ECLI:NL:GHSHE:2006:AX2462, Gerechtshof 's-Hertogenbosch, 24-01-2006, C200400541-MA
Gerechtshof 's-Hertogenbosch — Uitspraak 
Datum: 2006-01-24 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: 7:681 BW
        Kennelijk onredelijk ontslag.; ontslag na 2 jaar arbeidsongeschiktheid;
        Administratieve functie met werkdruk, inadequate werkplek; arbeidsongeschiktheid is werkgerelateerd, niet behoeft onderzocht of deze is veroorzaakt door werk. Geen verwijt aan werkgever. Ontslag zonder enige voorziening is kennelijk onredelijk. 
        Ktr-formule niet rechtstreeks van toepassing; . Omstandigheden: leeftijd geb. [geboortejaar], 24 jaar in dienst, 15.000 €  3 jaar en 8 maanden salaris doorbetaald

typ. JP
      rolnr. C0400541/MA
    
    
    
      ARREST VAN HET GERECHTSHOF 's-HERTOGENBOSCH,
      achtste kamer, van 24 januari 2006,
      gewezen in de zaak van:
    
    
    
      [X.],
      wonende te [woonplaats],
      appellante bij exploot van dagvaarding van 5 april 2004,
      procureur: mr. J.A.Th.M. van Zinnicq Bergmann,
    
    
    tegen:
    
    
      de besloten vennootschap MEERSSEN PAPIER B.V. MEERSSEN & PALM, thans genaamd FAVINI MEERSSEN B.V.,
      gevestigd te [vestigingsplaats],
      geïntimeerde bij gemeld exploot,	
      procureur: mr. J.E. Lenglet,
    
    
    
      op het hoger beroep van de door de recht-bank te Maas-tricht, sector kanton locatie Maastricht gewezen vonnissen van 17 september 2003 en 21 januari 2004 tussen appel-lante – [X.] - als eiseres en geïntimeerde 
      - Meerssen Papier – als gedaagde
    
    
    1. Het geding in eerste aanleg (rolnr.519/03, zaak-nr. 126897) 
    
    Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar voormelde vonnissen.
    
    2. Het geding in hoger beroep
    
    
      Bij memorie van grieven heeft [X.] zeven grieven aangevoerd, producties overgelegd en geconclu-deerd tot vernietiging van de vonnissen waarvan beroep en, met vermeerdering van haar eis, kort gezegd, tot veroorde-ling van Meerssen Papier tot betaling aan haar, 
      [X.], van € 127.449,50 bruto plus € 3.089,64 netto als schadevergoeding wegens kennelijk onredelijke opzeg-ging met wettelijke rente, en met veroordeling van Meers-sen Papier in de gedingkosten, subsidiair tot toelating van haar, [X.] tot bewijslevering.
    
    
    Meerssen Papier heeft een akte uitlating wijzigen eis ge-nomen.
    
    
      Bij memorie van antwoord heeft Meerssen Papier de grieven bestreden.
      [X.] heeft onder overlegging van één produc-tie een akte genomen.
    
    
    Meerssen Papier heeft onder overlegging van één productie een antwoordakte genomen.
    
    Partijen hebben daarna de stukken overgelegd en uitspraak gevraagd.
    
    3. De gronden van het hoger beroep
    
    Voor de grieven verwijst het hof naar de betreffende memo-rie.
    
    4. De beoordeling
    
    4.1. Het gaat in dit hoger beroep om het volgende.
    
    4.1.1. [X.], geboren [geboortejaar] is sinds 1 augustus 1978 in dienst van (een rechtsvoorgangster van) Meerssen Papier op basis van een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd. 
    
    
      4.1.2. [X.] werkte aanvankelijk als sorteerster op de afdeling sorteerzaal. 
      Met ingang van 2 mei 1980 is zij overgeplaatst naar de af-deling inpakkerij. 
      Op 18 november 1981 is [X.] als administratief medewerkster (data entry typiste) geplaatst op de afdeling Verkoop.
      Met ingang van 2 februari 1988 is [X.] begonnen op de afdeling export van de verkoop binnendienst als secretaresse-assistente.
      Het takenpakket is geleidelijk uitgebreid en in 1995 kreeg [X.] de functie van verkoop assistente (sales assistant). Als zodanig verdiende [X.] laat-ste-lijk een salaris van € 3.089,64 bruto per maand in-clusief 8% vakantietoeslag en 13e maand. 
    
    
    
      4.1.3. [X.] is voor haar indiensttreding me-di-sch gekeurd door een arts vanwege Meerssen Papier. Daarbij is van klachten aan nek of armen geen melding ge-maakt, noch van enige andere ziekte.
      In de periode op de inpakkerij is [X.] tenge-volge van medische beperkingen (tennisarm rechts) uitgevallen op 27 januari 1981.
      Vanaf 1981 is [X.] meermalen behandeld wegens klachten aan nek en rechterarm.
      In 1989 heeft [X.] na lage rugklachten, op ad-vies van een chiropractor een ergonomische stoel gekregen.
      Omstreeks 2 oktober 1989 had [X.] een tennisarm rechts; nadien heeft zij veelvuldig met een brace gewerkt.
      Vanaf 1995 heeft [X.] permanente klachten aan armen, nek en schouders.
      Op 5 januari 1999 heeft een Arbo-adviseur Meerssen Papier geadviseerd omtrent verbeteringen en voorts medegedeeld dat [X.] verschijnselen had die deden denken aan een beginnend RSI-syndroom. Meerssen Papier heeft aan een aantal adviezen gevolg gegeven (instellen zithoogte, armsteunen, werkbladhoogte instructie [X.] over te nemen pauzes).
    
    
    
      4.1.4. Op 9 maart 1999 heeft [X.] zich ziek ge-meld; zij is arbeidsongeschikt gebleven.
      Vanaf 20 september 1999 tot in juli 2001 heeft [X.] voor 6 tot 9 uur per week op therapeutische basis speciaal voor haar gecreëerde werkzaamheden verricht. 
      Met ingang van 20 maart 2000 is [X.] 65-80% ar-beidsongeschikt verklaard door UWV/GAK en met ingang van 10 augustus 2001 80-100%.
    
    
    4.1.5. Na een verzoek aan de CWI d.d. 9 april 2002 en van CWI verkregen toestemming d.d. 31 mei 2002 heeft Meerssen Papier met inachtneming van de geldende opzegtermijn, de arbeidsovereenkomst opgezegd tegen 1 november 2002.
    
    4.1.6. Meerssen Papier heeft in de periode 20 maart 2000 tot 1 november 2002, daartoe bij CAO verplicht, de uitke-ring van [X.] aangevuld tot het niveau van 100% van haar bruto salaris, te weten met - in totaal - een bedrag van € 29.775,76 bruto.
    
    4.1.7. Op 11 juli 2001 is [X.] medegedeeld dat zij niet onder een reorganisatie en dus niet onder het daartoe opgesteld Sociaal Plan zou vallen, dat voorzag in een financiële tegemoetkoming bij ontslag. 
    
    4.2.1. [X.] heeft aan haar vorderingen ten grondslag gelegd - zeer kort weergegeven - dat Meerssen Papier onvoldoende heeft gedaan om haar te laten reïnte-greren en/of herstellen en dat de gevolgen van het ontslag te ernstig zijn in vergelijking met het belang van Meerssen Papier. [X.] kampt al 16 jaar met klachten aan nek, schouder, rechterelleboog en pols. Meerssen Pa-pier heeft pas iets ondernomen wat betreft de arbeidsom-standigheden toen het al te laat was, zij heeft grote werkdruk laten bestaan en zij heeft niets of te weinig ge-daan aan begeleiding of ondersteuning van [X.].
    
    
      4.2.2. Meerssen Papier stelt - eveneens kort weergegeven - dat zij zich in een vroeg stadium, te weten in januari 1999 - vanwege recente klachten, van klachten over 10 jaar was haar niets bekend) - heeft bezig gehouden met [X’s.] werk-plek (waarbij geen headset of ergonomisch toetsenbord is geadviseerd), en dat zij voor aangepaste arbeidsthera-peutische werkzaamheden heeft gezorgd. 
      Eventuele RSI klachten zijn geen gevolg van de werkzaam-heden, althans niet aan Meerssen Papier te wijten, maar aan werkzaamheden in de privé-sfeer. 
      Meerssen Papier wijst op hetgeen zij [X.] reeds betaald heeft en stelt dat [X’s.] kansloosheid op de arbeids-markt niet is onderbouwd. 
    
    
    4.3.1. De kantonrechter heeft op de vordering van [X.] tot toekenning van een schadevergoeding wegens kennelijk onredelijk ontslag in het vonnis van 17 sep-tember 2003 overwogen dat Meerssen Papier in onvol-doende mate op [X’s.] klachten heeft gereageerd, maar dat voor de beoordeling of sprake is van kennelijk onredelijk ontslag [X.] dient te bewijzen dat de aard van haar werkzaamheden en de omstandigheden waaronder zij die ver-richtte tot haar arbeidsongeschiktheid hebben geleid. De kantonrechter heeft voorts overwogen dat, indien [X.] in dit bewijs zou slagen, het ontslag als ken-nelijk onredelijk zou zijn aan te merken.
    
    4.3.2. Nadat [X.] schriftelijk bewijs heeft bijgebracht, heeft de kantonrechter geoordeeld dat uit de overgelegde stukken niet zonder meer kan worden afgeleid dat de arbeidsongeschiktheid van [X.] enkel en alleen aan (de aard en omstandigheden van) de werkzaam-he-den zijn toe te schrijven. De kantonrechter heeft bij von-nis van 21 januari 2004 [X.] niet in het bewijs geslaagd geacht en heeft de vordering afgewezen.
    
    
      4.4. De grieven keren zich tegen de inhoud van de bewijs-opdracht, tegen het feit dat [X.] belast is met het bewijs en voorts tegen het oordeel dat het bewijs niet geleverd is. 
      Het hof begrijpt dat met de grieven de relatie tussen werk (-omstandigheden) en arbeidsongeschiktheid en de consequenties daarvan voor de beoordeling van de redelijkheid van het gegeven ontslag in volle omvang aan zijn oordeel zijn onderworpen.
    
    
    
      4.5.1. Het hof acht, gelet op de overgelegde medische rap-portages, in het bijzonder het overzicht patiëntendos-sier (prod. mvg) de brief van huisarts [A.] d.d. 3 okto-ber 2003 (prod. 4 akte uitlating bewijsstukken d.d. 15 oktober 2003)en de rapportages (brieven) van de bedrijfsarts [B.] d.d. 28 oktober 1999 en 6 juli 2004 (prod. mvg) en de brieven van [C.]/praktijk voor oefentherapie cesar d.d. 15 juli 2004 (prod. mvg) en [D.]/Praktijk voor Fysiotherapie d.d. 8 juli 2004 aannemelijk dat [X.] vanaf 1981 herhaal-delijk klachten heeft gehad aan arm/pols en/of nek en/of schouders, uitmondend in een op rsi (repetitive strain injury) gelijkende aandoening die leidt tot haar uitval omstreeks maart 1999. 
      Dat laatste vindt bevestiging in het rapport van het Aca-demisch Ziekenhuis Maastricht d.d. 11 augustus 1999 van [E.] arts assistent en [F.] met als conclusie: “Pijnklachten rechter onderarm, uit-stralend vanuit elleboog tot aan pols en hand, waarschijn-lijk te duiden als repetitive strain injury. Differentiaal diagnostisch chronische epicondylitis lateralis en media-lis” 
    
    
    
      4.5.2. Naar het oordeel van het hof is eveneens aanneme-lijk geworden dat [X.] vanaf begin jaren negen-tig heeft gewerkt in administratieve functies met een structurele grote werkdruk en met een inrichting van de werkplek die inadequaat was, in het bijzonder voor iemand met fysieke klachten als die van [X.].
      Het hof grondt dit op de volgende door [X.] overgelegde stukken, beschouwd in onderling verband en sa-menhang 
      - een gespreksaantekening van oktober 1993(prod. 2 bij cvr) 
      “Aantekening n.a.v. gesprek verkoop i.v.m. verzuim Mevr. [X.] 5074 oktober 1993… Op verzoek mevr. [X.] en bedrijfsarts gesproken over 
      a. werkdruk mevr. [X.] … Naar aanleiding van de structureel overbelaste werkdruk is afgesproken de af-wezigheid in de groep te analyseren… 
      T.a.v. punt a. noteer ik dat voor de duur van één jaar ad-ministratieve assistentie is aangetrokken”;
      - een Memo Meerssen Papier aan Medewerkers afdeling ver-koop MP Verslag WTO d.d. 31-10-00 (prod. 2 bij akte uitla-ting bewijsstukken en getuigen d.d. 15 oktober 2003):
      “Arbeidsomstandigheden.
      Voor wat de afdeling betreft spelen de volgende zaken: Temperatuur, materialen, computers (storingen), tochtende ramen en doorslag van regenwater. Teveel mensen op een te kleine oppervlakte, lawaai, stress, ziekte”;
      - de schriftelijke verklaring van [G.] (prod. 5 bij akte uitlating bewijsstukken en getuigen d.d. 15 oktober 2003):
      “dat (zij) hoorde dat ([X.]) het Buro Export een tijdje alleen heeft moeten runnen en dat terwijl ik heb gezien dat er minstens 4 personen voor dit buro nodig zijn en dat het er vaak vrij hectisch kan zijn. Ik heb zelf ook ervaren dat het er bij de afdeling verkoop van Meerssen Papier verre van ergonomisch was”
      - de schriftelijke verklaring van [H.] (prod. 5 bij akte uitlating bewijsstukken en getuigen d.d. 15 oktober 2003): 
      “ik heb bij Meerssen papier gewerkt van januari 1998 tot en met october 2000. Mijn functie was medewerker verkoop binnendienst… ik ben een directe collega van ([X.] ) geweest… De werkomstandigheden op de afdeling verkoop waren verre van ideaal te nomen. We werkten aan oude niet ergonomische bureaus die zeer vol lagen met sta-pels papieren waardoor de goede houding aan de bureau’s erg moeilijk was. De werkdruk op de afdeling was enorm. Verder zaten wij met +/- 12 mensen op een relatief kleine ruimte. Hierdoor was er vrij veel geluid (door veel tele-fonisch contact met de klanten)”;
      de schriftelijke verklaring van [I.] (prod. 5 bij akte uitlating bewijsstukken en getuigen d.d. 
      15 oktober 2003):
      “dat ([I.]) in de periode tussen juni en november 1993 heeft gewerkt bij KNP Meerssen op de afdeling Verkoop van de Engelstalige markt. … met ([X.]) De druk die klanten legden werd als zeer hoog ervaren en bracht zeer veel stress .. mee De werkomstandigheden waren zeker niet optimaal. In een ruimte die de afmetingen had van een re-delijk groot uitgevallen slaapkamer was er een werkplek voor minimaal vier medewerkers. De bureaus waren niet in hoogte verstelbaar en een airco systeem was niet aanwezig”
      - de schriftelijke verklaring van [J.] (prod. 5 bij akte uitlating bewijsstukken en getuigen d.d. 15 oktober 2003):
      “In de periode januari 1992 t/m november 1992 ben ik werk-zaam geweest als administratief medewerkster afdeling Ex-port engelstalige markt. De afdeling Export heb ik ervaren als een stressige werkplek met veel hectische momenten. [X.] werd regelmatig belast met extra telefoontjes van haar naaste collega’s waardoor de werkdruk bij haar nog hoger kwam te liggen.
      …de werkomstandigheden destijds… te veel mensen op een te kleine kamer en wat zeer belangrijk is dat bureaus ver-stel-baar zijn maar dat op deze werkplek hier geen sprake van was!”
      Wat die schriftelijke verklaringen geldt, dat Meerssen Pa-pier de inhoud daarvan wel betwist, maar haar betwisting op geen enkele wijze feitelijk onderbouwt. 
      Voorts geldt dat verschillende verklaringen maar een klein gedeelte van de periode beslaan, maar, nu niet is gesteld of gebleken dat tussen 1993 en 1998 wezenlijke verande-ringen hebben plaatsgevonden, deze tijdsbeelden exempla-risch zijn te achten voor de totale periode.
      Voor zover Meerssen stelt dat het Memo van 2000 dateert terwijl de klachten van [X.] van lang daarvoor dateren, geeft zij onvoldoende aan dat en in hoeverre de situatie voordien gunstiger was (terwijl verbeteringen na dit memo [X’s.] gezondheidstoestand kennelijk niet meer ver-beterd hebben). Ten aanzien van dit memo worden de opmer-kingen over temperatuur, lawaai en tocht en vochtdoorslag bestreden, maar de enkele ontkenning daarvan is, gelet op deze vastlegging van kennelijk bestaande klachten in een verslag van werkgeverszijde onvoldoende.
    
    
    
      4.5.3. Op grond van de oordelen weergegeven onder 4.5.1 en 4.5.2 en uit de overgelegde medische stukken is voorts voldoende aannemelijk geworden dat de uiteindelijke ar-beidsgeschiktheid van [X.] werkgerelateerd was, dat deze samenhing met de druk van de door [X.] sinds begin jaren 90 uitgeoefende functie en de omstandig-heden waaronder zij deze moest vervullen.
      Het hof acht in dit verband onder meer de verklaring van van [B.], bedrijfsarts, van belang, welke on-der meer inhoudt “(dat deze [X.]) in maart 1999 heeft leren kennen. Ze had toen al ruim 15 jaar klachten. Er werd als diagnose RSI gesteld. … lijkt dat haar werk wel een rol gespeeld heeft. Haar werkzaamheden waren o.a. sorteerster en data typiste. Werkzaamheden die repetitief van aard zijn en een risico vormen voor RSI. Toen ik haar zag werkte ze op de afdeling verkoop. Ook hierbij deed ze werk wat een groot risico inhoudt voor RSI. Wat ik mij nog kan herinneren uit die tijd was dat er op de afdeling ver-koop een hoge werkdruk was, waardoor meerdere medewerkers van die afdeling zich ziek hebben gemeld met werkgerela-teerde spanningsklachten. …haar werkzaamheden overziend durf ik … wel met grote waarschijnlijkheid te stellen (dat haar RSI werkgerelateerd is)” 
      Het hof is van oordeel dat in dit verband niet verder on-derzocht behoeft te worden of de arbeidsongeschiktheid strikt genomen “is veroorzaakt” door het werk.
      Dat er eventueel ook sprake was van privé gebruik van de computer doet aan het gegeven oordeel niet af, nu omtrent de aard en omvang van dat privé gebruik onvoldoende feiten zijn gesteld of gebleken dat daaruit moet volgen dat de uitval van [X.] (mede) aan dat privé gebruik is toe te schrijven. 
    
    
    4.6. Wanneer het hof deze omstandigheid met de andere om-standigheden van het geval in aanmerking neemt acht het hof het ontslag zonder dat enige voorziening getroffen is kennelijk onredelijk.
    
    
      4.7.1. Bij de beantwoording van de vraag welke vergoeding in geval van kennelijk onredelijk ontslag billijk is te achten, dient de rechter alle omstandigheden van het ge-val ten tijde van het ontslag, in aanmerking te nemen en te wegen. 
      Anders dan [X.] meent is de kantonrechterformu-le ontwikkeld als richtlijn inzake ontbindingsprocedures en is deze niet (zonder meer) toe te passen voor de bepa-ling van de hoogte van de toe te kennen schadevergoeding bij kennelijk onredelijk ontslag.
    
    
    4.7.2. In deze zaak slaat het hof acht op de duur van de dienstbetrekking (24 jaar) en op het feit dat [X.]s arbeidsongeschiktheid en leeftijd haar een zwakke positie op de arbeidsmarkt geven; voorts op het feit dat haar arbeidsongeschiktheid werkgerelateerd is en op het feit dat bij het ontslag geen voorzieningen voor haar zijn getroffen. 
    
    4.7.3. Daar staat tegenover dat [X.] 3 jaar en 8 maanden tijdens arbeidsongeschiktheid 100% van haar salaris doorbetaald kreeg tot een totaal bedrag van bijna € 30.000. 
    
    
      4.7.4. Anders dan [X.] wil weegt het hof niet mee dat Meerssen Papier verwijtbaar heeft gehandeld bij het ontstaan van [X’s.] arbeidsongeschiktheid. Het hof acht dit namelijk niet aannemelijk geworden. Voor het eerste tiental jaren dat [X.] bij Meerssen Papier werkte geldt dat, zo al moet worden aangenomen dat de werkzaamheden op de sorteerafdeling en/of de inpakkerij te zwaar waren voor haar, daarop door de werkgever - bezien vanuit de toenmalige tijd, waarin naar Meerssen Papier te-recht opmerkt, het begrip RSI nog niet bekend was en waar-in pas eind jaren tachtig de PC intrede deed - adequaat is gehandeld, door haar eerst over te plaatsen naar een an-dere afdeling en vervolgens naar - naar het zich toen liet aanzien - administratief, dus lichter, werk.
      Opmerking verdient daarbij dat de vermeldingen van consul-ten door de (voormalig) huisarts na 1982 aanvankelijk wei-nig frequent zijn: na maart 1984 is de eerstvolgende ver-melding oktober 1989 en vervolgens juli 1993, daarna juni 1996. Nadien is sprake van toenemende frequentie(prod. mvg). 
      Voorts blijkt dat Meerssen toen door de deskundige werd geadviseerd een ergonomische stoel te verschaffen (in 1989) en toen in 1999 aanbevelingen werden gedaan de des-kundige adviezen heeft gevolgd.
      [X.] heeft onvoldoende concreet gesteld dat en welke andere aanpassingen overigens onderbouwd zijn verzocht.
    
    
    
      4.8. Het hof acht, een en ander in aanmerking genomen, een vergoeding van € 15.000,-- redelijk.
      Daarbij wordt ten overvloede opgemerkt dat het hof zich hiermede niet buigt over de afwijzing van de vordering terzake een bedrag van € 3.089,64 netto, nu hiertegen geen onderbouwde grief is gericht.
    
    
    4.9. Het hof zal de kosten gedeeltelijk compenseren, aldus dat Meerssen Papier wordt veroordeeld in de proceskosten van eerste aanleg en hoger beroep gevallen aan de zijde van [X.], maar met begroting van die kosten overeenkomstig het uiteindelijk toegewezen bedrag.
    
    5. De uitspraak
    
    Het hof:
    
    vernietigt het vonnis waarvan beroep;
    
    in zoverre opnieuw rechtdoende:
    
    veroordeelt Meerssen papier tot betaling van een bedrag van € 15.000,-- bruto onder de titel van schadevergoeding wegens kennelijk onredelijke opzegging, met de wettelijke rente ingaande de dag waarop de arbeidsovereenkomst is geëindigd; 
    
    compenseert de proceskosten in eerste aanleg en in hoger beroep gedeeltelijk, aldus dat Meerssen papier wordt ver-oordeeld in een gedeelte van de kosten aan de zijde van [X.], te weten € 243,16 aan verschotten en € 795,-- aan salaris procureur in eerste aanleg en € 324,78 voor verschotten en € 894,-- voor salaris pro-cureur in hoger beroep en dat elke partij voor het overige de eigen kosten draagt;
    
    verklaart het arrest in zoverre uitvoerbaar bij voorraad;
    
    wijst het meer of anders gevorderde af.
    
    Dit arrest is gewezen door mrs. Koster-Vaags, Grapperhaus en Slootweg en uitgesproken door de rolraadsheer ter open-bare terechtzitting van dit hof op 24 januari 2006.
    
    
    griffier						rolraadsheer