ECLI:NL:RBOBR:2021:5059, Rechtbank Oost-Brabant, 21-09-2021, 372312 / KG ZA 21-386
Rechtbank Oost-Brabant — Uitspraak 
Datum: 2021-09-21 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Kort geding. Niet kan worden uitgesloten dat de bodemrechter tot het oordeel komt dat gedaagde is tekortgeschoten in de uitoefening van de hem opgedragen taak als bedoeld in artikel 2:9 BW. Uit de door eiseres overgelegde producties kan genoegzaam worden afgeleid dat gedaagde tijdens zijn bestuurderschap van eiseres, een concurrent van eiseres in het leven heeft geroepen, daarbij gebruikmakend van de know how en het e-mailadres, logo en format van eiseres, alsmede van het octrooi waarvan eiseres het exclusieve gebruiksrecht heeft  en dat zij ten behoeve van deze concurrerende onderneming investeringen hebben aangetrokken zonder de aandeelhouders en bestuurders van eiseres daarvan op de hoogte te stellen.

vonnis
    RECHTBANK OOST-BRABANT
    
    
      Civiel Recht
      Zittingsplaats 's-Hertogenbosch
    
    
    
    
      zaaknummer / rolnummer: C/01/372312 / KG ZA 21-386
    
    
    
      
        Vonnis in kort geding van 21 september 2021
      
    
    
    
      in de zaak van
    
    
    
      de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
      
        BRAND SOCIAL GROUP B.V.,
      gevestigd te Helmond,
      eiseres,
      advocaat mr. M.J.G. Pennings te Eindhoven,
    
    
    
      tegen
    
    
  
  
    
      1 [gedaagde sub 1] ,
    
      gevestigd te Eindhoven,
      2.	[gedaagde sub 2], 
      wonende te [woonplaats] , 
      gedaagden,
      bijgestaan door mr. P.J.P.J. van Riet te Geldrop.
    
    
    
    
      Partijen zullen hierna Brandit en [gedaagde sub 1] c.s. genoemd worden. Waar nodig worden gedaagde afzonderlijk aangeduid als [gedaagde sub 1] en [gedaagde sub 2] .
    
    
  
  
    
      1De procedure
    
      1.1.
      Het verloop van de procedure blijkt uit:
      
        
          de dagvaarding van 27 augustus 2021 met 32 producties
        
        
          de brief van mr. Pennings van 1 september 2021 met aanvullende producties 33 tot en met 36
        
        
          de brief van mr. Van Riet van 3 september 2021 met 30 producties
        
        
          de mondelinge behandeling op 6 september 2021
        
        
          de pleitnota van Brandit
        
        
          de pleitnota van [gedaagde sub 1] .
        
      
      
    
    
      1.2.
      Ten slotte is vonnis bepaald.
      
    
  
  
    
      2De feiten
    
      2.1.
      De heren [A] (hierna: [A] ) en [gedaagde sub 2] (hierna: [gedaagde sub 2] ) hebben vanaf 2017 samengewerkt aan de ontwikkeling van een foto/video app - Brandit - die bedrijven en particulieren in staat stelt om klanten, medewerkers en fans te activeren als influencers en omzet te genereren uit persoonlijke netwerken die tot dan toe onbereikbaar waren.
      
    
    
      2.2.
      Op 19 april 2017 hebben [A] en [gedaagde sub 2] daartoe een octrooiaanvraag ingediend voor het “systeem en toestel voor persoonlijke berichtenuitwisseling”. Het octrooi is op 4 september 2018 verleend, waarbij [A] en [gedaagde sub 2] gezamenlijke octrooihouders zijn en gezamenlijk als uitvinders worden aangemerkt. 
      
    
    
      2.3.
      Op 18 december 2018 hebben [A] en [gedaagde sub 2] via hun persoonlijke Holdings ( [Holding A] en [gedaagde sub 1] ) samen met een tweetal investeerders, [bedrijf 1] en [bedrijf 2] een besloten vennootschap opgericht, Brand Social Group B.V., tevens handelend onder de naam Brandit. 
      
    
    
      2.4.
      Sinds de oprichting van Brandit zijn [Holding A] en [gedaagde sub 1] gezamenlijk bevoegd bestuurder van Brandit. Brandit heeft het exclusieve gebruiksrecht van het gezamenlijke octrooi van [A] en [gedaagde sub 2] . 
      
    
    
      2.5.
      Op 16 oktober 2019 zijn een tweetal Chinese investeerders, mevrouw [B] en de heer [C] , aandeelhouder geworden van Brandit. Zij hebben in totaal € 250.000,00 ingebracht in de vorm van een geldlening en 17 % van het aandelenkapitaal. Na toetreding van mevrouw [B] en de heer [C] houden [Holding A] en [gedaagde sub 1] elk 37,5 % van de aandelen in Brandit, [bedrijf 1] en [bedrijf 2] ieder 4,5 % en mevrouw [B] en de heer [C] elk 8,5 % van het aandelenkapitaal van Brandit. 
      
    
    
      2.6.
      Na deze investeringen heeft een externe ontwikkelaar [D] de app verder ontwikkeld en verbeterd. [D] heeft de app medio 2019 opgeleverd. De kosten daarvan beliepen in totaal € 130.000,00. 
      
    
    
      2.7.
      De uitrol van de Brandit app verliep niet zoals gehoopt. De kosten van de appontwikkeling bleken fors hoger uit te vallen en de omzet bleef achter bij de verwachtingen.
      
    
    
      2.8.
      Vanaf medio 2020 is de relatie tussen [A] en [gedaagde sub 2] bekoeld. Tijdens een gesprek op 10 december 2020 heeft [gedaagde sub 2] aan [A] aangegeven dat hij geen verdere toekomst meer zag in de samenwerking met [A] en dat hij die zou willen beëindigen. Daarbij heeft hij ondermeer de optie geschetst om Brandit te liquideren, waarna ieder afzonderlijk van elkaar met (een kopie van) het product de eigen visie zou kunnen volgen. [A] is op het voorstel van [gedaagde sub 2] niet ingegaan. 
      
    
    
      2.9.
      Op 12 april 2021 heeft een aandeelhoudersvergadering plaatsgevonden, waarbij het ontslag van [gedaagde sub 1] als bestuurder van Brandit was geagendeerd. Alle vergadergerechtigden zijn op de vergadering verschenen, met uitzondering van [gedaagde sub 1] . Tijdens de vergadering is unaniem besloten tot het ontslag van [gedaagde sub 1] als bestuurder van Brandit. 
      
    
    
      2.10.
      
        [gedaagde sub 1] heeft de rechtsgeldigheid van het ontslag betwist, omdat zij de uitnodiging voor de algemene aandeelhoudersvergadering niet had ontvangen en dus geen geldige oproeping heeft plaatsgevonden. 
      
    
    
      2.11.
      
        [A] heeft, naar aanleiding van de ontkenning door [gedaagde sub 1] van de ontvangst van de e-mail met de oproeping voor de algemene aandeelhoudersvergadering op 12 april 2021 een onderzoek ingesteld naar het zakelijke e-mailadres [emailadres] dat door [gedaagde sub 2] ten behoeve van Brandit werd gebruikt. 
      
    
    
      2.12.
      
        Bij brief van 11 mei 2021 heeft de advocaat van Brandit een aantal constateringen op basis van dit onderzoek met [gedaagde sub 1] c.s. gedeeld. Dit betreft - onder andere - de volgende zaken:
         Op 23 april 2020 heeft [gedaagde sub 2] een e-mailbericht met presentatie gestuurd aan Label A, een app producent waarmee Brandit contact heeft gehad. Hij maakt daarin melding dat hij wil kijken hoe en of de volgende stap met Brandit te maken is, BRANDIT NEXT. In de mail geeft [gedaagde sub 2] aan dat hij de samenwerking zelfstandig zal doen onder een andere naam.
         Op 8 december 2020 heeft de heer [E] een e-mail gestuurd naar [F] (een potentiële investeerder) met de mededeling dat hij graag Brandit wil pitchen.
         Naar aanleiding van de presentatie van [gedaagde sub 2] op 21 december 2020 (vergelijk prod. 17A van Brandit) heeft de heer [F] bij e-mailbericht van 24 december 2020 meerdere vragen gesteld die betrekking hebben op Brandit.
         Bij e-mailbericht van 21 februari 2021 heeft de heer [F] aan [gedaagde sub 2] bevestigd dat hij samen met andere investeerders € 275.000,00 wil investeren in Emoki . 
         Op 4 februari 2021 is [gedaagde sub 2] in contact gekomen met een potentiële   Indiase investeerder, de heer [G] . [gedaagde sub 2] heeft de heer [G] op 16 februari 2021 een link gestuurd die verwijst naar het octrooi van [A] en [gedaagde sub 2] .
      
      
    
    
      2.13.
      De advocaat van Brandit heeft [gedaagde sub 2] in de gelegenheid gesteld op de constateringen te reageren en [gedaagde sub 2] aansprakelijk gesteld voor alle schade die Brandit lijdt ten gevolge van de in de brief geschetste gedragingen.
      
    
    
      2.14.
      Op 19 maart 2021 is Stickers License B.V. opgericht. Deze vennootschap is ingeschreven op hetzelfde adres als waar tot voor kort Brandit was gevestigd en kantoor hield. [gedaagde sub 1] is enig aandeelhouder en bestuurder van Stickers License B.V.
      
    
    
      2.15.
      Op 11 juni 2021 is Menoki B.V. opgericht met als omschrijving van de  bedrijfsactiviteit: het exploiteren van de menoki stickerboard app en het designen van digitale stickers voor afnemers (personen en instellingen met een aanzienlijke fanbase).
      
    
  
  
    
      3Het geschil
    
    
      3.1.
      Brandit vordert  samengevat - bij vonnis uitvoerbaar bij voorraad [gedaagde sub 1] c.s. te verbieden (al dan niet door middel van Stickers License B.V. en/of Menoki B.V.) direct of indirect als aandeelhouder, certificaathouder, bestuurder of anderszins betrokken te zijn bij Menoki, dan wel een daarop gelijkend of aanverwant product, zijnde een digitaal sticker / emoticon toetsenbord, met een andere naam waarbij al dan niet gebruik wordt gemaakt van het gezamenlijk octrooi van de heren [A] en [gedaagde sub 2] , op straffe van verbeurte van een dwangsom.   
      
    
    
      3.2.
      Brandit legt daaraan ten grondslag dat [gedaagde sub 1] haar bestuurstaak grovelijk heeft veronachtzaamd. Als bestuurder van Brandit had [gedaagde sub 1] de belangen van Brandit en niet enig ander (eigen) belang dienen te behartigen. Zij had vanaf eind 2019 omzet dienen te genereren voor Brandit en investeerders moeten zoeken. Ook hadden technische doorontwikkelingen en creatieve inzichten, zeker voor zover gestoeld op het gezamenlijke octrooi van [A] en [gedaagde sub 2] , ten goede moeten komen aan Brandit. In plaats daarvan hebben [gedaagde sub 1] c.s. Brandit en haar aandeelhouders buitenspel gezet op het moment dat [gedaagde sub 1] c.s. voor een nieuwe variant op de Brandit app, (Menoki) gestoeld op het gezamenlijke octrooi van [A] en [gedaagde sub 2] , investeerders bereid hadden gevonden om daarin te investeren. Toen zij er rond de jaarwisseling 2020/2021 wel in slaagden een zeer aanzienlijke investering aan te trekken, hebben zij die investering niet aangewend voor Brandit, maar in plaats daarvan hebben zij meerdere entiteiten opgericht teneinde een directe concurrent voor Brandit op te zetten. [gedaagde sub 1] c.s. hebben daarmee aan Brandit een corporate opportunity ontnomen en daarmee gehandeld in strijd met de artikelen 2:9 BW, dan wel 6:162 BW. Op grond van artikel 2:11 BW is [gedaagde sub 2] hoofdelijk aansprakelijk. 
      
    
    
      3.3.
      
        [gedaagde sub 1] voert verweer. 
      
    
  
  
    
      4De beoordeling
    
      4.1.
      De vordering in kort geding kan alleen worden toegewezen als Brandit daarbij een spoedeisend belang heeft. Gelet op de aard van de vorderingen is hiervan sprake.
      
    
    
      4.2.
      
        Uitgangspunt in dit geding is dat [gedaagde sub 2] in de periode van 18 december 2018 tot 12 april 2021 (indirect) aandeelhouder en (indirect) bestuurder is geweest van Brandit. Voorts staat vast dat op 19 maart 2021 Stickers License B.V. is opgericht en dat [gedaagde sub 1] enig aandeelhouder en bestuurder is van Stickers License B.V. Op 11 juni 2021 is Menoki B.V. opgericht met als omschrijving van de bedrijfsactiviteit: het exploiteren van de menoki stickerboard app en het designen van digitale stickers voor afnemers (personen en instellingen met een aanzienlijke fanbase).
        Tegen de achtergrond van deze feiten heeft Brandit gesteld dat [gedaagde sub 1] c.s. tussen 2020 en 20021 met gebruikmaking van know how vanuit Brandit heimelijk een met de Brandit app concurrerend product hebben ontwikkeld (Menoki) en ten koste van Brandit een corporate opportunity (potentiële investeerders) hebben aangewend voor een concurrerende vennootschap. Toen zich een zakenkans voordeed die geheel paste binnen de doelstelling en  daadwerkelijke activiteiten van Brandit, hebben zij de medebestuurder en aandeelhouders van Brandit niet geïnformeerd en in plaats daarvan deze kans aangewend ten behoeve van zichzelf.
      
      
    
    
      4.3.
      De voorzieningenrechter stelt voorop dat als corporate opportunity kan worden aangemerkt een mogelijkheid die zich voor de vennootschap voordoet om een transactie aan te gaan of zakelijke activiteiten te ontplooien die passen binnen het kader van haar bedrijfsvoering en waarvan kenbaar is dat de vennootschap daar een redelijk belang bij heeft of zou kunnen hebben. Uit de artikelen 2:8 en 2:9 BW vloeit voort dat de bestuurder van de vennootschap deze mogelijkheden ten gunste van de vennootschap dient te benutten. Indien de bestuurder een corporate opportunity aanwendt ten behoeve van zichzelf of van derden, zonder dat de vennootschap deze opportunity heeft vrijgegeven, dan schiet hij tekort in de uitoefening van de hem opgedragen taak. Kan de bestuurder daarvan een ernstig verwijt worden gemaakt, dan is hij jegens de vennootschap voor diens schade aansprakelijk op grond van artikel 2:9 BW. Van een ernstig verwijt is in beginsel sprake indien de bestuurder zijn eigen belang heeft laten prevaleren boven dat van de vennootschap.
      
    
    
      4.4.
      Naar het oordeel van de voorzieningenrechter kan niet worden uitgesloten dat de bodemrechter tot het oordeel komt dat [gedaagde sub 2] is tekortgeschoten in de uitoefening van de hem opgedragen taak als bedoeld in artikel 2:9 BW. Uit de door Brandit overgelegde producties kan genoegzaam worden afgeleid dat [gedaagde sub 2] tijdens zijn bestuurderschap van Brandit, een concurrent van Brandit in het leven heeft geroepen (Menoki), daarbij gebruikmakend van de know how en het e-mailadres, logo en format van Brandit, alsmede van het octrooi van [A] en [gedaagde sub 2] en dat zij ten behoeve van deze concurrerende onderneming investeringen hebben aangetrokken zonder de aandeelhouders en bestuurders van Brandit daarvan op de hoogte te stellen. 
      
    
    
      4.5.
      
        [gedaagde sub 1] c.s. hebben het voorgaande niet met zoveel woorden betwist, maar hebben het verweer gevoerd dat geen sprake is van vergelijkbare producten, waardoor de belangen van Brandit door de activiteiten van Sticker License B.V. en Menoki B.V. niet zouden zijn geschaad. Dit verweer faalt. Brandit heeft voldoende aannemelijk gemaakt dat Menoki (voorheen Emoki ) een variant dan wel doorontwikkeling is van de Brandit app en dat grote overeenkomsten bestaan qua concept, techniek en markt en dat gebruik wordt gemaakt van dezelfde gepatenteerde techniek. De voorzieningenrechter wijst er in dat verband op dat [gedaagde sub 2] zelf heeft erkend dat hij bij de nieuwe investeerders in eerste instantie Brandit heeft gepitcht. Ook uit de overgelegde e-mailcorrespondentie blijkt dat Brandit en het octrooi van [A] en [gedaagde sub 2] aanleiding is geweest voor de gesprekken van [gedaagde sub 2] met de (nieuwe) investeerders. Hiervoor wordt verwezen naar het e-mailbericht vanuit het e-mailadres [emailadres] van [E] aan de toen potentiële investeerder de heer [F] van 8 december 2020 (prod. 20 van Brandit). Hierin deelt de heer [E] mee dat hij Brandit bij de heer [F] wil pitchen. Na de pitch heeft de heer [F] bij e-mailbericht van 24 december 2020 een aantal vragen gesteld die evident zagen op Brandit. Zo wordt er gerefereerd aan het patent, het aantal downloads van de Brandit app en de lange looptijd van de ontwikkeling van de Brandit-app. De presentatie (prod. 22 van Brandit) bevat een verwijzing naar het persoonlijke keyboard ( Emoki ), waarbij is aangegeven dat het een gepatenteerd concept betreft. Dit is een verwijzing naar het gezamenlijke octrooi van de [A] en [gedaagde sub 2] . Bovendien wordt op pagina 10 van de presentatie Brandit als concurrent van Emoki genoemd. Tenslotte blijkt uit de e-mailcorrespondentie die [gedaagde sub 2] heeft gevoerd (vanuit het e-mailadres [emailadres] ) met een potentiële Indiase investeerder, de heer [G] , over een demo van Emoki , dat [gedaagde sub 2] , op de vraag van de heer [G] over de “patent rights” een link heeft doorgestuurd naar het gezamenlijke octrooi van [gedaagde sub 2] en [A] . 
      
    
    
      4.6.
      
        [gedaagde sub 1] c.s. hebben hun stelling dat Menoki en Brandit sterk van elkaar verschillen tegenover de gemotiveerde en met bewijsstukken onderbouwde stellingen van Brandit onvoldoende onderbouwd. De verwijzing naar een overzicht van verschillen, overgelegd als prod. 30, zonder enige verdere concrete onderbouwing, is daarvoor onvoldoende. Daar komt bij dat, ook als zou moeten worden aangenomen dat de producten (op detailniveau) van elkaar verschillen, Brandit in dit kort geding voldoende aannemelijk heeft gemaakt dat het [gedaagde sub 2] , als bestuurder van Brandit niet vrijstond, zonder de andere bestuurder en de aandeelhouders daarvan op de hoogte te brengen, een investering aan te trekken voor een op zijn minst afgeleid product van Brandit, gebruikmakend van het door Brandit betaalde octrooi van [A] en [gedaagde sub 2] , gebruikmakend van het relatienetwerk van Brandit en de binnen Brandit opgedane know how en daartoe nieuwe entiteiten op te richten om de investeringen in onder te brengen.
      
    
    
      4.7.
      Op grond van het voorgaande kan geenszins worden uitgesloten dat de bodemrechter tot het oordeel komt dat [gedaagde sub 1] c.s. zijn tekortgeschoten in de uitoefening van de hen opgedragen taak als bedoeld in artikel 2:9 BW. Daarvan kan hen een ernstig verwijt worden gemaakt, nu er sprake was van een tegenstrijdig belang en [gedaagde sub 2] zijn eigen belang heeft laten prevaleren boven dat van de vennootschap. 
      
    
    
      4.8.
      Voor zover [gedaagde sub 1] c.s. nog hebben aangevoerd dat het onderzoek van Brandit in de mailbox van [gedaagde sub 2] onrechtmatig is en daarmee sprake is van onrechtmatig verkregen bewijs overweegt de voorzieningenrechter als volgt. Als er al sprake is van onrechtmatig verkregen bewijs, betekent dat niet dat dit bewijs in deze civiele procedure geen rol mag spelen. In het civiele recht geldt immers de vrije bewijsleer (artikel 152 Rv). In beginsel wegen het algemene maatschappelijke belang dat de waarheid in rechte aan het licht komt en het belang dat partijen erbij hebben hun stellingen in rechte aannemelijk te kunnen maken, zwaarder dan het belang van uitsluiting van bewijs dat op onrechtmatige wijze is verkregen. Slechts indien sprake is van bijkomende omstandigheden, is uitsluiting van dat bewijs gerechtvaardigd. Dergelijke bijkomende omstandigheden zijn de voorzieningenrechter hier niet gebleken.
      
    
    
      4.9.
      De voorzieningenrechter ziet in het voorgaande voldoende grond de vorderingen van Brandit toe te wijzen als na te melden. Zij hebben voldoende aannemelijk gemaakt dat [gedaagde sub 1] c.s. onrechtmatig hebben gehandeld en dat Brandit als gevolg daarvan schade dreigt te lijden. Het belang van Brandit om vooralsnog gevrijwaard te blijven van concurrentie van de Menoki app dient in de gegeven omstandigheden zwaarder te wegen dan de belangen van [gedaagde sub 1] c.s. hun product (verder) te exploiteren. Er bestaat eveneens aanleiding de ter versterking van het verbod gevorderde dwangsom toe te wijzen als na te melden. 
      
    
    
      4.10.
      
        [gedaagde sub 1] c.s. zullen als de in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten worden veroordeeld. De kosten aan de zijde van Brandit worden begroot op:
      - dagvaarding	€ 	105,18
      - griffierecht		667,00
      - overige kosten		  0,00
      - salaris advocaat		1.016,00
      Totaal	€ 	1.788,18
      
    
  
  
    
      5De beslissing
    De voorzieningenrechter
    
    
      5.1.
      verbiedt [gedaagde sub 1] c.s. (al dan niet door middel van Stickers License B.V. en/of Menoki B.V.) direct of indirect als aandeelhouder, certificaathouder, bestuurder of anderszins betrokken te zijn bij Menoki, dan wel een daarop gelijkend of aanverwant product, zijnde een digitaal sticker/emoticon toetsenbord, met een andere naam waarbij al dan niet gebruik wordt gemaakt van het gezamenlijk octrooi van de heren [A] en [gedaagde sub 2] ,
      
    
    
      5.2.
      veroordeelt [gedaagde sub 1] c.s. om aan Brandit een dwangsom te betalen van € 50.000,00 voor iedere keer dat zij niet aan de in 5.1. uitgesproken hoofdveroordeling voldoen, te vermeerderen met een dwangsom van € 5.000,00 per dag dat die overtreding voortduurt,
      
    
    
      5.3.
      veroordeelt [gedaagde sub 1] c.s. in de proceskosten, aan de zijde van Brandit tot op heden begroot op € 1.788,18,
      
    
    
      5.4.
      verklaart dit vonnis tot zover uitvoerbaar bij voorraad,
      
    
    
      5.5.
      wijst het meer of anders gevorderde af.
      
      
        Dit vonnis is gewezen door mr. E. Loesberg en in het openbaar uitgesproken op 21 september 2021.