ECLI:NL:HR:2005:AR5740, Hoge Raad, 04-01-2005, 00710/04 B
Hoge Raad — Uitspraak 
Datum: 2005-01-04 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Strafrecht

Samenvatting: Onttrekking aan het verkeer ex art. 36b.1.4 Sr. 1. Ontvankelijkheid OM. 2. Omvang verwijzingsopdracht. Ad 1. 's Hofs gebruik van het Zwolsmancriterium bij de verwerping van het beroep op niet-ontvankelijkheid van het OM, is onjuist noch onbegrijpelijk. Ad 2. De rechter naar wie de HR na vernietiging van een beslissing de zaak heeft verwezen, is gebonden aan de beslissing van de HR (HR NJ 1996, 478). I.c. stond de vordering van het OM ex art. 36b niet meer ter beoordeling van het hof, voorzover deze door de rb was afgewezen.

4 januari 2005
      Strafkamer
      nr. 00710/04 B
      EC/SM
    
    
    Hoge Raad der Nederlanden
    
    Beschikking
    
    
      op het beroep in cassatie tegen een beschikking van het Gerechtshof te Amsterdam van 13 januari 2004, nummer RK 73/02 (A), gegeven op een vordering als bedoeld in artikel 552f van het Wetboek van Strafvordering, ingesteld door:
      [betrokkene], geboren te [geboorteplaats] (Verenigde Staten van Amerika) op [geboortedatum] 1948, wonende te [woonplaats].
    
    
    1. De bestreden beschikking
    
    Na verwijzing van de zaak door de Hoge Raad bij beschikking van 26 februari 2002 heeft het Hof de vordering toegewezen.
    
    2. Geding in cassatie
    
    
      Het beroep is ingesteld door de betrokkene. Namens deze heeft mr. G.G.J. Knoops, advocaat te Amsterdam, bij schriftuur middelen van cassatie voorgesteld. De schriftuur is aan deze beschikking gehecht en maakt daarvan deel uit.
      De Advocaat-Generaal Vellinga heeft geconcludeerd tot vernietiging van de bestreden beschikking en verwijzing van de zaak naar een aangrenzend Hof teneinde op de bestaande vordering - voorzover aan het oordeel van de Hoge Raad onderworpen - opnieuw te worden berecht en afgedaan.
    
    
    3. Beoordeling van het tweede en het derde middel
    
    3.1. Het tweede middel klaagt over de verwerping door het Hof van het beroep op de niet-ontvankelijkheid van het Openbaar Ministerie in zijn vordering. Het derde middel bevat de klacht dat het Hof ten onrechte - immers met miskenning van de hiervoor onder 1 vermelde beschikking van de Hoge Raad - heeft geoordeeld dat het inbeslaggenomen materiaal in zijn totaliteit te zijner beoordeling stond.
    
    
      3.2. In deze zaak heeft zich - voorzover hier van belang - het volgende voorgedaan.
      (a) Op 6 november 1995 is onder betrokkene een hoeveelheid voorwerpen inbeslaggenomen in het kader van de jegens hem gerezen verdenking ter zake van het tezamen met anderen deelnemen aan een organisatie zoals bedoeld in art. 140 Sr, welke organisatie tot oogmerk had het produceren en/of vervaardigen en/of verhandelen van kinderpornografie.
      (b) Bij beschikking van 23 juli 1999 heeft de Rechtbank te Amsterdam naar aanleiding van een op de voet van art. 552f Sv gedane vordering van de Officier van Justitie een gedeelte van de inbeslaggenomen voorwerpen onttrokken verklaard aan het verkeer en de vordering voor het overige afgewezen. De beschikking van de Rechtbank houdt te dien aanzien het volgende in: 
      "5.3 Het oordeel van de rechtbank.
      Anders dan de officier van justitie is de rechtbank van oordeel dat de totale hoeveelheid van het inbeslaggenomen materiaal niet gezien kan worden als een gezamenlijkheid van goederen, gelet op de verschillende plaatsen waar de voorwerpen zijn aangetroffen, op het verschil in aard van de voorwerpen alsmede op de omstandigheid dat in de loop van de tijd een deel van de inbeslaggenomen voorwerpen aan beslagene is teruggegeven, dat door de politie/de officier van justitie kennelijk niet werd beschouwd als kinderporno.
    
    
    
      De rechtbank heeft dan ook al het inbeslaggenomen materiaal aan de hand van bovenvermelde uitgangspunten bekeken.
      Het inbeslaggenomen materiaal was verpakt in een groot aantal dozen. De grote hoeveelheid aan materiaal heeft de rechtbank genoodzaakt dit onder te verdelen in een aantal categorieën, te weten:
      1. dia's,
      2. negatieven,
      3. 3 videobanden,
      4. videoband uit camcorder,
      5. foto's geplakt op groot formaat karton,
      6. vergrootte foto,
      7. het overige materiaal,
      8. computer,
      9. administratieve bescheiden.
    
    
    
      5.3.1. Ten aanzien van de inbeslaggenomen dia's.
      De rechtbank heeft alle inbeslaggenomen metalen en plastic blikken met dia's gecontroleerd. De rechtbank heeft daarbij geconstateerd dat in deze blikken dia's voorkomen die afbeeldingen bevatten van geheel of gedeeltelijk ontblote, jongens, kennelijk beneden de 16 jaar. Deze afbeeldingen bestaan uit het aannemen van een bepaalde houding en van sexuele gedragingen, waarbij onnatuurlijke ingrediënten zijn vastgelegd. Het ongecontroleerde bezit van deze blikken met dia's is strafbaar, want in strijd met artikel 240b Sr.
      Gelet op de manier waarop de dia's in deze blikken zijn gerangschikt en opgeborgen is de rechtbank van oordeel dat deze blikken als één verzameling gezien dienen te worden en als zodanig als een gezamenlijkheid van voorwerpen vatbaar zijn voor onttrekking aan het verkeer.
      De rechtbank heeft deze blikken verpakt in een doos, gemarkeerd [betrokkene] A.
      Los van voornoemde blikken heeft de rechtbank twee kartonnen dozen aangetroffen, waarin zich met dia's gevulde diaprojector-sleden bevonden. De rechtbank heeft geconstateerd dat deze dia's geen afbeeldingen in de zin van artikel 240b Sr bevatten en derhalve niet voor onttrekking aan het verkeer vatbaar zijn.
      De rechtbank heeft deze dozen verpakt in een doos, gemarkeerd [betrokkene] B.
    
    
    
      5.3.2. Ten aanzien van de inbeslaggenomen negatieven.
      De rechtbank heeft geconstateerd dat de inbeslaggenomen negatieven afbeeldingen bevatten als bedoeld in artikel 240b Sr en grotendeels behoren bij de hiervoor vermelde dia's.
      Het ongecontroleerde bezit van deze dia's is in strijd met de Wet, zodat zij voor onttrekking aan het verkeer vatbaar zijn. 
    
    
    De rechtbank heeft deze negatieven verpakt in een doos, gemarkeerd [betrokkene] A.
    
    
      5.3.3. Ten aanzien van 3 inbeslaggenomen videobanden.
      De rechtbank heeft 3 inbeslaggenomen videobanden gecontroleerd. De rechtbank heeft geconstateerd dat deze videobanden afbeeldingen bevatten als bedoeld in artikel 240b Sr. Het ongecontroleerde bezit van deze banden is in strijd met de wet, zodat zij voor onttrekking aan het verkeer vatbaar zijn.
    
    
    De rechtbank heeft deze videobanden verpakt in een doos gemarkeerd, [betrokkene] A.
    
    
      5.3.4. Ten aanzien van de videoband uit een camcorder.
      Deze band is door de politie bekeken. De beschrijving van de film door de politie is neergelegd in het proces-verbaal op de bladzijde 000958 tot en met 000960 en is niet door beslagene weersproken.
    
    
    Daaruit blijkt dat de band afbeeldingen bevat van sexuele gedragingen waarbij jongens zijn betrokken, die kennelijk de leeftijd van 16 jaren nog niet hebben bereikt.
    
    Gelet hierop is de rechtbank van oordeel dat de band afbeeldingen bevat in de zin van 240b Sr. Het ongecontroleerde bezit van deze band is strafbaar, want in strijd met de wet. De rechtbank acht deze videoband dan ook vatbaar voor onttrekking aan het verkeer.
    
    De rechtbank heeft deze video verpakt in een doos gemarkeerd [betrokkene] A.
    
    
      5.3.5. Ten aanzien van de foto's geplakt op groot formaat karton.
      De rechtbank heeft geconstateerd dat deze foto's afbeeldingen bevatten van sexuele gedragingen waarbij jongens zijn betrokken die kennelijk de leeftijd van 16 jaren nog niet hebben bereikt. Het ongecontroleerde bezit van deze foto's is strafbaar, want in strijd met artikel 240b Sr, zodat zij voor onttrekking aan het verkeer vatbaar zijn.
    
    
    De rechtbank heeft deze foto's gemarkeerd, [betrokkene] A.
    
    
      5.3.6. Ten aanzien van een vergroting van een foto.
      Bij het inbeslaggenomen materiaal heeft de rechtbank een in een plastic vuilniszak verpakte vergroting van een foto aangetroffen. Op deze foto is een liggend naakt jongetje te zien.
    
    
    Naar het oordeel van de rechter is deze foto niet aan te merken als een afbeelding in de zin van artikel 240b Sr, zodat deze afbeelding niet voor onttrekking aan het verkeer vatbaar is.
    
    
      De rechtbank heeft deze foto gemarkeerd, [betrokkene] B.
      5.3.7. Ten aanzien van het overige materiaal.
      Het overige materiaal bestaat onder meer uit een grote hoeveelheid foto's, tijdschriften en boeken, verpakt in een aantal dozen.
    
    
    De rechtbank heeft dit materiaal gecontroleerd. De rechtbank heeft geconstateerd dat een deel van dit materiaal afbeeldingen bevat zoals bedoeld in artikel 240b Sr. Het ongecontroleerde bezit van dit materiaal is dan ook strafbaar, want in strijd met de wet. De rechtbank acht dit materiaal dan ook vatbaar voor onttrekking aan het verkeer.
    
    De rechtbank heeft dit materiaal verpakt in dozen, gemarkeerd, [betrokkene] A.
    
    Het materiaal waarvan de rechtbank heeft geconstateerd dat dit geen strafbare afbeeldingen bevat, komt niet in aanmerking voor onttrekking en dient te worden teruggeven aan beslagene. 
    
    De rechtbank heeft dit materiaal verpakt in aparte dozen, gemarkeerd [betrokkene] B.
    
    
      5.3.8. Ten aanzien van de computer.
      De officier van justitie heeft in raadkamer van 17 december 1998 gesteld dat de computer onttrokken dient te worden aan het verkeer, omdat daarin kinderpornografie zou zijn opgeslagen. De rechtbank heeft de computer niet aangetroffen bij de inbeslaggenomen goederen. Ook heeft de rechtbank in het dossier geen beschrijvingen van de computer gevonden zodat niet aannemelijk is geworden dat deze vatbaar is voor onttrekking aan het verkeer.
    
    
    
      5.3.9. Ten aanzien van de administratieve bescheiden. 
      De officier van justitie heeft in raadkamer van 17 december 1998 onttrekking aan het verkeer van deze bescheiden gevorderd aangezien bij deze bescheiden lijsten zijn aangetroffen, die gebruikt zouden zijn voor de verspreiding van kinderpornografie. De rechtbank heeft de administratieve bescheiden niet aangetroffen bij het inbeslaggenomen materiaal.
      Nu beslagene niet verder is vervolgd en het uit de stukken niet onomstotelijk blijkt dat beslagene zich aan de verspreiding van kinderpornografie schuldig heeft gemaakt, acht de rechtbank deze bescheiden niet vatbaar voor onttrekking aan het verkeer.
      (...)
    
    
    
      6. Beslissing
      De rechtbank wijst de vordering -gedeeltelijk- toe en verklaart onttrokken aan het verkeer:
      * de dia's zoals omschreven in 5.3.1., verpakt in een doos gemarkeerd [betrokkene] A.
      * de negatieven zoals omschreven in 5.3.2.
      * de videobanden zoals omschreven in 5.3.3.
      * de videoband uit camcorder zoals omschreven in 5.3.4.
      * foto's geplakt op groot formaat karton zoals omschreven in 5.3.5.
      * het overige materiaal, zoals omschreven in 5.3.7., verpakt in dozen, gemarkeerd, [betrokkene] A.
    
    
    De rechtbank wijst de vordering voor het overige af."
    
    
      (c) De hiervoor onder 1 vermelde beschikking van de Hoge Raad houdt ten aanzien van het door de betrokkene ingestelde cassatieberoep tegen voormelde beschikking van de Rechtbank onder meer in:
      "Het beroep - dat kennelijk niet is gericht tegen de bestreden beschikking voor zover daarbij de vordering tot onttrekking aan het verkeer is afgewezen - is ingesteld door de betrokkene."
    
    
    
      alsmede:
      "Vernietigt de bestreden beschikking, voor zover aan zijn oordeel onderworpen;
      Verwijst de zaak naar het Gerechtshof te Amsterdam opdat de zaak inzoverre op de bestaande vordering tot onttrekking aan het verkeer opnieuw wordt behandeld en afgedaan."
    
    
    (d) Bij zijn hiervoor onder 1 genoemde beschikking heeft het Gerechtshof te Amsterdam alle in de vordering van de Officier van Justitie vermelde voorwerpen onttrokken verklaard aan het verkeer.
    
    
      3.3. De beschikking van het Hof houdt, voorzover hier van belang, het volgende in:
      "Namens de beslagene is een beroep gedaan op niet-ontvankelijkheid van het openbaar ministerie wegens, zakelijk samengevat,
      (...)
      c) grove veronachtzaming door het openbaar ministerie van de zorg- en bewaarplicht ten aanzien van het inbeslaggenomen materiaal, nu dit niet meer is gescheiden in A- en B- materiaal overeenkomstig de beslissing van de rechtbank.
      Het hof verwerpt dit verweer in al zijn onderdelen en overweegt daartoe het volgende.
      (...)
      ad c) Het hof heeft vastgesteld dat het openbaar ministerie, in strijd met de zorg- en bewaarplicht die op hem rust, onzorgvuldig heeft gehandeld door het inbeslaggenomen materiaal niet zodanig te bewaren dat het door de rechtbank gemaakte onderscheid in A- en B-materiaal is blijven bestaan. Ook kan niet exact meer worden nagegaan of enig deel van het materiaal mogelijk is zoekgeraakt. De verdediging heeft echter niet betwist dat het totaal van het materiaal, althans het overgrote deel daarvan, thans aanwezig is. Het hof oordeelt de genoemde onzorgvuldigheden niet zodanig ernstig dat zij de, ook overigens niet aannemelijk geworden, conclusie wettigen dat hierdoor doelbewust of met grove veronachtzaming van de belangen van klager aan diens recht op een behoorlijke behandeling van zijn zaak is tekort gedaan."
    
    
    
      alsmede:
      "Het hof is zich er van bewust dat de Hoge Raad de bovengenoemde beschikking van de rechtbank slechts heeft vernietigd voor zover daarbij (met betrekking tot het als [betrokkene] A aangeduide materiaal) de vordering tot onttrekking aan het verkeer was toegewezen.
      Beslagene heeft hieraan de conclusie verbonden dat het overige materiaal, door de rechtbank aangeduid als [betrokkene] B, thans niet meer ter discussie kan staan en dat de beschikking van de rechtbank in zoverre "formele rechtskracht" heeft.
      Het hof volgt beslagene hierin niet. Nog daargelaten dat de bedoelde sortering in A- en B-materiaal blijkens het vooroverwogene thans niet meer bestaat en, naar in raadkamer is gebleken, ook door de beslagene niet meer is te reconstrueren, acht het hof in dit verband van belang dat de Hoge Raad tevens de parallel gegeven beschikking van de rechtbank, waarbij op het beklag van beslagene ingevolge art. 552a Sv de teruggave van het B-materiaal was gelast, heeft vernietigd. Het Hof verbindt aan dit een en ander de conclusie, dat het inbeslaggenomen materiaal in zijn totaliteit ter beoordeling voorligt."
    
    
    3.4. 's Hofs hiervoor onder C weergegeven overwegingen ter verwerping van het beroep op de niet-ontvankelijkheid van het Openbaar Ministerie in de vordering tot onttrekking aan het verkeer geven niet blijk van een onjuiste rechtsopvatting en zijn niet onbegrijpelijk. Het tweede middel faalt.
    
    3.5. De rechter naar wie de Hoge Raad na vernietiging van een beslissing de zaak heeft verwezen, is gebonden aan de door de Hoge Raad gegeven beslissing (vgl. HR 27 februari 1996, NJ 1996, 478). Dit brengt mee dat op grond van voormelde, hiervoor onder 3.2 sub c weergegeven beschikking van de Hoge Raad de vordering van het Openbaar Ministerie tot onttrekking aan het verkeer voorzover deze door de Rechtbank was afgewezen (te weten ten aanzien van het B-materiaal, de computer en de administratieve bescheiden) niet meer ter beoordeling van het Hof stond. De door Hof genoemde omstandigheid dat "de bedoelde sortering in A- en B-materiaal thans niet meer bestaat" doet daaraan niet af. Zonder nadere, doch ontbrekende motivering valt niet in te zien waarom aan de hand van de beschrijving die de Rechtbank heeft gegeven van de door haar onderzochte voorwerpen, niet meer zou kunnen worden vastgesteld welke voorwerpen zij destijds wel en welke voorwerpen zij niet aan het verkeer onttrokken heeft verklaard. Als voorbeeld kunnen daarbij worden genoemd de inbeslaggenomen computer en de administratieve bescheiden die de Rechtbank niet aan het verkeer onttrokken heeft verklaard omdat zij daarvoor niet vatbaar waren. Het derde middel is terecht voorgesteld.
    
    3.6. Wat betreft de verdere afdoening van de zaak geldt het volgende. Indien van bepaalde voorwerpen niet aan de hand van de beschikking van de Rechtbank kan worden vastgesteld dat zij behoren tot het zogenaamde A-materiaal, zal het Hof deze niet op de bestaande vordering aan het verkeer kunnen onttrekken.
    
    4. Slotsom
    
    Hetgeen hiervoor is overwogen brengt mee dat de bestreden beschikking niet in stand kan blijven, de overige middelen geen bespreking behoeven en als volgt moet worden beslist.
    
    5. Beslissing
    
    
      De Hoge Raad:
      Vernietigt de bestreden beschikking;
      Wijst de zaak terug naar het Gerechtshof te Amsterdam opdat de zaak - met inachtneming van deze beschikking - op de bestaande vordering tot onttrekking aan het verkeer opnieuw wordt behandeld en afgedaan. 
    
    
    Deze beschikking is gegeven door de vice-president C.J.G. Bleichrodt als voorzitter, en de raadsheren A.J.A. van Dorst en J. de Hullu, in bijzijn van de waarnemend-griffier J.D.M. Hart, in raadkamer en uitgesproken ter openbare terechtzitting van 4 januari 2005.