ECLI:NL:GHSHE:2009:BI4033, Gerechtshof 's-Hertogenbosch, 14-04-2009, HD 103.005.598 & HD 103.005.599
Gerechtshof 's-Hertogenbosch — Uitspraak 
Datum: 2009-04-14 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Faillissementspauliana.
        Doorbelasting kosten vrijwaringszaak naar hoofdzaak.

typ. SH
      zaaknrs. HD 103.005.598 en 103.005.599 
    
    
    
      ARREST VAN HET GERECHTSHOF 's-HERTOGENBOSCH,
      sector civiel recht,
      vierde kamer, van 14 april 2009,
      gewezen in de zaak van:
    
    
    hoofdzaak 103.005.598
    
    
      de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid MACHINE EN METAALWARENFABRIEK MAREF B.V.,
      gevestigd te [vestigingsplaats],
      appellante,
      eiseres in het incident,
      hierna: “Maref”,
      advocaat: mr. R.J.S. Houtackers,
    
    
    tegen:
    
    
      MR. PATRICIUS CORNELIS HERMANUS HUBERTUS KAGER,
      kantoorhoudende te Helmond,
      in diens hoedanigheid van curator in het faillissement van de besloten vennootschap
      [X.] METAALBEWERKING B.V., 
      geïntimeerde,
      verweerder in het incident,
      hierna: “de curator”,
      advocaat: mr. P. van Hemert,
    
    
    bij incidenteel arrest van dit hof van 15 januari 2008 gevoegd met de bij dit hof aanhangige
    
    vrijwaringszaak 103.005.599
    
    
      de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid MACHINE EN METAALWARENFABRIEK MAREF B.V.,
      gevestigd te [vestigingsplaats],
      appellante,
      eiseres in het incident,
      hierna: “Maref”, 
      advocaat: mr. R.J.S. Houtackers,
    
    
    tegen
    
    
      [Y.],
      wonende te [woonplaats],
      geïntimeerde,
      verweerder in het incident,
      hierna: “[Y.]”,
      advocaat: mr. H.A.M.J. Loeffen,
      als vervolg op de door het hof gewezen incidentele arresten van 15 januari 2008 in het hoger beroep van de door de rechtbank ‘s-Hertogenbosch onder de nummers 150092/HA ZA 06-2249 en 150093/HA ZA 06-2250 gewezen vonnissen van 20 juni 2007.
    
    
    5. De incidentele arresten van 15 januari 2008 
    
    Bij genoemde arresten zijn de zaken tussen Maref en de curator (“de hoofdzaak”) respectievelijk tussen Maref en [Y.] (“de vrijwaringszaak”) gevoegd, zijn beide zaken verwezen naar de rol voor de aan de zijde van Maref te nemen memorie van grieven en is in beide zaken iedere verdere beslissing aangehouden. 
    
    6. Het verdere verloop van de procedure in zowel de hoofdzaak als de vrijwaringszaak 
    
    6.1. Bij één memorie van grieven in beide zaken heeft Maref onder overlegging van 24 producties (bevattende het procesdossier in eerste aanleg en één in hoger beroep genomen akte) één grief aangevoerd en geconcludeerd tot vernietiging van de vonnissen waarvan beroep en, kort gezegd, in de hoofdzaak tot niet-ontvankelijkverklaring althans afwijzing van de vordering van de curator met (uitvoerbaar bij voorraad) veroordeling van de curator tot terugbetaling van al hetgeen Maref ter uitvoering van het bestreden vonnis heeft voldaan, te vermeerderen met wettelijke rente en met veroordeling van de curator in de kosten van beide instanties, en in de vrijwaringszaak tot (uitvoerbaar bij voorraad) veroordeling van [Y.] tot betaling aan Maref van al hetgeen waartoe Maref in de hoofdzaak wordt veroordeeld, met veroordeling van [Y.] in de kosten van beide instanties.
    
    6.2. Bij memorie van antwoord hebben (in de hoofdzaak) de curator respectievelijk (in de vrijwaringszaak) [Y.] de desbetreffende grieven bestreden.
    
    6.3. In zowel de hoofdzaak als de vrijwaringszaak heeft pleidooi plaatsgevonden. In beide zaken heeft mr. R.J.S. Houtackers namens Maref gepleit aan de hand van één overgelegde pleitnotitie. In de hoofdzaak heeft de curator zelf gepleit, eveneens aan de hand van een overgelegde pleitnotitie. In de vrijwaringszaak is van de zijde van [Y.] niemand verschenen.
    
    6.4. Vervolgens hebben partijen, voorzover verschenen, de gedingstukken overgelegd en uitspraak gevraagd.
    
    7. De gronden van het hoger beroep
    
    In de hoofdzaak is het geschil in volle omvang aan het hof voorgelegd. In de vrijwaringszaak richt het hoger beroep zich uitsluitend tegen de afwijzing door de rechtbank van de vordering van Maref voorzover die betrekking had op het bedrag van € 4.160,24 tot betaling waarvan Maref in de hoofdzaak werd veroordeeld.
    
    8. De beoordeling
    
    In de hoofdzaak en in de vrijwaringszaak
    
    
      8.1. De vaststelling van de feiten door de rechtbank in de vonnissen waarvan beroep onder 3.1 tot en met 3.3 is niet bestreden zodat het hof ook in hoger beroep hiervan uitgaat. Het gaat in dit hoger beroep, kort samengevat, om het volgende:
      a) [X.] Metaalbewerking B.V. (hierna “[X.] B.V.”) heeft na twee diefstallen in het najaar van 2004 haar activiteiten in oktober 2004 beëindigd;
      b) [Y.], directeur-grootaandeelhouder van [X.] B.V., is per 1 november 2004 bij Maref in dienst getreden;
      c) op 10 mei 2005 heeft [X.] B.V. aan Maref een aantal machines verkocht voor de prijs van € 11.900,-- (hierna: “de koopovereenkomst”). Maref heeft op 11 mei 2005 de koopprijs voldaan, deels door middel van contante betaling, deels door middel van verrekening met vorderingen van Maref op [X.] B.V. ten belope van € 4.160,24 en van Maref op [Y.] ten belope van € 3.250,-- (hierna: “de verrekeningen”). De vordering van Maref op [X.] B.V. betrof openstaande facturen van Maref uit de periode juli-oktober 2004 terzake van door Maref aan [X.] B.V. geleverde goederen en diensten. De vordering van Maref op [Y.] betrof door [Y.] van Maref in november en december 2004 geleende geldbedragen;
      d) op 14 september 2005 is [X.] B.V. failliet verklaard met benoeming van de curator tot curator in dat faillissement.
    
    
    
      8.2.1. In eerste aanleg heeft in de hoofdzaak de curator na vermeerdering van eis de vernietiging van de koopovereenkomst gevorderd en veroordeling van Maref tot betaling van de koopsom van € 11.900,--, althans van € 7.410,24, zijnde het totaalbedrag van de verrekeningen (€ 4.160,24 + € 3.250,--). Aan zijn vordering heeft de curator kort gezegd ten grondslag gelegd dat de koopovereenkomst paulianeus is. In de vrijwaringszaak heeft Maref gevorderd dat [Y.] wordt veroordeeld tot al hetgeen waartoe Maref in de hoofdzaak wordt veroordeeld. 
      8.2.2. Bij vonnis van 20 juni 2007 heeft de rechtbank in de hoofdzaak de koopovereenkomst vernietigd, doch uitsluitend voorzover betrekking hebbend op de betaling door middel van de verrekeningen en Maref veroordeeld tot betaling aan de curator van het met de verrekeningen gemoeide totaalbedrag van € 7.410,24 (€ 4.160,24,-- + € 3.250,--) met rente en proceskosten. In de vrijwaringszaak heeft de rechtbank [Y.] veroordeeld tot betaling aan Maref van het bedrag van € 3.250,-- en van de proceskosten en de vordering van Maref voor het overige afgewezen.
    
    
    
      8.3. In hoger beroep gaat het in de hoofdzaak enkel om de koopovereenkomst voorzover daarbij werd afgesproken een deel van de koopprijs door middel van de verrekeningen te voldoen; tegen de afwijzing door de rechtbank van de vordering tot vernietiging van de koopovereenkomst in zijn geheel heeft de curator immers geen incidentele grief opgeworpen.
      In de vrijwaringszaak beperkt de rechtsstrijd in hoger beroep zich tot het bedrag van € 4.160,24 tot betaling waarvan Maref in de hoofdzaak werd veroordeeld maar welk bedrag zij in de vrijwaringszaak niet toegewezen zag. Maref heeft haar hoger beroep tot dit onderdeel beperkt en [Y.] heeft geen incidentele grief opgeworpen tegen zijn veroordeling tot betaling aan Maref van het bedrag van € 3.250,--.
    
    
    In de hoofdzaak
    
    8.4.1. Maref heeft aangevoerd dat zij mocht verrekenen, dat schuldeisers van [X.] B.V. daardoor niet zijn benadeeld en dat zij te goeder trouw handelde. De curator heeft dit bestreden en gesteld dat Maref in feite alle bedrijfsactiviteiten van [X.] B.V. in het najaar van 2004 heeft overgenomen en dus in mei 2005 wist althans behoorde te weten dat “opening van een insolventieprocedure te verwachten was” (mva p. 4 sub 8). De curator heeft bovendien aangevoerd dat op grond van artikel 43 Faillissementswet wordt vermoed dat Maref wetenschap van benadeling heeft gehad.
    
    
      8.4.2. Voor het antwoord op de vraag of de verrekeningen als paulianeus zijn aan te merken, dient, nu de bestreden rechtshandelingen vóór faillissement hebben plaatsgevonden, te worden getoetst aan de in artikel 42 Fw vervatte criteria: 
      i) zijn de verrekeningen als onverplicht verrichte rechtshandeling aan te merken?
      ii) zijn de schuldeisers van [X.] B.V. daardoor benadeeld?
      iii) wisten ([Y.], handelend voor) [X.] B.V. en Maref, althans behoorden zij te weten dat de schuldeisers van [X.] B.V. door de verrekeningen zouden worden benadeeld?
    
    
    Ad i) Onverplicht verrichte rechtshandeling?
    
    8.4.3. Maref heeft niet bestreden dat de verrekeningen onverplicht verricht zijn. Weliswaar betrof een onderdeel daarvan de verrekening met openstaande facturen van Maref en werd in zoverre door de verrekening een opeisbare schuld van [X.] B.V. voldaan, maar vaststaat dat er toen voor [X.] B.V. geen rechtsplicht bestond om met verrekening akkoord te gaan. Anders gezegd, [X.] B.V. had ook contante betaling van de volledige koopsom van € 11.900,-- kunnen bedingen.
    
    8.4.4. Evenmin is gebleken van een rechtsplicht van [X.] B.V. om een schuld van haar directeur-grootaandeelhouder aan Maref te voldoen. Maref heeft ook aangevoerd dat sprake is geweest van een driepartijenovereenkomst waarbij [X.] B.V. de schuld van [Y.] aan Maref voldeed en waarmee de vordering van [Y.] op [X.] B.V. in gelijke mate werd voldaan. Als al moet worden aangenomen dat van een dergelijke overeenkomst sprake is geweest leidt dat niet tot een ander oordeel. Er bestond immers evenmin een rechtsplicht van [X.] B.V. een dergelijke overeenkomst aan te gaan.
    
    Ad ii) Benadeling van de schuldeisers van [X.] B.V.?
    
    8.4.5. Anders dan Maref heeft aangevoerd kan van benadeling van schuldeisers ook sprake zijn, als tegenover de vermindering van het actief van de schuldenaar (machines van [X.] B.V.) een gelijke vermindering staat van zijn passief (het totaal van de vorderingen van de crediteuren van [X.] B.V.). [X.] B.V. en Maref hebben vermogensbestanddelen (de verkochte machines) van [X.] B.V. aangewend om één schuldeiser, Maref, te voldoen, waardoor die vermogensbestanddelen niet meer beschikbaar zijn voor andere schuldeisers. Die andere schuldeisers zijn daardoor in hun verhaalsmogelijkheden beperkt en aldus daadwerkelijk benadeeld.
    
    Ad iii) Wetenschap van benadeling?
    
    8.4.6. De curator heeft zijn stelling dat Maref de in artikel 42 Fw bedoelde wetenschap had althans behoorde te hebben, als volgt onderbouwd. Ten tijde van de koopovereenkomst (mei 2005) wist Maref dat [X.] B.V. al een half jaar eerder haar bedrijfsvoering had gestaakt. Maref had immers de bedrijfsactiviteiten van [X.] B.V. overgenomen. Uit een en ander blijkt dat nog slechts werd aangestuurd op de afwikkeling van [X.] B.V. De koopovereenkomst dateert van enkele maanden vóór faillissement.
    
    8.4.7. De rechtbank heeft deze argumenten overgenomen en daaraan toegevoegd dat het feit dat [Y.] in november en december 2004 geld van Maref leende erop wijst dat de financiële situatie van [X.] B.V. deplorabel was, want anders zou [Y.] wel van zijn eigen vennootschap hebben geleend.
    
    8.4.8. Het hof stelt voorop dat het aan de curator is om te stellen en te bewijzen dat Maref en [X.] B.V. ten tijde van de koopovereenkomst en de verrekeningen wisten, althans behoorden te weten dat daarvan benadeling van schuldeisers het gevolg zou zijn. Hetgeen de curator in dit verband heeft gesteld is naar het oordeel van het hof onvoldoende. Het enkele feit dat [X.] B.V. een half jaar eerder haar bedrijfsvoering had gestaakt, betekent nog niet dat deze vennootschap verschillende crediteuren had met vorderingen tot een hoger beloop dan haar actief. De curator heeft hieromtrent niets gesteld. Zijn stelling dat de vorderingen van Maref op [X.] B.V. “uitzichtloos” waren is evenmin onderbouwd. 
    
    8.4.9. Voorzover de curator heeft willen betogen dat Maref onder de geschetste omstandigheden toch moet hebben geweten dat door de verrekeningen een kans op benadeling van schuldeisers ontstaat, leidt dat betoog niet tot een ander oordeel. Voor een succesvol beroep op artikel 42 Fw is wetenschap omtrent die káns immers onvoldoende (vgl. o.m. Hoge Raad 17 november 2000, NJ 2001, 272).
    
    8.4.10. Het enkele feit dat [Y.] geld leende van Maref en niet van zijn eigen B.V. toont evenmin aan dat de financiële situatie van [X.] B.V. slecht was, dat zij crediteuren had die zij niet zou kunnen voldoen en dat Maref dat (dus) wist. Bovendien kan [Y.] heel andere redenen hebben gehad om niet bij zijn eigen B.V. te lenen. 
    
    
      8.4.11. De curator heeft zich nog beroepen op artikel 43 Fw, waarin is geregeld onder welke omstandigheden de door artikel 42 Fw vereiste wetenschap wordt vermoed te (hebben) bestaan. De curator heeft in dit verband aangevoerd dat de waarde van de verkochte machines (€ 11.900,--) het totaalbedrag van uitstaande facturen van Maref (€ 4.160,24) aanmerkelijk overtrof (artikel 43 lid 1 sub 1 Fw). Dit betoog faalt, omdat het ten onrechte de (in dit hoger beroep vaststaande) waarde van de machines afzet tegen het totaalbedrag van de openstaande facturen van Maref. Dit bedrag betrof immers niet de door Maref voor de machines betaalde koopsom, maar slechts een deel daarvan. Door de curator is niet gesteld dat de waarde van de machines de koopsom van € 11.900,-- aanmerkelijk overtreft.
      De curator heeft zich ook op artikel 43 Fw beroepen in verband met de verrekening met de lening van [Y.] aan Maref van € 3.250,--, zonder daar echter bij aan te geven op welke in artikel 43 Fw genoemde omstandigheden hij het oog heeft. Het hof verwerpt dan ook dit niet onderbouwde beroep.
    
    
    8.4.12. Kort en goed heeft de curator voor wat betreft de door artikel 42 Fw vereiste wetenschap van benadeling niet aan zijn stelplicht voldaan. Dat klemt te meer nu Maref steeds heeft gesteld te goeder trouw te hebben gehandeld. Ter gelegenheid van het pleidooi heeft haar directeur, de heer [Z.], er blijk van gegeven niet op de hoogte te zijn van welke crediteuren er waren ten tijde van het aanvragen van het faillissement en met welke vorderingen en door wie het faillissement is aangevraagd. Dit is (zelfs) een aanwijzing voor het tegendeel van de door de curator te bewijzen wetenschap. Aan het bewijsaanbod van de curator komt het hof echter – nu aan de stelplicht niet is voldaan - niet toe.
    
    8.5. De curator heeft nog aangevoerd dat de verrekening met de door [Y.] van Maref geleende geldbedragen onaanvaardbaar want in strijd met de redelijkheid en billijkheid zou zijn. Zonder onderbouwing, die ontbreekt, kan dit betoog niet slagen.
    
    
      8.6. Het voorgaande betekent dat de vordering van de curator strandt, de grief in zoverre slaagt en bij bespreking van de overige onderdelen van de grief geen belang meer bestaat. Een andere grondslag voor zijn vordering heeft de curator niet aangevoerd. De vordering van Maref tot terugbetaling door de curator van hetgeen Maref ter uitvoering van het bestreden vonnis heeft voldaan, zal worden toegewezen. Tevens zal de curator, als de in het ongelijk gestelde partij, in de kosten van beide instanties (inclusief de kosten van het voegingsincident) worden veroordeeld. In het voetspoor van HR 26 maart 1993, NJ 1993,613 dient de curator echter in deze hoofdzaak tevens in de kosten van het geding in vrijwaring te worden veroordeeld. De vordering van Maref in de hoofdzaak, strekkende tot veroordeling van de curator in de kosten, kan geacht worden diens veroordeling in de in de vrijwaringszaak gemaakte kosten mede te omvatten.
      In de vrijwaringszaak
    
    
    8.7.1. De vordering van Maref in deze zaak strekt er toe om [Y.] te veroordelen tot betaling van al hetgeen waartoe Maref in de hoofdzaak zou worden veroordeeld. Nu de uitkomst van de hoofdzaak is dat Maref niet tot betaling van enig bedrag aan de curator wordt veroordeeld, bestaat bij bespreking van de door Maref opgeworpen grief geen belang meer. 
    
    
      8.7.2. Zowel Maref als [Y.] hebben de in eerste aanleg uitgesproken veroordeling van [Y.] om aan Maref € 3.250,-- te betalen buiten dit hoger beroep gehouden. Verder heeft [Y.] geconcludeerd tot bevestiging van het bestreden vonnis met veroordeling van Maref in de kosten van het hoger beroep. 
      De consequentie van dit alles is dat per saldo niets aan de uitkomst in eerste aanleg wordt veranderd: naast de veroordeling van [Y.] tot betaling aan Maref van € 3.250,--, die – zoals gezegd – door partijen buiten dit hoger beroep is gehouden, behoeft [Y.] immers niets aan Maref te betalen (zij het op een andere grond, namelijk omdat Maref niets aan de curator hoeft te betalen) en voor wat betreft de proceskosten heeft [Y.] slechts vergoeding van de kosten in hoger beroep gevraagd. Het hof zal daarom het beroepen vonnis overeenkomstig de conclusie van [Y.] bekrachtigen. Maref zal worden veroordeeld in de in hoger beroep aan de zijde van [Y.] gevallen kosten (inclusief de kosten van het voegingsincident), doch zij zal die kosten op haar beurt vergoed kunnen krijgen van de curator.
    
    
    9. De uitspraak
    
    Het hof:
    
    in de hoofdzaak (103.005.598):
    
    vernietigt het vonnis waarvan beroep en, opnieuw rechtdoende;
    
    veroordeelt de curator tot terugbetaling van al hetgeen Maref ter uitvoering van het beroepen vonnis aan de curator heeft voldaan, vermeerderd met de wettelijke rente vanaf de dag van betaling aan de curator tot aan de dag van terugbetaling;
    
    veroordeelt de curator in de proceskosten van de eerste aanleg en het hoger beroep, welke kosten aan de zijde van Maref worden begroot op € …… aan verschotten en € 768,-- aan salaris advocaat in eerste aanleg en op € 475,85 aan verschotten en € 632,-- aan kosten van het voegingsincident en € 1.896,-- aan salaris advocaat voor het hoger beroep;
    
    veroordeelt de curator voorts in de kosten van het geding in vrijwaring, aan de zijde van Maref tot heden begroot op € 1.896,-- aan salaris advocaat, alsmede tot vergoeding aan Maref tot alles waartoe deze op haar beurt (als appellante in het geding in vrijwaring jegens geïntimeerde in vrijwaring, [Y.]) zal worden veroordeeld, te weten een bedrag van € 1.669,--;
    
    verklaart dit arrest uitvoerbaar bij voorraad;
    
    in de vrijwaringszaak (103.005.599):
    
    bekrachtigt het vonnis waarvan beroep, voorzover dit aan het oordeel van het hof is onderworpen;
    
    veroordeelt Maref in de proceskosten van het hoger beroep, welke kosten aan de zijde van [Y.] tot de dag van deze uitspraak worden begroot op € 405,-- aan verschotten en € 632,-- aan kosten van het voegingsincident en € 632,-- aan salaris advocaat;
    
    verklaart dit arrest uitvoerbaar bij voorraad.
    
    Dit arrest is gewezen door mrs. Meulenbroek, Wabeke en Struik en in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 14 april 2009.