ECLI:NL:GHSGR:2004:AR4090, Gerechtshof 's-Gravenhage, 29-09-2004, 839-R-04
Gerechtshof 's-Gravenhage — Uitspraak 
Datum: 2004-09-29 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht; Personen- en familierecht

Samenvatting: Terugkeer van minderjarige naar Spanje. Minderjarige ( 5 jaar oud ) evident te jong om gehoord te worden door de rechter. Beroep op artikel 13, lid 1 onder b van het Verdrag inzake burgerrechtelijke aspecten van internationale ontvoering van kinderen ( 's-Gravenhage 25 oktober 1980 ) op goede gronden verworpen. Taak Nederlandse rechter. Procesmogelijkheden in Spanje. Beroep op artikel 8 EVRM terecht verworpen.

Uitspraak		: 29 september 2004
      Rekestnummer	: 839 R 04
      Rekestnr. rechtbank	: F2 RK 04-1483
    
    
    
    
      GERECHTSHOF TE ’S-GRAVENHAGE
      FAMILIEKAMER
    
    
    
      	B e s c h i k k i n g
      	in de zaak van
    
    
    
    
      [appellant]
      wonende te [woonplaats],
      verzoekster in hoger beroep,
      hierna te noemen: de moeder,
      procureur: mr. E.M. van Hilten-Kostense
    
    
    tegen
    
    
      De Directie Preventie, Jeugd en Sanctiebeleid, stafbureau Juridische Zaken van het Ministerie van Justitie, in haar hoedanigheid van:
      Centrale Autoriteit, 
      hierna te noemen: de Centrale Autoriteit,
      gevestigd te ’s-Gravenhage,
      verweerder in hoger beroep,
      gemachtigde: mr. Oostvogels,
    
    
    
    PROCESVERLOOP 
    
    De moeder is op 6 september 2004 in hoger beroep gekomen van een beschik-king van de kinderrechter in de rechtbank te Rotterdam van 27 augustus 2004.
    
    
      Van de zijde van de moeder is bij het hof een brief met producties ingekomen op 15 september 2004.
      Tevens heeft de moeder op 15 september 2004 een aanvullend beroepschrift ingediend. 
    
    
    Op 15 september 2004 is de zaak mondeling behandeld. Namens de Centrale Autoriteit is verschenen mr. Oostvogels. De moeder is versche-nen, vergezeld van mr. L.H.J. Smit.
    
    
    VASTSTAANDE FEITEN
    
    Op grond van de stukken en het verhandelde ter terechtzit-ting staat - voor zover in hoger beroep van belang - tussen de partijen het volgende vast.
    
    De vader en de moeder hebben een affectieve relatie met elkaar gehad. Uit deze relatie is op [geboortedatum] te [geboorteplaats] ([kind]je) geboren [kind]. Na de geboorte van [kind] hebben de vader en de moeder met [kind] in Spanje gewoond, met uitzondering van de periode van november 1999 tot december 2000. In die periode woonden de ouders met [kind] in Nederland. In december 2002 is de moeder enige tijd opgenomen geweest in een ziekenhuis; [kind] verbleef toen bij zijn vader. Eind 2002 hebben de moeder en [kind] de gezamenlijke woning op Gran Canaria verlaten en hebben zij een woning betrokken in de directe omgeving. 
    
    Bij beschikking van de Rechtbank te Telde (Spanje) van [datum] is bij wijze van voorlopige voorziening bepaald dat het gezamenlijk gezag (la patria potestad) over [kind] door beide ouders zou worden uitgeoefend, terwijl het toezicht op en de verzorging van [kind] (la guarda y custodia) aan de moeder werden toegewezen.
    
    Op 21 januari 2004 heeft de vader zich tot de onderzoeksrechter te Telde, Spanje, gewend en kenbaar gemaakt tijdelijk voor [kind] te willen zorgen. 
    
    Bij beschikking van de rechtbank te Telde (Spanje) van [datum 1] werd het de moeder verboden om samen met [kind] Spanje te verlaten, voordat er een definitieve beslissing zou zijn gegeven ten aanzien van het ouderlijk gezag over [kind]. 
    
    Op [datum 2] heeft het openbaar ministerie te Las Palmas de Gran Canaria in Spanje verordend dat [kind], wanneer hij zou worden aangetroffen, aan de vader diende te worden overhandigd. 
    
    Begin februari 2004 hebben de moeder en [kind] Spanje verlaten. 
    
    Bij beschikking van de rechtbank te Telde (Spanje) van [datum 3] is het gezamenlijk gezag over [kind] gehandhaafd. Het toezicht op en de verzorging van [kind] werden aan de vader toegewezen.
    
    In april 2004 ontving de Centrale Autoriteit een verzoek van de Spaanse autoriteiten de terugkeer van [kind] naar Spanje te bewerkstelligen. 
    
    Op 22 april 2004 heeft de Centrale Autoriteit de moeder schriftelijk verzocht om aan de vrijwillige terugkeer van [kind] naar Spanje mee te werken. 
    
    Bij verzoekschrift, ingediend op 16 juli 2004, heeft de Centrale Autoriteit de kinderrechter in de Rechtbank te Rotterdam verzocht, uitvoerbaar bij voorraad, met toepassing van artikel 13 van de Uitvoeringswet, te bevelen dat de terugkeer van [kind] vóór een door de rechtbank te bepalen datum zal plaatsvinden, althans dat [kind] aan zijn vader wordt afgegeven wanneer de moeder niet wenst terug te keren naar Spanje en te bepalen dat de moeder op grond van artikel 26 lid 4 van het Verdrag wordt veroordeeld tot betaling van de noodzakelijke kosten die door of namens de vader in het kader van de teruggeleiding zijn of worden gemaakt.   
    
    Bij de bestreden beschikking heeft de kinderrechter de terugkeer van [kind] naar Spanje bevolen en, indien die terugkeer niet binnen drie weken na datum van deze uitspraak zou hebben plaatsgevonden, heeft de rechtbank de afgifte van het kind aan de vader bevolen, zulks ter geleiding van het kind naar zijn vaste woonplaats in Spanje.
     
    
    BEOORDELING VAN HET HOGER BEROEP
    
    1. De moeder heeft ter zitting het aanvullend beroepschrift ingetrokken, omdat de Centrale Autoriteit heeft toegezegd de bestreden beschikking niet ten uitvoer te zullen leggen voordat de uitspraak in hoger beroep is gedaan.
    
    
    2. De moeder verzoekt de bestreden beschikking te vernietigen en alsnog de Centrale Autoriteit en de vader niet ontvankelijk te verklaren, althans het verzoek van de Centrale Autoriteit en de vader af te wijzen. Subsidiair heeft zij verzocht de zaak aan te houden om de raad voor de kinderbescherming in de gelegenheid te stellen een onderzoek te verrichten naar de omstandigheden van de vader, en een nieuwe zitting te bepalen voor het horen van de aangegeven getuigen. De Centrale Autoriteit bestrijdt haar beroep.
    
    3. Alvorens aan haar grieven toe te komen beroept de moeder zich op artikel 13 lid 1 sub A van het Haagse Verdrag inzake de burgerrechtelijke aspecten van internationale ontvoering van kinderen (hierna: het Verdrag), stellende dat de vader het gezag over [kind] niet daadwerkelijk uitoefende ten tijde van de overbrenging van [kind] naar Nederland. Gebleken is dat de ouders gezamenlijk het gezag hebben over [kind] (la patria potestad). De moeder heeft het verzorgingsrecht toegewezen gekregen door de Spaanse rechter (la guardia y custodia). Dat [kind] niet dagelijks werd verzorgd door zijn vader, vloeit voort uit deze regeling, en doet niet af aan zijn uitoefening van het gezag over [kind]. Hij had omgang met [kind], [kind] verbleef ook op regelmatige basis bij zijn vader, zodat niet gezegd kan worden dat hij niet een deel van de daadwerkelijke zorg voor zijn rekening nam. Het beroep op artikel 13 lid 1 sub A van het Verdrag faalt dan ook. 
    
    4. Als grief 1 voert de moeder vervolgens aan dat de rechtbank ten onrechte heeft besloten om [kind] niet te (doen) horen, gezien zijn leeftijd van vijf jaar. De Centrale Autoriteit heeft zich verzet tegen het horen van [kind], met een beroep op zijn zeer jonge leeftijd. Het hof is van oordeel dat een kind van vijf jaar evident te jong is om te horen. Het verzoek om [kind] te horen wordt dan ook afgewezen. 
    
    5. Vervolgens heeft de moeder als grief 2 aangevoerd dat de rechtbank ten onrechte heeft overwogen dat in deze zaak geen sprake is van een uitzonderingssituatie op grond van artikel 13 lid 1 onder B van het Verdrag. De Centrale Autoriteit heeft dit standpunt gemotiveerd bestreden. Naar het oordeel van het hof heeft de kinderrechter op goede gronden overwogen en beslist zoals hij heeft gedaan. Het hof neemt die gronden over en maakt die tot de zijne. In hoger beroep zijn geen feiten of omstandigheden gesteld of gebleken die tot een ander oordeel zouden moeten leiden. Een terugkeer naar Spanje zou voor [kind] geen (traumatische) scheiding van zijn moeder teweeg hoeven brengen.  De moeder kan met hem mee gaan. Voorzover de moeder dan vindt dat de verblijfplaats van [kind] alsnog naar Nederland moet worden verplaatst, dient zij dat (bij gebrek aan overeenstemming op dat punt met de vader) aan de Spaanse rechter voor te leggen.
    
    6. De moeder voert voorts als derde grief aan dat ten onrechte in de bestreden beschikking geen rekening is gehouden met de rapportage van de raad voor de kinderbescherming en dat ten onrechte geen onderzoek door International Social Services is bevolen. De Centrale Autoriteit heeft dit standpunt bestreden. Met de Centrale Autoriteit is het hof van oordeel dat een dergelijke inhoudelijke toetsing aan de Nederlandse rechter niet toekomt in het kader van het Verdrag. De Nederlandse rechter dient slechts te constateren dat een kind ongeoorloofd naar een ander land is overgebracht of ongeoorloofd niet is teruggebracht. De inhoudelijke beoordeling van de vraag of een kind bij de ouder bij wie het is weggehaald niet op zijn plaats is, dient in het land van het gewone verblijf van het kind plaats te vinden. Alleen in zeer bijzondere omstandigheden, genoemd in artikel 13 van het Verdrag, kan daarvan worden afgeweken. 
    
    7. In het kader van grief 3 wenst de moeder getuigen te horen. De Centrale Autoriteit heeft de noodzaak daarvan betwist. Het hof wijst het verzoek van de moeder om getuigen te horen af. Indien de getuigen al zouden verklaren hetgeen de moeder wil bewijzen, dan ondersteunen deze verklaringen nog geen weigeringsgrond in de zin van artikel 13 lid 1 sub B van het verdrag.
    
    8.  De moeder heeft zich in haar vierde grief beroepen op artikel 20 van het Verdrag. Zij stelt dat zij in Spanje geen financiële mogelijkheden zal hebben om de zaak uit te procederen. De Centrale Autoriteit heeft er op gewezen dat in Spanje ook een systeem van gefinancierde rechtshulp met een eigen bijdrage bestaat waarvan de moeder gebruik kan maken. De rechten van de mens en de fundamentele vrijheden verbieden niet dat [kind] naar Spanje terugkeert, zodat deze grief eveneens faalt.
    
    9. Als laatste grief voert de moeder nog aan dat de rechtbank ten onrechte heeft besloten dat het beroep van de moeder op artikel 8 van het EVRM faalt. De Centrale autoriteit heeft betwist dat deze bepaling wordt geschonden bij terugkeer van [kind] naar Spanje. Niets staat de moeder in de weg om haar family life met [kind] in Spanje voort te zetten. Dat er in Spanje een aanhoudingsbevel jegens haar zou zijn uitgevaardigd, doet daaraan niet af. Het is in de langjarige ervaring van de Centrale Autoriteit nog niet voorgekomen dat een aanhoudingsbevel wegens kinderontvoering bij terugkeer ten uitvoer werd gelegd, zo heeft de Centrale Autoriteit ter zitting medegedeeld. Op grond van het vorenstaande acht het hof ook de laatste grief ongegrond.
    
    10. Nu alle grieven falen, zal het hof de bestreden beschikking bekrachtigen.
    
    
    BESLISSING
    
    Het hof:
    
    bekrachtigt de bestreden beschikking. 
    
    Deze beschikking is gegeven door mrs. Duindam, Van Nievelt en Gerretsen-Visser, bijge-staan door mr. Louwinger-Rijk als griffier, en uitgespro-ken ter openbare terecht-zitting van 29 september 2004.