ECLI:NL:GHARL:2016:2782, Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden, 07-04-2016, 200.185.045
Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden — Uitspraak 
Datum: 2016-04-07 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Verzoek tot opheffing van een faillissement, onder gelijktijdige toepassing van de wettelijke schuldsaneringsregeling. Nadere toelichting van curator waarom niet is voldaan aan de verplichting om voorafgaand aan het verzoek om toelating tot de wettelijke schuldsaneringsregeling te onderzoeken of een minnelijke regeling met de schuldeisers mogelijk was volstaat. Ontvankelijk. Vervolgens verzoek afgewezen vanwege ontbreken goede trouw ten aanzien van de voornamelijk zakelijke schuldenlast. Beroep op de hardheidsclausule mede gezien de omvang van de schulden en de aard van de verwijten afgewezen.

GERECHTSHOF ARNHEM		-LEEUWARDEN		   
    locatie Arnhem				  		  		                          	 afdeling civiel recht             			     
    zaaknummer gerechtshof: 200.185.045(insolventienummers rechtbank Gelderland, zittingsplaats Zutphen: C/05/15/659 F en C/05/15/660 F) 
    
    
      
        arrest van 7 april 2016
      
    
    
    
      inzake
    
    
    
      
        
          [appellant 1]
        
        en[appellant 2],
      beiden wonende te [woonplaats] ,
      appellanten,hierna: [appellanten] ,  
      advocaat: mr. W. van de Velde.
    
    
    
  
  
    
      1Het geding in eerste aanleg
    
    
      Bij vonnis van de rechtbank Gelderland, zittingsplaats Zutphen, van 28 januari 2016 zijn de verzoeken van [appellanten] tot opheffing van de op 4 augustus 2015 op eigen aangifte uitgesproken faillissementen onder gelijktijdige toepassing van de wettelijke schuldsaneringsregeling afgewezen. Het hof verwijst naar dat vonnis. 
    
    
  
  
    
      2Het geding in hoger beroep
    
    
      2.1
      Bij ter griffie van het hof op 5 februari 2016 ingekomen verzoekschrift zijn [appellanten] in hoger beroep gekomen van voornoemd vonnis en hebben zij het hof verzocht dat vonnis te vernietigen en, opnieuw recht doende, te bepalen dat hun verzoeken tot opheffing van hun faillissementen, onder gelijktijdige toepassing van de wettelijke schuldsaneringsregelingen, wordt toegewezen. 
      
    
    
      2.2
      Het hof heeft kennisgenomen van het verzoekschrift met bijlagen, de brief met bijlagen van 18 maart 2016 van mr. Van de Velde en het faxbericht met bijlagen van30 maart 2016 van de curator, mr. F. Daemen. 
      
    
    
      2.3
      De mondelinge behandeling heeft plaatsgevonden op 31 maart 2016, waarbij [appellanten] zijn verschenen in persoon, bijgestaan door mr. Van de Velde. Tevens is verschenen mr. F.M. Verburg, namens de curator. 
    
  
  
    
      3
      3.	De motivering van de beslissing in hoger beroep
    
      3.1
      Uit de stukken en het verhandelde ter zitting is het hof het volgende gebleken.[appellant 1] , geboren op [geboortedatum] 1969, en [appellant 2] , geboren op [geboortedatum] 1966, zijn in gemeenschap van goederen met elkaar gehuwd. Samen hebben zij drie thans nog minderjarige kinderen.[appellanten] hebben vanaf 16 november 2000 tot de datum van hun faillissement de VOF [naam v.o.f.] , handelend onder de naam Bakkerij Bart, geëxploiteerd.Zij ontvangen thans een uitkering ingevolge de Participatiewet.
      
    
    
      3.2
      De schuldenlast van [appellanten] bedraagt volgens de in hoger beroep overgelegde crediteurenlijst van de curator van 30 maart 2016  in totaal ruim € 504.000,-. Tot deze schuldenlast behoren onder meer schulden aan de Belastingdienst van in totaal€ 36.254,94, een schuld aan ABN AMRO bank van € 10.435,91, twee schulden aan Bart’s Retail B.V. (hierna: de franchisegever) van € 1.549,- en € 24.033,28, een schuld aan het CJIB van in totaal € 1.531,-, een schuld aan […] van € 40.000,- en twee schulden aan de Rabobank van € 35.697,68 en € 289.141,22. Laatstgenoemde schulden zien op een door [appellanten] aan de Rabobank verhypothekeerde woning. Deze woning is verkocht voor € 231.131,- (kosten koper). De levering van de woning staat gepland op 22 april 2016. 
      
    
    
      3.3
      
        De rechtbank heeft de verzoeken van [appellanten] tot opheffing van hun faillissement onder gelijktijdige toepassing van de wettelijke schuldsaneringsregeling afgewezen op grond van het bepaalde in artikel 288 eerste lid, aanhef en onder b en c van de Faillissementswet (hierna: Fw). Daartoe heeft de rechtbank het volgende overwogen.
        Hoewel in 2011 nog een positief resultaat voor belasting van € 91.000,- is behaald, is over 2011 en de jaren daarna vrijwel geen belasting (meer) afgedragen. In totaal hebben [appellanten] over de jaren 2009 tot en met 2015 € 36.254,94 aan belastingschulden laten ontstaan. Het grootste deel daarvan ziet op de inkomstenbelasting over de jaren 2011, 2012 en 2013. [appellanten] hebben, zoals zij ter zitting hebben erkend, geen gelden gereserveerd voor onder meer de betaling van deze belastingschulden. Het laten ontstaan van belastingschulden moet dus als niet te goeder trouw worden gekwalificeerd, aldus de rechtbank.
        Daarnaast hebben [appellanten] volgens de rechtbank diverse boetes laten ontstaan bij het CJIB ter hoogte van € 2.138,- wegens het begaan van verkeersovertredingen en het niet verzekeren van voertuigen. Dergelijke schulden moeten naar hun aard als niet te goeder trouw ontstaan worden aangemerkt. Ook tijdens de faillissementen is nog een nieuwe schuld aan het CJIB ontstaan. [appellanten] hebben geen verklaring kunnen geven voor het ontstaan van de CJIB-boetes. Tijdens de schuldsaneringsregeling mogen geen nieuwe schulden ontstaan en is het laten ontstaan van CJIB-boetes dus uit den boze. Nu [appellanten] nog vrij recent CJIB-boetes hebben laten ontstaan, is voor de rechtbank onvoldoende aannemelijk geworden dat [appellanten] de uit de schuldsanerings-regeling voortvloeiende verplichting om geen nieuwe schulden te laten ontstaan, zullen nakomen.
      
    
    
      3.4
      Het hof vult de hiervoor onder 3.1, 3.2 en 3.3 genoemde feiten en omstandigheden als volgt aan met de uit de in hoger beroep overgelegde stukken en met hetgeen door en namens [appellanten] bij gelegenheid van de mondelinge behandeling naar voren is gebracht:
      - Ten tijde van de start van hun onderneming hebben zij € 500.000,- geleend waardoor zij met name de eerste tien jaren van hun ondernemerschap aanzienlijke betalingsverplichtingen hebben gehad;
      - De met de franchisegever afgesloten franchiseovereenkomst hebben zij ervaren als een wurgcontract. Aanvankelijk dienden zij een fee van 10% van de omzet, ten titel van huur voor het van de franchisegever te huren bedrijfspand, te betalen. Omdat de fee afhankelijk was van de door de onderneming behaalde omzetten en deze omzetten in de loop der tijd steeds hoger werden, liepen de kosten voor de huur van het bedrijfspand steeds verder op;- De neergang van de onderneming werd ingezet omstreeks 2010/2011 toen zij naast de verplichtingen uit hoofde van de franchiseovereenkomst niet langer in staat waren de aanslagen inkomstenbelasting te voldoen. Zij hadden hiervoor geen gelden gereserveerd, teneinde aan hun verplichtingen uit de franchiseovereenkomst te kunnen voldoen;- In 2010/2011 heeft de franchisegever naar aanleiding van een door een andere franchisenemer aanhangig gemaakte procedure de huurlasten voor alle franchisenemers verlaagd, maar in plaats daarvan voor alle franchisenemers een vaste jaarlijkse bijdrage ingevoerd, welke voor hun onderneming op € 13.000,- werd vastgesteld; - Met name door de economische recessie, toenemende concurrentie en wegwerkzaamheden (waardoor klanten wegbleven, omdat zij hun winkel niet (goed) konden bereiken) liepen de bedrijfsresultaten vanaf 2012 (sterk) terug en ontstonden schulden aan onder meer de Belastingdienst en de franchisegever;- Om het tij te keren hebben zij (een deel van) het personeel ontslagen en hebben zij hun eigen inzet in de onderneming verder opgeschroefd. Blijkens de brief van de curator van24 november 2015 hadden [appellanten] in de maanden voor datum faillissement nog een vijftal werknemers in dienst, met wie de arbeidsovereenkomsten vóór datum faillissement is geëindigd. Daarnaast hebben zij geprobeerd zoveel mogelijk op hun schulden af te betalen en betalingsregelingen te treffen (zo is in juli 2013 met de Belastingdienst de afspraak gemaakt dat zij ongeveer zes maanden lang € 700,- per week zullen aflossen op hun belastingschuld, hetgeen enige maanden goed zou zijn gegaan);   - Om de leveranties van de franchisegever (aan wie zij vooruit dienden te betalen) en daarmee de continuïteit van hun onderneming zeker te stellen, hebben zij de betalingen aan de franchisegever voorrang gegeven boven de nakoming van hun betalingsverplichtingen jegens de fiscus. Hierdoor is hun belastingschuld (ondanks de verrichte aflossingen) steeds verder opgelopen.
      
    
    
      3.5
      Het hof dient eerst de ontvankelijkheid van het omzettingsverzoek van [appellanten] te beoordelen. Conform het arrest van de Hoge Raad van 13 maart 2015, ECLI:NL:HR:2015:589, dient een verzoek tot omzetting van een faillissement in een schuldsaneringsregeling op de voet van artikel 15b Fw te zijn voorzien van een met redenen omklede verklaring dat er geen reële mogelijkheden zijn om tot een buitengerechtelijke schuldregeling te komen (artikel 285 eerste lid, aanhef en onder f Fw). Aan deze verplichting kan worden voldaan door bij het omzettingsverzoek een verklaring van de curator te voegen waarin is vermeld dat de curator heeft onderzocht of de gefailleerde aan zijn gezamenlijke schuldeisers een akkoord in de zin van artikel 138 Fw kan aanbieden en dat er naar zijn oordeel geen reële mogelijkheden zijn om tot een buitengerechtelijke schuldregeling te komen. 
    
    
      3.6
      Het hof stelt ten aanzien van [appellanten] vast dat geen minnelijk traject is gestart. Hierover heeft de curator bij brief van 9 december 2015 aan de rechtbank het volgende geschreven: “(…) Daarnaast heb ik bij gefailleerde navraag gedaan en zij zullen en kunnen geen akkoord in de zin van artikel 138 Fw aanbieden en er zijn ook geen reële mogelijkheden om tot een buitengerechtelijke schuldregeling te komen.”Voorts bevindt zich bij de gedingstukken in hoger beroep een door de curator op 2 februari 2016 ondertekende verklaring als bedoeld in artikel 285 eerste lid, aanhef en onder f Fw waarin het volgende staat: “Hierbij verklaar ik, mr. F. Daemen, in mijn hoedanigheid van curator in de faillissementen van V.o.f. [naam v.o.f.] h.o.d.n. Bakkerij Bart (…), alsmede haar vennoten [appellant 1] (…) en [appellant 2] (…), dat op grond van de gegevens die mij ter beschikking staan is gebleken dat [appellanten] geen reële mogelijkheden hebben om tot een schuldregeling te komen met hun schuldeisers.”Nu de (waarnemend) curator bij gelegenheid van de mondelinge behandeling in hoger beroep desgevraagd nader heeft toegelicht waarom er geen reële mogelijkheden aanwezig zijn om tot een buitengerechtelijke schuldregeling voor [appellanten] te komen, is het hof van oordeel dat hiermee in voldoende mate is voldaan aan het hiervoor onder 3.5 genoemde vereiste. [appellanten] zijn dus ontvankelijk in hun omzettingsverzoek. 
      
    
    
      3.7
      Het hof oordeelt voorts als volgt. Allereerst moet worden vastgesteld dat de rechtbank haar beslissing tot afwijzing van het verzoek van [appellanten] tot toepassing van de wettelijke schuldsaneringsregeling mede heeft gebaseerd op het oordeel dat [appellanten] niet (voldoende) aannemelijk hebben gemaakt dat zij de uit die regeling voortvloeiende verplichtingen naar behoren zullen nakomen omdat zij vrij recente CJIB-schulden hebben laten ontstaan. Het hof is op grond van de stukken - waaronder het in eerste aanleg gegeven en in hoger beroep gehandhaafde positieve advies van de curator ter zake het omzettingsverzoek - en de houding van [appellanten] ter zitting in hoger beroep evenwel van oordeel dat niet kan worden gezegd dat [appellanten] in geval van een toelating tot de schuldsaneringsregeling niet in staat moeten worden geacht de daaruit voortvloeiende verplichtingen na te komen enkel en alleen vanwege de recent ontstane CJIB-schuld. De door de rechtbank gehanteerde grond van artikel 288 eerste lid, aanhef en onder c Fw is derhalve ondeugdelijk. 
      
    
    
      3.8
      Ten aanzien van de andere door de rechtbank in aanmerking genomen - op artikel 288 eerste lid, aanhef en onder b Fw gebaseerde - afwijzingsgrond oordeelt het hof als volgt.Volgens hun verklaring ter zitting hebben [appellanten] , ondanks het feit dat zij vanaf 2011/2012 te maken kregen met (sterk) teruglopende omzetten en marges, de exploitatie van hun onderneming tot eind juli 2015/begin augustus 2015, voortgezetmet - tot enkele maanden voor de datum van het faillissement - instandhouding van vijf personeelsleden, hoewel een belangrijk deel van de belastingschulden over de jaren 2011-2013 niet werden voldaan en daarvoor ook geen reservering was gemaakt teneinde andere verplichtingen - waaronder aan de franchisegever - te kunnen voldoen. Ook andere financiële verplichtingen konden niet meer worden nagekomen getuige de grote ontstane schuldenlast. Hierdoor is deze schuldenlast, zo moet worden aangenomen, steeds verder opgelopen tot het huidige saldo van meer dan een half miljoen euro.Gelet daarop is het hof van oordeel dat [appellanten] eerder consequenties hadden moeten trekken uit de problematische schuldenpositie van hun onderneming in die zin dat zij de exploitatie daarvan eerder hadden moeten staken om aldus het verder oplopen van de schulden te voorkomen. Daarbij neemt het hof in aanmerking dat de door [appellanten] getroffen maatregelen als genoemd onder rov. 3.4 niet het door hen gewenste effect sorteerden en ook dat [appellanten] in geen enkel opzicht concreet inzicht hebben gegeven in de resultaten van hun onderneming bijvoorbeeld door het overleggen van de jaarstukken over de afgelopen jaren en dat zij evenmin de door hen gestelde aflossingen aan de fiscus en andere schuldeisers hebben gedocumenteerd. Met name het feit dat [appellanten] volgens hun eigen verklaring (structureel) niet (meer) in staat waren gelden te reserveren voor de te verwachten belastingaanslagen had voor hen een teken aan de wand moeten zijn om te beseffen dat voortzetting van hun onderneming met nota bene vijf personeelsleden niet meer reëel was. Ondanks het feit dat de resultaten van de onderneming ondermaats bleven, hebben [appellanten] echter de exploitatie van hun onderneming voortgezet.
    
    
      3.9
      Uit de stukken en het verhandelde ter zitting is het hof dan ook gebleken dat het voortzetten van de onderneming door [appellanten] veeleer werd ingegeven door de reeds gedane investeringen en inspanningen om de onderneming levensvatbaar te maken dan door reële en objectief verantwoorde verwachtingen ten aanzien van het te behalen rendement in de (nabije) toekomst. [appellanten] hebben te grote risico’s genomen door, ondanks de contra-indicaties (waaronder de hoge vaste lasten in samenhang met de voortdurende economische crisis en de daarmee verband houdende ongunstige bedrijfsresultaten), hun onderneming te blijven voortzetten met als gevolg dat hun schuldenlast onnodig hoog is opgelopen.Hoewel bij het hof geen enkele twijfel bestaat aan de inzet en het harde werken van [appellanten] , moet het vorenstaande tot de slotsom leiden dat [appellanten] niet te goeder trouw zijn geweest ten aanzien van het ontstaan en onbetaald laten van hun - voornamelijk uit zakelijke schulden bestaande - schuldenlast, zodat hun verzoek tot toepassing van de wettelijke schuldsaneringsregeling moet worden afgewezen.
      
    
    
      3.10
      
        Het hoger beroep faalt. Van bijzondere omstandigheden op grond waarvan de verzoeken van [appellanten] op de voet van artikel 288 derde lid Fw toch zouden moeten worden toegewezen (hierop is overigens in hoger beroep geen uitdrukkelijk beroep gedaan) is onvoldoende gebleken. Daartoe overweegt het hof als volgt.In dit geval vinden de schulden hun oorzaak in de problematische situatie waarin de onderneming van [appellanten] zich bevond. De omstandigheid dat [appellanten] er niet voor hebben gekozen bij de pakken neer te gaan zitten maar, zoals ook wordt bevestigd door de curator, veelvuldig solliciteren en het feit dat zij, behoudens één schuld aan het CJIB, tijdens hun faillissement geen nieuwe schulden hebben laten ontstaan vormt - mede gezien de omvang van de schulden en de aard van de aan [appellanten] te maken verwijten - thans onvoldoende grond om voorbij te gaan aan de vijfjaarstermijn als bedoeld in artikel 288 eerste lid, aanhef en onder b Fw.
        Het vonnis waarvan beroep zal worden bekrachtigd.
      
      
    
  
  
    
      4De beslissing
    
    
      Het hof, recht doende in hoger beroep:
      
        bekrachtigt het vonnis van de rechtbank Gelderland, zittingsplaats Zutphen, van 28 januari 2016.
    
    
    
      Dit arrest is gewezen door mrs. R.A. van der Pol, Ch.E. Bethlem en I. Brand, en is op 7 april 2016 in het openbaar uitgesproken in tegenwoordigheid van de griffier.