ECLI:NL:GHSHE:2014:4662, Gerechtshof 's-Hertogenbosch, 11-11-2014, HD 200.124.757_01 E
Gerechtshof 's-Hertogenbosch — Uitspraak 
Datum: 2014-11-11 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht; Arbeidsrecht

Samenvatting: Ontslag van oudere werknemer met gezondheidsklachten omdat diens functie bij de werkgever wegens dalende omzet is vervallen. Is het ontslag kennelijk onredelijk? De directeur van werkgever heeft tevens overheersende zeggenschap in de zusterondernemingen van werkgever en in de zich daarboven bevindende Holding. De werkgever had moeten onderzoeken of de werknemer bij een van de zusterondernemingen herplaatst had kunnen worden. Omdat de werkgever, hoewel daartoe uitdrukkelijk uitgenodigd, geen inzicht heeft geboden in beschikbaarheid van passend werk bij de zusterondernemingen, heeft het hof in een tussenarrest van 21 januari 2014 voorshands bewezen geacht dat er bij een van de zusterondernemingen een passende functie beschikbaar was en dat werkgever zich onvoldoende heeft ingespannen om de werknemer daar te herplaatsen. In het nu gewezen eindarrest heeft het hof de werkgever niet geslaagd geacht in het leveren van tegenbewijs. Het hof komt dus evenals de kantonrechter tot het oordeel dat het ontslag kennelijk onredelijk heeft plaatsgevonden. Ook de grief van de werkgever tegen de hoogte van de door de kantonrechter toegekende schadevergoeding wordt verworpen.

GERECHTSHOF ’s-HERTOGENBOSCH 
    Afdeling civiel recht
    
    
      zaaknummer HD 200.124.757/01
    
    
    
      
        arrest van 11 november 2014
      
    
    
    
      in de zaak van 
    
    
    
      
        
          [appellante]
        ,
      gevestigd te [vestigingsplaats ],
      appellante,
      hierna aan te duiden als FFK,
      advocaat: mr. J.A. Bloo te Venlo,
    
    
    
      tegen
    
    
    
      
        
          [geïntimeerde],
      
      wonende te [woonplaats],
      geïntimeerde,
      hierna aan te duiden als [geïntimeerde],
      advocaat: mr. E.P. Koevoets te Almere,
    
    
    
      als vervolg op het door het hof gewezen tussenarrest van 21 januari 2014 in het hoger beroep van het door de kantonrechter van de rechtbank Limburg, Afdeling Burgerlijk Recht, Zittingsplaats Roermond onder zaaknummer 337723/CV EXPL 12-1984 gewezen vonnis van 15 januari 2013.
    
    
  
  
    
      6Het verloop van de procedure
    
    
      Het verloop van de procedure blijkt uit:
    
    
      
        het tussenarrest van 21 januari 2014;
      
      
        de voorafgaand aan de getuigenverhoren door FFK in het geding gebrachte twee ordners met personeelsgegevens (producties 5A tot en met 9B);
      
      
        het proces-verbaal van getuigenverhoor van 2 april 2014;
      
      
        het proces-verbaal van contra-enquête van 3 juni 2014;
      
      
        de memorie na enquête van FFK met twee producties (nrs. 10 en 11);
      
      
        de (antwoord)memorie na enquête van [geïntimeerde].
      
    
    
    
      Partijen hebben arrest gevraagd.
    
    
  
  
    
      7De verdere beoordeling
    
    
      
        Naar aanleiding van de grieven II en III
      
    
    
    
      7.1.1.
      Bij het tussenarrest van 21 januari 2014 heeft het hof FFK naar aanleiding van de grieven II en III toegelaten tot het leveren van tegenbewijs tegen de voorshands bewezen geachte stelling dat er bij de zusterondernemingen van FFK in de loop van de ontslagprocedure of kort nadien een of meer passende functies voor [geïntimeerde] beschikbaar waren of zijn gekomen.
      
    
    
      7.1.2.
      
        Ter levering van dit bewijs heeft FFK allereerst twee ordners met gegevens in het geding gebracht. Deze ordners bevatten overzichten van personeelsmutaties die in of omstreeks de periode 2010/2011 hebben plaatsgevonden bij de [vestigingen] vestigingen [vestigingsplaats 1], [vestigingsplaats 2] [A-straat], [vestigingsplaats 3], [vestigingsplaats 2] Centrum, en [vestigingsplaats 4]. Verder bevatten de ordners overzichten van kloktijden waarop werknemers werkzaam zijn geweest.
        FFK heeft voorts twee getuigen doen horen, te weten [getuige 1], directeur van [Holding] Holding, en [getuige 2], general manager in dienst van [Holding] Holding.
        Bij gelegenheid van het getuigenverhoor bleek de advocaat van [geïntimeerde] de ordners met personeelsgegevens en kloktijden niet te hebben ontvangen. Deze ordners zijn ter zitting aan de advocaat overhandigd. [geïntimeerde] heeft vervolgens, na bestudering van de genoemde gegevens, in contra-enquête nogmaals de getuigen [getuige 1] en [getuige 2] laten horen.
        Bij memorie na enquête heeft FFK tot slot nog overzichten van kloktijden van twee werknemers in het geding gebracht.
      
      
    
    
      7.2.1.
      De getuigen [getuige 1] en [getuige 2] hebben bij de getuigenverhoren vragen beantwoord over de in het geding gebrachte overzichten van personeelsmutaties en kloktijden. Ook hebben de getuigen hun visie gegeven op de vraag of er bij de genoemde vestigingen in de loop van de ontslagprocedure of kort nadien een of meer passende functies voor [geïntimeerde] beschikbaar waren of zijn gekomen. 
      
    
    
      7.2.2.
      
        De getuige [getuige 1] heeft in dat kader onder meer het volgende verklaard (waarbij [geïntimeerde] niet is aangeduid met haar meisjesnaam maar met de naam van haar echtgenoot, [familienaam van echtgenoot van geintimeerde]):
        
          “Ik stel daarbij voorop dat wij geen werk voor een hostess hadden. Mw. [familienaam van echtgenoot van geintimeerde] kon gezien haar fysieke gesteldheid niet in de keuken werken. Bij dat werk moet je voortdurend alert zijn en bovendien is het daar fysiek zwaar werken. Ook bij de kassa kon [familienaam van echtgenoot van geintimeerde] niet goed worden ingezet. Een kopje koffie afrekenen op een rustige ochtend had wel gekund maar op drukke momenten is ook het werk als kassière best stressvol. Het restaurant van FFK in [vestigingsplaats 1] was relatief rustig. De andere filialen waren veel drukker. Om deze redenen hebben wij bij het onderzoeken van herplaatsingsmogelijkheden voor [familienaam van echtgenoot van geintimeerde] gekeken of er werkruimte was voor een hostess. Die ruimte was er niet.”
        
        De getuige [getuige 2] heeft hierover onder meer het volgende verklaard:
        
          “[getuige 1] heeft mij gevraagd of [familienaam van echtgenoot van geintimeerde] misschien  met soortgelijk werk en de door haar gewenste werktijden bij een van onze andere vestigingen zou kunnen werken. Ik wist eigenlijk wel dat die ruimte er niet was maar ik heb het toch met de verschillende vestigingsmanagers besproken. De conclusie was dat daar geen plaats was voor mw. [familienaam van echtgenoot van geintimeerde] op de door haar gewenste uren in haar functie. Dat betreft dan de functie van hostess.” 
        
        Het hof concludeert op grond van deze verklaringen dat FFK bij gelegenheid van het ontslag niet heeft onderzocht of [geïntimeerde] in een andere functie dan de functie van hostess herplaatst zou kunnen worden binnen het concern. Naar het oordeel van het hof is FFK hiermee te kort geschoten in de nakoming van hetgeen van haar als goed werkgever in dit geval verwacht mocht worden. Het hof heeft immers al in rov. 4.6.8 van het tussenarrest geoordeeld dat FFK haar stelling dat [geïntimeerde] niet gekwalificeerd was voor bijvoorbeeld de functie medewerker fastfood of voor werk achter de kassa, niet voldoende heeft onderbouwd. 
      
      
      
    
    
      7.2.3.
      
        Het hof stelt op grond van de overgelegde personeelsgegevens verder vast dat er in de ten deze relevante periode van omstreeks april 2010 tot en met december 2010 bij de verschillende vestigingen veel nieuwe medewerkers zijn aangenomen. Dat betrof weliswaar grotendeels medewerkers met een klein dienstverband (vier uur per week), maar ook een aantal medewerkers met grotere dienstverbanden, te weten:
        Bij de vestiging [vestigingsplaats 2] [A-straat]:
      
      
        
          op 12 april 2010 een assistent medewerker fastfood voor 22,5 uur per week;
        
        
          op 24 april 2010 een assistent medewerker fastfood voor 15 uur per week;
        
        
          op 3 oktober 2010 een assistent medewerker fastfood voor 20 uur per week;
        
        
          op 21 oktober 2010 een assistent medewerker fastfood voor 20 uur per week;
        
        
          op 16 januari 2011 een assistent medewerker fastfood voor 20 uur per week.
        
      
      Bij de vestiging [vestigingsplaats 3]:
      
        
          op 12 april 2010 een assistent medewerker fastfood voor 8 uur per week;
        
        
          op 26 november 2010 een assistent medewerker fastfood voor 15 uur per week.
        
      
      Bij de vestiging [vestigingsplaats 2] Centrum:
      
        
          op 2 oktober 2010 een assistent medewerker fastfood voor 15 uur per week;
        
        
          op 19 januari 2011 een assistent medewerker fastfood voor 25 uur per week.
        
      
      Bij de vestiging [vestigingsplaats 4]:
      
        
          op 25 april 2010 een assistent medewerker fastfood voor 18 uur per week;
        
        
          op 16 mei 2010 een assistent medewerker fastfood voor 18 uur per week;
        
        
          op 15 augustus 2010 een assistent medewerker fastfood voor 15 uur per week;
        
        
          op 30 augustus 2010 een assistent medewerker fastfood voor 26 uur per week;
        
        
          op 15 december 2010 een assistent medewerker fastfood voor 30 uur per week. 
        
      
      
    
    
      7.2.4.
      Tegen de achtergrond van deze feiten is het hof van oordeel dat het voor [getuige 1], als beleidsbepalende persoon in het hele concern, redelijkerwijs mogelijk moet zijn geweest om [geïntimeerde] bij een van de vestigingen (of desnoods verdeeld over twee vestigingen) een passende functie voor 30 uur per week aan te bieden. Dat [geïntimeerde] uitsluitend overdag op doordeweekse dagen werkzaam wilde zijn, brengt hof niet tot een ander oordeel. Het hof wil aannemen dat er vanaf omstreeks 16.30 á 17.00 uur gedurende enkele uren een drukkere periode aanbreekt in de restaurants en dat dan meer medewerkers moeten worden ingezet maar dat laat onverlet dat de vestigingen volgens de verklaring van [getuige 1] dagelijks om 09.00 uur openen, dat er dus ook overdag een bezetting aanwezig moet zijn en dat ook daarbij drukkere momenten zullen voorkomen. Dat het redelijkerwijs niet mogelijk was om [geïntimeerde] bij een (of meer) van de vestigingen op doordeweekse dagen overdag gedurende 30 uren per week in te plannen, eventueel door te schuiven met de werktijden van de vele andere al dan niet nieuwe medewerkers, heeft FFK naar het oordeel van het hof niet aannemelijk gemaakt.
      
    
    
      7.2.5.
      Het hof concludeert op grond van het voorgaande dat FFK niet in de levering van het tegenbewijs is geslaagd. Onder verwijzing naar hetgeen in het tussenarrest is overwogen, verbindt het hof daar de gevolgtrekking aan dat de opzegging van de arbeidsovereenkomst van [geïntimeerde] door FFK, waarbij aan [geïntimeerde] geen enkele financiële tegemoetkoming is geboden, kennelijk onredelijk moet worden geacht op de voet van artikel 7:681 lid 2 sub b BW. Het hof komt op dit punt dus tot dezelfde uitkomst als de kantonrechter. Het hof verwerpt daarom de grieven II en III.
      
      
        
          Naar aanleiding van grief IV
        
      
      
    
    
      7.3.1.
      De kantonrechter heeft FFK vanwege de kennelijk onredelijke opzegging van de arbeidsovereenkomst op de voet van artikel 7:681 lid 1 BW veroordeeld om aan [geïntimeerde] een schadevergoeding van € 20.000,-- bruto te betalen, vermeerderd met de wettelijke rente over dat bedrag vanaf 1 oktober 2010. Ter motivering van deze beslissing heeft de kantonrechter in het vonnis het volgende overwogen:
      
      
        
          “Die schade kan in beginsel inderdaad worden begroot op het inkomensverlies, zoals zich dat voor eiseres door en na het ontslag tot aan het bereiken van de pensioengerechtigde leeftijd voordoet, in combinatie met een achterblijvende pensioenopbouw. Daar staat evenwel tegenover dezelfde gevorderde leeftijd (als welke een inkomensverlies, voortgaand tot aan haar pensioengerechtigde leeftijd in aanmerking doet komen) van eiseres tegenover, de omstandigheid dat eiseres met ernstige lichamelijke gebreken is geconfronteerd (inclusief een in potentie levensbedreigende ziekte) alsmede de omstandigheid dat de arbeidsdeelname van de echtgenote van eiseres reeds definitief een einde nam. Het lijkt in zo een situatie redelijk om te veronderstellen dat eiseres, ook bij het uitgebleven zijn van het ontslag, niet gedurende de volledige periode tot aan het bereiken van haar pensioengerechtigde leeftijd door zou hebben gewerkt, doch op enigerlei moment voordien zou zijn gestopt en daarbij reeds een gedeeltelijk inkomens- en pensioenverlies op de koop toe zou hebben genomen. Een en ander valt slechts te schatten en, bij schatting, wordt aldus de totale door eiseres geleden en te lijden schade – inclusief achterblijvende pensioenopbouw – bepaald op een bedrag van € 20.000,00. Hoewel gedaagde sub 1 heeft gesteld dat het haar aan financiële middelen ontbreekt om een eventuele vergoeding te betalen, heeft zij dat niet onderbouwd, zeker niet gelet op de omstandigheid dat de gehele concernfinanciën in één geldstroom plaatsvindt.”
        
      
      
    
    
      7.3.2.
      
        [geïntimeerde], die in het geding in eerste aanleg een schadevergoeding van € 50.216,35 bruto had gevorderd, is niet opgekomen tegen de beslissing van de kantonrechter om slechts een bedrag van € 20.000,-- toe te wijzen. In hoger beroep staat dus niet ter beoordeling of de schadevergoeding op een hoger bedrag dan € 20.000,-- had moeten worden vastgesteld.
      
    
    
      7.3.3.
      FFK is met grief IV opgekomen tegen haar veroordeling om een schadevergoeding van € 20.000,-- te betalen. In de toelichting op deze grief voert zij kort gezegd aan dat [geïntimeerde] haar schade onvoldoende concreet heeft onderbouwd en dat de vordering daarom geheel afgewezen had moeten worden. Verder betoogt FFK dat de kantonrechter onvoldoende heeft gemotiveerd hoe hij tot het toegewezen bedrag van € 20.000,-- is gekomen. 
      
    
    
      7.3.4.
      Het hof stelt voorop dat de vraag welk bedrag aan schadevergoeding op grond van de gebleken kennelijke onredelijkheid van het ontslag billijk is te achten, beantwoord moet worden aan de hand van de omstandigheden zoals deze zich niet later dan op het tijdstip van ingang van het ontslag voordeden. Bij de bepaling van het bedrag aan schadevergoeding dat op grond van de gebleken kennelijke onredelijkheid van het ontslag billijk is te achten, moeten de na het einde van de dienstbetrekking intredende omstandigheden buiten beschouwing worden gelaten, behoudens voor zover daaruit aanwijzingen zijn te putten voor hetgeen uiterlijk op het tijdstip van ingang van het ontslag kon worden verwacht met betrekking tot de gevolgen van het ontslag voor de werknemer (HR 8-4-2011, ECLI:NL:HR:2011:BP4804).
      
    
    
      7.3.5.
      Gelet op deze maatstaf acht het hof het door de kantonrechter begrote bedrag passend en billijk. Het hof neemt daarbij in aanmerking:
      
        
          dat [geïntimeerde] concrete informatie heeft verstrekt over de hoogte van het salaris dat zij bij FFK ontving en het lagere bedrag aan ziekengeld dat zij na de beëindiging van haar dienstverband ontving;
        
        
          dat niet gesteld of gebleken is dat [geïntimeerde] ten tijde van de beëindiging van haar dienstverband een concreet uitzicht had op een bepaalde andere werkkring dan wel dat een dergelijk uitzicht bestond op de wat langere termijn;
        
        
          dat anderzijds ook gezien haar medische beperkingen onzeker is hoe lang [geïntimeerde] bij FFK of bij een van de zusterondernemingen van [geïntimeerde] werkzaam zou zijn gebleven, als de opzegging van haar arbeidsovereenkomst niet zou hebben plaatsgevonden, zodat de schade niet concreet kan worden berekend en dus geschat moet worden;
        
        
          dat deze onzekerheid in belangrijke mate door de kennelijke onredelijke opzegging door FFK is veroorzaakt.
        
      
      Het hof komt dus evenals de kantonrechter tot het oordeel dat de door [geïntimeerde] geleden schade in dit geval op € 20.000,-- kan worden begroot. Het hof ziet in de mate van verwijtbaarheid van het ontslag aan FFK geen aanleiding om deze schade niet geheel voor rekening van FFK te brengen.
      
    
    
      7.3.6.
      FFK heeft in de toelichting op grief IV tot slot nog aangevoerd dat zij in financieel zwaar weer is gekomen en dat zij niet in staat is de genoemde vergoeding te voldoen. Het hof is evenals de kantonrechter van oordeel dat dit verweer geen doel treft. Het hof acht het verweer onvoldoende onderbouwd gelet op het feit dat FFK de vergoeding inmiddels betaald heeft en gelet op de sterke financiële samenhang tussen de verschillende vestigingen die onderdeel zijn van [Holding] Holding.
      
    
    
      7.3.7.
      Het hof concludeert dat grief IV geen doel treft.
      
      
        
          Naar aanleiding van grief V
        
      
      
    
    
      7.4.
      Grief V heeft naast de eerdere grieven alleen zelfstandige betekenis voor zover zij gericht is tegen de veroordeling van FFK in de kosten van het geding in eerste aanleg. Het hof verwerpt deze grief. Uit hetgeen in het voorgaande is overwogen, volgt dat FFK in eerste aanleg heeft te gelden als de grotendeels in het ongelijk gestelde partij. Het hof acht het daarom juist dat de kantonrechter FFK in de kosten van het geding in eerste aanleg heeft veroordeeld.
      
      
        
          Conclusie
        
      
      
      
        7.5.1.
        Het hof heeft alle door FFK aangevoerde grieven verworpen. Het hof zal het beroepen vonnis daarom bekrachtigen.
        
        
          7..5.2.	Het hof zal FFK als de in het ongelijk gestelde partij veroordelen in de kosten van het hoger beroep. Deze kostenveroordeling wordt, zoals door [geïntimeerde] gevorderd, uitvoerbaar bij voorraad verklaard.
        
        
      
    
  
  
    
      8De uitspraak
    
    
      Het hof:
    
    
    
      bekrachtigt het door de kantonrechter van de rechtbank Limburg, Afdeling Burgerlijk Recht, Zittingsplaats Roermond onder zaaknummer 337723/CV EXPL 12-1984 tussen partijen gewezen vonnis van 15 januari 2013;
    
    
    
      veroordeelt FFK in de kosten van het hoger beroep, aan de zijde van [geïntimeerde] tot op heden begroot op € 683,-- aan vast recht en € 3.474,-- aan salaris advocaat;
    
    
    
      verklaart deze kostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad
    
    
    
      Dit arrest is gewezen door mrs. Chr. M. Aarts, I.B.N. Keizer en R.J.M. Cremers en in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 11 november 2014.