ECLI:NL:RBDHA:2024:17328, Rechtbank Den Haag, 25-06-2024, C/09/664682 / KG ZA 24-350
Rechtbank Den Haag — Uitspraak 
Datum: 2024-06-25 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht; Aanbestedingsrecht

Samenvatting: Kort geding. Aanbesteding over patiëntbewakingssysteem ziekenhuis. Eiser is als eerste geëindigd, maar na de (voorgeschreven) testfase alsnog ongeldig verklaard in verband met het niet voldoen aan knock-out criteria uit het Programma van Eisen. Volgens eiser heeft gedaagde achteraf een andere uitleg gegeven aan de betreffende eisen en heeft gedaagde de testfase niet deugdelijk doorlopen. Voorzieningenrechter oordeelt dat gedaagde terecht heeft kunnen oordelen dat eiser niet aan de in geschil zijn ko-eisen voldoet. Anders dan eiser stelt is er ook geen sprake geweest van favoritisme en willekeur en is de inschrijving van de uiteindelijke winnaar ook niet ongeldig.

Rechtbank den haag
    
    
      Team Handel - voorzieningenrechter
    
    
    
      zaak- / rolnummer: C/09/664682 / KG ZA 24-350 
    
    
    
      
        Vonnis in kort geding van 25 juni 2024
      
    
    
    
      in de zaak van
    
    
    
      
        Dräger Nederland B.V. te Zoetermeer,
      eiseres,
      advocaten mrs. L. Bozkurt en M.A. Jacobs te Rotterdam,
    
    
    
      tegen:
    
    
    
      
        Universitair Medisch Centrum Utrecht te Utrecht,
      gedaagde,
      advocaten mrs. W.J.W. Engelhart en A.C.M. Kusters te Utrecht,
    
    
    
      waarin is tussengekomen:
    
    
    
      
        Philips Nederland B.V.,
      
      te Eindhoven,
      advocaten mrs. T.J. Binder en K.J. Vriesendorp te Rotterdam.
    
    
    
      Partijen worden hierna respectievelijk aangeduid als ‘Dräger’, ‘UMCU’ en ‘Philips’.
    
    
  
  
    
      1De procedure
    
    
      1.1.
      
        Het verloop van de procedure blijkt uit:
        -	de dagvaarding met producties 1 tot en met 10;
        -	de akte ter overlegging producties en nadere aanvulling gronden van Dräger, met producties 11 tot en met 16;
        -	de brief van 10 juni 2024 van de zijde van Dräger, met producties 17, 18 en 19;
        -	de door UMCU overgelegde conclusie van antwoord, met één productie; 
        -	de incidentele conclusie tot tussenkomst subsidiair voeging van Philips;
        -	de akte houdende overlegging productie 1 van Philips. 
      
      
    
    
      1.2.
      Op 11 juni 2024 is de mondelinge behandeling gehouden. Hierbij zijn door Dräger en Philips pleitnotities overgelegd. Dräger heeft met behulp van meegebrachte bewakingsapparatuur die in de zittingszaal is opgezet de werking van de in geschil zijnde functionaliteiten getoond. 
      
    
    
      1.3.
      Tijdens de zitting is vonnis bepaald op vandaag.
      
    
  
  
    
      2Het incident tot tussenkomst
    
    
      2.1.
      Philips heeft gevorderd te mogen tussenkomen in de procedure tussen Dräger en UMCU dan wel zich te mogen voegen aan de zijde van UMCU. Ter zitting hebben Dräger en UMCU verklaard geen bezwaar te hebben tegen de tussenkomst. Philips is vervolgens toegelaten als tussenkomende partij, aangezien zij aannemelijk heeft gemaakt dat zij daarbij voldoende belang heeft. Verder is niet gebleken dat de tussenkomst aan een voortvarende afdoening van dit kort geding in de weg staat. Hierdoor ontstaat er ook geen strijd met de goede procesorde in het algemeen.
      
    
  
  
    
      3De feiten
    
    
      Op grond van de stukken en het verhandelde ter zitting wordt in dit geding van het volgende uitgegaan. 
    
    
    
      3.1.
      UMCU heeft een Europese openbare aanbestedingsprocedure georganiseerd voor een Patiëntbewakingssysteem met kenmerk 216121. Het doel van de aanbesteding is om één marktpartij te contracteren voor het leveren en onderhouden van compacte bewakingsmonitoren met toebehoren, voor een periode van acht jaar, met de mogelijkheid voor UMCU om twee keer twee jaar verlenging in te roepen. 
      
    
    
      3.2.
      
        In paragraaf 1.1.3 van de Aanbestedingsleidraad staan de volgende doelstellingen van de aanbestedingsprocedure omschreven:
        
          “
          Doelstellingen
        
      
      
        1.1.3.
        
          Vanaf 2024 en gedurende de hele contractduur inclusief verlengingsopties beschikt het UMC Utrecht over een efficiente, bij de nieuwe zorgprocessen passende oplossing voor monitoring, waarbij voldaan wordt de onderstaande doelstellingen en welke optimaal aansluit bij de gewenste situatie zoals beschreven vanaf vraag 1.3.6.
        
        
        
           Iedere patiënt in het UMC Utrecht met een bewakingsindicatie kan onafhankelijk van het tijdstip en locatie (ook tijdens transport) bewaakt worden.
           De bewaking van de patiënt wordt gedurende de gehele indicatie niet onderbroken en is door alle betrokken zorgverleners op afstand te volgen.
           Koppelingen met externe apparatuur worden gerealiseerd met industriestandaarden.
           Het alarmeren en notificeren van zorgverleners is afhankelijk van het zorgproces instelbaar en door middel van industriestandaarden te koppelen met medisch alarmeringssystemen.
           De beschikbaarheid, integriteit en vertrouwelijkheid van de patientdata is van het hoogste niveau dit wordt gerealiseerd doordat het bewakingssysteem volledig compatibel is met de UMC Utrecht (IT) infrastructuur.
           De apparatuur wordt geleverd volgens de laatste stand van de techniek, die gedurende de volledige levensduur actueel gehouden wordt
           Het product is geschikt om 'bewaking' als een interne dienst te leveren met behulp van de medisch hulpmiddelen service.
           De producten en dienstverlening worden zo duurzaam mogelijk geproduceerd en geleverd, en de samenwerking met de leverancier staat mede in het teken van het bijdragen aan de doelen uit de Green Deal Duurzame Zorg 3.0 (Home – GreenDealZorg (vergroendezorg.nl)).
        
        
      
    
    
      3.3.
      
        In paragraaf 1.1.7. van de Aanbestedingsleidraad zijn – voor zover van belang – de volgende begrippen gedefinieerd:
        
          “(…) 
        
        
          Bedside opstelling
        
        
          De volledige configuratie die benodigd is om van een transportmonitor een volwaardige IC/OK/CCU-bewakingsmonitor te maken.
        
      
      
      
        
          Bewakingssysteem
        
        
          Het volledige systeem dat ervoor zorgt dat de patiënt bewaakt kan worden op basis van zijn bewakingsbehoefte. Zowel alle hardware als softwarecomponenten.
        
      
      
      
        
          Docking
        
        
          Een ophangsysteem voor de tansportmonitor die de transportmonitor voedt en de connectie tot stand brengt tussen de aanvullende parameter modules en het slave scherm.
        
      
      
      
        
          (…)
        
      
      
      
        
          Patiëntbewaking
        
        
          Het geautomatiseerd en continue meten van vitale parameters en genereren van alarmen (auditief of visueel) bij het overschrijden van grenswaarde(n) met als doel het waarschuwen van de zorgverlener voor mogelijk kritische condities van de patiënt. Dit alarm vraagt om directe actie / interventie van de zorgverlener en is repeterend totdat de zorgverlener het alarm uitzet, of de oorzaak verholpen is. (…)
        
      
      
      
        
          (…)
        
      
      
      
        
          Slave scherm
        
        
          Een medische touchscreen/PC waarmee de volledige functionaliteit van de transportmonitor te bedienen is.
        
      
      
      
        
          (…)
        
      
      
      
        
          Transportmonitor
        
        
          Een multiparameterbewakingsmodule met display dat door middel van sensoren de vitale
        
        
          parameters van de patiënt bewaakt.
        
      
      
      
        
          (…)”
        
      
      
    
    
      3.4.
      De opdracht zal worden gegund aan de inschrijver met de Economisch Meest Voordelige Inschrijving op basis van de beste prijs-kwaliteitverhouding, waarbij het onderdeel prijs voor 20% en het onderdeel kwaliteit voor 80% wordt meegewogen. In de aanbestedingsprocedure wordt gebruikt gemaakt van elementen van prestatie-inkoop (best value procurement). In de Aanbestedingsleidraad staat omschreven (in paragraaf 1.3.2) dat UMCU (op minimale eisen na) niet tot in detail voorschrijft wat zij voor ogen heeft, om zo inschrijvers te stimuleren proactief mee te denken en verbeteringen op verschillende vlakken te generen. 
      
    
    
      3.5.
      Voorafgaand aan de inschrijving is een schouw georganiseerd. Tijdens deze schouw werden (conform paragraaf 1.2.6 van de aanbestedingsleidraad) de zorgprocessen van de relevante afdelingen doorlopen om inschrijvers een  beeld te geven van de omgeving en processen waar de bewakingsmonitoren gebruikt worden. Na de schouw konden potentiële inschrijvers nog vragen stellen, die in de Nota van Inlichtingen zijn beantwoord.                      
      
      
    
    
      3.6.
      
        Na de voorlopige gunning wordt een Testfase doorlopen. Hierover staat het volgende in de Aanbestedingsleidraad: 
        
          “
          Testfase 
        
      
      
        1.2.22.
        
          
            Aansluitend na het onbelemmerd verstrijken van de opschortende termijn zal een 	testfase van maximaal drie maanden worden doorlopen. Tijdens deze testfase zal de 	levering in praktijk getoetst worden aan het gestelde in de Aanbestedingsleidraad 	waaronder, maar niet uitsluitend, het Programma van Eisen, de kwalitatieve 	gunningscriteria en uw Inschrijving. 
          
          
            Na het succesvol doorlopen van de testfase zal de opdracht tot levering of 	dienstverlening definitief worden gegund aan de winnende Inschrijver. De testfase 	geldt derhalve als een opschortende voorwaarde voor definitieve gunning / het 	afsluiten van de Overeenkomst.
          
        
        
        
          
            Gedurende de testfase doet de nummer twee van de 'voorlopige' gunning haar 	Inschrijving gestand, ongeacht het al dan niet verstrijken van de geldigheidstermijn 	van de Inschrijving. Bij het niet succesvol doorlopen van de testfase door de 	voorlopige winnaar van de Aanbesteding, zal UMC alvorens met nummer twee een 	nieuwe testfase doorlopen, de opdracht opnieuw 'voorlopig' gunnen, tenzij UMC 	alsnog besluit niet tot gunning over te gaan.
          
        
        
        
          
            De volgende volgorde wordt gehanteerd:
          
          
            1. Voorlopige gunning;
          
          
            2. Stand-still periode;
          
          
            3. Testfase;
          
          
            4. Definitieve gunning;
          
          
            5. Sluiten overeenkomst.”
          
        
        
      
    
    
      3.7.
      
        Onderdeel van de aanbestedingsstukken is een Programma van Eisen (PvE). Inschrijvers moeten onvoorwaardelijk voldoen aan de gestelde eisen. Dit zijn knock out-eisen (ko-eisen). Als een inschrijver aan één van de ko-eisen niet voldoet, is de betreffende inschrijving ongeldig. Voor zover nu relevant staan de volgende eisen in het PvE:
        
          “(…)
        
        
          Algemeen
        
      
      
        2.1.5.
        
          Geen van de bewakingshardware op de patientenkamer bevat een (continue) geforceerde koeling. 
        
        
        
          
            (…) 
          
        
        
        
          
            Transportmonitor 
          
        
      
      
        2.2.1.
        
          De transportmonitor moet profielen bevatten waartussen de gebruiker intuitief kan schakelen en door de beheerders binnen UMCU configureerbaar is. 
        
        
        
          
            (…)
          
        
        
        
          
            Transportmonitor
          
        
      
      
        2.2.12.
        
          De transportmonitor bevat een marktstandaard saturatie technologie die onafhankelijk van het merk van de bewakingsmonitor is, zoals ten minste maar niet uitsluitend: Massimo en Nellcor. 
        
        
        
        
          
            (…)
          
        
        
        
          
            Eisen uitbreiding bedside opstelling
          
        
      
      
        2.2.21.
        
          De bedside opstelling moet onderstaande aanvullende parameters kunnen meten. 
        
        
        
          
            (…) 
          
        
        
      
      
        2.2.23
        
          Onderstaande aanvullende parameters moeten via een hub/module aangesloten kunnen worden op de docking danwel tranportmonitor
        
        
        
          
            (…)
          
        
        
      
      
        2.2.25.
        
          Additionele saturatie meting beschikbaar op bedside opstelling
        
        
        
          
            (…)
          
        
        
        
          
            Centraalpost 
          
        
      
      
        2.2.44.
        
          De centraalpost moet configureerbaar zijn dat bedposities op een specifieke locatie gefixeerd kunnen worden. 
        
        
        
          
            (…)
          
        
        
      
    
    
      3.8.
      Bij brief van 11 oktober 2023 heeft UMCU aan Dräger bericht dat er twee geldige inschrijvingen zijn ontvangen en dat die inschrijvingen zijn beoordeeld op vormvereisten, inschrijvingsvoorwaarden en ko-eisen. De inschrijving van Dräger is als eerste geëindigd en de opdracht wordt voorlopig aan Dräger gegund. Bij de brief zit een bijlage met daarin de scores van Dräger op de kwalitatieve gunningscriteria en een toelichting daarop.  
      
    
    
      3.9.
      De in paragraaf 1.2.22 van de Aanbestedingsleidraad omschreven testfase heeft plaatsgevonden in de periode van 22 januari 2024 tot en met 27 februari 2024. In deze periode heeft Dräger haar apparatuur op 22 januari 2024 en 25 januari 2024 op haar eigen locatie aan verschillende medewerkers / vertegenwoordigers van UMCU gepresenteerd. In de periode van 15 februari 2024 tot 27 februari 2024 heeft Dräger haar apparatuur op locatie van UMCU gepresenteerd aan een wisselende samenstelling van medewerkers / vertegenwoordigers van UMCU. 
      
    
    
      3.10.
      
        Bij brief van 22 maart 2024 heeft UMCU als volgt aan Dräger bericht:
        
          “(…)
        
        
          Wij moeten u helaas mededelen dat uit de testfase is gebleken dat het aangeboden product niet aan alle knock-out (KO-) criteria uit het PvE voldoet. Daarmee sluit uw aanbieding ook niet aan bij de gewenste doelstelling die UMC heeft gecommuniceerd in deze aanbesteding. Uw inschrijving is daarmee ongeldig. Wij trekken daarom de gunningsbeslissing van 11 oktober 2023 in en verklaren uw inschrijving alsnog ongeldig. U vindt een overzicht van de geconstateerde punten onderaan deze brief met een toelichting per KO-criterium.
        
      
      
      
        
          Overeenkomstig het bepaalde in de leidraad deelt UMC Utrecht u hierbij mede een
        
        
          nieuwe gunningsbeslissing te hebben genomen ten gunste van de (in eerste instantie)
        
        
          als tweede gerangschikte inschrijver; Philips Nederland B.V..
        
      
      
      
        
          (…)”
        
        In de brief staan de scores van Philips op de kwalitatieve gunningscriteria vermeld en in een bijlage bij de brief is opgenomen aan welke eisen Dräger volgens UMCU niet voldoet (dit betreft de hiervoor onder 3.7 opgenomen eisen), met een toelichting daarbij. 
      
      
    
  
  
    
      4Het geschil
    
    
      4.1.
      
        Dräger vordert – zakelijk weergegeven: 
        
          primair:
        
      
      
        
          UMCU te gebieden om de beslissing van 22 maart 2024 om Dräger uit te sluiten en de opdracht voorlopig te gunnen aan Philips in te trekken;
        
        
          UMCU te gebieden, indien en voor zover zij de opdracht nog wil gunnen, over te gaan tot definitieve gunning van de opdracht aan Dräger, althans het afronden van de aanbesteding met Dräger, met inachtneming van de overwegingen in dit vonnis;
        
        
          UMCU te verbieden om, indien en voor zover zij deze opdracht nog wil gunnen, de opdracht definitief te gunnen aan Philips;
        
      
      
        subsidiair: 
      
      - UMCU te gebieden de aanbesteding te staken en gestaakt te houden en, indien en voor zover zij de opdracht nog wil gunnen, deze opdracht opnieuw aan te besteden;
      althans een voorziening te treffen die de voorzieningenrechter passend acht en recht doet aan de belangen van Dräger, alles op straffe van een dwangsom en met veroordeling van UMCU in de kosten van dit geding. 
      
    
    
      4.2.
      Daartoe voert Dräger – samengevat – het volgende aan. Uit de aangevoerde redenen om de inschrijving van Dräger ongeldig te verklaren blijkt, dat UMCU achteraf een andere uitleg geeft aan de betreffende eisen. Bovendien heeft het UMCU de testfase niet deugdelijk doorlopen, omdat Dräger wel degelijk voldoet aan de uitgevraagde eisen en bij vragen tijdens de testfase de kansen of risico’s meteen besproken hadden kunnen worden, in plaats van Dräger daar achteraf mee te confronteren. Bij bepaalde knock-out-eisen lijkt UMCU bovendien gezocht te hebben naar haakjes om Dräger uit te sluiten, daarmee sturend naar een favoriete opdrachtnemer. Mocht worden geoordeeld dat Dräger op juiste gronden is uitgesloten van de aanbesteding, dan kan de voorlopige gunning aan Philips niet worden voortgezet, omdat bij een andere uitleg van het PvE dan Dräger heeft betoogd en onderbouwd sprake is van dubbelzinnige eisen en dus van een onrechtmatige aanbesteding. Bovendien heeft Philips op kwalitatief vlak twee onvoldoendes gescoord, hetgeen op grond van de Aanbestedingsleidraad ook leidt tot uitsluiting. 
      
    
    
      4.3.
      UMCU en Philips voeren verweer, dat hierna, voor zover nodig, zal worden besproken. 
      
    
    
      4.4.
      Philips heeft een voorwaardelijke vordering ingesteld, namelijk slechts voor zover vereist voor tussenkomst. Nu een eigen vordering voor tussenkomst naar het oordeel van de voorzieningenrechter niet vereist is, treedt deze voorwaarde niet in en kan deze vordering onbesproken blijven. 
      
    
  
  
    
      5De beoordeling van het geschil
    
    
      
        Vooraf
      
    
    
    
      5.1.
      Kern van het geschil is of de inschrijving van Dräger terecht ongeldig is verklaard vanwege het niet voldoen aan de onder 3.7 genoemde knock out-eisen, althans of UMCU achteraf een andere uitleg aan die eisen geeft of dat die eisen niet ondubbelzinnig zijn verwoord. In dit verband geldt als uitgangspunt dat aanbestedingsstukken – en dus ook de betreffende eisen – moeten worden uitgelegd naar hun objectieve betekenis, zoals een behoorlijk geïnformeerde en normaal oplettende inschrijver deze, binnen de context van het totaal van de aanbestedingsstukken, redelijkerwijs heeft moeten begrijpen. 
      
    
    
      5.2.
      Vanaf rechtsoverweging 5.4 zal achtereenvolgens worden ingegaan op alle ter discussie staande eisen. Daarbij zal niet de volgorde waarin deze eisen in het PvE zijn opgenomen worden gevolgd, maar de volgorde die Dräger in haar dagvaarding – en vervolgens alle partijen in hun overige stukken – heeft gehanteerd. Daarna zal (kort) worden ingegaan op de stellingen van Dräger dat de aanbestedingsstukken voor meerderlei uitleg vatbaar zijn en dat UMCU in verschillende eisen stuurt naar een favoriete opdrachtnemer (Philips, volgens Dräger). Tot slot zullen de stellingen van Dräger over de ongeldigheid van de inschrijving van Philips worden besproken.
      
    
    
      5.3.
      De voorzieningenrechter merkt vooraf nog op dat Dräger stelt dat UMCU de testfase niet goed heeft doorlopen, omdat bij vragen tijdens de testfase de kansen of risico’s meteen besproken hadden moeten worden, in plaats van Dräger daar achteraf mee te confronteren en haar uit te sluiten. Volgens Dräger had UMCU vanwege de op haar rustende zorgvuldigheidsplicht en goede trouw rekening moeten houden met de gerechtvaardigde belangen en verwachtingen van Dräger en had zij het tijdens de testfase direct duidelijk moeten maken als zij twijfelde of Dräger aan een eis voldoet. Dräger verbindt geen duidelijke conclusie aan deze stelling, maar de voorzieningenrechter merkt hierover volledigheidshalve op, dat de omstandigheid dat UMCU twijfels niet tijdens de testfase aan de orde heeft gesteld ook geen gevolgen behoort te hebben. Uit de Aanbestedingsleidraad volgt niet dat UMCU daartoe gehouden is en UMCU stelt terecht dat conclusies naar aanleiding van de testfase thuishoren in de gunningsbeslissing. Indien die conclusies – doordat tijdens de testfase geen vragen zijn gesteld – onterecht zouden zijn, leidt dat ook niet tot onomkeerbare gevolgen. Tegen de gunningsbeslissing staat immers rechtsbescherming open (die Dräger ook benut).  
      
      
        
          Eis 2.2.44: configureerbare centraalpost
        
      
      
    
    
      5.4.
      Eis 2.2.44 luidt: “De centraalpost moet configureerbaar zijn dat (noot vzr: bedoeld zal zijn zodat) bedposities op een specifieke locatie gefixeerd kunnen worden.” 
      
    
    
      5.5.
      
        In de brief van 22 maart 2024 heeft UMCU als volgt toegelicht waarom Dräger volgens haar niet voldoet aan eis 2.2.44:
        
          “De centraalpost heeft deze functionaliteit niet. Deze eis is specifiek gesteld voor het Spoedeisende Hulp (SEH) werkproces. Dräger kan alleen de docking op een specifieke visuele locatie op het scherm van de centraalpost fixeren. Bij het werkproces op de SEH wordt de patiënt met apparatuur op trolley (+ cockpit & docking) fysiek verplaatst naar een andere kamer, hierbij zal met deze oplossing de visuele positie op de centraalpost hetzelfde blijven. Met als gevolg dat de locatie op het scherm van de centraalpost niet overeenkomt met de feitelijke fysieke locatie van de patiënt. Dit is een groot risico voor patiëntveiligheid. Het bewuste SEH-proces is aanvullend toegelicht tijdens schouw voorafgaand aan de inschrijvingen. Hierbij sluit de inschrijving ook niet aan bij de doelstelling (1.1.3): Vanaf 2024 en gedurende de hele contractduur inclusief verlengingsopties beschikt het UMC Utrecht over een efficiënte, bij de nieuwe zorgprocessen passende oplossing voor monitoring.”
        
      
      
    
    
      5.6.
      Tussen partijen staat vast dat de centraalpost een overzichtsscherm van alle bewakingsmonitoren op een afdeling binnen het ziekenhuis is. Vanaf de centraalpost, die zich bevindt achter de balie van een afdeling, kan de verpleging op een centrale plek alle bewakingsmonitoren bewaken. Een bedpositie is – zo heeft UMCU onweersproken gesteld – een gangbare term in de zorg en verwijst naar de plek waar een bed staat. Over het algemeen staat er één bed op een kamer en dan is de bedpositie dus gelijk aan een kamer. 
      
    
    
      5.7.
      Eis 2.2.44 houdt concreet in – daar zijn partijen het over eens – dat een bedpositie op een bepaalde vaste plek op de centraalpost (het overzichtsscherm) kan worden weergegeven, zodat bijvoorbeeld bedpositie 1 altijd linksboven staat en bedpositie 3 altijd rechtsboven (etcetera). Hierdoor weet de verpleging aan de hand van de locatie op de centraalpost (op het overzichtsscherm) naar welke kamer op de afdeling zij moeten gaan, bijvoorbeeld als er een alarm afgaat. Het grote belang van deze eis is – zoals UMCU onweersproken heeft gesteld – dat de zorgverleners vanuit de centraalpost achter de balie snel en instinctief kunnen handelen. Zodra zich een calamiteit voordoet, dus wanneer er een alarmmelding op de centraalpost is, weten zij direct waar zij heen moeten gaan. Het is evident dat een behoorlijk geïnformeerde en normaal oplettende inschrijver – die bekend mag worden verondersteld met de algemene werkwijze in een ziekenhuis – dit ook niet anders heeft kunnen begrijpen. 
      
    
    
      5.8.
      In de aanbieding van Dräger is uitgangspunt dat de bedside opstelling telkens op dezelfde plaats (in dezelfde kamer) blijft. De bedside opstelling / docking is op die kamer in de centraalpost gefixeerd. Wanneer een patiënt verplaatst wordt, gaat alleen de transportmonitor met de patiënt mee. Dus als een patiënt binnen een afdeling van kamer 1 naar kamer 2 verplaatst wordt, dan is uitgangspunt in de aanbieding van Dräger dat de transportmonitor wordt losgekoppeld van de bedside opstelling / de docking, de transportmonitor blijft bij de patiënt en wordt in kamer 2 weer in de docking / bedside opstelling die daar al is aangesloten. Vervolgens is op de centraalpost zichtbaar dat de patiënt zich op kamer 2 bevindt, waarbij die kamer op de centraalpost op de al gefixeerde positie wordt weergegeven. Zoals UMCU terecht stelt zijn in deze oplossing de bedposities / kamers niet apart te fixeren, maar kan de centraalpost alleen de dockings fixeren. 
      
    
    
      5.9.
      Dräger voldoet volgens UMCU met haar oplossing niet aan eis 2.2.44, omdat haar oplossing – kort gezegd – niet aansluit bij de werkwijze op de SEH, waar een patiënt niet alleen met de transportmonitor wordt verplaatst, maar met de volledige bedside-opstelling. 
      
    
    
      5.10.
      Dräger brengt hier tegenin dat de uitvraag in de aanbesteding toeziet op een uniforme en efficiënte werkwijze in functie van de “patient journey” door het ziekenhuis en niet op een SEH-specifieke werkwijze. Als deze specifieke werkwijze voor de SEH een eis was, had dat uitgevraagd moeten worden volgens Dräger. Volgens Dräger blijkt noch uit de schouw noch uit het PvE dat deze andere werkwijze ertoe moet leiden dat na verplaatsing van de bedside-opstelling de centraalpost deze nieuwe locatie automatisch volgt en fixeert op de juiste positie in het beeldscherm. De SEH heeft de behoefte van het automatisch veranderen van de bedpositie op de centraalpostpositie niet kenbaar gemaakt tijdens de schouw en bovendien legt een schouw ook geen aanvullende verplichtingen op aan inschrijvers. Anders dan in de brief van 22 maart 2024 staat, is ook aan de doelstelling onder 1.1.3 voldaan, want Dräger levert de uniforme uitvraag en kan op verzoek bij de uitvoering specifieke wensen in overweging nemen, aldus nog steeds Dräger. 
      
    
    
      5.11.
      De voorzieningenrechter stelt voorop dat niet in geschil is dat eis 2.2.44 is gesteld uit oogpunt van patiëntveiligheid: een verpleegkundige moet ervan uit kunnen gaan dat de weergave van een bedpositie op de centraalpost altijd overeenkomt met de locatie waar de bedside-opstelling zich bevindt. Weliswaar staat in deze eis niet expliciet vermeld dat bij wijziging van de locatie van een patiënt de centraalpost deze nieuwe locatie automatisch volgt en fixeert op de juiste positie, maar voor een behoorlijk geïnformeerde en normaal oplettende inschrijver – die bekend is op de markt, zoals Dräger is – moet duidelijk zijn dat dit de ratio achter deze eis is. Handmatige aanpassing van de bedpositie levert immers evident veiligheidsrisico’s op. Dit geldt zeker op een afdeling als de SEH, waarin vaak sprake is van hectiek en verplaatsingen van een patiënt binnen de afdeling. Ook Dräger gaat in haar eigen aanbieding – en in het filmpje dat zij ter onderbouwing van haar standpunt ten aanzien van deze eis heeft overgelegd – uit van automatische aanpassing van de bedpositie op de centraalpost bij verplaatsing van de patiënt.  Dräger visualiseert in het filmpje de werkwijze bij verplaatsing van een patiënt in haar aanbieding. Daarbij benadrukt zij dat de positie op de centraalpost automatisch meebeweegt (doordat de transportmonitor met de patiënt meegaat en op de nieuwe locatie van de patiënt in de docking wordt aangesloten). 
      
    
    
      5.12.
      De vraag is of voor een behoorlijk geïnformeerde en normaal oplettende inschrijver op grond van de aanbestedingsstukken duidelijk had moeten zijn hoe de werkwijze van de SEH is en dat de aangeboden oplossing ook op de SEH zou moeten werken. De voorzieningenrechter beantwoordt deze vraag bevestigend. Allereerst is relevant dat deze eis algemeen is en dus voor alle afdelingen in het ziekenhuis geldt, dus ook voor de SEH. De werkwijze op de SEH was bekend bij inschrijvers. Er heeft immers vooraf een schouw plaatsgevonden, waarbij ook Dräger aanwezig was. Dräger heeft niet weersproken dat tijdens de schouw een toelichting is gegeven op de werkwijze op de SEH. Philips heeft in dit verband verklaard dat de trolley waarop de bedside opstelling op de SEH staat tijdens de schouw bekeken is en dat daarbij is toegelicht dat de hele bedside opstelling bij de patiënt blijft, ook bij verplaatsing binnen de SEH. Volgens Philips is dit uitdrukkelijk aan de orde gekomen bij de schouw. Ook dat heeft Dräger niet betwist. Zij was er dus mee bekend dat op de SEH een patiënt niet met slechts de transportmonitor, maar met de hele bedside opstelling wordt verplaatst en zij heeft dan ook moeten weten dat haar oplossing ook voor die werkwijze passend moest zijn. Het valt dan ook niet in te zien waarom UMCU een oplossing zou moeten accepteren die niet aansluit bij de werkwijze op de SEH, terwijl die werkwijze voorafgaand aan de inschrijving expliciet kenbaar is gemaakt. 
      
    
    
      5.13.
      Dräger heeft nog verwezen naar eis 1.3.13 waaruit volgens haar niet anders volgt dan dat de transportmonitor mee gaat met de patiënt en niet het slavescherm en de dockings. Deze eis heeft echter – evenals eis 1.3.9 waar naar is verwezen – betrekking op “overplaatsing of andere transporten” en daaruit kan dan ook niet worden afgeleid dat bij verplaatsing van een patiënt binnen één afdeling – waarbij de patiënt dus gekoppeld blijft aan dezelfde centraalpost – alleen de transportmonitor met de patiënt meegaat. Hetzelfde geldt voor de verwijzing van  Dräger naar twee casussen van UMCU waarin de huidige ‘patiënt journey’ wordt uitgebeeld en foto’s van de opstellingen per afdeling. De casussen over de patiënt journey geven niet de verplaatsingen van een patiënt binnen de SEH weer en de betreffende foto’s geven evenmin de situatie op de SEH weer. 
      
    
    
      5.14.
      Conclusie ten aanzien van eis 2.2.44 is dat UMCU op goede gronden heeft geoordeeld dat Dräger niet voldoet. 
      
      
        
          Eis 2.2.1: profielen transportmonitor
        
      
      
    
    
      5.15.
      Eis 2.2.1. luidt: “De transportmonitor moet profielen bevatten waartussen de gebruiker intuïtief kan schakelen en door de beheerder van het UMCU configureerbaar is.”
      
    
    
      5.16.
      
        In de brief van 22 maart 2024 licht UMCU als volgt toe waarom Dräger volgens haar niet aan deze eis voldoet: 
        
          “Er zijn geen profielen beschikbaar waartussen geschakeld kan worden in de transportmonitor. In de transportmonitor kan uitsluitend patiëntcategorieën volwassen, kind en neonaat worden geselecteerd.”
        
      
      
    
    
      5.17.
      In de aanbestedingsstukken is de term “profiel” niet gedefinieerd. Volgens Dräger zijn profielen voor gedefinieerde monitor configuraties / instellingen en worden profielen in de regel gekoppeld aan patiëntcategorieën. Zij stelt dat zij wel aan eis 2.2.1 voldoet, omdat haar transportmonitor drie patiëntcategorieën (volwassen, kind en neonaat) bevat en per categorie is één profiel beschikbaar. In totaal dus drie profielen. Ieder profiel kan door een beheerder worden ingericht en tussen de profielen kan intuïtief worden geschakeld. Zodra de transportmonitor gekoppeld wordt aan het slavescherm dan kan bij het betreffende profiel / categerie aanvullend ook een ziektebeeld gekozen worden (bijvoorbeeld cardio of neuro), aldus nog steeds Dräger. 
      
    
    
      5.18.
      Dräger stelt feitelijk patiëntcategorieën gelijk aan profielen en meent dat zij daarmee voldoet aan deze eis. In dit betoog kan zij niet worden gevolgd. Alleen al uit de tekst van deze eis, waarin wordt vermeld dat de gebruiker intuïtief moet kunnen schakelen tussen verschillende profielen, volgt dat daarmee niet uitsluitend de keuze tussen slechts drie patiëntencategorieën kan zijn bedoeld. Zoals door UMCU ook is toegelicht moet voor een behoorlijk geïnformeerde en normaal oplettend inschrijver duidelijk zijn dat per patiëntcategorie (dus bij volwassen, kind en neonaat) meerdere profielen (met ziektebeelden) moeten kunnen worden gekozen. Dat Dräger het verschil tussen patiëntcategorie en profiel ook daadwerkelijk kent en begrijpt, blijkt wel uit de gebruiksaanwijzing van haar eigen transportmonitor, die door Philips is overgelegd. In die gebruiksaanwijzing wordt een duidelijk onderscheid gemaakt tussen patiëntprofielen en patiëntcategorieën. Daarbij zijn  patiëntcategorieën beperkt tot volwassen, pediatrisch (=kind) en neonataal, terwijl de patiëntprofielen bestaan uit instellingen, waarbij de patiëntcategorie één van de instellingen is. Uit de gebruiksaanwijzing blijkt verder ook dat de transportmonitor slechts patiëntcategorieën bevat en dat de profielen staan op het docking station.  
      
    
    
      5.19.
      Hiermee is duidelijk dat Dräger met een transportmonitor die uitsluitend een keuze biedt tussen drie patiëntcategorieën niet voldoet aan de eis dat de transportmonitor meerdere profielen moet bevatten. Door de keuze voor meerdere profielen slechts via het slavescherm of de docking aan te bieden voldoet Dräger niet aan eis 2.2.1. 
      
      
        
          Eis 2.2.12: transportmonitor bevat saturatietechnologie
        
      
      
    
    
      5.20.
      Eis 2.2.12 luidt: “De transportmonitor bevat een marktstandaard saturatie technologie die onafhankelijk van het merk van de bewakingsmonitor is, zoals ten minste maar niet uitsluitend Massimo en Nellcor.” 
      
    
    
      5.21.
      
        In de brief van 22 maart 2024 licht UMCU als volgt toe waarom Dräger volgens haar niet voldoet aan deze eis: 
        
          “De transportmonitor bevat geen saturatie technologie. Er is alleen een bekabelde (los te monteren) saturatiemodule beschikbaar die op de transportmonitor moet worden gemonteerd.”
        
      
      
    
    
      5.22.
      Dräger heeft een oplossing aangeboden waarbij de saturatietechnologie in een extra module op de transportmonitor moet worden geklikt en waar vervolgens de saturatiemeetapparatuur op kan worden aangesloten. Dit is, dat stelt UMCU terecht, een extra stuk hardware (van beperkte omvang). Deze extra module wordt geklikt op de transportmonitor en vervolgens met een snoertje verbonden met de transportmonitor. Vervolgens kan op deze extra module de saturatietechnologie worden aangeboden (wederom met een snoertje). 
      
    
    
      5.23.
      Tussen partijen is in geschil hoe de term ‘bevat’ in eis 2.2.12 moet worden uitgelegd. Volgens Dräger impliceert de woordkeuze ‘bevat’ dat met de transportmonitor de saturatietechnologie kan worden gefaciliteerd. Volgens Dräger houdt eis 2.2.12 niet in dat de technologie in de transportmonitor moet zijn geïntegreerd. 
      
    
    
      5.24.
      Dräger kan in deze uitleg niet worden gevolgd. Indien naar de betekenis van het woord bevatten wordt gekeken, dan wordt dat in de Van Dale omschreven als ‘in zich sluiten’, ‘omvatten’, ‘bergen’, ‘behelzen’, ‘inhouden’. Gelet daarop is evident dat met de woordkeuze ‘bevat’ niet wordt bedoeld dat de technologie wordt gefaciliteerd, maar dat deze – zoals UMCU stelt – moet zijn geïntegreerd. Dat UMCU in het PvE de betekenis conform de Van Dale aan het woord ‘bevat’ verbond, kan ook worden afgeleid uit eis 2.2.25 (zie hierna). Ook uit die eis blijkt dat er een onderscheid is tussen ‘bevatten’ en het faciliteren van de technologie via een extra module. De uitleg die Dräger bij eis 2.2.12 aan het woord ‘bevat’ geeft is gezocht. Een behoorlijk geïnformeerde en normaal oplettende inschrijver heeft moeten begrijpen wat UMCU in deze eis voorschreef. Dit wordt allemaal niet anders door de stellingen van Dräger dat met haar oplossing meer flexibiliteit kan worden verwacht in de toekomst, hetgeen UMCU ook heeft uitgevraagd. Dat betekent immers niet dat ko-eisen op een andere manier mogen worden ingevuld dan in het PvE dwingend is voorgeschreven.  
      
    
    
      5.25.
      Ter zitting heeft Dräger nog aangevoerd dat zij haar oplossing op dit punt al tijdens de marktconsultatie heeft getoond en dat UMCU daarvan op de hoogte was. Dräger heeft aan deze stelling geen concreet gevolg verbonden, maar de voorzieningenrechter merkt volledigheidshalve op dat Dräger door in te schrijven heeft verklaard dat zij voldoet aan alle eisen en dus ook aan deze eis. Dat zij tijdens de marktconsultatie heeft laten zien dat zij met een losse module werkt, laat onverlet dat zij bij inschrijving aan de in het PvE gestelde eisen moest voldoen. 
      
      
        
          Eis 2.2.21, 2.2.23 en 2.2.25: additionele saturatiemeting op bedside opstelling
        
      
      
    
    
      5.26.
      
        Eis 2.2.21, 2.2.23 en 2.2.25 moeten in samenhang worden gelezen en luiden:
        
          “2.2.21. De bedside opstelling moet onderstaande aanvullende parameters kunnen meten.  
        
      
      
        2.2.23.
        
          Onderstaande aanvullende parameters moeten via een hub/module aangesloten kunnen worden op de docking danwel tranportmonitor
        
      
      
        2.2.25.
        
          Additionele saturatie meting beschikbaar op bedside opstelling.”
        
        
      
    
    
      5.27.
      
        In de brief van 22 maart 2024 licht UMCU als volgt toe waarom Dräger volgens haar niet deze eisen voldoet:
        
          “De additionle saturatie meting wordt niet via een hub/module aangesloten op de docking of transportmonitor.”
        
      
      
    
    
      5.28.
      Vooropgesteld wordt dat Dräger zonder meer aan deze eis had voldaan, als zij bij déze eis de oplossing had aangeboden die zij bij eis 2.2.12 heeft aangeboden. Dat heeft zij niet gedaan. Dräger heeft bij deze eis een andere oplossing aangeboden, waarbij een extra apparaat, dat zelfstandig bediend moet worden, wordt aangesloten op het slavescherm. 
      
    
    
      5.29.
      Naar het oordeel van de voorzieningenrechter heeft UMCU terecht kunnen concluderen dat Dräger met haar oplossing niet voldoet aan de gestelde eis. Allereerst wordt de additionele saturatiemeting aangesloten op het slavescherm en niet, zoals vereist op de docking of op de transportmonitor. Bovendien is geen onderdeel van de aanbieding van Dräger dat de additionele saturatiemeting beschikbaar is “op” de bedside opstelling. De oplossing kan er wel aan worden vastgemaakt, via bijvoorbeeld een infuuspaal, maar uitgevraagd is dat de oplossing daadwerkelijk beschikbaar is op de bedside opstelling en daarmee dus feitelijk tot een geheel kan worden gemaakt. Dat biedt Dräger niet aan. 
      
      
        
          Eis 2.1.5: (continue) geforceerde koeling
        
      
      
    
    
      5.30.
      Eis 2.1.5 luidt: “Geen van de bewakingshardware op de patiëntenkamer bevat en (continue) geforceerde koeling. 
      
    
    
      5.31.
      
        In de brief van 22 maart 2024 licht UMCU als volgt toe waarom Dräger volgens haar niet aan deze eis voldoet:
        
          “De 2e saturatie bewakingsmonitor (Masimo Radical 7 Sp02 monitor) heeft een geforceerde koeling”
        
      
      
    
    
      5.32.
      Tussen partijen is niet in geschil dat een geforceerde koeling een koeling door middel van een ventilator is. Eis 2.1.5 is gesteld omdat een geforceerde koeling geluid maakt en zorgt voor verplaatsing van lucht en stof, wat leidt tot het risico van contaminatie. Deze nadelige gevolgen van geforceerde koeling zijn door Dräger niet betwist. 
      
    
    
      5.33.
      Dräger betwist niet dat haar tweede saturatie bewakingsmonitor (“de Radical 7’) geforceerde koeling bevat. Desondanks voldoet zij volgens haar aan deze eis, omdat de geforceerde koeling van de Radical 7 slechts heel zelden gedurende een bepaalde tijd inschakelt. 
      
    
    
      5.34.
      Ook bij de beoordeling van de stellingen van partijen over deze eis komt het aan op een taalkundige uitleg. Volgens Dräger is alleen continue geforceerde koeling niet toegestaan en biedt zij dat niet aan. Dit standpunt kan niet worden gevolgd. De bewoordingen in eis 2.1.5 kunnen in redelijkheid niet anders worden uitgelegd dan dat een geforceerde koeling niet is toegestaan, waarbij de toevoeging van ‘(continue)’ beoogt duidelijk te maken dat koeling, al dan niet continue, niet is toegestaan. Dat is ook logisch in het licht van de ratio van deze eis. In dat kader is relevant dat Dräger erkent dat een geforceerde koeling een risico meebrengt. Het valt niet in te zien waarom dit risico wel aanvaardbaar zou zijn en door UMCU zou moeten worden geaccepteerd als de koeling incidenteel inschakelt. 
      
      
        
          Slotsom ten aanzien van ko-eisen
        
      
      
    
    
      5.35.
      Uit al het vorenstaande volgt dat UMCU terecht heeft kunnen concluderen dat Dräger niet aan de in geschil zijnde ko-eisen voldoet en dat zij de inschrijving van Dräger terecht ongeldig heeft verklaard. Voor toewijzing van de primaire vorderingen bestaat dan ook geen aanleiding. Uit het vorengaande volgt ook dat de aanbestedingsstukken voor een behoorlijk geïnformeerde en normaal oplettende inschrijver duidelijk zijn. De subsidiaire vordering is dan ook evenmin toewijsbaar nu er geen sprake is van dubbelzinnige eisen. 
      
      
        
          Positie Philips
        
      
      
    
    
      5.36.
      Dräger heeft aan haar subsidiaire vordering ook ten grondslag gelegd dat UMCU de eisen achteraf zodanig vervormd heeft, dat alleen Philips zou kunnen voldoen aan de uitvraag. Volgens Dräger is hiermee sprake van favoritisme en willekeur, hetgeen ook moet leiden tot staken van de aanbestedingsprocedure. Dat UMCU achteraf de eisen heeft vervormd is – zoals uit al hetgeen hiervoor is overwogen volgt – niet gebleken. De eisen waren voor een behoorlijk geïnformeerde en normaal oplettende inschrijver helder. Indien Dräger van mening was dat de eisen niet duidelijk waren of dat met deze eisen sprake was van favoritisme jegens Philips, dan had zij dat vooraf kenbaar moeten maken. Overigens heeft Dräger weliswaar in het algemeen gesteld dat bepaalde eisen naar Philips zijn toegeschreven, maar die stelling heeft zij vervolgens onvoldoende onderbouwd, zodat ook daarom de subsidiaire vordering niet op deze grond kan worden toegewezen. 
      
    
    
      5.37.
      In de dagvaarding heeft Dräger nog gesteld dat de inschrijving van Philips ongeldig is, omdat in de Aanbestedingsleidraad (onder punt 1.6.3) is voorgeschreven dat een inschrijving terzijde wordt gelegd bij het behalen van twee of meer onvoldoendes op kwalitatief vlak. Dräger stelde in de dagvaarding dat Philips zowel op Aanbodscope als op Kansendossier een onvoldoende heeft gehaald. Nadat haar was gebleken dat Philips slechts één onvoldoende had gehaald (namelijk op Aanbodscope) heeft zij dit betoog laten varen. Zij heeft wel nog gesteld dat wanneer Philips een onvoldoende scoort voor de kern c.q. de gevraagde basisoplossing, dat dan onaannemelijk is dat zij hoger en beter scoort voor het Kansendossier. Het Kansendossier moet immers, volgens Dräger, worden gezien als een “extra” boven de met de Aanbodscope aangeboden basisoplossing. Ook dit betoog kan echter niet leiden tot toewijzing van het gevorderde. Aanbodscope en Kansendossier zijn twee afzonderlijke kwalitatieve criteria, die ook afzonderlijk zijn beoordeeld. De stellingen van Dräger rechtvaardigen niet de conclusie dat een onvoldoende op de Aanbodscope er toe zou moeten leiden dat ook op het Kansendossier niet hoger dan een onvoldoende gescoord kan worden. 
      
      
        
          Slotsom en proceskosten
        
      
      
      
        Slotsom is dat alle vorderingen van Dräger worden afgewezen. Dräger wordt als de in het ongelijk gestelde partij veroordeeld in de proceskosten van zowel UMCU als Philips. Deze worden begroot op: 
      
      - griffierecht                          	€	688,00
      - salaris advocaat                 	€	1.107,00
      - nakosten                             	€	178,00 (plus de verhoging zoals vermeld in de 
      
        beslissing)
        Totaal                                    	€            1.973,00
      
      
    
    
      5.38.
      De gevorderde wettelijke rente over de proceskosten wordt toegewezen zoals vermeld in de beslissing.
      
      
      
      
    
  
  
    
      6De beslissing
    
    
      De voorzieningenrechter:
    
    
    
      6.1.
      wijst de vorderingen van Dräger af;
      
    
    
      6.2.
      veroordeelt Dräger in de proceskosten van zowel UMCU als Philips van ieder € 1.973, te betalen binnen veertien dagen na aanschrijving daartoe. Als Dräger niet tijdig aan de veroordelingen voldoet en het vonnis daarna wordt betekend, dan moet Dräger € 92,00 extra aan de betreffende partij betalen, plus de kosten van betekening;
      
    
    
      6.3.
      veroordeelt Dräger in de wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119 Burgerlijk Wetboek over de proceskosten als deze niet binnen veertien dagen na aanschrijving zijn voldaan;
      
    
    
      6.4.
      verklaart dit vonnis ten aanzien van de proceskostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad. 
      
      
        Dit vonnis is gewezen door mr. S.J. Hoekstra-van Vliet en in het openbaar uitgesproken op 25 juni 2024. 
      
      
      
        
          idt