ECLI:NL:HR:2016:222, Hoge Raad, 09-02-2016, 15/01444
Hoge Raad — Uitspraak 
Datum: 2016-02-09 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Strafrecht

Samenvatting: OM-cassatie. Hetzelfde feit (ne bis in idem). Strafvervolging en bestuurlijke boete. Art. 68 Sr en art. 243.2 jo. 255.1 Sv. HR herhaalt relevante overwegingen uit ECLI:NL:HR:2011:BM9102. Bij de artt. 197a en 197b Sr - waarin gedragingen zijn omschreven die als misdrijven strafbaar zijn gesteld - gaat het om vergrijpen die het beleid om illegaal verblijf in Nederland tegen te gaan, frustreren en een acute gevaarzetting opleveren voor de publieke kas. Art. 2 Wet Arbeid Vreemdelingen (Wav) strekt tot het tegengaan van verdringing van legaal arbeidsaanbod, overtreding van normen op het gebied van arbeidsvoorwaarden en -omstandigheden en concurrentievervalsing. I.c. is zowel het verschil in de rechtsgoederen ter bescherming waarvan de onderscheiden regelingen strekken als het verschil in de maximale straf respectievelijk boete die op de onderscheiden feiten zijn gesteld, dermate groot dat geen sprake is van 'hetzelfde feit' in de zin van art. 68 Sr en art. 243.2 Sv jo. art. 255.1 Sv. ‘s Hofs dat het OM n-o is in de vervolging van verdachte omdat sprake is van 'hetzelfde feit' a.b.i. art. 68 Sr, geeft blijk van een onjuiste rechtsopvatting.

9 februari 2016
    Strafkamer
    nr. S 15/01444
    CB/DAZ
    
     
    Hoge Raad der Nederlanden
    
     
    
      Arrest
    
    
      
      op het beroep in cassatie tegen een arrest van het Gerechtshof Amsterdam van 30 januari 2015, nummer 23/000702-14, in de strafzaak tegen:
    
    
      
        [verdachte]
      , geboren te [geboorteplaats] op [geboortedatum] 1953. 
    
  
  
    
      1Geding in cassatie
    
    
      Het beroep is ingesteld door de Advocaat-Generaal bij het Hof. Deze heeft bij schriftuur een middel van cassatie voorgesteld. De schriftuur is aan dit arrest gehecht en maakt daarvan deel uit.
      	De Advocaat-Generaal P.C. Vegter heeft geconcludeerd tot vernietiging van het bestreden arrest en tot terugwijzing van de zaak naar het Gerechtshof teneinde op het bestaande hoger beroep opnieuw te worden berecht en afgedaan.
    
    
  
  
    
      2Beoordeling van het middel
    
    
      2.1.
      
        Het middel klaagt over het oordeel van het Hof dat het Openbaar Ministerie niet-ontvankelijk is in de vervolging omdat sprake is van 'hetzelfde feit' als bedoeld in art. 68 Sr.
      
      
      
        2.2.1.
        
          Aan de verdachte is tenlastegelegd dat: 
          "primair:
          hij op één of meer tijdstippen in of omstreeks de periode van 13 september 2011 tot en met 20 oktober 2011, in de gemeente Amsterdam en/of de gemeente Lelystad, althans in Nederland, (telkens) alleen, (althans) tezamen en in vereniging met een ander of anderen, (een) ander(en), te weten [betrokkene 1] en/of [betrokkene 2], uit winstbejag behulpzaam is/zijn geweest bij het zich verschaffen van verblijf in Nederland en/of die voornoemde ander(en) daartoe gelegenheid, middelen of inlichtingen heeft/hebben verschaft, immers heeft/hebben verdachte en/of zijn mededader(s) ervoor gezorgd dat die perso(o)n(en) werk en/of inkomsten had(den), althans ervoor gezorgd dat die perso(o)n(en) arbeid heeft/hebben verricht, terwijl hij wist of ernstige redenen had te vermoeden dat dat verblijf wederrechtelijk was, tot welk(e) feit(en) hij en/of zijn mededader(s) een beroep of gewoonte heeft/hebben gemaakt;
          subsidiair:
          hij op één of meer tijdstippen gelegen in of omstreeks de periode van 13 september 2011 tot en met 20 oktober 2011, in de gemeente Amsterdam en/of de gemeente Lelystad, althans in Nederland, (telkens) alleen, (althans) tezamen en in vereniging met één of meerdere anderen, (een) ander(en), te weten [betrokkene 1] en/of [betrokkene 2], welke perso(o)n(en) zich wederrechtelijke toegang tot of verblijf in Nederland heeft/hebben verschaft, (telkens) krachtens overeenkomst of aanstelling arbeid heeft doen verrichten, immers heeft verdachte en/of zijn mededader(s) voornoemd(e) perso(o)n(en) toen en daar arbeid doen verrichten en/of tewerkgesteld, terwijl verdachte en/of zijn mededader(s) (telkens) wist(en) of ernstige redenen had(den) om te vermoeden dat de toegang of dat verblijf wederrechtelijk was, tot welk(e) feit(en) hij en/of zijn mededader(s) een beroep of gewoonte heeft/hebben gemaakt."
        
        
      
      
        2.2.2.
        
          Het Hof heeft het vonnis van de Politierechter in de Rechtbank Amsterdam met aanvulling van gronden bevestigd. In dat vonnis is het oordeel dat het Openbaar Ministerie niet-ontvankelijk in de vervolging is, als volgt gemotiveerd: 
          "Wegens overtreding van de Wet Arbeid Vreemdelingen (verder: Wav) heeft verdachte twee bestuurlijke boetes, van tezamen € 8.000,-, opgelegd gekregen. In het kader van de ontvankelijkheid van de officier van justitie is de vraag aan de orde of aan verdachte hetzelfde feit wordt ten laste gelegd als waarvoor voornoemde boetes zijn opgelegd.
          De officier van justitie heeft zich op het standpunt gesteld dat oplegging van de bestuurlijke boetes de vervolging tegen verdachte niet in de weg staat, omdat geen sprake is van hetzelfde feit als bedoeld in artikel 68 Sr.
          De politierechter oordeelt anders en overweegt als volgt.
          Blijkens vaste jurisprudentie van de Hoge Raad moeten bij toetsing van de vraag of van hetzelfde feit in de zin van artikel 68 Sr sprake is, als relevante factoren worden betrokken de juridische aard van de feiten - in het bijzonder de rechtsgoederen ter bescherming waarvan de delictsomschrijvingen strekken en de strafmaxima die op de feiten zijn gesteld - en de gedraging van de verdachte. Verdachte wordt - conform het bepaalde in artikel 197a, tweede lid, Sr primair en artikel 197b Sr subsidiair - verweten dat hij illegale vreemdelingen behulpzaam is geweest bij hun verblijf in Nederland door hen meermalen arbeid te hebben laten verrichten en hen daarvoor te hebben betaald. De essentie van dit verwijt ligt naar het oordeel van de politierechter in hetzelfde vlak als de Wav, die ook de tewerkstelling van illegale vreemdelingen beoogt te bestrijden.
          Gelet op het voornoemde moet worden vastgesteld dat de rechtsgoederen die in deze strafzaak en met oplegging van de bestuurlijke boetes worden beschermd, (nagenoeg) dezelfde zijn. Omdat dit ook voor de verdachte verweten gedragingen geldt, is de politierechter van oordeel dat het in deze strafzaak om hetzelfde feit in de zin van artikel 68 Sr gaat als in de bestuurlijke boetes. Dit brengt mee dat sprake is van een dubbele vervolging tegen verdachte, die in strijd is met het "ne bis in idem"- beginsel en leidt tot de niet-ontvankelijkheid van de officier van justitie."
        
        
      
      
        2.2.3.
        
          Het Hof heeft voorts het volgende overwogen: 
          "Het hof verenigt zich met het vonnis waarvan beroep en zal dit derhalve bevestigen met dien verstande dat het hof verwijst naar het door dit hof gewezen arrest van 10 oktober 2014 (ECLI:GHAMS:2014:4232), in het bijzonder naar de daarin opgenomen overwegingen (blz. 2 tot en met 4). Het hof oordeelt ten aanzien van het laste gelegde artikel 197a Wetboek van Strafrecht eveneens dat het daarin beschermde rechtsgoed niet dermate verschillend is van artikel 2 WAV dat niet gesproken kan worden van hetzelfde feit, nu voornoemde bepalingen zien op (onder meer) het bestrijden van de tewerkstelling van illegale vreemdelingen en deze bepalingen kunnen worden bezien als onderdeel uitmakend van het vreemdelingenbeleid en de uitvoering daarvan."
        
        
      
      
        2.2.4.
        
          Bij de op de voet van art. 434, eerste lid, Sv aan de Hoge Raad gezonden stukken bevindt zich een in het kader van de bestuursrechtelijke handhaving opgemaakt boeterapport Wet arbeid vreemdelingen van 20 oktober 2011 waaruit volgt dat door de Arbeidsinspectie tegen de verdachte een proces-verbaal is opgemaakt wegens de tewerkstelling van de in de tenlastelegging genoemde vreemdelingen [betrokkene 2] en [betrokkene 1] in de periode van 13 september 2011 tot en met 20 oktober 2011. Op 23 april 2012 zijn kennelijk vervolgens aan de verdachte twee bestuurlijke boetes van € 4.000,- ter zake van overtreding van art. 2 in verbinding met art. 18 Wet arbeid vreemdelingen (hierna: Wav) opgelegd.
        
        
      
      
        2.3.1.
        
          In HR 1 februari 2011, ECLI:NL:HR:2011:BM9102, NJ 2011/394 heeft de Hoge Raad de in zijn rechtspraak ontwikkelde maatstaf voor de toepassing van art. 68 Sr over - kort gezegd - 'hetzelfde feit' verduidelijkt. In dat verband is ook gewezen op recente wettelijke voorschriften die meer of minder uitdrukkelijk voortbouwen op art. 68 Sr en/of art. 313 Sv en de rechtspraak daarover, zoals de regels in de Awb over de bestuurlijke boete.
        
      
      
        2.3.2.
        
          Art. 243, tweede lid (oud), Sv luidt, voor zover hier van belang: 
          "Indien terzake van het feit aan de verdachte een bestuurlijke boete is opgelegd (...) heeft dit dezelfde rechtsgevolgen als een kennisgeving van niet verdere vervolging, met dien verstande dat artikel 245a niet van toepassing is."
        
        
        
          Art. 255, eerste lid, Sv luidt, voor zover hier van belang:
          "De verdachte kan na zijn buitenvervolgingstelling, na de hem betekende beschikking, houdende verklaring dat de zaak geëindigd is, of na de hem betekende kennisgeving van niet verdere vervolging, in het laatste geval behoudens artikel 12i of artikel 246, ter zake van hetzelfde feit niet opnieuw in rechten worden betrokken tenzij nieuwe bezwaren bekend zijn geworden."
        
        
      
      
        2.3.3.
        
          Bij de toetsing of sprake is van 'hetzelfde feit', dient de rechter in de situatie waarop art. 68 Sr en art. 243, tweede lid, Sv in verbinding met art. 255, eerste lid, Sv zien, de in de tenlastelegging respectievelijk het boeterapport omschreven verwijten te vergelijken. Bij die toetsing dienen de volgende gegevens als relevante vergelijkingsfactoren te worden betrokken.
          (A) De juridische aard van de feiten. Indien de feiten niet onder dezelfde wettelijke omschrijving vallen, kan de mate van verschil tussen de feiten van belang zijn, in het bijzonder wat betreft (i) de rechtsgoederen ter bescherming waarvan de onderscheiden wettelijke omschrijvingen strekken, en (ii) de maximale straf respectievelijk boete die op de onderscheiden feiten is gesteld, in welke maxima onder meer tot uitdrukking komt de aard van het verwijt en de kwalificatie als misdrijf dan wel overtreding.
          (B) De gedraging van de verdachte. Indien de tenlastelegging en het boeterapport niet dezelfde gedraging beschrijven, kan de mate van verschil tussen de gedragingen van belang zijn, zowel wat betreft de aard en de kennelijke strekking van de gedragingen als wat betreft de tijd waarop, de plaats waar en de omstandigheden waaronder zij zijn verricht.
          Uit de bewoordingen van het begrip 'hetzelfde feit' vloeit reeds voort dat de beantwoording van de vraag wat daaronder moet worden verstaan, mede wordt bepaald door de omstandigheden van het geval. Vuistregel is nochtans dat een aanzienlijk verschil in de juridische aard van de feiten en/of in de gedragingen tot de slotsom kan leiden dat geen sprake is van 'hetzelfde feit' in de zin van art. 68 Sr (vgl. HR 1 februari 2011, ECLI:NL:HR:2011:BM9102, NJ 2011/394). 
        
        
      
    
    
      2.4.
      Bij de beoordeling van het middel zijn de volgende wettelijke bepalingen van belang: 
      - art. 197a, tweede en vierde lid, Sr:
      
        "2. Hij die een ander uit winstbejag behulpzaam is bij het zich verschaffen van verblijf in Nederland, een andere lidstaat van de Europese Unie, IJsland, Noorwegen of een staat die is toegetreden tot het in het eerste lid genoemde protocol, of hem daartoe gelegenheid, middelen of inlichtingen verschaft, terwijl hij weet of ernstige redenen heeft te vermoeden dat dat verblijf wederrechtelijk is, wordt gestraft met een gevangenisstraf van ten hoogste vier jaren of geldboete van de vijfde categorie.
        (...)
        4. Indien een van de feiten, omschreven in het eerste en tweede lid, wordt begaan door een persoon die daarvan een beroep of gewoonte maakt of in vereniging wordt begaan door meerdere personen, wordt gevangenisstraf van ten hoogste acht jaren of geldboete van de vijfde categorie opgelegd.
        (...)"
      
      
      - art. 197b Sr:
      "Hij die een ander, die zich wederrechtelijk toegang tot of verblijf in Nederland heeft verschaft, krachtens overeenkomst of aanstelling arbeid doet verrichten, terwijl hij weet of ernstige redenen heeft om te vermoeden dat de toegang of dat verblijf wederrechtelijk is, wordt gestraft met een gevangenisstraf van ten hoogste een jaar of geldboete van de vijfde categorie."
      
      - art. 197c Sr:
      "Hij die van het in artikel 197b omschreven feit een beroep of gewoonte maakt wordt gestraft met een gevangenisstraf van ten hoogste vier jaren of geldboete van de vijfde categorie."
      
      - art. 2, eerste lid (oud), Wav:
      "Het is een werkgever verboden een vreemdeling in Nederland arbeid te laten verrichten zonder tewerkstellingsvergunning."
      
      - art. 18 eerste lid (oud), Wav: 
      "Als overtreding wordt aangemerkt het niet naleven van de artikelen 2, eerste lid (...)"
      
      - art. 19d, eerste en tweede lid (oud), Wav: 
      
        "1. De hoogte van de bestuurlijke boete, die voor een overtreding kan worden opgelegd, is, indien begaan door:
        a. een natuurlijk persoon, gelijk aan de geldsom van ten hoogste € 11.250,
        b. een rechtspersoon, gelijk aan de geldsom van ten hoogste € 45.000.
        2. Onverminderd het eerste lid verhoogt de aangewezen ambtenaar, bedoeld in het eerste lid, de op te leggen bestuurlijke boete met 50%, indien op de dag van het constateren van de overtreding nog geen 24 maanden zijn verstreken nadat een eerdere overtreding bestaande uit het niet naleven van eenzelfde wettelijke verplichting is geconstateerd en de bestuurlijke boete wegens de eerdere overtreding onherroepelijk is geworden."
      
      
    
    
      2.5.
      Het primair tenlastegelegde art. 197a, tweede lid, Sr houdt - kort gezegd - in het verbod om een ander uit winstbejag behulpzaam te zijn bij het zich verschaffen van verblijf in Nederland of een van de andere in art. 197a Sr genoemde landen, of hem daartoe gelegenheid, middelen of inlichtingen te verschaffen, terwijl hij weet of ernstige redenen heeft te vermoeden dat die toegang wederrechtelijk is. Het subsidiair tenlastegelegde art. 197b Sr (in verbinding met art. 197c Sr) houdt - kort gezegd - in het verbod om een ander die zich wederrechtelijk toegang tot of verblijf in Nederland heeft verschaft, krachtens overeenkomst of aanstelling arbeid te doen verrichten, terwijl hij weet of ernstige redenen heeft te vermoeden dat die toegang of dat verblijf wederrechtelijk is. Art. 2 Wav houdt - kort gezegd - in het verbod een vreemdeling in Nederland arbeid te laten verrichten zonder tewerkstellingsvergunning. 
      
      
        2.6.1.
        Bij de art. 197a en art. 197b Sr - waarin gedragingen zijn omschreven die als misdrijven strafbaar zijn gesteld - gaat het, blijkens de door de Advocaat-Generaal in zijn conclusie onder 15 weergegeven wetsgeschiedenis, om vergrijpen die het beleid om illegaal verblijf in Nederland tegen te gaan, frustreren en een acute gevaarzetting opleveren voor de publieke kas. Art. 2 Wav strekt, blijkens de door de Advocaat-Generaal in zijn conclusie onder 14 weergegeven wetsgeschiedenis, tot het tegengaan van verdringing van legaal arbeidsaanbod, overtreding van normen op het gebied van arbeidsvoorwaarden en -omstandigheden en concurrentievervalsing. 
        
      
      
        2.6.2.
        In het onderhavige geval is zowel het verschil in de rechtsgoederen ter bescherming waarvan de onderscheiden regelingen strekken als het verschil in de maximale straf respectievelijk boete die op de onderscheiden feiten zijn gesteld, dermate groot dat geen sprake is van 'hetzelfde feit' in de zin van art. 68 Sr en art. 243, tweede lid, Sv in verbinding met art. 255, eerste lid, Sv. Het oordeel van het Hof dat het Openbaar Ministerie niet-ontvankelijk is in de vervolging van de verdachte omdat sprake is van 'hetzelfde feit' als bedoeld in art. 68 Sr, geeft derhalve blijk van een onjuiste rechtsopvatting. 
        
      
    
    
      2.7.
      Het middel slaagt.
      
    
  
  
    
      3Slotsom
    
    
      Hetgeen hiervoor is overwogen brengt mee dat als volgt moet worden beslist.
    
    
  
  
    
      4Beslissing
    
    
      De Hoge Raad:
      	vernietigt de bestreden uitspraak;
      	wijst de zaak terug naar het Gerechtshof Amsterdam, opdat de zaak op het bestaande hoger beroep opnieuw wordt berecht en afgedaan.
    
    
    
      	Dit arrest is gewezen door de vice-president A.J.A. van Dorst als voorzitter, en de raadsheren J. de Hullu en E.F. Faase, in bijzijn van de waarnemend griffier E. Schnetz, en uitgesproken ter openbare terechtzitting van 9 februari 2016.