ECLI:NL:GHSHE:2011:BT2033, Gerechtshof 's-Hertogenbosch, 06-09-2011, HD 200.035.391
Gerechtshof 's-Hertogenbosch — Uitspraak 
Datum: 2011-09-06 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Internationaal goederenvervoer over de weg. 
        CMR artt. 23 en 29. 
        Niet bewaakt parkeren geen grond voor doorbreking van de aansprakelijkheidsbeperking. 
        Beroep op exceptio plurium litis consortium afgewezen.

GERECHTSHOF ‘s-HERTOGENBOSCH
      Sector civiel recht
    
    
    zaaknummer HD 200.035.391
    
    arrest van de tweede kamer van 6 september 2011
    
    in de zaak van
    
    
      AGIO SIGARENFABRIEK N.V.,
      gevestigd te [vestigingsplaats], 
      appellante,
      advocaat: mr. Ph.C.M. van der Ven,
    
    
    tegen:
    
    
      [X.] EXPRESSE LOGISTICS B.V.,
      gevestigd te [vestigingsplaats],
      geïntimeerde,
      advocaat: mr. M.J.W. van Ingen,
    
    
    op het bij exploot van dagvaarding van 27 maart 2009 ingeleide hoger beroep van het door de rechtbank ‘s-Hertogenbosch gewezen vonnis van 31 december 2008 tussen appellante - Agio - als gedaagde en geïntimeerde - [X.] - als eiseres.
    
    1. Het geding in eerste aanleg (zaaknr. 167088 / HA ZA 07-2214) 
    
    Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar voormeld vonnis.
    				
    2. Het geding in hoger beroep
    
    2.1. Bij memorie van grieven heeft Agio vijf grieven aangevoerd en geconcludeerd tot vernietiging van het vonnis waarvan beroep en, kort gezegd, tot het alsnog niet ontvankelijk verklaren van [X.] in haar vordering, althans haar deze te ontzeggen, met veroordeling van [X.] in de kosten van beide instanties.
    
    2.2. Bij memorie van antwoord heeft [X.] twee producties overgelegd en de grieven bestreden.
     
    2.3. Partijen hebben hun zaak doen bepleiten, Agio door mr. W.M. van Rossenberg en [X.] door mr. M.M. Enneking-Vermeer. Beide advocaten hebben gepleit aan de hand van overgelegde pleitnotities en door Agio is een (op voorhand toegezonden) akte genomen waarbij nog twee producties in het geding zijn gebracht.
    
    2.4. [X.] heeft daarna de gedingstukken uit de eerste aanleg overgelegd en partijen hebben uitspraak gevraagd op dat dossier en op de door Agio ten behoeve van het pleidooi toegezonden gedingstukken.
    
    3. De gronden van het hoger beroep
    
    Voor de tekst van de grieven wordt verwezen naar de memorie van grieven.
    
    4. De beoordeling
    
    4.1. In r.o. 3.1. tot en met 3.6. heeft de rechtbank vastgesteld van welke feiten in dit geschil wordt uitgegaan. Met grief I wordt de vaststelling in r.o. 3.5 bestreden. Het hof zal een nieuw overzicht geven van de onbetwiste feiten die in hoger beroep het uitgangspunt vormen. Voor zover Agio zich in de toelichting op deze grief op het standpunt stelt dat de bestreden feiten niet zijn bewezen, komt dat bij de bespreking van de overige grieven hierna aan de orde.
    
    
      4.2. Het gaat in deze zaak om het volgende.
      a) Agio heeft [X.] verzocht het transport te verzorgen van 26 pallets sigaren naar haar afnemer Logista Italia S.P.A., te [vestigingsplaats], Italië (hierna: Logista). Daarbij heeft zij meegedeeld dat de zending vanaf 25 augustus 2006 kon worden afgehaald en verzocht om de zending zo spoedig mogelijk op het vermelde afleveradres te bezorgen (prod. 1 bij inl. dagv).
      b) [X.] heeft de zending op 25 augustus 2006 bij Agio in [vestigingsplaats] afgehaald.
      c) [X.] heeft [Y.] opgedragen dit transport te verzorgen. De transportopdracht (prod. 2 bij inl. dagv.) vermeldt onder meer:
      “(…) 
      Laaddatum:	maandag 28.08.06 voor 17.00 uur
      (…)
      Losdatum:	woensdag 30.08.06
      (…)
      Opmerkingen:
      auto dient voorzien te zijn van BV3 beveiliging(…) 
      laden/lossen met kastenauto, alleen op beveiligde (parkeer)plaatsen stoppen (…)”
      d) Het transport door [Y.] heeft plaatsgevonden met een vrachtwagencombinatie bestuurd door [Z.], verder: [Z.], als chauffeur en zijn aanstaande schoonzoon als bijrijder.
      e) Op 30 augustus 2006 heeft [Z.] bij de politie van Città SantÁngelo aangifte gedaan van diefstal van 6 pallets sigaren terwijl de vrachtwagencombinatie gedurende de nacht geparkeerd stond op een parkeerplaats Vomano Ovest aan de autoweg A/14 en hij (met zijn bijrijder) in de cabine van de vrachtwagencombinatie lag te slapen (prod. 3 bij inl. dagv.). 
      f) Uit de CMR-vrachtbrief (prod. 4 bij inl. dagv.) blijkt dat er een gewicht van 1.782 kilogram bruto is gestolen.
      g) [X.] heeft bij brief van 31 augustus 2006 aan [Y.] meegedeeld haar aansprakelijk te houden voor de schade.
      h) Bij brief van 5 september 2006 heeft Agio [X.] aansprakelijk gesteld voor de schade.
      i) In de procedure door [Y.] aangespannen tegen [X.], Agio en Logista heeft de rechtbank 
      ’s-Hertogenbosch bij vonnis van 31 december 2008 voor recht verklaard dat [Y.] jegens hen overeenkomstig het bepaalde in artikel 23 jo 25 CMR slechts beperkt aansprakelijk is voor de schade als gevolg van voornoemde diefstal.
      j) Agio heeft tegen voornoemd vonnis hoger beroep aangetekend.
    
    
    4.3. [X.] heeft een procedure tegen Agio en Logista aanhangig gemaakt en - kort gezegd - gevorderd voor recht te verklaren (i) dat zij jegens geen van hen aansprakelijk is voor de schade als gevolg van de hiervoor genoemde diefstal althans (ii) dat haar aansprakelijkheid jegens hen is beperkt tot de tegenwaarde in Nederlands wettig betaalmiddel van SDR 8.33 x 2.359,28 kilogram bruto, te rekenen naar de dag van betaling, en dat zij door betaling van laatstgenoemd bedrag aan één van hen ook zal zijn gekweten jegens de ander. Logista is niet in het geding verschenen en tegen haar is verstek verleend. Bij het bestreden vonnis heeft de rechtbank de verklaring sub (ii) uitgesproken. Daarbij heeft de rechtbank - voor zover in hoger beroep van belang en kort weergegeven - overwogen dat [X.] haar beroep op overmacht onvoldoende feitelijk heeft onderbouwd en dat Agio onvoldoende feiten en omstandigheden heeft gesteld, waaruit afgeleid kan worden dat er sprake is geweest van opzet of daarmee gelijk te stellen schuld aan de zijde van [X.]. 
    
    
      4.4. Met grief II klaagt Agio over de gronden waarop de rechtbank het beroep op overmacht van [X.] - naar de mening van Agio overigens terecht - heeft verworpen. Naar haar mening had de rechtbank dat beroep moeten verwerpen omdat [Y.], - voor wiens handelen [X.] op grond van art. 3 CMR heeft in te staan - in de onder 4.2.i genoemde procedure haar beroep op overmacht heeft ingetrokken. Bij deze grief heeft Agio geen belang nu met deze klacht geen andere beslissing wordt beoogd. 
      In dit hoger beroep bestrijdt Agio het oordeel van de rechtbank dat [X.] een beroep kan doen op de aansprakelijkheidsbeperking van art. 23 lid 3 CMR.
    
    
    4.5. Voor alle materiële weren beroept [X.] zich bij memorie van antwoord op de exceptio plurium litis consortium. Zij verzoekt Agio niet ontvankelijk te verklaren omdat er sprake is van processuele ondeelbaarheid met betrekking tot onderhavige zaak en de onder 4.2.i genoemde zaak, die in eerste aanleg met onderhavige zaak is gevoegd. 
    
    
      4.5.1. Naar het oordeel van het hof gaat dit beroep in deze zaak niet op. Deze zaak heeft geen ondeelbare rechtsverhouding tot voorwerp waarbij alle personen tussen wie de rechtsverhouding bestaat als procespartijen hadden moeten worden betrokken. Bij de vervoerovereenkomst waar het in dit geding over gaat zijn uitsluitend Agio en [X.] partij. Dat [X.] op grond van art. 3 CMR ook aansprakelijk kan worden gehouden voor de gedragingen van [Y.] als eigen gedragingen, maakt niet dat [Y.] partij bij de vervoerovereenkomst is geworden, noch dat [X.] geen eigen verwijt kan worden gemaakt of dat het hof in deze procedure niet zou kunnen oordelen over het handelen van [Y.] dat aan [X.] kan worden toegerekend. 
      Het is aan [X.] om in de door haar aangespannen procedure, waarin [Y.] geen partij is, voldoende aan te voeren en indien nodig te bewijzen om - rekening houdend met art. 3 CMR - haar vordering gehonoreerd te krijgen. Onjuist is de stelling dat uit art. 222 Rv volgt dat er in onderhavige procedure niet kan worden afgeweken van het oordeel van de rechtbank in de onder 4.2.i genoemde zaak die door [Y.] is aangespannen. Art. 222 Rv voorziet in de mogelijkheid van voeging van verknochte zaken. Voor zover het hof weet is in hoger beroep geen voeging verzocht, maar zelfs indien de zaken gevoegd zouden zijn, doet dat niet af aan de zelfstandigheid van de zaken. Het is de rechter zelfs niet toegestaan om in de ene zaak gebruik te maken van kennis die hij in de andere zaak heeft gekregen, zodat ook in gevoegde zaken (tussen verschillende partijen) waarover in één vonnis wordt beslist, verschillen kunnen optreden in consistentie van de beide uitspraken. 
      In dat verband merkt het hof op dat [X.] meermaals verwijst naar een verklaring van mr. Spiegel met een bijlage die kennelijk door [Y.] in haar zaak is overgelegd, maar dat stuk kent het hof niet, nu zich dat niet bij de stukken van onderhavige zaak bevindt, noch bij die van de eerste aanleg, noch bij die van het hoger beroep.
    
    
    
      4.6. Over de vraag of [X.] een beroep kan doen op de aansprakelijkheidsbeperking van art. 23 lid 3 CMR oordeelt het hof als volgt.
      Uitgangspunt van de regeling van het CMR is dat de vervoerder in beginsel beperkt aansprakelijk is (in de zin van art. 23 CMR). Op grond van het bepaalde in art. 29 lid 1 CMR heeft de vervoerder niet het recht zich op die limitering te beroepen, indien de schade voortspruit uit haar opzet of schuld, welke volgens de wet van het gerecht waar de vordering aanhangig is, met opzet gelijk gesteld wordt. Naar Nederlands recht en volgens vaste jurisprudentie komt de vervoerder slechts dan geen beroep op de aansprakelijkheidsbeperking van art. 23 CMR toe als de schade is ontstaan uit een handelen of nalaten van de vervoerder met het opzet die schade te veroorzaken of als sprake is geweest van gedrag dat als roekeloos en met de wetenschap dat de schade er waarschijnlijk uit zou voort vloeien moet worden aangemerkt. Van roekeloosheid in bedoelde zin is sprake wanneer de vervoerder het aan de gedraging verbonden gevaar kent en zich ervan bewust is dat de kans dat het gevaar zich zal verwezenlijken aanzienlijk groter is dan de kans dat dit niet zal gebeuren, maar zich door dit een en ander niet van dit gedrag laat weerhouden (HR 5 januari 2001, NJ 2001, 391, 392). Op grond van art. 3 CMR is de vervoerder eveneens en op dezelfde wijze aansprakelijk voor daden en nalatigheden van haar personeel en van ingeschakelde ondervervoerders (zoals in dit geval [Y.]) bij de uitvoering van de vervoerovereenkomst. 
    
    
    4.6.1. Nu in dit geschil Agio de mening is toegedaan dat de uitzonderingssituatie van art. 29 CMR zich voordoet, ligt het op de weg van Agio te stellen en zo nodig te bewijzen dat sprake is van feiten en omstandigheden die een beroep op dat artikel rechtvaardigen. Het enkele feit dat [X.] de procedure aanhangig heeft gemaakt en een verklaring van recht heeft gevorderd, inhoudende dat haar aansprakelijkheid conform de hoofdregel beperkt is, verandert niets aan die bewijslastverdeling. 
    
    
      4.6.2. Ter ondersteuning van de stelling dat [X.] volledig aansprakelijk moet worden gehouden voor de door Agio geleden schade, heeft Agio allereerst (zo begrijpt het hof onder meer uit de toelichting op grief I) aangevoerd dat moet worden getwijfeld aan de wijze waarop en de omstandigheden waaronder de diefstal heeft plaatsgevonden. Agio stelt daartoe dat de inbraak met het nodige geluid en de nodige bewegingen gepaard moet zijn gegaan, die normaliter door de in de cabine slapende chauffeur of zijn bijrijder zouden moeten zijn opgemerkt, zeker gezien het feit dat de ramen open zullen hebben gestaan omdat het zomer was. Naar het oordeel van het hof voert Agio hiermee onvoldoende (concreet onderbouwde) argumenten aan om de verklaring van [Z.], die gesteund wordt door het proces verbaal van de Italiaanse politie van 30 augustus 2006 van de aangifte van de diefstal is gedaan, te weerleggen. Maar bovenal ontgaat het hof de relevantie van dit betoog. Art. 23 CMR is van toepassing op schade ten gevolge van geheel of gedeeltelijk verlies van de goederen ongeacht de wijze waarop dat verlies is veroorzaakt. Slechts een gerechtvaardigd beroep op de uitzonderingssituatie van art. 29 CMR kan die beperking doorbreken.
      Voor zover Agio hiermee bedoelt te betogen dat [Z.] of zijn bijrijder opzet tot of betrokkenheid bij de diefstal kan worden verweten, wat [X.] betwist, rust op Agio de last om daartoe voldoende te stellen en zo nodig te bewijzen (zie hiervoor onder 4.7.). Het enkel uitspreken van twijfel is daartoe onvoldoende. Dat geldt temeer nu nergens uit blijkt dat [Z.] of zijn bijrijder als verdacht van medeplichtigheid aan de diefstal zijn aangemerkt en nu uit de verklaring van [Y.] - die door Agio als productie 6 bij conclusie van antwoord in het geding is gebracht en waarvan de inhoud door Agio niet is weersproken - blijkt dat [Y.] geen enkele reden had om aan de integriteit van chauffeur [Z.] te twijfelen. 
      Het hof concludeert dat er geen sprake is geweest van opzet als bedoeld in art. 29 CMR, nu Agio geen andere feiten of omstandigheden heeft aangevoerd die daarop zien. 
    
    
    4.6.3. Wel verwijt Agio [X.] dat zij niet heeft toegezien op de naleving door [Y.] van de instructie om slechts op bewaakte parkeerplaatsen te stoppen, terwijl zij wist van de grote waarde van de zending, de diefstalgevoeligheid van de goederen en het diefstalrisico in Italië indien niet de juiste voorzorgsmaatregelen worden genomen. Ook [Y.] heeft daar kennelijk niet op toegezien en (ook) dat nalaten is [X.] ex art. 3 CMR als een eigen nalaten te verwijten. Als zij dat wel hadden gedaan, dan zou er geparkeerd zijn op een bewaakte parkeerplaats, waartoe ruim voldoende mogelijkheden bestonden, aldus Agio.
    
    4.6.4. Uit hetgeen het hof hiervoor onder 4.6. heeft overwogen, vloeit voort dat allereerst dient te worden bezien of er sprake was van zodanig gevaar aan het niet parkeren op bewaakte parkeerplaatsen dat de kans dat het gevaar zich zou verwezenlijken aanzienlijk groter was dan de kans dat dit niet zou gebeuren, alvorens het hof toekomt aan een oordeel over het aan [X.] (en [Y.]) verweten gedrag. 
    
    
      4.6.5. Het hof is van oordeel dat Agio onvoldoende feiten en omstandigheden heeft gesteld, waaruit afgeleid kan worden dat er sprake was van zodanig gevaar. 
      Als onweersproken staat vast dat [X.], [Y.] en [Z.] bekend waren met de diefstalgevoelige lading, dat het diefstalrisico in Italië groot is en dat voor (de chauffeur van) [Y.] de instructie gold “auto dient voorzien te zijn van BV 3 beveiliging” en “laden/lossen met kastenauto, alleen te stoppen op bewaakte (parkeer)plaatsen”. 
      Dat de auto was voorzien van beveiliging en dat er werd gereden met een kastenauto waarvan de deuren afgesloten waren, is door [X.] onweersproken gesteld. Onweersproken is ook dat [Z.] een ervaren chauffeur was, die in zijn 17 jarig dienstverband veelvuldig met sigaren naar Italië is gereisd, terwijl hij slechts een keer eerder met een diefstal is geconfronteerd. 
      Vast staat dat [Z.] niet op een bewaakte parkeerplaats voor de nacht is gestopt, hetgeen de conclusie rechtvaardigt dat [Z.] in strijd met de instructie heeft gehandeld. De stelling dat [Z.] niet anders kon omdat er in Italië weinig bewaakte parkeerplaatsen zijn, heeft Agio in hoger beroep weersproken door te wijzen op de lijst met bewaakte parkeerplaatsen die de IRU in Europa uitgeeft, maar Agio heeft nagelaten die lijst in het geding te brengen en concreet aan te geven welke route [Z.] dan redelijkerwijs had moeten en kunnen kiezen om gebruik te kunnen maken van bewaakte parkeerplaatsen. Daarmee heeft zij naar het oordeel van het hof de stelling van [X.] dat [Z.] redelijkerwijs niet kon stoppen op een bewaakte parkeerplaats omdat die onvoldoende voorhanden waren, onvoldoende gemotiveerd betwist. Bovendien heeft [Z.] de auto niet onbeheerd achtergelaten, maar daarin samen met zijn bijrijder overnacht.
      Nog los van de vraag of [Z.] zich hadden kunnen en moeten realiseren dat daaraan het risico van diefstal verbonden was, volgt uit het voorgaande naar het oordeel van het hof in elk geval niet dat de kans dat het gevaar van diefstal zich zou verwezenlijken aanzienlijk groter was dan de kans dat dit niet zou gebeuren. Aan een oordeel over het handelen van [X.] (en [Y.]) komt het hof derhalve niet toe. 
      Nu het bewijsaanbod van Agio niet ziet op andere relevante feiten of omstandigheden dan hiervoor besproken, wordt dat gepasseerd. De grieven I en III falen.
    
    
    4.7. De grieven IV en V hebben geen zelfstandige betekenis, zodat die onbesproken kunnen blijven.
    
    4.8. Het voorgaande leidt tot de slotsom dat het vonnis waarvan beroep moet worden bekrachtigd. Agio zal als de in het ongelijk gestelde partij in de kosten van het hoger beroep worden verwezen. 
    
    5. De uitspraak
    
    Het hof:
    
    bekrachtigt het vonnis waarvan beroep;
    
    veroordeelt Agio in de proceskosten van het hoger beroep, welke kosten tot op heden aan de zijde van [X.] worden begroot op € 313,00 aan verschotten en € 2.682,00 aan salaris advocaat, en bepaalt dat deze bedragen binnen veertien dagen na de dag van deze uitspraak moeten zijn voldaan, te vermeerderen met de wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119 BW vanaf het einde van voormelde termijn tot aan de dag der voldoening;
    
    verklaart dit arrest uitvoerbaar bij voorraad
    
    Dit arrest is gewezen door mrs. J.A.M. van Schaik-Veltman, J.C.J. van Craaikamp en M.J.J. de Ridder en in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 6 september 2011.