ECLI:NL:RBZLY:2006:AY5734, Rechtbank Zwolle-Lelystad, 03-05-2006, 105441 / HA ZA 05-140
Rechtbank Zwolle-Lelystad — Uitspraak 
Datum: 2006-05-03 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Internationaal, onrechtmatige daad, overeenkomst, verwijzing naar mediation.

vonnis
      RECHTBANK ZWOLLE-LELYSTAD
    
    
    Sector civiel recht
    
    
    zaaknummer / rolnummer: 105441 / HA ZA 05-140
    
    Vonnis van 3 mei 2006
    
    in de zaak van
    
    
      de vennootschap naar  vreemd recht
      CONTINENTAL DYNAMIC MARKETING INC.,
      gevestigd te Grand Falls (Canada),
      eiseres in conventie,
      verweerster in reconventie,
      procureur mr. G.J. Dommerholt,
      advocaat mr. C.W. Kniested te Utrecht,
    
    
    tegen
    
    
      de besloten vennootschap [gedaagde],
      statutair gevestigd en kantoorhoudende te Emmeloord, gemeente Noordoostpolder,
      gedaagde in conventie,
      eiseres in reconventie,
      procureur mr. S.O.H. Bakkerus.
    
    
    
    Partijen zullen hierna CDM en [gedaagde] genoemd worden.
     
    
      1.	De procedure
      1.1.	Het verloop van de procedure blijkt uit:
      -  de dagvaarding
      - de akte overlegging producties
      - de conclusie van antwoord in conventie tevens conclusie van eis in reconventie
      - de conclusie van repliek in conventie tevens houdende antwoord in reconventie
      - de conclusie van dupliek in conventie tevens conclusie van repliek in reconventie
      -  de conclusie dupliek in reconventie
    
    
    1.2.	Ten slotte is vonnis bepaald.
     
    
      2.	De vordering
      In conventie
    
    
    
      CDM vordert in conventie bij vonnis, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad, op alle dagen en uren alsmede op de minuut: 
      I	 voor recht te verklaren dat [gedaagde] toerekenbaar tekort is geschoten in de nakoming van de tussen CDM en [gedaagde] gesloten overeenkomst, althans heeft gehandeld in strijd met de verplichtingen die uit hoofde van de redelijkheid en de billijkheid uit de tussen partijen gesloten overeenkomst voortvloeien althans onrechtmatig heeft gehandeld jegens CDM door te handelen als is omschreven in het lichaam van de dagvaarding, in het bijzonder door opzeggin van de tussen partijen gesloten overeenkomst per direct, zonder enige grondslag en zonder enige vorm van compensatie aan CDM;
      II	 [gedaagde] te veroordelen tot betaling aan CDM tegen behoorlijk bewijs van kwijting de door CDM geleden schade als gevolg van de hiervoor onder I bedoelde tekortkoming/onrechtmatige daad van [gedaagde], daaronder begrepen doch niet uitsluitend de door CDM geleden schade door onregelmatige opzegging van de overeenkomst(en) alsmede van betaling van een vergoeding van door CDM opgebouwde goodwill, inclusief de wettelijke rente te rekenen vanaf de datum van opzegging door [gedaagde] en de buitengerechtelijke incassokosten, de totale schade c.q. vergoedingen op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet;
      III	 [gedaagde] te veroordelen in de kosten van deze procedure.
    
    
    In reconventie
    
    
      In reconventie vordert [gedaagde] CDM te veroordelen om binnen twee dagen na betekening van het ten deze te wijzen vonnis de "hiervoor onder 36 genoemde zaken" aan een door [gedaagde] aan te wijzen persoon in Canada af te geven, zulks onder verbeurte van een dwangsom van EUR 1.000,-- per dag, een dagdeel daaronder begrepen, dat CDM in gebreke blijft om aan de veroordeling te voldoen, zulks met een maximum van EUR  100.000,--,
      met veroordeling van CDM in de kosten van deze procedure.
    
    
    3.	De feiten
    
    3.1 	[gedaagde] is een onderneming die zich richt op de productie en wereldwijde distributie van machines ter verwerking van aardappelen, in het bijzonder aardappelsorteermachines,  transport- en bunkerinstallaties. Tot voor een aantal jaren was de onderneming in handen van [A] senior en zijn broer [B]. [A]s dochter [C] is gehuwd met [D] en woonachtig te Canada, [B]s dochter [E], gehuwd met [F], is thans (indirect) enig aandeelhouder en tevens bestuurder van [gedaagde].
    
    
      3.2 	Ook [C]'s vader [B] is (in 1996) naar Canada geëmigreerd. Hij heeft daar[G]cht, [G] Inc. ([G]) dat tot 2001 samenwerkte met [gedaagde]. [B]s dochter [C] en schoonzoon [D] hadden een dienstverband in de onderneming.
      Omstreeks augustus 2001 ontstonden financiële problemen bij [G], hetgeen is uitgemond in liquidatie van de onderneming.
    
    
    
      3.3 	In januari 2002 brachten [D] en [C] een bezoek aan [gedaagde] in Emmeloord. Daar is de mogelijkheid besproken van oprichting door [gedaagde] in Canada van een nieuwe onderneming onder de naam [H] Inc.
      (DTDM) waarbij [D] in dienst zou treden als salesmanager. De onderneming zou "Dijkstra Machines" op de markt brengen en bestuurd worden door [E] en haar echtgenoot [F]. Voor hun werkzaamheden zouden [D] en [C] voorschotten ontvangen die later in totaal EUR 14.227,15 hebben belopen.
    
    
    3.4	[D] en [C] hebben vervolgens Continental Dynamic Marketing Inc. (CDM, eiseres in conventie) opgericht, aanvankelijk als eenmanszaak. De onderhandelingen over [D]'s arbeidscontract met het nog op te richten DTDM liepen op niets uit. Van de oprichting van DTDM is vervolgens door [gedaagde] afgezien. Namens [gedaagde] is aan [D] en [C] voorgesteld dat CDM op provisiebasis voor haar zou gaan werken. Ook werd voorgesteld dat CDM enkele machines, namelijk zeven en onderdelen die door [gedaagde] aan CDM in consignatie waren gegeven, tegen betaling zou overnemen en de betaalde voorschotten zou terugbetalen. 
    
    
      3.5	Een bespreking in Canada omtrent de vormgeving van een en ander tussen partijen verliep moeizaam, met name in verband met een conflict over de verrekening van de door [gedaagde] in consignatie gegeven goederen en het besluit om af te zien van oprichting van DTDM en daarmee van een dienstverband van [D] bij die onderneming. Maar partijen kwamen begin juli 2002 toch tot een regeling en wel van de volgende strekking:
      a. CDM zou voor [gedaagde] voor onbepaalde duur bemiddelen bij de      verkoop van grotere installaties (samenbouw van verschillende machines) voor de verwerking van aardappelen waarvoor [gedaagde] rechtstreeks met de afnemers zou contracteren. CDM zou gedurende  tweeënhalfjaar provisie à 5% ontvangen voor elke in Canada en Noord-Amerika verkochte installatie, ongeacht of de verkoop door haar bemiddeling had plaatsgevonden. Na die periode zou zij alleen provisie ontvangen voor contracten waarbij zij daadwerkelijk had bemiddeld.
      b. CDM werd voor de Canadese provincie New Brunswick voor onbepaalde tijd exclusief distributeur van niet-samengestelde machines van [gedaagde]. Andere distributeurs waren AFS (exclusiviteit voor Quebec) en [I] (geen exclusiviteit).
      c. Voor het hele grondgebied van Canada werd CDM voor onbepaalde tijd exclusief distributeur van [gedaagde] voor zeven en onderdelen voor machines bestemd voor de verwerking van aardappelen.
      d. CDM diende een bedrag van EUR 19.489,36 aan [gedaagde] te betalen bij de eindafrekening voor de machines, zeven en onderdelen alsmede de betaalde voorschotten.
      Dat bedrag heeft CDM aan [gedaagde] voldaan.
    
    
    
      3.6	Op 18 mei 2004 heeft [gedaagde] de samenwerking met directe ingang beëindigd met een email die luidt als volgt:
      	[C] en [D],
      Naar aanleiding van jullie pogingen om als concurrent van ons in Europa zeven te verkopen en het feit dat er in het laatste telefoongesprek door [C] woorden zijn gebruikt die niet door de beugel kunnen heb ik besloten dat jullie [gedaagde] op geen enkele wijze meer vertegenwoordigen. Het is jammer maar als jullie normaal opgetreden waren richting de klanten, [gedaagde], [I] en AFS hadden jullie binnen dit gebeuren een goede functie kunnen hebben.
    
    
    
      Wij verzoeken jullie ervoor zorg te dragen dat de drie krukassen en de negen V-riemen die jullie van ons op voorraad houden bij [I] terechtkomen. De kosten, mits binnen redelijke grenzen, zullen wij vergoeden. Als jullie hiertoe niet bereid zijn zouden wij dit gaarne horen dan moeten we wat anders regelen.
      Wij kunnen ons voorstellen dat jullie zelf nog meer voorraad hebben die jullie terug willen doen, vanzelfsprekend is hier over te praten.
      Het spijt ons dat het zover heeft moeten komen maar de door jullie gecreëerde situatie laat geen andere keus. 
      [F]
      [gedaagde] BV
      Landbouwkade 6
      8304 AE Emmeloord
    
    
    
      3.7	In een brief van 25 mei 2004 hebben [C] en [D] bezwaar gemaakt tegen beëindiging van de relatie, met name stellend dat tussen [E] en [C] in een telefoongesprek in september 2003 was overeengekomen dat de markt voor zeven vrij was en dat het CDM daarom was toegestaan zeven op de Europese markt aan te bieden. De fax eindigt aldus:
      Naar onze opinie kan onze overeenkomst, gezien CDM's aanzienlijke bijdrage aan de Noord-Amerikaanse marktontwikkeling van de [gedaagde] producten niet zonder gevolgen eenzijdig en voortijdig beëindigd worden en eisen wij zekere financiële compensatie voor het verlies van CDM's investering van EUR  57.208 (Attachment) alsmede CDM's opportunity costs zijn wij op dit moment hierover in beraad met onze juridische adviseur. De in jouw email genoemde krukassen en V-riemen zullen door ons verzonden worden na het bereiken van overeenstemming over de schadevergoeding en ontvangst hiervan.
    
    
    	[C] en [D]	
    
    4.	Het geschil
    
    In conventie en in reconventie
    
    4.1	Behalve over de feiten en omstandigheden die de aanloop hebben gevormd tot de opzegging van de relatie door [gedaagde] verschillen partijen van mening over het toepasselijk recht, over de vraag of CDM behalve distributeur ook handelsagent was dan wel bemiddelaar en of CDM wel schade heeft geleden en zo ja, van welke aard en in welke omvang. Over de bevoegdheid van de Nederlandse rechter respectievelijk van deze rechtbank zijn partijen het eens. 
    
    
      4.2	Met [gedaagde] is de rechtbank van oordeel dat bij gebreke van een rechtskeuze van partijen naar Nederlands internationaal privaatrecht een distributieovereenkomst wordt beheerst door het recht van het land waar de distributeur gevestigd is. Volstaan kan ten deze worden met verwijzing naar de door [gedaagde] in de conclusie van antwoord genoemde (vaste) rechtspraak van de Hoge Raad (NJ 1991,676 en NJ 1992,422; vgl. ook HvJ EG 6 oktober 1976, NJ 1977,169 - Tessili/Dunlop). Omstandigheden die er op wijzen dat de overeenkomst nauwer is verbonden met een ander land, bijvoorbeeld omdat de verkoop van [gedaagde] producten in een ander land dan Canada geschiedt zijn gesteld noch gebleken. Voor zover Noord-Amerika tot het distributieareaal behoort zijn geen nadere bijzonderheden verstrekt, laat staan met betrekking tot de vraag welke federale staten in de VS in het geding zijn, zodat de rechtbank er van uit gaat dat het zwaartepunt van de distributieactiviteiten van CDM respectievelijk dat de vestigingsplaatsen of woonplaatsen van de afnemers van [gedaagde] producten in Canada lag(en).
      Het recht van Canada, meer in het bijzonder het recht van de provincie New Brunswick, is van toepassing. De weliswaar inventieve wijze waarop CDM de rechtbank in het spoor van het T.M.C. Asser Instituut de rechtbank ertoe heeft willen brengen op dit punt de rechtspraak van het Cour de Cassation van Frankrijk te volgen waaruit zou blijken dat bij distributie- en agentuurovereenkomsten het produceren van de te distribueren goederen als kenmerkende prestatie moet worden aangemerkt, heeft de rechtbank niet overtuigd.
    
    
    4.3	Wat betreft de strijdvraag of naar Nederlands recht behalve van een distributie-overeenkomst sprake is van een agentuurovereenkomst of een bemiddelingsovereenkomst (BW art.7:425) luidt het oordeel dat het gelijk ligt aan de zijde van CDM. Uit de hierboven aangehaalde inhoud van de overeenkomst (zie 3.5) blijkt dat deze voor onbepaalde tijd is gesloten en dat de activiteiten van CDM in Canada zich mede dienden uit te strekken tot het sluiten van overeenkomsten die worden gedekt door de definitie van de agentuur-overeenkomst in BW artikel 7:428. Het onderscheid met de bemiddelingsovereenkomst is dat deze is gericht op het sluiten van een of meer bepaalde overeenkomsten. Er is dus naar Nederlands recht sprake van een gemengde distributie-agentuurovereenkomst waarvan de voor elke afzonderlijke soort gegeven bepalingen in beginsel naast elkaar van toepassing zijn.
    
    5.	Mediation
    
    5.1	De rechtbank wil in dit stadium partijen niet haar zienswijze onthouden dat hun relatie respectievelijk hun geschillen zich bij uitstek lijken te lenen voor oplossing langs de weg van mediation. Zij overweegt daartoe het volgende.
    
    
      In de eerste plaats is die gedachte de rechtbank ingegeven door de familieverhoudingen die in deze zaak verstoord lijken te zijn door het zakelijke conflict. Oplossing van de zakelijke aspecten, althans het beheersbaar maken daarvan, zal hopelijk de familieverhoudingen ten goede komen. Voorts lijken de financiële belangen ook bij maximalisering van de wellicht in een schadestaatprocedure aan de orde komende schadebegroting niet dermate groot dat de kosten van voortprocederen gerechtvaardigd lijken, nog daargelaten de tijd die daarmee naar verwachting zal zijn gemoeid. Daarbij dient bedacht te worden dat de rechtbank niet uitsluit dat toepassing van Canadees recht, in het bijzonder het recht van New Brunswick, haar zal noodzaken haar toevlucht te zoeken bij deskundigen, hetgeen eveneens kostenverhogend zal werken. Daarnaast zijn er aanwijzingen dat niet zal kunnen worden ontkomen aan het horen van getuigen, met alle kosten van dien in tijd en geld.
      Tot slot mag niet worden uitgesloten dat vreedzame oplossing van de geschillen door partijen zelf onder leiding van een bekwame mediator hen beiden in de toekomst tot zakelijk en commercieel heil kan strekken.
    
    
    
      5.2 De rechtbank zal de zaak naar de rol verwijzen voor uitlating door partijen omtrent 
      het onder 5.1 overwogene. Indien partijen tot de slotsom komen dat mediation niet gewenst is om te komen tot een oplossing van hun geschil, kunnen zij de gelegenheid aangrijpen om hun stellingen in een nadere conclusie of bij akte uit te werken en aan te passen in verband met de toepasselijkheid van Canadees Recht  (New Brunswick).
    
    
    
    6.	De beslissing
    
    	In conventie en in reconventie
    
    6.1	De rechtbank verwijst de zaak naar de rol van woensdag 17 mei 2006  voor uitlating omtrent het onder 5 overwogene.
    
    6.2	Voor het overige wordt de uitspraak aangehouden.
    
    
      Dit vonnis is gewezen door mr. Th.A. Ariëns en in het openbaar uitgesproken op
      3 mei 2006.