ECLI:NL:GHDHA:2015:39, Gerechtshof Den Haag, 27-01-2015, 200.075.231-02
Gerechtshof Den Haag — Uitspraak 
Datum: 2015-01-27 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: eigendomsoverdracht bij betaling, levering door een onbevoegde? CAD-beding, FOSFA 52 voorwaarden,

GERECHTSHOF DEN HAAG 
    Afdeling Civiel recht
    
    
      Zaaknummer	: 200.075.231/02
    
    
    
      Zaaknummer rechtbank	: 352616 / KGZA 10-346 
    
    
  
  
    arrest van 27 januari 2015
    
    
      inzake
    
    
  
  
    Banque Artesia Nederland N.V.,
    
      gevestigd te Amsterdam,
      appellante in het principaal beroep,
      verweerster in het incidenteel beroep,
      hierna te noemen: Artesia,
      advocaat: mr. J.V. Tetelepta te Rotterdam,
    
    
    
      tegen
    
    
  
  
    Société Agro Industrielle De Patrimoine Oleagineux S.A.S.,
    
      gevestigd te Parijs, Frankrijk,
      geïntimeerde in het principaal beroep,
      appellante in het incidenteel beroep,
      hierna te noemen: Saipol,
      advocaat: mr. J.P. Heering te 's-Gravenhage.
    
    
  
  
    Het geding
    
    
      Bij exploot van 23 juni 2010 is Artesia in hoger beroep gekomen van een door de voorzieningenrechter in de rechtbank Rotterdam tussen partijen gewezen vonnis in kort geding van 31 mei 2010. Bij memorie van grieven met producties heeft Artesia acht grieven aangevoerd. Bij memorie van antwoord tevens houdende eiswijziging met producties heeft Saipol de grieven bestreden. Artesia heeft hierop gereageerd bij akte, waarop Saipol heeft gereageerd bij antwoordakte met een productie.
    
    
    
      Vervolgens hebben partijen de stukken overgelegd en arrest gevraagd.
    
    
  
  
    Beoordeling van het hoger beroep
    
    
      2.1.
      Ten aanzien van de internationale bevoegdheid constateert het hof dat het geschil betreft de afgifte door Artesia van een partij zonnebloemolie die zich bevindt te Vlaardingen. Hiermee is de bevoegdheid van de Nederlandse rechter gegeven.
      
    
    
      2.2.
      Saipol heeft in hoger beroep bij memorie van antwoord haar eis gewijzigd, in die zin dat zij thans naast hetgeen zij in eerste aanleg heeft gevorderd ook vordert Artesia (uitvoerbaar bij voorraad) in de opslagkosten te veroordelen, ten bedrage van € 27.588,96, met rente. In zoverre dient de memorie van antwoord te worden gezien als een incidenteel appel. Artesia heeft tegen de eiswijziging bezwaar gemaakt. Dit bezwaar wordt verworpen. Saipol heeft het recht – ook in hoger beroep – haar eis bij conclusie of akte ter rolle te wijzigen zolang nog geen eindarrest is gewezen. Zij heeft daarvan gebruik gemaakt bij de eerste gelegenheid, terwijl zij al bij pleidooi in eerste aanleg (nummer 5 pleitnota) heeft aangekondigd de opslagkosten waarschijnlijk op Artesia te gaan verhalen. De gewijzigde eis staat in duidelijk verband met het oorspronkelijke geschil. Saipol heeft haar eiswijziging met producties onderbouwd, en Artesia heeft op de eiswijziging en de producties kunnen reageren en van die mogelijkheid ook gebruik gemaakt. Van onredelijke bemoeilijking van de verdediging of van onredelijke vertraging van het geding is geen sprake, terwijl de proceseconomie ermee is gediend deze nevenvordering in de beoordeling van het hoger beroep mee te nemen. Het hof zal bij de beoordeling van het geschil derhalve uitgaan van de gewijzigde eis.
      
    
    
      2.3.
      De door de voorzieningenrechter in het vonnis van 31 mei 2010 vastgestelde feiten zijn niet in geschil, met uitzondering van het onder 2.19 genoemde feit. De voorzieningenrechter heeft daar vastgesteld dat rond 22 februari 2010 curator Groenewoud bij akte de zonnebloemolie in vuistpand heeft gegeven aan Artesia. In hoger beroep heeft Artesia gesteld dat een en ander rond 22 januari 2010 heeft plaatsgevonden en dit onderbouwd met de als productie 6 overgelegde akte, gedateerd 22 januari 2010. Nu Saipol de akte niet heeft betwist stelt het hof vast dat een en ander op 22 januari 2010 is geschied. Het hof zal met inachtneming van deze verbetering overigens uitgaan van de door de voorzieningenrechter vastgestelde feiten.
      
      
        In het principale appel
      
      
      
        Het gaat in deze zaak – kort gezegd – om het volgende:
        2.3.a.	Saipol heeft van Cargill B.V. (Cargill) een partij van 3.000 mt zonnebloemolie gekocht. Saipol heeft de koopprijs aan Cargill voldaan.
        2.3.b.	Saipol heeft op 26 mei 2009 deze zonnebloemolie verkocht aan Aston Agro Industrial AG (Aston). Op de overeenkomst zijn de  FOSFA 52 voorwaarden van toepassing. Aston heeft de koopprijs niet aan Saipol voldaan.
        2.3.c.	Aston heeft op 11 september 2009 1.000 mt van deze zonnebloemolie (hierna: de zonnebloemolie) doorverkocht aan Schouten Ceralco B.V. (Schouten). Ook op deze overeenkomst zijn de FOSFA 52 voorwaarden van toepassing.
        2.3.d.	Op 28 oktober 2009 heeft Cargill de zonnebloemolie ten vervoer afgegeven. Ten behoeve van dit vervoer is een aantal cognossementen afgegeven, zoals beschreven in het bestreden vonnis onder 2.10. Schouten is daarin genoemd als notify party.
        Cargill heeft de cognossementen blanco geëndosseerd en afgegeven aan Saipol. Saipol heeft de cognossementen – via een bank – aangeboden aan Aston. Aston heeft de cognossementen geweigerd omdat zij de koopprijs niet van Schouten ontving, waardoor zij deze  ook niet aan Saipol kon voldoen. 
        2.3.e.	De zonnebloemolie is op of omstreeks 28 oktober 2009 met het binnenschip de “Kenora” vervoerd vanaf de Vopak-terminal in Vlaardingen naar de Rotterdamse Raffinage Maatschappij B.V. (Romij) te Vlaardingen.
        Op 29 oktober 2009 heeft de schipper van de Kenora de zonnebloemolie bij Romij gelost zonder presentatie aan of inname door hem van een of meer van de hiervoor genoemde cognossementen.
        2.3.f.	Bij e-mail van 12 november 2009 heeft de agent van Aston aan Schouten bericht (voor zover van belang):
        “(…) we, for and on behalf of sellers and sellers herewith guarantee to hand over the original documents to your nominated address directly once sellers aston have been paid with [..]  the countervalue stated in the invoice amounting to usd 806,489.25 in full as agreed on the phone. (…)”
        Bij e-mail van 12 november 2009 heeft Schouten aan de agent van Aston bericht (voor zover van belang):
        “(…) We herewith confirm receipt of below mentioned e-mail regarding the delivered quantity of 1.001.850 kos Crude Sun Oil in m.v. “Kenora” (…). Although we have received mentioned goods in good order at our refinery (Romij) in Vlaardingen, The Netherlands we cannot pay for these goods due to the fact that our banker Artesia has informed us that this week no payments will be effected (…)
        For your information: we will keep mentioned 1.001.850 kos Sun oil available at your disposal. (…)”
        2.3.g.	Artesia is de bank van Schouten. Tot zekerheid voor de terugbetaling van door Schouten van Artesia geleende bedragen heeft Schouten ten behoeve van Artesia een bezitloos pandrecht gevestigd op haar (toekomstige) voorraden.
        2.3.h.	Schouten is op 24 november 2009 in staat van faillissement verklaard met benoeming van mr Chr. Groenewoud tot curator.
        2.3.i.	Romij is op 8 december 2009 in staat van faillissement verklaard, eveneens met benoeming van mr Chr. Groenewoud tot curator.
        2.3.j.	De zonnebloemolie bevond zich ten tijde van deze faillissementen in een van de tanks van Romij. 
        2.3.k.	De curator in het faillissement van Romij heeft de opslagtanks op het bedrijfsterrein van Romij – waaronder de tank waarin de zonnebloemolie is opgeslagen – verkocht aan Groeneveld Boskoop Beheer B.V. (GBB).
        2.3.l.	Bij verzoekschrift van 25 november 2009 heeft Aston verlof gevraagd tot het leggen van conservatoir beslag tot afgifte van de zonnebloemolie. De voorzieningenrechter heeft het verlof verleend en Aston heeft er op diezelfde datum gebruik van gemaakt. Bij dagvaarding van 4 februari 2010 heeft Artesia Aston gedagvaard tot opheffing van het beslag.
        2.3.m	Op 22 januari 2010 heeft de curator van Schouten de zonnebloemolie in vuistpand gegeven aan Artesia. Bij de daartoe opgemaakte akte is de curator tevens in zijn hoedanigheid van curator in het faillissement van Romij partij.
      
      
    
    
      2.4.
      
        In de eerste aanleg heeft Saipol gevorderd – kort samengevat en voor zover in hoger beroep nog van belang – (i) afgifte van de zonnebloemolie, met dwangsom, (ii) een verbod om een opschortings- of pandrecht in te roepen, beslag te leggen ter zekerheid of afgifte en/of anderszins de afgifte van de zonnebloemolie aan haar te verhinderen, met dwangsom en (iii) een gebod om te gehengen en gedogen dat de zonnebloemolie aan haar wordt afgeleverd, kosten rechtens.
        Zij heeft aan deze vordering ten grondslag gelegd dat zij recht- en regelmatig houdster is van de cognossementen en derhalve gerechtigd tot aflevering van de zonnebloemolie. Daarnaast stelt zij zich op het standpunt dat zij – gelet op het op de overeenkomst tussen haar en Aston toepasselijke Engelse recht en de contractuele bedingen die op de koopovereenkomst van toepassing zijn – eigenares is van de zonnebloemolie, omdat geen rechtsgeldige levering aan Aston heeft plaatsgevonden, aangezien de koopprijs nooit is betaald.
      
      
    
    
      2.5.
      In het bestreden vonnis heeft de voorzieningenrechter de vorderingen van Saipol toegewezen, met veroordeling van Artesia in de proceskosten. De voorzieningenrechter heeft daaraan ten grondslag gelegd, kort en zakelijk weergegeven, dat Artesia geen bezitloos pandrecht op de zonnebloemolie heeft en dat het door haar gestelde vuistpandrecht niet geldig is. Tegen dit oordeel en de gronden waarop het berust richten zich de grieven 1 tot en met 7. Deze grieven lenen zich voor een gezamenlijke bespreking.
      
    
    
      2.6.
      
        Kern van het geschil is ook in hoger beroep of Saipol rechthebbende is op de zonnebloemolie dan wel of Schouten hiervan de eigendom heeft verkregen en vervolgens ten behoeve van Artesia een geldig pandrecht is ontstaan. Dienaangaande geldt het volgende.
        Partijen zijn het erover eens dat het goederenrechtelijke aspect moet worden beoordeeld naar Nederlands recht. Ook de voorzieningenrechter is hier – terecht – van uitgegaan. Ingevolge art. 3:84 BW zijn voor overdracht van eigendom vereist: (1) levering krachtens (2) geldige titel door (3) degene die bevoegd is over het goed te beschikken. Voor de levering van roerende zaken is in beginsel bezitsverschaffing vereist (art. 3:90 lid 1 BW). Een bezitter draagt zijn bezit over door de verkrijger in staat te stellen die macht uit te oefenen, die hij zelf over het goed kon uitoefenen. De levering van roerende zaken ter uitvoering van een verbintenis tot overdracht onder opschortende voorwaarde geschiedt door aan de verkrijger de macht over de zaak te verschaffen (art. 3:91 BW). Heeft een overeenkomst de strekking dat de een zich de eigendom van een zaak die in de macht van de ander wordt gebracht, voorbehoudt totdat een door de ander verschuldigde prestatie is voldaan, dan wordt hij vermoed zich te verbinden tot overdracht van de zaak aan de ander onder opschortende voorwaarde van voldoening van die prestatie (art. 3:92 lid 1). 
        Geen grieven zijn gericht tegen de vaststelling door de voorzieningenrechter dat tot de lossing bij Romij op 29 oktober 2009 niets is aan te wijzen dat als levering in de zin van art. 3:84 BW kan worden aangemerkt. Terecht - gelet op de zojuist vermelde wetsartikelen - heeft de voorzieningenrechter vervolgens overwogen – en ook hiertegen zijn geen grieven gericht – dat niet iedere feitelijke aflevering – zoals de lossing bij Romij – als een juridische levering mag worden beschouwd en dat het antwoord op de vraag of die feitelijke lossing als een op eigendomsoverdracht gerichte leveringshandeling moet worden gezien, vooral afhangt van de – kenbare – bedoeling van partijen. 
      
      
    
    
      2.7.
      Saipol heeft gesteld dat de koopovereenkomsten tussen haar en Aston en Aston en Schouten telkens een beding inhouden op grond waarvan de eigendom pas overgaat bij de betaling van de koopprijs. Zij heeft daartoe gewezen op art. 15 van de FOSFA 52 voorwaarden, zoals door de voorzieningenrechter in het bestreden vonnis onder 2.2. geciteerd. Tussen partijen is niet in geschil dat de koopovereenkomsten tussen Saipol en Aston en tussen Aston en Schouten worden beheerst door de FOSFA 52 voorwaarden, inclusief het daarin toepasselijk verklaarde Engelse recht. Een uitleg van deze bedingen dient plaats te vinden naar Engels recht. Saipol heeft haar stelling onderbouwd met twee opinions van Engelse deskundigen die erop neerkomen dat in het onderhavige geval, waarin sprake is van een CAD-beding, “title does not pass under the sale contract until Schouten pays the price and receives the documents neither of which has occurred in this case”. Artesia heeft deze - naar ’s hofs oordeel juiste - opinions niet, althans onvoldoende, weersproken. Naar Nederlands recht is de uitleg overigens niet anders, maar dit terzijde.
      
    
    
      2.8.
      Gelet op de onderliggende koopovereenkomsten wordt voorshands geoordeeld dat de contractspartijen in hun verbintenisrechtelijke relaties een beding hebben opgenomen, inhoudende dat de eigendom van de zonnebloemolie pas overgaat bij betaling (en overhandiging van de documenten). Dit geldt voor de verhouding tussen Saipol en Aston en ook voor de verhouding tussen Aston en Schouten. In de relatie tussen Aston en Schouten wordt deze bedoeling ook duidelijk door de hiervoor onder 2.3.f. weergegeven correspondentie, waaruit blijkt dat Schouten zich op 12 november 2009 op het standpunt stelde dat zij de zonnebloemolie zou houden voor Aston toen zij deze niet betaalde/ kon betalen. Dat de contractspartijen na deze correspondentie nader zijn overeengekomen dat de eigendom van de zonnebloemolie in weerwil van hun eerdere afspraken zonder betaling en afgifte van documenten is overgegaan op Schouten, is niet (voldoende gemotiveerd) gesteld of anderszins aannemelijk geworden. Met name is niet gesteld of aannemelijk geworden dat Saipol direct heeft willen leveren aan Schouten, zonder betaling door deze laatste. Dat de wil tot juridische levering aan Schouten volgt uit de keten van instructies bij het vervoer van Cargill naar Romij is, tegenover de gemotiveerde betwisting door Saipol, door Artesia onvoldoende aannemelijk gemaakt. Bij de beantwoording van de vraag of de feitelijke levering aan Romij mocht worden beschouwd als juridische levering van de zonnebloemolie door Saipol aan Schouten is de partijbedoeling zoals die naar voren komt uit de verbintenisrechtelijke relaties voorshands doorslaggevend te achten.
      
    
    
      2.9.
      Dit betekent dat naar voorlopig oordeel de bedoeling van de contractspartijen niet anders kan zijn geweest dan dat Saipol aan Aston zou leveren onder het CAD-beding zoals hiervoor geduid, hetgeen meebrengt dat Aston de eigendom van de zonnebloemolie pas zou verkrijgen na betaling. Dat betekent dat Aston dus geen eigenaar van de zonnebloemolie is geworden. Nu Aston, die overigens zelf ook die mening is toegedaan, geen eigenaar was geworden, was zij ook niet bevoegd om die zonnebloemolie (te verkopen en) te leveren aan Schouten. Schouten komt geen beroep toe op de bescherming van een derde verkrijger te goeder trouw van art. 3:86 lid 1 BW, reeds niet omdat die bescherming alleen gebreken in de beschikkingsbevoegdheid kan helen, niet gebreken in de levering. Nu Saipol, zoals volgt uit hetgeen hiervoor is overwogen, slechts de feitelijke macht maar niet het bezit van de olie aan Aston of aan Schouten heeft verschaft, heeft Schouten geen bezit maar hooguit (indirect, via Romij) houderschap (feitelijke macht) van de olie verkregen. Daarmee heeft geen rechtsgeldige, de eigendomsovergang ten gevolge hebbende levering aan Schouten plaatsgevonden. Schouten heeft bij mail van 12 november 2009 ook bevestigd de olie te houden voor Aston toen zij niet betaalde/ kon betalen. Ook gelet daarop is van goede trouw aan haar zijde geen sprake.
      
    
    
      2.10.
      
        Gelet op hetgeen hiervoor is overwogen heeft Schouten niet verkregen van een bevoegde en kan zij, nu geen rechtsgeldige levering aan haar heeft plaatsgevonden, zich niet beroepen op de bescherming van de verkrijger te goeder trouw, zodat wat de vestiging van het bezitloos pandrecht betreft, moet worden geoordeeld dat zij niet bevoegd was dit pandrecht te vestigen. De pandhouder van een bezitloos pand wordt niet beschermd tegen deze onbevoegdheid. Wat het vuistpandrecht betreft geldt dat dit is gevestigd door de curator van Schouten en Romij op 22 januari 2010. Op dat moment was Artesia bekend met het faillissement van Schouten en een beslag van Aston op de zonnebloemolie, gebaseerd op eigendomsvoorbehoud, waarvoor zij (Aston) op 25 november 2009 verlof heeft gevraagd. Daarenboven was Artesia bekend met de eigendomspretentie van Saipol ten aanzien van de bewuste partij olie (brief van mr Van der Wiel van 11 januari 2010, productie S17 bij memorie van antwoord). Bovendien kon de zonnebloemolie door Schouten niet betaald worden omdat Artesia de kredietfaciliteiten had ingetrokken. Een en ander laat geen andere slotsom toe dan dat Artesia geen bezitloos pandrecht en evenmin, bij gebreke van goede trouw, een vuistpandrecht heeft verkregen, dat zij tegen Saipol kan inroepen. Het hof deelt het voorlopige oordeel van de voorzieningenrechter dat Saipol als eigenaar recht heeft op afgifte van de zonnebloemolie.
        De grieven 1 tot en met 7 behoeven geen verdere bespreking meer; zij zijn ongegrond dan wel missen na het voorgaande belang. 
      
      
    
    
      2.11.
      In het licht van hetgeen hiervoor is overwogen komt grief 8 geen zelfstandige betekenis toe en behoeft deze geen behandeling. 
      
    
    
      2.12.
      Alle grieven falen. Het bestreden vonnis zal daarom worden bekrachtigd, met veroordeling van Artesia in de kosten van de procedure in hoger beroep. Het bewijsaanbod van Artesia wordt verworpen omdat een procedure als de onderhavige zich niet leent voor bewijslevering.
      
      
        In het incidentele appel
      
      
    
    
      2.13.
      Op grond van hetgeen hiervoor is overwogen kan thans worden vastgesteld dat Artesia zich ten onrechte op het standpunt heeft gesteld dat zij een pandrecht had op de zonnebloemolie en dat zij zich ten onrechte heeft verzet tegen afgifte van de olie aan Saipol tot aan het vonnis van de voorzieningenrechter van 31 mei 2010. Daarmee heeft zij het eigendomsrecht van Saipol gefrustreerd en onrechtmatig gehandeld jegens Saipol. De schade, in de vorm van opslagkosten, die daarvan het gevolg is, komt in beginsel voor haar rekening. 
      
    
    
      2.14.
      
        Saipol heeft aanspraak gemaakt op vergoeding van de opslagkosten voor de maanden april, mei en juni 2010. Bij wege van verweer heeft Artesia in haar akte van 26 augustus 2014 de schade betwist en gesteld dat gesteld noch gebleken is dat Saipol in deze periode een koper voor de olie had. Het hof begrijpt dit verweer zo, dat ook als Artesia de olie zou hebben vrijgegeven, ervan uitgaande dat Saipol geen koper had, de zonnebloemolie hoe dan ook opgeslagen had moeten worden op kosten van Saipol. In haar antwoordakte heeft Saipol tegenover dit verweer haar vordering niet nader toegelicht, terwijl dat wel van haar verwacht mocht worden. Voorshands is daarmee onvoldoende aannemelijk dat de schade is geleden, zodat de gewijzigde eis in kort geding dient te worden afgewezen. 
        Saipol zal als in het ongelijk gestelde partij worden veroordeeld in de proceskosten van het incidenteel appel.
      
      
      
    
  
  
    Beslissing
    
    
      Het hof:
    
    
    
      
        bekrachtigt het bestreden vonnis van de voorzieningenrechter in de rechtbank Rotterdam van 31 mei 2010;
      
      
        veroordeelt Artesia in de kosten van het principale appel, tot op heden aan de zijde van Saipol begroot op € 640,-- aan verschotten en € 3.263,-- aan salaris advocaat;
      
      
        veroordeelt Saipol in de kosten van het incidentele appel, tot op heden aan de zijde van Artesia begroot op € 1.223,62;
      
      
        verklaart deze veroordelingen uitvoerbaar bij voorraad;
      
      
        wijst het meer of anders gevorderde af.
      
    
    
    
    
      Dit arrest is gewezen door mrs. M.C.M. van Dijk, J.M. van der Klooster en H.M. Wattendorff en is uitgesproken ter openbare terechtzitting van 27 januari 2015 in aanwezigheid van de griffier.