ECLI:NL:RBMNE:2017:159, Rechtbank Midden-Nederland, 18-01-2017, 5469358
Rechtbank Midden-Nederland — Uitspraak 
Datum: 2017-01-18 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht; Arbeidsrecht

Samenvatting: Vernietiging opzegging arbeidsovereenkomst na toestemming UWV, opzegverbod ziekte, deskundigenoordeel UWV strookt niet met arbeidsdeskundige rapportage, tegenverzoek terugbetaling (te veel) betaald loon, werkgever handelt niet als goed werkgever

RECHTBANK MIDDEN-NEDERLAND
    
    
      Civiel recht
      kantonrechter
    
    
    
      locatie Utrecht
    
    
    
      zaaknummer: 5469358 UE VERZ  16-507 BA/25174
    
    
    
      
        Beschikking van 18 januari 2017
      
    
    
    
      inzake
    
    
    
      
        
          [verzoekster]
         
      wonende te [woonplaats] ,
      verder ook te noemen [verzoekster] ,
      verzoekende partij,
      tevens verwerende partij in het tegenverzoek,
      gemachtigde: Stichting Achmea Rechtsbijstand,
    
    
    
      tegen:
    
    
    
      de besloten vennootschap
      
        Arbo Unie B.V.,
      gevestigd te Utrecht,
      verder ook te noemen Arbo Unie,
      verwerende partij,
      tevens verzoekende partij in het tegenverzoek,
      gemachtigde: mr. A.M. Wevers.
    
  
  
    
      1
      1.	De procedure
    
      1.1.
      Het verloop van de procedure blijkt uit:
      
        
          het verzoekschrift van [verzoekster] met bijlagen 1 tot en met 17 ter griffie ingekomen op 27 oktober 2016;
        
        
          het verweerschrift van Arbo Unie met bijlagen 1 tot en met 20 van 7 december 2016; 
        
        
          de reactie op het verweerschrift en het tegenverzoek, tevens houdende akte wijziging verzoek van [verzoekster] met bijlage 18 van 16 december 2016; 
        
        
          de pleitnotities van Arbo Unie zoals voorgedragen ter comparitie op 20 december 2016; en 
        
        
          de aantekeningen van de comparitie van 20 december 2016.
        
      
    
    
      1.2.
      Ten slotte is beschikking bepaald, waarbij de kantonrechter ter comparitie van 20 december 2016 aan partijen heeft meegegeven dat het vanwege de kerstperiode niet verantwoord werd geacht om vroegtijdig (in het incident) een beschikking te geven. 
    
  
  
    
      2De feiten
    
      2.1.
      
        [verzoekster] is per 5 december 1998 bij Arbo Unie in dienst getreden en was laatstelijk werkzaam als medewerker service unit tegen een salaris van € 1.543,63 bruto per maand, exclusief vakantietoeslag.
      
    
    
      2.2.
      Op 15 oktober 2014 heeft [verzoekster] zich bij Arbo Unie ziek gemeld vanwege angst- en stemmingsklachten. 
      
    
    
      2.3.
      Op 30 juni 2015 heeft Arbo Unie de werknemers werkzaam in de functie ‘medewerker service unit’ geïnformeerd dat hun functie is komen te vervallen. Vanaf 1 juli 2015 is het sociaal plan van Arbo Unie van 20 januari 2014 (hierna te noemen, het “Sociaal Plan”) van toepassing op het verval van de functie ‘medewerker service unit’, zijnde de functie van [verzoekster] . 
      
    
    
      2.4.
      
        Op 1 maart 2016 heeft de (externe) bedrijfsarts een functionele mogelijkheden lijst (hierna te noemen “FML”) ten aanzien van de beperkingen van [verzoekster] opgesteld. Voorts meldt de bedrijfsarts hierbij: 
        
          ‘Stand van zaken: medewerker is inmiddels gestart met aangepaste werkzaamheden vanuit huis. 
        
        
          	Beperkingen: de FML is opgesteld
        
        
          	Re-integratie advies: Er zal vrijdag a.s. een arbeidsdeskundig onderzoek worden gedaan. 
        
        
          	Inzet interventie: behandeling loopt regulier
        
        
          	Prognose: behandeling loopt nog, er zijn geen blijvende beperkingen te verwachten.
        
        
          	Hernieuwde oproep bedrijfsarts: eind april’
        
      
      
    
    
      2.5.
      
        Op 3 maart 2016 stuurt [verzoekster] een e-mail aan Arbo Unie waarin staat: 
        
          	‘Beste [A] , 
        
        
          Graag wil ik een telefonische afspraak met de bedrijfsarts willen plannen om de ingevulde FML met hem te bespreken. 
        
        
          Kunt jij de afspraak regelen of het telefoonnummer van de bedrijfsarts mailen? 
        
        
          Alvast bedankt!’
        
      
      
      
        Arbo Unie heeft op deze e-mail niet gereageerd. 
      
      
    
    
      2.6.
      Arbo Unie heeft op vrijdag 4 maart 2016 een arbeidsdeskundig onderzoek laten verrichten door de heer [B] . Voor dit onderzoek heeft [B] gesproken met Arbo Unie en [verzoekster] en heeft [B] Arbo Unie bezocht. Voorts heeft [B] op 7 maart 2016 overleg gehad met de bedrijfsarts. 
      
    
    
      2.7.
      
        Op 8 maart 2016 mailt Arbo Unie aan [verzoekster] : 
        
          ‘(..) Afgelopen vrijdag 4 maart heeft er een arbeidsdeskundig onderzoek plaats gevonden. Uit dit arbeidsdeskundig onderzoek is gebleken dat op grond van je huidige beperkingen je per direct geschikt geacht wordt voor eigen werk. De arbeidsdeskundige, de heer [B] , heeft navraag gedaan bij de bedrijfsarts, de heer [C] . De bedrijfsarts geeft aan geen aanvullende medisch objectiveerbare beperkingen te zien, dan de beperkingen die reeds in de FML (functionele mogelijkhedenlijst) zijn opgenomen. Inmiddels ben je hiervan op de hoogte gesteld door de arbeidsdeskundige. 
        
      
      
      
        
          Op grond van de uitkomst van bovenstaand arbeidsdeskundig onderzoek, word je met ingang van heden 8 maart 2016, volledig hersteld gemeld voor eigen werk. Indien je het niet eens bent met de uitkomst van het AD onderzoek dan kan je bij het UWV een deskundigenoordeel vragen. (..)’
        
      
      
      
        Op 11 maart 2016 heeft Arbo Unie [verzoekster] bij het UWV hersteld gemeld per 8 maart 2016.
      
      
    
    
      2.8.
      
        Op 10 maart 2016 stuurt [B] aan Arbo Unie en [verzoekster] een concept arbeidsdeskundige rapportage. Na ontvangst van dit concept heeft [verzoekster] contact gezocht met Arbo Unie en de bedrijfsarts, die [verzoekster] hebben verwezen naar het UWV voor een deskundigenoordeel. 
        In het arbeidsdeskundige rapport staat onder meer: 
        
          ‘2. Vraagstelling
        
        
          	Kan betrokkene het eigen werk bij de werkgever nog uitvoeren? 
        
        
          	Zo nee, is het eigen werk met behulp van aanpassingen passend te maken? 
        
        
          	Zo nee, kan betrokkene ander passend werk bij de eigen werkgever uitvoeren? 
        
        
          Zo nee, zijn er mogelijkheden om de werknemer naar ander werk te begeleiden en is een vervolgtraject gewenst? (..)
        
      
      
      
        
          Overleg met de bedrijfsarts
        
        
          Gesproken werd met de heer [C] , bedrijfsarts bij E-on. 
        
        
          De heer [C] acht mevrouw [verzoekster] niet beperkt voor concentreren, althans niet zodanig zoals in de FML item 1 van Rubriek 1 beperkt is. Hij acht haar in staat om 30 minuten achtereen te concentreren op 1 bron. 
        
        
          Er zijn geen objectieve bevindingen bekend bij de bedrijfsarts die beperkingen veronderstellen in de rubrieken; Dynamisch handelen en Statische houding. De claimklachten zijn in de rubrieken Persoonlijk en Sociaal functioneren. 
        
        
          De bedrijfsarts adviseert om mevrouw [verzoekster] te wijzen op de mogelijkheid van het aanvragen van een Deskundigenoordeel bij het UWV. (..)
        
      
      
      
        
          Gesprek met de werknemer
        
        
          (..)
        
        
          Betrokkene is het niet eens met het inzetbaarheidsprofiel dat is opgesteld door de bedrijfsarts. In het dagelijks leven ervaart zij beperkingen voor concentratie en fysieke belasting. Zij heeft weinig mogelijkheden om taken te doen in het huishouden en moet regelmatig rusten. Betrokkene geeft aan niet met het openbaar vervoer te kunnen reizen omdat zij niet tegen drukte kan. 
        
      
      
      
        
          Visie werknemer op re-integratiemogelijkheden
        
        
          Betrokkene is van mening geen mogelijkheden te hebben om arbeid uit te voeren. Zij heeft geprobeerd thuis te werken in de vorm van gegevens invoeren. Betrokkene komt nauwelijks tot een reële prestatie. Door mij werd aangegeven dat betrokkene op basis van de gestelde belastbaarheid in staat wordt geacht het eigen werk uit te voeren. Zij is het hiermee niet eens. Ik heb haar er op gewezen dat zij een deskundigenoordeel kan aanvragen bij het UWV. (..)
        
      
      
      
        
          Visie werkgever op re-integratiemogelijkheden
        
        
          Met de werkgever werd besproken dat betrokkene, ondanks haar beperkingen, in staat kan worden geacht het eigen werk uit te voeren. Omdat de functie niet meer bestaat zal de werkgever met de werknemer in gesprek gaan over het vervolgtraject. (..) 
        
      
      
      
        
          6. Conclusies
        
        
          - Betrokkene kan het eigen werk bij de werkgever nog uitvoeren, het werk is echter niet meer beschikbaar. 
        
        
          - Zoeken naar ander passend werk is uit het oogpunt van arbeidsongeschiktheid niet aan de orde omdat er geen sprake meer is van arbeidsongeschiktheid. 
        
        
          - Er zijn mogelijkheden om de werknemer naar ander werk te begeleiden en een vervolgtraject is reeds ingezet. Omdat het eigen werk niet meer beschikbaar is kan het traject worden voortgezet. (..)’
        
      
      
    
    
      2.9.
      Tijdens een gesprek op 10 maart 2016 heeft Arbo Unie aan [verzoekster] een vaststellingsovereenkomst voor de beëindiging van haar arbeidsovereenkomst overhandigd. [verzoekster] heeft deze vaststellingsovereenkomst niet ondertekend. 
      
    
    
      2.10.
      Op 16 maart 2016 heeft [verzoekster] aan [B] meegedeeld dat zij geen opmerkingen heeft bij het concept arbeidsdeskundige rapport. 
      
    
    
      2.11.
      
        [verzoekster] heeft op 29 maart 2016 een deskundigenoordeel van het UWV gevraagd over de vraag of zij al dan niet op 8 maart 2016 arbeidsgeschikt was. 
      
    
    
      2.12.
      Arbo Unie heeft op 5 april 2016 toestemming gevraagd aan het UWV om de arbeidsovereenkomst met [verzoekster] op te zeggen op grond van het verval van haar arbeidsplaats wegens bedrijfseconomische omstandigheden. [verzoekster] heeft geen verweer gevoerd tegen de ontslagaanvraag. Bij beslissing van 25 april 2016 heeft het UWV aan Arbo Unie toestemming verleend om de arbeidsovereenkomst met [verzoekster] op te zeggen. Arbo Unie heeft bij brief van 28 april 2016 gebruik gemaakt van de toestemming van het UWV en de arbeidsovereenkomst met [verzoekster] opgezegd per 1 september 2016.
      
    
    
      2.13.
      
        Bij brief van 2 mei 2016 heeft het UWV aan zowel [verzoekster] als Arbo Unie bericht dat de verzekeringsarts van het UWV oordeelt dat [verzoekster] op 8 maart 2016 nog niet in staat wordt geacht de werkzaamheden volledig te kunnen doen. Voorts staat onder meer in de verzekeringsgeneeskundige rapportage: 
        
          	‘(..) Overwegingen
        
        
          Belanghebbende is een 40 jarige vrouw werkzaam als administratief medewerkster verzuim, 24 uur per week. Had zich voor deze werkzaamheden ziek gemeld vanwege angst en stemmingsklachten. Zij was hiervoor onder behandeling bij GGZ en geleidelijk trad er een verbetering van de klachten op. Belanghebbende wilde geleidelijk gaan re-integreren. 
        
        
          Door de bedrijfsarts is op 01-03-16 een functionele mogelijkhedenlijst ingevuld en belanghebbende werd vervolgens ingaande 08-03-16 volledig hersteld gemeld. 
        
        
          Belanghebbende is het hiermee niet eens en vroeg een deskundigenoordeel aan. 
        
        
          Door de bedrijfsarts is informatie ingewonnen bij GGZ. Uit de informatie blijkt dat de klachten licht verbeterd waren en belanghebbende niet geheel klachtenvrij was. 
        
      
      
      
        
          Belanghebbende is medisch gezien niet als volledig arbeidsongeschikt te beschouwen. 
        
        
          Er waren geleidelijk benutbare mogelijkheden en met de re-integratie kon gestart worden. Vanwege de nog aanwezige klachten en langdurig niet aan het arbeidsproces te hebben deelgenomen te hebben, diende de re-integratie geleidelijk plaats te vinden. 
        
        
          Belanghebbende was op 08-03-16 nog niet in staat te achten haar eigen werk volledig te kunnen doen. 
        
      
      
      
        
          Conclusie
        
        
          Cliënt is per geschildatum 08-03-16 niet geschikt te achten het eigen werk volledig te kunnen doen. 
        
      
      
    
    
      2.14.
      De gemachtigde van [verzoekster] heeft Arbo Unie op 19 juli 2016 gesommeerd de opzegging van de arbeidsovereenkomst van [verzoekster] in te trekken wegens het opzegverbod gedurende de eerste twee jaren van ziekte. Hierbij heeft [verzoekster] zich beschikbaar gehouden om bij eerste oproep van Arbo Unie werkzaamheden te verrichten dan wel te verschijnen bij een bedrijfsarts of arbodienst. 
      
    
    
      2.15.
      Bij brief van 12 augustus 2016 heeft Arbo Unie aan [verzoekster] te kennen gegeven dat zij vasthoudt aan de opzegging van de arbeidsovereenkomst. 
      
    
    
      2.16.
      Arbo Unie heeft in september 2016 een eindafrekening aan [verzoekster] gestuurd en haar opgebouwde vakantiegeld betaald. 
      
    
  
  
    
      3Het geschil
    In het incident
    
      3.1.
      
        
          [verzoekster] verzoekt voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad, bij wijze van voorlopige voorziening voor de duur van het geding Arbo Unie te veroordelen tot betaling van het loon en overige emolumenten aan [verzoekster] tot de arbeidsovereenkomst rechtsgeldig is geëindigd. 
        
          In de hoofdzaak
        
      
    
    
      3.2.
      
        [verzoekster] verzoekt - na wijziging van haar verzoek - voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad primair (i) de opzegging van de arbeidsovereenkomst door Arbo Unie te vernietigen omdat de arbeidsovereenkomst is opgezegd in strijd met het opzegverbod bij ziekte. Hierbij verzoekt [verzoekster] (ii) veroordeling van Arbo Unie om binnen tien dagen na betekening van de beschikking aan [verzoekster] te voldoen: 
      
        
          het overeengekomen loon en emolumenten vanaf 1 september 2016 tot de dag dat de arbeidsovereenkomst tot een rechtsgeldig einde is gekomen;
        
        
          de maximale wettelijke verhoging over sub a; 
        
        
          de wettelijke rente over sub a en b vanaf de datum van opeisbaarheid tot aan de dag der algehele voldoening; 
        
        
          alles onder overlegging binnen tien dagen na betekening van de beschikking van een deugdelijke specificatie onder verbeurte van een dwangsom van € 500,= per dag voor iedere dag dat Arbo Unie nalatig is om aan deze veroordeling uitvoering te geven; en 
        
        
          veroordeling van Arbo Unie in de kosten van het geding. 
        
      
      
    
    
      3.3.
      
        Subsidiair verzoekt [verzoekster] voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad, zo de kantonrechter begrijpt slechts voor het geval dat het primaire verzoek niet zal worden toegewezen, (i) veroordeling van Arbo Unie om binnen tien dagen na betekening van de beschikking aan [verzoekster] te voldoen: 
      
        
          de transitievergoeding ter hoogte van € 11.809,= bruto dan wel een anders in goede justitie te bepalen vergoeding; 
        
        
          de wettelijke rente over de onder sub a verzochte vergoeding vanaf de datum der opeisbaarheid;
        
        
          alles onder overlegging binnen tien dagen na betekening van de beschikking van een deugdelijke specificatie onder verbeurte van een dwangsom van € 500,= per dag voor iedere dag dat Arbo Unie nalatig is om aan deze veroordeling uitvoering te geven; en 
        
        
          e kosten van het geding. 
        
      
      
        [verzoekster] verzoekt voorts (ii) vast te stellen dat [verzoekster] , vanaf 1 september 2016 tot de dag dat [verzoekster] geen aanspraak meer heeft op een ziektewetuitkering, aanspraak heeft op uitbetaling van een uitkering door Arbo Unie van 70% van haar bruto maandsalaris op grond van artikel 63a Ziektewet, met veroordeling van Arbo Unie in de kosten van het geding. Ten slotte verzoekt [verzoekster] (iii) veroordeling van Arbo Unie om binnen tien dagen na betekening van de beschikking aan [verzoekster] te voldoen: 
      
        
          ziektewetuitkering september 2016 ad € 1.080,54 bruto;
        
        
          ziektewetuitkering oktober 2016 ad € 1.080,54 bruto;
        
        
          ziektewetuitkering november 2016 ad € 1.080,54 bruto;
        
        
          ziektewetuitkering december 2016 ad € 1.080,54 bruto;
        
        
          de wettelijke rente over de onder sub a tot en met d verzochte bedragen aan ziektewetuitkering vanaf de datum van opeisbaarheid tot aan de dag der algehele voldoening; 
        
        
          alles onder overlegging binnen tien dagen na betekening van de beschikking van een deugdelijke specificatie onder verbeurte van een dwangsom van € 500,= per dag voor iedere dag dat Arbo Unie nalatig is om aan deze veroordeling uitvoering te geven; en 
        
        
          de kosten van het geding. 
        
      
    
    
      3.4.
      
        [verzoekster] legt aan haar verzoeken, samengevat, het volgende ten grondslag. [verzoekster] is sinds 5 december 1998 in dienst van Arbo Unie en is sinds 15 oktober 2014 arbeidsongeschikt. Arbo Unie heeft de arbeidsovereenkomst van [verzoekster] per brief van 28 april 2016 opgezegd tegen 1 september 2016. Deze opzegging is volgens [verzoekster] in strijd met artikel 7:670 lid 1 sub a BW omdat zij arbeidsongeschikt was ten tijde van de opzegging. [verzoekster] verwijst naar het deskundigenoordeel van het UWV van 2 mei 2016, waarin staat dat zij op 8 maart 2016 nog niet in staat wordt geacht haar werkzaamheden volledig te kunnen doen. [verzoekster] verzoekt de opzegging te vernietigen met veroordeling van Arbo Unie tot doorbetaling van haar loon, nu zij zich beschikbaar heeft gehouden werkzaamheden te verrichten dan wel bij de bedrijfsarts te verschijnen. Voor het geval de opzegging in stand blijft, meent [verzoekster] dat zij recht heeft op een transitievergoeding. Omdat [verzoekster] op dit moment nog steeds niet arbeidsgeschikt is en geen loon of uitkering ontvangt, verzoekt zij vast te stellen dat Arbo Unie als eigenrisicodrager een maandelijkse uitkering van 70% van haar brutomaandsalaris op grond van artikel 63a Ziektewet dient te betalen. Ten slotte is Arbo Unie dan volgens [verzoekster] ook gehouden om de ziektewetuitkering over de maanden september tot en met december 2016 aan haar te voldoen. 
    
    
      3.5.
      Arbo Unie voert gemotiveerd verweer, hetgeen kortweg neerkomt op het volgende. Volgens Arbo Unie blijkt uit de arbeidsdeskundige rapportage van [B] (zie punt 2.8 van deze beschikking) dat [verzoekster] per 8 maart 2016 arbeidsgeschikt was. Arbo Unie hecht geen waarde aan het deskundigenoordeel van het UWV aangezien de verzekeringsarts van het UWV voor de totstandkoming van dit oordeel slechts met [verzoekster] heeft gesproken en niet met Arbo Unie. Ook is volgens Arbo Unie op basis van beperkte informatie met terugwerkende kracht een oordeel gegeven over de arbeids(-on)geschiktheid van [verzoekster] . Arbo Unie meent op basis hiervan geen waarde te hoeven hechten aan het deskundigenoordeel. Daarbij geeft het deskundigenoordeel geen uitsluitsel over de vraag of [verzoekster] ten tijde van de opzegging arbeidsongeschikt was. Van vernietiging van de opzegging kan volgens Arbo Unie dus geen sprake zijn. In subsidiaire zin stelt Arbo Unie dat [verzoekster] geen aanspraak heeft op een transitievergoeding op grond van het op haar toepasselijke Sociaal Plan (en het geldende overgangsrecht bij artikel XXII lid 7 van de WWZ). Voorts is het niet aan de kantonrechter, maar aan de bestuursrechter om voor partijen bindende uitspraken te geven over de vaststelling van een uitkering op grond van de Ziektewet. Arbo Unie concludeert dan ook dat alle verzoeken van [verzoekster] dienen te worden afgewezen. 
      
      
        
          In het tegenverzoek
        
      
    
    
      3.6.
      Voor het geval het primaire verzoek van [verzoekster] zou worden toegewezen, heeft Arbo Unie als tegenverzoeken verzocht (i) veroordeling van [verzoekster] tot terugbetaling van een bedrag van € 2.674,01 bruto exclusief 8% vakantiegeld te vermeerderen met wettelijke rente, (ii) de vaststelling dat [verzoekster] vanaf 8 maart 2016 tot en met 14 oktober 2016 slechts recht heeft op 70% van haar bruto maandsalaris en (iii) de vaststelling dat het (mogelijk) te laat aanvragen van een WIA-uitkering aan [verzoekster] te wijten is. 
    
    
      3.7.
      Aan voornoemde tegenverzoeken legt Arbo Unie ten grondslag dat zij gelet op de betermelding van [verzoekster] sinds 8 maart 2016 tot het einde van haar arbeidsovereenkomst 100% van haar loon heeft betaald. Voor zover de opzegging vernietigd wordt, en daarmee vaststaat dat [verzoekster] per 8 maart 2016 arbeidsongeschikt was, dan had [verzoekster] tijdens haar tweede ziektejaar op grond van artikel 15 lid 2 cao Arbo Unie recht op 70% van haar bruto maandsalaris. Gelet op de gegeven situatie en het feit dat [verzoekster] werd bijgestaan door een juridisch adviseur, is het te laat aanvragen van een WIA-uitkering volgens Arbo Unie aan [verzoekster] te wijten. 
    
    
      3.8.
      Alle tegenverzoeken houden volgens [verzoekster] onvoldoende verband met de hoofdzaak, reden waarom deze verzoeken volgens haar moeten worden afgewezen. Ten aanzien van de  tegenverzoeken (i) en (ii) verweert [verzoekster] zich met een beroep op de aanvullende en beperkende werking van de redelijkheid en billijkheid, dan wel strijd met rechtszekerheid of goed werkgeverschap. Volgens [verzoekster] heeft zij al voldoende moeten doorstaan door het gevecht dat zij moet voeren tegen Arbo Unie en de onzekerheid die Arbo Unie bij haar veroorzaakt. Ten aanzien van het tegenverzoek (iii) stelt [verzoekster] dat het aan het UWV of Arbo Unie is om [verzoekster] te informeren over het tijdig aanvragen van een uitkering. Arbo Unie heeft dit nagelaten en de situatie op zijn beloop gelaten, hetgeen Arbo Unie valt aan te rekenen nu Arbo Unie van doen heeft met een kwetsbare werknemer. Indien Arbo Unie haar zorgplicht was nagekomen en wél adequaat had gereageerd op de signalen van [verzoekster] dan wel het deskundigenoordeel, dan was [verzoekster] door het UWV geïnformeerd over het tijdig aanvragen van de WIA-uitkering. Het te laat aanvragen van de WIA-uitkering is niet aan [verzoekster] te wijten, reden waarom zij concludeert tot afwijzing van de tegenverzoeken. 
    
  
  
    
      4De beoordeling
    In de hoofdzaak
    
      4.1.
      De kernvraag in de hoofdzaak is of de opzegging van de arbeidsovereenkomst van [verzoekster] op 28 april 2016 vernietigbaar is vanwege het opzegverbod tijdens ziekte. De kantonrechter oordeelt dat dit het geval is, waartoe het volgende dient.  
    
    
      4.2.
      Tussen partijen staat als niet, dan wel onvoldoende, weersproken vast dat [verzoekster] ten tijde van de betermelding door Arbo Unie per 8 maart 2016 een jaar en vijf maanden onafgebroken arbeidsongeschikt was vanwege angst- en stemmingsklachten. [verzoekster] stond (en staat) vanwege voornoemde klachten onder behandeling van een                    (GGZ-)psycholoog. Arbo Unie heeft gemeend om op grond van een onderzoek van een arbeidsdeskundige [verzoekster] per direct volledig arbeidsgeschikt te melden, echter ter comparitie heeft Arbo Unie desgevraagd (terecht) verklaard dat een arbeidsdeskundige géén oordeel velt over de arbeids(-on)geschiktheid van een werknemer. Een dergelijk oordeel is immers voorbehouden aan de bedrijfsarts, waarbij een arbeidsdeskundige de mogelijkheden voor re-integratie onderzoekt. Uit géén van de door partijen overgelegde bijlagen blijkt echter dat de bedrijfsarts [verzoekster] per 8 maart 2016 arbeidsgeschikt heeft geacht. Wel blijkt uit een advies van de bedrijfsarts van 1 maart 2016 (zie punt 2.4 van deze beschikking) dat [verzoekster] was gestart met aangepaste werkzaamheden, maar uit dit advies blijkt dus niet de (volledige) arbeidsgeschiktheid van [verzoekster] . Voor zover Arbo Unie heeft betoogd dat zij het rapport van de arbeidsdeskundige mocht volgen nu dit een beter beeld zou geven van de arbeidsgeschiktheid van [verzoekster] , volgt de kantonrechter Arbo Unie daar niet in. Arbo Unie is immers niet alleen verantwoordelijk voor de re-integratie van haar zieke werknemer, maar ook voor een zorgvuldige invulling van het proces dat daarbij hoort. Voor zover er op grond van het rapport van de arbeidsdeskundige bij Arbo Unie enige onduidelijkheid is ontstaan over het al dan niet arbeidsgeschikt zijn van [verzoekster] , dan had Arbo Unie derhalve haar bedrijfsarts moeten verzoeken daar volledige duidelijkheid over te verschaffen. 
    
    
      4.3.
      Het voorgaande geldt temeer nu [verzoekster] ten tijde van het advies van de arbeidsdeskundige een jaar en vijf maanden onafgebroken arbeidsongeschikt was. Gezien deze lange duur van arbeidsongeschiktheid acht de kantonrechter het aannemelijk dat [verzoekster] eerst geleidelijk moest re-integreren – al dan niet op arbeidstherapeutische basis – vóórdat zij volledig arbeidsgeschikt kon worden bevonden. In het deskundigenoordeel van de verzekeringsarts van het UWV van 2 mei 2016 wordt hierover opgemerkt dat [verzoekster] vanwege nog aanwezige klachten én het langdurig niet aan het arbeidsproces te hebben deelgenomen, geleidelijk diende te re-integreren. Anders dan Arbo Unie acht de kantonrechter dit oordeel niet onjuist maar eerder begrijpelijk gezien de lange en onafgebroken duur van de arbeidsongeschiktheid van [verzoekster] . Arbo Unie heeft tegen het deskundigenoordeel aangevoerd dat voor de totstandkoming van dit oordeel geen hoor en wederhoor heeft plaatsgevonden en dat het is gestoeld op beperkte informatie. De kantonrechter volgt Arbo Unie niet in haar verweer. Hoewel het consulteren van de bedrijfsarts of de behandelend (GGZ-)psycholoog in bepaalde gevallen gewenst kan zijn om een evenwichtig(er) beeld te verkrijgen van de situatie waarin [verzoekster] verkeert, betekent dit niet dat de verzekeringsarts in dit geval op basis van de door haar geraadpleegde informatie niet tot een medisch verantwoord oordeel heeft kunnen komen. De op eigen wetenschap en ervaring gebaseerde bevindingen van de verzekeringsarts bieden naar het oordeel van de kantonrechter een toereikende grondslag om daaruit conclusies te trekken met betrekking tot de arbeids(-on)geschiktheid van [verzoekster] . 
    
    
      4.4.
      De slotsom is dat [verzoekster] ook nog op 8 maart 2016 arbeidsongeschikt moet worden geacht. Een andersluidend oordeel van de bedrijfsarts van na die datum tot de opzegging op 28 april 2016 ontbreekt, waardoor moet worden aangenomen dat de arbeidsongeschiktheid van [verzoekster] ook na 8 maart 2016 voortduurde. Anders dan hetgeen Arbo Unie heeft betoogd, namelijk dat [verzoekster] na de gemotiveerde betwisting van het deskundigenoordeel door Arbo Unie nóg een deskundigenoordeel had moeten aanvragen, dient de ontstane onduidelijkheid over de arbeidsgeschiktheid van [verzoekster] na 8 maart 2016 geheel voor rekening en risico van Arbo Unie te komen. Op basis van al het voorgaande zal de kantonrechter de opzegging van de arbeidsovereenkomst van 28 april 2016 vernietigen wegens het opzegverbod tijdens ziekte.
    
    
      4.5.
      
        [verzoekster] heeft zich bij brief van 19 juli 2016 beschikbaar gehouden om bij een eerste oproep van Arbo Unie werkzaamheden te verrichten dan wel te verschijnen bij een bedrijfsarts of arbodienst, waardoor [verzoekster] in beginsel recht heeft op doorbetaling van loon. Nu Arbo Unie geen beroep heeft gedaan op het bepaalde in artikel 7:629 lid 3 sub f van het Burgerlijk Wetboek, kan dus in het midden blijven of [verzoekster] al dan niet zonder deugdelijke grond een aanvraag om een uitkering als bedoeld in artikel 64 lid 1 van de Wet WIA heeft aangevraagd. 
    
    
      4.6.
      Tussen partijen staat vast dat [verzoekster] sinds 15 oktober 2014 arbeidsongeschikt is. Arbo Unie heeft in dit kader ter comparitie aangedragen dat een eventuele loondoorbetalingsverplichting in overeenstemming met artikel 7:629 lid 1 BW met ingang van 15 oktober 2016 is geëindigd. [verzoekster] heeft tegen dit standpunt niets ingebracht. De kantonrechter zal derhalve het verzoek van [verzoekster] tot doorbetaling van loon slechts toewijzen tot 15 oktober 2016. Door [verzoekster] is onweersproken dat zij op grond van artikel 15 lid 2 cao Arbo Unie gedurende het tweede jaar van ziekte recht heeft op 70% van haar bruto maandsalaris. Dit betekent dat de kantonrechter een bedrag van € 1.750,48 bruto (zijnde 70% van € 1.667,12 bruto aan loon vermeerderd met vakantiebijslag voor de periode 1 september 2016 tot 15 oktober 2016) zal toewijzen. De verzochte wettelijke verhoging over dit bedrag is toewijsbaar, nu de kantonrechter geen reden ziet tot matiging. Ook de verzochte wettelijke rente wordt toegewezen. 
    
    
      4.7.
      De kantonrechter zal het meerdere, te weten het verzoek op doorbetaling van het loon van [verzoekster] tot het moment waarop de arbeidsovereenkomst is geëindigd, echter afwijzen vanwege het volgende. Zoals hiervoor reeds is overwogen, is de loondoorbetalingsverplichting van Arbo Unie op grond van artikel 7:629 lid 1 BW geëindigd met ingang van 15 oktober 2016. [verzoekster] heeft desgevraagd ter comparitie verklaard dat zij sinds kort weer enige passende (re-integratie-)werkzaamheden voor Arbo Unie verricht, maar zij heeft onvoldoende duidelijk gesteld waaruit die werkzaamheden precies bestaan, welke omvang zij hebben en welke loonwaarde aan die werkzaamheden kan worden toegekend. In dit stadium is het dan ook onduidelijk óf [verzoekster] vanaf 15 oktober 2016 derhalve recht heeft op (een redelijk) loon. Nu dit deel van het verzoek van [verzoekster] onvoldoende bepaalbaar is, zal de kantonrechter dit deel dus afwijzen.
    
    
      4.8.
      Gezien het oordeel ten aanzien van de primaire verzoeken komt de kantonrechter niet toe aan een beoordeling van de subsidiaire verzoeken van [verzoekster] .
    
    
      4.9.
      Arbo Unie zal als de in het ongelijk gestelde partij in de hoofdzaak in de proceskosten worden veroordeeld. De kosten aan de zijde van [verzoekster] worden begroot op:
      - griffierecht	€	79,00
      - salaris gemachtigde	€ 	400,00	(2 punten x tarief € 200,00)
      
        Totaal	€	479,00
        
          In het tegenverzoek
        
      
    
    
      4.10.
      Tegen alle tegenverzoeken van Arbo Unie heeft [verzoekster] zich verweerd met de stelling dat de verzoeken moeten worden afgewezen omdat zij onvoldoende connexiteit hebben met het verzoek in de hoofdzaak. In overeenstemming met artikel 7:686a lid 3 BW moeten tegenverzoeken betrekking hebben op het onderwerp van het oorspronkelijke verzoek. De kantonrechter is van oordeel dat de tegenverzoeken voldoende connexiteit hebben met het verzoek in hoofdzaak (loon versus het al dan niet vernietigen van de opzegging van de arbeidsovereenkomst), waardoor de kantonrechter toekomt aan een inhoudelijke beoordeling. 
    
    
      4.11.
      Arbo Unie heeft de kantonrechter allereerst verzocht [verzoekster] te veroordelen om aan Arbo Unie een bedrag van € 2.674,01 bruto exclusief 8% vakantiegeld terug te betalen vanwege teveel betaald loon. Op grond van artikel 15 lid 2 cao Arbo Unie had [verzoekster] namelijk recht op slechts 70% van haar brutomaandsalaris tijdens het tweede jaar van ziekte. [verzoekster] heeft tegen dit verzoek onder meer verweer gevoerd met een beroep op de beperkende werking van de redelijkheid en billijkheid, als ook het goed werkgeverschap. 
    
    
      4.12.
      De kantonrechter honoreert het verweer van [verzoekster] en wijst het tegenverzoek van Arbo Unie af. Hierbij is van belang dat door Arbo Unie onweersproken is dat [verzoekster] zich niet heeft gerealiseerd dat zij een te hoog bedrag aan loon over de periode 8 maart 2016 tot 1 september 2016 heeft ontvangen. Voorts heeft [verzoekster] van meet af aan na het opstellen van de (in haar ogen foutieve) FML op 1 maart 2016 aan Arbo Unie, de bedrijfsarts, maar ook de arbeidsdeskundige, herhaaldelijk aangegeven dat zij niet (volledig) arbeidsgeschikt was. Zowel Arbo Unie als de bedrijfsarts als de arbeidsdeskundige hebben [verzoekster] vervolgens tot vier maal toe verwezen naar het UWV om een deskundigenoordeel aan te vragen. In de tussentijd heeft Arbo Unie per 8 maart 2016 het volledige loon van [verzoekster] betaald in plaats van de 70% tijdens ziekte. Ter comparitie heeft Arbo Unie hierover verklaard dat zij geen contact met [verzoekster] heeft gehouden na de betermelding op 8 maart 2016; Arbo Unie wist dan ook niet dat [verzoekster] een deskundigenoordeel bij het UWV had aangevraagd. Na ontvangst van het deskundigenoordeel heeft Arbo Unie bij brief van 12 augustus 2016 vervolgens welbewust en weloverwogen vastgehouden aan de opzegging van de arbeidsovereenkomst van [verzoekster] en is zij het volledige loon blijven doorbetalen. Het tegenverzoek tot terugbetaling van een voor [verzoekster] zeer hoog bedrag (ongeveer twee maanden brutoloon, zie punt 2.1 van deze beschikking) moet, mede gezien de onbetwiste stelling van [verzoekster] dat zij zich niet realiseerde een te hoog bedrag aan loon te hebben ontvangen, gezien al het voorgaande als strijdig met goed werkgeverschap worden aangemerkt. 
    
    
      4.13.
      Nu het verzoek tot veroordeling van [verzoekster] tot terugbetaling van loon wordt afgewezen, moet haar volgende verzoek tot vaststelling dat [verzoekster] vanaf 8 maart 2016 tot en met 14 oktober 2016 slechts recht heeft op 70% van haar bruto maandsalaris eveneens worden afgewezen voor zover dit ziet op de periode 8 maart 2016 tot 1 september 2016. Gezien hetgeen reeds is overwogen onder punt 4.6 van deze beschikking, wordt dit tegenverzoek derhalve slechts toegewezen voor zover het de periode 1 september 2016 tot 15 oktober 2016 betreft.
    
    
      4.14.
      Ten slotte wordt het derde tegenverzoek afgewezen, strekkende tot de vaststelling dat het (mogelijk) te laat aanvragen van een WIA-uitkering aan [verzoekster] te wijten is. Hiervoor is onder de punten 4.2 tot en met 4.12 van deze beschikking reeds door de kantonrechter overwogen dat Arbo Unie ten opzichte van [verzoekster] niet heeft gehandeld zoals van een goed en zorgvuldig werkgever mag worden verwacht. Door de kantonrechter wordt niet uitgesloten dat deze handelswijze van Arbo Unie heeft bijgedragen aan het te laat aanvragen van een WIA-uitkering door [verzoekster] . Arbo Unie heeft in dit kader nog aangevoerd dat de arbeidsdeskundige [verzoekster] zou hebben geïnformeerd over het tijdig aanvragen van een WIA-uitkering. De kantonrechter stelt voorop dat uit het rapport van de arbeidsdeskundige slechts blijkt (pagina 8) dat [verzoekster] is geïnformeerd over ‘relevante wetgeving (..) waaronder de wet WIA’, hetgeen derhalve niets zegt over de daarvoor geldende aanvraagtermijn. Voorts sluit de kantonrechter niet uit dat het UWV [verzoekster] niet heeft geïnformeerd dat zij tijdig een WIA-uitkering moest aanvragen, omdat Arbo Unie (naar nu blijkt: ten onrechte) [verzoekster] volledig hersteld had gemeld. De conclusie van het voorgaande is derhalve dat dit tegenverzoek van Arbo Unie wordt afgewezen. 
    
    
      4.15.
      
        Arbo Unie zal als de grotendeels in het ongelijk gestelde partij in de tegenverzoeken in de proceskosten worden veroordeeld. De kosten aan de zijde van [verzoekster] worden begroot op:
        - salaris gemachtigde	€ 	175,00	(1 punten x tarief € 175,00)
        Totaal	€	175,00
        
          In het incident
        
      
    
    
      4.16.
      Aangezien in deze beschikking eindbeslissingen zijn gegeven op alle verzoeken, eindigt hiermee de procedure en bestaat er geen aanleiding voor het treffen van een voorlopige voorziening als bedoeld in artikel 223 Rv. [verzoekster] zal daarom niet ontvankelijk worden verklaard in haar verzoek. 
    
    
      4.17.
      De kantonrechter ziet aanleiding om de proceskosten in het incident te compenseren, in die zin dat elke partij de eigen kosten draagt. 
    
  
  
    
      5De beslissing
    
      De kantonrechter:
      
        In de hoofdzaak
      
    
    
      5.1.
      vernietigt de opzegging van de arbeidsovereenkomst door Arbo Unie van 28 april 2016; 
    
    
      5.2.
      veroordeelt Arbo Unie tot betaling aan [verzoekster] van 70% van het loon en emolumenten vanaf 1 september 2016 tot 15 oktober 2016, zijnde een bedrag van € 1.750,48 bruto; 
    
    
      5.3.
      veroordeelt Arbo Unie tot betaling aan [verzoekster] van de wettelijke verhoging conform de maatstaf van artikel 7:625 BW over het onder 5.2; 
    
    
      5.4.
      veroordeelt Arbo Unie tot betaling aan [verzoekster] van de wettelijke rente ex 6:119 BW over het onder 5.2 en 5.3 bepaalde, steeds vanaf de dag dat Arbo Unie met de betaling van de afzonderlijke bedragen in verzuim is tot de dag van algehele voldoening; 
    
    
      5.5.
      veroordeelt Arbo Unie in de proceskosten aan de zijde van [verzoekster] , tot de uitspraak van deze beschikking begroot op € 479,00; 
    
    
      5.6.
      
        wijst het meer of anders gevorderde af;
        
          In het tegenverzoek
        
      
    
    
      5.7.
      stelt vast dat [verzoekster] over de periode van 1 september 2016 tot 15 oktober 2016 recht heeft op 70% van haar brutomaandsalaris op grond van artikel 15 lid 2 van de cao Arbo Unie 2015;
    
    
      5.8.
      wijst het meer of anders gevorderde af; 
    
    
      5.9.
      veroordeelt Arbo Unie in de proceskosten aan de zijde van [verzoekster] , tot de uitspraak van deze beschikking begroot op € 175,00; 
    
    
      5.10.
      
        verklaart deze beschikking tot zover uitvoerbaar bij voorraad; 
        
          In het incident
        
      
    
    
      5.11.
      verklaart [verzoekster] niet-ontvankelijk in haar verzoek;
    
    
      5.12.
      compenseert de proceskosten in die zin, dat ieder van partijen de eigen kosten draagt. 
      
      
        Deze beschikking is gegeven door mr. A. Blanke, kantonrechter, en is in het openbaar uitgesproken op 18 januari 2017.