ECLI:NL:GHARN:2012:BW0215, Gerechtshof Arnhem, 20-03-2012, 200.070.727
Gerechtshof Arnhem — Uitspraak 
Datum: 2012-03-20 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Verrekening van huurpenningen voor faillissement, maar na toepassing van bodemverhuurconstructie, en na faillissement.

GERECHTSHOF ARNHEM
    
    Sector civiel recht
    
    
      zaaknummer gerechtshof 200.070.727
      (zaaknummer rechtbank 380711)
    
    
    arrest van de eerste kamer van 20 maart 2012
    
    in de zaak van
    
    
      Mr. Niek Gerardus Cornelissen, handelend in zijn hoedanigheid van curator in het faillissement van de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid [bedrijf X],
      wonende te [woonplaats],
      appellant,
      advocaat: mr. J.C.A. Herstel,
    
    
    tegen:
    
    
      1.	de coöperatie
      Coöperatieve Rabobank Graafschap-Zuid U.A.,
      gevestigd te 's-Heerenberg, mede kantoorhoudende te Silvolde (gemeente Oude IJsselstreek),
      2.	de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid 
      De Lage Landen Financial Services B.V.,
      gevestigd te Eindhoven,
      geïntimeerden,
      advocaat: mr. F.A.M. Knüppe.
    
    
    
    
    Appellant zal de curator worden genoemd. Geïntimeerde sub 1 zal hierna de Rabobank, geïntimeerde sub 2 De Lage Landen en geïntimeerden gezamenlijk zullen (in enkelvoud) Rabobank c.s. worden genoemd.
    
    
    1.	Het geding in eerste aanleg
    
    Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar de inhoud van de vonnissen van 24 november 2009 en 29 maart 2010 die de kantonrechter (rechtbank Zutphen, sector kanton, locatie Oost Gelre) tussen appellant als eiser en geïntimeerden als gedaagden heeft gewezen. Van dat laatste vonnis is een fotokopie aan dit arrest gehecht.
    
    
    2.	Het geding in hoger beroep
    
    
      2.1	Het verloop van de procedure blijkt uit:
      - de dagvaardingen in hoger beroep d.d. 28 juni 2010,
      - de memorie van grieven met producties,
      - de memorie van antwoord.
    
    
    2.2	Vervolgens hebben partijen de stukken voor het wijzen van arrest aan het hof overgelegd en heeft het hof arrest bepaald.
    
    
    3.	De vaststaande feiten
    
    Het hof gaat in hoger beroep uit van de feiten die de rechtbank in het vonnis van 29 maart 2010 onder 2.1 tot en met 2.16 heeft vastgesteld.
    
     
    4.	De motivering van de beslissing in hoger beroep
    
    
      4.1	Het gaat in dit geding kort gezegd over het volgende. Op 9 maart 2007 heeft de Rabobank aan onder meer C&S Stone een krediet in rekening-courant verstrekt van 
      € 150.000,00 en een geldlening van € 500.000,00. Op gelijke datum heeft C&S Stone aan de Rabobank, samengevat, haar inventaris, voorraden en vorderingen op derden verpand. Op 29 december 2008 is tussen C&S Stone en Rabobank c.s. een overeenkomst vuistpandrecht tot stand gekomen. Ook hebben C&S Stone en Rabobank c.s. op laatstgenoemde datum een huurovereenkomst gesloten met betrekking tot het pand waarin de door C&S Stone aan de Rabobank in vuistpand genomen roerende zaken zich bevonden. Tevens hebben C&S Stone en de Rabobank op 31 december 2008 bij onderhandse akte de vordering van C&S Stone op Rabobank c.s. uit hoofde van de huurovereenkomst aan de Rabobank verpand. Deze onderhandse akte van verpanding is op 31 december 2008 geregistreerd. Rabobank c.s. heeft de eerste twee maanden huur over 2009 betaald door bijschrijving van het verschuldigde bedrag op de bankrekening van C&S Stone bij de Rabobank (met een fors negatief saldo) en vervolgens dit bedrag verrekend. C&S Stone is op 7 januari 2009 in staat van faillissement verklaard. De curator heeft nakoming van de huurpenningen gevorderd vanaf 1 maart 2009 tot 9 juni 2009, zijnde het moment waarop de huurovereenkomst is beëindigd. Ondanks diverse aanmaningen heeft Rabobank c.s. deze (overige) huurpenningen onbetaald gelaten.
    
    
    4.2	De curator heeft Rabobank c.s. in rechte betrokken en, samengevat, nakoming gevorderd van de verschuldigde huurpenningen over de periode 1 januari 2009 tot en met 9 juni 2009, te vermeerderen met BTW en de wettelijke handelsrente. De kantonrechter heeft bij eindvonnis van 29 maart 2010 de vorderingen van de curator afgewezen en hem veroordeeld in de kosten van de procedure. 
    
    4.3	Tegen het tussenvonnis van 24 november 2009 zijn geen grieven aangevoerd, zodat het hof het hoger beroep in zoverre zal verwerpen.
    
    4.4	De curator is met één grief opgekomen tegen r.o. 5.2 tot en met 5.7 van het eindvonnis. Hiermee legt de curator, zo begrijpt het hof en zo heeft Rabobank c.s. het blijkens de memorie van antwoord ook begrepen, het geschil in volle omvang aan het hof voor. 
    
    4.5	De curator maakt in de onderbouwing van zijn primaire vordering - betaling door Rabobank c.s. van de huurpenningen voor de periode vanaf 1 januari 2009 tot 9 juni 2009 - een onderscheid tussen de twee huurtermijnen die door de Rabobank voor de datum van het faillissement van C&S Stone zijn voldaan (categorie 1) en de huurtermijnen die daarna zijn verschenen (categorie 2). Volgens de curator wordt categorie 1 beheerst door artikel 53 en 54 Fw en categorie 2 door artikel 53 Fw en het arrest Tiethoff/NMB van de Hoge Raad van 22 december 1989 (NJ 1990/661).
    
    Categorie 1
    
    
      4.6	De curator bestrijdt niet de geldigheid van de huurovereenkomst tussen C&S Stone en Rabobank c.s., maar stelt zich, samengevat, op het standpunt dat Rabobank c.s. na de kredietopzegging op 29 december 2008, het in vuistpand nemen op 29 december 2008 van de aan de Rabobank verpande roerende zaken, het toepassen van de bodemverhuurconstructie op 29 december 2008 en het registreren op 31 december 2008 van de overeenkomst tot verpanding van gelijke datum van de vorderingen uit de huurovereenkomst, niet tot verrekening had mogen overgaan. Weliswaar was eind december 2008 het faillissement van C&S Stone nog niet aangevraagd, maar door opzegging van het krediet was het voor Rabobank c.s. duidelijk dat een faillissement van C&S Stone onontkoombaar zou zijn. Evident is dat de gezamenlijke schuldeisers zijn benadeeld doordat de Rabobank - in het zicht van het faillissement en wetende dat het faillissement door het optuigen van de bodemverhuurconstructie onafwendbaar was - de huurtermijnen heeft verrekend, waardoor dat bedrag niet beschikbaar is gekomen voor de gezamenlijke schuldeisers, aldus de curator. Hierdoor was de Rabobank niet meer te goeder trouw en de verrekening in strijd is met (de strekking van) artikel 54 Fw.
      Rabobank c.s. betwist dat zij zichzelf in een ongeoorloofde uitzonderingspositie heeft gebracht. Ze heeft door het in vuistpand nemen van de aan de Rabobank (stil) verpande roerende zaken, gebruik gemaakt van de bevoegdheid die haar op grond van artikel 3:327 lid 3 BW toekomt. Vervolgens heeft Rabobank c.s. voor het faillissement een eigen schuld aan C&S Stone voldaan uit hoofde van de voor het faillissement gesloten huurovereenkomst door creditering van de bij de Rabobank aangehouden rekening van C&S Stone met het bedrag van de twee verschuldigde huurtermijnen. Deze creditering is op grond van artikel 6:140 BW verrekend met haar vordering van de Rabobank op C&S Stone voortvloeiend uit de kredietovereenkomst, welke ook voor het faillissement was ontstaan. Op het moment van verrekening was het faillissement van C&S Stone nog niet aangevraagd. Van enig handelen in strijd met artikel 53 en 54 Fw is volgens Rabobank c.s. geen sprake. 
    
    
    4.7	Het hof oordeelt als volgt. Tussen partijen is niet in geschil dat de Rabobank op grond van artikel 3:327 lid 3 BW bevoegd was om de aan haar stil verpande roerende zaken in haar macht te brengen teneinde een vuistpand te realiseren. De Rabobank heeft in het onderhavige geval gekozen voor een bodemverhuurconstructie waarbij de Rabobank door onderhuur de feitelijke beschikking heeft gekregen over het door C&S Stone gehuurde bedrijfspand en de zich daarin bevindende verpande roerende zaken. Het toepassen van een bodemverhuurconstructie is onder de voorliggende omstandigheden te beschouwen als een gerechtvaardigde keuze teneinde de kosten (voor het wegvoeren en elders opslaan van de verpande zaken) te beperken en een optimale verkoopopbrengst te realiseren. Van een rechtens niet aanvaardbare benadeling van de schuldeisers is dan ook geen sprake. 
    
    
      4.8	Het hof is echter van oordeel dat het beroep door de curator op artikel 54 Fw ten aanzien van de verrekening van de huurpenningen van de eerste twee maanden van 2009 slaagt. Op grond van de huurovereenkomst is voor de Rabobank een schuld (de verplichting tot betaling van de huurpenningen) ontstaan die door haar is verrekend met haar tegenvordering op C&S Stone. Deze schuld dient met een overgenomen schuld in de zin van artikel 54 Fw op één lijn te worden gesteld. Dat Rabobank c.s. niet te goeder trouw is geweest in de zin van artikel 54 Fw bij het sluiten van de huurovereenkomst volgt uit de niet door Rabobank c.s. betwiste stelling van de curator dat zij wist dat C&S Stone in een zodanige toestand verkeerde dat haar faillissement was te verwachten. Uit het als productie 5 bij inleidende dagvaarding overgelegde faxbericht van De Lage Landen aan de curator volgt immers dat het de Rabobank in een gesprek op 29 december 2008 met C&S Stone was gebleken dat een financiële probleemsituatie was ontstaan, waarvoor geen oplossing meer voor handen was. In het faxbericht is voorts onder meer vermeld:
      "Door de bank is daarbij aangegeven dat van een bancaire oplossing geen sprake meer kon zijn. C&S Stone heeft daarop geconcludeerd dat het bedrijf niet kon worden gecontinueerd c.q. heeft op dat moment besloten dat de bedrijfsactiviteiten zouden worden beëindigd. Met het besluit de bedrijfsactiviteiten te beëindigen is tevens de basis komen te vervallen voor de door DLL (De Lage Landen, hof) en de bank verstrekte financieringen. Het voorgaande heeft geleid tot opzegging van de door DLL en de bank verstrekte financieringen. Tevens is door DLL en de bank medewerking verzocht en verkregen om de tot meerdere zekerheid verpande roerende zaken in vuistpand te geven. Daartoe is in opdracht van DLL en de bank door Van Beusekom Makelaardij de zg. bodemverhuurconstructie toegepast".
      De Rabobank was daarom niet bevoegd tot verrekening. Dat de huurvordering aan de Rabobank was verpand doet hieraan niet af. Vast staat dat de verpanding van de vordering uit hoofde van de huurovereenkomst op 31 december 2008 is gevestigd door registratie van de onderhandse pandakte. Het betreft hier een verpande vordering die gelijk gesteld moet worden met een overgenomen schuld in de zin van artikel 54 Fw en waarbij de pandhouder bij het aangaan van de schuld en van de verpanding niet te goeder trouw was. De grief slaagt in zoverre. 
    
    
    
      4.9	In verband met het slagen van de grief op dit punt dient het hof in het kader van de devolutieve werking van het appel na te gaan welke stellingen en weren Rabobank c.s. in eerste aanleg ten aanzien van de verschuldigdheid van de huurpenningen voor de periode
      1 januari 2009 tot 9 juni 2009 naar voren heeft gebracht, die de rechtbank heeft verworpen of onbesproken heeft gelaten. Rabobank c.s. heeft zich ten aanzien van de verschuldigdheid van de als categorie 1 geduide huurpenningen verweerd door te stellen dat zij als huurder niet het ongestoorde huurgenot over het gehuurde in de maanden januari en februari 2009 heeft gehad. Aangezien Rabobank c.s. dit verweer eveneens heeft gevoerd ten aanzien van de door de curator als categorie 2 geduide vorderingen, zal het hof dit verweer in samenhang met de beoordeling van de categorie 2 vorderingen bespreken.
    
    
    Categorie 2
    
    4.10	De curator vordert voorts betaling van Rabobank c.s. van de - na datum van het faillissement van C&S Stone - verschuldigde huurpenningen vanaf 1 maart 2009 tot 9 juni 2009, die Rabobank c.s. ondanks aanmaningen onbetaald heeft gelaten. Onder verwijzing naar artikel 53 Fw in samenhang gelezen met het arrest Tiethoff q.q./NMB van de Hoge Raad (22 december 1989, NJ 1990/661) stelt de curator zich op het standpunt dat verrekening niet mogelijk is. Volgens de curator heeft hij steeds aan de Rabobank het volledige en ongestoorde huurgenot verschaft, met dien verstande dat hij in de uitoefening van zijn wettelijke taak als curator en gelet op artikel 93a Fw, zich op 15 en 16 januari 2009 toegang tot het pand heeft verschaft. Op 15 januari 2009 heeft hij na een daartoe verkregen machtiging van de rechter-commissaris het pand betreden en de sloten vervangen. Op 16 januari 2009 heeft hij aan de belastingdeurwaarder toegang tot het pand verschaft in het kader van een door de belastingdienst te leggen bodembeslag.
    
    4.11	Rabobank c.s. erkent dat zij de betaling van de huurpenningen vanaf 1 maart 2009 heeft gestaakt, maar beroept zich daarbij op het bestaan van een haar toekomend opschortingsrecht. Door het handelen van de curator heeft zij vanaf 15 januari 2009 geen huurgenot meer gehad. Aangezien vaststaat dat de curator niet meer in staat is tot nakoming van de huurovereenkomst, in de zin van het verschaffen van het huurgenot, is Rabobank c.s. ontslagen van het betalen van nadere huurpenningen, aldus Rabobank c.s. Voor zover nodig beroept Rabobank c.s. zich ten aanzien van nader verschuldigde huurpenningen op verrekening met de door haar geleden schade als gevolg van het handelen van de curator. De schade is volgens Rabobank c.s. het gevolg van het feit dat de curator haar vanaf 15 januari 2009 het huurgenot heeft ontzegd, waardoor de uitwinning van de aan haar verpande roerende zaken maanden langer heeft geduurd dan voorzien. Rabobank c.s. heeft de curator voor deze schade in het faxbericht van 21 januari 2009 van De Lage Landen aansprakelijk gesteld. 
    
    
      4.12	Het hof stelt voorop dat voor een vermindering van de verschuldigdheid van de huurpenningen aanleiding kan bestaan indien sprake is van een vermindering van het huurgenot. In het onderhavige geval gaat het louter om de, volgens Rabobank c.s., verhinderde toegang tot het pand. Aangezien de curator nakoming vordert van de huurovereenkomst dient de curator te stellen en, bij voldoende betwisting, te bewijzen dat hij zijn verplichting tot het gehuurde is nagekomen. 
      Het hof stelt vast dat uit productie 11 bij conclusie van repliek volgt dat op 26 maart 2009 Rabobank c.s. van de curator twee sleutels in ontvangst heeft genomen. In die door de Rabobank ondertekende verklaring wordt tevens toegezegd dat de Rabobank aan de curator op zijn eerste verzoek toegang zal verlenen tot het pand. Rabobank c.s. heeft geen feiten en omstandigheden aangevoerd waaruit volgt dat zij desondanks vanaf die datum niet de ongehinderde toegang tot het gehuurde had verkregen, zodat Rabobank c.s. in beginsel gehouden is tot voldoening van de huurpenningen vanaf 26 maart 2009 tot 9 juni 2009.
    
    
    
      4.13	Vaststaat voorts dat de curator zich op 15 januari 2009 toegang tot het pand heeft verschaft en de sloten heeft vervangen. Aan de stellingen van partijen en de overgelegde stukken ontleent het hof de navolgende feiten over de mate waarin Rabobank c.s. vanaf het moment dat de curator de sloten had vervangen tot 26 maart 2009 toegang tot het gehuurde had.
      Bij brief van 20 januari 2009 deelt de curator aan de Rabobank mee dat hem is gebleken dat de klokkaarten van de werknemers zich nog in het pand bevinden en dat hij zonder andersluidend en omgaand tegenbericht ervan uit gaat dat de Rabobank ermee kan instemmen dat hij op 21 januari 2009 de klokkaarten in het pand zal ophalen. Nadien, zo schrijft de curator, zal hij ervoor zorgen dat de sleutel van het pand bij de Rabobank terecht komt. Uit de e-mail van 21 januari 2009 van De Lage Landen aan de curator volgt dat Rabobank c.s. niet het afgeven van de klokkaarten als een probleem ziet, maar wel dat de curator toegang heeft tot het gehuurde. In de e-mail verzoekt De Lage Landen de curator om afspraken te maken over de afgifte van de sleutels en de toezegging dat de curator met een vertegenwoordiger van Rabobank c.s. het pand kan betreden om de klokkaarten op te halen. 
      Bij e-mail van 27 januari 2009 laat de curator aan Rabobank c.s. weten dat hij geen gevolg geeft aan het verzoek tot afgifte van de sleutels waardoor Rabobank c.s. exclusief de toegang zou hebben tot het pand. Dit, zo schrijft de curator, heeft te maken met het door hem ingenomen standpunt betreffende de (rechts)geldigheid van de bodemverhuurconstructie. De curator vermeldt in zijn e-mail tevens dat indien Rabobank c.s. zich om welke reden dan ook de toegang wenst te verschaffen tot het pand, een kopie van de sleutels bij hem kan worden opgehaald. Bij brief van 29 januari 2009 van de curator aan de raadsman van Rabobank c.s., welke brief in hoofdzaak gaat over de bodemverhuurconstructie en het door de belastingdienst gelegde bodembeslag, bevestigt de curator nogmaals dat Rabobank c.s. "zich nog immer de toegang kunnen verschaffen tot het betreffende bedrijfspand. Daartoe kunnen zij eenvoudigweg een kopie van de sleutels van de toegangsdeur bij mij ophalen". Uit de e-mail van 13 februari 2009 van de Rabobank aan de curator volgt dat de Rabobank bevestigt dat zij op 13 februari 2009 de sleutel van het pand heeft ontvangen met als doel om zich op 14 februari 2009 toegang tot het pand te verschaffen. In de brief van 19 februari 2009 van de curator aan de raadsman van Rabobank c.s. is opgenomen dat een vertegenwoordiger van de Rabobank aan het einde van een bespreking op 18 februari 2009 vrijwillig een kopie van de sleutel aan de curator heeft teruggeven. 
    
    
    
      4.14	Het hof leidt uit het voorgaande het volgende af. Tussen de curator en Rabobank c.s. is niet zozeer een discussie ontstaan over de weigering van de curator om aan Rabobank c.s. de toegang tot het gehuurde te verschaffen, maar meer over de vraag of Rabobank c.s. op exclusieve basis over alle beschikbare sleutels moest kunnen beschikken of dat zij genoegen moest nemen met een kopie van de sleutels, waarbij ook de curator (als verhuurder) over een set sleutels bleef beschikken. Dit debat stond in het teken van de vraag die tussen partijen speelde over de geldigheid van de bodemverhuurconstructie en de bevoegdheid van de belastingdienst om bodembeslag te leggen (waarvan overigens later is vast komen te staan dat de belastingdienst hiertoe geen titel had). Voorts volgt uit het voorgaande niet dat de curator aan Rabobank c.s. de toegang tot het pand heeft geweigerd, integendeel, de curator heeft reeds bij brief van 20 januari 2009 aan Rabobank c.s. gemeld dat (een kopie van) de sleutel voor Rabobank c.s. beschikbaar is. Dat Rabobank c.s. kennelijk op enig moment met de constructie kon leven dat de curator een sleutel behield van het pand, nadat zij aanvankelijk in de brief van 21 januari 2009 van De Lage Landen aan de curator haar bezwaren hiertegen had geuit, blijkt uit de hiervoor genoemde correspondentie van begin februari 2009. Voorts acht het hof van belang dat niet zozeer sprake is geweest van een situatie dat, zoals door de curator onbetwist is gesteld, Rabobank c.s. op enigerlei wijze gestoord is geweest in het continueren van de bewaring en de verzekering van de opslag van de door haar in vuistpand genomen verpande roerende zaken van C&S Stone nadat zij de bodem van het pand waarin deze zaken zich bevonden van C&S Stone had gehuurd (zie ook artikel 1 en 2 van de huurovereenkomst), of dat op enig moment de opslag van de aan haar verpande roerende zaken in gevaar is gekomen. Ook heeft Rabobank c.s. in onvoldoende mate toegelicht op welke wijze de beperkingen in de (exclusieve) toegang tot het gehuurde tot een zodanige vermindering van het huurgenot hebben geleid dat dit een opschorting zou kunnen rechtvaardigen. Daarnaast heeft Rabobank c.s. evenmin toegelicht waarom zij, ondanks dat zij zich op het standpunt stelt dat de curator tekort is geschoten in de nakoming van de huurovereenkomst, geen gebruik heeft gemaakt van de mogelijkheden die artikel 37 lid 1 Fw voor een dergelijke situatie biedt. 
      De conclusie is dan ook dat Rabobank c.s. geen beroep op opschorting toekomt zodat Rabobank c.s. in beginsel ook de huurpenningen tot 26 maart 2009 verschuldigd is. 
    
    
    4.15	Subsidiair heeft Rabobank c.s. zich beroepen op verrekening van de onbetaald gelaten huurpenningen met de door haar geleden schade, welke zij vooralsnog heeft begroot op € 77.500,00, als gevolg van het handelen van de curator waardoor de uitwinning van de aan de Rabobank verpande roerende zaken niet in januari 2009 maar eerst in juni 2009 haar beslag heeft gekregen. De curator heeft, onder verwijzing naar artikel 53 Fw en het arrest van de Hoge Raad Tiethoff/NMB van de Hoge Raad van 22 december 1989 (NJ 1990/661), gemotiveerd betwist dat Rabobank c.s. zich op verrekening kan beroepen. 
    
    4.16	Het hof stelt voorop dat op grond van artikel 53 Fw hij die zowel schuldenaar als schuldeiser van de gefailleerde is, zijn schuld met zijn vordering op de gefailleerde kan verrekenen, indien beide zijn ontstaan vóór de faillietverklaring of voortvloeien uit handelingen, vóór de faillietverklaring met de gefailleerde verricht. Niet in geschil is dat de na het faillissement verschuldigde huurpenningen voortvloeien uit de voor het faillissement gesloten huurovereenkomst. De vordering van Rabobank c.s. waarmee zij haar schuld aan de curator wil verrekenen betreft een vordering tot vergoeding van schade die Rabobank c.s. stelt geleden te hebben omdat de curator de uitoefening van haar pandrechten heeft gefrustreerd, waardoor zij als pandhouder met een mindere opbrengst genoegen heeft moeten nemen. De Rabobank was uit hoofde van de op 9 maart 2007 getekende en op 27 maart 2007 geregistreerde akte van verpanding van de roerende zaken van C&S Stone als pandhouder op grond van artikel 57 Fw bevoegd haar pandrechten uit te oefenen alsof er geen faillissement was. Op grond van de bodemverhuurconstructie had Rabobank c.s. haar stil pandrecht (voor het faillissement) omgezet in een vuistpand. Rabobank c.s. had als pandhouder het recht van parate executie.
    
    4.17	Op grond van artikel 3:250 lid 1 BW dient de verkoop van de verpande zaken in beginsel in het openbaar plaats te vinden. Uit artikel 3:251 lid 2 BW volgt dat partijen een afwijkende wijze van verkoop kunnen overeenkomen. Uit de stellingen van partijen volgt dat Rabobank c.s. niet voor een openbare verkoop heeft gekozen en dat over de onderhandse verkoop van de verpande zaken met de curator is gecorrespondeerd, zodat het er voor moet worden gehouden dat partijen een van artikel 3:250 lid 1 BW afwijkende wijze van verkoop zijn overeengekomen. Voorts heeft de curator onbetwist aangevoerd dat Rabobank c.s. niet gebruik heeft gemaakt van de mogelijkheden die artikel 3:251 lid 1 BW haar biedt. 
    
    4.18	Het hof stelt vast dat Rabobank c.s. met de handelwijze van de curator doelt op de hiervoor reeds beoordeelde door Rabobank c.s. gestelde tekortkoming van de curator in de nakoming van de huurovereenkomst. Naar het oordeel van het hof heeft Rabobank c.s. onvoldoende feiten en omstandigheden gesteld, waaruit kan volgen dat het niet verlenen van het exclusieve huurgenot door de curator desondanks als een onrechtmatig daad kan worden beschouwd. Rabobank c.s. heeft ter onderbouwing van de minder gerealiseerde opbrengst uit de verkoop van de aan de Rabobank verpande roerende zaken verwezen naar de brief van 21 januari 2009 van de raadsman van de partijen die een bod hadden uitgebracht op alle activa, en de vaststellingsovereenkomst van 9 juni 2009 tussen onder meer de curator, Rabobank c.s. en de koper van de activa. De weigering van de curator van het eerste bod in januari 2009 kan niet als onrechtmatig worden gekwalificeerd, omdat deze keuze valt binnen de beleidsvrijheid die de curator hierin heeft. Uit genoemde brieven volgt voorts niet dat de verminderde opbrengst het gevolg is van de niet exclusieve toegang tot het pand. Gelet op de hiervoor weergegeven gang van zaken met betrekking tot de mogelijkheden van Rabobank c.s. om het pand te betreden alsook het feit dat Rabobank c.s. niet heeft betwist dat de opslag van de aan haar verpande activa ooit in gevaar is geweest, had het op de weg van Rabobank c.s. gelegen om toe te lichten op welke wijze het handelen van de curator ten aanzien van het verlenen van de toegang desondanks tot de door haar gevorderde schade heeft geleid. 
    
    
      Dit had temeer op de weg van Rabobank c.s. gelegen nu zij als separatist niet van de haar op grond van de wet geboden mogelijkheden aangaande de verkoop van het verpande gebruik heeft gemaakt. Het hof merkt in dit verband nog op dat uit de stellingen van de curator in samenhang gelezen met de overgelegde producties volgt dat in januari 2009 de belemmering van de potentiële koper van de activa met name was gelegen in de discussie die tussen partijen speelde over (de rechtsgeldigheid van) de bodemverhuurconstructie en het bodembeslag dat door de belastingdienst was gelegd. Rabobank c.s. heeft echter louter het niet verschaffen van het exclusieve huurgenot door de curator als het schadeveroorzakend onrechtmatig handelen aangevoerd. 
      De conclusie van het voorgaande is dat niet is vast komen te staan dat het niet verschaffen van de exclusieve toegang tot het pand als onrechtmatig handelen is aan te merken, zodat de verminderde opbrengst niet als schade kan worden beschouwd die aan de curator kan worden toegerekend en voor verrekening alleen al om die reden geen plaats is. Rabobank c.s. is dan ook gehouden de verschuldigde huurpenningen tot 9 juni 2009 te betalen. Nu de vordering van de curator op grond van de primaire grondslag zal worden toegewezen, behoeft het subsidiair gestelde geen bespreking meer.
    
    
    4.19	Rabobank c.s. heeft bewijs aangeboden van haar stellingen. Het hof passeert dit bewijsaanbod, omdat - naar hierboven is gebleken - Rabobank c.s. haar stellingen onvoldoende heeft onderbouwd.
    
    
    5.	Slotsom
    
    
      De grief slaagt, zodat het bestreden vonnis moet worden vernietigd. De primaire vordering zal worden toegewezen, met dien verstande dat de gevorderde wettelijke handelsrente over de eerste twee huurtermijnen zal worden toegewezen vanaf 1 januari 2009 en over de volgende huurtermijnen telkens vanaf de eerste van de daarop volgende maand, aan te vangen vanaf 1 maart 2009. Als de in het ongelijk te stellen partij zal het hof Rabobank c.s. in de kosten van beide instanties veroordelen.
      De kosten voor de procedure in eerste aanleg aan de zijde van de curator worden begroot op € 382,94 aan verschotten (€ 174,94 voor exploten van dagvaarding en € 208,00 voor griffierecht) en op € 1.447,50 voor salaris overeenkomstig het liquidatietarief (2,5 punten x tarief III).
      De kosten voor de procedure in hoger beroep aan de zijde van de curator worden begroot op € 410,78 aan verschotten (€ 147,78 voor exploten van dagvaarding en € 263,00 voor griffierecht) en op € 1.158,00 voor salaris overeenkomstig het liquidatietarief (1 punt x tarief III). 
    
    
    
    6.	De beslissing
    
    Het hof, recht doende in hoger beroep:
    
    - verwerpt het hoger beroep tegen het tussenvonnis van de rechtbank Zutphen (sector kanton, locatie Oost Gelre) van 23 november 2009;
    
    - vernietigt het vonnis van 29 maart 2010 van de rechtbank Zutphen (sector kanton, locatie Oost Gelre) en doet opnieuw recht;
    
    - veroordeelt de Rabobank en De Lage Landen hoofdelijk, zo dat als de een heeft betaald ook de ander is gekweten, om aan de curator te betalen een bedrag van € 33.600,00, te vermeerderen met btw en te vermeerderen met de wettelijke handelsrente ex artikel 6:119a BW over het bedrag van € 12.600,00, exclusief btw, vanaf 1 januari 2009 en vanaf 1 maart 2009 over een bedrag van € 6.300,00, exclusief btw, en vervolgens telkens vanaf de eerste van de daarop volgende maand, met dien verstande dat op 1 juni 2009 de verschuldigdheid geldt over een bedrag van een derde van € 6.300,00, exclusief btw;
    
    - veroordeelt Rabobank c.s. hoofdelijk, zo dat als de een heeft betaald ook de ander is gekweten, in de kosten van beide instanties, tot aan de bestreden uitspraak aan de zijde van de curator wat betreft de eerste aanleg vastgesteld op € 1.447,50 voor salaris overeenkomstig het liquidatietarief en op € 382,94 voor verschotten en tot aan deze uitspraak wat betreft het hoger beroep vastgesteld op  € 1.158,00 voor salaris overeenkomstig het liquidatietarief en op € 410,78 voor verschotten;
    
    - verklaart dit arrest uitvoerbaar bij voorraad; 
    
    - wijst het meer of anders gevorderde af.
    
    
    Dit arrest is gewezen door mrs. V. van den Brink, S.B. Boorsma en Ch.E. Bethlem, is bij afwezigheid van de voorzitter ondertekend door de jongste raadsheer en is in tegenwoordigheid van de griffier in het openbaar uitgesproken op 20 maart 2012.