ECLI:NL:RBARN:2010:BO2048, Rechtbank Arnhem, 02-02-2010, 193934
Rechtbank Arnhem — Uitspraak 
Datum: 2010-02-02 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Deurwaarders kort geding (artikel 438 lid 4 Rv) over de vraag of een hypotheekhouder zonder afzonderlijke rechterlijke machtiging bevoegd is tot gedwongen ontruiming van de eigenaar.
        Artikel 3:267 BW, noch de toelichting daarop en de wetsgeschiedenis daarvan geeft een definitief uitsluitsel over de vraag of voor de bevoegdheid tot gedwongen ontruiming uitdrukkelijke toestemming van de rechter nodig is. Uit artikel 3:299 lid 1 BW volgt dat in beginsel wel rechterlijke machtiging noodzakelijk is. Deze bepaling is echter van regelend recht, zodat partijen daarvan kunnen afwijken. Dat is in dit geval gebeurd. De deurwaarder kan derhalve in dit geval krachtens de grosse van de hypotheekakte zonder uitdrukkelijke rechterlijke machtiging op de voet van artikel 555 e.v. Rv tot gedwongen ontruiming overgaan.

vonnis
      RECHTBANK ARNHEM
    
    
    Sector civiel recht
    
    zaaknummer / rolnummer: 193934 / KG ZA 09-850
    
    Vonnis in kort geding van 2 februari 2010
    
    in de zaak van
    
    
      de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
      WOONNEXXT HYPOTHEKEN B.V.,
      gevestigd te Hoevelaken,
      eiseres,
      advocaat mr. C.C.M. Ewalds te Rosmalen,
    
    
    tegen
    
    
      [gedaagde],
      wonende te [woonplaats],
      gedaagde,
      niet verschenen.
    
    
    Partijen zullen hierna WoonNexxt Hypotheken en [gedaagde] genoemd worden.
    
     
    
      1.	De procedure
      1.1.	Het verloop van de procedure blijkt uit:
      -	het op 11 december 2009 door mr. J.H. Rutten, als toegevoegd kandidaat-gerechtsdeurwaarder werkzaam op het deurwaarderskantoor van mr. J. Alkema te Arnhem, opgemaakt proces-verbaal als bedoeld in artikel 438, vierde lid Rv. met bijbehorende producties
      -	het door mr. J.H. Rutten voornoemd op 18 december 2009 uitgebrachte exploit van oproeping van [gedaagde]
      -	de mondelinge behandeling op 19 januari 2010
      -	de pleitnota van WoonNexxt Hypotheken.
    
    
    1.2.	Ten slotte is vonnis bepaald.
     
    
    
      2.	De feiten en het geschil 	
      2.1.	Bij notariële akte van 1 november 2007 is ten behoeve van WoonNexxt Hypotheken het recht van eerste hypotheek gevestigd op het aan [gedaagde] toebehorende appartementsrecht plaatselijk bekend [adres] (hierna het pand te noemen) in verband met een op genoemde datum eveneens door WoonNexxt Hypotheken aan [gedaagde] verstrekte geldlening van € 207.480,--, inclusief rente en kosten.
    
    
    
      2.2.	In de op voormelde hypotheekstelling toepasselijke Algemene bepalingen is (onder 4) het volgende beheers- en ontruimingsbeding opgenomen: “Indien de schuldenaar in ernstige mate tekort schiet in zijn verplichtingen tegenover de Vennootschap (opmerking voorzieningenrechter: bedoeld is WoonNexxt Hypotheken), is de Vennootschap bevoegd het onderpand in beheer en/of onder zich te nemen “.
      Voorts bevatten deze Algemene bepalingen – voor zover hier van belang – de volgende 
      bepalingen:
      “10.6 (…) Indien zulks met het oog op een executie vereist of dringend gewenst is, is de geldgever bevoegd het onderpand onder zich te nemen en te verlangen dat ontruiming plaatsvindt.
      (…)
      18.7 Onverminderd het hiervoor bepaalde is de geldgever na opeising van de lening gerechtigd een eerder tijdstip vast te stellen, waarop een ontruiming moet hebben plaatsgehad, bij gebreke waarvan de geldgever gerechtigd is die ontruiming op kosten van de schuldenaar te doen geschieden zonder tussenkomst van de rechter uitsluitend krachtens de grosse van de hypotheekakte.”
    
    
    
      2.3.	Sedert ruim een jaar blijft [gedaagde] in gebreke met de betaling van zijn maandelijkse hypotheekverplichtingen jegens WoonNexxt Hypotheken ad € 592,80.
      In verband daarmee heeft WoonNexxt Hypotheken de aan [gedaagde] verstrekte geldlening 
      per 11 september 2009 opgezegd en aan notariskantoor Posthuma en Schutte Netwerk Notarissen te Ede opdracht gegeven tot veiling van het pand over te gaan. De veiling was aanvankelijk vastgesteld op 19 januari 2010 maar is in verband met dit kort geding opgeschort tot 16 maart 2010. De vordering van WoonNexxt Hypotheken op [gedaagde] bedroeg op 19 januari 2010 € 156.310,66.
    
    
    2.4.	[gedaagde] verleent geen medewerking aan de veiling van het pand. Hij weigert bezichtigingen toe te staan en hult zich in stilzwijgen. Hij heeft niet gereageerd op brieven en sommaties van Woonnexxt Hypotheken.
    
    2.5.	Bij beschikking van deze rechtbank van 12 november 2009 is WoonNexxt Hypotheken op haar verzoek gemachtigd het pand in beheer te nemen op de voet van het bepaalde in artikel 3:267 BW, zulks omdat [gedaagde] in ernstige mate tekort schiet in zijn betalingsverplichtingen jegens WoonNexxt Hypotheken.
    
    2.6.	WoonNexxt Hypotheken heeft zich daarop tot deurwaarderskantoor Alkema voormeld gewend met de opdracht tot betekening en tenuitvoerlegging van de onder 2.1. genoemde akte en de onder 2.5. genoemde beschikking door [gedaagde] te bevelen over te gaan tot ontruiming van het pand en, indien [gedaagde] aan dat bevel niet vrijwillig voldoet, tot gedwongen ontruiming van het pand over te gaan.
    
    
      2.7.	Mr. J.H. Rutten voornoemd heeft zich vervolgens op de voet van het bepaalde in artikel 438, vierde lid Rv. tot de voorzieningenrechter gewend, omdat hij van mening is dat in het kader van vorenbedoelde opdracht tot executie een bezwaar is gerezen dat een onverwijlde voorziening nodig maakt. In dat verband heeft mr. J.H. Rutten de volgende vragen aan de voorzieningenrechter ter beantwoording voorgelegd:
      A.	is WoonNexxt Hypotheken bevoegd tot uitoefening van het ontruimingsbeding zonder afzonderlijke rechterlijke machtiging?
      B.	zo ja: levert de grosse van de onder 2.1. genoemde akte, hetzij zelfstandig, hetzij in samenhang met de onder 2.3. genoemde beschikking een executoriale titel op krachtens welke ontruiming door tussenkomst van de deurwaarder kan worden afgedwongen krachtens de artikelen 555 e.v. Rv.?
      C.	zo ja: is in de gegeven omstandigheden sprake van dringende redenen om [gedaagde] diens gebruiksrecht op een eerder tijdstip te ontnemen dan waarop het normaal gesproken eindigt?
    
    
    
      2.8.	WoonNexxt Hypotheken stelt zich - samengevat - op het standpunt dat artikel 3:267 BW en de toelichting van de wetgever daarop voldoende duidelijk maken dat voor de ontruiming van het pand krachtens het in de hypotheekakte opgenomen ontruimingsbeding geen voorafgaande/afzonderlijke rechterlijke machtiging is vereist. Zij is daarnaast van mening dat het onder zich nemen van het pand en de daarop volgende ontruiming daarvan vereist zijn met het oog op de executie van het pand en dat dringende redenen aanwezig zijn die een beroep op het onderhavige ontruimingsbeding rechtvaardigen. Die redenen zijn volgens WoonNexxt Hypotheken met name gelegen in de weigering van [gedaagde] om het pand voor potentiële kopers ter bezichtiging beschikbaar te stellen alsmede in het feit dat de achterstand in de betalingen van de hypothecaire verplichtingen van [gedaagde] jegens WoonNexxt Hypotheken steeds verder oploopt.
      WoonNexxt Hypotheken concludeert uit het voorgaande dat de onder 2.7. geformuleerde vragen van deurwaarder mr. Rutten bevestigend dienen te worden beantwoord en verzoekt de voorzieningenrechter te bepalen dat de grosse van de onderhavige hypotheekakte en de daarop toepasselijke Algemene bepalingen, mede strekkende tot het onder zich nemen c.q. ontruimen van het pand, door WoonNexxt Hypotheken jegens [gedaagde] ten uitvoer kunnen worden gelegd door middel van ontruiming van het pand op een zo spoedig mogelijk te bepalen datum.
    
    
    
    
      3.	De beoordeling
      3.1.	Het onder 1.1. genoemde exploit van oproeping van [gedaagde] is op de wettelijk voorgeschreven wijze aan [gedaagde] betekend, zodat, nu [gedaagde] niet is verschenen, verstek tegen hem zal worden verleend. 
    
    
    3.2.	Allereerst dient de onder 2.7.A. gestelde vraag te worden beantwoord of WoonNexxt,  naast het in het onder 2.2. geciteerde ontruimingsbeding in de hypotheekakte een afzonderlijke rechterlijke machtiging nodig heeft om tot ontruiming van het pand over te gaan. Voor het antwoord op deze vraag is het volgende van belang.
    
    
      3.3.	Artikel 3:267 BW geeft de hypotheekhouder enerzijds de bevoegdheid om het verhypothekeerde goed in beheer te nemen en anderzijds om het goed onder zich te nemen. Deze, van elkaar te onderscheiden, bevoegdheden moeten, om te kunnen worden uitgeoefend, uitdrukkelijk in de hypotheekakte worden opgenomen. Dat is hier het geval.
      Voor de bevoegdheid om het goed in beheer te nemen is volgens genoemd artikel uitdrukkelijke toestemming van de voorzieningenrechter vereist, welke toestemming in dit geval inmiddels is gegeven. Die uitdrukkelijke toestemming is echter niet expliciet in dat artikel opgenomen voor de – verder strekkende – bevoegdheid om het goed onder zich te nemen, waaronder krachtens de heersende leer ‘ontruiming’ wordt begrepen. De vraag rijst dan of de wetgever die opname bewust achterwege heeft gelaten. De toelichting en de wetsgeschiedenis op het artikel geven hierover geen definitief uitsluitsel. 
      3.4.	 De verplichting tot ontruiming is een verplichting om te doen, als bedoeld in art. 3:299 lid 1 BW. Dat artikel geeft de schuldeiser de bevoegdheid om aan de rechter machtiging te vragen om zelf de verbintenis waartoe de schuldenaar is gehouden, op kosten van de schuldenaar te doen uitvoeren. In beginsel zal een schuldeiser die zijn schuldenaar zelf wil doen ontruimen een machtiging dienen te vragen van de rechter. 
    
    
    3.5.	Blijkens de literatuur (Asser/Hartkamp & Sieburgh en Kluwer Losbladige Vermogensrecht, prof. Jongbloed) is art. 3:299 BW echter van regelend recht. Partijen kunnen overeenkomen dat de schuldeiser geen rechterlijke machtiging behoeft te vragen en dus bevoegd wordt ook zonder rechterlijke machtiging de verbintenis waartoe de schuldenaar is gehouden, te doen uitvoeren. De schuldeiser dient overigens wel te beschikken over een executoriale titel. 
    
    3.6.	Naar het voorlopig oordeel van de voorzieningenrechter doet deze laatste situatie zich hier voor. In het onder 2.2. geciteerde artikel 18.7 van de hier toepasselijke Algemene bepalingen is immers opgenomen dat de geldgever (WoonNexxt Hypotheken) na opeising van de lening (als waarvan hier sprake is) gerechtigd is de ontruiming zonder tussenkomst van de rechter zelf op kosten van de schuldenaar ([gedaagde]) te bewerkstelligen, indien [gedaagde] in gebreke blijft tot vrijwillige ontruiming over te gaan.
    
    3.7.	Het voorgaande, in onderling verband en samenhang beschouwd, leidt er naar het voorlopig oordeel van de voorzieningenrechter toe dat in de gegeven situatie WoonNexxt Hypotheken geen afzonderlijke rechterlijke machtiging nodig heeft om tot ontruiming van het pand over te gaan. Partijen zijn daar in dit geval contractueel van afgeweken. 
    
    3.8.	Nu door/namens WoonNexxt Hypotheken tevens genoegzaam is aangetoond dat het voor de executie is vereist dat zij het pand onder zich neemt, moet voorshands worden aangenomen dat de grosse van de onderhavige hypotheekakte een executoriale titel oplevert krachtens welke de ontruiming door tussenkomst van de deurwaarder kan worden afgedwongen conform de artikelen 555 e.v. Rv. Dat betekent dat de onder 2.7. sub A en B geformuleerde vragen naar het voorlopig oordeel van de voorzieningenrechter bevestigend moeten worden beantwoord.
    
    
      3.9.	Gelet op de door/namens WoonNexxt Hypotheken onder 2.8 aangevoerde, door gedaagde niet weersproken dringende redenen, is er naar het voorlopig oordeel van de voorzieningenrechter tevens aanleiding om aan [gedaagde] het gebruiksrecht van het pand op een eerder tijdstip te ontnemen dan waarop dat recht normaal gesproken eindigt.
      De onder 2.7. sub C geformuleerde vraag dient daarom eveneens bevestigend te worden beantwoord.
    
    
    3.10.	Gelet op het bepaalde in art. 438 lid 4 Rv. zal Woonnexxt Hypotheken als de in het ongelijk gestelde partij worden beschouwd, nu niet is gesteld of gebleken dat zij niet heeft ingestemd met deze door de deurwaarder aanhangig gemaakte procedure. Zij zal worden veroordeeld in de kosten van [gedaagde], die worden begroot op nihil. 
    
    
      4.	De beslissing
      De voorzieningenrechter
    
    
    4.1.	verleent verstek tegen de niet verschenen [gedaagde],
    
    4.2.	verklaart het in voornoemd proces-verbaal van 11 december 2009 van deurwaarder mr. J.H. Rutten vermelde bezwaar ongegrond,
    
    4.3.	bepaalt dat de grosse van de onderhavige hypotheekakte en de daarop toepasselijke Algemene bepalingen, mede strekkende tot het onder zich nemen c.q. ontruimen van het pand, door WoonNexxt Hypotheken jegens [gedaagde] ten uitvoer kunnen worden gelegd door middel van ontruiming van het pand op een zo spoedig mogelijk te bepalen datum,
    
    4.4.	veroordeelt  Woonnexxt Hypotheken in de proceskosten, aan de zijde van [gedaagde] tot op heden begroot op nihil.
    
    
    Dit vonnis is gewezen door mr. S.H. Bokx-Boom en in het openbaar uitgesproken in tegenwoordigheid van de griffier E.J. Wouters op 2 februari 2010.