ECLI:NL:RBSGR:2009:BK0583, Rechtbank 's-Gravenhage, 19-10-2009, 345345 - KG ZA 09-1088
Rechtbank 's-Gravenhage — Uitspraak 
Datum: 2009-10-19 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Vooropgesteld wordt dat in een aanbestedingsprocedure door de publiekrechtelijke instelling, zoals gedaagde, de algemene beginselen van behoorlijk bestuur dienen te worden toegepast. Tot deze algemene beginselen behoren het beginsel van gelijke behandeling, het daarvan afgeleide transparantiebeginsel daaronder begrepen, en het zorgvuldigheidsbeginsel. Deze beginselen dienen in acht genomen te worden ten opzichte van alle inschrijvers. Dit kan echter tot gevolg hebben dat deze beginselen voor iedere inschrijver anders uitpakken en zij mitsdien met elkaar in strijd komen. Bij een botsing van de algemene beginselen van behoorlijk bestuur moet het antwoord op de vraag welke van de beginselen in het concrete geval zwaarder weegt, worden gevonden door een afweging van alle ter zake dienende omstandigheden van het geval. 
      
       
      
      In het onderhavige geval botst enerzijds het gelijkheidsbeginsel ten behoeve van de winnende inschrijver met anderzijds het zorgvuldigheidsbeginsel met betrekking tot het hele verloop van de aanbestedingsprocedure. 
       
      Uit hetgeen onder 3.6 is overwogen volgt genoegzaam dat gedaagde bij de beoordeling van de gestelde minimumeisen schromelijk tekort is geschoten. Dit heeft hij overigens ter zitting nog beaamd. Dat gedaagde de minimumeisen wel heeft gezien blijkt uit de e-mail van 12 juni 2009 waarin hij nadere informatie vraagt aan eiseres omtrent de solvabiliteit van de onderneming. Ondanks die constatering heeft gedaagde de inschrijving van eiseres niet terzijde gelegde. De voorzieningenrechter is dan ook van oordeel dat gedaagde zonder twijfel lichtvaardig met zijn eigen regels van de aanbesteding is omgesprongen. Dit een en ander leidt tot het oordeel dat hier sprake is van een flagrante schending van het zorgvuldigheidsbeginsel.

RECHTBANK 'S-GRAVENHAGE
    
    Sector civiel recht - voorzieningenrechter
    
    
      Vonnis in kort geding van 19 oktober 2009,
      gewezen in de zaak met zaak- / rolnummer: 345345 / KG ZA 09-1088 van:
    
    
    
      de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
      Kruidenier Foodservices B.V.,
      gevestigd en kantoorhoudende te Rotterdam,
      eiseres,
      advocaat mr. B.S. Friedberg te Amsterdam,
    
    
    tegen:
    
    
      de Staat der Nederlanden, 
      (Ministerie van Defensie, Commando DienstenCentra Paresto),
      zetelende te 's-Gravenhage,
      gedaagde,
      advocaat mr. C. Wiggers te 's-Gravenhage.
    
    
    1. De feiten
    
    Op grond van de stukken en het verhandelde ter zitting van 6 oktober 2009 wordt in dit geding van het volgende uitgegaan. 
    
    1.1.  De besloten vennootschap Kruidenier Groep B.V. (hierna: Kruidenier Groep) exploiteert sinds 1978 een onderneming die zich voornamelijk richt op het aanbieden van een totaal pakket aan voedingsmiddelen en voedingsgerelateerde producten aan bedrijven. Kruidenier Groep beschikt over een eigen distributiekanaal en werkt vanuit een tweetal clusters. Eiseres exploiteert het cluster Foodservices en Kruidenier Horeca exploiteert het cluster Horeca.
    
    1.2.  Gedaagde heeft op 18 april 2009 de Europese aanbesteding “Uitvoering van de groothandels- en distributiefunctie ten aanzien van voedingsmiddelen en voedinggerelateerde producten” (hierna: de aanbesteding) aangekondigd. 
    
    1.3.  Op de aanbesteding is het Besluit aanbestedingsregels voor overheidsopdrachten (Bao) van toepassing. 
    
    1.4.  De aanbesteding bestaat uit twee percelen. Perceel 1 vertegenwoordigt ongeveer een waarde van € 24.000.000,-- en perceel 2 vertegenwoordigt ongeveer een waarde van € 8.000.000,--.
    
    1.5.  Eiseres heeft op 8 juni 2009 ingeschreven op beide percelen. 
    
    
      1.6.  In het aanbestedingsdocument staat, voor zover relevant, het volgende vermeld:
      “(…)
      1.5 Indeling offerte
      Structuur van de offerte
      De Inschrijver moet zijn Offerte op de volgende wijze indelen:
      - Aanbiedingsbrief;
      - Tabblad 1:	Standaardverklaring en eventueel bijbehorende bewijsstukken en formulier contractvoorwaarden (zie hoofdstuk 3 en 4);
      (…)
    
    
    2 Beoordelingsprocedure
    
    De aanbiedingen worden beoordeeld aan de hand van de selectie- en gunningprocedure die in dit hoofdstuk staat beschreven.
    
    
      2.1. Selectiecriteria
      Allereerst wordt getoetst of de Inschrijver voldoet aan de minimumeisen die in hoofdstuk 3 zijn gesteld. Als de inschrijver heeft verzuimd om aan één of meerdere minimumeisen te voldoen zal dit tot een directe afwijzing leiden.
      In de selectiefase wordt door de Opdrachtgever bekeken of er gronden voor uitsluiting van de leverancier aanwezig zijn en wordt de geschiktheid van de leveranciers nagegaan overeenkomstig de gestelde selectiecriteria (uitsluitingsgronden zoals verwoord in de minimumeisen aan de Inschrijver, criteria betreffende economische en financiële draagkracht en technische bekwaamheid).
      Voor elk perceel waarop wordt ingeschreven dient u aan de daaraan gestelde eisen te voldoen. Per perceel dienen 3 relevante referenties overlegd te worden. De omzeteis is gerelateerd aan de waarde van het perceel waarop wordt ingeschreven, zie pagina 20.
      (…)
    
    
    3 Minimumeisen
    
    De Inschrijvers zullen op basis van de ingediende Offerte worden beoordeeld. In dit hoofdstuk staan de formele eisen waaraan de Offerte moet voldoen. Een aantal “basis”-verklaringen komt aan de orde die ondertekend moeten worden. Als Inschrijver verzuimt aan het gestelde in dit hoofdstuk te voldoen, zal dit tot een directe afwijzing leiden.
    
    
      3.1. Algemene minimumeisen aan offerte
      (…)
      Volledigheid
      De Offerte moet volledig zijn, dat wil zeggen: alle gevraagde bewijsstukken of andere informatie moeten zijn bijgesloten en Inschrijver wordt verzocht alle in het Beschrijvend Document vermelde vragen, zowel algemeen als specifiek, via de standaardformulieren te beantwoorden.
      (…)
    
    
    Er wordt met nadruk op gewezen dat Opdrachtgever onvolledige Offertes niet verder in behandeling zal nemen.
    
    
      3.2. Standaardverklaring
      Er is een standaardverklaring opgesteld die Inschrijver naar waarheid moet invullen en ondertekenen, deze vindt u in bijlage 1.
    
    
    De standaardverklaring betreft de volgende onderwerpen:
    
    
      - officiële naam en rechtsvorm Inschrijver;
      (…)
    
    
    
      3.2.8 Referentiegegevens
      Het is van belang dat inschrijver door referenties van vergelijkbare projecten aantoont over voldoende deskundigheid en ervaring te beschikken met betrekking tot de gevraagde leveringen en dienstverlening.
      De inschrijver overlegt een lijst met 3 referenties waaraan in de afgelopen drie jaren qua soort en omvang gelijkwaardige leveringen zijn verricht en diensten zijn verleend. Deze referenties dienen allen relevant te zijn voor de leveringen/diensten die in de onderhavige aanbesteding worden aangeboden, dus zowel voor het groothandelsgedeelte als het distributiegedeelte, c.q. de combinatie daarvan.
    
    
    
      (…)
      3.2.9 Bedrijfsprofiel / (kern)activiteiten
      (…)
      Als er sprake is van een moedermaatschappij dient Inschrijver bij de offerte een verklaring van de moedermaatschappij, in de zin van artikel 2:403 van het Burgerlijk Wetboek, te voegen. Uit die verklaring moet blijken dat de moedermaatschappij onvoorwaardelijk garant staat voor de door de dochtermaatschappij op zich te nemen verplichtingen. De moedermaatschappij moet aantoonbaar over afdoende middelen beschikken om de continuïteit van de dienstverlening te waarborgen.
    
    
    
      3.2.10 Financiële en economische draagkracht
      Inschrijver moet voldoende financiële en economische draagkracht hebben om zijn continuïteit gedurende de contractperiode, inclusief eventuele verlengingen, te waarborgen.
    
    
    Voor de beoordeling van de financiële situatie moeten de (waar van toepassing geconsolideerde) balans-, omzet- en verlies / winstgegevens over de drie voorafgaande afgesloten boekjaren worden opgenomen op het bijgevoegde formulier financiële gegevens, bijlage 4. (…)
    
    
      Aan de hand van deze gegevens zullen de solvabiliteit (eigen vermogen gedeeld door het balanstotaal maal 100%) en de hoogte van het werkkapitaal (vlottende activa minus vlottende passiva) worden berekend. 
      De solvabiliteit dient niet substantieel af te wijken van het gebruikelijke niveau in de branche en mag niet minder zijn dan 10%. Het werkkapitaal van de onderneming van Inschrijver moet gedurende elk van de laatste drie afgesloten boekjaren per balansdatum minimaal positief zijn.
      (…)
    
    
    
      4.1 Eisen ten behoeve van alle inschrijvers
      Algemeen
      (…)
      alg-3 U heeft voor alle in Bijlagen A t/m C genoemde artikelen die monoverpakt zijn, uitsluitend producten aangeboden in verpakking die gedurende de levenscyclus minder milieubelastend is. Hiermee worden verpakkingen bedoeld die voor meer dan 50% bestaan uit papier, karton, kunststof, biokunststof of hout.
      (…)”. 
    
    
    
      1.7.  Bij e-mail van 12 juni 2009 heeft gedaagde aan eiseres om de navolgende informatie gevraagd:
      “(…) 
      In het Bestek is aangegeven dat de solvabiliteit van Inschrijver niet minder mag zijn dan 10% en dat het werkkapitaal gedurende elk van de 3 laatste boekjaren positief dient te zijn.
    
    
    Met de door u ingediende stukken wordt aan 1 van deze eisen niet voldaan. Dit betekent dat uw inschrijving niet zou kunnen worden geselecteerd en zou dienen te worden afgewezen.
    
    
      Ik verzoek u om mij per omgaande aan te geven of u met gebruikmaking van andere financiële gegevens, bijvoorbeeld van een moederonderneming c.q. van een uitvoerende dochteronderneming, wel aan bovengenoemde minimumeisen kunt voldoen.
      (…)”. 
    
     
    1.8. Eiseres heeft bij e-mail van 12 juni 2009 geantwoord op de door gedaagde onder 1.7 verzochte informatie.
    
    1.9. Bij brief van 3 augustus 2009 heeft gedaagde aan eiseres meegedeeld dat ten aanzien van perceel 1 de inschrijving van Sligro Food Group Nederland B.V. (hierna: Sligro) aangemerkt wordt als de economisch meest voordelige inschrijving en dat hij voornemens is de opdracht voor perceel 1 aan Sligro te gunnen. 
    
    1.10. Gedaagde heeft bij brief van 10 augustus 2009 aan eiseres zijn onder 1.9 genoemde beslissing nader onderbouwd. Deze onderbouwing ziet op de inhoudelijke beoordeling van de Offerte.
    
    1.11. Eiseres heeft bij dagvaarding van 18 augustus 2009 de onderhavige procedure aanhangig gemaakt.
    
    
      1.12. Bij brief van 30 september 2009 heeft gedaagde aan eiseres meegedeeld dat haar inschrijving achteraf bezien om verscheidene redenen alsnog terzijde gelegd dient te worden. Zo heeft gedaagde geconstateerd dat:
      i) eiseres een Standaardverklaring heeft overgelegd die afkomstig is van Kruidenier Groep. Dit geldt evenzo voor het Formulier bedrijfsprofiel (bijlage 3b), de Reactie op het Programma van eisen en wensen (bijlage 3c) en de Prijsaanbiedingen distributie (bijlage 3d). 
      ii) eiseres referenties heeft voorgedragen die afkomstig zijn van Kruidenier Groep en dat niet gebleken is van een verklaring zoals bedoeld in artikel 48 lid 2 Bao. 
      iii) de eerste referentie een “strategisch partnership” ofwel “landelijke samenwerking” is met Albron Catering. Daarnaast is de gemiddelde jaaromzet (€ 90.000.000,-- over een periode van veertien jaar) niet gelijkwaardig aan de jaaromzet van de aanbestede opdracht.
      iv) de tweede referentie buiten de periode valt van de afgelopen drie jaar. 
      v) de derde referentie niet gelijkwaardig is aan de aanbestede opdracht wat betreft de jaaromzet. 
      vi) eiseres de (geconsolideerde) cijfers van Kruidenier Groep heeft opgegeven. 
      vii) eiseres, althans Kruidenier Groep, niet voldoet aan de gestelde financiële en economische draagkracht, omdat haar werkkapitaal in de afgelopen drie jaren negatief was en zij onvoldoende solvabiliteit heeft gehad in 2006 nu dat onder de gestelde minimumeis van 10% lag.
      viii) een verklaring in de zin van artikel 2:403 van het Burgerlijk Wetboek (hierna: BW) ontbreekt.
      ix) de inschrijving niet voldoet aan de eis ten aanzien van de monoverpakkingen, zoals gesteld in eis ‘alg-3’.
    
    
    1.13. Naast Sligro en eiseres heeft ook de naamloze vennootschap Deli XL N.V. (hierna: Deli XL) op perceel 1 ingeschreven.
    
    2. De vorderingen, de gronden daarvoor en het verweer
    
    2.1. Eiseres vordert, na wijziging van eis, – zakelijk weergegeven – gedaagde te veroordelen om binnen twee dagen na de betekening van dit vonnis, onder het buiten beschouwing laten van de aanbieding van Deli XL, ter zake van de aanbesteding een volledige herberekening te maken betreffende perceel 1 tussen de twee overgebleven inschrijvers en na afronding van deze herberekening de uitkomsten daarvan direct aan de inschrijvers mee te delen, alles op straffe van verbeurte van een dwangsom. Subsidiair vordert eiseres om gedaagde te veroordelen om aan de resultaten van de aanbesteding geen gevolg te geven, op straffe van verbeurte van een dwangsom.
    
    
      2.2. Daartoe voert eiseres het volgende aan. 
      Gedaagde heeft onrechtmatig jegens eiseres gehandeld door de inschrijving van Deli XL mee te wegen bij de inhoudelijke beoordeling van de inschrijving. De inschrijving van Deli XL is onredelijk dan wel onregelmatig gezien de geoffreerde prijzen. Deze inschrijving had als onaanvaardbaar terzijde gelegd moeten worden. Het nieuwe standpunt van gedaagde zoals meegedeeld bij brief van 30 september 2009, zie hiervoor onder 1.12, is slechts een gelegenheidsverweer en dient te worden gepasseerd. Eiseres mocht erop vertrouwen dat zij was toegelaten tot de tweede, inhoudelijke, beoordelingsfase. Gedaagde heeft de minimumeisen ook gecontroleerd, hetgeen blijkt uit de e-mail van 12 juni 2009 van gedaagde. De in die e-mail gestelde vraag heeft eiseres beantwoord en vervolgens heeft gedaagde de inschrijving van eiseres meegenomen bij de tweede beoordelingsfase. Het nu achteraf repareren van de beweerde gebreken is in strijd met de wijze waarop een aanbestedingsprocedure dient te verlopen.
    
    
    2.3. Gedaagde voert gemotiveerd verweer, dat hierna, voor zover nodig, zal worden besproken. 
    
    3. De beoordeling van het geschil
    
    3.1. Uitgangspunt volgens vaste jurisprudentie – onder meer van deze rechtbank – is dat de algemene beginselen van het aanbestedingsrecht, hier meer in het bijzonder het beginsel van gelijke behandeling en transparantie, meebrengen dat de gestelde criteria en de regelgeving in beginsel strikt dienen te worden gehanteerd. In beginsel geldt dan ook dat een ongeldige inschrijving tot terzijdelegging van de aanbieding zal moeten leiden, ook indien dit pas in een later stadium wordt geconstateerd of als zodanig wordt aangevoerd. Hierbij heeft wel te gelden dat de inschrijver die bezwaar maakt tegen een voornemen tot gunning, niet moet worden verrast met nieuwe bezwaren. De inschrijver dient voldoende gelegenheid te hebben tot verweer. 
    
    3.2. Op grond van het bovenstaande criterium is het standpunt van gedaagde juist, dat eiseres niet alsnog kan worden toegelaten tot de beoordelingsfase van de aanbesteding, indien uitgegaan wordt van de juistheid van de stellingen van gedaagde betreffende de achteraf geconstateerde ongeldigheid van de inschrijving van eiseres. Deze gestelde gebreken zijn bij brief van 30 september 2009, zijnde één week voor de zitting, aan eiseres kenbaar gemaakt. De beoordeling van de gestelde ongeldigheden van de inschrijving van eiseres kan echter in het midden blijven gezien het hierna volgende.
    
    3.3. Vooropgesteld wordt dat in een aanbestedingsprocedure door de publiekrechtelijke instelling, zoals gedaagde, de algemene beginselen van behoorlijk bestuur dienen te worden toegepast. Tot deze algemene beginselen behoren het beginsel van gelijke behandeling, het daarvan afgeleide transparantiebeginsel daaronder begrepen, en het zorgvuldigheidsbeginsel. Deze beginselen dienen in acht genomen te worden ten opzichte van alle inschrijvers. Dit kan echter tot gevolg hebben dat deze beginselen voor iedere inschrijver anders uitpakken en zij mitsdien met elkaar in strijd komen. Bij een botsing van de algemene beginselen van behoorlijk bestuur moet het antwoord op de vraag welke van de beginselen in het concrete geval zwaarder weegt, worden gevonden door een afweging van alle ter zake dienende omstandigheden van het geval. 
    
    3.4. In het onderhavige geval botst enerzijds het gelijkheidsbeginsel ten behoeve van de winnende inschrijver met anderzijds het zorgvuldigheidsbeginsel met betrekking tot het hele verloop van de aanbestedingsprocedure. 
    
    3.5. In het aanbestedingsdocument, hiervoor deels weergegeven onder 1.6, staat onder hoofdstuk 2 “beoordelingsprocedure” dat als eerste getoetst wordt of de inschrijver voldoet aan de minimumeisen die in hoofdstuk 3 van het aanbestedingsdocument worden gesteld. Indien een inschrijver daaraan niet voldoet zal dat – conform de bekend gemaakte regels in het document – direct leiden tot een afwijzing van de desbetreffende inschrijving. Gedaagde is na die toetsing overgegaan tot inhoudelijke beoordeling van de inschrijving. Thans stelt gedaagde zich op het standpunt dat eiseres op diverse (essentiële) punten niet voldoet aan de in het aanbestedingsdocument gestelde minimumeisen. In dat document heeft gedaagde onder meer minimumeisen gesteld aan de vakbekwaamheid en de financiële en economische draagkracht van de inschrijver. 
    
    3.6. Veronderstellenderwijs ervan uitgaande – zonder overigens op dit punt een voorlopig oordeel uit te spreken – dat de in de brief van 30 september 2009 genoemde gebreken aan de inschrijving juist zijn, dan blijkt uit de inschrijving van eiseres dat zij ten aanzien van de vakbekwaamheid drie referenties heeft opgegeven die niet voldoen, omdat twee daarvan niet gelijkwaardig zijn aan de onderhavige aanbesteding en één buiten de gevraagde periode valt. Bovendien zijn de referenties niet van eiseres zelf, maar van Kruidenier Groep, zonder dat eiseres een beroep heeft gedaan op de vakbekwaamheid van Kruidenier Groep zoals bedoeld in artikel 48 lid 2 Bao. Vervolgens heeft eiseres ten behoeve van haar financiële en economische draagkracht de geconsolideerde jaarcijfers van Kruidenier Groep overgelegd in plaats van haar eigen jaarcijfers. Daarenboven volgt uit die jaarcijfers dat niet voldaan wordt aan de vereisten van minimaal een positief werkkapitaal en een solvabiliteit van minimaal 10% over de afgelopen drie jaar. Daarnaast ontbreekt een moederverklaring van Kruidenier Groep als bedoeld in artikel 2:403 BW. Tot slot zijn de standaardverklaring, het formulier bedrijfsprofiel, de reactie op het programma van eisen en wensen en de prijsaanbiedingen distributie afkomstig van Kruidenier Groep in plaats van eiseres. Al deze tekortkomingen heeft gedaagde tijdens de beoordeling van de minimumeisen over het hoofd gezien, waardoor eiseres tot de beoordelingsfase is toegelaten. Ten aanzien van Deli XL is achteraf gebleken dat ook haar inschrijving terzijde gelegd had moeten worden, nu zij evenmin aan alle minimumeisen voldoet. 
    
    3.7. Uit het voorgaande volgt genoegzaam dat gedaagde bij de beoordeling van de gestelde minimumeisen schromelijk tekort is geschoten. Dit heeft hij overigens ter zitting nog beaamd. Dat gedaagde de minimumeisen wel heeft gezien blijkt uit de e-mail van 12 juni 2009 waarin hij nadere informatie vraagt aan eiseres omtrent de solvabiliteit van de onderneming. Ondanks die constatering heeft gedaagde de inschrijving van eiseres niet terzijde gelegde. De voorzieningenrechter is dan ook van oordeel dat gedaagde zonder twijfel lichtvaardig met zijn eigen regels van de aanbesteding is omgesprongen. Dit een en ander leidt tot het oordeel dat hier sprake is van een flagrante schending van het zorgvuldigheidsbeginsel. 
    
    3.8. Het standpunt van gedaagde dat ondanks de schending van het zorgvuldigheidsbeginsel het gelijkheidsbeginsel ertoe zou moeten leiden dat de inschrijvingen van eiseres en Deli XL alsnog terzijde gelegd moeten worden, volgt de voorzieningenrechter in dit geval niet. Hiervoor onder 3.3. is immers het toetsingskader gegeven indien de algemene beginselen van behoorlijk bestuur met elkaar botsen. In de afweging van de specifieke omstandigheden van dit geval is de voorzieningenrechter van oordeel dat, gezien de omvang van de gestelde gebreken, waarvan gedaagde ook heeft erkend dat zij essentieel zijn voor de procedure, de onregelmatigheden dermate ernstig zijn dat op grond daarvan het zorgvuldigheidsbeginsel thans zwaarder dient te wegen dan het gelijkheidsbeginsel. Dit leidt tot de slotsom dat het gevorderde verbod – althans zo leest de voorzieningenrechter de subsidiaire vordering – om verder vervolg te geven aan de uitkomst van de aanbesteding met betrekking tot perceel 1 toewijsbaar is. Indien gedaagde de opdracht voor perceel 1 alsnog wenst te gunnen dient deze opnieuw aanbesteed te worden.
    
    3.8. De gevorderde dwangsom zal worden afgewezen nu de noodzaak daarvan onvoldoende is onderbouwd, temeer omdat gedaagde gerechtelijke vonnissen pleegt na te komen. 
    
    3.10. Gedaagde zal, als de in het ongelijk gestelde partij, worden veroordeeld in de kosten van dit geding. 
    
    4. De beslissing
    
    De voorzieningenrechter:
    
    - verbiedt gedaagde gevolg te geven aan de uitkomst van de aanbestedingsprocedure “Uitvoering van de groothandels- en distributiefunctie ten aanzien van voedingsmiddelen en voedinggerelateerde producten” ten aanzien van perceel 1 en beveelt gedaagde, voor zover hij de opdracht voor perceel 1 nog steeds wenst op te dragen, de opdracht opnieuw aan te besteden;
    
    - veroordeelt gedaagde in de kosten van dit geding, tot dusverre aan de zijde van eiseres begroot op € 1.150,25, waarvan € 816,-- aan salaris advocaat, € 262,-- aan griffierecht en € 72,25 aan dagvaardingskosten;
    
    - verklaart dit vonnis tot zover uitvoerbaar bij voorraad;
    
    - wijst af het meer of anders gevorderde.
    
    
      Dit vonnis is gewezen door mr. R.J. Paris en in het openbaar uitgesproken op 19 oktober 2009. 
      nve