ECLI:NL:GHSHE:2012:BW4000, Gerechtshof 's-Hertogenbosch, 24-04-2012, HD 200.075.494
Gerechtshof 's-Hertogenbosch — Uitspraak 
Datum: 2012-04-24 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Truckingovereenkomst; 
        art. 9 lid 5 en art. 11 sub c AVC 2002 : 
        stuwage door afzender versus controleverplichting door vervoerder

GERECHTSHOF ‘s-HERTOGENBOSCH
      Sector civiel recht
    
    
    zaaknummer HD 200.075.494
    
    arrest van de tweede kamer van 24 april 2012
    
    in de zaak van
    
    
      [X.] Depotrans B.V.,
      gevestigd te [vestigingsplaats], 
      appellante,
      advocaat: mr. J.W. Hilhorst,
    
    
    tegen:
    
    
      M.K.G. Koeriers,
      gevestigd te [vestigingsplaats].
      geïntimeerde,
      advocaat: mr. S.A.M. de Beer,
    
    
    op het bij exploot van dagvaarding van 30 september 2010, hersteld op 11 oktober 2010 ingeleide hoger beroep van het door de rechtbank ‘s-Hertogenbosch gewezen vonnis van 7 juli 2010 tussen appellante - [appellante] - als eiseres en geïntimeerde - MKG - als gedaagde.
    
    1. Het geding in eerste aanleg (zaaknr. 174889/HA ZA 08-892) 
    
    Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar voormeld vonnis.
    				
    2. Het geding in hoger beroep
    
    2.1. Bij memorie van grieven heeft [appellante] drie grieven aangevoerd, producties overgelegd en geconcludeerd tot vernietiging van het vonnis waarvan beroep en, kort gezegd, tot alsnog toewijzing van haar vorderingen met veroordeling van MKG in de kosten van beide instanties.
    
    2.2. Bij memorie van antwoord heeft MKG de grieven bestreden.
     
    2.3. Partijen hebben daarna de gedingstukken overgelegd en uitspraak gevraagd. In het procesdossier van [appellante] ontbreekt de akte met productie van 28 april 2010. In het procesdossier van MKG ontbreken de producties bij de dagvaarding in eerste aanleg en de producties bij de akte van 3 september 2009.
    
    3. De gronden van het hoger beroep
    
    Voor de tekst van de grieven wordt verwezen naar de memorie van grieven.
    
    4. De beoordeling
    
    
      4.1.1. In r.o. 2.1-2.7. heeft de rechtbank vastgesteld van welke feiten in dit geschil wordt uitgegaan. De door de rechtbank vastgestelde feiten vormen ook in hoger beroep het uitgangspunt. Het hof zal hierna een overzicht geven van de relevante feiten. Het gaat in deze zaak om het volgende.
      4.1.2. Werknemer was werkzaam voor een coffeeshop. De coffeeshop is door justitie gesloten vanwege een te grote handelsvoorraad softdrugs. De advocaten van de werkgever hebben een personeelsbijeenkomst belegd. Na afloop van die bijeenkomst heeft een groot aantal werknemers een schriftelijke beëindingsovereenkomst ondertekend. Werknemer stelt dat die overeenkomst vernietigbaar is wegens dwaling, misbruik van omstandigheden, bedrog en/of bedreiging. Hij stelt o.a. dat geen sprake was van een financiële noodsituatie van de werkgever. Het hof oordeelt, anders dan de kantonrechter, dat niet is voldaan aan de criteria voor deze wilsgebreken, zoals neergelegd in artikel 6:228 BW en artikel 3:44 BW. 
      In opdracht van Smurfit Kappa Solid Board BV (hierna: Smurfit), gevestigd te [vestigingsplaats 1.], heeft [appellante] in april 2007 een oplegger beschikbaar gesteld voor vervoer van kartonplaten van [vestigingsplaats 1.] naar Smurfit Kappa Trimbach BV te [vestigingsplaats 2.]. [appellante] heeft vervolgens telefonisch aan MKG opdracht gegeven de oplegger met de kartonplaten te vervoeren, waartoe MKG een trekker met chauffeur beschikbaar heeft gesteld. Die chauffeur, [chauffeur], was in dienst bij MKG. 
      4.1.3. Er is geen vrachtbrief opgemaakt.
      4.1.4.  Het vervoer heeft plaatsgevonden op 11 april 2007. Voordat de chauffeur van MKG bij Smurfit te [vestigingsplaats 1.] aanwezig was, was de oplegger reeds door Smurfit beladen en gesloten (afgedekt met een dekzeil). De oplegger had geen haken om de lading vast te zetten. 
      In een bocht bij de afrit [vestigingsplaats 2.] is de lading gaan schuiven en is een deel daarvan op straat terechtgekomen. De oplegger is daarbij beschadigd. Ter plaatse geldt een toegestane maximumsnelheid van 50 km/u.
      Het proces-verbaal van 11 april 2007 van de Politie Midden en West Brabant, district [vestigingsplaats 2.], team Noodhulp [vestigingsplaats 2.] (prod. bij akte 28 april 2010) vermeldt onder punt 14 “beknopte duidelijke omschrijving van het ongeval” onder meer: 
      “Zijn oplegger (zeilwagen met alleen een kop-en achterschot) was geladen met kartonnen plaatjes, die naar later bleek, niet waren vastgebonden. Op het einde van de, gezien zijn rijrichting, bocht naar links viel een groot deel van de lading van de oplegger op de rijbaan en de berm. Dat de lading van de oplegger viel kwam vooral omdat deze niet was vastgebonden (mogelijk in combinatie met een te hoge snelheid).”
      In het uiteindelijk proces-verbaal van 25 augustus 2007 staat onder meer het volgende vermeld onder het hoofdje “Toedracht ongeval”: 
      “De chauffeur van de vrachtauto (..) verklaarde dat de door hem bestuurde trekker met oplegger was geladen met kartonnen stroken die in ongeveer 1.50-1.60 meter hoge stapels in de oplegger waren geplaatst. Bij aanvang van het transport had hij de lading niet gecontroleerd. (..)”. 
      Onder het hoofdje “Onderzoek verbalisant” valt te lezen: 
      “(..) Ik zag dat de oplegger was geladen met dunnen kartonnen platen. (..) De platen waren ongeveer 1.60 meter hoog gestapeld en zo’n stapel was gewikkeld in plastic folie. Elke stapel stond op een pallet. De stapels karton waren met de lange zijden geplaatst in de lengterichting van de oplegger. Ik zag dat geen der stapels karton op enige wijze vast aan de oplegger was verbonden. De stapels stonden los op de laadvloer.”. 
      Tenslotte valt te lezen bij het “Resultaat technisch onderzoek”: 
      “(..) Uit het proces-verbaal van dat onderzoek blijkt dat in de bocht de snelheid van de vrachtwagen lag tussen de 30 en 50 kilometer per uur. Bij de snelheid van ongeveer 30 kilometer per uur was in de laatste dalende registratie op de tachograafschijf een afwijking zichtbaar, die zou kunnen zijn ontstaan ten gevolge van het bewegen van de vrachtauto door het ladingverlies”.
      4.1.5. Per e-mail van 11 april 2007 heeft [appellante] MKG geïnformeerd over het schadevoorval en MKG aansprakelijk gesteld voor de schade aan de lading en de oplegger, evenals voor de bergingskosten. Uiteindelijk is de oplegger gerepareerd. De reparatiekosten bedroegen € 11.900,42 incl. btw (prod. 1 inl. dagv.) . De bergingskosten bedroegen € 1.355,-(excl. btw) en de schade aan de lading karton – die moest worden vernietigd – bedroeg € 14.241,09 (excl. btw) (prod. a akte 3 september 2009). 
      4.1.6.  Nadat MKG de aansprakelijkheid van de hand had gewezen heeft [appellante] MKG in rechte betrokken en vergoeding van de schade aan de oplegger gevorderd, vermeerderd met wettelijke rente en een bedrag van € 904,- aan buitengerechtelijke incassokosten. Bij vermeerdering van eis heeft zij ook de ladingschade en de bergingskosten gevorderd. De rechtbank heeft bij het beroepen vonnis de vorderingen afgewezen.
    
    
    4.2. Het hof zal de grieven van [appellante] gezamenlijk bespreken. Als grieven worden aangemerkt alle gronden die de appellant aanvoert ten betoge dat de bestreden uitspraak behoort te worden vernietigd, waarbij vereist is dat die gronden voldoende kenbaar zijn. De enkele vermelding in de eerste grief dat [appellante] het geschil in volle omvang aan het hof wenst voor te leggen is niet zonder meer voldoende om aan te nemen dat enig door [appellante] niet vermeld geschilpunt naast andere wel door [appellante] nader omlijnde bezwaren in hoger beroep opnieuw aan de orde wordt gesteld.
    
    
      4.3.1. Bij inleidende dagvaarding heeft [appellante] haar vorderingen gegrond op art. 8:1095 BW e.v., subsidiair – voor wat betreft de schade aan de oplegger – stelde zij bij de comparitie van partijen dat sprake was van een overeenkomst van terbeschikkingstelling en dat MKG niet als een goed huisvader voor de oplegger had gezorgd. MKG heeft zich in eerste aanleg ter afwering van de vordering van [appellante] beroepen op de Algemene Vervoercondities (AVC) 2002, in het bijzonder art. 9 lid 5 en art. 11 onder c AVC. Als productie bij conclusie van antwoord heeft zij een exemplaar van de AVC 2002 overgelegd. [appellante] heeft hier bij de comparitie van partijen tegenin gebracht dat de AVC 2002 haar niet ter hand gesteld waren en daarom vernietigbaar waren. Bij het beroepen eindvonnis heeft de rechtbank de vordering van [appellante] afgewezen op grond van het in art. 8:1099 BW bepaalde, omdat de belading door de afzender had plaatsgevonden. De rechtbank heeft het verweer van MKG, gestoeld op de AVC 2002, niet besproken omdat “[appellante] evenwel de AVC heeft vernietigd” (r.o. 4.9).
      4.3.2. In de toelichting bij grief 1 onder nr. 7 stelt [appellante] dat de AVC 2002 (toch) wel van toepassing zijn op het onderhavige geschil (en dat haar geen beroep toekomt op de vernietigingsgrond van artt. 6:234 en 6:235 BW omdat zij meer dan 50 werknemers in dienst heeft). Het hof leest dit als een aparte grief tegen het oordeel van de rechtbank inzake de vernietiging door [appellante] van de AVC 2002. 
      4.3.3. Nu MKG bij memorie van antwoord evenmin is teruggekomen op haar standpunt dat de AVC 2002 van toepassing zijn, zal het hof daarom bij de beoordeling van het onderhavige geschil uitgaan van de toepasselijkheid van de AVC 2002 op het transport in kwestie. 
      4.3.4. Art. 9 lid 5 AVC 2002 bepaalt voor zover van belang:
      “De vervoerder is verplicht de door of namens de afzender verrichte belading, stuwing (..) te controleren indien en voorzover de omstandigheden zulks toelaten. Indien hij van oordeel is dat de belading of stuwing gebrekkig is, is hij verplicht (..) dit op de vrachtbrief aan te tekenen. Indien hij niet in staat of in de gelegenheid is aan zijn controleplicht te voldoen, kan hij daarvan aantekening maken op de vrachtbrief.” 
      Art. 11 onder c AVC 2002 bepaalt:
      “Onverminderd artikel 10 is de vervoerder, die de op hem uit hoofde van de artikel 9 leden 2 en 3 rustende verplichtingen [om de ontvangen zaken tijdig en in dezelfde staat ter bestemming af te leveren, hof] niet nakwam, desalniettemin voor de daardoor ontstane schade niet aansprakelijk, voor zover dit niet nakomen het gevolg is van bijzondere risico’s verbonden aan (..) behandeling, lading, stuwing of lossing van de zaken door de afzender, de geadresseerde of personen, die voor rekening van de afzender of de geadresseerde handelen.”
    
    
    
      4.4.1. Tussen partijen staat vast dat de belading van de oplegger van [appellante] door Smurfit SB, het afhaaladres van de lading, heeft plaatsgevonden. Voorts staat vast dat er, nu er geen vrachtbrief is opgemaakt en verstrekt, geen schriftelijke bemerkingen door de chauffeur zijn gemaakt.
      4.4.2. Over de controle door de chauffeur verschillen partijen van mening. [appellante] stelt dat de chauffeur geen enkele controle ter zake de lading heeft uitgevoerd en daardoor toerekenbaar tekort is geschoten in de op hem rustende verplichtingen (mvg nr. 5). Het hof begrijpt uit de stellingen van [appellante] dat zij van mening is dat, hoewel niet expliciet tegen de chauffeur was gezegd dat er spanbanden om de vracht getrokken moesten worden, de chauffeur dat had moeten begrijpen, omdat in een vergelijkbare zaak vier dagen eerder die instructie wel was gegeven, dan wel omdat het een gebruikelijke handelwijze is bij ladingen als de onderhavige.
      4.4.3. Door MKG wordt betwist dat een dergelijke instructie eerder zou zijn gegeven. Bovendien, aldus MKG, als dat anders zou zijn, ziet die instructie niet op het onderhavige vervoer. Voorts heeft de betrokken chauffeur voorafgaand aan het vertrek navraag gedaan over de lading, het gewicht en de wijze van belading en heeft hij de lading visueel gecontroleerd. De oplegger was volledig volgepakt, maar er waren geen spanbanden aangebracht. Dit heeft de chauffeur gemeld bij de afdeling planning, die hem meedeelde dat spanbanden niet noodzakelijk waren. Aldus heeft de chauffeur gehandeld conform het bepaalde in art. 9 lid 5 AVC 2002, aldus MKG. 
      4.4.4. In eerste aanleg heeft MKG voorts gewezen op art. 11 sub c AVC 2002. Dit verweer dat door de rechtbank niet is behandeld, maar in hoger beroep niet is prijsgegeven, zal het hof thans eveneens beoordelen. MKG had aangevoerd dat, gelet op het feit dat de feitelijke lading en stuwage geheel buiten haar invloedsfeer was gelegen,er in deze reden is om zich te beroepen op haar niet-aansprakelijkheid.
    
    
    
      4.5.1. Ten aanzien van elke vervoerovereenkomst geldt dat de vervoerder verplicht is de ten vervoer ontvangen zaken ter bestemming af te leveren en wel in de staat waarin hij hen heeft ontvangen (art. 8:1095 BW, art. 9 lid 2 AVC). Vast staat dat MKG aan deze resultaatsverplichting niet heeft voldaan omdat de lading geheel verloren is gegaan. Daarnaast is de oplegger van [appellante] gedurende het vervoer beschadigd en zijn bergingskosten gemaakt.
      4.5.2. Partijen zijn het erover eens dat de schade is ontstaan omdat de lading is gaan schuiven en dat dit te wijten is aan de (wijze van) belading. Vaststaat dat die (wijze van) belading het gevolg is van de eigen keuzes aan de zijde van de afzender Smurfit en/of de opdrachtgever [appellante], nu de belading door [appellante] aan Smurfit is overgelaten en door Smurfit zelf is gekozen en uitgevoerd. 
      4.5.3. Daarnaast heeft [appellante] gewezen op te hard rijden door de chauffeur als oorzaak van het ongeval. [appellante] beroept zich daarbij op het proces-verbaal dat op de dag van het ongeval door de politie is opgemaakt waarin de verbalisant de vraag opwerpt of er niet te hard gereden is. MKG heeft hiertegen ingebracht dat uit het technisch onderzoek van de tachograaf is gebleken dat de chauffeur 30 kilometer per uur reed toen de lading ging schuiven, zodat geen sprake is van te hard rijden. De uitslag van het technisch onderzoek is door [appellante] niet in twijfel getrokken. Het hof verwerpt daarom de stelling dat de chauffeur te hard gereden zou hebben en dat het schuiven van de lading daardoor zou zijn veroorzaakt. 
      4.5.4. Het hof is van oordeel dat - nu het hier onbetwist gaat om een vervoerovereenkomst waarbij de vervoerder een trekker met chauffeur beschikbaar heeft gesteld, die in opdracht van [appellante] een door Smurfit beladen oplegger moest gaan ophalen bij Smurfit, alwaar de oplegger in beladen (en gesloten) toestand gereed stond - als uitgangspunt art. 11 sub c AVC 2002 dient, dat bepaalt dat de vervoerder niet aansprakelijk is voor schade, ontstaan door de wijze van belading of stuwage door of vanwege de afzender. Het beroep van [appellante] op art. 9 lid 5 AVC 2002 ontslaat haar niet van haar primaire verantwoordelijkheid voor een goede belading/stuwage en de aansprakelijkheid voor schade die is ontstaan indien er van haar zijde niet voldoende deugdelijk is beladen/gestuwd. Het hof acht de tussen partijen in geschil zijnde vraag of de chauffeur de belading/stuwage al dan niet heeft gecontroleerd in dit geval niet relevant, omdat, zo een controle door de chauffeur al tot de constatering van enige onvolkomenheid in de belading zou hebben geleid, dit aan de primaire verantwoordelijkheid van [appellante] niet afdoet. Het hof betrekt daarbij dat tussen partijen vaststaat dat de oplegger geen haken had om de lading mee vast te zetten. Het feit tenslotte dat de afzender geen vrachtbrief heeft opgemaakt waarop de chauffeur een eventuele aantekening zou hebben kunnen maken, kan niet te nadele van MKG worden gebracht.
      Daargelaten of art. 9 lid 5 AVC 2002 van toepassing is bij een transport als het onderhavige waar een geheel beladen oplegger ten vervoer wordt aangeboden, heeft voorts te gelden dat in bijzondere gevallen reden kan bestaan om af te wijken van de primaire aansprakelijkheid van de afzender voor schade ontstaan ten gevolge van de (wijze van) belading. Dat sprake is van dergelijke bijzondere gevallen, bijvoorbeeld in het geval dat er een slechts voor de chauffeur en niet voor de afzender kenbaar probleem is met de belading, is in de onderhavige zaak gesteld noch gebleken. 
    
    
    4.6. Het beroepen vonnis zal, onder aanvulling van de gronden waarop het berust, worden bekrachtigd. [appellante] zal als de in het ongelijk gestelde partij worden veroordeeld in de kosten van het hoger beroep. 
    
    5. De uitspraak
    
    Het hof:
    
    bekrachtigt het op 7 juli 2010 tussen partijen door de rechtbank ’s-Hertogenbosch gewezen vonnis, onder aanvulling van de gronden waarop het berust;
    
    veroordeelt [appellante] in de kosten van het hoger beroep, aan de zijde van MKG tot op heden begroot op € 1.769,-- aan verschotten en € 1.158,-- aan salaris advocaat;
    
    verklaart dit arrest uitvoerbaar bij voorraad.
    
    Dit arrest is gewezen door mrs. J.A.M. van Schaik-Veltman, H.A.G. Fikkers en A.P.A. de Klerk-Leenen en in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 24 april 2012.