ECLI:NL:RBAMS:2015:6178, Rechtbank Amsterdam, 29-07-2015, HA ZA 14-1013
Rechtbank Amsterdam — Uitspraak 
Datum: 2015-07-29 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Activatransactie met groepsvennootschappen vooraf aan faillissement, geen bestuurdersaansprakelijkheid 2:248 BW. 2:9 BW, 6:162 BW.

vonnis
    RECHTBANK AMSTERDAM
    
    
      Afdeling privaatrecht
    
    
    
    
    
      zaaknummer / rolnummer: C/13/574454 / HA ZA 14-1013
    
    
    
      
        Vonnis van 29 juli 2015
      
    
    
    
      in de zaak van
    
    
    
      
        
          [curator]
        
      
      in haar hoedanigheid van curator in het faillissement van de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid WHERMO B.V.,
      kantoorhoudende te [plaats] ,
      eiseres,
      advocaat mr. L. Rijzewijk te Amsterdam,
    
    
    
      tegen
    
    
    1. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
    
      
        
          [bedrijf 1]
        ,
      gevestigd te [plaats] ,
    
    2.	[gedaagden 1],
    wonende te [plaats] ,
    3.	[gedaagden 2],
    wonende te [plaats] ,
    4. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
    
      
        
          [bedrijf 2]
        ,
      gevestigd te [plaats] ,
      gedaagden,
      advocaat mr. R.A. Oskamp te Amsterdam.
    
    
    
    
      Eiseres zal hierna de curator worden genoemd. Gedaagden zullen hierna afzonderlijk Holding, [gedaagden 1] , [gedaagden 2] en [bedrijf 2] en gezamenlijk Holding c.s. worden genoemd. Holding, [gedaagden 1] , [gedaagden 2] zullen gezamenlijk ook de bestuurders worden genoemd.
    
    
  
  
    
      1De procedure
    
      1.1.
      Het verloop van de procedure blijkt uit:
      
        
          de dagvaarding van 7 oktober 2014, met producties,
        
        
          de conclusie van antwoord, met producties,
        
        
          het tussenvonnis van 17 december 2014, waarbij een comparitie van partijen is gelast,
        
        
          het proces-verbaal van comparitie van 15 juni 2015 alsmede de daarin vermelde processtukken.
        
      
      
    
    
      1.2.
      Ten slotte is vonnis bepaald.
      
    
  
  
    
      2De feiten
    
      2.1.
      Whermo B.V. (hierna: Whermo) dreef een detacheringsbureau voor verpleegkundig en paramedisch personeel. De opdrachtgevers waren met name ziekenhuizen. De bedrijfsactiviteiten van Whermo bestonden uit vier onderdelen, te weten (1) het bemiddelen van ambulancemedewerkers, (2) het bemiddelen van ZZP’ers en oproepkrachten op verpleegkundig en paramedisch vlak, (3) het bemiddelen van verpleegkundigen en (4) het bemiddelen van paramedici. 
    
    
      2.2.
      Holding is alleen en zelfstandig bevoegd bestuurder van Whermo. [gedaagden 1] en [gedaagden 2] zijn beiden alleen en zelfstandig bevoegd bestuurder van Holding. 
      
    
    
      2.3.
      
        [bedrijf 2] is enig aandeelhouder van Whermo. [bedrijf 2] is ook enig aandeelhouder van een aantal andere (groeps)vennootschappen van het TMI-concern (hierna: de groepsvennootschappen).
      
    
    
      2.4.
      ABN-AMRO bank (hierna: de bank) was de huisbankier van Whermo. Op basis van een zogenoemde compte joint- en medeaansprakelijkheidsovereenkomst waren alle vorderingen van Whermo aan de bank verpand. 
      
    
    
      2.5.
      
        Op 18 juni 2013 heeft Whermo met een aantal groepsvennootschappen (waaronder ook [bedrijf 2] ) een “activa overeenkomst” (hierna: de activaovereenkomst) gesloten. Daarbij  heeft Whermo haar voorraad en haar inventaris verkocht aan [bedrijf 2] voor € 48.300,-, welk bedrag aan Whermo is voldaan. Alle intellectuele eigendomsrechten zijn daarbij verkocht aan Holding voor € 25.000,-, welk bedrag eveneens aan Whermo is voldaan. De lopende contracten en de goodwill van Whermo zijn op grond van de activaovereenkomst overgedragen aan vier andere groepsvennootschappen, te weten:
        -Tosca Medisch Interim Ambu B.V. (TMI Ambu)
        -Tosca Medisch Interim ZZP B.V. (TMI ZZP) 
        -Tosca Medisch Interim OK B.V. (TMI OK)
        -Tosca Medisch Interim Flexbureau B.V. (TMI Flexbureau)
        De koopsommen hiervoor bedroegen respectievelijk € 378.744,-, € 252.496,-, 
        € 441.868,- en € 189.372,- (in totaal € 1.262.480,-).
      
      
    
    
      2.6.
      De activaovereenkomst houdt, voor zover hier van belang het volgende in:
      
      
        (…)
        5.6
        Verkoper en de Kopers (…) komen overeen dat de in 5.5 genoemde koopsom door de desbetreffende Koper pas opeisbaar is en (geheel of gedeeltelijk) betaald hoeft te worden zodra en pas indien de liquiditeitspositie van de desbetreffende Koper dat toelaat. Pas op het moment dat de desbetreffende Koper in dat kader de koopsom die haar aangaat geheel of gedeeltelijk aan Verkoper is verschuldigd is de desbetreffende Koper een rentepercentage van 3% per jaar verschuldigd over het bedrag terzake waarvan zij dan in verzuim is. 
      
      
      
        (…)
      
    
    
      
      
        Verkoper verplicht zich de betalingen die zij van de desbetreffende Kopers uit hoofde van deze Activa Overeenkomst ontvangt te zullen aanwenden om haar huidige crediteuren te betalen en geen dividenduitkeringen te zullen doen of betalingen aan gelieerde (rechts)personen, totdat de huidige crediteuren van Verkoper zijn voldaan, gelijk Kopers zich zullen verplichten geen dividenduitkeringen te zullen doen, totdat zij voor wat betreft het door hen op basis van deze Activa Overeenkomst aan Verkoper verschuldigde hebben voldaan. 
        (…)
      
      
    
    
      2.7.
      Bij vonnis van 28 januari 2014 heeft deze rechtbank, op eigen aangifte, het faillissement van Whermo uitgesproken. De curator is daarbij als zodanig benoemd. 
      
    
    
      2.8.
      Bij brief van 3 september 2014 heeft de curator Holding, [gedaagden 1] en [gedaagden 2] op basis van artikel 2:248 jo 2:11 Burgerlijk Wetboek (BW) aansprakelijk gesteld als (indirect) bestuurder van Whermo voor het tekort in het faillissement . 
      
    
    
      2.9.
      Na daartoe bij beschikking van 23 september 2014 verleend verlof tot beslaglegging heeft de curator ten laste van [bedrijf 1 en 2] 35 conservatoire beslagen gelegd. Bij vonnis van 4 november 2011 heeft de voorzieningenrechter van deze rechtbank na een daartoe door [bedrijf 1 en 2] ingestelde vordering het beslag opgeheven. De curator heeft tegen deze beslissing hoger beroep ingesteld en partijen hebben ieder hun memorie ingediend. Ten tijde van het vragen van dit vonnis is nog geen arrest gewezen.
      
    
  
  
    
      3Het geschil
    
      3.1.
      De curator vordert  samengevat – 
      
      
        
          ten aanzien van de bestuurders:
        
      
      - te verklaren voor recht dat de bestuurders uit hoofde van kennelijk onbehoorlijke taakvervulling in de zin van artikel 2:248 BW, althans artikel 2:9 BW, althans uit hoofde van onrechtmatige daad (artikel 6:162 BW), aansprakelijk zijn voor het gehele tekort in de faillissement van Whermo (2:248 BW) althans voor de als gevolg van de kennelijk onbehoorlijke taakvervulling door Whermo geleden schade (artikel 2:9 BW) althans voor de als gevolg van het onrechtmatig handelen door Whermo en haar crediteuren geleden schade;
      - te verklaren voor recht dat (het samenstel van) de rechtshandelingen die hebben geleid tot de activaovereenkomst vernietigbaar (is) zijn op grond van artikel 42 en 43 van de Faillissementswet;
      - hoofdelijke veroordeling van de bestuurders tot betaling van € 5.233.296,15 en het nader vast te stellen eindsalaris van de curator, alles te vermeerderen met rente en kosten, althans een door deze rechtbank te bepalen bedrag althans te bepalen dat de schade bij schadestaatprocedure dient te worden opgemaakt.
      
      
        
          ten aanzien van [bedrijf 2] :
        
      
      - te verklaren voor recht dat [bedrijf 2] uit hoofde van onrechtmatige daad (artikel 6:162 BW) aansprakelijk is voor de als gevolg van het onrechtmatig handelen door Whermo en haar crediteuren geleden schade;
      - veroordeling van [bedrijf 2] tot betaling van € 5.233.296,15 en het nader vast te stellen eindsalaris van de curator, alles te vermeerderen met rente en kosten, althans een door deze rechtbank te bepalen bedrag althans te bepalen dat de schade bij  schadestaatprocedure dient te worden opgemaakt.
      
      
        
          ten aanzien van alle gedaagden:
        veroordeling tot betaling van de proceskosten, met inbegrip van de nakosten en de kosten voor beslaglegging.
      
      
    
    
      3.2.
      
        De curator heeft aan haar vordering het volgende ten grondslag gelegd.
        Primair heeft de curator gesteld dat de bestuurders door het sluiten van de activaovereenkomst en door het nemen van het besluit om daarna slechts 70 % van de operationele kosten van Whermo aan de kopers door te belasten, hun taken kennelijk onbehoorlijk hebben vervuld. Bovendien is aannemelijk dat dit een belangrijke oorzaak is van het faillissement van Whermo, zodat de bestuurders uit hoofde van artikel 2:248 lid 1 BW hoofdelijk aansprakelijk zijn voor het gehele tekort van het faillissement. 
        Subsidiair en meer subsidiair heeft de curator de aansprakelijkheid van de bestuurders gegrond op de artikelen 2:9 en 6:162 BW. 
        De aansprakelijkheid van [bedrijf 2] als aandeelhouder van Whermo heeft de curator eveneens gegrond op artikel 6:162 BW, in samenhang met het Comsys-arrest van de Hoge Raad van 11 september 2009 (NJ 2009, 565). 
      
      
    
    
      3.3.
      
        [bedrijf 1 en 2] voert verweer. 
      
    
    
      3.4.
      Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.
      
    
  
  
    
      4De beoordeling
    Kennelijk onbehoorlijke taakvervulling in de zin van artikel 2:248 BW
    
    
      4.1.
      De curator heeft haar stelling dat de bestuurders hun taak kennelijk onbehoorlijk hebben vervuld in de zin van artikel 2:248 BW als volgt onderbouwd. 
      
    
    
      4.2.
      In de eerste plaats is door het aangaan van de activa-overeenkomst volgens de curator sprake van een paulianeuze handeling in de zin van artikel 42 en 43 Faillissementswet. Het betrof immers een onverplichte rechtshandeling die ook tot benadeling van de crediteuren van Whermo heeft geleid en waarvan een wettelijk vermoeden bestaat dat de bestuurders ook wisten dat er sprake zou zijn van benadeling (omdat het een overeenkomst met groepsvennootschappen ging). Het aangaan van een dergelijke paulianeuze transactie moet volgens de curator conform vaste jurisprudentie als kennelijk onbehoorlijke taakvervulling in de zin van artikel 2:248 BW worden aangemerkt. De benadeling van de crediteuren bestond erin dat door het uitstellen van de opeisbaarheid van de koopsommen in de activaovereenkomst geen contante middelen werden ontvangen (onzeker was of de vorderingen zouden worden voldaan) en automatisch een pandrecht op de vorderingen ten behoeve van de bank werd gevestigd en de koopsommen daardoor niet meer aan de gezamenlijke crediteuren ten goede kwamen. Ook betekende het aangaan van de activaovereenkomst een volledige uitkleding van de vennootschap omdat Whermo niet langer over activa beschikte waarmee zij haar activiteiten uitvoerde maar wel crediteuren en werknemers behield. Na het sluiten van de activaovereenkomst bestonden de bedrijfsactiviteiten van Whermo nog enkel uit het verrichten van faciliterende en administratieve diensten ten behoeve van de vier kopers, terwijl slechts 70% van de salarissen van de werknemers van Whermo aan de vier kopers werd doorbelast. Whermo was daardoor per definitie verliesgevend en een faillissement met een tekort was te voorzien, aldus steeds de curator.
      
    
    
      4.3.
      In de tweede plaats is volgens de curator ook zonder paulianeuze handeling sprake van een kennelijk onbehoorlijke taakvervulling omdat geen redelijk denkend bestuurder zou hebben ingestemd met de activaovereenkomst. Immers, alle activa van Whermo werden verkocht, betaling van het grootste deel van de koopsom bleef uit en de opeisbaarheid daarvan werd afhankelijk gesteld van onduidelijke maatstaven. Door de uitgestelde betaling kreeg de bank een pandrecht op de goodwill en de lopende contracten, zodat de opbrengst niet ten goede kon komen aan andere crediteuren dan de bank. Voorts was Whermo niet langer in staat eigen inkomsten te genereren en werd zij financieel afhankelijk van de andere groepsvennootschappen. Ook zou geen redelijk denkend bestuurder ermee hebben ingestemd dat slechts 70% van de salariskosten van Whermo werd doorbelast aan de kopers, omdat een dergelijke bedrijfsvoering zonder andere inkomstenbron per definitie niet kostendekkend is en daarmee duidelijk was dat Whermo op een faillissement afstevende. 
      
    
    
      4.4.
      De rechtbank stelt bij haar beoordeling het volgende voorop. Op grond van artikel 2:248 lid 1 BW is in een geval van faillissement iedere bestuurder hoofdelijk aansprakelijk voor het faillissementstekort, indien het bestuur zijn taak kennelijk onbehoorlijk heeft vervuld en aannemelijk is dat dit een belangrijke oorzaak is van het faillissement. Van kennelijk onbehoorlijke taakvervulling is sprake indien geen redelijk denkend en verstandig bestuurder onder dezelfde omstandigheden op een dergelijke wijze zou hebben gehandeld (zie HR 8 juni 2001, NJ 2001, 454, Panmo). Dat met de kennis van nu geoordeeld zou kunnen worden dat een bepaalde beslissing uit het verleden onjuist of onverstandig is gebleken, is derhalve onvoldoende om van kennelijk onbehoorlijke taakvervulling te kunnen spreken. Gelet op de wetsgeschiedenis geldt ook nog de eis dat van onbehoorlijke taakvervulling slechts sprake kan zijn als de bestuurder de (al dan niet objectieve) wetenschap had om de schuldeisers te benadelen. Voorts geldt dat lid 1 van artikel 2:248 BW niet zoals lid 2 van dit artikel een bewijsvermoeden bevat, zodat de stelplicht en de bewijslast op grond van de hoofdregel van artikel 150 Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering (Rv) bij de curator, als de degene die zich op de rechtsgevolgen van zijn stellingen beroept, ligt.
      
      
        
          Aangaan van de activaovereenkomst
        
      
      
    
    
      4.5.
      De stellingen van de curator zijn onvoldoende om de conclusie te rechtvaardigen dat de bestuurders door het aangaan van de activaovereenkomst niet hebben gehandeld als een redelijk denkend en handelend bestuurder onder dezelfde omstandigheden op een dergelijke wijze zou hebben gedaan en er dus sprake zou zijn van kennelijk onbehoorlijke taakvervulling. Redengevend voor dit oordeel is – kort gezegd – dat de curator haar stellingen, gelet op het verweer van de bestuurders over de toestand van Whermo en de ontbrekende redelijke alternatieven, onvoldoende nader heeft onderbouwd, terwijl het juist op de weg van de curator lag, dit te doen.  
      
    
    
      4.6.
      De feiten die de bestuurders ter onderbouwing van hun verweer hebben aangevoerd en die de curator niet of onvoldoende heeft weersproken, komen op het volgende neer:
      - Whermo was vanaf 2010 verlieslijdend. Uit de jaarstukken over 2011 en 2012 valt op te maken dat in 2010 en 2011 nog relatief geringe verliezen zijn geleden van respectievelijk 
      € 229.247,- en € 128.429,-. In 2012 was echter sprake van een fors verlies (nettoverlies na belastingen van € 2.958.636,-) en van een negatief werkkapitaal van € 3.440.048,-.
      - Sinds 2012 bestonden grote achterstanden bij de belastingdienst, terwijl er steeds is gepoogd met de belastingdienst een regeling te treffen. 
      - In 2012 is op aandringen van de bank een grote reorganisatie uitgevoerd. Op basis hiervan is het aantal werknemers verminderd (van 510 eind 2011 tot ongeveer 285 eind 2013) en is het omvangrijke wagenpark verkocht. 
      - Ondanks de reorganisatie was ook in 2013 sprake van forse verliezen en van een sterk negatief werkkapitaal. Tot en met mei van dat jaar, tot het aangaan van de activaovereenkomst, bedroeg het netto bedrijfsresultaat € 1.016.436,- negatief.
      - Reeds ten tijde van de reorganisatie in 2012 is Whermo geadviseerd om haar vier verschillende bedrijfsactiviteiten onder te brengen in vier verschillende entiteiten, dit met als doel de risico’s te spreiden. Door middel van de activaovereenkomst is hieraan uitvoering gegeven. 
      - Uit artikel 5.8 van de overeenkomst blijkt dat eventuele winsten bij de vier kopers van de activiteiten volledig ten goede zouden komen aan (de crediteuren van) Whermo. 
      - Zowel vlak vóór als na het sluiten van de activaovereenkomst hebben de resterende (kantoor)personeelsleden van Whermo faciliterende en administratieve werkzaamheden verricht voor de vier kopers. De loonkosten van Whermo zijn in 2013 voor 70 % of 75 % doorbelast aan de vier kopers, de overige kosten zijn nagenoeg volledig doorbelast. 
      - Toen de Belastingdienst eind 2013 kenbaar maakte dat definitief geen regeling kon worden getroffen, werd duidelijk dat Whermo haar verplichtingen niet zou kunnen nakomen en heeft Whermo haar eigen faillissement aangevraagd. 
      - Het bestuur van Whermo heeft de curator direct na het faillissement voorzien van een zeer uitgebreid Informatie Memorandum, waarmee de curator is geïnformeerd over de slechte financiële situatie van Whermo over de afgelopen jaren. 
      - De vordering van de bank ten tijde van het faillissement bedroeg € 1.622.489,09. Dit was lager dan ten tijde van het aangaan van de activaovereenkomst. 
      
    
    
      4.7.
      
        Onderdeel van de stelling van de curator dat de bestuurders door het aangaan van de activaovereenkomst hun taak kennelijk onbehoorlijk hebben vervuld, is verder dat zij met hun handelen de crediteuren hebben benadeeld en dat Whermo alternatieven had voor het aangaan van de activaovereenkomst waar de crediteuren beter af waren geweest. 
        De bestuurders hebben betwist dat er benadeling was van de crediteuren. De activa-overeenkomst is volgen hen juist aangegaan om de financiële risico’s voor Whermo te spreiden, zodat Whermo niet meer de eventuele kosten van verder verliesgevende contracten hoefde te dragen, maar wel, gelet op artikel 5.8 van de activaovereenkomst, de mogelijke opbrengsten ervan ten gunste van de crediteuren zou kunnen opstrijken. De bestuurders hebben voorts de door de curator gestelde alternatieven gemotiveerd betwist. 
      
      
    
    
      4.8.
      
        Het eerste alternatief betreft de stelling van de curator dat Whermo haar activa aan derden (buiten het concern van Whermo) had moeten verkopen, waarbij de koopsom van € 1,2 miljoen direct had moeten worden betaald. 
        De bestuurders hebben daartegen ingebracht dat verkoop gezien de slechte financiële situatie van Whermo niet voor de hand lag en in elk geval nauwelijks iets zou hebben opgeleverd, laat staan dat hiermee de schuldenlast van Whermo had kunnen worden afgelost; feitelijk was de waarde van de goodwill gelet op de schulden en het negatieve werkkapitaal op dat moment immers nihil. De bestuurders hebben daarbij ook gewezen op het faillissement van een van de vier kopers van de activa (TMI Flexbureau), dat op 21 mei 2014 door deze rechtbank is uitgesproken en waarin in het kader van een pre-pack de activiteiten (goodwill) voor het relatief geringe bedrag van € 40.000,- zijn verkocht. 
        De curator heeft in reactie daarop weliswaar nader toegelicht dat het bij TMI Flexbureau om een verkoop vanuit faillissement ging, dat het een feit van algemene bekendheid is dat de verkoop vanuit een lopende onderneming meer oplevert en dat het aannemelijk is dat een derde bereid zou zijn geweest € 1,2 miljoen te betalen voor alle overgedragen lopende contracten. Gezien de negatieve resultaten van Whermo is deze nadere toelichting echter onvoldoende om te kunnen oordelen dat - naar elk redelijk denkend bestuurder moet hebben geweten - de goodwill überhaupt aan een derde had kunnen worden verkocht althans dat de goodwill bij directe betaling op 18 juni 2013 enige substantiële waarde zou hebben vertegenwoordigd, laat staan een waarde van ruim € 1,2 miljoen. In dit verband zijn de onweersproken stellingen van de bestuurders van belang, dat de klanten van de onderneming (vooral) ziekenhuizen waren (waarvan de identiteit en contactgegevens bij concurrenten bekend zijn) en dat de contracten van de onderneming kortlopend waren (waardoor een contractsovername weinig oplevert). De stelling van de curator ten aanzien van het eerste alternatief zal daarom als onvoldoende onderbouwd worden verworpen. 
      
      
    
    
      4.9.
      
        Het tweede alternatief betreft de stelling van de curator dat Whermo de activaovereenkomst beter niet had kunnen aangaan en de onderneming had kunnen behouden. Gelet op de reorganisatie viel te verwachten dat er weer positieve resultaten zouden worden behaald zodat dit uitzicht bod op het aflossen van de crediteuren. 
        De bestuurders hebben daartegen echter ingebracht dat de reorganisatie geen garantie was voor toekomstige positieve cashflow en toekomstige winsten en dat het feit dat ook na de reorganisatie nog verliezen werden geleden en dat TMI Flexbureau enige maanden later failliet is gegaan er juist op wijst dat dit geen reëel vooruitzicht was. 
        De rechtbank volgt het verweer van de bestuurders. Een reorganisatie wordt doorgaans uitgevoerd om een onderneming slagvaardig en financieel gezond te maken. Dit betekent echter niet dat een reorganisatie altijd tot het gewenste resultaat leidt, wat in dit geval gelet op de wederom forse verliezen en een sterk negatief werkkapitaal in 2013 ogenschijnlijk ook niet het geval was. De curator heeft onvoldoende nader onderbouwd waarom Whermo desalniettemin wel concreet uitzicht had op een wezenlijk betere financiële positie, zodat de stelling als onvoldoende onderbouwd zal worden verworpen.
      
      
    
    
      4.10.
      
        Het derde alternatief betreft de stelling van de curator dat het bestuur – indien verkoop van de activa aan derden niet mogelijk bleek – reeds in juni 2013 het eigen faillissement had moeten aanvragen. In dat geval had de curator de activa van Whermo te gelde kunnen maken en de opbrengst van de niet-verpande onderdelen (lopende contracten en goodwill) naar evenredigheid onder de gezamenlijke crediteuren kunnen verdelen. De bestuurders hebben daartegen ingebracht dat de onderneming zwaar verlieslatend was, dat de schuld van de bank vóór het sluiten van de activaovereenkomst hoger was dan per datum van het faillissement, dat de vordering van de belastingdienst voor het leeuwendeel zag op de periode van vóór het sluiten van de activaovereenkomst en dat niet aannemelijk was dat derden bereid waren de goodwill van Whermo te kopen, laat staan voor een bedrag dat in de buurt kwam van het bedrag van de totale schuldenlast van Whermo. 
        Naar het oordeel van de rechtbank heeft de curator ook tegenover dit verweer van de bestuurders haar stellingen onvoldoende nader onderbouwd zodat deze niet zijn komen vast te staan. Immers, zonder nadere toelichting, die dus ontbreekt, valt niet in te zien dat onder de genoemde omstandigheden in juni 2013 - naar elk redelijk denkend bestuurder had moeten weten - een succesvolle doorstart (die voor de crediteuren van Whermo een beter resultaat had opgeleverd dan de activaovereenkomst van 18 juni 2013), dan wel een verkoop en vereffening van de onderneming (met een hogere opbrengst dan thans in faillissement) had kunnen plaatsvinden. Daarbij is van belang wat hiervoor onder 4.8 omtrent de verkoop van aan derden reeds is overwogen. 
      
      
    
    
      4.11.
      Het voorgaande betekent dat de stellingen van de curator omtrent de benadeling en de alternatieven die Whermo had voor het aangaan van de activaovereenkomst, als onvoldoende nader onderbouwd zijn verworpen zodat deze ook niet als grondslag kunnen dienen voor de door de curator gestelde kennelijk onbehoorlijke taakvervulling door de bestuurders (noch via de weg van de paulianeuze transactie, noch via de weg van het handelen van de redelijk denkende bestuurder). Ook overigens is, zoals hiervoor al is uiteengezet, niet komen vast te staan dat de bestuurders door het aangaan van de activaovereenkomst niet hebben gehandeld als een redelijk denkend en handelend bestuurder onder dezelfde omstandigheden op een dergelijke wijze zou hebben gedaan en er dus sprake zou zijn van kennelijk onbehoorlijke taakvervulling.
      
      
        
          Kostendoorbelasting
        
      
    
    
      4.12.
      Als tweede grondslag voor kennelijk onbehoorlijke taakvervulling heeft de curator aangevoerd dat na de datum van de activaovereenkomst de resterende werknemers van Whermo nog uitsluitend diensten verrichtten voor de overige groepsvennootschappen terwijl de kosten van de werknemers van Whermo slechts voor 70% (of mogelijk 75 %) werden doorbelast. Volgens de curator werd Whermo hierdoor per definitie verlieslatend en stevende zij rechtstreeks af op een faillissement. 
      
    
    
      4.13.
      De bestuurders hebben daartegen ingebracht dat in de periode juni tot en met december 2013 75% van de loonkosten en 100 % van alle overige kosten werd doorbelast. Enerzijds was de 75 % een percentage dat correspondeerde met het feit dat een deel van de loonkosten zag op “eigen” (door de bestuurders concreet omschreven) werkzaamheden van Whermo, anderzijds gold dat de doorbelasting vrijwel kostendekkend was en dat de eigen werkzaamheden aflopend waren, zodat mogelijk al in 2014 100 % had kunnen worden doorbelast. Uiteindelijk is € 179.863,- aan loonkosten niet doorbelast en € 279.544,- aan totale kosten, waarbij het verschil tussen de loonkosten en de totale doorbelaste kosten zit in een niet doorbelaste boekwinst op verkochte auto’s. Van een per definitie verlieslatend business model was in elk geval geen sprake, waarbij ook van belang is dat Whermo na de activaovereenkomst juist geen risico meer liep op verdere verliezen en oplopende kosten maar wel uitzicht behield op inkomsten via de nog te betalen goodwillvergoedingen. Bovendien waren er in 2013 nog steeds gesprekken met de belastingdienst over een regeling van de belastingschuld gaande, zodat ook op dat vlak niet duidelijk was dat er een faillissement zou komen, aldus de bestuurders.  
      
    
    
      4.14.
      De rechtbank neemt bij haar overwegingen in aanmerking dat, als door de curator onvoldoende betwist, is komen vast te staan dat na de activaovereenkomst de nog resterende werknemers bij Whermo ook werkzaamheden moesten verrichten voor Whermo zelf die niet konden worden doorbelast (waaronder het voeren van een procedure tegen het pensioenfonds en het onderhandelen met de Belastingdienst), dat er wat het doorbelasten betreft sprake was een in tijd beperkte aflopende situatie en dat de achtergebleven werknemers relatief gezien steeds meer faciliterende werkzaamheden zouden gaan verrichten voor de vier kopers. Ook is komen vast te staan dat in totaal maximaal € 279.544,- niet is doorbelast. Tenslotte geldt dat op grond van de activaovereenkomst de mogelijkheid bestond dat Whermo betalingen zou ontvangen als de kopers op de overgedragen contracten winst zouden maken. Onder deze omstandigheden en gelet op een ontbrekende nadere onderbouwing zijdens de curator, kan niet kan worden gezegd dat geen redelijk denkend bestuurder zou hebben gehandeld zoals de bestuurders door de gekozen methode van kostendoorbelasting hebben gedaan. Ook hier is de rechtbank van oordeel dat de curator, tegenover het gemotiveerde verweer van de bestuurders, haar stellingen onvoldoende nader heeft onderbouwd, zodat de bestuurders geen kennelijk onbehoorlijke taakvervulling in de zin van artikel 2:248 lid 1 BW kan worden verweten. 
      
    
    
      4.15.
      Nu uit het voorgaande blijkt dat niet is komen vast te staan dat de bestuurders hun taak kennelijk onbehoorlijk hebben vervuld, hoeft de stelling van de curator dat het handelen van de bestuurders een belangrijke oorzaak was van het faillissement van Whermo niet meer te worden besproken. 
      
    
    
      4.16.
      
        Ter zitting heeft de curator onder verwijzing naar een interne notitie van de belastingdienst nog gesteld dat het de bestuurders geen, althans onvoldoende, serieuze pogingen hebben ondernomen om met de belastingdienst een betalingsregeling te treffen. Ook heeft de curator onder verwijzing naar een betalingsoverzicht gesteld dat Whermo na het aangaan van de activaovereenkomst in strijd met artikel 5.8 van de activaovereenkomst  betalingen heeft verricht aan groepsmaatschappijen, welke betalingen in strijd zijn met artikel 47 Faillissementswet. De bestuurders zouden aldus selectieve betalingen hebben verricht en aldus hun taken onbehoorlijk hebben vervuld althans onrechtmatig hebben gehandeld. 
        
          [bedrijf 1 en 2] heeft ter zitting (summier) verweer gevoerd. 
        Aangezien de curator klaarblijkelijk geen rechtsgevolgen heeft verbonden aan de hiervoor ter zitting voor het eerst naar voren gebrachte stellingen kunnen deze verder onbesproken blijven. Het betoog van de curator is overigens tegenover de stellingen van [bedrijf 1 en 2] (over concrete contacten met de belastingdienst met het oog op een regeling) onvoldoende toegelicht (de curator heeft ook niet uitgelegd dat en waarom een bepaalde - en onder de omstandigheden van het geval haalbare - regeling met de belastingdienst zo belangrijk was dat aan het bestuur een persoonlijk ernstig verwijt moet worden gemaakt nu de regeling niet tot stand is gekomen). De curator heeft ook onvoldoende, aan de hand van concrete feiten en de context en het doel van de betalingen en de toestand van de onderneming ten tijde van de betalingen, duidelijk gemaakt dat en waarom de door haar gewraakte betalingen aan groepsmaatschappijen ongeoorloofd zouden zijn.
      
      
      
        
          Onbehoorlijk bestuur in de zin van artikel 2:9 BW
        
      
      
    
    
      4.17.
      Subsidiair heeft de curator de aansprakelijkheid van de bestuurders gegrond op artikel 2:9 BW. De bestuurders kan volgens de curator een ernstig persoonlijk verwijt worden gemaakt. Zij hebben bewerkstelligd dat Whermo de activaovereenkomst is aangegaan, wat tot gevolg had dat de koopsom nooit ten goede zou komen aan de gezamenlijke crediteuren. Na de activaovereenkomst kon Whermo niet langer zelfstandig inkomsten genereren waardoor zij uiteindelijk failliet ging, aldus de curator. Daarnaast wisten de bestuurders althans behoorden zij te weten dat het aangaan van de activaovereenkomst tot gevolg zou hebben dat Whermo haar verplichtingen jegens haar crediteuren niet zou nakomen en ook geen verhaal zou bieden voor de als gevolg daarvan optredende schade. De curator heeft de schade begroot op een bedrag gelijk aan het gehele tekort in het faillissement. 
      
    
    
      4.18.
      De bestuurders hebben betwist dat zij op grond van artikel 2:9 BW aansprakelijk zijn voor schade en hebben daarvoor verwezen naar hun verweren ten aanzien van de aansprakelijkheid op grond van artikel 2:248 BW. Daarnaast hebben de bestuurders betwist dat de schade gelijk zou kunnen worden gesteld met het faillissementstekort en erop gewezen dat de curator noch een schadeonderbouwing heeft gegeven noch het causaal verband tussen het beweerde handelen en de schade heeft onderbouwd.
      
    
    
      4.19.
      De rechtbank stelt voorop dat voor aansprakelijkheid op de voet van artikel 2:9 BW is vereist dat aan de bestuurders een ernstig verwijt kan worden gemaakt en dat dit dient te worden beoordeeld aan de hand van alle omstandigheden van het geval (zie HR 10 januari 1997, NJ 1997, 360, Staleman/Van de Ven). Op grond van dezelfde overwegingen die hiervoor ten aanzien van artikel 2:248 BW zijn opgenomen wordt geoordeeld dat niet is komen vast te staan dat de bestuurders een dergelijk ernstig verwijt kan worden gemaakt. Ook hier ontbreekt, tegenover de reeds aangehaalde stellingen van de bestuurders een nadere onderbouwing van de stellingen van de curator, op wie de stelplicht en de bewijslast terzake rust. Daarbij komt dat de curator ook het causaal verband tussen de gestelde handelingen en (de hoogte van) de schade in het geheel niet heeft onderbouwd. 
      
      
        
          Onrechtmatige daad, artikel 6:162 BW
        
      
      
    
    
      4.20.
      Ten slotte heeft de curator de aansprakelijkheid van de bestuurders gegrond op artikel 6:162 BW. De bestuurders hebben onrechtmatig gehandeld jegens Whermo en haar crediteuren omdat hen een ernstig persoonlijk verwijt te maken. Immers, zij hebben bewerkstelligd dat Whermo haar activa heeft overgedragen aan derden, terwijl zij wisten of behoorden te weten dat het aangaan van de activaovereenkomst een volledige uitkleding van de vennootschap inhield, waardoor Whermo niet langer in staat was haar verplichtingen na te komen. De curator heeft de schade begroot op een bedrag gelijk aan het gehele tekort in het faillissement.
      
    
    
      4.21.
      De bestuurders hebben betwist dat zij op grond van artikel 6:162 BW aansprakelijk zijn voor schade en hebben ook daarvoor verwezen naar hun verweren ten aanzien van de aansprakelijkheid op grond van artikel 2:248 BW en 2:9 BW. 
      
    
    
      4.22.
      De rechtbank stelt voorop dat voor aansprakelijkheid op de voet van artikel 6:162 BW is vereist dat aan de bestuurders een voldoende ernstig verwijt kan worden gemaakt (zie HR 8 december 2006, NJ 2006, 659, Ontvanger/Roelofsen). Ook hier wordt op grond van dezelfde overwegingen die hiervoor ten aanzien van artikel 2:248 BW zijn vermeld, dat niet is komen vast te staan dat de bestuurders een dergelijk ernstig verwijt kan worden gemaakt. Ook hier ontbreekt, tegenover de reeds aangehaalde stellingen van de bestuurders een nadere onderbouwing van de stellingen van de curator, op wie de stelplicht en de bewijslast rust. Daarbij komt ook hier, dat de curator het causaal verband tussen de gestelde handelingen en (de hoogte van) de schade in het geheel niet heeft onderbouwd. 
      
      
        
          Onrechtmatige daad aandeelhouder [bedrijf 2]
        
      
      
    
    
      4.23.
      De aansprakelijkheid van [bedrijf 2] als aandeelhouder van Whermo heeft de curator gegrond op artikel 6:162 BW, in samenhang met het Comsys-arrest van de Hoge Raad van 11 september 2009, NJ 2009, 565. Aandeelhouder [bedrijf 2] heeft een bijzondere zorgplicht jegens de crediteuren van Whermo. [bedrijf 2] heeft niet alleen een bepaalde constructie binnen het TMI-concern en in het bijzonder binnen Whermo toegepast en daardoor een ernstige vorm van gevaarzetting jegens alle crediteuren in het leven geroepen, maar zij heeft ook zelf aan verwezenlijking van het gevaar in de vorm van de activaovereenkomst bijgedragen. Daardoor heeft [bedrijf 2] haar zorgplicht jegens de crediteuren van Whermo geschonden en onrechtmatig gehandeld, aldus steeds de curator. De curator heeft de schade die daardoor is ontstaan begroot op een bedrag gelijk aan het gehele tekort in het faillissement.
      
    
    
      4.24.
      
        [bedrijf 2] heeft betwist dat zij in haar hoedanigheid van aandeelhouder aansprakelijk kan worden gesteld. Anders dan in het Comsys-arrest is [bedrijf 2] geen bestuurder van Whermo, heeft [bedrijf 2] niet de gang van zaken binnen Whermo bepaald en zich niet intensief met het beleid ervan bemoeid. Ook was er geen sprake van financiële verwevenheid tussen [bedrijf 2] en Whermo, was geen ernstige vorm van gevaarzetting aan de orde en zijn na het sluiten van de activaovereenkomst geen nieuwe schulden ontstaan.  
      
    
    
      4.25.
      De rechtbank overweegt als volgt. Uit het Comsys-arrest kan worden afgeleid dat de lat om te kunnen komen tot aandeelhoudersaansprakelijkheid zeer hoog ligt. Om tot aansprakelijkheid van [bedrijf 2] te kunnen komen, zou naast het vereiste van bestuurderschap in elk geval ook sprake moeten zijn van een ernstige vorm van gevaarzetting door [bedrijf 2] en van benadeling van de crediteuren van Whermo. Verwijzend naar haar overwegingen ten aanzien van de bestuurdersaansprakelijkheid op grond van artikel 2:248 BW is de rechtbank van oordeel dat de curator, gelet op het verweer van de bestuurders (dat ook door [bedrijf 2] is gevoerd), onvoldoende nader heeft toegelicht dat hier sprake was van een dergelijke riskante structuur. Daarbij komt dat vast staat dat [bedrijf 2] niet tevens bestuurder was van Whermo,  niet is komen vast te staan dat [bedrijf 2] zich met het beleid van Whermo bemoeide en dat hiervoor al is geoordeeld dat benadeling van de crediteuren niet is komen vast te staan. Dit heeft tot gevolg dat niet geoordeeld kan worden dan [bedrijf 2] in haar functie van aandeelhouder een zorgplicht had jegens de crediteuren van Whermo en daarom ook niet dat [bedrijf 2] wegens schending daarvan onrechtmatig jegens de crediteuren heeft gehandeld. 
      
      
        
          Slotsom, kosten
        
      
      
    
    
      4.26.
      
        Nu geen van de door de curator aangevoerde gronden tot toewijzing van een van de ingestelde vorderingen kan leiden, zullen de vorderingen van de curator worden afgewezen. 
        De curator zal als de in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten worden veroordeeld. De kosten aan de zijde van [bedrijf 1 en 2] worden begroot op:
      
      - griffierecht	€	3.829,00
      - salaris advocaat		6.422,00 (2,0 punten × tarief € 3.211,00)
      Totaal	€ 	10.251,00
      
    
  
  
    
      5De beslissing
    De rechtbank
    
    
      5.1.
      wijst de vorderingen af,
      
    
    
      5.2.
      veroordeelt de curator in de proceskosten, aan de zijde van [bedrijf 1 en 2] tot op heden begroot op € 10.251,- en op € 131,- voor nakosten indien dit vonnis niet wordt betekend, dan wel € 199,- indien dit vonnis wordt betekend, te vermeerderen met de wettelijke rente als bedoeld in art. 6:119 BW over de proceskosten met inbegrip van de nakosten met ingang van veertien dagen na dit vonnis tot de dag van volledige betaling,
      
    
    
      5.3.
      verklaart dit vonnis wat betreft de kostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad.
      
      
        Dit vonnis is gewezen door mr. L.S. Frakes, mr. L. Biller en mr. B. van Berge Henegouwen en in het openbaar uitgesproken op 29 juli 2015.
      
      
      
      
      
      
      
      
      
      
      
      
      
      
      
      
      
      
      
      
      
      
      
      
      
      
      
        type:  
        coll:
      
      
      
      
        **