ECLI:NL:RBROT:2016:7436, Rechtbank Rotterdam, 21-09-2016, C/10/497892 / HA ZA 16-295
Rechtbank Rotterdam — Uitspraak 
Datum: 2016-09-21 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: De curator (inzake X) vordert op grond van artikel 6:162 BW schadevergoeding van Y die kort vóór faillissement activa kocht van X en deel van de koopprijs verrekende met (opeisbare) vordering op X.
        De rechtbank begrijpt het standpunt van de curator aldus dat de schuldeisers van X zijn benadeeld omdat Y een deel van de koopprijs heeft verrekend en aldus, met doorbreking van de rangorde, is voorgedrongen vóór andere crediteuren. De schade bedraagt volgens curator “evident” het verrekende bedrag. 
        De omstandigheid dat de curator de koopovereenkomst niet heeft vernietigd ex artikel 42 Fw staat niet aan toewijzing van een op artikel 6:162 BW gebaseerde vordering tot vergoeding van schade in de weg (HR 14 januari 1983, NJ 1983, 597; Peeters q.q./Gatzen). De curator moet stellen en bewijzen dat handelwijze onrechtmatig (paulianeus) is en dit tot schade heeft geleid. Hij deed dat onvoldoende. 
        Nu Y voor activa een normale prijs heeft betaald (volgens curator zou vernietiging dan ook niet in het belang van de boedel zijn), kan benadeling c.q. schade alleen betrekking hebben op verrekening. Curator stelt niet dat de activa bij verkoop door curator (evident) meer zouden opbrengen dan het door Y feitelijk - niet door verrekening - betaalde bedrag. Van welbewuste benadeling van schuldeisers ex artikel 47 Fw is geen sprake.

vonnis
    RECHTBANK ROTTERDAM
    
    
      Team haven en handel
    
    
    
      zaaknummer / rolnummer: C/10/497892 / HA ZA 16-295
    
    
    
      
        Vonnis van 21 september 2016
      
    
    
    
      in de zaak van
    
    
    
      
        
          [eiser]
        
      
      In zijn hoedanigheid van curator in het faillissement van de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid WIMARNA B.V.,wonende te [woonplaats] ,
      eiser,
      advocaat mr. J.P.M. Borsboom te Rotterdam,
    
    
    
      tegen
    
    
    
      de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
      
        DRINKWAARD VASTGOED B.V.,
      gevestigd te Sliedrecht,
      gedaagde,
      advocaat mr. G.P. Jongeneel te Sliedrecht.
    
    
    
    
      Partijen zullen hierna: “de curator” (inzake het faillissement van: “Wimarna”) en “Drinkwaard” genoemd worden.
    
    
    
  
  
    
      1De procedure
    
      1.1.
      Het verloop van de procedure blijkt uit:
      
        
          het tussenvonnis van 25 mei 2016;
        
        
          het proces-verbaal van comparitie van 31 augustus 2016 waarbij door beide partijen spreekaantekeningen in het geding zijn gebracht alsmede tevoren toegezonden producties, zijdens de curator tot en met productie 13 en zijdens Drinkwaard tot en met productie 10.Naar aanleiding van de comparitie zijn ingekomen: - de brief van 13 september 2016 zijdens Drinkwaard;  
        
        
          de brief van 14 september 2016 zijdens de curator houdende bezwaar tegen de brief van 13 september 2016. De bij brief van 13 september 2016 vermelde punten zijn alle ter comparitie in de daarin verwoorde zin aan de orde geweest en dienen dus ter aanvulling van het proces-verbaal voorzover dit daarin onvoldoende duidelijk is verwoord. Het standpunt van mr. Borsboom (bij brief van 14 september 2016) dat hier sprake is van napleiten is onjuist. 
        
      
      
    
    
      1.2.
      
        Ten slotte is vonnis bepaald.
        
          2.	De feiten
        
      
    
    
      2.1.
      Wimarna is opgericht bij akte van 13 december 2006 en dreef een onderneming in verlichting. Haar enig aandeelhouder en bestuurder is sinds 30 september 2008 [aandeelhouder en bestuurder gefailleerde] (hierna: [aandeelhouder en bestuurder gefailleerde] ). Bij vonnis van de rechtbank van 15 april 2014 is Wimarna op eigen aangifte failliet verklaard met aanstelling van de curator. 
      
    
    
      2.2.
      Drinkwaard was de verhuurder van het onroerend goed te Sliedrecht dat Wimarna huurde als haar bedrijfsruimte. De huurovereenkomst is per 1 april 2014 beëindigd. Drinkwaard had een vordering op Wimarna wegens onbetaald gebleven huursommen over de maanden december 2013 tot en met maart 2014 ad in totaal € 49.767,30. 
      
    
    
      2.3.
      
        Drinkwaard heeft van Wimarna op 17 februari 2014 Led-panelen gekocht voor 
        € 3.920,40 en op 10 maart 2014 Led panelen en een aantal auto’s gekocht voor € 76.835,-. In totaal was Drinkwaard in dat verband dus € 80.755,40 (inclusief BTW) als koopsom verschuldigd aan Wimarna.
        De Led-panelen zijn door Drinkwaard gekocht voor de normale en gebruikelijke verkoopprijs van Wimarna.De koopsom van de auto’s is conform de (daartoe getaxeerde) marktwaarde daarvan.Drinkwaard heeft de koopsom aan Wimarna voldaan door verrekening van een deel van de koopsom met haar vordering op Wimarna tot een bedrag van € 49.767,30  en betaling van het resterende saldo ad € 30.988,10 aan Wimarna. 
      
      
    
    
      2.4.
      De curator heeft bij brief d.d. 22 juli 2015 aan Drinkwaard: 
      a. medegedeeld dat de transactie ongeoorloofd en niet rechtsgeldig was en 
      b. verzocht om betaling van € 49.767,30, te vermeerderen met wettelijke handelsrente vanaf 11 maart 2014. Drinkwaard is niet tot betaling overgegaan.
      
    
    
      2.5.
      
        Drinkwaard heeft bij brief van 1 september 2015 aan de curator meegedeeld dat:- Drinkwaard het faillissement niet heeft voorzien en
        - de overige crediteuren niet zijn benadeeld. 
      
      
    
  
  
    
      3Het geschil
    
      3.1.
      
        De curator vordert dat de rechtbank bij vonnis, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad: “a. gedaagde zal veroordelen tot het betalen aan eiser q.q. van € 49.767,30, te vermeerderen met de wettelijke rente ex art. 6:119 BW vanaf 11 maart 2014, althans vanaf de dag der dagvaarding tot aan de dag der algehele voldoening, 
        
          althans gedaagde zal veroordelen om aan eiser q.q. te betalen dat wat de rechtbank juist en rechtvaardig acht; en 
        
        
          b. gedaagde zal veroordelen in de kosten van het geding.”
        
      
      
    
    
      3.2.
      
        De curator legt aan de vordering het volgende ten grondslag.Drinkwaard heeft door ten nadele van de gezamenlijke schuldeisers van Wimarna mee te werken aan een paulianeuze transactie jegens de gezamenlijke crediteuren een onrechtmatige daad gepleegd. 
        De transactie van koop/verkoop van activa van Drinkwaard met Wimarna was paulianeus in de zin van art. 42 Faillissementswet (Fw) want: 
      
      a. de koop/verkoop was onverplicht; 
      b. er is sprake van benadeling van de schuldeisers; c. er is wetenschap van benadeling.
      
        
          De curator voert ter toelichting het volgende aan.
        Door de koop is de opbrengst van de geleverde zaken niet beschikbaar gekomen voor de gezamenlijke schuldeisers. De benadeling vindt niet plaats in de vermindering van het vermogen, maar door doorbreking van de onderlinge rangorde: met de verkrijging van het eigendom van de goederen dringt Drinkwaard vóór ten koste van anderen. 
        De boedel van Wimarna heeft daardoor schade geleden en de gezamenlijke schuldeisers van Wimarna zijn daardoor ernstig benadeeld. Deze schade bestaat in ieder geval uit het door Drinkwaard niet betaalde - want ten onrechte verrekende - deel van de koopsom van de activa ad € 49.767,30. 
        De wetenschap van benadeling van schuldeisers van Wimarna bij Drinkwaard blijkt uit de volgende feiten en omstandigheden: 
      
      
        
          Ten tijde van de transacties was de huurschuld van Wimarna aan Drinkwaard opgelopen tot 4 maanden ad in totaal € 49.767,30; 
        
        
          
            [aandeelhouder en bestuurder gefailleerde] heeft tegenover de curator op 29 oktober 2014 verklaard dat Wimarna het van Drinkwaard gehuurde pand vanwege wanbetaling moest verlaten; dat hij, [aandeelhouder en bestuurder gefailleerde] , Drinkwaard heeft medegedeeld dat het krediet van Wimarna in december 2013 was opgezegd en Drinkwaard om geld heeft gevraagd om het bedrijf te redden en dat Drinkwaard in dat verband met de financier van Wimarna contact heeft opgenomen om verpande activa over te nemen. De financier eiste evenwel integrale voldoening van haar vordering en de onderhandelingen zijn daardoor mislukt. Toen heeft Drinkwaard de activa van Wimarna gekocht. Na faillietverklaring heeft Drinkwaard alsnog de (doorgestarte) onderneming van de heer [aandeelhouder en bestuurder gefailleerde] gefinancierd. 
        
      
      
    
    
      3.3.
      Drinkwaard voert verweer met conclusie tot afwijzing van de vordering van de curator en veroordeling van de curator in de kosten van het geding, met rente.Drinkwaard voert daartoe – verkort weergegeven – het volgende aan:a. primair: wil er sprake zijn van een vordering ex artikel 42 Fw dient de curator de koopovereenkomst te vernietigen, nu de curator dat niet deed mist de vordering grondslag;b. subsidiair: aan de vereisten van artikel 42 Fw is niet voldaan, de huursom was opeisbaar en de verrekening was dus niet onverplicht; bovendien zijn schuldeisers niet benadeeld, nu de Led-panelen tegen de normale prijs en de auto’s conform taxatiewaarde zijn aangekocht en de curator daarvoor aanzienlijk minder zou hebben verkregen; bij Drinkwaard was geen sprake van wetenschap van benadeling van schuldeisers omdat zij niet van een faillissement op de hoogte was; [aandeelhouder en bestuurder gefailleerde] bevestigt een en ander in een verklaring van 3 augustus 2016;c. meer subsidiair: ongeacht of de koopovereenkomst wordt vernietigd, stelt Drinkwaard de goederen ter beschikking tegen terugbetaling van € 30.988,10  en (terug-)verrekening van de met haar vordering op Wimarna van € 49.767,30 ex artikel 53 Fw. 
      
    
    
      3.4.
      Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.
      
    
  
  
    
      4De beoordeling
    
      4.1.
      
        De curator baseert de vordering op artikel 6:162 van het Burgerlijk Wetboek (BW). Wimarna stelt zich ten onrechte op het standpunt dat de curator in dat geval de koop/verkooptransactie diende te vernietigen.De omstandigheid dat de curator de koopovereenkomst niet heeft vernietigd ex artikel 42 Fw staat niet aan toewijzing van een op eerstgemeld artikel gebaseerde vordering tot vergoeding van schade in de weg (HR 14 januari 1983, NJ 1983, 597; Peeters q.q./Gatzen).   Voor toewijzing van de vordering ex artikel 6:162 BW moet in de eerste plaats komen vast te staan dat de handelwijze van Drinkwaard onrechtmatig is. Krachtens vaste jurisprudentie is dat het geval indien de betreffende transactie paulianeus is als bedoeld in (onder meer) artikel 42 Fw. Daarnaast is voor toewijzing van een vordering ex artikel 6:162 BW uiteraard vereist dat het onrechtmatig handelen tot schade heeft geleid.
        De stelplicht en bewijslast rust in deze op de curator. 
        Indien de faillissementscurator een zogenoemde “Peeters/Gatzen-vordering” instelt jegens een derde, zal hij voldoende feiten en omstandigheden dienen te stellen die tot de conclusie leiden dat sprake is geweest van een onrechtmatige daad jegens de gezamenlijke schuldeisers van de gefailleerde met als gevolg dat die gezamenlijke schuldeisers in hun verhaalsmogelijkheden zijn benadeeld (HR 5 februari 2016, ECLI:NL:HR:2016:201 Dekker q.q. / Notarissen). Van benadeling van schuldeisers is ook sprake indien de benadeling niet plaats vindt in de vermindering van het vermogen, maar door doorbreking van de onderlinge rangorde (HR 22 mei 1992, NJ 1992/526 Montana).
      
    
    
      4.2.
      De rechtbank is van oordeel dat de curator in deze zaak onvoldoende heeft gesteld en/of te bewijzen heeft aangeboden om tot toewijzing van de vordering te geraken zodat deze dient te worden afgewezen.
      
    
    
      4.3.
      
        De rechtbank stelt bij de beoordeling voorop dat het hier een normale transactie betreft in die zin dat Drinkwaard een reële koopprijs heeft betaald. De Led-panelen zijn aangekocht voor de normaal door Wimarna gehanteerde verkoopprijs en de auto’s van Wimarna zijn aangekocht tegen vergoeding door Drinkwaard van een (onbetwist) reëele marktwaarde. Voorzover de curator zich op het standpunt stelt dat schuldeisers van Wimarna louter door deze koop en verkoop zijn benadeeld, is dit dan ook ten onrechte. 
        De rechtbank begrijpt het standpunt van de curator aldus dat de schuldeisers van Wimarna zijn benadeeld omdat Drinkwaard een deel van de koopprijs heeft verrekend en aldus, met doorbreking van de rangorde, is voorgedrongen vóór andere crediteuren.De mogelijkheid om opeisbare vorderingen als deze  - de achterstallige huursom was daadwerkelijk door Wimarna aan Drinkwaard verschuldigd en opeisbaar -  te betalen (door verrekening) is expliciet in artikel 47 van de Faillissementswet opgenomen.De verrekening was in die zin niet onverplicht en is ingevolge dit artikel alleen dan onrechtmatig cq paulianeus indien wordt aangetoond dat (afgezien van het zich hier niet voordoende geval dat hij die de betaling ontving, wist dat het faillissement van de schuldenaar reeds aangevraagd was) de betaling het gevolg was van overleg tussen de schuldenaar en de schuldeiser, dat ten doel had laatstgenoemde door die betaling boven andere schuldeisers te begunstigen. Voorzover uit de stellingen van de curator zou moeten worden afgeleid dat dit hier het geval is, miskent de curator in dit verband niet alleen dat de aankoop geschiedde tegen een normale marktwaarde maar ook dat niet de gehele koopprijs is verrekend doch ook een bedrag van € 30.988,10 is voldaan.Van een welbewuste - in overleg met Wimarna - benadeling van de gezamenlijke schuldeisers kan naar het oordeel van de rechtbank dan ook alleen dan sprake zijn indien tevoren voor Drinkwaard (en Wimarna) duidelijk moet zijn geweest dat - de verrekening weggedacht - door de curator voor deze goederen ten behoeve van de gezamenlijke schuldeisers in het faillissement (ook in aanmerking genomen de kosten die de curator daartoe zou moeten maken)  een hogere opbrengst zou zijn of kunnen worden verkregen dan € 30.988,10. 
      
    
    
      4.4.
      
        De rechtbank acht het een feit van algemene bekendheid dat de liquidatiewaarde van goederen niet gelijk is aan de marktwaarde en daar in geval van faillissement doorgaans zelfs aanzienlijk onder ligt. 
        De curator ziet dat overigens kennelijk ook in en heeft - blijkens de dagvaarding - de koopovereenkomst vooralsnog niet vernietigd, omdat “de boedel a prima vista geen belang heeft bij het terugdraaien van de rechtshandelingen en bij het terugontvangen van de overgedragen activa”.Dit standpunt nam de curator ook al in bij brief van 22 juli 2015.Nu de curator aldus ruim een jaar na de transactie kennelijk geen prijs stelt op teruggave van de goederen tegen (terug-)betaling van € 30.988,10 is - ook in aanmerking genomen dat de betreffende goederen in dat jaar minder waard werden - niet “evident” de schuldeisers vanwege de koop en verkooptransactie zijn benadeeld en wel tot het verrekende bedrag van € 49.767,30 en is evenmin duidelijk of voor Drinkwaard (en Wimarna) duidelijk moet zijn geweest dat - de verrekening weggedacht - door de curator voor deze goederen ten behoeve van de gezamenlijke schuldeisers in het faillissement (ook in aanmerking genomen de kosten die de curator daartoe zou moeten maken)  een hogere opbrengst zou zijn of kunnen worden verkregen dan € 30.988,10. De curator kon onder deze omstandigheden niet volstaan met de stelling dat “evident” is de schuldeisers vanwege de koop en verkooptransactie zijn benadeeld en wel tot het verrekende bedrag van € 49.767,30.
        Dit geldt temeer daar voor een vordering uit onrechtmatige daad het aan de curator is om te stellen en bewijzen – of ten behoeve van een schadestaatprocedure tenminste aannemelijk te maken – dat het onrechtmatig handelen daadwerkelijk tot schade heeft geleid.  De curator laat zich over deze – voor deze procedure: dragende –  stelling niet uit in die zin dat de stand van zaken in de boedel met en zonder de beweerdelijk onrechtmatige transactie is vergeleken. De rechtbank is op grond van het voorgaande van oordeel dat de vordering bij gebrek aan onderbouwing dient te worden afgewezen.
      
      
    
    
      4.5.
      
        De curator heeft ter comparitie bezwaar gemaakt tegen een (te) kort voordien door Drinkwaard toegezonden berekening van de liquidatiewaarde van de betreffende goederen (ad 20% van de door Drinkwaard betaalde prijs) en voor het geval deze berekening wordt meegenomen, verzocht nog een akte te mogen nemen.
        De rechtbank is - als hierboven overwogen - van oordeel dat het aan de curator was voldoende feiten en omstandigheden te stellen die de conclusie rechtvaardigen dat de gezamenlijke schuldeisers daadwerkelijk zijn benadeeld.  Het ter comparitie gedane verzoek van de curator om alsnog een akte te mogen nemen komt – nu de rechtbank de inhoud van de gewraakte productie niet in de beoordeling betrekt – formeel niet aan de orde maar dient naar het oordeel van de rechtbank, in het licht van de stelplicht en bewijslast van de curator in deze als tardief te worden aangemerkt. Dit geldt temeer daar de benadeling van gezamenlijke schuldeisers blijkens de brief van Drinkwaard van 1 september 2015 door deze van meet af aan is betwist.4.6.	 Het voorgaande brengt mee dat de vraag of Drinkwaard bij het aangaan de van koop/verkoop transactie cq verrekening wist van een naderend faillissement niet aan de orde komt.Ten overvloede overweegt de rechtbank dienaangaand dat zich in het dossier drie sterk wisselende verklaringen van [aandeelhouder en bestuurder gefailleerde] bevinden (dd 29-10-2014; 3-8-2016 en 19-8-2016). Wat daarvan zij, uit geen van die verklaringen noch uit enig andere in dit dossier gestelde omstandigheid kan worden afgeleid dat Drinkwaard ten tijde van de koop/verkoop cq verrekening wist dat faillissement zou volgen. Wel moet Drinkwaard zich bewust zijn geweest van een uiterst penibele financiële situatie van Wimarna nu hij naar eigen zeggen dit bedrijf wilde “redden”. Tijdens het faillissement heeft Drinkwaard overigens daadwerkelijk – en met instemming van de curator – een doorstart mogelijk gemaakt door overname van de (overige) activa van de curator. Van een welbewuste benadeling van schuldeisers van Wimarna ten tijde van de koop/verkoop cq verrekening blijkt daaruit niet. Drinkwaard betaalde toen immers nog – weliswaar voor een deel via verrekening – een reële prijs voor goederen, die hij - naar moet worden aangenomen - in het faillissement voor aanzienlijk minder geld van de curator had kunnen kopen. 
      
      
    
    
      4.7.
      De curator zal als de in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten worden veroordeeld. De kosten aan de zijde van Drinkwaard worden begroot op:
      - griffierecht	€	1.929,00
      - salaris advocaat	€ 	1.788,00(2,0 punt × tarief € 894,00)
      Totaal	€ 	3.717,00
      
      
    
  
  
    
      5De beslissing
    De rechtbank
    
    
      5.1.
      wijst de vorderingen af;
      
    
    
      5.2.
      veroordeelt de curator in de proceskosten, aan de zijde van Drinkwaard tot op heden begroot op € 3.717,00, te vermeerderen met de wettelijke rente als bedoeld in art. 6:119 BW over dit bedrag met ingang van de veertiende dag na betekening van dit vonnis tot de dag van volledige betaling;
      
    
    
      5.3.
      verklaart dit vonnis wat betreft de kostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad.
      
      
        Dit vonnis is gewezen door mr. C.M.E. van der Hoeven en in het openbaar uitgesproken op 21 september 2016.39/2872