ECLI:NL:RBDHA:2022:13781, Rechtbank Den Haag, 21-12-2022, C/09/636188 KG ZA 22-893
Rechtbank Den Haag — Uitspraak 
Datum: 2022-12-21 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht; Aanbestedingsrecht

Samenvatting: bezwaar schending level playing field te laat naar voren gebracht; rechtsverwerking; vordering tot heraanbesteding niet toewijsbaar; eiseres terecht niet toegelaten tot onderhandelingsfase wegens niet voldoen aan formele eisen van de aanbesteding.

Rechtbank den haag
    
    
      Team handel - voorzieningenrechter
    
    
    
      zaak- / rolnummer: C/09/636188 / KG ZA 22-893
    
    
    
      
        Vonnis in kort geding van 21 december 2022
      
    
    
    
      in de zaak van
    
    
  
  
    
      1CNIM SYSTEMES INDUSTRIELS SAS te La Seyne-sur-Mer, Frankrijk,
    
      2. BAYARDS ALUMINIUM SOLUTIONS B.V. te Nieuw-Lekkerland,
    
      3. VAN HALTEREN METAAL B.V. te Bunschoten,
    
      eisers,
      advocaten mrs. E.J. Rietema en R.M.T. van den Bosch te Rotterdam,
    
    
    
      tegen:
    
    
    
      
        DE STAAT DER NEDERLANDEN (Ministerie van Defensie, Defensie Materieel Organisatie) te Den Haag,
      gedaagde,
      advocaat mr. D. Wolters Rückert te Den Haag.
    
    
    
      Partijen worden hierna respectievelijk aangeduid als ‘NMFB’ en ‘DMO’.
    
    
    
  
  
    
      1De procedure
    
    
      1.1.
      
        Het verloop van de procedure blijkt uit:
        -	de dagvaarding van 6 oktober 2022, met producties 1 tot en met 15;
        -	de brief van mr. Wolters Rückert van 28 november 2022, met producties 1 tot en met 4;
        -	de op 30 november 2022 gehouden mondelinge behandeling, waarbij door beide partijen pleitnotities zijn overgelegd.
      
      
    
    
      1.2.
      Ter zitting is vonnis bepaald op heden.
      
    
  
  
    
      2De feiten
    
    
      Op grond van de stukken en het verhandelde ter zitting wordt in dit geding van het volgende uitgegaan. 
    
    
    
      2.1.
      DMO heeft een Europese niet-openbare aanbestedingsprocedure georganiseerd voor de opdracht ‘Replacement Floating Bridging Capacity (hierna: ‘de Opdracht’). De Opdracht heeft betrekking op de levering van drie drijvende brugsystemen ter vervanging van het huidige brugsysteem (Standard Ribbon Bridge (SRB) en het verrichten van onderhoud aan deze drie systemen gedurende een periode van minimaal vijftien jaar. Op deze aanbestedingsprocedure is de Aanbestedingswet op Defensie- en Veiligheidsgebied (ADV) van toepassing. 
      
    
    
      2.2.
      Ten behoeve van deze aanbestedingsprocedure heeft DMO het Request for Information for Bridging Capacity (RFI) van 11 februari 2020 opgesteld alsmede de European Tender Selection Guide van 10 november 2021 (hierna ‘Selection Guide’) en de European Tender Award Guide van 4 april 2022 (hierna: ‘Award Guide’). Als bijlage 2 is bij de Award Guide gevoegd het Programme of Requirements (hierna: ‘het Programma van Eisen’)
      
    
    
      2.3.
      In paragraaf 4.3 van de Selection Guide en paragraaf 3.3.2 van de Award Guide is met betrekking tot het stellen van vragen over en het uiten van bezwaren tegen (onderdelen van) de aanbesteding en/of de aanbestedingsstukken het volgende bepaald:
      
      
        
          
        
      
      
        
          
        
      
      
      
        
          
        
      
      
        
          
        
      
      
    
    
      2.4.
      In paragraaf 2.5 van de Award Guide valt te lezen dat inschrijvingen allereerst worden beoordeeld op ‘formal requirements’ (hierna: ‘de formele eisen van de aanbestedingsprocedure’). De formele eisen van de aanbestedingsprocedure zijn als volgt uitgewerkt in paragraaf 3.9 van de Award Guide.  
      
        
        
          
            
          
        
      
      
    
    
      2.5.
      Met het oog op deelname aan deze aanbestedingsprocedure hebben eisers het consortium Netherlands Motorized Floating Bridge (NMFB) gevormd. Na de selectiefase hebben NMFB en General Dynamics European Land Systems-Bridge Systems GmbH (hierna: ‘General Dynamics’) een inschrijving ingediend. 
      
    
    
      2.6.
      DMO heeft NMFB bij brief van 4 juli 2022 bericht dat zowel de inschrijving van NMFB als die van General Dynamics ongeldig is. DMO heeft in deze brief aangekondigd te zullen onderzoeken of de onderhandelingsprocedure zonder aankondiging kan worden gevoerd. Voor die onderhandelingsprocedure zal NMFB niet worden uitgenodigd. NMFB heeft DMO naar aanleiding van de ongeldigverklaring van haar inschrijving op 19 juli 2022 in kort geding gedagvaard. DMO heeft de gunningsbeslissing van 4 juli 2022 op 7 september 2022 ingetrokken en op 23 september 2022 een nieuwe gunningsbeslissing genomen. In deze beslissing valt onder meer het volgende te lezen:
      
      
        
          
        
      
      
        
          (…)
        
      
      
        
          
        
      
      
      
        
          (…)
        
      
      
      
        
          
        
      
      
        
          
        
      
      
      
        
          
        
      
      
      
        
          
        
      
      
      
      
      
        
          
        
      
      
        
          
        
      
      
      
      
        
          
        
      
      
        
          
        
      
      
        
          
        
      
      
        
          
        
      
      
    
  
  
    
      3Het geschil
    
    
      3.1.
      NMFB vordert – zakelijk weergegeven – bij vonnis, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad:
      
      
        I. DMO te gebieden de gunningsbeslissing van 23 september 2022 in te trekken;
      
      
      
        II. DMO te gebieden de aanbestedingsprocedure te staken en gestaakt te houden;
      
      
      
        III. DMO te verbieden over te gaan tot een onderhandelingsprocedure zonder voorafgaande aankondiging ex artikel 2.23, lid 1 sub e, ADV;
      
      
      
        IV. DMO te gebieden over te gaan tot heraanbesteding van de Opdracht, indien en voor zover hij nog tot gunning van de Opdracht wenst over te gaan, althans DMO te verbieden over te gaan tot een onderhandelingsprocedure ex artikel 2.23, lid 1 sub e, ADV zonder NMFB daarvoor eveneens uit te nodigen;
      
      
      
        V. DMO te veroordelen in de proceskosten.
      
      
    
    
      3.2.
      Daartoe voert NMFB – samengevat – het volgende aan.
      
      
        3.2.1.
        Primair stelt NMFB dat in deze aanbesteding het level playing field is geschonden. Volgens NMFB wil DMO slechts met General Dynamics, de leverancier van haar huidige systeem, een samenwerking aangaan en om die reden a) stelt DMO in het POR eisen waaraan General Dynamics, die reeds beschikt over alle relevante technische gegevens, makkelijker dan andere marktpartijen kan voldoen, b) legt DMO de eisen in het programma van eisen niet neutraal uit en c) sluit DMO bij twee als ongeldig gekwalificeerde inschrijvingen alleen de inschrijving van NMFB uit. Met deze handelswijze heeft DMO volgens NMFB niet alleen het transparantie- en het gelijkheidsbeginsel geschonden maar ook de eerlijke mededinging geschaad, hetgeen een grond oplevert voor heraanbesteding. 
        
      
      
        3.2.2.
        Subsidiair stelt NMFB dat haar inschrijving geldig is omdat deze voldoet aan alle in paragraaf 3.9 van de Award Guide gestelde formele eisen van de aanbestedingsprocedure. De beslissing om haar inschrijving als onregelmatig buiten beschouwing te laten, kan volgens NMFB evenmin worden gegrond op het niet voldoen aan de eisen uit het programma van eisen. Meer in het bijzonder stelt NMFB dat: 
        
          
            haar inschrijving voldoet aan de eisen 9, 10, 13, 38, 46, 126 en 159;
          
          
            de door DMO geconstateerde afwijkingen ten aanzien van de eisen 60, 65, 73 en 74 niet wezenlijk van aard zijn en niet in een redelijke verhouding staan tot de aard en de omvang van de Opdracht;
          
          
            voor zover de door haar verstrekte informatie tegenstrijdig, onduidelijk of onvolledig is, DMO haar op het verkeerde been heeft gezet.
          
        
        
      
    
    
      3.3.
      DMO voert verweer, dat hierna, voor zover nodig, zal worden besproken. 
      
    
  
  
    
      4De beoordeling van het geschil
    
    
      4.1.
      De meest verstrekkende vordering van NMFB is de vordering tot het gelasten van een heraanbesteding. NMFB heeft aan die vordering onder meer ten grondslag gelegd dat DMO het level playing field heeft geschonden door het programma van eisen toe te schrijven naar het product van de zittende contractant General Dynamics. DMO heeft zich op het standpunt gesteld dat NMFB haar rechten heeft verwerkt om zich op deze vermeende onregelmatigheid in de aanbestedingsstukken te beroepen. Dit verweer slaagt. Daartoe is het volgende redengevend.
      
    
    
      4.2.
      Uit het Grossmann-arrest (HvJ EG 12 februari 2004, ECLI:EU:C:2004:93) volgt dat  dat van een gegadigde in een aanbesteding een proactieve houding mag worden verwacht. Zo wordt voorkomen dat aanbestedingsprocedures onnodig worden vertraagd. Daarmee wordt daarnaast bereikt dat eventuele gebreken in de procedure zodanig tijdig aan de orde worden gesteld dat zij nog (eenvoudig) kunnen worden hersteld. Op deze wijze is niet alleen het belang van de aanbestedende dienst gediend, maar ook het belang van de (andere) gegadigden en inschrijvers omdat daarmee bijvoorbeeld voorkomen wordt dat kosten worden gemaakt voor een aanbestedingsprocedure die niet aan de eisen voldoet. Het tijdstip waarop over een bepaald aspect van een aanbestedingsprocedure moet worden geklaagd, is afhankelijk van de omstandigheden van het geval. In algemene zin brengen de eisen van redelijkheid en billijkheid die de gegadigde jegens de aanbestedende dienst in acht heeft te nemen mee dat  hij zijn bezwaren kenbaar maakt zo spoedig mogelijk nadat hij kennis had of had behoren te hebben van de gestelde gebreken in de procedure. Datzelfde geldt voor een inschrijver op de aanbesteding op grond van het leerstuk van rechtsverwerking.
      
    
    
      4.3.
      Het programma van eisen is door DMO als bijlage bij de Award Guide verstrekt. In paragraaf 3.3.2 van de Award Guide is onder meer bepaald dat gebreken of onduidelijkheden in de aanbestedingsstukken op straffe van rechtsverwerking uiterlijk op een in een schema op Negometrix genoemde datum aan de orde dienden te worden gesteld. Tevens is in deze paragraaf bepaald dat een inschrijver zich met het indienen van een inschrijving akkoord verklaard met alle voorwaarden van de aanbesteding. NMFB heeft haar inschrijving ingediend en daarmee heeft zij zich onder meer akkoord verklaard met het bepaalde in paragraaf 3.3.2 van de Award Guide. Niet ter discussie staat dat NMFB haar bezwaar over het vermeende toeschrijven van het programma van eisen naar de zittende aanbieder eerst in het kader van deze kortgedingprocedure naar voren heeft gebracht. Dat is gelet op het voorgaande te laat, reden waarom dit bezwaar thans dient te worden gepasseerd.  
      
    
    
      4.4.
      De omstandigheid dat de inschrijving van General Dynamics ondanks de geconstateerde ongeldigheid niet door DMO is uitgesloten, levert geen schending op van enig aanbestedingsrechtelijk beginsel en kan daarom evenmin leiden tot de door NMFB verlangde heraanbesteding. Op grond van paragraaf 2.5 van de Award Guide wordt door DMO allereerst getoetst of de door NMFB en General Dynamics ingediende inschrijvingen voldoen aan de formele eisen van paragraaf 3.9 van de Award Guide. DMO heeft daarbij blijkens de gunningsbeslissing van 23 september 2022 geconstateerd dat de inschrijving van General Dynamics wel en de inschrijving van NMFB niet volledig aan deze formele eisen voldoet. Dat die constatering voor wat betreft de inschrijving van General Dynamics niet juist is, is door NMFB niet aannemelijk gemaakt en evenmin anderszins komen vast te staan. De inschrijving van General Dynamics is blijkens de gunningsbeslissing van 23 september 2022 ongeldig verklaard omdat deze niet voldoet aan één van de eisen uit het programma van eisen. DMO heeft vervolgens in deze gunningsbeslissing toegelicht dat General Dynamics, in tegenstelling tot NMFB, niettemin wordt toegelaten tot de onderhandelingsprocedure zonder aankondiging. De beslissing om General Dynamics tot de onderhandelingsprocedure toe te laten is deugdelijk door DMO gemotiveerd. DMO heeft er met juistheid op gewezen dat op grond van artikel 2.23, lid 3 sub e, ADV een aanbestedende dienst, ingeval uitsluitend onregelmatige of aanvaardbare inschrijvingen zijn ingediend, de onderhandelingsprocedure zonder aankondiging kan toepassen, mits de oorspronkelijke voorwaarden van de opdracht niet wezenlijk worden gewijzigd. Bij toepassing van die mogelijkheid mag de aanbestedende dienst op grond van artikel 2.23, lid 2, ADV uitsluitend de inschrijvers toelaten die in de niet-openbare procedure een inschrijving hebben gedaan die voldeed aan de geschiktheidseisen, de selectiecriteria en de formele eisen van de aanbestedingsprocedure. 
      
    
    
      4.5.
      Beoordeeld moet worden of – zoals NMFB betoogt – DMO haar eveneens tot die onderhandelingsfase had moeten toelaten, omdat ook zij aan de formele eisen van de aanbesteding voldoet. Die formele eisen zijn neergelegd in paragraaf 3.9 van de Award Guide. Hierin is bepaald dat een inschrijving ongeldig wordt verklaard als sprake is van één of meer van de aldaar beschreven zes situaties en eenvoudig herstel niet mogelijk is. Op grond van paragraaf 3.9 is het – voor zover thans belang – inschrijvers niet toegestaan om aan de gevraagde informatie en stukken voorwaarden te verbinden dan wel deze informatie incompleet aan te leveren. Daarnaast volgt ongeldigverklaring indien inschrijvers hun inschrijving niet met gebruikmaking van de juiste formulieren hebben ingediend dan wel wijzigingen in deze formulieren hebben doorgevoerd. Volgens DMO doen beide situaties zich in het geval van NMFB voor, hetgeen NMFB op haar beurt heeft weersproken.  
      
    
    
      4.6.
      De voorzieningenrechter volgt DMO op dit punt en overweegt daartoe als volgt. In de bij haar inschrijving gevoegde aanbiedingsbrief heeft NMFB haar aanbieding onder meer als volgt toegelicht:
      
      
        
          “This offer is based on the economic conditions outlined in annex 1 of this letter, we have also listed the documents sent with this offer in annex 2.” 
        
      
      
      
        Blijkens annex 1 gaat het om de volgende ‘economic conditions’:
      
      
      
        
          
        
      
    
    
      4.7.
      Volgens NMFB is hiermee door haar een onvoorwaardelijke vaste prijs aangeboden. Volstrekt duidelijk is volgens NMFB dat de in annex 1 genoemde voorwaarden geen voorbehouden betreffen maar omstandigheden die zijn ontleend aan de vijf in annex 1 genoemde indices. Uit de woorden ‘based on’ volgt volgens NMFB dat sprake is van een vaste, niet fluctuerende prijs, die is gebaseerd op deze indices. De voorzieningenrechter passeert dit betoog. Blijkens de Van Dale is een prijsindex een getal dat inzichtelijk maakt hoe de prijs van een bepaald product of dienst gedurende een specifieke periode is veranderd. Uit deze definitie volgt dat een kenmerkend element van een indexering is dat een prijs na verloop van tijd wordt aangepast aan de hand van een indexcijfer. DMO heeft terecht opgemerkt dat het noemen van vijf indices bij het aanbieden van een vaste prijs geen enkel doel dient. Indexering is immers bij een vaste prijs niet aan de orde. De aanbieding van NMFB dient, bij gebreke van een uitdrukkelijke toezegging in de inschrijving dat de in de inschrijving genoemde prijs niet aan indexering onderhevig is, dan ook aldus te worden begrepen dat op de opgegeven prijs indexeringsformules van toepassing zijn die bepalend zijn voor de uiteindelijke prijs op het moment van betaling. Dit was, zo blijkt mede uit het antwoord op vraag 54 in de Nota van Inlichtingen, uitdrukkelijk niet de bedoeling. DMO heeft immers aangegeven dat in de overeenkomst geen indexeringsformule zal worden opgenomen, zulks met de toezegging dat andere maatregelen zullen worden genomen om het risico op stijgende prijzen te ondervangen. Er moet dan ook worden geconcludeerd dat NMFB, doordat haar prijs aan indexering onderhevig is, een prijs onder voorwaarden heeft aangeboden. Daarmee heeft zij niet voldaan aan de formele eisen van de aanbesteding. Nu eenvoudig herstel niet mogelijk is, levert deze overtreding als zodanig reeds een zelfstandige grond op voor de ongeldigverklaring van de inschrijving van NMFB en voor het niet toelaten van NMFB tot de onderhandelingsprocedure zonder aankondiging.   
      
    
    
      4.8.
      Ten overvloede overweegt de voorzieningenrechter dat ook de overige door DMO geconstateerde overtredingen van de in paragraaf 3.9 van de Award Guide gestelde formele eisen die beslissing eveneens kunnen dragen. NMFB heeft immers – naar niet ter discussie staat – bij haar inschrijving een achterhaalde versie van de compliancy matrix ingediend, waarin zij bovendien eigenhandig de nummering van de eisen heeft aangepast zonder eis 9 over te nemen. NMFB heeft daarmee haar inschrijving niet met gebruikmaking van de juiste formulieren ingediend en zij heeft in strijd met de formele eisen wijzigingen in een formulier doorgevoerd. Bovendien heeft NMFB niet uitdrukkelijk verklaard dat zij aan eis 9 voldoet. Met DMO constateert de voorzieningenrechter dat – wat hier verder ook van zij – uit de technische beschrijving niet blijkt dat NMFB – zoals zij stelt – wel aan deze eis voldoet. NMFB heeft de inzet van haar aangeboden oplossing immers afhankelijk gesteld van de compatibiliteit van haar oplossing met de ‘HLS and WLS truck sub-systems’. Dat DMO op dit punt wezenlijke informatie aan NMFB heeft onthouden is door NMFB gesteld maar in het licht van de gemotiveerde betwisting door DMO door haar onvoldoende aannemelijk gemaakt. 
      
    
    
      4.9.
      Daarnaast heeft NMFB voor wat betreft eis 23 verwezen naar paragraaf 2.2.8 van de door haar ingediende Annex B ‘Technical Specifications. Hierin valt onder meer te lezen dat:
      
      
        
          “The XPO operation conditions require that the IRB/FSB-2 withstands the forces transmitted by the XPO subsystem.”
        
      
      
      
        NMFB heeft met de geciteerde passage de werking van haar aangeboden oplossing afhankelijk gesteld van de werking van het IRB/FSB-2-systeem en ook in dit verband is dus sprake van het stellen van een voorwaarde, hetgeen in paragraaf 3.9 van de Award Guide uitdrukkelijk is verboden. Ten slotte heeft NMFB in haar compliancy matrix bij eis 231 een vraagteken opgenomen. Uit de bij dit vraagteken door NMFB gegeven toelichting blijkt niet dat – zoals NMFB stelt – het antwoord overduidelijk ‘yes’ had moeten zijn. DMO heeft dus terecht geconcludeerd dat een compliancy verklaring voor wat betreft eis 231 ontbreekt, hetgeen eveneens in strijd is met de formele eisen. 
      
      
    
    
      4.10.
      Nu de inschrijving van NMFB de toets aan de formele eisen van de aanbesteding niet kan doorstaan, is deze inschrijving op goede gronden ongeldig verklaard en is op goede gronden besloten om NMFB niet toe te laten tot de onderhandelingsprocedure zonder aankondiging. De vordering van NMFB ligt daarmee reeds voor afwijzing gereed. Bij die stand van zaken behoeft het onder 3.2.2 weergegeven betoog van NMFB met betrekking tot (de uitleg van) het programma van eisen geen verdere bespreking. Dit betoog kan immers niet tot de conclusie leiden dat de inschrijving van NMFB aan de formele eisen van de aanbesteding voldoet en NMFB alsnog moet worden toegelaten tot de onderhandelingsfase.       
      
    
    
      4.11.
      NMFB zal, als de in het ongelijk gestelde partij, worden veroordeeld in de kosten van dit geding. Voor veroordeling in de nakosten bestaat geen grond, nu de kostenveroordeling ook voor deze nakosten een executoriale titel oplevert (vgl. HR 19 maart 2010, ECLI:NL:HR:2010:BL1116, NJ 2011/237).
      
    
  
  
    
      5De beslissing
    
    
      De voorzieningenrechter:
    
    
    
      5.1.
      wijst het gevorderde af;
      
    
    
      5.2.
      veroordeelt NMFB om binnen veertien dagen nadat dit vonnis is uitgesproken de kosten van dit geding aan DMO te betalen, tot dusverre aan de zijde van DMO begroot op         € 1.692,--, waarvan € 1.016,-- aan salaris advocaat en € 676,-- aan griffierecht; 
      
    
    
      5.3.
      bepaalt dat NMFB bij gebreke van tijdige betaling de wettelijke rente over de proceskosten verschuldigd is;
      
    
    
      5.4.
      verklaart deze kostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad.
      
      
        Dit vonnis is gewezen door mr. H.J. Vetter en in het openbaar uitgesproken op                                   21 december 2022. 
      
      
      
        mw