ECLI:NL:GHSGR:2004:AP8250, Gerechtshof 's-Gravenhage, 06-07-2004, 03/1463
Gerechtshof 's-Gravenhage — Uitspraak 
Datum: 2004-07-06 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Preventieve toetsing ex artt. 6:240 e.v. BW. Verplichting tot volledige vooruitbetaling in algemene voorwaarden voor consumenten in strijd met artikel 7:26 jo 7:6 BW en derhalve onredelijk bezwarend. Voorlopige voorziening ex artikel 223 Rv.

Uitspraak:	6 juli 2004 						 
      Rolnummer: 	03/1463        					 
    
    				
    							                     
    HET GERECHTSHOF ’S-GRAVENHAGE, vierde civiele kamer, heeft het volgende arrest op in de zaak van:
    
    
      de vereniging met volledige rechtsbevoegdheid HCC,
      gevestigd te Utrecht, 
      eiseres in de hoofdzaak,
      eiseres in het incident ex artikel 223 Rv, 
      hierna te noemen: HCC,
      procureur: mr. J.P. van Ginkel, 
    
    
    tegen 
    
    
      de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid DELL COMPUTER B.V., 
      gevestigd te Amsterdam,
      gedaagde in de hoofdzaak,
      verweerster in het incident, 
      hierna te noemen: Dell, 
      procureur: mr. P.J.M. von Schmidt auf Altenstadt.
    
    
    
    Het geding
    
    
      In de hoofdzaak
      Bij exploot van 9 oktober 2003 heeft HCC Dell op de voet van de artikelen 6:240 en 6:241 BW voor dit hof gedagvaard en vervolgens bij conclusie van eis – kort gezegd – in de hoofdzaak gevorderd, bij uitspraak uitvoerbaar bij voorraad: 
      a. voor recht te verklaren dat de in de dagvaarding aangehaalde bedingen (artikelen 2, 3, 4, 5, 6, 7, 8, 10, 11, 12, 13, 14, 16, 17, 19, 20 en 21) in de door Dell gehanteerde Algemene (verkoop) Voorwaarden als onredelijk bezwarend moeten worden aangemerkt.
      b. Dell te verbieden binnen 2 dagen na betekening van het arrest van deze bedingen gebruik te maken;
      c. Dell te veroordelen binnen de onder b. genoemde termijn het arrest in de bekende landelijke dagbladen te publiceren;
      een en ander onder verbeurte van dwangsommen per dag dat Dell nalaat aan het onder b. en c. gevorderde te voldoen, alsmede met veroordeling van Dell in de kosten.
      Dell heeft de vordering bij conclusie van antwoord betwist.
      Partijen hebben vervolgens beide nog een akte genomen. De zaak zal worden bepleit voor dit hof ter zitting van 14 september 2004.
    
    
    
      In het incident
      Bij incidentele memorie van 1 april 2004 heeft Dell bij vordering voorlopige voorziening ex artikel 223 Rv gevorderd – kort gezegd - dat het hof voor de duur van de aanhangige bodemprocedure, bij uitspraak uitvoerbaar bij voorraad:
      a. voor recht zal verklaren dat de bepaling in artikel 4 van de door Dell gehanteerde algemene voorwaarden waarin de consument wordt verplicht om 100% bij vooruitbetaling te voldoen onredelijk bezwarend is;
      b. Dell zal verbieden de gewraakte bepaling in bedoeld artikel 4 te gebruiken;
      c. Dell tot publicatie in de bekende landelijke dagbladen zal veroordelen;
      een en ander onder verbeurte van dwangsommen per dag dat Dell nalaat vanaf 2 dagen na betekening van het arrest aan het onder b. en c. gevorderde te voldoen, alsmede met veroordeling van Dell in de kosten.
      Dell heeft de vordering bij memorie van antwoord ten aanzien van de incidenteel gevorderde voorlopige voorziening bestreden.
      Partijen hebben op 22 juni 2004 hun zaak in het incident aan de hand van pleitnotities doen bepleiten, HCC door mr H.E.P. van Geelkerken, advocaat te Venlo, en Dell door mr P.N. van Regteren Altena, advocaat te Amsterdam. 
      Tenslotte hebben partijen de stukken overgelegd en arrest in het incident gevraagd. 
    
    
    
    De vaststaande feiten
    
    
      Tussen partijen staat het volgende vast:
      1. HCC is een vereniging met volledige rechtsbevoegdheid. Blijkens artikel 2 van de Akte van Statutenwijziging van 18 juli 2003 heeft de vereniging het volgende ten doel:
      1. De vereniging heeft ten doel haar leden een maximale ondersteuning te bieden bij het verwerven van computer hardware en software en documentatie en bij het programmeren en gebruiken van computers voor persoonlijke doeleinden en bij de actieve behartiging van belangen en met een daadwerkelijke inzet op het punt van maatschappelijke betrokkenheid om aldus een optimaal gebruik van de computer door haar leden te bevorderen.
      2. De vereniging tracht dit doel onder meer te bereiken door:
      (…)
      d. de behartiging van de belangen van computergebruikers als marktpartij met toepassing van alle middelen, die de wet en het recht daartoe aan rechtspersonen toekennen. 
    
    
    
      2. Dell is een besloten vennootschap die haar bedrijf maakt van de verkoop aan derden - waaronder consumenten - van computers en daaraan gelieerde software, diensten en hardware (hierna gezamenlijk: computerapparatuur). 
      3. Dell hanteert in voormeld kader algemene (verkoop) voorwaarden (hierna: AV). Art 4 van die voorwaarden luidt als volgt:
      4. PRIJS EN BETALING
      Prijzen, belastingen, verzendingskosten, verzekering en installatie van Producten en Service Aanbiedingen worden vermeld op de factuur. Schommelingen in wisselkoersen, invoerrechten, verzekerings- en vrachttarieven en aankoopprijzen (inclusief voor componenten & Services) kunnen Dell de prijzen doen wijzigen. Betaling gebeurt voor levering of dienstverlening of, indien overeengekomen, binnen 30 kalenderdagen na factuurdatum. Dell kan levering of Service opschorten tot volledige betaling. Bij overschrijding van betalingstermijn betaalt u de minimum wettelijke interestvoet + 2% op onbetaald bedrag + de incassokosten. Aanvaarding van cheques is onderworpen aan bepaalde voorwaarden.
    
    
    
    Beoordeling in het incident
    
    1. Het hof stelt voorop dat, nu de vordering in het incident slechts betrekking heeft op de in artikel 4 AV genoemde 100% vooruitbetalingsverplichting, het hiernavolgende slechts ziet op een preventieve toetsing van deze verplichting in artikel 4 AV. 
    
    de ontvankelijkheid
    
    2. Het hof stelt vast dat thans niet meer in geschil is dat HCC een belangen-vereniging van computergebruikers overeenkomstig artikel 6:240 lid 3 BW is. Een consumentenorganisatie als bedoeld in artikel 6:240 lid 3 BW die een vordering instelt tegen een gebruiker heeft een voldoende belang bij die vordering en de daarmee verbonden abstracte toetsing van algemene voorwaarden, indien zij genoegzaam stelt dat het beding kennelijk onredelijk is. Aan deze eisen heeft HCC voldaan en daarmee is haar belang gegeven. 
    
    3. Tussen partijen is verder niet (meer) in geschil dat de correspondentie van HCC vanaf februari 2003 als correspondentie (gelegenheid bieden tot overleg) overeenkomstig artikel 6:240 lid 4 BW valt aan te merken. Overigens merkt het hof op dat, voor zover de emailwisseling voor de statutenwijziging van HCC van 18 juli 2003 niet als ‘gelegenheid bieden’ in de zin van artikel 6:240 lid 4 BW zou kunnen worden aangemerkt, HCC in ieder geval vanaf 18 juli 2003 aan de in artikel 6:240 lid 3 genoemde criteria voldeed en ook daarna Dell de gelegenheid heeft geboden haar voorwaarden aan te passen. Het hof verwijst in dit verband naar de brief van mr Van Geelkerken aan Dell d.d. 31 juli 2003, alsmede het overleg dat tussen de raadslieden van HCC en Dell in ieder geval in augustus 2003 heeft plaatsgevonden. In de hiervoor bedoelde correspondentie zijn telkens de bezwaren van HCC met betrekking tot de gewraakte bepaling in artikel 4 AV naar voren gebracht. 
    
    4. Dit betekent dat HCC, alvorens op 9 oktober 2003 de vordering in de hoofdzaak (met betrekking tot het thans in het incident van belang zijnde artikel 4 AV) in te stellen,  Dell conform het bepaalde in artikel 6:240 lid 4 BW de gelegenheid heeft geboden om in onderling overleg de algemene voorwaarden zodanig te wijzigen dat de bezwaren die grond voor de thans aan de orde zijnde vordering zouden opleveren, zijn weggenomen. HCC is dan ook met betrekking tot de in het incident in geding zijnde bepaling in artikel 4 AV ontvankelijk in haar vordering ex artikel 6:240 BW.
    
    alleen betrekking op algemene voorwaarden voor consumenten
    
    5. Ofschoon de algemene voorwaarden van Dell zich ook richten tot niet-consumenten, stelt het hof voorop dat de vordering van HCC slechts betrekking kan hebben op algemene voorwaarden die gebruikt worden of bestemd zijn gebruikt te worden in overeenkomsten met consumenten en dat het hierna volgende slechts betrekking kan hebben op bedingen voor zover deze worden aangegaan met consumenten. In dat kader zal de hiernavolgende toetsing van de gewraakte bepaling in artikel 4 AV plaatsvinden. 
    
    
      6. De incidentele vordering strekt tot toewijzing van een gedeelte van hetgeen in de hoofdzaak wordt gevorderd.
       volledige vooruitbetaling onredelijk bezwarend voor consumenten?
    
    
    7. HCC heeft zich op het standpunt gesteld dat artikel 4 AV, voor zover dit voor consumenten een eis tot 100% vooruitbetaling inhoudt, in strijd is met het bepaalde in artikel 7:26 jo 7:6 BW. Dit wordt door Dell erkend. 
    
    8. Gelet op het bepaalde in artikel 7:26 lid 2 BW kan bij een consumentenkoop de koper tot vooruitbetaling van ten hoogste de helft van de koopprijs worden verplicht. Indien in geval van een consumentenkoop van deze bepaling bij algemene voorwaarden wordt afgeweken ten nadele van de koper worden de desbetreffende bedingen blijkens het bepaalde in artikel 7:6 BW als onredelijk bezwarend aangemerkt. Hiermee is voorlopig reeds gegeven dat de in artikel 4 AV voor consumenten opgenomen eis tot volledige vooruitbetaling van de koopprijs in het kader van een consumentenkoop onredelijk bezwarend is in de zin van artikel 6:240 lid 1 BW.
    
    spoedeisend belang
    
    9. De vraag is vervolgens of de onderhavige vordering in het incident van voldoende spoedeisend belang is om het thans gevorderde te rechtvaardigen. Dienaangaande overweegt het hof als volgt.
    
    10. Gelet op hetgeen hiervoor onder 3 is overwogen stelt HCC al geruime tijd bij Dell aan de orde dat de gewraakte bepaling in artikel 4 AV voor consumenten in strijd is met de wettelijke regelingen. HCC heeft vanaf februari 2003, dan wel in ieder geval vanaf juli 2003, getracht hierover met Dell in overleg te treden. Uiteindelijk heeft Dell – naar zij zelf ter gelegenheid van het pleidooi op 22 juni 2004 heeft gezegd – pas vanaf januari 2004 het belang van de vordering van HCC en de noodzaak tot overleg onderkend. Het feit dat Dell dit belang pas geruime tijd na het verzoek van HCC tot overleg en kennelijk zelfs na de dagvaarding in de hoofdzaak van HCC heeft onderkend, komt voor eigen risico van Dell. Naar het hof ter zitting heeft begrepen is uiteindelijk pas ongeveer 3 weken voorafgaand aan pleidooi van 22 juni 2004 een overleg tussen partijen gestart. Vast staat in ieder geval dat dit overleg (nog) niet heeft geleid tot een wijziging van de gewraakte bepaling in artikel 4 AV in geval van consumentenkoop. 
    
    11. Naar het oordeel van het hof heeft HCC voorts voldoende aangetoond dat de consument een wezenlijk belang heeft bij een aanpassing van de gewraakte bepaling in artikel 4 AV aan de wettelijke regeling. Het hof verwijst in dit verband naar de door HCC ten behoeve van het hof voorafgaand aan de zitting overgelegde emails waaruit leveringsklachten van consumenten met betrekking tot de periode van november 2003 tot en met februari 2004 blijken. Hierbij wordt voorts gewezen op het feit dat – anders dan bij de zakelijke cliënten die wel een factuur toegestuurd kunnen krijgen en derhalve pas na de levering behoeven te betalen – de situatie ten aanzien van de consumentenkopers nu zodanig is dat zij geen keuzemogelijkheid hebben ten aanzien van de betaling en alleen door volledig vooruit te betalen computerapparatuur bij Dell kunnen bestellen. 
    
    12. Het hof houdt er voorts rekening mee dat het pleidooi in de hoofdzaak bepaald is op 14 september 2004 en derhalve niet op hele korte termijn een arrest in de hoofdzaak valt te verwachten. Het voorgaande, in onderling verband en samenhang bezien, levert naar het oordeel van het hof een voldoende spoedeisend belang van HCC bij de aan de orde zijnde voorlopige voorzieningen op. 
    
    t.a.v. de gevraagde voorzieningen
    
    13. Nu er in dit geval sprake is van een bepaling die op de voet van artikel 7:6 lid 2 BW als onredelijk bezwarend moet worden aangemerkt en de consumentenkopers een wezenlijk belang hebben bij een verbod van het gebruik van deze bepaling, is het hof van oordeel dat HCC thans reeds belang heeft bij het – voor de duur van de hoofdprocedure - gevraagde verbod voor Dell de gewraakte bepaling in artikel 4 AV te gebruiken. Gelet op het feit dat Dell heeft aangegeven dat zij enige tijd nodig heeft haar leveringssystemen en de daarbij behorende leveringsketen aan te passen, zal het hof Dell daarvoor de hierna te noemen periode geven. Hierbij neemt het hof in aanmerking dat HCC zelf ten pleidooie heeft toegegeven dat de door haar gevorderde termijn te kort is en dat Dell enige tijd voor de aanpassing moet worden gegund. Het hof acht, gelet op de verder ten pleidooie gevoerde discussie daaromtrent, een termijn van 3 maanden redelijk en zal het verbod dan ook vanaf dat moment doen ingaan. 
    
    14. Het hof overweegt dat het in het kader van dit incident niet mogelijk is een verklaring voor recht te vorderen, zodat dat deel van de vordering thans reeds zal worden afgewezen.
    
    15. De gevorderde dwangsommen komen het hof redelijk voor en worden op na te melden wijze toegewezen. 
    
    16. Het hof zal de verzochte veroordeling tot publicatie afwijzen. Gezien het feit dat partijen in overleg zijn, de hoofdzaak (waarin eveneens publicatie wordt gevorderd) binnen afzienbare tijd voor pleidooi staat waarbij een groot aantal andere bepalingen eveneens aan bod komt en Dell gemotiveerd heeft aangegeven door de publicatie schade te leiden, acht het hof in het kader van deze voorlopige voorziening het belang van HCC bij de gevorderde publicatie minder groot dan het belang van Dell bij afwijzing. Het hof is in het kader van dit incident voorlopig van oordeel dat publicatie van dit verbod in dit stadium van het debat tussen partijen niet zinvol is. 
    
    
    Beslissing in het incident
    
    Het hof, rechtdoende in het kader van artikel 223 Rv voor de duur van de aanhangige bodemprocedure,
    
    - verbiedt Dell de bepaling in artikel 4 van de door Dell gehanteerde algemene voorwaarden, waarin de consument wordt verplicht om de volledige koopprijs bij vooruitbetaling te voldoen, te gebruiken vanaf drie maanden na betekening van dit arrest aan Dell;
    
    - bepaalt dat Dell een dwangsom zal verbeuren aan HCC van € 5.000,-- per dag dan wel gedeelte van de dag dat Dell in strijd handelt met voormeld verbod, zulks tot een maximum van € 1.000.000,--;
    
    - veroordeelt Dell in de kosten van het geding in het incident, tot op heden aan de zijde van HCC begroot op € 1.542,--  aan salaris procureur;
    
    - bepaalt dat de hoofdzaak zal worden bepleit op 14 september 2004;
    
    - verklaart dit arrest uitvoerbaar bij voorraad;
    
    - wijst af het meer of anders gevorderde.
    
    
    Dit arrest is gewezen door mrs. Van Sandick, Arpeau en Davids en is uitgesproken ter openbare terechtzitting van 6 juli 2004 in aanwezigheid van de griffier.