ECLI:NL:GHAMS:2009:BJ8515, Gerechtshof Amsterdam, 23-06-2009, 106.002.622/01
Gerechtshof Amsterdam — Uitspraak 
Datum: 2009-06-23 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Tegenvallende bezoekersaantallen in winkelcentrum vormen geen gebrek in het gehuurde waarop de huurder niet bedacht behoefde te zijn. Gebrekkigheid van de trappen naar de winkelpromenade blijkt niet uit publieksenquête. Contractuele boeterente verschuldigd.

GERECHTSHOF TE AMSTERDAM
      VIJFDE MEERVOUDIGE BURGERLIJKE KAMER
    
    
    ARREST
    
    in de zaak van:
    
    
      1. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid PERRY SPORT B.V., gevestigd te Amsterdam,
      2. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid ZIWI B.V., gevestigd te Assen,
      3. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid FRANCISCO B.V., gevestigd te ’s-Gravenhage,
      4. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid KFC HOLDINGS B.V., gevestigd te Amsterdam,
      APPELLANTEN, 
      advocaat:  mr. A.D. Flesseman, gevestigd te Amsterdam,
    
    
    t e g e n
    
    
      de stichting STICHTING BEDRIJFSTAKPENSIOENFONDS ZORGVERZEKERAARS, tevens handelende onder de naam “SBZ”,
      gevestigd te Zeist,
      GEÏNTIMEERDE,
      advocaat: mr. W. Raas-de Lange, gevestigd te Amsterdam.
    
    
    1. Het verdere verloop van het geding in hoger beroep
    
    1.1 De appellanten zullen wederom gezamenlijk worden aangeduid als de huurders en ieder afzonderlijk als Perry, Francisco, Ziwi en KFC. Geïntimeerde zal weer worden aangeduid met SBZ.
    
    1.2 Op 1 juni 2006 heeft het hof in deze zaak een tussenarrest gewezen. Voor het verloop van het geding tot die datum wordt naar dat arrest verwezen. Bij dat tussenarrest heeft het hof partijen verzocht zich bij akte uit te laten.
    
    1.3 De huurders hebben van het tussenarrest beroep in cassatie ingesteld, hetgeen zij bij akte aan het hof hebben medegedeeld, met het verzoek de verdere behandeling van het hoger beroep aan te houden. SBZ heeft bij antwoordakte met dat verzoek ingestemd. 
    
    1.4 Bij arrest van 1 februari 2008 heeft de Hoge Raad het cassatieberoep verworpen.
    
    1.5 Vervolgens hebben de huurders zich bij akte na tussenarrest, met een bewijsstuk, uitgelaten over de door het hof bij het tussenarrest aan de orde gestelde kwestie. SBZ heeft bij antwoordakte daarop gereageerd, waarna de huurders bij akte producties in het geding hebben gebracht, waarop SBZ weer bij antwoordakte heeft gereageerd. 
    
    1.6 Ten slotte hebben partijen wederom arrest gevraagd.
    
    2. De verdere behandeling van het hoger beroep
    
    2.1.1 Bij het tussenarrest heeft het hof voorop gesteld dat tegenvallende bezoekersaantallen als die hier aan de orde zijn, op zichzelf in beginsel niet kunnen worden aangemerkt als een gebrek in de zin van artikel 7:204, tweede lid BW en dat dat alleen anders kan zijn indien de achterblijvende bezoekersaantallen het gevolg zijn van concrete gebreken in het gehuurde object zelf of het grotere geheel waarvan het deel uitmaakt waarop de huurders bij het aangaan van de huurovereenkomst niet bedacht behoefden te zijn. Het hof heeft geoordeeld dat het leeuwendeel van hetgeen de huurders aan SBZ verwijten niet aan de hiervoor onder woorden gebrachte maatstaf voldoet.
    
    2.1.2 Het hof heeft op het voorgaande een uitzondering gemaakt voor de stellingen van de huurders ten aanzien van de trappen die naar de winkelpromenade leiden. Die stellingen wenste het hof nader te onderzoeken, omdat het voorstelbaar is dat de trappen zodanig zijn geconstrueerd dat zij de toegankelijkheid van Amicitia negatief beïnvloeden en daardoor een gebrek in de zin van artikel 7:204 BW opleveren. Partijen is verzocht zich erover uit te laten op welke wijze een onderzoek naar de kwaliteit van de trappen het best kon worden vormgegeven. Het hof gaf daarbij in overweging dat een onderzoek door deskundigen het meest voor de hand lag. 
    
    2.1.3 Het hof heeft in het vervolg van het tussenarrest overwogen dat er onvoldoende aanknopingspunt bestaat voor het oordeel dat SBZ anderszins tekortgeschoten zou zijn in de nakoming van de verbintenissen die op haar als verhuurder rusten en dat ook van schending van gedane toezeggingen niet is gebleken. Verder heeft het hof het door de huurders gedane beroep op dwaling verworpen, omdat het hier gaat om teleurgestelde toekomstverwachtingen en daarmee om een toekomstige omstandigheid als bedoeld in artikel 6:228 BW, terwijl een eventueel gebrek aan deskundigheid bovendien niet verschoonbaar is. Ten slotte heeft het hof geoordeeld dat er, het ondernemersrisico van de huurders in aanmerking genomen, geen goede grond bestaat om de tegenvallende bezoekersaantallen te beschouwen als onvoorziene omstandigheid als bedoeld in artikel 6:258 BW. 
    
    2.2 In hun akte van 18 november 2008 hebben de huurders te kennen gegeven een onderzoek door deskundigen niet zinvol te achten, omdat daarmee niet het oordeel van het winkelend publiek wordt weergegeven. De huurders geven de voorkeur aan een enquête onder het winkelende publiek. Bij hun laatste akte hebben de huurders de resultaten overgelegd van een in hun opdracht op 11 en 14 december 2008 op drie punten in Amersfoort onder 734 passanten gehouden enquête. Zij concluderen dat die resultaten stroken met hun standpunt dat (ook) de trap een gebrek oplevert, zodat een huurvermindering op haar plaats is.
    
    2.3 In het tussenarrest is reeds overwogen dat op de huurders de bewijslast rust van het bestaan van een gebrek in de zin van artikel 7:204 BW. Met betrekking tot de bewijskracht van de enquêteresultaten wordt als volgt overwogen.
    
    2.4 Het verdiept gelegen gedeelte van Amicitia is te bereiken via drie trappen, twee lange aan de zijkanten en een kortere en steilere in het midden. Het is daarom opvallend dat de enquête in de tweede en derde vraag telkens rept van “de trap”, zonder dat wordt gespecificeerd om welke trap het gaat. Bovendien doet de aanwezigheid van twee andere trappen de vraag rijzen of het antwoord op vraag 3 dat inhoudt dat “de trap (…) (soms) een reden [is] om niet naar beneden te gaan”, betekent dat geheel van een bezoek aan Amicitia wordt afgezien of slechts dat niet van die ene specifieke trap gebruik wordt gemaakt. 
    
    2.5 Bovendien is het opmerkelijk dat in het vragenformulier bij vraag 2 (naar de beloopbaarheid van de trap) een antwoordmogelijkheid “geen mening” ontbreekt. Tot slot valt op dat ook personen hun mening over de trap hebben gegeven die aangaven dat zij het winkelcentrum helemaal niet kenden. 
    
    2.6 Belangrijker dan voormelde punten van kritiek op de wijze waarop het onderzoek is uitgevoerd is echter het feit dat het onderzoek geen antwoord geeft op de vraag waarom het in deze draait, namelijk de vraag of de trappen door een gebrekkige constructie de toegankelijkheid van Amicitia negatief beïnvloeden en daardoor een gebrek in de zin van artikel 7:204 BW opleveren. Dat bijna een kwart van de ondervraagden zich “soms” door de trap ervan laat weerhouden naar beneden te gaan, wil - ook als dat betekent dat geheel van een bezoek aan Amicitia wordt afgezien – nog niet zeggen dat die trap zodanig is geconstrueerd dat deze de toegankelijkheid van Amicitita negatief beïnvloedt. Het kan immers ook de enkele aanwezigheid van de trap zijn die belemmerend werkt. De term “soms” is in dit verband bovendien van een ontoelaatbare vaagheid.
    
    2.7 Het voorgaande brengt het hof tot het oordeel dat de huurders met de overlegging van de enquêteresultaten niet aan hun bewijslast hebben voldaan. Zij hebben geen aanbod gedaan nog verder bewijs te leveren. Een deskundigenonderzoek vinden zij niet zinvol. Onder die omstandigheden vindt het hof geen aanleiding desalniettemin een deskundigenonderzoek te gelasten of de huurders anderszins tot bewijs toe te laten. Aan hetgeen de huurders omtrent de gebrekkigheid van de trappen hebben gesteld moet dan ook als onbewezen voorbij worden gegaan.
    
    2.8 Het vorenstaande leidt in samenhang met hetgeen in het tussenarrest reeds werd overwogen tot de conclusie dat, naast de grieven XXIII tot en met XXVII, ook de grieven IV tot en met XXII falen. Bij deze stand van zaken hebben de huurders geen zelfstandig belang bij de behandeling van de grieven I tot en met III.
    
    2.9 Grief XXVIII strekt ten betoge dat het beroep van SBZ op nakoming van (kort gezegd) de betalingsverplichting en de exploitatieverplichting naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is. Deze grief heeft evenmin succes. Ook in dit verband geldt dat het door de huurders te dragen eigen ondernemersrisico meebrengt dat de tegenvallende bezoekersaantallen en de daardoor veroorzaakte lage(re) omzetten niet kunnen worden afgewenteld op de verhuurster. Die omstandigheden maken het dus niet naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar dat SBZ nakoming verlangt van de door partijen gesloten overeenkomst. Het hof roept hierbij, met de kantonrechter, in herinnering dat SBZ een pensioenfonds is, dat ook nu al wordt geconfronteerd met een tegenvallend rendement op haar investering, dat naar verwachting nog jarenlang zal aanhouden. De malaise heeft dus niet eenzijdig de huurders getroffen. Ook als het hof de huurders slechts zou ontslaan van de exploitatieverplichting zou de financiële tegenvaller voor SBZ veel groter worden, omdat dan iedere kans voor het winkelcentrum verkeken lijkt.   
    
    2.10 Grief XXIX mist na het voorgaande zelfstandige betekenis en behoeft daarom geen behandeling. 
    
    2.11 Grief XXX betreft de rentevergoeding. De kantonrechter heeft in reconventie de huurders veroordeeld tot betaling van de achterstallige huurpenningen, servicekosten en promotiebijdragen, vermeerderd met zowel contractuele boeterente als wettelijke rente. De huurders voeren aan dat de boeterente geacht moet worden te zijn bedongen in plaats van en niet naast de (lagere) wettelijke rente. Zij verwijzen in dit verband naar artikel 6:92 lid 2 BW, waarin is bepaald dat hetgeen ingevolge een boetebeding is verschuldigd, in plaats treedt van de schadevergoeding op grond van de wet. Dit betoog treft doel. SBZ heeft weliswaar terecht aangevoerd dat 6:92 lid 2 BW regelend recht is, zodat daarvan contractueel kan worden afgeweken, maar het hof kan een dergelijk afwijking niet lezen in het desbetreffende artikel 14.2 van de algemene bepalingen, dat luidt “Telkens indien een uit hoofde van de huurovereenkomst door huurder verschuldigd bedrag niet prompt op de vervaldag is voldaan, verbeurt huurder aan verhuurder van rechtswege vanaf de vervaldag een direct opeisbare boete van 2% per maand van het verschuldigde met een minimum van ƒ250,= per kalendermaand, waarbij elke ingetreden maand als een volle maand geldt”. Dat betekent dat de huurders over het bedrag van de betalingsachterstand alleen de boeterente verschuldigd zijn. Voor matiging van die boete, zoals voorts nog door de huurders verzocht, bestaat geen grond. 
    
    2.12 Met grief XXXI verwijten de huurders de kantonrechter nog dat deze hen niet tot bewijs heeft toegelaten. Deze grief wordt verworpen, omdat ook het hof geen aanleiding ziet de huurders tot bewijs toe te laten, zoals reeds onder 2.7 werd overwogen. 
    
    2.13 Uit bovenstaande overwegingen vloeit voort dat het in hoger beroep meer of anders gevorderde evenmin zal worden toegewezen bij gebreke van een toereikende grondslag.
    
    3. Slotsom 
    
    
      Grief XXX slaagt, de overige grieven falen. 
      Het bestreden vonnis zal worden vernietigd, doch alleen voor zover het betreft de toegewezen wettelijke rente.
      Het in hoger beroep meer of anders gevorderde zal worden afgewezen.
      SBZ zal worden veroordeeld tot restitutie van de aan haar betaalde wettelijke rente, te vermeerderen met de wettelijke rente. 
      Als de overwegend in het ongelijk gestelde partij dienen de huurders de kosten van het hoger beroep te dragen. 
    
    
    4. Beslissing
    
    Het hof:
    
    vernietigt het op 15 december 2004 onder de rolnummers 332667 CV 03-6533, 332666 CV 03-6532, 332670 CV 03-6534 en 332713 CV 03-6548 tussen partijen gewezen vonnis van de kantonrechter in de rechtbank Utrecht (locatie Amersfoort), voor zover daarbij in reconventie de huurders zijn veroordeeld tot betaling van de wettelijke rente;
    
    in zoverre opnieuw rechtdoende:
    
    wijst de vordering ten aanzien van de wettelijke rente af;
    
    bekrachtigt voornoemd vonnis voor het overige;
    
    veroordeelt SBZ om aan de huurders de door hen uit hoofde van het vonnis betaalde wettelijke rente terug te betalen, vermeerderd met de wettelijke rente vanaf telkens de dag van betaling door elk van de huurders, tot de dag van terugbetaling;
    
    wijst af het in hoger beroep anders of meer gevorderde;
    
    verwijst de huurders in de kosten van het hoger beroep en begroot die kosten, voor zover tot heden aan de zijde van SBZ gevallen, op € 244,= voor verschotten en € 2.682,= voor salaris procureur/advocaat;
    
    verklaart de veroordelingen uitvoerbaar bij voorraad.
    
    Dit arrest is gewezen door mrs. G.B.C.M. van der Reep, J.C.W. Rang en R.J.Q. Klomp en uitgesproken ter openbare terechtzitting van 23 juni 2009 door de rolraadsheer.