ECLI:NL:GHAMS:2017:23, Gerechtshof Amsterdam, 03-01-2017, 200.194.577/01
Gerechtshof Amsterdam — Uitspraak 
Datum: 2017-01-03 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Overheidsaanbesteding. Bevolkingsonderzoek baarmoederhalskanker. Na gunning gesloten overeenkomst aantastbaar door voorzieningenrechter in hoger beroep? Toepassing HR ECLI:NL:HR:2016:2638. Ondernemersvereniging? Strijd met artikel 6 lid 1 Mededingingswet/101 VWEU? ECLI:NL:HR:2012:BX0345 ook van toepassing in kort geding. Mededingingsbeperkende strekking besluit onvoldoende aannemelijk.

arrest
    ___________________________________________________________________ _ _
    
    
      
        GERECHTSHOF AMSTERDAM
      
    
    
    
      afdeling civiel recht en belastingrecht, team I
    
    
    
      zaaknummer					: 200.194.577/01 SKG
    
    
    
      zaak/rolnummer rechtbank Amsterdam	: C/13/606332 / KG ZA 16-433
    
    
    
      
        arrest van de meervoudige burgerlijke kamer van 3 januari 2017
      
    
    
    
      inzake 
    
    
    
      
        BECTON DICKINGSON B.V.,
      gevestigd te Etten-Leur,
      appellante,
      advocaat: mr. Th. Dankert te Leeuwarden,
    
    
    
      tegen:
    
    
    1. de coöperatie
    
      
        FACILITAIRE SAMENWERKING BEVOLKINGSONDERZOEKEN IN COÖPERATIEF VERBAND MET UITSLUITING VAN AANSPRAKELIJKHEID (U.A.),
      
      gevestigd te Amsterdam,
      geïntimeerde,
      advocaat: mr. G. Verberne te Amsterdam.
    
    2. DE STAAT DER NEDERLANDEN, het Ministerie van Volksgezondheid en Welzijn en Sport (Rijksinstituut voor Volksgezondheid en Milieu, het Centrum voor Bevolkingsonderzoek),
    
      zetelend te Den Haag,
      geïntimeerde,
      advocaat: mr. J.E. Palm te Den Haag.
    
    
    
  
  
    
      1Het geding in hoger beroep
    
    
    
      Partijen worden hierna BD, FSB en de Staat (dan wel RIVM-CvB) genoemd.
    
    
    
      BD is bij dagvaarding van 22 juni 2016 onder aanvoering van grieven in hoger beroep gekomen van het vonnis van de voorzieningenrechter in de rechtbank Amsterdam (hierna de voorzieningenrechter) van 25 mei 2016, onder bovenvermeld zaak/rolnummer gewezen tussen BD als eiseres en (onder meer) FSB en de Staat als gedaagden. Op de dienende dag heeft BD van grieven gediend overeenkomstig de appeldagvaarding en producties in het geding gebracht.
    
    
    
      Partijen hebben daarna de volgende stukken ingediend:
    
    - memorie van antwoord van FSB;
    - memorie van antwoord van de Staat;
    - akte namens BD;
    - antwoordakte namens FSB;
    - antwoordakte namens de Staat.
    
    
      Ten slotte is arrest gevraagd.
    
    
    
      BD heeft geconcludeerd dat het hof het bestreden vonnis zal vernietigen en haar vorderingen zoals in de appeldagvaarding verwoord zal toewijzen, met beslissing over de proceskosten, met nakosten en rente.  
    
    
    
      FSB heeft geconcludeerd tot bekrachtiging van het bestreden vonnis, met beslissing over de proceskosten. De Staat heeft ook geconcludeerd tot bekrachtiging, met beslissing over de proceskosten, met nakosten en rente. 
    
    
    
    
  
  
    
      2Feiten
    
    
      2.1
      De voorzieningenrechter heeft in het bestreden vonnis onder 2.1 tot en met 2.8 de feiten opgesomd die hij tot uitgangspunt heeft genomen. Deze feiten zijn in hoger beroep niet in geschil en dienen derhalve ook het hof als uitgangspunt. Samengevat en waar nodig aangevuld met andere feiten die zijn gebleken uit de niet (voldoende) weersproken stellingen van partijen, komen de feiten neer op het volgende.
      
      
        2.1.1.
         	In het huidige bevolkingsonderzoek baarmoederhalskanker ontvangen vrouwen tussen de 30 en 60 jaar iedere 5 jaar een uitnodiging om deel te nemen aan het onderzoek. De vrouw gaat daartoe vervolgens naar de huisarts om een uitstrijkje te laten maken. Dit afgenomen materiaal wordt door de huisarts gedeponeerd in een container (een potje) met daarin een medium voor zogenoemde dunnelaag cytologie (DLC) en vervolgens in het laboratorium microscopisch beoordeeld op celafwijkingen (de cytologische screening). Op basis van deze beoordeling ontvangt de vrouw, als daar aanleiding voor is, een advies voor verdere controle. 
        
      
      
        2.1.2.
         	Op verzoek van de minister van Volksgezondheid, Welzijn en Sport (VWS) heeft de Gezondheidsraad op 24 mei 2011 geadviseerd over verbeteringen op het gebied van het opsporen van baarmoederhalskanker. Een belangrijke aanbeveling daarbij was om bij het onderzoeken van het afgenomen materiaal eerst een zogenoemde hrHPV-test uit te voeren. Daarbij wordt in het laboratorium het afgenomen materiaal beoordeeld op de aanwezigheid van hrHPV. Daarmee wordt beoordeeld of de vrouw risico loopt op het krijgen van baarmoederhalskanker. Alleen de uitstrijkjes van vrouwen waarin hrHPV is aangetroffen, worden vervolgens cytologisch gescreend door middel van dunnelaag cytologie. Een andere aanbeveling van de Gezondheidsraad was om, ter verlaging van de drempels voor deelname aan het onderzoek, een zelfafname-set in te zetten bij vrouwen die niet reageren op een uitnodiging. Het ministerie van VWS heeft besloten tot invoering van het gewijzigde bevolkingsonderzoek baarmoederhalskanker, waartoe het RIVM-CvB opdracht heeft gekregen. 
        
      
      
        2.1.3.
         	De regionale uitvoering van het bevolkingsonderzoek baarmoederhalskanker ligt bij vijf stichtingen. Deze hebben zich verenigd in een coöperatie (FSB) en werken in opdracht van het RIVM-CvB namens het ministerie van VWS. Zij zijn de opdrachtgevers voor de laboratoria en de huisartsenvoorzieningen. 
        
      
      
        2.1.4.
         	BD is leverancier van een DLC-systeem voor cytologische screening en van potjes die kunnen worden gebruikt in zowel de fase van de hrHPV-test als in de fase van het cytologisch onderzoek. 
        
      
      
        2.1.5.
           Op 15 juli 2014 heeft het RIVM een Request for Information DLC-methodes uitgezet in de markt om inzicht te verkrijgen in de dunnelaag cytologie en of marktpartijen interesse hebben om te zijner tijd deel te nemen aan de aanbesteding voor een methode voor dunnelaag cytologie. BD heeft gereageerd op de Request for Information.
        
      
      
        2.1.6.
         	Voor de uitvoering van de hrHPV-test heeft het RIVM een Europese openbare aanbesteding gehouden. BD heeft op de opdracht ingeschreven, maar de opdracht is op 8 oktober 2015 gegund aan Roche Diagnostics (hierna: Roche).
        
      
      
        2.1.7.
         	Voor de levering van de zelfafname-set is eveneens een Europese openbare aanbesteding gehouden, ditmaal door FSB. Ook deze opdracht is reeds gegund. 
        
      
      
        2.1.8.
         	Op 24 juni 2015 heeft FSB een aankondiging verzonden voor een Europese niet-openbare aanbesteding voor de levering van laboratoriumdiensten ten behoeve van het vernieuwde bevolkingsonderzoek baarmoederhalskanker. De opdracht is opgedeeld in vijf geografische percelen. Van alle screeningslaboratoria die zich voor deelname hadden aangemeld zijn er zeven geselecteerd. De geselecteerde laboratoria moesten niet alleen een offerte indienen voor de uitvoering van de laboratoriumdiensten, maar ook een voorstel doen voor de DLC-methode waarmee zij willen inschrijven. Per DLC-methode, tot een maximum van drie, mogen de laboratoria aparte inschrijvingen doen. De aanbestedingsprocedure is zo ingericht dat een DLC-methode wordt uitgesloten als die methode niet is vertegenwoordigd in alle vijf de geografische percelen en daardoor landelijke dekking ontbreekt. 
        
        
      
    
  
  
    
      3Beoordeling
    
    
      3.1
      In dit geding heeft BD in eerste aanleg vorderingen ingesteld die er, kortweg, tot strekten dat de aanbesteding van de levering van laboratoriumdiensten zou worden gestaakt en er een zelfstandige aanbesteding zou komen voor de levering van een DLC-systeem. Aan haar vorderingen legde BD ten grondslag, samengevat, dat FSB in strijd met de aanbestedingsregels en wettelijke voorschriften heeft gehandeld door de selectie van het DLC-systeem te ‘verstoppen’ in de (niet-openbare) aanbesteding voor laboratoriumdiensten. De opdracht tot levering van een DLC-systeem had volgens BD apart moeten worden aanbesteed. 
    
    
      3.2
      De voorzieningenrechter heeft de vorderingen van BD afgewezen. Daartoe werd - samengevat - overwogen dat partijen van mening verschillen over de vraag, of voor de levering van een DLC-systeem ten behoeve van het bevolkingsonderzoek baarmoederhalskanker een aparte aanbestedingsprocedure moet worden gehouden of dat dit, zoals is gebeurd, in de lopende aanbestedingsprocedure van laboratoriumdiensten kan worden meegenomen. Uitgangspunt daarbij is dat de aanbestedende dienst bepaalt waaraan zij behoefte heeft. De beslissing om de keuze voor een DLC-methode aan de laboratoria te laten is door FSB om doelmatigheidsredenen genomen en het transparantiebeginsel, het gelijkheidsbeginsel en het discriminatieverbod zijn in deze aanbesteding niet geschonden. Niet aannemelijk is geworden dat de aanbestedingsprocedure een mededingingsbeperkende strekking heeft en evenmin, dat deze strijdig is met het verbod op verboden staatssteun. Tegen deze beslissingen en de daaraan ten grondslag gelegde motivering komt BD met haar twee grieven op. 
      
    
    
      3.3
      FSB heeft na het vonnis van de voorzieningenrechter uitvoering gegeven aan de gunningsbeslissing en dienstverleningsovereenkomsten gesloten met vijf screeningslaboratoria, die landelijk het DLC-systeem van Hologic hanteren. De vorderingen van BD in hoger beroep strekken er toe dat die overeenkomsten geheel dan wel ten dele worden aangetast. 
      
    
    
      3.4
      Bij arrest van 18 november 2016 (ECLI:NL:HR:2016:2638) heeft de Hoge Raad geoordeeld dat de als resultaat van een gunningsbeslissing tot stand gekomen overeenkomst wegens strijd met de aanbestedingsregels in hoger beroep, mede ter bescherming van de belangen van de inschrijver met wie de overeenkomst tot stand komt, slechts aantastbaar is op de gronden vermeld in (1) artikel 4.15 lid 1 Aanbestedingswet 2012 en voor het overige slechts in het geval van (2) wilsgebreken of (3) in geval van nietigheid of vernietigbaarheid ingevolge artikel 3:40 BW. Deze uitspraak dateert van na de laatste processtukken van partijen. Het arrest wijkt inhoudelijk in zoverre af van hetgeen dit hof eerder had geoordeeld over de aantastbaarheid van een dergelijke overeenkomst in hoger beroep, dat van de door het hof erkende gronden om een overeenkomst nog te kunnen aantasten één grond is verworpen, te weten misbruik van bevoegdheid door de aanbestedende dienst. De overige (drie) gronden zijn bevestigd. Over die gronden hebben partijen in hoger beroep, en overigens ook in eerste aanleg, gedebatteerd. Bij die stand van zaken bestaat er geen aanleiding om de zaak aan te houden en partijen in de gelegenheid te stellen hun stellingen aan het arrest van de Hoge Raad aan te passen.
      
    
    
      3.5
       Niet is gesteld en evenmin is aannemelijk geworden dat er sprake is van nietigheid wegens strijd met artikel 4.15 lid 1 Aanbestedingswet 2012. Hetzelfde geldt voor de aanwezigheid van wilsgebreken bij het aangaan van de overeenkomst.
      
    
    
      3.6
      In haar toelichting op grief 1 heeft BD aangevoerd dat het RIVM in strijd heeft gehandeld met de Unierechtelijke beginselen van vrij verkeer zoals die van (bijvoorbeeld) artikel 18, 49 en 56 van het VWEU, alsmede met het gelijkheids- en zorgvuldigheidsbeginsel van de algemene beginselen van behoorlijk bestuur alsmede het verbod op willekeur in een aanbestedingsprocedure. Dergelijke strijd, indien aanwezig, leidt niet zonder meer tot nietigheid dan wel vernietigbaarheid van de overeenkomst ingevolge artikel 3:40 BW en BD heeft zich op die aldaar bedoelde nietigheid of vernietigbaarheid ook niet beroepen, hetgeen op haar weg had gelegen. In dat verband roept het hof in herinnering dat de enkele omstandigheid dat een overeenkomst een bij wet verboden strekking heeft of tot een bij wet verboden prestatie dwingt, naar vaste rechtspraak ook niet zonder meer tot nietigheid of vernietigbaarheid van de overeenkomst leidt (zie HR 1 juni 2012, ECLI:NL:HR:2012:BU5609). 
      
    
    
      3.7
      Volgens SB is de door FSB geïntroduceerde systematiek van het uniform en exclusief toe te passen DLC-systeem verboden op grond van artikel 6 Mededingingswet (Mw) dan wel artikel 101 VWEU. Volgens haar leidt dit systeem tot langdurige afscherming van 80%-100% van de Nederlandse markt voor levering van DLC-systemen en heeft het besluit van ondernemersvereniging FSB de strekking de mededinging te beperken. Dat laatste is volgens SB het geval omdat het systeem naar haar aard schadelijk kan zijn voor de goede werking van de normale mededinging op de desbetreffende markten.
      
    
    
      3.8
      FSB heeft dit betoog bestreden, daartoe onder meer stellend dat een DLC-systeem voor een laboratorium slechts een van de vele hulpmiddelen is die aldaar worden gebruikt, dat zij daarom de keuze voor een DLC-systeem aan de laboratoria heeft overgelaten en daarbij slechts een - objectief gerechtvaardigde - randvoorwaarde heeft gesteld. Volgens FSB is de mededinging daardoor niet belemmerd en is bovendien sprake geweest van concurrentie tussen leveranciers van DLC-systemen, waaraan ook BD heeft meegedaan. Ook de Staat heeft aangevoerd dat in het kader van de aanbesteding concurrentie tussen leveranciers van DLC-systemen heeft plaatsgevonden. 
      
    
    
      3.9
      Krachtens artikel 6 lid 1 Mw en artikel 101 VWEU zijn overeenkomsten tussen ondernemingen, besluiten van ondernemersverenigingen en onderling afgestemde feitelijke gedragingen van ondernemingen, die ertoe strekken of ten gevolge hebben dat de mededinging op de Nederlandse (dan wel interne) markt of een deel daarvan wordt verhinderd, beperkt of vervalst, verboden. Deze verboden overeenkomsten en besluiten zijn, aldus artikel 6 lid 2 Mw respectievelijk artikel 101 lid 2 VWEU, van rechtswege nietig. Dat brengt tevens nietigheid mee krachtens artikel 3:40 BW en dus een grond om een na gunning gesloten overeenkomst aan te tasten.
      
    
    
      3.10
      In zijn arrest van 21 december 2012 (ECLI:NL:HR:2012:BX0345) heeft de Hoge Raad onder het kopje “Algemene vooropstellingen mededingingsrecht” overwogen: 
      
      
        3.6.1
        In het mededingingsrecht staan vraagstukken van (niet zelden complexe) economische aard centraal. Degene die zich op het standpunt stelt dat een ander in strijd met het mededingingsrecht handelt, dient dit te onderbouwen met de relevante (economische) feiten en omstandigheden, opdat een voldoende adequaat en gefundeerd (economisch) partijdebat en daaropvolgend rechterlijk oordeel mogelijk worden gemaakt. Tegen deze achtergrond bepaalt art. 2 van de Verordening (EG) nr. 1/2003 van de Raad van 16 december 2002 betreffende de uitvoering van de mededingingsregels van de artikelen 81 en 82 van het Verdrag (PbEG 2003 L 1/1-25) dat in alle nationale of communautaire procedures tot toepassing van art. 81 en 82 EG (art. 101 en 102 VWEU) de partij die beweert dat een inbreuk op een van deze artikelen is gepleegd, de bewijslast van die inbreuk dient te dragen. De rechter dient immers in staat te worden gesteld, zo nodig nader voorgelicht door partijen, deskundigen en in voorkomende gevallen de Nederlandse Mededingingsautoriteit of de Europese Commissie (art. 89h Mw), de werking van de desbetreffende markt in voldoende mate te doorgronden teneinde te kunnen bepalen of, en zo ja in welke mate, de vrije mededinging op die markt is of zou kunnen worden verstoord. Een partij die een mededingingsrechtelijke inbreukvordering instelt, kan derhalve in beginsel niet volstaan met een algemene aanduiding van mededingingsrechtelijke verboden, gepaard met de stelling dat deze verboden in het desbetreffende geval zijn geschonden. Dit is niet anders wanneer daarbij summiere aanduidingen van relevante geografische en productmarkten worden gegeven en niet nader toegespitste stellingen worden betrokken omtrent percentages van respectieve marktaandelen op de desbetreffende markten. Daardoor wordt immers niet zonder meer voldoende inzicht gegeven in de voor de beoordeling essentiële feiten en omstandigheden, zoals een zorgvuldige marktafbakening, de relevante marktstructuur en marktkenmerken, alsmede het daadwerkelijke functioneren van de relevante markt(en) en van het effect daarop van de gestelde inbreuken. 
        
        
          Hetgeen de HR hier overweegt geldt, mutatis mutandis, ook voor een procedure in kort geding. 
        
        
      
    
    
      3.11
      Slechts als het besluit van FSB als een besluit van een ondernemersvereniging is aan te merken, valt het onder de werkingssfeer van artikel 6 Mw/artikel 101 VWEU. Onder “ondernemersvereniging” moet, gezien artikel 1 Mw, worden verstaan een organisatie die een aantal ondernemingen verenigt, waarbij een “onderneming” in het mededingingsrecht naar vaste rechtspraak “elke eenheid die een economische activiteit uitoefent” is. De uitoefening van overheidsprerogatieven is geen economische activiteit. FSB is een coöperatie die is opgericht door de vijf stichtingen die verantwoordelijk zijn voor uitvoering van de regionale bevolkingsonderzoeken naar baarmoederhalskanker. Voorstelbaar is dat die activiteit (de uitvoering van) een pure overheidstaak betreft. BD heeft niet toegelicht waarom zij, in het licht van het bovenstaande, meent dat FSB als ondernemersvereniging valt aan te merken, hetgeen op haar weg had gelegen. 
      
    
    
      3.12
      Ook als het hof er evenwel veronderstellenderwijs vanuit gaat dat FSB een ondernemersvereniging is, heeft BD, in het licht van voornoemd arrest van de Hoge Raad, haar standpunt dat dat besluit nietig is in wegens strijd met het mededingingsrecht (als gevolg waarvan de overeenkomst die als gevolg van dat besluit is gesloten eveneens nietig is), onvoldoende aannemelijk gemaakt. 
      
      
        3.12.1.
        De enkele omstandigheid dat FSB er de voorkeur aan heeft gegeven om niet een afzonderlijke aanbestedingsprocedure voor DLC-systemen te entameren, maar een dienstenovereenkomst met laboratoria aan te besteden waarin een DLC-systeem is begrepen dat compatibel is met Roche’s hrHPV-test/machine, is nog geen aanwijzing dat de aanbestedingsprocedure een mededingingsbeperkende strekking heeft. Dat geldt te minder in het licht van de toelichting die FSB op haar keuze heeft gegeven. Blijkens die toelichting heeft FSB namelijk zelf geen voorkeur voor een bepaalde DLC-methode, maar hebben de laboratoria die de methode moeten toepassen dat mogelijk wel. FSB wenst alleen dat door de laboratoria landelijk één uniforme DLC-methode wordt gebruikt, om redenen van continuïteit (bij uitval van één screeningslaboratorium dienen de andere laboratoria als achterwacht te kunnen fungeren) en uniformiteit (zodat de uitkomsten landelijk op precies dezelfde wijze kunnen worden geïnterpreteerd). Dat zijn objectief gerechtvaardigde criteria die niet op een mededingingsbeperkende strekking duiden. Als de screeningslaboratoria die hebben ingeschreven voor hun inschrijving geen in de EU-gevestigde leveranciers van DLC-systemen hebben benaderd brengt ook dat geen mededingingsbeperkende strekking mee, nu BD niet heeft aangevoerd en aannemelijk heeft gemaakt dat deze leveranciers als gevolg van de opzet van de aanbesteding (een niet-openbare aanbesteding) ook niet door de laboratoria konden worden benaderd en aldus niet konden meedingen. BD heeft slechts aangevoerd dat dat afhankelijk was van de opstelling van de laboratoria. Voor zover BD heeft willen betogen dat met deze keuze van FSB ook de keuze voor een DLC-leverancier reeds was bepaald, namelijk voor Hologic, en BD dus van aanvang af werd uitgesloten, is dat reeds onvoldoende aannemelijk omdat vrijwel alle laboratoria die hebben ingeschreven (ook) met het systeem van BD hebben ingeschreven en BD dus in beginsel in aanmerking kwam om de DLC-systemen te leveren. Dat het besluit de strekking had de mededinging te beperken heeft BD dan ook onvoldoende aannemelijk gemaakt. Dan is ook niet meer relevant dat zij geen antwoord heeft gegeven op de vraag of het besluit de handel tussen de lidstaten ongunstig kan beïnvloeden, hetgeen vereist was om, gezien rechtsoverweging 37 in het door BD aangehaalde Expedia-arrest, aan te mogen nemen dat de mededinging merkbaar werd beperkt. 
        
      
      
        3.12.2.
        BD heeft aangevoerd dat zij de mededingingsbeperkende gevolgen van de keuze van FSB, namelijk een langdurige afscherming van de Nederlandse markt voor DLC-systemen, niet inzichtelijk hoefde te maken en heeft dat ook niet gedaan (bijvoorbeeld door inzicht te geven in de relevante product- en geografische markt waarop de DLC-systemen worden aangeboden, de positie van verschillende partijen op die markt en de werking van die markt). De vraag naar de aannemelijkheid van eventuele mededingingsbeperkende gevolgen van het besluit van FSB kan in dit kort geding daarom niet in bevestigende zin worden beantwoord.
        
      
      
        3.12.3.
         De slotsom luidt dat naar voorlopig oordeel niet kan worden geoordeeld dat de als gevolg van de aanbesteding gesloten overeenkomst nietig is op grond van artikel 3:40 BW jo artikel 6 Mw/101 VWEU.
        
      
    
    
      3.13
      Bij gebreke van andere gronden die tot het oordeel kunnen leiden dat de overeenkomst nietig is of vernietigd zal worden vanwege wilsgebreken of een op artikel 3:40 BW gebaseerde grond, falen de grieven. Het vonnis waarvan beroep zal worden bekrachtigd. SB zal als in het ongelijk te stellen partij als hierna te vermelden worden verwezen in de kosten van het geding in appel.
      
      
    
  
  
    
      4Beslissing
    
    
      Het hof:
    
    
    
      bekrachtigt het vonnis waarvan beroep;
    
    
    
      veroordeelt BD in de kosten van het geding in hoger beroep, tot op heden aan de zijde van FSB begroot op € 718,= aan verschotten en € 894,= voor salaris en aan de zijde van de Staat op € 718,= aan verschotten en € 894,= aan salaris en op € 131,=  voor nasalaris, te vermeerderen met € 68,- voor nasalaris en met de kosten van het betekeningsexploot alsmede de wettelijke rente ingeval niet binnen veertien dagen is voldaan aan de bij dit arrest uitgesproken veroordeling(en) en betekening van dit arrest heeft plaatsgevonden;
    
    
    
      verklaart deze kostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad.
    
    
    
    
      Dit arrest is gewezen door mrs. C.C. Meijer, C.M. Aarts en H.M.M. Steenberghe en door de rolraadsheer in het openbaar uitgesproken op 3 januari 2017.