ECLI:NL:CRVB:2004:AQ7359, Centrale Raad van Beroep, 11-08-2004, 01/1357 WW + 02/1919 WW
Centrale Raad van Beroep — Uitspraak 
Datum: 2004-08-11 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Bestuursrecht; Socialezekerheidsrecht

Samenvatting: Arbeidsovereenkomst van rechtswege voor onbepaalde tijd geworden; benadelingshandeling; verminderde mate verwijtbaar werkloos; niet aanvaardbaar dat geen enkele serieuze poging is gedaan om te voorkomen dat een beroep op de WW moest worden gedaan.

01/1357 WW
      02/1919 WW
    
    
    
    U I T S P R A A K
    
    
    in de gedingen tussen:
    
    
      [appellant 1], wonende te [woonplaats 1], appellante (ook aangeduid als: [appellant 1]) en
      [appellant 2], wonende te [woonplaats 2], appellant, (ook aangeduid als: [appellant 2])
    
    
    en
    
    de Raad van bestuur van het Uitvoeringsinstituut werknemersverzekeringen, gedaagde.
    
    
    I. ONTSTAAN EN LOOP VAN DE GEDINGEN
    
    Met ingang van 1 januari 2002 is de Wet structuur uitvoeringsorganisatie werk en inkomen in werking getreden. Ingevolge de Invoeringswet structuur uitvoeringsorganisatie werk en inkomen treedt in dit geding de Raad van bestuur van het Uitvoeringsinstituut werknemersverzekeringen (Uwv) in de plaats van het Landelijk instituut sociale verzekeringen (Lisv). In deze uitspraak wordt onder gedaagde tevens verstaan het Lisv.
    
    
      Mr. E.A.C. van de Wiel, advocaat te Groningen, is namens [appellant 1] in hoger beroep gekomen van een door de rechtbank Haarlem op 17 januari 2001 gewezen uitspraak, reg.nr. AWB 00-4374 WW, waarbij het beroep tegen het besluit van 28 maart 2000 ongegrond is verklaard.
      Mr. Van de Wiel is namens [appellant 2] in hoger beroep gekomen van een door de rechtbank Amsterdam op 15 februari 2002 gewezen uitspraak, 
      reg.nr. AWB 00/2986 WW, waarbij het beroep tegen het besluit van 21 augustus 2001 ongegrond is verklaard. Naar die uitspraken wordt hierbij verwezen. 
    
    
    Gedaagde heeft in beide gedingen een verweerschrift ingediend.
    
    
      Het geding inzake [appellant 1] is behandeld ter zitting van de Raad, gehouden op 
      29 oktober 2003, waar zij in persoon is verschenen, bijgestaan door mr. Van de Wiel voornoemd als haar raadsvrouw, en waar gedaagde zich niet heeft doen vertegenwoordigen.
    
    
    Na die behandeling heeft de Raad het onderzoek heropend en in dat kader aan gedaagde enige vragen gesteld, welke tevens betrekking hebben op het geding inzake [appellant 2].
    
    Gedaagde heeft daarop geantwoord bij brief van 12 januari 2004, waarop namens appellanten bij brief van 9 februari 2004 is gereageerd. Die reactie leidde gedaagde tot het maken van enige opmerkingen, vervat in zijn brief van 5 maart 2004.  
    
    
      De gedingen zijn vervolgens gevoegd behandeld ter zitting van de Raad, gehouden op 
      19 mei 2004, waar [appellant 1] is verschenen bij mr. Van de Wiel en [appellant 2] in persoon is verschenen, bijgestaan door mr. Van de Wiel als zijn raadsvrouw. Gedaagde, vanwege de Raad opgeroepen om te verschijnen, heeft zich aldaar doen vertegenwoordigen door mr. H. van Wijngaarden, werkzaam bij het Uwv.
    
    
    
    II. MOTIVERING
    
    De Raad stelt voorop dat het in dit geding aan de orde zijnde geschil wordt beoordeeld aan de hand van de Werkloosheidswet (WW) en de daarop berustende bepalingen, zoals die luidden ten tijde als hier van belang.
    
    
      Appellanten zijn enige jaren regelmatig werkzaam als reisleider op oproepbasis in dienst van Travel Club Holland B.V., handelend onder de naam SRC Cultuurvakanties (hierna: de werkgever). Artikel 1, eerste lid, van de respectievelijke overeenkomsten, die als raamovereenkomsten werden aangeduid, bepaalde dat als de werkgever de oproepkracht oproept, waartoe hij gerechtigd is, en de oproepkracht deze oproep accepteert, waartoe deze niet verplicht is, telkens een overeenkomst voor bepaalde tijd betreffende losse arbeid tot stand komt, waarvan de voorwaarden in deze raamovereenkomst zijn geregeld. Een dergelijke overeenkomst is laatstelijk aangegaan voor de periode 20 maart 1998 ([appellant 1]) respectievelijk 1 april 1998 ([appellant 2]) tot 10 januari 1999. 
      In februari/maart 1999 zijn opnieuw contracten gesloten. Ten opzichte van de contracten uit de voorgaande jaren bevatten deze raamovereenkomsten een aantal wijzigingen. In de door appellanten als considerans aangeduide overwegingen staat onder nr. 1 vermeld dat de werkgever niet te voren kan aangeven wanneer en hoeveel dagen per maand een reisleider zal worden ingezet, dat de oproepkracht bereid is in het seizoen van 1999 als reisleider voor de werkgever te werken als deze hem daartoe oproept, en onder nr. 2 dat deze arbeidsovereenkomst wordt aangegaan voor bepaalde tijd en wel gedurende de periode dat de werknemer vanaf de eerste reisdag van de eerste reis tot en met de laatste reisdag van de laatste reis daadwerkelijk wordt ingezet gedurende het seizoen van 1999, en derhalve eindigt zonder dat daartoe opzegging is vereist op de laatste dag van de laatste reis waarop de werknemer wordt ingezet. Artikel 1 van dit contract is evenwel gelijkluidend aan dat van de vorige contracten. 
      Tot slot zij hier vermeld dat blijkens informatie van de werkgever, die van de zijde van appellanten niet is betwist, op de betreffende arbeidsverhoudingen geen CAO van toepassing is. 
    
    
    
      [appellant 1] heeft per 25 oktober 1999 WW-uitkering aangevraagd en [appellant 2] per 
      1 november 1999. Gedaagde heeft bij besluit van 18 november 1999 de aanvraag van [appellant 1] en bij besluit van 8 december 1999 de aanvraag van [appellant 2] afgewezen.
      Bij besluit van 28 maart 2000 heeft gedaagde het bezwaar van [appellant 1] ongegrond verklaard. Bij nader besluit op bezwaar van 21 augustus 2001 heeft gedaagde de afwijzing van het verzoek om WW-uitkering van [appellant 2] gehandhaafd. De besluiten van 28 maart 2000 en 21 augustus 2001 worden hierna ook de bestreden besluiten genoemd. 
    
    
    
      Kern van die afwijzing is gelegen in de omstandigheid dat op grond van artikel 1 van het contract steeds arbeidsovereenkomsten voor bepaalde tijd tot stand zijn gekomen, dat appellanten in 1999 meer dan driemaal zijn opgeroepen en dat tussen die oproepen geen tussenpozen zitten van meer dan drie maanden. Bij de aanvaarding van de vierde oproep is volgens gedaagde derhalve op grond van artikel 7:668a, eerste lid, onder b, van het Burgerlijk Wetboek (BW) een dienstverband voor onbepaalde tijd ontstaan. 
      Gedaagde gaat er bij [appellant 1] vanuit dat de werkgever het dienstverband per 
      25 oktober 1999 heeft opgezegd. Voor die opzegging had de werkgever geen ontslagvergunning. Van [appellant 1] had verwacht mogen worden dat zij tegen dit ontslag protesteerde en van de werkgever een ontslagvergunning zou hebben geëist. Door dit na te laten heeft [appellant 1] de werkloosheidsfondsen benadeeld of kunnen benadelen. Zij had immers niet werkloos hoeven worden en in verband daarmee WW-uitkering hoeven aanvragen. Er is sprake van een benadelingshandeling als bedoeld in artikel 24, zesde lid, van de WW. Op die grond wordt met toepassing van artikel 7, eerste lid, onder c, van het Maatregelenbesluit de uitkering blijvend geheel geweigerd, aldus gedaagde. In hoger beroep heeft gedaagde alsnog het standpunt ingenomen dat [appellant 1] niet werkloos is geworden. 
      Gedaagde gaat er bij [appellant 2] vanuit dat er sedert de vierde oproeping een dienstverband voor onbepaalde tijd is ontstaan en dat hij daarmee recht op doorbetaling van loon heeft. Op 1 november 1999, bij het einde van het reisseizoen, is volgens gedaagde dan ook op grond van artikel 16 van de WW geen werkloosheid ingetreden.
    
     
    Kern van het standpunt van appellanten is dat zij in verband met de invoering van de Wet Flexibiliteit en zekerheid per 1 januari 1999 hun arbeidsrelatie een andere vorm hebben willen geven, en wel in die zin dat zij voor het seizoen 1999 een arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd zijn aangegaan, aanvangend op de eerste dag van de eerste reis en eindigend op de laatste dag van de laatste reis. Zij wijzen in dat verband op de zogenoemde considerans. De werkgever en appellanten wensten de gevolgen van artikel 7:668a, eerste lid, onder b, van het BW op deze wijze te voorkomen. Dat in artikel 1 dezelfde tekst is blijven staan, berust volgens appellanten op een vergissing. 
    
    Bij de aangevallen uitspraken hebben de respectievelijke rechtbanken het beroep tegen de bestreden besluiten ongegrond verklaard. 
    
    Onder vaststelling dat uitsluitend het jaar 1999 in geschil is, overweegt de Raad als volgt.
    
    Het standpunt van appellanten dat er voor het seizoen 1999 een arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd is aangegaan die aanvangt met de eerste dag van de eerste reis en eindigt met de laatste dag van de laatste reis, deelt de Raad niet. Genoemd artikel 1 luidt ondubbelzinnig dat telkens bij acceptatie van een oproep een overeenkomst voor bepaalde tijd tot stand komt. Dat appellanten en de werkgever mogelijk anders overeen hadden willen komen, voor welk standpunt de zogenoemde considerans aanknopingspunten biedt, betekent niet dat aan de duidelijke tekst van de overeenkomst kan worden voorbij gegaan. Ook overigens is niet gebleken dat appellanten en de werkgever daadwerkelijk iets anders zijn overeengekomen dan wat in artikel 1 is bepaald. 
    
    
      Niet in geschil is dat appellanten meer dan drie keer zijn opgeroepen en dat daartussen geen periode van drie maanden gelegen is. Op grond van artikel 7:668a, eerste lid, 
      onder b, BW is derhalve met de vierde oproep (voor [appellant 1] omstreeks 13 juni 1999 en voor [appellant 2] omstreeks 25 juni 1999) de arbeidsovereenkomst van rechtswege er een voor onbepaalde tijd is geworden. Van opzegging van die arbeidsovereenkomst door de werkgever is niet gebleken, ook niet per 25 oktober 1999 in het geval van [appellant 1], waarvan gedaagde dus ten onrechte is uitgegaan. Zulks betekent dat ten tijde in geding de arbeidsovereenkomst van appellanten niet was geëindigd en dat appellanten in het algemeen op grond van artikel 7:628 BW het recht behouden op doorbetaling van loon indien zij bereid zijn geweest de overeengekomen arbeid te verrichten, de werkgever daarvan in kennis hebben gesteld en die arbeid niet is verricht door een oorzaak die in redelijkheid voor rekening van de werkgever behoort te komen. 
    
    
    
      In dat verband wijst de Raad er in de eerste plaats op dat de termijn van zes maanden, voor welke duur artikel 1, tweede lid, van het contract de doorbetalingsplicht van artikel 7:628 BW uitsluit, ook gelet op de optellingsregel neergelegd in artikel 7:628, zesde lid, BW, ten tijde in geding was verstreken. Voorts komt het de Raad voor dat er weliswaar weinig reden is voor de veronderstelling dat bij appellanten de bereidheid om de bedongen arbeid te verrichten zou hebben ontbroken, maar gesteld noch gebleken is dat zij de werkgever van die bereidheid in kennis hebben gesteld. Dat acht de Raad hier voor de beoordeling van de aanspraak op doorbetaling van loon van belang omdat appellanten en de werkgever kennelijk niet scherp voor ogen hebben gehad wat de overeenkomst inhield, zodat appellanten er niet van konden uitgaan dat de werkgever hen toch niet tewerk zou stellen. Evenmin kan hier anderszins een situatie aanwezig worden geacht, waarin de arbeid niet behoeft te worden aangeboden omdat op voorhand al duidelijk was dat de werkgever daarvan geen gebruik zou hebben gemaakt. De Raad kan althans niet inzien waarom het voor de werkgever, geconfronteerd met het aanbod van de werknemers om te blijven werken en met de daaraan verbonden loonaanspraak, niet mogelijk zou zijn dat werk, desnoods met een wat andere inhoud, alsnog aan te bieden. 
      Nu appellanten de bereidheid om te werken niet aan de werkgever kenbaar hebben gemaakt, terwijl dat in de gegeven situatie was geraden, moet ervan worden uitgegaan dat zij jegens de werkgever geen aanspraak hebben op doorbetaling van loon. Dat betekent dat zij, naast het verlies van arbeidsuren - waarvan gedaagde ondanks het cyclisch werkzaam zijn uitgaat -, ook het recht op onverminderde doorbetaling van loon over die uren hebben verloren. Nu er voorts geen reden is voor twijfel aan de realiteit van de beschikbaarheid voor de arbeidsmarkt, voldoen appellanten aan de voorwaarden van artikel 16 van de WW en zijn zij ingaande 25 oktober 1999 ([appellant 1]) en 1 november 1999 ([appellant 2]) werkloos geworden. 
    
    
    Het vorenstaande leidt tot de conclusie dat de grondslag van het ten aanzien van [appellant 2] genomen besluit alsmede het nader ten aanzien van [appellant 1] ingenomen standpunt van gedaagde, onjuist moeten worden geacht. 
    
    In het geding van [appellant 1] ligt de benadelingshandeling ten grondslag aan het besluit. Mede met het oog op het door gedaagde ten aanzien van [appellant 2] nieuw te nemen besluit op bezwaar, en in diens geval zonodig ten overvloede, zal de Raad ingaan op de vraag of beide appellanten zich schuldig hebben gemaakt aan een benadelingshandeling, hierin bestaande dat zij door de bereidheid om de bedongen arbeid te verrichten niet kenbaar te maken aan de werkgever, een potentiële loonaanspraak hebben prijsgegeven, waardoor zij de verplichting niet zijn nagekomen, neergelegd in artikel 24, zesde lid, van de WW, om zich zodanig te gedragen dat de daar genoemde fondsen niet benadeeld worden of zouden kunnen worden. 
    
    Die vraag beantwoordt de Raad bevestigend. Van appellanten had kunnen worden verlangd dat zij zich zodanig jegens de werkgever hadden opgesteld dat zij hun loonaanspraken behielden. Zij waren in het bezit van de arbeidsovereenkomst met daarin vorengenoemd artikel 1 dat gelijkluidend was aan dat van hun vorige contract en zij wisten dat de wet per 1 januari 1999 was gewijzigd. Zonodig had het op hun weg gelegen tijdig rechtsbijstand in te roepen, temeer daar de betreffende wetsbepaling strekt tot bescherming van de werknemer en niet op voorhand vaststaat dat zij in een eventueel geding kansloos waren. Uit een oogpunt van toepassing van de WW acht de Raad het niet aanvaardbaar dat appellanten geen enkele serieuze poging hebben gedaan om te voorkomen dat zij een beroep op de WW moesten doen. 
    
    De Raad acht echter de omstandigheden van het geval van appellanten zodanig dat hen het plegen van die benadelingshandeling in verminderde mate kan worden verweten. De Raad acht in dat verband van belang dat vanwege het verschil in ‘considerans’ en de tekst van artikel 1 bij hen - en de werkgever - gerede twijfel heeft kunnen bestaan over de inhoud van de arbeidsovereenkomst. Daarbij komt dat het realiseren van de loonaanspraak weliswaar niet kansloos moet worden geacht, maar ook dat appellanten, die in hun optiek de werkgever met een vordering zouden belasten waarop zij geen recht hadden, het risico liepen dat de werkgever wegens een vertrouwensbreuk zou aansturen op beëindiging van de arbeidsrelatie, hetgeen overduidelijk niet in hun belang was. 
    
    Op grond van het hier overwogene is de Raad tot de slotsom gekomen dat ook de grondslag waarop het ten aanzien van [appellant 1] genomen besluit rust, ondeugdelijk is. 
    
    Uit het vorenstaande volgt dat de bestreden besluiten, alsmede de aangevallen uitspraken waarbij deze besluiten in stand zijn gelaten, voor vernietiging in aanmerking komen. Gedaagde zal opnieuw moeten beslissen op het bezwaar van appellanten. Daarbij zal hij tevens dienen te betrekken het verzoek van appellanten tot vergoeding van renteschade.  
     
    De Raad acht voorts termen aanwezig met toepassing van artikel 8:75 van de Algemene wet bestuursrecht gedaagde te veroordelen in de aan de zijde van [appellant 1] en [appellant 2] gemaakte proceskosten, welke worden begroot op elk € 644,-- wegens rechtsbijstand in eerste aanleg en elk € 644,-- voor rechtsbijstand in hoger beroep, totaal derhalve € 1.288,--. Voor [appellant 1] komt daar bij € 16,80 en voor [appellant 2] € 9,10 wegens reiskosten voor het bijwonen van de zitting bij de Raad. Ter wille van de duidelijkheid zij hier vermeld dat het verschijnen ter zitting van 19 mei 2004 in beide zaken op samen 1 procespunt wordt begroot. 
    
    Het voorgaande leidt tot de volgende beslissing.
    
    
    III. BESLISSING
    
    De Centrale Raad van Beroep,
    
    Recht doende:
    
    
      Vernietigt de aangevallen uitspraken;
      Verklaart het inleidend beroep tegen de bestreden besluiten alsnog gegrond en vernietigt deze besluiten;
      Bepaalt dat gedaagde met inachtneming van deze uitspraak opnieuw op het bezwaar van appellanten beslist;
      Veroordeelt gedaagde in de proceskosten van [appellant 1] tot een bedrag van € 1304,80 en van [appellant 2] € 1297,10 , te betalen door het Uitvoeringsinstituut werknemersverzekeringen;
      Bepaalt dat het Uitvoeringsinstituut werknemersverzekeringen aan elk van appellanten het door hen in beide instanties betaalde griffierecht van € 104,37 (f 60,-- + f 170,--) vergoedt. 
    
    
    
      Aldus gegeven door mr. M.A. Hoogeveen als voorzitter en mr. H.G. Rottier en 
      mr. H.Th. van der Meer als leden, in tegenwoordigheid van mr. S.A.M. Schoenmaker-Zehenpfenning als griffier en uitgesproken in het openbaar op 11 augustus 2004.
    
    
    (get.) M.A. Hoogeveen.
    
    (get.) S.A.M. Schoenmaker-Zehenpfenning.
    
    RB1008