ECLI:NL:GHAMS:2007:BB8706, Gerechtshof Amsterdam, 08-11-2007, 168/07 NOT
Gerechtshof Amsterdam — Uitspraak 
Datum: 2007-11-08 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Het hof is van oordeel dat de notaris klager tijdens het eerste contact, toen klager werd verzocht om als executeur-testamentair op te treden, uitgebreid had moeten voorlichten over zijn rol.

GERECHTSHOF TE AMSTERDAM
      TWEEDE MEERVOUDIGE BURGERLIJKE KAMER
    
    
    
    
    Beslissing van 8 november 2007 in de zaak onder rekestnummer 168/07 NOT van:
    
    
    
      J.C.G.J. [A],
      wonende te [plaats],
      APPELLANT,
      gemachtigde: mr. A.G. de Jong,
    
    
    t e g e n 
    
    
      MR. [X],
      notaris te [plaats],
      GEÏNTIMEERDE.
    
    
    
    1. Het geding in hoger beroep
    
    1.1. Namens appellant, verder te noemen klager, is bij een op 19 februari 2007 ter griffie ingekomen verzoekschrift - met één bijlage - tijdig hoger beroep ingesteld tegen de aan deze beslissing gehechte beslissing van de kamer van toezicht over de notarissen en kandidaat-notarissen te ’s-Hertogenbosch, verder te noemen de kamer, van 18 januari 2007, waarbij de tegen geïntimeerde, hierna te noemen de notaris, ingediende klacht ongegrond is verklaard. 
    
    1.2. Op 12 april 2007 is van de zijde van klager een aanvulling op het verzoekschrift - met bijlagen - ter griffie van het hof ingekomen.
    
    1.3. De notaris heeft op 16 mei 2007 een verweerschrift, met één bijlage, ter griffie van het hof ingediend. 
    
    1.4. De zaak is behandeld ter openbare terechtzitting van het hof van 23 augustus 2007. Verschenen zijn klager, zijn gemachtigde en de notaris. Zij hebben allen het woord gevoerd, de gemachtigde van klager aan de hand van een pleitnota. De notaris heeft, met instemming van klager, twee producties overgelegd.
    
    2. De stukken van het geding
    
    Het hof heeft kennis genomen van de inhoud van de door de kamer aan het hof toegezonden stukken van de eerste instantie en de hiervoor vermelde stukken.
    
    3. De feiten
    
    Het hof verwijst voor de feiten naar hetgeen de kamer in de bestreden beslissing heeft vastgesteld. Partijen hebben tegen de vaststelling van de feiten geen bezwaar gemaakt, zodat ook het hof van die feiten uitgaat.
    
    4. Beoordeling van de bestreden beslissing
    
    Het hof kan zich niet verenigen met de beslissing van de kamer, met uitzondering van de vaststelling van de feiten, en zal deze beslissing derhalve in zoverre vernietigen. 
    
    5. Het standpunt van klager
    
    Klager verwijt de notaris het volgende. 
    
    5.1. Klager heeft, op aandringen van de notaris, de verantwoording op zich genomen om de nalatenschap van zijn tante, M.J. [A], af te wikkelen als executeur-testamentair. De notaris drong aan op aanvaarding van deze door de erflaatster bij testament gedane benoeming, aldus klager, aangezien hij de meest aangewezen persoon zou zijn om deze taak op zich te nemen, gelet op te verwachten problemen voortvloeiende uit het bestaande onderlinge wantrouwen tussen de diverse takken binnen de familie [A]. Klager stelt dat de notaris hem onvoldoende heeft gewezen op de risico’s die gepaard gaan met de aanvaarding van de benoeming tot executeur-testamentair. In dit verband wijst klager op het volgende. In 2001 heeft klager aangifte gedaan voor het recht van successie. Klager stelt dat de notaris deze aangifte heeft opgesteld en dat hij zelf slechts de datum van ondertekening en zijn handtekening hoefde te plaatsen. Daarbij heeft de notaris verzuimd klager mede te delen dat hij hoofdelijk aansprakelijk zou zijn voor het totale verschuldigde successierecht. De notaris heeft klager niet gewezen op de toelichting bij het aangiftebiljet. Ook heeft de notaris nagelaten klager erop te wijzen dat hij pas tot uitkering – naar het hof begrijpt: uit de nalatenschap – zou kunnen overgaan nadat het totale bedrag aan successierecht bekend en betaald zou zijn, dan wel dat hij een bedrag in depot zou kunnen achterhouden. Nadat de betaling door twee erfgenamen van het ten laste van hen komende deel van het successierecht uitbleef is klager ook daadwerkelijk aangesproken door de belastingdienst, bij beschikking van 5 april 2005. Hierdoor raakte klager op de hoogte van het nalaten van de notaris. 
    
    5.2. In de tweede plaats wijst klager erop dat de notaris heeft nagelaten de opdracht tot dienstverlening schriftelijk te bevestigen en daarbij duidelijk de taakomschrijving van de executeur-testamentair en de rolverdeling tussen hem en de notaris aan te geven. 
    
    6. Het standpunt van de notaris
    
    6.1. De notaris stelt in de eerste plaats dat de feiten waarop de klacht betrekking heeft dateren van langer dan drie jaren geleden. De klacht heeft betrekking op werkzaamheden die zijn verricht in 2000 en 2001. De voorlopige aanslag voor het recht van successie dateert reeds van 24 oktober 2001. 
    
    6.2. Voorts bestrijdt de notaris dat hij druk zou hebben uitgeoefend op klager om de benoeming als executeur-testamentair te aanvaarden. De notaris zegt klager erop gewezen te hebben dat ook een andere erfgenaam deze taak op zich zou kunnen nemen, dan wel dat het notariskantoor de boedel zou kunnen behandelen. Klager heeft deze laatste mogelijkheid laten vallen. Klager gaf voorts aan dat hij bij de uitoefening van zijn werkzaamheden kon worden bijgestaan door een belastingadviseur. De notaris bestrijdt dat hij op de hoogte was van de complexe familieverhoudingen. De notaris stelt te hebben aangegeven dat de successierechten uit de nalatenschap konden worden voldaan, waarop klager hem antwoordde dat dit moeilijk zou zijn omdat de boedel voornamelijk uit onroerende zaken bestond. De notaris wijst er ook nog op dat in de toelichting behorende bij de aangifte voor het recht van successie de aansprakelijkheid van de executeur-testamentair wordt gemeld. Klager heeft de aangifte voor akkoord getekend. Ten aanzien van de hoofdelijke aansprakelijkheid voor belastingschulden voegt de notaris nog toe dat hij de erfgenamen per brief van 20 juni 2001 heeft geadviseerd een gezamenlijke bespreking te hebben over de betaling van successierechten. Alle besprekingen tussen de erven en de executeur hebben buiten de notaris om plaatsgehad. 
    
    6.3. Met betrekking tot het tweede onderdeel van de klacht stelt de notaris dat het niet gebruikelijk is om de wederzijdse verantwoordelijkheden of fiscale aspecten van de afhandeling van een nalatenschap schriftelijk vast te leggen. Dit is anders indien er sprake is van een speciale constructie of een specifiek gevraagd advies, waarvan in deze nalatenschap geen sprake was. 
    
    7. De beoordeling 
    
    7.1. Het hof zal allereerst ingaan op het ontvankelijkheidsverweer van de notaris dat erop neer komt dat de klacht van klager betrekking heeft op handelingen van de notaris die langer dan drie jaar vóór indienen van de klacht zijn verricht. Artikel 99 lid 12 Wet op het notarisambt (Wna) bepaalt dat een klacht slechts kan worden ingediend gedurende drie jaren na de dag waarop de tot klacht gerechtigde van het handelen of nalaten van een notaris of kandidaat-notaris dat tot tuchtrechtelijke maatregelen aanleiding kan geven kennis heeft genomen. Onderscheid moet worden gemaakt tussen het aan klager bekend worden van het handelen van de notaris enerzijds en het bekend worden van diens nalaten anderzijds. Van een handelen van de notaris blijkt in het algemeen op enige wijze naar buiten zoals in de vorm van een gegeven advies of in de vorm van een akte. Ook van het nalaten van een notaris zal moeten blijken. Hiervan kan sprake zijn indien de gevolgen van dat nalaten zichtbaar worden of indien op enige andere wijze dat nalaten bekend wordt. Een redelijke uitleg van artikel 99 lid 12 Wna brengt met zich dat de vervaltermijn ingeval van een nalaten begint te lopen zodra van dat nalaten op enige wijze aan klager blijkt. Het hof is van oordeel dat in het onderhavige geval de vervaltermijn is gaan lopen op het moment dat klager is aangesproken door de belastingdienst, bij beschikking van 5 april 2005. Dit betekent dat de klacht, bij de kamer ingediend bij brief van 10 februari 2006, tijdig is ingediend. 
    
    7.2. Uit de stukken en hetgeen tijdens de mondelinge behandeling naar voren is gebracht is het hof niet gebleken dat de notaris klager uitdrukkelijk heeft gewezen op de risico’s van het aanvaarden van de benoeming tot executeur-testamentair in het algemeen en het ondertekenen van de successieaangifte in het bijzonder. Naar het hof begrijpt heeft klager met zijn klacht meer speciaal gedoeld op de hoofdelijke aansprakelijkheid van de executeur-testamentair indien de successierechten niet door alle erfgenamen voor hun deel zouden worden voldaan. Dat de notaris klager de ingevulde successieaangifte heeft aangeboden met daarbij de toelichting van de belastingdienst is naar oordeel van het hof onvoldoende om aan te nemen dat de notaris klager zorgvuldig heeft voorgelicht. Het hof is van oordeel dat de notaris klager tijdens het eerste contact, toen klager werd verzocht om als executeur-testamentair op te treden, uitgebreid had moeten voorlichten over zijn rol. Dit geldt te meer nu een van de erfgenamen in een Rijksgevangenis te België verbleef. Het hof is dan ook van oordeel dat de notaris onzorgvuldig heeft gehandeld en acht dit dermate ernstig dat de maatregel van waarschuwing op zijn plaats is. 
    
    7.3. Ten aanzien van het tweede onderdeel van de klacht, waarin de notaris wordt verweten dat hij heeft nagelaten de opdracht tot dienstverlening te bevestigen met een duidelijke taakomschrijving en vermelding van de wederzijdse verantwoordelijkheden, overweegt het hof dat, nu hier geen specifiek advies werd gevraagd en de werkzaamheden van de notaris onmiddellijk een aanvang namen, het achterwege laten van een schriftelijke opdrachtbevestiging niet als tuchtrechtelijk laakbaar moet worden aangemerkt. Dit onderdeel van de klacht wordt dan ook ongegrond verklaard. 
    
    7.4. Hetgeen partijen verder nog naar voren hebben gebracht, kan als in het voorgaande reeds behandeld dan wel thans niet ter zake dienend, buiten beschouwing blijven.
    
    7.5. Het vorenoverwogene leidt mitsdien tot de volgende beslissing.
    
    8. De beslissing
    
    Het hof:
    
    - vernietigt de beslissing van de kamer van 18 januari 2007 met uitzondering van de vaststelling van de feiten en opnieuw rechtdoende:
    
    - verklaart het eerste onderdeel van de klacht gegrond en legt de notaris hiervoor de maatregel van waarschuwing op;
    
    - verklaart het tweede onderdeel van de klacht ongegrond.
    
    
    Deze beslissing is gegeven door mrs. A.L.G.A. Stille, P.J.N. van Os en G. Kleykamp – van der Ben en in het openbaar uitgesproken op donderdag  8 november 2007 door de rolraadsheer.
    
    
    
    
    DE KAMER VAN TOEZICHT OVER DE NOTARISSEN EN KANDIDAAT-NOTARISSEN IN HET ARRONDISSEMENT 's-HERTOGENBOSCH
    
    heeft de volgende beslissing gegeven inzake de klacht van de heer J.C.J.G. [A], hierna te noemen klager tegen mr. J.F.M. [X], notaris te [plaats], hierna te noemen de notaris. 
    
    1. De procedure
    
    
      1.1. Bij brief van 10 februari 2006 heeft advocaat mr. A.G. de Jong namens klager een klacht ingediend tegen de notaris.
      1.2. De notaris heeft gereageerd bij brief van 23 februari 2006.
      1.3. De advocaat heeft namens klager bij brief van 22 maart 2006 gerepliceerd.
      1.4. Bij brief van 12 april 2006 heeft de notaris gedupliceerd.
      1.5. De voorzitter van de kamer heeft de zaak verwezen naar de volle kamer. 
      1.6. De kamer van toezicht heeft de klacht behandeld ter openbare vergadering van 16 november 2006. Klager en zijn advocaat mr. A.G. de Jong zijn verschenen. De notaris is niet verschenen. 
    
    
    2. De feiten
    
    2.1. Op 17 juni 2000 is mevrouw M.J. [A] overleden.
    
    2.2. In het kader van de afwikkeling van de nalatenschap van mevrouw M.J. [A] heeft de notaris contact opgenomen met klager met het verzoek om de nalatenschap van zijn tante af te wikkelen als executeur-testamentair.
    
    2.3. Klager heeft deze taak op zich genomen. Afgesproken is dat de notaris de aangifte successierechten opmaakt. Klager en de heer drs. P.M.Th.C. Hest, financieel adviseur van wijlen mevrouw M.J. [A], leveren daartoe alle benodigde gegevens aan de notaris.
    
    
    3. De klacht en het verweer daartegen
    
    
      3.1. Klager stelt, zakelijk weergegeven, het navolgende. 
      De notaris heeft nagelaten hem er op te wijzen dat hij als executeur-testamentair hoofdelijk aansprakelijk is voor de betaling van het successierecht van alle erfgenamen. Bovendien heeft de notaris de opdracht tot dienstverlening niet schriftelijk heeft bevestigd met een duidelijke taakomschrijving en vermelding van wederzijdse verantwoordelijkheden.
    
    
    3.2. De notaris werpt allereerst op dat de klacht betrekking heeft op werkzaamheden die zijn verricht in 2001 en 2002. In dat kader verwijst de notaris naar artikel 99 lid 12 Wet op het notarisambt. Derhalve zou de klacht te laat zijn ingediend. Vervolgens merkt de notaris op dat hij klager in een gesprek er op heeft gewezen dat zijn notariskantoor de boedel van wijlen mevrouw [A] kon behandelen. De klager heeft die optie laten vallen. De notaris stelt dat hij klager er op heeft gewezen dat hij de successierechten uit de nalatenschap diende te voldoen. De notaris heeft de erfgenamen, waaronder klager,  gevraagd om een bespreking te houden over de betaling van de successierechten. Hieraan is geen gehoor gegeven. Tot slot merkt de notaris op dat het niet gebruikelijk is om wederzijdse verantwoordelijkheden of fiscale aspecten van een nalatenschap schriftelijk vast te leggen, tenzij er sprake is van een speciale constructie of specifiek gevraagd advies. In onderhavige zaak was hiervan geen sprake.
    
    
    4. De beoordeling
    
    4.1. De kamer van toezicht over de notarissen en de kandidaat-notarissen in het arrondissement ’s-Hertogenbosch betreurt het dat de notaris niet is verschenen tijdens de behandeling van de klacht op 16 november 2006. Weliswaar is de notaris niet verplicht om te verschijnen, echter in het kader van hoor en wederhoor ter vaststelling van de feiten is het van belang dat de notaris aanwezig is en in de gelegenheid is om te reageren op hetgeen tijdens de mondelinge behandeling naar voren wordt gebracht.
    
    4.2. Ten aanzien van de ontvankelijkheid merkt de kamer het volgende op. Vaststaat dat de Belastingdienst op 5 april 2005 een beschikking aansprakelijkstelling aan klager heeft gestuurd. Op dat moment kwam voor klager vast te staan dat klager hoofdelijk aansprakelijk is voor de niet betaalde successierechten van J.A.A. [A] en A.J.H.P. [A]. Nu de klacht op 10 februari 2006 is ingediend is de kamer van oordeel dat de in artikel 99 lid 12 Wet op het notarisambt bedoelde situaties zich hier niet voordoet zodat klager in zijn klacht ontvankelijk.
    
    4.3. Niet is vast komen te staan dat de notaris klager er op gewezen heeft dat hij hoofdelijk aansprakelijk is voor de betaling van het successierecht van alle erfgenamen. Maar uit het dossier en tijdens de behandeling van de klacht blijkt dat de notaris alle erfgenamen heeft aangeschreven op 20 juni 2001 met het verzoek om een gezamenlijke bespreking te hebben met betrekking tot de betaling van de successierechten en de verdeling van de nalatenschap. Hieraan is door de erfgenamen geen gehoor gegeven. Op 26 oktober 2001 heeft de notaris klager aangeschreven over de betaling van het verschuldigde successierecht (uiterste betaaldatum 23 december 2001) met het verzoek hierover te overleggen. Ook hieraan is geen gehoor gegeven. Bovendien stelt de notaris dat hij het biljet van de aangifte successierechten van de belastingdienst en de daarbij behorende toelichting aan klager heeft gestuurd. In de toelichting van de belastingdienst stond vermeld dat de executeur-testamentair hoofdelijk aansprakelijk is voor het successierecht. Klager bevestigt dat hij de toelichting van de Belastingdienst, behorende bij aangifte successierecht van de notaris heeft ontvangen. Gelet op deze feiten en omstandigheden is de kamer van oordeel dat klager niet met succes aan de notaris kan verwijten dat de notaris heeft nagelaten hem er op te wijzen dat hij als executeur-testamentair hoofdelijk aansprakelijk is voor de betaling van het successierecht van alle erfgenamen.
    
    4.4. Gezien het vorenstaande dient de klacht ongegrond te worden verklaard.
    
    
    5. De beslissing
    
    De kamer van toezicht: 
    
    verklaart de klacht ongegrond.
    
    Aldus gegeven te 's-Hertogenbosch door mr. S.J.G.N.M. Willard, voorzitter, mrs. J.J.G.M. Kuijpers, P.G.Th. Lindeman-Verhaar, M.H.G. Giesbers, en J.L.G.M. Mertens leden,  uitgesproken ter openbare terechtzitting van 18 januari 2007, in tegenwoordigheid van de secretaris.
    
    
    
    
    
    
    Hoger beroep tegen vorenstaande beslissing is mogelijk door indiening van een verzoekschrift - binnen dertig dagen na dagtekening van het aangetekend schrijven waarbij van deze beslissing is kennis gegeven - bij het gerechtshof te Amsterdam, postadres: postbus 1312, 1000 BH Amsterdam.