ECLI:NL:RBOVE:2018:1244, Rechtbank Overijssel, 22-03-2018, C/08/211993 / KG ZA 17-414
Rechtbank Overijssel — Uitspraak 
Datum: 2018-03-22 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Eiser c.s. kan zich niet vinden in uitkomst aanbestedingsprocedure en vordert -samengevat- een gebod aan de gemeente de voorlopige gunningen in te trekken en tot herberoordeling over te gaan van de door de gemeente georganiseerde aanbesteding. Vorderingen afgewezen.

vonnis
    RECHTBANK OVERIJSSEL
    
    
      Team kanton en handelsrecht
    
    
    
      Zittingsplaats Almelo
    
    
    
      zaaknummer / rolnummer: C/08/211993 / KG ZA 17-414 (lm)
    
    
    
      
        Vonnis in kort geding van 22 maart 2018
      
    
    
    
      in de zaak van
    
    
  
  
    
      1 [A ] ,
    wonende te [woonplaats] ,
    2. de coöperatie [B] U.A.,
    gevestigd te [woonplaats] ,
    3. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
    
      
        
          [C] B.V.,
      gevestigd te [woonplaats] ,
    
    4. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
    
      
        SCAUTING COACHING EN DETACHERING B.V.,
      gevestigd te Hoogeveen,
    
    5. vennootschap onder firma [D] V.O.F.,
    gevestigd te [woonplaats] ,
    6.	[E],
    wonende te [woonplaats] ,
    7.	[F],
    wonende te [woonplaats] ,
    8. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
    
      
        
          [G] V.O.F.,
      gevestigd te [woonplaats] ,
    
    9.	[H],
    wonende te [woonplaats] ,
    10. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
    
      
        ADVIESBUREAU DE OVERSTAP B.V.,
      gevestigd te Hengelo,
      eisers,
      advocaat mr. E. Schriemer te Zwolle,
    
    
    
      tegen
    
    
    
      de publiekrechtelijke rechtspersoon
      
        GEMEENTE ZWOLLE,
      zetelend te Zwolle,
      gedaagde,
      advocaat mr. M.J. Mutsaers te Zwolle.
    
    
    
    
      Partijen zullen hierna ‘ [A ] c.s.’ en ‘de gemeente’ genoemd worden.
    
    1.	De procedure
    
      1.1.
      Het verloop van de procedure blijkt uit:
      
        
          de dagvaarding
        
        
          de akte houdende eiswijziging/vermeerdering tevens houdende aanvulling dagvaarding met overlegging producties
        
        
          de brieven van de zijde van [A ] c.s. met overlegging productie 14 en intrekking vordering eiser [I]
        
        
          de akte gedeeltelijke conclusie van antwoord met producties A t/m M
        
        
          de akte aanvulling gronden
        
        
          het bezwaar tegen de akte aanvulling gronden
        
        
          de reactie op het bezwaar
        
        
          de reactie op de reactie op het bezwaar
        
        
          de vooraf door de voorzieningenrechter medegedeelde beslissing dat de akte aanvulling gronden zal worden geweigerd
        
        
          de mondelinge behandeling
        
        
          de pleitnota van [A ] c.s.
        
        
          de pleitnota van de gemeente.
        
      
      
    
    
      1.2.
      Ten slotte is vonnis bepaald.
      
    
  
  
    
      2De feiten
    
      2.1.
      
        De gemeente heeft in oktober 2017 de aanbestedingsprocedure voor de opdracht voor het contracteren van aanbieders van integrale thuiszorg, genaamd ‘Integrale thuisondersteuning gemeente Zwolle’ (hierna: de aanbesteding), georganiseerd. 
        De gemeente heeft hierbij gebruik gemaakt van het aanbestedingsplatform Negometrix.
      
      
    
    
      2.2.
      
        De aankondiging van de opdracht bevat onder meer - voor zover hier relevant - de volgende bepalingen en voorwaarden:
        “ Inlichtingen via Vraag & Antwoord
      
      
        1.1.7.
        
          Inlichtingen om nadere informatie met betrekking tot inhoudelijke en procedurele aspecten rond deze contracteerprocedure dienen via de Vraag & Antwoord module in Negometrix te geschieden.
          (…)
          Vragen kunnen uitsluitend via Negometrix d.m.v. Vraag & Antwoord module gesteld worden en dienen op 13 oktober 2017 om 10.00 uur te zijn ingediend. Van vragen die na 13 oktober 2017 om 10.00 uur binnenkomen, kan niet tijdig worden gegarandeerd dat deze beantwoord worden.  
        
        
        
          (…)
          NB: Na publicatie van de Nota(’s) van Inlichtingen wordt verondersteld dat de aanbestedingsdocumenten voor alle Potentiële inschrijvers duidelijk zijn en dat alle Potentiële Inschrijvers, mis zij aan de gestelde eisen voldoen, in staat zijn om een inschrijving in te dienen conform de gestelde eisen en vormvereisten van de Aanbestedende dienst.
          (…)
        
        
        
          
            Voorwaarden aan inschrijving
          
        
      
      
        1.2.1.
        
          Het indienen offerte houdt in dat inschrijver instemt met alle voorwaarden voor deze procedure zoals in de Bijlage A Voorwaarden aan onschrijving.pdf. zijn beschreven.
          (…)
        
        
        
          
            Beschrijving van de gunningssystematiek
          
        
      
      
        1.4.1.
        
          
            Beoordelingsprocedure
          
          De beoordelingsprocedure start na opening van de inschrijving. Het beoordelingsteam verricht de beoordelingen van de offertes als volgt:
          (…)
          
            Stap 3: beoordeling van de Subgunningscriteria
          
          In deze stap vindt de beoordeling van de gunningcriteria plaats. Deze beoordeling wordt uitgevoerd door het beoordelingsteam.
          (…)
        
        
        
          In totaal kunnen inschrijvers 100 punten verdienen. Om voor gunning in aanmerking te komen diende de Inschrijvers minimaal 72 punten te scoren. (…) Alle aanbieders die een score behalen van 72 punten of meer (en dien voldoen aan alle eerder in dit documenten genoemde voorwaarden en eisen) komen in aanmerking voor gunning.
          (…)
        
        
        
          
            Beoordeling door beoordelingsteam
          
        
      
      
        1.4.2.
        
          Beoordeling door beoordelingsteam
        
        
        
          De beoordelingsprocedure wordt uitgevoerd door het ‘multidisciplinair’ beoordelingsteam dat een advies zal uitbrengen aan de interne opdrachtgever. Omwille van de voortgang van het beoordelingsproces kan het zijn dat niet alle stappen volgordelijk worden genomen, maar dat ze ook parallel uitgevoerd worden. 
          Ook kan het zijn dat niet alle kwalitatieve subgunningscriteria door alle beoordelaars worden beoordeeld. Hierbij geldt wel dat per kwalitatief subgunningscriterium alle Inschrijvingen door dezelfde beoordelaars wordt beoordeeld en dat elke kwalitatief gunningscriterium door minimaal drie beoordelaars wordt beoordeeld.
        
        
        
          Het beoordelingsteam bestaat uit onder andere uit beleidsadviseur(s) Wmo en medewerkers uit de toegang. Daarnaast is een inkoopadviseur betrokken voor het volgen van het contracteringsproces.
          (…)
        
        
        
          
            Subgunningscriteria / Plan van Aanpak
          
          1.4.3.
          (…) Met de kwalitatieve subgunningscriteria kut u punten scoren. Het aantal punten dat u maximaal kunt scoren, is hieronder weergegeven:
        
        
        
          
            Subgunningscriterium 1 De Cliënt centraal
          
          Maximaal te behalen punten:  20
        
        
        
          
            Subgunningscriterium 2 Samenwerking
          
          Maximaal te behalen punten:  20
        
        
        
          
            Subgunningscriterium 3 Visie op thuisondersteuning 
          
          Maximaal te behalen punten:  20
        
        
        
        
          
            Subgunningscriterium 4 Uitvoering van thuisondersteuning
          
          Maximaal te behalen punten:  30
        
        
        
          
            Subgunningscriterium 5 Innovatie
          
          Maximaal te behalen punten:  10
        
        
        
          
            Totaal maximaal te behalen punten is 100.
          
          (…)
          
            Plan van Aanpak Thuisondersteuning
          
          De Inschrijver dient een Plan van Aanpak Thuisondersteuning bij de inschrijving te voegen, waarin de Inschrijver ingaat op de kwalitatieve subgunningscriteria zoals die in onderstaande paragrafen/bijlage worden toegelicht.
          (…)
          
            Toelichting Subgunningscriteria
          
          In de bijlage Toelichting Subgunningscriteria.pdf die bij deze vraag is toegevoegd staan de subgunningscriteria 1 tot en met 5 uitgewerkt en de wijze van beoodeling vermeld.
          (…)
        
        
      
    
    
      2.3.
      
        Per kwalitatief subgunningscriterium heeft de gemeente in een tabel de puntentoekenning beschreven en een wegingsfactor bepaald. Zo is ten aanzien van het subgunningscriterium ‘De cliënt centraal’ het volgende daarover opgenomen:
        “De puntentoekenning voor de cliënt centraal vindt plaats op basis van onderstaande tabel waarbij de volgende wegingsfactor wordt gehanteerd: 2
      
      
      
        
          
          
          
            
              
                Beoordeling	
              
              
                Punten
              
            
            
              
                De beschrijving van de cliënt centraal is zeer volledig, concreet en 
                realistisch uitgewerkt en biedt veel vertrouwen dat de cliënt centraal 
                staat in de ondersteuning door de Inschrijver.
              
              
                
                   10
              
            
            
              
                De beschrijving van de positie van de cliënt is op bijna alle punten volledig, concreet en realistisch uitgewerkt en biedt vertrouwen dat de cliënt centraal staat in de ondersteuning door de Inschrijver.
              
              
                
                    8
              
            
            
              
                De beschrijving van de positie van de cliënt is op voldoende alle punten volledig, concreet en realistisch uitgewerkt en biedt voldoende vertrouwen dat de cliënt centraal staat in de ondersteuning door de Inschrijver.
              
              
                
                    6
              
            
            
              
                De beschrijving van de positie van de cliënt is op een aantal punten volledig, concreet en realistisch uitgewerkt en biedt daarom matig vertrouwen dat de cliënt centraal staat in de ondersteuning door de Inschrijver.
              
              
                
                    3
              
            
            
              
                De beschrijving van de positie van de cliënt is op zeer veel punten niet volledig, concreet en realistisch uitgewerkt of zelfs afwezig en biedt daarom geen vertrouwen dat de cliënt centraal staat in de ondersteuning door de Inschrijver.
              
              
                
                   0
              
            
          
        
      
      
      
        Bovengenoemde wijze van beoordelen is ook gehanteerd voor de andere kwalitatieve subgunningscriteria, met dien verstande dat de wegingsfactor voor subgunningscriterium ‘Uitvoering van thuisondersteuning’ 3 is en voor subgunningscriterium ‘Innovatie’ 1 is.
      
      
    
    
      2.4.
      
        In “Bijlage A Voorwaarden aan Inschrijving” staat – voor zover hier van belang - :
        “11.	Pro-actieve houding Inschrijver
        Deze aanbesteding, inclusie alle bijlagen is met de groot mogelijke zorgvuldigheid 
        samengesteld. Desondanks kunnen er toch
        onduidelijkheden/onvolkomenheden/tegenstrijdigheden in de aanbesteding en/of in 
        deze aanbestedingsprocedure voorkomen. 
        De Opdrachtgever verwacht daarom een pro-actieve houding van de Inschrijvers,
        Hetgeen betekent dat zij eventuele
        Onduidelijkheden/onvolkomenheden/tegenstrijdigheden/dispproportionaliteit in de aanbestedingen/of de aanbestedingsprocedure zo spoedig mogelijk docht uiterlijk op de in de planning genoemde datum “Sluitingsdatum indienen vragen” via de Vraag & Antwoord module in Negometrix moeten melden, zodat deze eventuele 
        Onduidelijkheden/onvolkomenheden/tegenstrijdigheden/dispproportionaliteit nog
        Ongedaan kan/kunnen worden gemaakt. Na de Nota(‘s) van inlichtingen wordt verondersteld dat alle informatie helder en eenduidig zin.
        Na het verstrijken van de uiterste termijn waarbinnen de Inschrijvingen moeten zijn
        ingediend, kunnen de Inschrijvers geen bezwaar meer maken tegen eventuele
        onduidelijkheden/onvolkomenheden/tegenstrijdigheden/disproportionaliteit in de
        aanbesteding, de gevolgde aanbestedingsprocedure en/of de keuze(s) die de
        Opdrachtgever in dat kader heeft gemaakt. (Grossmann-arrest)
        Derhalve verwerken de Inschrijvers hun recht c.q. vervalt het recht van de Inschrijvers
        om na de aanbesteding/sluitdatum alsnog bezwaar te maken tegen (de gevolgen van)
        eventuele schendingen van het (aanbestedings-)recht, voor zover daarvan sprake zou
        zijn in de aanbesteding, de gevolgde aanbestedingsprocedure en/of de door de
        Opdrachtgever in dat kader gemaakte keuze(s), en worden de Inschrijvers geacht
        onverkort en onvoorwaardelijk met de inhoud van de gepubliceerde informatie, de
        gevolgde procedure en die keuze(s) te hebben ingestemd.
        De Opdrachtgever is op geen enkele wijze aansprakelijk voor de gevolgen van
        eventuele onduidelijkheden/onvolkomenheden/tegenstrjdigheden/disproportionaliteit in
        de aanbesteding, de gevolgde aanbestedingsprocedure en/of de door hem in dat kader
        gemaakte keuze(s).
      
      
    
    
      2.5.
      De vragen die zijn gesteld tijdens de inlichtingenronde zijn door de gemeente beantwoord en gepubliceerd in de Nota van Inlichtingen (NvI). 
      
    
    
      2.6.
      De inschrijftermijn is verstreken op 13 november 2017.
      
    
    
      2.7.
      
        Op 8 december 2017 heeft de gemeente de voorlopige gunning bekend gemaakt. 
        De gemeente heeft de opdracht voorlopig gegund aan 30 aanbieders. [A ] c.s. behoort daar niet toe.
      
      
    
    
      2.8.
      
        [A ] c.s. kan zich niet vinden in de uitkomst van de aanbestedingsprocedure. [A ] c.s. heeft bij dagvaarding van 28 december 2017 de onderhavige kort gedingprocedure aanhangig gemaakt.
      
    
  
  
    
      3De vordering en de standpunten van partijen
    
    
      3.1.
      
        [A ] c.s. vordert – samengevat – een gebod aan de gemeente de voorlopige gunningen in te trekken en tot herbeoordeling over te gaan van de door de gemeente georganiseerde aanbesteding.
      
    
    
      3.2.
      
        [A ] c.s. stelt zich - samengevat - op het standpunt dat zij zich niet kan verenigen met de uitkomst van de aanbestedingsprocedure. De beoordelingsmethode van de gemeente voldoet niet aan het transparantiebeginsel. De gemeente hanteert een vijftal gunningscriteria die onvoldoende duidelijk en concreet zijn. Het gaat om vage containerbegrippen. Ook is niet inzichtelijk uit hoeveel personen de beoordelingscommissie bestaat en wie daar inzitten en op welke wijze zij tot een beoordeling zijn gekomen. Daarnaast is de wijze van aanbesteden onzorgvuldig. De kleine instanties hebben niet of nauwelijks kansen om voor gunning in aanmerking te komen. De gemeente tracht door haar wijze van aanbesteden het aantal gecontracteerden te verminderen en zet met deze wijze van aanbesteden meer dan 100 zorgvragers buiten spel. De door de gemeente gekozen aanpak leidt tot willekeur en belemmert de medediging. [A ] c.s. gaan vervolgens per eiser in op de door de gemeente gegeven motivering tot afwijzing.
      
    
    
      3.3.
      De gemeente voert gemotiveerd verweer en concludeert tot afwijzing van het gevorderde.
      
    
    
      3.4.
      De door partijen over en weer ingenomen stellingen zullen hierna, voor zover nodig, worden besproken.
      
    
  
  
    
      4De beoordeling
    
      4.1.
      
        De voorzieningenrechter overweegt allereerst dat hij de door [A ] c.s. ingediende akte aanvulling gronden d.d. 6 maart 2018 heeft geweigerd, aangezien deze binnen de in het procesreglement gestelde termijn van 24 uur vóór de zitting zijn ingediend. De gemeente heeft zich daartegen niet adequaat kunnen verweren. Ter beoordeling ligt derhalve voor de vorderingen zoals deze door [A ] c.s. bij dagvaarding en akte houdende eiswijziging/vermeerdering tevens houdende aanvulling dagvaarding 
        d.d. 6 februari 2018 zijn ingediend. Hoewel [A ] c.s. tegen deze laatstgenoemde akte eveneens bezwaar heeft gemaakt, acht de voorzieningenrechter het toestaan van deze akte niet in strijd met de eisen van een goede procesorde, aangezien de gemeente wel voldoende tijd heeft gehad om zich daartegen adequaat te verweren. 
      
      
    
    
      4.2.
      
        [A ] c.s. vordert in deze kort gedingprocedure kort gezegd intrekking van de voorlopige gunningen en herbeoordeling van de inschrijvingen. [A ] c.s. legt aan deze vordering allereerst ten grondslag dat de gunningscriteria en de beoordeling niet transparant zijn.
      
    
    
      4.3.
      De voorzieningenrechter overweegt hierover als volgt. 
      
    
    
      4.4.
      
        Een wijze van aanbesteden van diensten waarbij aangeleverde plannen en verstrekte informatie van inschrijvers worden beoordeeld (door een multidisciplinair team ) die punten toekennen is niet ongebruikelijk bij aanbestedingsprocedures en ook niet ongeoorloofd, mits duidelijk is aan de hand van welke criteria de beoordelingen zullen plaatsvinden. In de onderhavige aanbesteding is in de offerteaanvraag betrekkelijk uitvoerig en nauwkeurig beschreven aan de hand van welke onderdelen de inschrijvingen op de verschillende criteria zullen worden beoordeeld en hoeveel punten per onderdeel van die beoordeling aan de inschrijvingen kunnen worden toegekend. Er staat in een tabel vermeld wat het (maximaal) te behalen aantal punten is per gunningscriterium en met welke wegingsfactor deze puntenscore wordt vermenigvuldigd, om uiteindelijk op een bepaalde eindscore uit te komen. Ook is helder omschreven dat per kwalitatief subgunningscriterium alle inschrijvingen door dezelfde beoordelaars wordt beoordeeld en dat elke kwalitatief gunningscriterium door minimaal drie beoordelaars wordt beoordeeld. 
        De voorzieningenrechter is van oordeel dat de gemeente daarmee de wijze waarop de inschrijvingen van inschrijvers zullen worden beoordeeld voldoende objectief, concreet en transparant kenbaar heeft gemaakt, zodat de wijze van beoordelen die de gemeente in deze aanbestedingsprocedure heeft gehanteerd in aanbestedingsrechtelijke zin toelaatbaar is. 
      
      
    
    
      4.5.
      Daarnaast heeft te gelden dat als [A ] c.s. van mening is dat de wijze waarop de beoordeling zou gaan plaatsvinden, mede gelet op de gebezigde terminologie, niet voldoende objectief en transparant zou zijn, zij dit tijdig aan de gemeente had moeten laten weten. De gemeente heeft er in dit verband terecht op gewezen dat [A ] c.s. het recht om te klagen heeft verwerkt. De eisen van redelijkheid en billijkheid die de inschrijver jegens de aanbestedende dienst in acht heeft te nemen, brengen met zich mee dat een dergelijke inschrijver zijn bezwaren bij de aanbestedende dienst duidelijk naar voren brengt en in een zo vroeg mogelijk stadium aan de orde stelt, zodat eventuele onregelmatigheden zo nodig kunnen worden gecorrigeerd met zo gering mogelijke consequenties voor het verloop van de aanbestedingsprocedure in haar geheel. [A ] c.s. heeft de gehele aanbestedingsprocedure doorlopen en de bezwaren – die van begin af aan bestonden – pas aan de orde heeft gesteld nadat de inschrijvingen waren voltooid en de gemeente haar (voorlopige) gunningsvoornemen bekend hebben gemaakt. Daarmee heeft [A ] c.s. het recht om te klagen verwerkt. 
      
    
    
      4.6.
      De overige bezwaren van [A ] c.s. zien op de (inhoudelijke) beoordeling van de gemeente op de inschrijvingen van [A ] c.s. Aan de voorzieningenrechter komt slechts een beperkte toetsingsvrijheid toe wanneer het aankomt op de beoordeling daarvan. Aan de aangewezen beoordelaars moet dienaangaande de nodige vrijheid worden gegund. Dit klemt temeer nu van de rechter niet kan worden verlangd dat hij specifieke deskundigheid bezit op het gebied van het onderwerp van de opdracht. Slechts indien sprake is van evidente onjuistheden of onbegrijpelijkheden die zouden kunnen meebrengen dat een gunningsbeslissing niet deugt, is ruimte voor ingrijpen door de rechter. In deze procedure is niet aannemelijk geworden welke onderdelen van de door de gemeente uitgevoerde beoordelingen zo evident onjuist of onbegrijpelijk zouden zijn beoordeeld dat dit tot herbeoordeling van de inschrijvingen zou moeten leiden. Integendeel, naar het oordeel van de voorzieningenrechter heeft de gemeente de afgewezen inschrijvingen van [A ] c.s. voldoende adequaat gemotiveerd en ter zitting de inhoudelijke bezwaren die [A ] c.s. per inschrijving hebben aangedragen alle stuk voor stuk behoorlijk weerlegd.   
      
    
    
      4.7.
      
        De door de gemeente gekozen aanpak is aanbestedingsrechtelijk in orde. 
        De aanpak leidt – tot slot – naar het oordeel van de voorzieningenrechter niet tot willekeur en belemmert evenmin de mededinging. Het standpunt van [A ] c.s. dat de gemeente de aanbesteding heeft ingestoken om uiteindelijk minder zorgaanbieders onder contract te hebben en dat zij met de door haar gekozen aanpak de kleine aanbieders ontmoedigt en buitenspel zet, vindt naar het oordeel van de voorzieningenrechter geen bevestiging in de stukken en hetgeen ter zitting naar voren is gebracht. De gemeente heeft toegelicht dat het haar gaat om de kwalitatieve aspecten van de te leveren zorg en dat zij daarop haar selectie afstemt. Er bestaat geen aanleiding om aan de juistheid van deze toelichting te twijfelen. 
        Dat die aanpak mogelijk tot gevolg heeft dat er minder zorgaanbieders (dan voorheen) worden gecontracteerd, maakt niet dat die aanpak onrechtmatig is en sluit evenmin (kleine) aanbieders op voorhand uit.  
      
      
    
    
      4.8.
      De vorderingen van [A ] c.s. zullen worden afgewezen. [A ] c.s. zal als de in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten worden veroordeeld. De kosten aan de zijde van de gemeente worden begroot op:
      - griffierecht	€ 	626,00
      - salaris advocaat		816,00
      Totaal	€ 	1.442,00.
      
    
  
  
    
      5De beslissing
    De voorzieningenrechter
    
    
      5.1.
      wijst de vorderingen af,
      
    
    
      5.2.
      veroordeelt [A ] c.s. in de proceskosten, aan de zijde van de gemeente tot op heden begroot op € 1.442,00, te vermeerderen met de wettelijke rente als bedoeld in art. 6:119 BW over dit bedrag met ingang van de vijftiende dag na betekening van dit vonnis tot de dag van volledige betaling,
      
    
    
      5.3.
      verklaart dit vonnis wat betreft de kostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad.
      
      
        Dit vonnis is gewezen door mr. W.K.F. Hangelbroek en in het openbaar uitgesproken op 
        22 maart 2018.