ECLI:NL:GHDHA:2015:2525, Gerechtshof Den Haag, 29-09-2015, 200.149.004/01
Gerechtshof Den Haag — Uitspraak 
Datum: 2015-09-29 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Borgtocht. Geschil over de omvang van de vordering en over de vraag of de vordering tegen de failliete vennootschap en de vordering tegen de borg zijn verjaard. Stuiting door erkenning?

GERECHTSHOF DEN HAAG    
    Afdeling Civiel recht
    
    
      Zaaknummer	: 200.149.004/01
    
    
    
      Zaaknummer rechtbank	: C/09/433603 /  HA ZA 12-1475 
    
    
  
  
    arrest van 29 september 2015
    
    
      inzake
    
    
  
  
    
      [naam],
    
      wonende te [woonplaats], gemeente [gemeente],
      appellant,
      hierna te noemen: [appellant],
      advocaat: mr. M.P.V. den Engelsman te Rotterdam,
    
    
    
      tegen
    
    
  
  
    Coöperatieve Rabobank Regio Den Haag U.A.,
    
      gevestigd te Den Haag,
      geïntimeerde,
      hierna te noemen: de bank,
      advocaat: mr. J.C. Meijroos te Den Haag.
    
    
  
  
    Het geding
    
    
      Bij tussenarrest van 9 juni 2015 heeft het hof [appellant] in de gelegenheid gesteld om zich uit te laten als bedoeld in r.o. 4.1, 4.2, 5.1 en 5.2 van het tussenarrest en een comparitie van partijen gelast. 
      De comparitie heeft plaatsgevonden op 12 augustus juni 2015, waarbij [appellant] een akte uitlating heeft genomen. Van de comparitie is proces-verbaal gemaakt. Vervolgens hebben partijen wederom arrest gevraagd. 
      Naar aanleiding van het proces-verbaal heeft het hof een fax met opmerkingen van [appellant] ontvangen, alsmede twee faxen met een reactie van de bank. Deze faxen heeft het hof aan het proces-verbaal gehecht.
    
    
  
  
    Verdere beoordeling van het hoger beroep
    
    
      1.	In deze zaak heeft de bank [appellant] aangesproken tot nakoming van zijn verplichtingen uit een borgtocht voor een maximaal bedrag van € 100.000, aangegaan voor de verplichtingen van Horeca Concept Building B.V. (hierna: de vennootschap) jegens de bank. De rechtbank heeft de vordering grotendeels toegewezen. Daartegen keert zich het hoger beroep. 
    
    
    
      2.1
      In het kader van grief 1 heeft [appellant] onder meer bestreden dat de rechten uit de borgtocht, die hij was aangegaan met Coöperatieve Rabobank Leidschendam-Voorburg U.A., in 2005 door fusie zijn overgegaan op Coöperatieve Rabobank Vlietstreek-Zoetermeer U.A. en vervolgens in 2014 wederom door fusie op Coöperatieve Rabobank Regio Den Haag U.A. 
      
    
    
      2.2
      Uit het als productie 2 bij memorie van antwoord overgelegde uittreksel uit het handelsregister blijkt dat de statutaire naam van de onder KvK-nummer 27045493 ingeschreven rechtspersoon tot 1 november 2005 Coöperatieve Rabobank Leidschendam-Voorburg U.A. was en nadien Coöperatieve Rabobank Vlietstreek-Zoetermeer U.A. Beide vennootschappen zijn derhalve één en dezelfde rechtspersoon, zodat de rechten uit de borgtocht, die vóór 1 november 2005 toekwamen aan Coöperatieve Rabobank Leidschendam-Voorburg U.A., vanaf die datum toekwamen aan Coöperatieve Rabobank Vlietstreek-Zoetermeer U.A., zoals de bank heeft gesteld. Aan te nemen valt dat Coöperatieve Rabobank Leidschendam-Voorburg U.A. in 2005 als verkrijgende vennootschap bij de door de bank gestelde fusie met een andere Rabobank is opgetreden en in verband daarmee haar naam heeft gewijzigd. Dat het uittreksel niet met zoveel woorden melding maakt van een fusie, zoals [appellant] benadrukt, is in dit verband niet van belang, en evenmin dat de bank zich niet geheel nauwkeurig heeft uitgedrukt door te stellen dat Coöperatieve Rabobank Vlietstreek-Zoetermeer U.A. op 1 november 2005 in de rechten van Coöperatieve Rabobank Leidschendam-Voorburg U.A. is getreden. 
      
    
    
      2.3
      
        [appellant] heeft zich in de akte uitlaten van 12 augustus 2015 en ter comparitie gerefereerd aan het oordeel van het Hof ter zake van de stelling dat op 1 november 2014 Coöperatieve Rabobank Vlietstreek-Zoetermeer U.A. op 1 november 2014 door fusie is opgehouden te bestaan en dat haar vermogen onder algemene titel is overgegaan op Coöperatieve Rabobank Regio Den Haag U.A. Daarmee staat de juistheid van deze stelling, die wordt ondersteund door een uittreksel uit het handelsregister (productie 3 bij memorie van antwoord), tussen partijen vast. Het Hof staat toe dat de procedure aan de zijde van geïntimeerde wordt voortgezet op naam van Coöperatieve Rabobank Regio Den Haag U.A., nu [appellant] zich niet heeft verzet tegen de daartoe strekkende wens van de bank.
      
    
    
      2.4
      In zoverre faalt grief 1. 
      
    
    
      3.1
      Met grief 1 bestrijdt [appellant] voorts dat de bank enige vordering op de vennootschap heeft, laat staan dat deze vordering een bedrag van € 100.000 zou overstijgen.
      
    
    
      3.2
      De bank heeft ter onderbouwing van hoogte van de vordering op de vennootschap verwezen naar een bij memorie van antwoord overgelegde brief van 12 mei 2005 aan de curator van de vennootschap. [appellant] heeft bij akte uitlaten betwist dat het gaat om een brief aan de curator, nu de brief gericht is aan een zekere [B], met wie hij niet bekend is. Het hof verwerpt dit verweer, nu [appellant] ter comparitie heeft verklaard dat [B] een kantoorgenoot van de curator was en dat hij met hem ook over het faillissement contact heeft gehad. 
      
    
    
      3.3
      Ter comparitie heeft de bank over de vordering als volgt verklaard. De hoogte van de vordering op de vennootschap bedroeg op het moment van het faillissement € 211.452,34 exclusief rente en kosten. Inclusief rente en kosten ging het om ongeveer € 222.000. In mindering op dit laatste bedrag kwam een betaling door de Staat van € 103.340 op grond van een staatsgarantie. Deze betaling vond plaats na de brief van 12 mei 2005. Verder kwam op de vordering in mindering een positief saldo van € 4.500 op een van de rekeningen van de vennootschap, alsmede de opbrengst van de inventaris die was verkocht door Lage Landen. Deze opbrengst was ongeveer € 10.000. Er resteerde dus een vordering op de vennootschap van ruim een ton.
      
    
    
      3.4
      
        [appellant] heeft de hoogte van de vordering ten tijde van het faillissement ter comparitie niet gemotiveerd betwist. Wel heeft hij verklaard dat de vennootschap ongeveer een half jaar voor het faillissement leningen van de bank had verkregen van ongeveer € 236.000, waarop hij voor het faillissement al wat had afgelost. Voorts heeft hij verklaard dat het kan kloppen dat de bank van de Staat een bedrag van € 103.340 heeft ontvangen en dat het bedrag van € 4.500 op een van de rekeningen van de vennootschap hem niks zegt. Van de opbrengst van de inventaris van € 10.000 heeft [appellant] weliswaar verklaard dat hij daarvan schrikt en dat hij deze zelf had kunnen verkopen voor een à anderhalve ton, maar daarmee heeft hij de opbrengst als zodanig niet bestreden.
      
    
    
      3.5
      Nu de bank aldus gemotiveerd heeft gesteld dat zij een vordering op de vennootschap had die een bedrag van € 100.000 overschrijdt en [appellant] dit niet, althans niet voldoende gemotiveerd, heeft betwist, staat dit tussen partijen vast. Nu de vordering het maximale bedrag van de borgtocht overschrijdt, is niet van belang dat het exacte bedrag van de vordering van de bank op de vennootschap niet is komen vast te staan.
      
    
    
      3.6
      Grief 1 wordt derhalve verworpen.
      
    
    
      4.1
      De grieven 2 en 3 betreffen de vraag of de vordering van de bank op de vennootschap is verjaard en daardoor ingevolge artikel 7:853 Burgerlijk Wetboek (hierna: BW) de borgtocht is tenietgegaan. Deze grieven lenen zich voor gezamenlijke behandeling. 
      
    
    
      4.2
      De regeling van artikel 7:853 BW heeft als achtergrond dat als de schuldeiser zijn rechten jegens de hoofdschuldenaar door stilzitten verloren heeft laten gaan, het niet redelijk zou zijn als hij nog wel de borg kan aanspreken. De regresvordering van de borg op de hoofdschuldenaar kan dan immers niet meer geldend gemaakt worden wanneer de hoofdschuldenaar zich op grond van artikel 7:868 BW verweert met de stelling dat de hoofdverbintenis verjaard is (Parl. Gesch. Boek 6 (Inv. 3, 5 en 6), p. 435). 
      
    
    
      4.3
      Tussen partijen is niet in geschil dat de vordering van de bank op de vennootschap in elk geval opeisbaar was op 6 april 2005, toen de vennootschap failleerde. Indien de verjaringstermijn voor de rechtsvordering zou aflopen gedurende het faillissement van de vennootschap, is deze ingevolge artikel 36 lid 1 Faillissementswet voortgelopen tot zes maanden na afloop van het faillissement. De rechtsvordering kan derhalve niet tijdens het faillissement van de vennootschap verjaard zijn. Door de opheffing van het faillissement bij gebrek aan baten is de vennootschap op 2 maart 2006 ontbonden ingevolge artikel 2:19 lid 1 onder c BW. Nu zij op het tijdstip van haar ontbinding geen baten meer had, heeft de vennootschap toen voorts opgehouden te bestaan (artikel 2:19 lid 4 BW). De vordering van de bank op de vennootschap is na 2 maart 2006 wel blijven bestaan en kan, als nog blijkt van het bestaan van een bate, daarop met toepassing van artikel 2:23c lid 1 BW worden verhaald. Om te voorkomen dat in een geval als dit de mogelijkheid van verhaal door verjaring verloren zou gaan, bepaalt artikel 2:23c lid 2 BW dat gedurende het tijdvak waarin de rechtspersoon had opgehouden te bestaan er een verlengingsgrond als bedoeld in artikel 3:320 BW is ten aanzien van de verjaring van rechtsvorderingen tegen de rechtspersoon. Het feit dat er thans nog geen bate is gebleken maakt dit niet anders. Dat brengt mee dat de verjaringstermijn van de vordering van de bank op de vennootschap tot op heden is voortgelopen. De borgtocht is derhalve niet op grond van artikel 7:853 BW geëindigd.
      
    
    
      4.4
      Aan de grieven 2 en 3 ligt de opvatting ten grondslag dat de vordering van de bank op de vennootschap is verjaard, nu niet is gesteld of gebleken dat de bank de verjaring tegenover de vennootschap na 6 april 2005 tijdig heeft gestuit. De grieven falen, aangezien de verjaringstermijn tegen de niet meer bestaande vennootschap ook zonder stuiting is voortgelopen. Het hof merkt nog op dat nu [appellant] zich heeft beroepen op verjaring, de rechtbank gehouden was dat verjaringsverweer te toetsen aan de relevante wettelijke regels, waaronder artikel 2:23c BW. Omdat uit de stellingen van [appellant] voortvloeit dat de vordering van de bank op de vennootschap nog niet kan zijn verjaard, doet niet ter zake of de bank het (onjuiste) standpunt van [appellant] daarover heeft weersproken.
      
    
    
      4.5
      De grieven 2 en 3 falen derhalve.
      
    
    
      5.1
      In het vonnis van 12 maart 2014 heeft de rechtbank op grond van de verklaringen van de door haar gehoorde getuigen bewezen geacht dat [appellant] het bestaan van de schuld aan de bank in maart of april 2009 heeft erkend. Met grief 4 bestrijdt [appellant] dit oordeel van de rechtbank. Het hof zal derhalve moeten beoordelen of het bewijs door de bank is geleverd.
      
    
    
      5.2
      
        In eerste aanleg heeft de bank twee van haar medewerkers, [V] en [P], als getuige doen horen.
        
          [V] heeft onder meer verklaard:
        
          “Ongeveer maart 2009 is de heer [appellant] uitgenodigd voor een gesprek op ons kantoor te Zoetermeer. Hij is daar verschenen, en samen met mijn collega [P] heb ik met hem gesproken. De heer [appellant] is duidelijk gemaakt dat de Rabobank aanspraak maakte op het bedrag waarvoor hij zich borg had gesteld en tot een betalingsregeling wilde komen. De heer [appellant] gaf aan geen geld te hebben, geen inkomen te hebben en eigenlijk ook niet van plan te zijn “legaal” te gaan werken, omdat hij in dat geval uitsluitend een inkomen zou genieten dat afgedragen zou moeten worden aan zijn crediteuren. Buiten de Rabobank had hij nog vele andere crediteuren. De heer [appellant] heeft tijdens het gesprek erkend dat hij de schuld van €100.000,- aan de Rabobank had, maar liet erop volgen dat hij die schuld niet zou kunnen voldoen.”
        
        
          [P] heeft onder meer verklaard:
        
          “Bij het dossier [appellant] was ik betrokken in 2006 toen ik het dossier administratief heb afgewikkeld. Na mijn terugkeer bij de bank ben ik door mevrouw [V] gevraagd aanwezig te zijn bij een gesprek dat gevoerd zou worden met de heer [appellant], in april 2009. De heer [appellant] was voor dat gesprek uitgenodigd door één van mijn collega’s, de heer […] of mevrouw [V]. Tijdens dat gesprek, dat ik voerde samen met mevrouw [V], was ik aanwezig als coach.
        
        
          De heer [appellant] maakte een onverzorgde, verslagen en moedeloze indruk. De inzet van het gesprek was de vordering van de Rabobank uit hoofde van de borgtochtovereenkomst. Ik weet niet meer of het bedrag van € 100.000,- expliciet ter sprake is geweest, maar het was de heer [appellant] duidelijk dat hij een schuld uit de borgtocht had; hij gaf duidelijk aan zich daarvan bewust te zijn. Hij vertelde echter geen middelen te hebben om de schuld op enigerlei wijze te kunnen inlossen.
        
        
          (…) De Rabobank was gehouden tot uitwinning van de borgtocht over te gaan, in verband met de verstrekte staatsgarantie. Op dat moment zat er, zo bleek uit verhaalsonderzoek, weinig muziek in de verhaalsmogelijkheden.”
        
      
      
    
    
      5.3
      
        In contra-enquête heeft [appellant] als getuigen doen horen zichzelf en zijn partner […], die met hem samenwoont vanaf eind april/begin mei 2009.
        
          [appellant] heeft onder meer verklaard:
        
          “Ik heb geen gesprek gehad met wie dan ook van de Rabobank over mijn schuld aan de Rabobank, althans dat staat mij niet bij. (…) Ik heb mevrouw [V] (die ik wel tijdens de comparitie heb gezien) en de heer [P] nooit eerder ontmoet en heb dus geen gesprek met ze gehad over mijn schuld uit de borgtocht. Ik was na het faillissement van mijn B.V. zakelijk wel aangeslagen maar ik ben niet het type om bij de pakken te gaan neerzitten. Ik heb denk ik een halfjaar niet gewerkt en ben daarna bij een werkgever in dienst getreden als crisismanager.”
        
        
          […] heeft onder meer verklaard:
        
          “Ik heb een relatie met de heer [appellant] ([…]) sedert begin 2009. (…) Ik heb de heer [appellant] leren kennen in 2008 toen ik werkzaam was bij Horeca Warehouse in een overwegend administratieve functie. […] vervulde daar de functie van directeur. Hij heeft mij destijds verteld over het faillissement van zijn horecaonderneming. Sinds wij samen zijn doe ik voor het gezin ook de administratie. (…) […] en ik zijn gaan samenwonen eind april begin mei 2009. Totdat we zijn gaan samenwonen beheerde ik zijn zakelijke agenda. Vanaf het moment dat we samenwoonden beheerde ik ook zijn privé agenda. Ik ben niet bekend met enig ander bezoek aan de Rabobank van […] dan het bezoek dat hij heeft gebracht om de ontvangen pasjes te retourneren. (…) Ik heb me verbaasd over de vordering van € 102.000, omdat ik van het bestaan van die schuld nooit eerder op de hoogte was geraakt. Als er sprake zou zijn geweest van een schuld van […] ter hoogte van dat bedrag zou ik dat hebben geweten.”
        
      
      
    
    
      5.4
      Zowel uit de verklaring van [V] als uit de verklaring van [P] komt naar voren dat zij in maart/april 2009 samen een gesprek met [appellant] hebben gevoerd en dat [appellant] in dat gesprek de vordering van de bank uit borgtocht heeft erkend. Daartegenover staat de verklaring van [appellant], die ontkent dat een dergelijk gesprek heeft plaatsgevonden. […] heeft verklaard dat haar uit de agenda van [appellant] of anderszins niet is gebleken dat [appellant] enig bezoek aan de bank heeft gebracht, behalve om ontvangen pasjes te retourneren.
      
    
    
      5.5
      
        Het hof acht de bank geslaagd in het bewijs dat [appellant] het bestaan van de vordering van de bank in maart of april 2009 tegenover [V] en [P] heeft erkend. Zulks volgt in het bijzonder uit de in essentie met elkaar overeenstemmende verklaringen van de getuigen [V] en [P], die het hof voldoende betrouwbaar acht. [appellant] betoogt dat zij zijn te beschouwen als partijgetuigen, doch ten onrechte nu zij immers geen wettelijke of statutaire bevoegdheid hadden de bank te vertegenwoordigen. Voorts valt niet in te zien waarom, zoals [appellant] heeft aangevoerd, de omstandigheid dat deze getuigen eerder aanwezig waren geweest bij een comparitie bij de rechtbank en voorts het dossier voorafgaand aan het getuigenverhoor nog hebben doorgelezen, zou afdoen aan de betrouwbaarheid van hun verklaringen. Aan de veronderstelling van [appellant] dat [V] en [P] belang hebben bij hun verklaring omdat zij mogelijk steken hebben laten vallen die zij willen verdoezelen, gaat het hof voorbij, nu dit verder niet is onderbouwd. Aan de geloofwaardigheid van de verklaring van [P] doet niet af dat hij zich niet alle details van het gesprek weet te herinneren. Ten slotte acht het hof de verschillen tussen de verklaringen van [V] en [P] niet groot en in elk geval niet zodanig dat op die grond aan de betrouwbaarheid daarvan moet worden getwijfeld. 
        Tegenover de verklaringen van [V] en [P] leggen de verklaringen van [appellant] en […] voor het hof onvoldoende gewicht in de schaal. Met betrekking tot […] merkt het hof nog op dat zij niet uit eigen wetenschap kan verklaren of het door [V] en [P] genoemde gesprek met de bank heeft plaatsgevonden, zodat haar verklaring slechts in geringe mate steun biedt aan de verklaring van [appellant] dat een dergelijk gesprek niet heeft plaatsgevonden. 
      
      
    
    
      5.6
      In de toelichting op grief 4 voert [appellant] nog aan dat de bank zich niet kan beroepen op een erkenning door hem jegens [V] en [P], indien zij niet bevoegd zouden zijn de bank te vertegenwoordigen (memorie van grieven, nr. 32). Dit verweer wordt verworpen, nu de bank onbestreden heeft aangevoerd dat [V] en [P] wél bevoegd waren haar te vertegenwoordigen, zij het dat het niet ging om een wettelijke of statutaire vertegenwoordigingsbevoegdheid. 
      
    
    
      5.7
      Ten slotte zou het volgens [appellant] naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar zijn als de vordering zou worden toegewezen, althans heeft de bank haar recht op voldoening verwerkt (memorie van grieven, nr. 40), nu de bank vele jaren heeft gewacht alvorens hem in kennis te stellen van enige vordering en vervolgens geruime tijd heeft gewacht met het aanhangig maken van de procedure. Dit verweer wordt verworpen, nu het tijdsverloop tussen het faillissement van de vennootschap en de erkenning door [appellant] van de vordering in 2009 niet de conclusie wettigt dat het onaanvaardbaar zou zijn dat de bank nog aanspraak maakt op betaling. Dat wordt niet anders doordat de bank, nadat [appellant] zich had beroepen op verjaring, nog enige tijd heeft laten verstrijken voordat [appellant] in rechte is betrokken. Voor een beroep op rechtsverwerking is voorts niet voldoende dat de bank, zoals [appellant] aanvoert, lang heeft gewacht met het instellen van de vordering. 
      
    
    
      5.8
      Grief 4 faalt derhalve.
      
      6. Grief 5 keert zich tegen de slotsom en het dictum van het bestreden vonnis en vormt derhalve een zogenoemde veeggrief. Nu de overige grieven falen, deelt grief 5 dit lot.
      
      7. Bij akte uitlaten heeft [appellant] nog aangevoerd dat de bank hem bij dagvaarding slechts heeft aangesproken uit hoofde van de geldlening met kenmerk 3879.13.912 en dat hij in het verleden ook slechts voor die vordering is aangesproken. Dit verweer is pas na het nemen van de memorie van grieven gevoerd en derhalve te laat, tenzij [appellant] het verweer redelijkerwijs niet eerder heeft kunnen voeren. Dat laatste is niet het geval. [appellant] is de bedoelde lening voor de vennootschap aangegaan en moet derhalve hebben geweten dat deze betrekking had op een bedrag van € 40.000. Reeds uit het feit dat de bank bij de dagvaarding aanspraak maakte op betaling van het volle bedrag van de borgtocht (€ 100.000) heeft [appellant] daarom redelijkerwijs moeten begrijpen dat de vordering niet slechts zag op de hiervoor bedoelde geldlening. Het verweer wordt derhalve verworpen.
      
      8. De slotsom is dat de grieven falen, zodat de vonnissen waarvan beroep moeten worden bekrachtigd. Bij deze uitkomst past dat [appellant] wordt veroordeeld in de proceskosten op de wijze als hierna vermeld. De gevorderde wettelijke rente over de proceskosten is toewijsbaar als na te melden.
      
      
    
  
  
    Beslissing
    
    
      Het hof:
    
    
     bekrachtigt de vonnissen van 6 februari 2013, 10 april 2013 en 12 maart 2014 van de Rechtbank Den Haag, waarvan beroep. 
    
    - veroordeelt [appellant] in de kosten van het hoger beroep, tot op heden aan de zijde van de bank begroot op € 5.114,- voor verschotten en € 5.264,- voor salaris advocaat, en bepaalt dat deze bedragen binnen veertien dagen na de dag van deze uitspraak moeten zijn voldaan, bij gebreke waarvan de wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119 BW verschuldigd is vanaf het einde van voormelde termijn tot aan de dag der algehele voldoening;
     verklaart de proceskostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad. 
    
    
      Dit arrest is gewezen door mrs. M.J. van der Ven, R.S. van Coevorden en F.R. Salomons, en is uitgesproken ter openbare terechtzitting van 29 september 2015 in aanwezigheid van de griffier.