ECLI:NL:GHAMS:2017:163, Gerechtshof Amsterdam, 24-01-2017, 200.196.884/01
Gerechtshof Amsterdam — Uitspraak 
Datum: 2017-01-24 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht; Arbeidsrecht

Samenvatting: Gerechtshof: projectclausule musical Sky ongeldig, want past niet in ontslagrecht

GERECHTSHOF AMSTERDAM
    
    
      afdeling civiel recht en belastingrecht, team 1
    
    
    
      zaaknummer: 200.196.884/01			:
    
    
    
      zaaknummer rechtbank Amsterdam: 5165123 KK EXPL 16-798
    
    
    
      
        arrest van de meervoudige burgerlijke kamer van 24 januari 2017
      
    
    
    
      inzake
    
    
  
  
    
      1Werknemer #1,
    	wonende te Amsterdam,
    2. Werknemer #2,
    wonende te Heemskerk,
    3. Werknemer #3,
    4. Werknemer #4,
    5. Werknemer #5,
    	allen wonende te Amsterdam,
    6. Werknemer #6,
    	wonende te Almere,
    7. Werknemer #7,
    	wonende te Gent (België),
    8. Werknemer #8,
    	wonende te Vianen,
    9. Werknemer #9,
    
      	wonende te Brussel (België),
      appellanten,
      advocaat: mr. S.I. Janssen te Utrecht,
    
    
    
      tegen
    
    
    
      
        SKY NETHERLANDS B.V.,
      gevestigd te Amsterdam,
      geïntimeerde, 
      advocaat: mr. M.C.E. Peels te Amsterdam.
    
    
    
  
  
    
      1Het geding in hoger beroep
    
    
      Partijen worden hierna ‘werknemers’ en ‘Sky’ genoemd.
    
    
    
      Werknemers zijn bij dagvaarding van 3 augustus 2016 in hoger beroep gekomen van een in kort geding gewezen vonnis van de kantonrechter in de rechtbank Amsterdam (hierna: de kantonrechter) van 13 juli 2016, onder bovenvermeld zaaknummer gewezen tussen werknemers als eisers en Sky als gedaagde. De grieven van werknemers zijn in de tot spoedappel strekkende dagvaarding opgenomen. Bij de dagvaarding zijn de processtukken in eerste aanleg overgelegd, alsmede producties genummerd 7 tot en met 9. 
    
    
    
      Partijen hebben daarna de volgende stukken ingediend:
    
    - 	( Sky:) memorie van antwoord met producties, genummerd 1 tot en met 5;
    - 	( werknemers:) akte uitlating producties met producties, genummerd 10 en 11.
    
    
      Partijen hebben de zaak ter zitting van 9 december 2016 doen bepleiten, werknemers door mr. Janssen voornoemd en Sky door mr. Peels voornoemd en mr. J.T. de Bok, advocaat te Amsterdam. Ten slotte is arrest gevraagd.
    
    
    
      Werknemers hebben geconcludeerd dat het hof het bestreden vonnis zal vernietigen en Sky alsnog zal veroordelen tot betaling van salaris c.a. met nevenvorderingen, met veroordeling van Sky in de kosten van het geding in beide instanties.
      Sky heeft geconcludeerd tot bekrachtiging van het bestreden vonnis, althans (subsidiair) tot matiging van de loonvorderingen c.a. met - uitvoerbaar bij voorraad -veroordeling van werknemers in de kosten van het geding in hoger beroep met nakosten en rente.
    
    
    
  
  
    
      2Feiten
    
    
      De kantonrechter heeft in het bestreden vonnis onder 1.1 tot en met 1.7 de feiten vastgesteld die zij tot uitgangspunt heeft genomen. Deze feiten zijn in hoger beroep niet in geschil en dienen derhalve ook het hof als uitgangspunt. Samengevat en waar nodig aangevuld met andere feiten die als enerzijds gesteld en anderzijds niet of onvoldoende betwist zijn komen vast te staan, komen de feiten neer op het volgende.
    
    
    
      Tussen partijen is met ingang van 25 januari 2016 een arbeidsovereenkomst tot stand gekomen. De arbeidsovereenkomsten vermelden een vaste einddatum (voor appellante sub 1.: 1 oktober 2016, voor de overige appellanten: 30 januari 2017), alsmede de bepaling: “Deze arbeidsovereenkomst is echter een ‘productie-gebonden’ overeenkomst, wat betekent dat deze arbeidsovereenkomst ook eerder dan voornoemde einddatum van rechtswege zal kunnen eindigen indien en zodra de Productie stopt, namelijk op de eerste dag na de laatste voorstelling van de Productie.” In de overeenkomsten van appellanten 2 tot en met 9 staat daarna nog vermeld: “Wanneer de laatste voorstelling plaatsvindt is afhankelijk van diverse externe factoren.”. Partijen hebben deze clausules aangeduid als de projectclausule. Met de Productie is de musical Sky bedoeld. 
      Sky heeft per e-mail d.d. 31 mei 2016 aan werknemers bericht dat de productie en daarmee de arbeidsovereenkomsten op 30 juni 2016 zullen eindigen. Voor geplande voorstellingen na die datum waren al wel kaarten verkocht. 
      Ter terechtzitting in hoger beroep heeft [naam] namens Sky verklaard dat Sky (naar het hof heeft begrepen: in mei 2016) heeft onderzocht welke alternatieven zij had voor direct stoppen met de musical: doorgaan tot en met juni dan wel doorgaan tot na de zomer. Er is toen door Sky voor het eerste alternatief gekozen. 
    
    
    
  
  
    
      3Beoordeling
    
    
      3.1
      De kantonrechter heeft in haar vonnis de door Sky gebruikte projectclausule toelaatbaar geoordeeld en tot uitgangspunt genomen dat dientengevolge de arbeidsovereenkomsten tussen partijen per 1 juli 2016 rechtsgeldig geëindigd zijn. Tegen deze beslissing en de daaraan ten grondslag gelegde motivering komen appellanten met hun grieven op. Deze grieven lenen zich voor gezamenlijke behandeling omdat van het hof een integrale herbeoordeling van de tussen partijen vaststaande feiten wordt verlangd. 
      
    
    
      3.2
      Het hof komt tot het oordeel dat de gebruikte projectclausule in de omstandigheden van het onderhavige geval niet past in het gesloten stelsel van het ontslagrecht. Daartoe is het volgende van belang. 
      
    
    
      3.3
      Het hof stelt allereerst vast dat de formulering van de projectclausule niet duidelijk maakt dat deze slechts in werking zou treden indien het stopzetten van de musical onontkoombaar, in de zin van de enig denkbare optie, is. Er kunnen immers vele redenen zijn om een productie stop te zetten, dan wel voort te zetten. Bij de ruime interpretatievrijheid die Sky zich met de gekozen formulering heeft toegemeten past deze clausule niet in het systeem van het ontslagrecht, dat immers de preventieve toetsing (door UWV of rechter) van een ontslaggrond tot uitgangspunt heeft, behoudens hier niet aan de orde zijnde uitzonderingen (waaronder ontslag op grond van een dringende reden).
      
    
    
      3.4
      Door Sky is ter terechtzitting in hoger beroep toegelicht dat zij in mei 2016 voor de keuze stond om volgens diverse, door haar uitgewerkte scenario’s al dan niet door te gaan met de exploitatie van de musical Sky. Deze scenario’s (kort samengevat te onderscheiden in ‘meteen stoppen’, ‘nog even doorgaan’ en ‘over de zomer heen tillen’) zijn doorgerekend en besproken met de eigenaren/financiers. De beslissing om per 1 juli 2016 met de musical te stoppen was derhalve een keuze, waar andere beslissingen ook tot de mogelijkheden behoorden. Het moge zo zijn dat met de gemaakte keuze (stoppen op termijn van ruim 1 maand) rekening is gehouden met de belangen van de werknemers, doch dat doet aan het subjectieve karakter van de gemaakte keuze niet af. Integendeel, deze keuze onderstreept juist dat subjectieve karakter.
      
    
    
      3.5
      Het bestaan van diverse keuzemogelijkheden om de voorwaarde (‘de projectclausule’) wel of niet in vervulling te laten gaan - en daarmee het bestaan van een eigen, subjectieve, waardering van de omstandigheden door Sky - verdraagt zich niet met het stelsel van het ontslagrecht. Met die vervulling wordt immers de preventieve ontslagtoets ontgaan, hetgeen zich niet verdraagt met een door Sky als werkgeefster gemaakte afweging van bedrijfseconomische belangen (zoals verplichtingen jegens werknemers en leveranciers, reputatieschade, etc.). Een dergelijke keuze dient – behoudens tussen partijen ten aanzien van de beëindiging bestaande overeenstemming, welke in casu echter ontbreekt – binnen het systeem van het ontslagrecht getoetst te worden door UWV, dan wel – na een weigering door UWV van de gevraagde toestemming – door de rechter. In feite is de situatie waarin Sky zich ten tijde van de genomen beslissing bevond niet anders dan die van elke onderneming die op grond van – door UWV en nadien eventueel de rechter te beoordelen – feiten en omstandigheden om bedrijfseconomische redenen haar personeelsbestand wil reduceren. Het tempo en de mate van reductie zijn daarbij door Sky als werkgeefster bepaald en niet louter afhankelijk geweest of gesteld van externe factoren. Daarbij is ook van betekenis dat voor werknemers niet vooraf kenbaar was op basis van welke externe factoren de productie zou stoppen. Dit brengt mee dat de grieven van werknemers tegen de andersluidende beoordeling van de projectclausule door de kantonrechter slagen. De overweging van de kantonrechter dat Sky in feite een aanzeg- of opzegtermijn heeft gebruikt, miskent dat inwerkingtreding van een voorwaarde als de projectclausule een keuzemogelijkheid voor de werkgever dient uit te sluiten, alsmede dat voor opzegging om bedrijfseconomische redenen toestemming van UWV vereist is. Om vorenstaande redenen is voldoende aannemelijk dat de bodemrechter tot het oordeel zal komen dat de projectclausule onder de gegeven omstandigheden niet past in het gesloten systeem van het ontslagrecht en om die reden niet toelaatbaar is, althans niet tot de daaraan door Sky verbonden gevolgen kan leiden. Daarom zal er van uit worden gegaan dat de arbeidsovereenkomsten tussen partijen niet door het ‘inroepen’ van de projectclausule zijn geëindigd. 
      
    
    
      3.6
      Nu de grieven van werknemers tegen de beoordeling van de toelaatbaarheid van de projectclausule slagen, zijn de loonvorderingen c.a. in beginsel toewijsbaar doch dient nog wel het (subsidiaire) beroep van Sky op matiging van de loonvorderingen van werknemers te worden beoordeeld. Andere voor de beslissing relevante verweren heeft Sky niet gevoerd, ook niet in eerste aanleg. 
      
    
    
      3.7
      Door Sky is gewezen op de verhouding tussen de gewerkte periode (vijf maanden) en de resterende periode waarop de loonvorderingen betrekking hebben (drie, respectievelijk zeven maanden). Uitgangspunt bij de beoordeling van deze loonvorderingen is dat deze slechts voor matiging in aanmerking komen indien onverkorte toewijzing naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar zou zijn. Naar het oordeel van het hof is dat in casu niet het geval. Aangezien Sky, zoals zij ter terechtzitting in hoger beroep daarnaar gevraagd heeft verklaard, er bewust voor gekozen heeft om af te zien van opname van een tussentijdse opzegbepaling in de arbeidsovereenkomsten, heeft zij daarmee een rechtszekerheid beoogd die in beginsel twee kanten uit werkt, zoals ook tot uitdrukking wordt gebracht in het wettelijk stelsel (artikel 7:667 lid 3 BW). Er is onvoldoende grond om de met de overeenkomst beoogde rechtszekerheid (het beoogde ‘uitdienen’ van de gehele periode tegenover de baanzekerheid voor deze periode) aan te tasten nu enerzijds de periode waarover de loonbetaling zich uitstrekt relatief beperkt is en anderzijds het resultaat voortvloeit uit en samenhangt met het door Sky gekozen, althans voor haar rekening komende ondernemersrisico. 
      
    
    
      3.8
      
        De hoogte van de loonvorderingen (inclusief vakantietoeslag) van werknemers is door Sky niet betwist, zodat de loonvorderingen zullen worden toegewezen zoals gevorderd. De wettelijke verhoging zal op billijkheidsgronden worden beperkt tot 20%, berekend over de tot en met november 2016 toegewezen bruto bedragen aan salaris. Voor de door appellanten sub 2 tot en met 9 gevorderde wettelijke verhoging over het salaris van december 2016 en januari 2017 bestaat thans geen wettelijke grondslag, zodat deze vordering zal worden afgewezen. Voor appellante sub 1 geldt dat de wettelijke verhoging ook wordt toegewezen over de opgebouwde vakantietoeslag, eveneens tot een percentage van 20%. Voor appellanten sub 2 tot en met 9 geldt dat over de pas per 1 februari 2017 verschuldigde vakantietoeslag de gevorderde wettelijke verhoging eveneens niet toewijsbaar is. 
        De vorderingen ter zake van de opgebouwde doch niet genoten vakantiedagen, wettelijke rente en buitengerechtelijke incassokosten zijn door Sky eveneens niet apart betwist, zodat ook deze zullen worden toegewezen. Gronden voor matiging van de wettelijke rente zijn door Sky onvoldoende gesteld, zodat ook deze door Sky bepleite matiging zal worden afgewezen. 
      
      
    
    
      3.9
      De overige stellingen van partijen behoeven geen verdere bespreking aangezien zij niet tot een andere beoordeling kunnen leiden. Hetgeen waartoe Sky veroordeeld wordt zal hebben te gelden als voorschot op hetgeen door de bodemrechter wordt toegewezen. 
      
    
    
      3.10
      Het vonnis waarvan beroep zal worden vernietigd. Sky zal als de in overwegende mate in het ongelijk gestelde partij in de kosten van beide instanties worden veroordeeld. 
      
      
    
  
  
    
      4Beslissing
    
    
      Het hof:
    
    
    
      vernietigt het vonnis waarvan beroep en opnieuw rechtdoende:
    
    
    
      veroordeelt Sky tot betaling tegen behoorlijk bewijs van kwijting: 
    
    
    A. aan [werknemer #1]: 
    
      - het bruto salaris over de periode 1 juli 2016 tot en met 30 september 2016,
      - vermeerderd met de daarover opgebouwde vakantietoeslag, 
      - beide bruto totaalbedragen vermeerderd met 20% wegens wettelijke verhoging;
      - de wettelijke rente over vorenstaande posten vanaf de datum van opeisbaarheid tot aan de voldoening; 
      - de vergoeding voor de over genoemde periode opgebouwde doch niet genoten vakantiedagen, 
      - onder afgifte binnen 30 dagen na heden van een correcte eindafrekening;
    
    
    aan elk van de appellanten sub 2 tot en met 9:
    
      - het bruto salaris over de periode 1 juli 2016 tot en met 31 januari 2017,
      - vermeerderd met de daarover opgebouwde vakantietoeslag,
      - vermeerderd met de wettelijke verhoging ad 20% over het bruto salaris van 1 juli 2016 tot en met 30 november 2016; 
      - de wettelijke rente over vorenstaande posten vanaf de datum van opeisbaarheid tot aan de voldoening;
      - de vergoeding voor de over de periode van 1 juli 2016 tot en met 31 januari 2017 opgebouwde doch niet genoten vakantiedagen, 
      - onder afgifte binnen 30 dagen na heden van een correcte eindafrekening;
    
    
    
      veroordeelt Sky tot hoofdelijke betaling aan appellanten, waarbij betaling aan één van hen Sky bevrijdt van de betalingsplicht aan de anderen, van € 875,- wegens buitengerechtelijke incassokosten;
    
    
    
      veroordeelt Sky in de kosten van het geding in beide instanties, in eerste aanleg aan de zijde van werknemers begroot op € 156,75 aan verschotten en € 2.400,00 voor salaris en in hoger beroep tot op heden op € 391,75 aan verschotten en € 9.789,00 voor salaris;
    
    
    
      verklaart deze veroordelingen uitvoerbaar bij voorraad.
    
    
    
    
      Dit arrest is gewezen door mrs. H.T. van der Meer, R.J.F. Thiessen en C.H.M. van Altena en door de rolraadsheer in het openbaar uitgesproken op 24 januari 2017.