ECLI:NL:GHARN:2012:BW4917, Gerechtshof Arnhem, 03-04-2012, 200.060.878
Gerechtshof Arnhem — Uitspraak 
Datum: 2012-04-03 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Legitieme portie. Gift. Inkorting op begiftigde.

GERECHTSHOF ARNHEM
      Sector civiel recht
    
    
    
      zaaknummer gerechtshof 200.060.878
      (zaaknummer rechtbank 101204/HA ZA 09-368)
    
    
    arrest van de vierde civiele kamer van 3 april 2012
    
    inzake
    
    
      1. [appellante sub 1],
      2. [appellante sub 2],
      beiden wonende te [woonplaats], 
      appellanten,
      advocaat: mr. K.J. Coenen,
    
    
    tegen:
    
    
      [geïntimeerde],
      wonende te [woonplaats],
      geïntimeerde,
      advocaat: mr. F. Kolkman.
    
    
    
    1.	Het verdere verloop van het geding in hoger beroep
    
    
      1.1	Voor de procedure in eerste aanleg en het verloop van het geding in hoger beroep wordt verwezen naar het tussenarrest van dit hof van 4 mei 2010.
      In dit tussenarrest van 4 mei 2010 heeft het hof een comparitie van partijen gelast. Deze comparitie is gehouden op 26 augustus 2010. Het daarvan opgemaakte proces-verbaal maakt deel uit van de stukken.
    
    
    1.2	Bij memorie van grieven hebben [appellanten] drie grieven tegen het bestreden vonnis van 3 februari 2010 aangevoerd en toegelicht en hebben zij bewijs aangeboden. Zij hebben gevorderd dat het hof het bestreden vonnis van 3 februari 2010 zal vernietigen en, opnieuw recht doende, [geïntimeerde] alsnog zal veroordelen om aan hen te betalen een bedrag van € 101.500,38, althans een zodanig bedrag als het hof juist acht, te vermeerderen met wettelijke rente over het bedrag van € 99.372,66 vanaf 27 januari 2009 tot aan de dag van de algehele voldoening en met veroordeling van [geïntimeerde] in de kosten van beide instanties, waaronder mede begrepen de beslagkosten.
    
    1.3	Bij memorie van antwoord heeft [geïntimeerde] de grieven bestreden, heeft zij bewijs aangeboden en een aantal producties in het geding gebracht. Zij heeft geconcludeerd dat het hof [appellanten] in hun hoger beroep niet-ontvankelijk zal verklaren, althans dit hoger beroep zal afwijzen en de bestreden vonnissen zal bekrachtigen met veroordeling van [appellanten] in de kosten van dit hoger beroep te voldoen binnen 14 dagen na dagtekening van dit arrest en – voor het geval voldoening binnen voormelde termijn niet plaatsvindt – te vermeerderen met de nakosten tot een bedrag van € 131,- dan wel indien betekening van dit (het hof begrijpt:) arrest plaatsvindt op € 199,-.
    
    1.4	Ter zitting van 26 september 2011 hebben partijen de zaak doen bepleiten door hun advocaten. Beiden hebben daarbij pleitnotities in het geding gebracht.
    
    1.5.	Vervolgens heeft het hof arrest bepaald.
    
    2.	De vaststaande feiten
    
    2.1	Bij notariële akte van 19 april 2007 heeft [A.], de vader van partijen, aan [geïntimeerde] de volgende onroerende zaak verkocht en geleverd: de winkel met apart toegankelijke bovenwoning en ondergrond, erf en tuin, staand en gelegen aan de [adres 1]/[adres 2], kadastraal bekend gemeente [woonplaats] sectie [...], groot 3 aren en 52 centiaren. De koopprijs is bepaald op € 100.000,-. In de notariële akte van levering is verder bepaald: 
    	
    
      	"Artikel 5a
      Partijen zijn overeengekomen, hetgeen volgens hun verklaring mede maatgevend is geweest voor zowel de totstandkoming van onderhavige transactie als voor de overeengekomen omvang van de koopprijs, dat het verkochte deels zakelijk (als winkelruimte) en deels privé (als woonruimte) in directe aansluiting op onderhavige levering, bij akten op heden mede voor mij, notaris, te verlijden, zal worden verhuurd door koper aan verkoper."
    
    
    2.3	Bij notariële akte van 19 april 2007 heeft [geïntimeerde] de apart toegankelijke winkel aan de [adres 2] verhuurd aan [A.] met ingang van 19 april 2007 voor een periode van 5 jaar met verlenging van deze termijn met 5 jaar tot 18 april 2007, waarna de overeenkomst voor onbepaalde tijd zal voortduren, behoudens opzegging door een van partijen. De huurprijs is bepaald op € 500,- per maand exclusief omzetbelasting.
    
    2.4	Bij notariële akte van 19 april 2007 heeft [geïntimeerde] de apart toegankelijke bovenwoning aan de [adres 1] verhuurd aan [A.] met ingang van 19 april 2007 voor onbepaalde tijd, behoudens opzegging door een van partijen, waarbij in de akte is vermeld dat de rechter een vordering van de verhuurder tot beëindiging van de huurovereenkomst slechts kan toewijzen op de gronden die zijn genoemd in artikel 7:274 van het Burgerlijk Wetboek (BW). De huurprijs is bepaald op € 250,- per maand.
    
    2.5	De inspecteur van de Belastingdienst/Oost heeft de maatstaf van heffing voor de overdrachtsbelasting ter zake van de verkrijging door [geïntimeerde] van de voormelde onroerende zaak in afwijking van de aangifte bepaald op € 320.000,- en op 19 maart 2009 aan haar een naheffingsaanslag opgelegd van € 13.200,-, dat is 6% over het verschil tussen € 320.000,- en € 100.000,-. De inspecteur heeft bij uitspraak op bezwaar van 19 augustus 2009 de maatstaf van heffing bepaald op € 264.000, en de naheffingsaanslag verminderd tot € 9.840,-. [geïntimeerde] heeft beroep ingesteld tegen deze uitspraak. Blijkens de uitspraak van de rechtbank Arnhem, sector bestuursrecht, enkelvoudige belastingkamer, van 4 mei 2010 in deze procedure hebben de inspecteur en [geïntimeerde] ter zitting bij wijze van compromis overeenstemming bereikt en wel in die zin dat naar hun oordeel de waarde van de onroerende zaak per 19 april 2007 voor de heffing van overdrachtsbelasting moet worden gesteld op € 230.000,-. De rechtbank heeft vervolgens het beroep gegrond verklaard en de naheffingsaanslag verminderd tot een berekend naar een maatstaf van heffing van € 230.000,-. 
    
    2.6	[A.] (hierna verder te noemen: de erflater) is op 27 november 2007 overleden met achterlating van partijen, zijn drie dochters, als zijn enige erfgenamen, ieder voor een gelijk deel. Blijkens een akte opgemaakt ter griffie van de rechtbank Almelo op 18 maart 2008 hebben partijen de nalatenschap van de erflater beneficiair aanvaard. De nalatenschap van de erflater bestond uit een rekening bij de Rabobank met een saldo van € 100,-, een auto van € 1.000,-, aandelen in [X.] BV met een waarde van nihil, een schuld aan de Postbank van € 9.265,15 en een schuld aan Essent van € 4.716,89. Op een namens partijen gedaan verzoek heeft de rechtbank Almelo, sector kanton, locatie Enschede, bij beschikking van 9 september 2008 de opheffing van de vereffening van de nalatenschap van de erflater bevolen, het bedrag van de reeds gemaakte vereffeningskosten op € 1.090,27 gesteld en verstaan dat de opheffing niet hoeft te worden gepubliceerd. Het saldo van de goederen en de schulden van de nalatenschap bedraagt aldus € 
    
    2.7	Bij brief van 15 januari 2009 aan [geïntimeerde] hebben [appellanten] onder meer kenbaar gemaakt dat zij menen dat de overdracht van de onroerende zaak tegen een koopsom van € 100.000,- een schenking van de erflater aan [geïntimeerde] behelst van minimaal € 311.000,-, zich beroepen op hun legitieme portie in de nalatenschap van de erflater, van [geïntimeerde] betaling gevorderd van € 49.686,33 per persoon binnen 5 dagen na dagtekening van die brief en aanspraak gemaakt op wettelijke rente bij verzuim. [appellanten] hebben in verband met deze vordering conservatoir beslag gelegd op de voormelde onroerende zaak.
    
    3.	De motivering van de beslissing in hoger beroep
    
    3.1	In het bestreden vonnis van 3 juni 2009 heeft de rechter een verschijning van partijen ter terechtzitting bevolen en geen andere beslissingen genomen. Op grond van artikel 131 Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering staat tegen deze beslissing geen hogere voorziening open. Het hof zal [appellanten] in hun hoger beroep tegen dit vonnis niet-ontvankelijk verklaren.
    
    3.2	De rechtbank heeft in het bestreden vonnis van 3 februari 2010 geoordeeld dat in de verkoop en levering van de onroerende zaak door de erflater aan [geïntimeerde] geen gift is besloten. De rechtbank heeft dat oordeel gebaseerd op de vaststaande feiten (omstandigheden), in het bijzonder de bedingen in de huurovereenkomsten en de omstandigheid dat er ten tijde van de verkoop en levering geen medische redenen waren om aan te nemen dat de erflater al op 63-jarige leeftijd zou overlijden. De rechtbank heeft overwogen dat het op de weg van [appellanten] had gelegen om te stellen en te onderbouwen waarom, ondanks die omstandigheden toch sprake is van een gift, maar dat zij dat onvoldoende hebben gedaan. 
    
    3.3	De grieven van [appellanten] komen erop neer dat er wel sprake is van een gift. 
    
    3.4	Artikel 7:186 lid 2 van het Burgerlijk Wetboek (BW) bepaalt dat als gift wordt aangemerkt iedere handeling die ertoe strekt dat degene die de handeling verricht, een ander ten koste van eigen vermogen verrijkt. De verkoop van een onroerende zaak tegen een te lage prijs kan een gift zijn. Om te kunnen beoordelen of in de verkoop en levering van de onroerende zaak door de erflater aan [geïntimeerde] een gift is besloten moet allereerst komen vast te staan dat er op het moment van verkoop en levering sprake was van verrijking enerzijds en verarming anderzijds. Dat is het geval indien de waarde in verhuurde staat, dat is met inachtneming van de huurovereenkomsten die de erflater en [geïntimeerde] zijn aangegaan, hoger is dan € 100.000,-. Daarnaast moet komen vast te staan dat de verrijking door de erflater is gewild (vrijgevigheid). Het achterliggende motief voor de vrijgevigheid speelt daarbij geen rol. 
    
    
      3.5	Gelet op de volgende feiten en omstandigheden is het naar het oordeel van het hof allerminst uitgesloten dat, zoals [appellanten] stellen, de waarde in verhuurde staat van de onroerende zaken op het moment van de verkoop en levering aanmerkelijk hoger was dan € 100.000,-:
      - de WOZ-waarde van de winkel en de woning op 1 januari 2007 was respectievelijk  € 129.000,-,en € 282.000,-of in totaal € 411.000,-;
      - de maatstaf van heffing voor de overdrachtsbelasting, waarbij rekening zal zijn gehouden met de effecten van de huurovereenkomsten op de waarde, is uiteindelijk bepaald op € 230.000,-;
      - op de comparitie van partijen bij het hof van 26 augustus 2010 heeft [geïntimeerde] verklaard dat bij de verkoop en levering geen deskundige is ingeschakeld voor de waardebepaling en dat de huur is bepaald op het bedrag dat de erflater nog net kon betalen;
      - [geïntimeerde] heeft ten behoeve van de procedure inzake de overdrachtsbelasting achteraf een reconstructie gemaakt van de koopprijs van € 100.000,- en komt op € 78.000,- voor de winkel en € 30.000,- voor de woning. Zij handhaaft deze berekening in deze procedure in hoger beroep, maar heeft ter gelegenheid van de procedure inzake de overdrachtsbelasting bij wege van een compromis uiteindelijk ingestemd met een waarde van € 230.000,-.
    
    
    3.6	Indien zou komen vast te staan dat de waarde in verhuurde staat aanmerkelijk hoger is dan € 100.000,-, is er naar het oordeel van het hof in de geschetste omstandigheden sprake van vrijgevigheid. Vaststaat immers dat de erflater zich niet heeft laten voorlichten over de waarde in verhuurde staat, dat hij moet hebben geweten wat de WOZ-waarde was en dat hij aldus op de koop heeft toegenomen dat de 'meerwaarde', indien aanwezig, zou toekomen aan [geïntimeerde] (verrijking) en dat hijzelf die 'meerwaarde' aldus prijsgaf (verarming). Dat het motief van de erflater voor de verkoop en levering was dat hij dringend geld nodig had om schulden af te lossen en in zijn levensonderhoud te voorzien en dat hij niet een van zijn kinderen wilde bevoordelen, zo dat al juist is, kan dat niet anders maken. Het hof ziet aanleiding een deskundige te benoemen om de waarde op 19 april 2007 van de onroerende zaken met inachtneming van de huurovereenkomsten te taxeren, maar zal eerst beoordelen of en in hoeverre [appellanten] ingeval in de verkoop en levering een gift is besloten een vordering verkrijgen op [geïntimeerde].
    
    3.7	Voor het geval in de verkoop en levering een gift is besloten, dient het hof te beoordelen of dat gevolgen heeft voor het beroep dat [appellanten] op hun legitieme portie in de nalatenschap van de erflater hebben gedaan. De legitieme portie van elk van hen bedraagt op grond van de artikelen 4:64 en 65 BW 1/6e van de waarde van de goederen van de nalatenschap, welke waarde wordt vermeerderd met de bij deze berekening in aanmerking te nemen giften en verminderd met de schulden vermeld in artikel 4:7 lid 1 onder a tot en met c en f (legitimaire massa). Blijkens rechtsoverweging 2.6 is de waarde van de goederen van de nalatenschap in totaal € 1.100,-  en bedragen de in aanmerking te nemen schulden in totaal € 15.072,31, zodat de legitimaire massa zonder bijtelling van giften € 13.972,31 negatief is. Indien in de verkoop en levering een gift is besloten dient deze, anders dan [geïntimeerde] betoogt, in aanmerking te worden genomen voor de berekening van de legitieme portie op grond van art. 4:67 onder d (giften aan een afstammeling). Er ontstaat pas een legitimaire aanspraak indien de gift een waarde heeft die hoger is dan € 13.972,31. [geïntimeerde] werpt nog op dat ook [appellante sub 1] schenkingen heeft gehad, maar verbindt daaraan voor de berekening van de legitieme portie geen gevolgen. 
    
    3.8	Aangezien de nalatenschap negatief is krijgen [appellanten], ingeval in de verkoop en levering een gift is besloten die groter is dan € 13.972,31, ter zake van hun legitieme portie een vordering op hun zus [geïntimeerde] in haar hoedanigheid van begiftigde en kunnen zij op grond van artikel 4:89 BW de gift die is gedaan aan [geïntimeerde] inkorten voor zover deze afbreuk doet aan hun legitieme portie. Inkorting van een gift dient op grond van artikel 4:90 lid 1 BW te geschieden door een verklaring aan de begiftigde. De brief van 15 januari 2009 (rechtsoverweging 2.7) is naar het oordeel van het hof aan te merken als een dergelijke verklaring.
    
    3.9	Indien in de verkoop en levering een gift is besloten die groter is dan € 13.972,31 slagen de grieven en dient het hof het bestreden vonnis te vernietigen en de omvang van de legitiem portie van [appellanten] vast te stellen. Bij vernietiging komen door de devolutieve werking ook de andere verweren van [geïntimeerde] weer aan de orde. Het hof zal deze verweren beoordelen. 
    
    3.10	[geïntimeerde] stelt dat [appellanten] zowel voor als na het overlijden van de erflater geheel op de hoogte waren van de transactie en deze hebben geaccepteerd en bekrachtigd. Zij hebben het vertrouwen gewekt geen beroep te zullen doen op hun legitieme portie. Ook al zouden [appellanten], zoals [geïntimeerde] stelt, geheel op de hoogte zijn geweest van de verkoop en levering en deze geheel hebben bekrachtigd en geaccepteerd, dan betekent dat naar het oordeel van het hof nog niet dat zij zich niet meer kunnen beroepen op hun legitieme portie in de nalatenschap van hun vader. Tegenover de betwisting door [appellanten] heeft [geïntimeerde] geen feiten en omstandigheden gesteld die rechtvaardigen dat zij erop mocht vertrouwen dat [appellanten] geen beroep zouden doen op hun legitieme portie. Op grond van artikel 4:4 lid 1 BW zouden dat overigens alleen feiten en omstandigheden kunnen zijn die zich nà het overlijden van de erflater hebben voorgedaan. 
    
    3.11	[appellanten] hebben zich, anders dan [geïntimeerde] meent, tijdig, dat is binnen 5 jaar na het overlijden van de erflater, beroepen op hun legitieme portie (artikel 4:85 lid 1 BW). Gesteld noch gebleken is dat aan hen door een belanghebbende een redelijke termijn in de zin van artikel 4:85 lid 1 BW is gesteld, waarbinnen zij aanspraak hadden moeten maken op hun legitieme portie.  Dat zij hebben meegewerkt aan de vereffening en de beneficiaire aanvaarding van de nalatenschap kan naar het oordeel van het hof niet, althans niet zonder meer, leiden tot verwerking van hun recht aanspraak te maken op de legitieme portie. Er zijn geen andere feiten of omstandigheden gesteld die het beroep van [geïntimeerde] op rechtsverwerking zouden kunnen rechtvaardigen.
    
    3.12	Artikel 4:80 lid 2 bepaalt dat de erfgenamen niet verplicht zijn de vordering van de legitimaris te voldoen, voor zover deze de waarde van de nalatenschap te boven gaan en dat de vorderingen op de erfgenamen, voor zover nodig, een vermindering ondergaan. Dat laat uiteraard onverlet dat de legitimaris een vordering op de begiftigde heeft en met toepassing van artikel 4:89 en 90 BW kan overgaan tot inkorting van de aan deze gedane gift(en). Artikel 4:80 lid 2 BW verhindert, anders dan [geïntimeerde] kennelijk meent, niet dat haar zussen een vordering op haar als begiftigde verkrijgen en de aan haar gedane gift voor zover nodig kunnen inkorten. 
    
    3.13	Nu, in het geval dat in de verkoop en levering een gift is besloten die groter is dan  € 13.972,31, [appellanten] een vordering hebben op hun zus [geïntimeerde] en hun vorderingen in dat geval tot het bedrag van hun legitieme portie toewijsbaar zijn, zal het hof een deskundige benoemen aan wie de opdracht zal worden gegeven de waarde van de winkel met apart toegankelijke bovenwoning en ondergrond, erf en tuin, staand en gelegen aan de [adres 1]/[adres 2], kadastraal bekend gemeente [woonplaats] sectie [...], groot 3 aren en 52 centiaren, op 19 april 2007 te taxeren met inachtneming van de huurovereenkomsten die de erflater als huurder en [geïntimeerde] als verhuurder op diezelfde dag zijn aangegaan. 
    
    3.14	Het hof zal iedere verdere beslissing aanhouden.
    
    4.	De beslissing
    
    Het hof, recht doende in hoger beroep:
    
    beveelt een nader onderzoek door een deskundige met betrekking tot de vraag: wat was op 19 april 2007 de waarde van de winkel met apart toegankelijke bovenwoning en ondergrond, erf en tuin, staand en gelegen aan de [adres 1]/[adres 2], kadastraal bekend gemeente [woonplaats] sectie [...], groot 3 aren en 52 centiaren, met inachtneming van de huurovereenkomsten die de erflater als huurder en [geïntimeerde] als verhuurder op diezelfde dag zijn aangegaan;
    
    
      benoemt tot deskundige: 
      de heer C.J. Braakhuis RMT, 
      verbonden aan Snelder Zijlstra Woningmakelaars te Enschede, 
      Postbus 2022, 7500 CA Enschede, 
      053-4852222, 
      C.Braakhuis@snelderzijlstra.nl, 
    
      
    verstaat dat op de dienstverlening door de deskundige de Consumentenvoorwaarden NVM van toepassing zijn; 
    
    bepaalt dat de deskundige op de voet van het bepaalde in artikel 198 Rv bij hun onderzoek partijen (via hun advocaten) in de gelegenheid zal stellen opmerkingen te maken en verzoeken te doen en dat, indien schriftelijk rapport wordt uitgebracht, hij daarvan in zijn rapport melding dient te maken waarbij van de inhoud van de gemaakte opmerkingen en gedane verzoeken moet blijken;
    
    bepaalt dat [appellanten] aan de deskundige het volledige procesdossier ter inzage zullen geven en beveelt partijen om aan de deskundige alle door deze gewenste inlichtingen te verstrekken;
    
    bepaalt dat de deskundige het door hem uit te brengen rapport (ondertekend en met redenen omkleed) ter griffie van dit hof (postbus 9030, 6800 EM  Arnhem) zal indienen vóór 19 juni 2012;
    
    bepaalt dat de deskundige het onderzoek eerst zal behoeven aan te vangen nadat door partij [appellanten] bij wege van voorschot ter zake van de kosten van het deskundigenonderzoek een bedrag van € 1.071,- (inclusief omzetbelasting) ter griffie van het hof zal zijn gedeponeerd door storting op bankrekeningnummer 56.99.90.548 ten name van MvJ arrondissement Arnhem, postbus 9030, 6800 EM Arnhem, onder vermelding van het zaaknummer en de namen van partijen en onder vermelding van "voorschot deskundige";
    
    bepaalt dat dit voorschot uiterlijk op 24 april 2012 moet zijn voldaan;
    
    bepaalt dat het onderzoek door de deskundige zal worden verricht onder leiding van het hierbij tot raadsheer-commissaris benoemde lid van het hof, mr. J.H. Lieber en dat de deskundige zich voor vragen en/of opmerkingen betreffende het onderzoek zal kunnen wenden tot voornoemde raadsheer-commissaris;
    
    bepaalt dat de griffier een afschrift van dit arrest aan de deskundige zal verzenden;
    
    bepaalt dat de zaak zal worden verwezen naar de roldatum 17 juli 2012 voor memorie na deskundigenrapport aan de zijde van [appellanten];
    
    houdt iedere verdere beslissing aan.
    
    
    Dit arrest is gewezen door mrs. J.H. Lieber, S.M. Evers en J.G. Luiten en is in tegenwoordigheid van de griffier in het openbaar uitgesproken op 3 april 2012.