ECLI:NL:GHSHE:2011:BR0180, Gerechtshof 's-Hertogenbosch, 04-05-2011, 10/00681
Gerechtshof 's-Hertogenbosch — Uitspraak 
Datum: 2011-05-04 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Bestuursrecht; Belastingrecht

Samenvatting: Belanghebbende verricht vanuit haar woning telefonische diensten, in het onderhavige jaar ten behoeve van een viertal organisaties. Zij krijgt betaald per belminuut. Vanaf 2007 heeft belanghebbende ook een aantal websites, via welke zij haar diensten rechtstreeks verleend. In geschil is het antwoord op de vraag of belanghebbende een onderneming drijft of resultaat uit overige werkzaamheden geniet. Het Hof oordeelt op grond van de feiten, conform de rechtbank, dat belanghebbende is aan te merken als een zelfstandig beroepsbeoefenaar. Belanghebbende loopt ondernemersrisico, bepaalt zelf haar werktijden, loopt een debiteurenrisico, is herkenbaar voor haar cliënten en verricht de werkzaamheden fulltime. Naar het oordeel van het Hof maakt belanghebbende terecht een vergelijking met zgn. franchise-ondernemers. Het hoger beroep van de inspecteur wordt ongegrond verklaard.

GERECHTSHOF 's-HERTOGENBOSCH
      Sector belastingrecht
      Vierde meervoudige Belastingkamer
      Kenmerk: 10/00681
    
    
    Uitspraak op het hoger beroep van
    
    
      de Inspecteur van de Belastingdienst/Limburg, van de rijksbelastingdienst,
      hierna: de Inspecteur,
    
    
    
    tegen de schriftelijke uitspraak van de Rechtbank Breda (hierna: de Rechtbank) van 9 augustus 2010, nummer AWB 09/1539, in het geding tussen
    
    
      mevrouw X,
      wonende te Y,
      hierna: belanghebbende
    
    
    en
    
    de Inspecteur 
    
    betreffende na te noemen aanslag.
    
    
    1. Ontstaan en loop van het geding
    
    1.1. Aan belanghebbende is voor het jaar 2005 een aanslag in de inkomstenbelasting/premie volksverzekeringen opgelegd naar een belastbaar inkomen uit werk en woning van € 16.696, welke aanslag, na daartegen gemaakt bezwaar, bij uitspraak van de Inspecteur is gehandhaafd.
    
    
      1.2. Belanghebbende is van deze uitspraak in beroep gekomen bij de Rechtbank. Ter zake van dit beroep heeft de griffier van de Rechtbank van belanghebbende een griffierecht geheven van € 41.
      Bij schriftelijke uitspraak heeft de Rechtbank het beroep gegrond verklaard, de uitspraak op bezwaar vernietigd en het belastbare inkomen uit werk en woning vastgesteld op € 6.942.
    
    
    1.3. Tegen deze uitspraak heeft de Inspecteur hoger beroep ingesteld bij het Hof. Belanghebbende heeft een verweerschrift ingediend.
    
    1.4. Op grond van artikel 8:58 van de Algemene wet bestuursrecht (hierna: de Awb) heeft belanghebbende vóór de zitting nadere stukken ingediend. Deze stukken zijn in afschrift verstrekt aan de wederpartij.
    
    
      1.5. De zitting heeft plaatsgehad op 23 maart 2011 te 
      's-Hertogenbosch. Aldaar zijn toen verschenen en gehoord belanghebbende, alsmede de Inspecteur.
    
    
    1.6. Van de zitting is een proces-verbaal opgemaakt, dat in afschrift aan partijen is verzonden.
    
    1.7. Het Hof heeft vervolgens het onderzoek gesloten. 
    
    
    2. Feiten 
    
    Op grond van de stukken van het geding en het onderzoek ter zitting zijn in deze zaak de volgende feiten en omstandigheden voor het Hof komen vast te staan.
    
    2.1. Belanghebbende verleent vanuit haar woning telefonische diensten. Zij is in het onderhavige jaar gestart met deze werkzaamheden en heeft met vier organisaties gewerkt. Via deze organisaties kunnen cliënten (hierna ook: de bellers) aan haar doorgeschakeld worden voor afname van haar diensten. Belanghebbende bepaalt zelf welke opdrachten zij aanneemt en wanneer zij beschikbaar is om de telefonische diensten te verlenen. Bij haar werkzaamheden kan zij zelf bepalen wanneer zij een gesprek beëindigt.
    
    2.2. De bellers betalen niet rechtstreeks aan belanghebbende, maar aan de organisatie die hen doorverbindt met belanghebbende. Belanghebbende ontvangt een vergoeding per belminuut. Deze vergoeding varieert tussen de € 0,15 en € 0,35 per belminuut, afhankelijk van de duur van het gesprek. Haar omzet bedraagt in het onderhavige jaar € 16.980. De betaling en incassering van de vergoeding voor belminuten loopt via de organisaties die de cliënten doorschakelen met belanghebbende. Deze organisaties dragen zorg voor de reclame voor de telefonische diensten in landelijke bladen en via internet. 
    
    2.3. Belanghebbende is van origine lerares Frans. De door belanghebbende aan de bellers verleende diensten betreffen gesprekken over hun uiteenlopende problemen. De gemachtigde omschreef dit tijdens de zitting van het Hof als "Een luisterend oor is al voldoende". De duur van een gesprek kan variëren van een halfuur tot anderhalf uur.
    
    2.4. Sinds 2007 is belanghebbende naast de websites van de in 2.1 bedoelde organisaties ook via haar eigen website bereikbaar: A.nl en wel van 21:00 uur tot 4:00 uur. Per 17 juni 2010 heeft belanghebbende een tweede eigen website geopend: B.nl. 
     
    
      2.5. De jaaromzet van belanghebbende steeg van bijna € 17.000 in 2005 tot ca. € 48.000 in 2006 en volgende jaren. 
      In 2005 heeft belanghebbende tevens enkele opdrachten voor de B.V. van haar gemachtigde, C B.V., uitgevoerd. De opbrengst van deze opdrachten is in de omzet over het jaar 2005 begrepen. Naast de inkomsten uit onderhavige werkzaamheden geniet belanghebbende geen overige inkomsten.
    
    
    2.6. Met ingang van 1 januari 2010 is belanghebbende, na daartoe te zijn uitgenodigd door de Kamer van Koophandel, als eenmanszaak ingeschreven in het Handelsregister.
    
    2.7. Belanghebbende voldoet over haar omzet BTW.
    
    2.8. Belanghebbende heeft op 22 mei 2006 haar aangifte 2005 inkomstenbelasting/premie volksverzekeringen ingediend. Bij het onderdeel 'winst uit onderneming' is enkel de zelfstandigenaftrek opgevoerd. Bij het onderdeel 'resultaat uit overige werkzaamheden' is een bruto resultaat van € 16.980 opgevoerd met bijbehorende kosten van € 14.701. Belanghebbende heeft bij deze kostenpost ook de zelfstandigenaftrek en de startersaftrek opgevoerd. De overige kosten zijn als volgt gespecificeerd:
    
    
      Aandeel kosten in de huur:				€   1.843,80
      Onroerende zaak belasting:				€     152,46
      Nutskosten:						€     625,80
      Communicatiekosten:					€     283,92
      Ziektekostenverzekering:				€   1.440,00
      Totaal (afgerond)					€   4.346,00	
    
    
    2.9. De Inspecteur heeft met dagtekening 7 augustus 2007 een vragenbrief aan belanghebbende verzonden. In antwoord hierop heeft de gemachtigde van belanghebbende aangegeven dat voor het onderhavige jaar een verklaring arbeidsrelatie (hierna: VAR) is afgegeven waarin de werkzaamheden van belanghebbende worden gekwalificeerd als 'resultaat uit overige werkzaamheden'. De gemachtigde stelt zich in deze brief op het standpunt dat belanghebbende kwalificeert als zelfstandig ondernemer en dat ten tijde van het afgeven van de VAR nog niet duidelijk was of de onderneming levensvatbaar was.
    			
    2.10. Bij de aanslagregeling heeft de Inspecteur de inkomsten uit de door belanghebbende verrichte werkzaamheden aangemerkt als 'resultaat uit overige werkzaamheden' en de onder 2.3 weergegeven kosten, met uitzondering van de communicatiekosten, gecorrigeerd, evenals de tweemaal opgevoerde zelfstandigenaftrek en de eenmaal opgevoerde startersaftrek.	
    
    
    3. Geschil, alsmede standpunten en conclusies van partijen
    
    3.1. Het geschil betreft het antwoord op de volgende vraag:
    
    Zijn belanghebbendes inkomsten aan te merken als winst uit onderneming?
    
    Belanghebbende is van mening dat deze vraag bevestigend moet worden beantwoord. De Inspecteur is de tegenovergestelde opvatting toegedaan.
    
    
      3.2. Partijen doen hun standpunten in hoger beroep steunen op de gronden, welke daartoe door hen zijn aangevoerd in de van hen afkomstige stukken, van al welke stukken de inhoud als hier ingevoegd moet worden aangemerkt. 
      Voor hetgeen zij hieraan ter zitting hebben toegevoegd, wordt verwezen naar het van deze zitting opgemaakte proces-verbaal.
    
    
    3.3. Belanghebbende concludeert tot ongegrondverklaring van het hoger beroep van de Inspecteur en bevestiging van de uitspraak van de Rechtbank. Desgevraagd heeft belanghebbendes gemachtigde ter zitting van het Hof verklaard geen incidenteel hoger beroep in te stellen tegen de uitspraak van de Rechtbank. De Inspecteur concludeert tot gegrondverklaring van het hoger beroep, vernietiging van de uitspraak van de Rechtbank, vernietiging van de uitspraak op bezwaar en vermindering van de aanslag tot een berekend naar het belastbare inkomen uit werk en woning van € 16.696.
    
    
    4. Gronden
    
    4.1. De Rechtbank heeft overwogen:
    
    "4.1.1. Op grond van artikel 3.2 van de Wet IB 2001 is winst uit onderneming het gezamenlijke bedrag van de winst die de belastingplichtige als ondernemer geniet uit een of meer ondernemingen verminderd met de ondernemersaftrek. Ingevolge artikel 3.4 van de Wet IB 2001 is ondernemer de belastingplichtige voor rekening van wie een onderneming wordt gedreven en die rechtstreeks wordt verbonden voor verbintenissen betreffende die onderneming. Onder onderneming moet worden verstaan een duurzame organisatie van kapitaal en arbeid, waarmee wordt beoogd door deelneming aan het maatschappelijke productieproces, winst te behalen. Het beoogde voordeel moet, naar objectieve maatstaven beoordeeld, redelijkerwijs kunnen worden verwacht. 
    
    
      4.1.2. Naar het oordeel van de rechtbank is in het geval van belanghebbende sprake van een onderneming in voormelde zin en kan zij worden aangemerkt als ondernemer voor de inkomstenbelasting. Uit hetgeen de gemachtigde van belanghebbende ter zitting heeft aangevoerd en uit de stukken van het geding leidt de rechtbank af dat belanghebbende geheel zelfstandig is in de uitvoering van haar werkzaamheden. Belanghebbende bepaalt immers zelf of zij een cliënt telefonisch te woord staat, op welk tijdstip zij dit doet en zij is eveneens vrij de duur van de telefonische dienst, voorzover dat in haar macht ligt als een van de twee bellers, te bepalen. Daarnaast is sprake van ondernemersrisico aangezien het aantal cliënten dat van haar dienst gebruik wenst (Hof: te) maken onzeker is. Hier doet niet aan af dat de incassering van de belminuten en het maken van reclame worden gedaan door de organisaties die vragers en aanbieders van de dienst bij elkaar brengt. De rechtbank is met belanghebbende van oordeel dat zij hiermee de te lopen risico's en bedrijfskosten probeert te beperken. Dat belanghebbende geringe investeringen heeft gedaan, is inherent aan de werkzaamheden en staat naar het oordeel van de rechtbank niet in de weg aan het oordeel dat sprake is van een onderneming. Ten aanzien van het eerste geschilpunt is het gelijk aan de zijde van belanghebbende.
      ..."
    
    
    4.2. In hoger beroep stelt de Inspecteur, dat de Rechtbank verkeerde conclusies heeft getrokken bij het beantwoorden van de vraag of belanghebbende winst uit onderneming geniet. De Inspecteur stelt zich op het standpunt dat belanghebbendes werkzaamheden aan te merken zijn als resultaat uit overige werkzaamheden. Het Hof kan de Inspecteur daarin niet volgen.
    
    4.3. Het Hof wijst op het arrest van de Hoge Raad van 16 september 1992, nr. 27 830, BNB 1992/370, waarin de Hoge Raad overwoog dat van een zelfstandig uitgeoefend beroep sprake is, indien belanghebbende 'de werkzaamheden zelfstandig en voor eigen rekening verricht en daarbij ondernemersrisico loopt'. Naar het oordeel van het Hof is belanghebbende aan te merken als zelfstandig beroepsbeoefenaar. Zij loopt naar het oordeel van het Hof ondernemersrisico, doordat de opbrengsten van haar werkzaamheden wisselend zijn, namelijk afhankelijk van het aantal en de duur van gesprekken die zij voert. Voorts loopt zij debiteurenrisico, omdat, zoals belanghebbende onweersproken heeft gesteld, de uitbetaling door de organisaties, die haar met de bellers verbinden, niet is verzekerd. Voorts wijst het Hof op belanghebbendes - door de Inspecteur onvoldoende weersproken - stelling, dat zij zelf de vorm van haar werkzaamheden bepaalt, alsook haar werktijden. Niet gebleken is dat de organisaties die haar met de bellers doorverbinden, aan belanghebbende bepaalde werktijden voorschrijven. Naar het oordeel van het Hof verricht belanghebbende derhalve haar werkzaamheden zelfstandig, door zelf te bepalen wanneer en hoe lang zij haar bellers te woord wenst te staan. Daarbij acht het Hof tevens relevant dat belanghebbende naar haar - door de Inspecteur onvoldoende weersproken - stelling op de desbetreffende websites voldoende herkenbaar is voor de bellers - waarbij in het midden kan blijven of op de websites ook haar foto er bij staat - zodat de potentiële klanten bewust kunnen kiezen om contact met haar te leggen.
    
    4.4. Het Hof acht voorts aannemelijk dat belanghebbende vanaf de start van haar werkzaamheden in het jaar 2005 anders dan incidenteel streefde naar het verrichten van haar diensten. Het Hof wijst erop dat belanghebbende haar diensten reeds in het jaar 2005 via verschillende organisaties aanbood, dat zij voor haar broodwinning geheel afhankelijk was van de onderhavige werkzaamheden en dat zij derhalve haar onderwerpelijke werkzaamheden fulltime verrichte. Dat de werkzaamheden van belanghebbende van structurele en duurzame aard waren, vindt bevestiging in de verdere uitbouw van haar activiteiten na het jaar 2005, welk jaar naar het oordeel van het Hof als aanloopjaar moet worden beschouwd.
    
    4.5. Voor zover de Inspecteur stelt dat de organisaties, bedoeld in 2.1, aan belanghebbende opdracht geven 'een klant binnen te houden', berust die stelling op een verkeerde lezing van de door de Inspecteur in bijlage 8 van zijn verweerschrift in eerste aanleg overgelegde brief van belanghebbendes gemachtigde. Niet gebleken is dat belanghebbende vooraf richtlijnen krijgt voorgeschreven door de organisaties die haar doorverbinden met de bellers.
    
    4.6. De Inspecteur stelt voorts in hoger beroep dat belanghebbende geen winst uit onderneming geniet, omdat het niet in haar belang is een gesprek met een cliënt te weren of af te breken en omdat zij niet zelf bepaalt, wie ze spreekt. Het Hof kan de Inspecteur in die stellingen niet volgen. Vooraf zij opgemerkt dat belanghebbende deze stellingen gemotiveerd heeft weersproken. Voorts is, zoals hiervoor in 4.5 is overwogen, niet gebleken dat belanghebbende vooraf richtlijnen krijgt voorgeschreven door de organisaties, die haar doorverbinden met de bellers, en belanghebbende stelt terecht, dat zij altijd een gesprek kan beëindigen door de verbinding te verbreken. Overigens ziet het Hof niet in waarom een belastingplichtige niet als ondernemer in de zin van de Wet IB 2001 zou kunnen worden aangemerkt op grond van door de Inspecteur genoemde feiten. Het is immers in het belang van elke ondernemer om (potentiële) klanten aan zich te binden. Zoals belanghebbende terecht stelt, kan ook een winkelier niet vooraf bepalen welke klant de winkel binnenkomt. 
    
    
      4.7. Voor zover de Inspecteur stelt dat de organisaties, die belanghebbende doorverbinden met de bellers, voor belanghebbende reclame maken, wijst het Hof op de terechte vergelijking, gemaakt door belanghebbende in de stukken van het geding, met franchiseformules. Dat de reclame 'centraal' gemaakt wordt, betekent voor de franchisenemer nog niet dat de laatstgenoemde daardoor geen ondernemer zou zijn. 
      Hetzelfde geldt mutatis mutandis voor zover de Inspecteur ter ondersteuning van zijn standpunt wijst op het feit dat de organisaties belanghebbende via hun websites in contact brengen met de bellers. Belanghebbende heeft onvoldoende weersproken gesteld dat deze organisaties, naast de voornoemde reclame-activiteiten, slechts als intermediairs de dienstverlening van belanghebbende faciliteren, zoals bijvoorbeeld een taxi-centrale de dienstverlening door taxi-ondernemers kan faciliteren. 
      Daarbij komt dat belanghebbende in de jaren na 2005, welk jaar als aanloopjaar gezien kan worden, ook via eigen websites opereert, naast de websites van de meergenoemde organisaties. 
    
    
    4.8. Gelet op al het vorenoverwogene is het Hof van oordeel dat de Rechtbank belanghebbendes beroep terecht gegrond heeft verklaard. Het hoger beroep van de Inspecteur moet ongegrond worden verklaard.
    
    4.9. Nu de uitspraak van de Rechtbank in stand blijft, wordt ter zake van het door de Inspecteur ingestelde hoger beroep een griffierecht geheven van € 448.
    
    4.10. Nu het door de Inspecteur ingestelde hoger beroep ongegrond is, acht het Hof termen aanwezig de Inspecteur te veroordelen in de kosten die belanghebbende in verband met de behandeling van het hoger beroep bij het Hof redelijkerwijs heeft moeten maken. Belanghebbende heeft verzocht om toekenning van de werkelijke kosten van de procedure, die zij ter zitting van het Hof bij monde van haar gemachtigde heeft geschat op € 15.000 voor alle kosten tot de zitting van het Hof en op € 1.000 voor de kosten voor het bijwonen van de zitting van het Hof.
    
    4.11. Het Hof overweegt vooraf dat krachtens artikel 8:75 van de Awb jo artikel 1 van het Besluit proceskosten bestuursrecht (hierna: het Besluit) een veroordeling in de kosten in verband met de behandeling van het beroep en van het bezwaar uitsluitend betrekking kan hebben - voor zover hier van belang - op kosten van door een derde beroepsmatig verleende rechtsbijstand. De Inspecteur heeft gesteld dat belanghebbendes gemachtigde geen beroepsmatige rechtsbijstandverlener is, doch een - gepensioneerde - tandarts en dat daarom geen veroordeling plaats kan vinden als bedoeld in artikel 8:75 Awb.
    
    
      4.12. Belanghebbendes gemachtigde heeft ter zitting van het Hof verklaard, dat hij na zijn pensionering onder andere betaalde werkzaamheden verricht bestaande uit het beheren van vermogensportefeuilles van derden en uit - eveneens - betaalde juridische bijstand aan belanghebbende. De opbrengst van deze werkzaamheden wordt verantwoord bij de vennootschap van gemachtigde, C B.V. 
      Volgens de parlementaire geschiedenis hoeft het bij beroepsmatige rechtsbijstand niet te gaan om iemand die uitsluitend of in hoofdzaak zijn beroep maakt van het verlenen van rechtsbijstand, maar moet het verlenen van rechtsbijstand wel tot zijn beroepsmatige taak behoren. De gemachtigde heeft ter zitting onvoldoende weersproken gesteld dat hij het als adviseur verlenen van rechtsbijstand tot zijn beroepsmatige taak rekent. Derhalve komt belanghebbende in aanmerking voor de vergoeding van de proceskosten.
    
    
    4.13. Daarbij wordt uitgegaan van twee samenhangende zaken, waarin belanghebbende geheel in het gelijk is gesteld. Dit betreft deze zaak en de zaak ten name van belanghebbende, kenmerk 10/00682.
    
    
      4.14. Het Hof stelt deze kosten, mede gelet op het bepaalde in het Besluit, op 2 (punten) x € 437 (waarde per punt) x 1,5 (factor gewicht van de zaak) x 1 (factor samenhangende zaken), is in totaal € 1.311. Het Hof zal in deze zaak de helft van dit bedrag toekennen, dat is € 655,50.
      Overige voor vergoeding in aanmerking komende kosten zijn niet gebleken.
    
    
    4.15. Belanghebbende heeft verzocht om vergoeding van de werkelijk gemaakte kosten van rechtsbijstand, omdat de Inspecteur naar haar mening moedwillig de procedure heeft gestart, waarvan hij wist, dat hij deze niet had moeten voeren. Het Hof volgt belanghebbende in die stelling niet. Uit de stukken van het geding blijkt niet van een dergelijke houding van de Inspecteur. Niet gezegd kan worden dat bij voorbaat duidelijk was dat het standpunt van de Inspecteur in rechte geen stand zou houden.
    
    
    5. Beslissing
    
    
      Het Hof
      - verklaart het hoger beroep van de Inspecteur ongegrond;
      - bevestigt de uitspraak van de Rechtbank;
      - veroordeelt de Inspecteur in de kosten van het geding bij het Hof aan de zijde van belanghebbende, vastgesteld op € 655,50, en
      - bepaalt dat door tussenkomst van de griffier van de Staat ter zake van het door de Inspecteur ingestelde hoger beroep een griffierecht wordt geheven van € 448.
    
    
    
    Aldus gedaan op 4 mei 2011 door J. Swinkels, voorzitter, P. van der Vegt en F. Sonneveldt, in tegenwoordigheid van A.W.J. Strik, griffier. De beslissing is op die datum ter openbare zitting uitgesproken en afschriften van de uitspraak zijn op die datum aangetekend aan partijen verzonden. 
    
    
    
    
    
    
    
    
    
    
    
    Het aanwenden van een rechtsmiddel
    
    
      Tegen deze uitspraak kunnen beide partijen binnen zes weken na de verzenddatum beroep in cassatie instellen bij de Hoge Raad der Nederlanden (Belastingkamer), Postbus 20303, 2500 EH 's-Gravenhage. Daarbij moet het volgende in acht worden genomen.
      1. Bij het beroepschrift wordt een afschrift van deze uitspraak overgelegd.
      2. Het beroepschrift moet ondertekend zijn en ten minste het volgende vermelden:
      a) de naam en het adres van de indiener;
      b) een dagtekening;
      c) een omschrijving van de uitspraak waartegen het beroep in cassatie is gericht;
      d) de gronden van het beroep in cassatie.
      Voor het instellen van beroep in cassatie is griffierecht verschuldigd. Na het instellen van beroep in cassatie ontvangt de indiener een nota griffierecht van de griffier van de Hoge Raad.
      In het cassatieberoepschrift kan de Hoge Raad verzocht worden om de wederpartij te veroordelen in de proceskosten.