ECLI:NL:HR:2017:3021, Hoge Raad, 28-11-2017, 16/00259
Hoge Raad — Uitspraak 
Datum: 2017-11-28 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Strafrecht

Samenvatting: Kernroljurisprudentie. Art. 423.1 en 423.2 Sv, verzoek tot terugwijzing zaak naar de Rb. HR herhaalt relevante overwegingen uit ECLI:NL:HR:1996:ZD0442 m.b.t. de vraag in welke gevallen een hof de zaak dient terug te wijzen naar de rechtbank. Vonnis in e.a. is bij verstek gewezen en het p-v van de tz. houdt niet in dat aldaar een raadsman van verdachte is verschenen. Hof heeft de zaak in h.b. berecht overeenkomstig art. 423.1 Sv en heeft art. 423.2 Sv buiten toepassing gelaten. Het verzoek van de raadsman tot terugwijzing van de zaak naar de Rb kan bezwaarlijk anders worden verstaan dan als een beroep op het bepaalde in art. 423.2 Sv op de grond dat de Rb aan de behandeling ten gronde niet had mogen toekomen omdat de raadsman van verdachte, die een kernrol vervult bij het onderzoek ttz., aldaar niet is verschenen terwijl hij niet op de bij de wet voorgeschreven wijze op de hoogte is gebracht van de dag van de tz. Oordeel Hof dat het verzoek wordt afgewezen omdat zich niet de situatie voordoet a.b.i. art. 422a Sv is dan ook niet begrijpelijk. Volgt terugwijzing naar Hof.

28 november 2017
    Strafkamer
    nr. S 16/00259
    IV/NA
    
     
    Hoge Raad der Nederlanden
    
     
    
      Arrest
    
    
      
      op het beroep in cassatie tegen een arrest van het Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden, zittingsplaats Arnhem, van 11 november 2015, nummer 21/003893-12, in de strafzaak tegen:
    
    
      
        [verdachte]
      , geboren te [geboorteplaats] op [geboortedatum] 1983.
    
  
  
    
      1Geding in cassatie
    
    
      	Het beroep is ingesteld door de verdachte. Namens deze heeft P.M. Rombouts, advocaat te Amsterdam, bij schriftuur een middel van cassatie voorgesteld. De schriftuur is aan dit arrest gehecht en maakt daarvan deel uit.
      	De Advocaat-Generaal T.N.B.M. Spronken heeft geconcludeerd tot vernietiging van de bestreden uitspraak en tot terugwijzing van de zaak naar het Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden, teneinde op het bestaande hoger beroep opnieuw te worden berecht en afgedaan.
       
      
        2.	Beoordeling van het middel
      
    
    
    
      2.1.
      Het middel klaagt over 's Hofs afwijzing van het verzoek van de verdediging tot terugwijzing van de zaak naar de Rechtbank.
      
      
        2.2.1.
        
          Blijkens het proces-verbaal van de terechtzitting in hoger beroep van 1 oktober 2014 heeft mr. J.A. Huibers als raadsman van de verdachte aldaar het woord gevoerd overeenkomstig de aan het proces-verbaal gehechte pleitnota. Deze pleitnota houdt, voor zover voor de beoordeling van het middel van belang, in: 
          "Zoals al op voorhand aangekondigd, zal ik vandaag bepleiten dat ik vind dat het onderzoek ter terechtzitting in eerste aanleg leidt aan een nietigheid en dat deze zaak daarom moet worden terugverwezen naar de rechtbank.
          Waarom?
          Omdat in eerste aanleg het voorschrift van art. 51 Sv niet is nageleefd.
          Hoe zit het?
          Nadat cliënt was aangehouden, heeft hij mij opgegeven als voorkeursadvocaat. Als zodanig was ik ook aanwezig bij de voorgeleiding van cliënt.
          Bij de stukken van het geding bevinden zich (tevens als bijlage aan deze pleitaantekeningen gehecht):
          (i) Een verhoor van cliënt ('verdachte') in het kader van de vordering tot inbewaringstelling. 
          Uit dat stuk blijkt dat de advocaat van verdachte is: mr. J.A. Huibers
          (ii) Een brief d.d. 22 december 2011 van de griffier van de rechter-commissaris, geadresseerd aan het kantooradres van mr. J.A. Huibers, aan de Falckstraat 15-29, 1017 VV te Amsterdam
          (iii) De afwijzing van de vordering inbewaringstelling, waarop staat dat die beslissing 'i.a.a.'. (ik begrijp: in afschrift aan) mr. J.A. Huibers, advocaat van verdachte is gestuurd.
          Bij de stukken bevindt zich ook het dubbel van de dagvaarding van cliënt om te verschijnen voor de terechtzitting van 31 juli 2012.
          Noch uit mededelingen gesteld op die stukken noch uit enig ander stuk kan m.i. blijken dat een afschrift van de dagvaarding aan mij is gezonden. 
          Hoewel m.i. dus duidelijk uit het dossier blijkt dat ik in deze procedure de advocaat van cliënt was en ben, ben ik niet in kennis gesteld van het plaatsvinden van de inhoudelijke behandeling van deze zaak bij de rechtbank, kennelijk op 31 juli 2012. Dat is in strijd met  artikel 51 Sv.
          Cliënt stelt ook niet op de hoogte te zijn geweest van het plaatsvinden van de zitting (hetgeen past bij een uitreiking die niet in persoon is geschied).
          Daarom zijn uiteindelijk cliënt, noch ik verschenen, zoals ook blijkt uit het proces-verbaal van de terechtzitting van 31 juli 2012.
          Wettelijk kader en jurisprudentie
          Art. 38, eerste lid, Sv bepaalt dat de verdachte te allen tijde bevoegd is een of meer raadslieden te kiezen. Behoudens in het geval van voortijdige beëindiging van diens werkzaamheid, geldt de keuze van een raadsman voor de gehele aanleg waarin zij heeft plaatsgehad. Die aanleg is (pas) beëindigd als de betreffende uitspraak in kracht van gewijsde is gegaan of als daartegen een gewoon rechtsmiddel is ingesteld (vgl. HR 9 juni 1998, LJN ZD1192, NJ 1998/784).
          Ingevolge art. 39, eerste lid, Sv geeft de gekozen raadsman van zijn optreden als zodanig, wanneer de officier van justitie reeds in de zaak betrokken is, schriftelijk kennis aan de griffier of, als dat nog niet het geval is, aan de betrokken hulpofficier.
          Die regeling van art. 39 Sv moet (echter) worden beschouwd als een ordemaatregel en een schriftelijke kennisgeving vormt geen noodzakelijke voorwaarde om als raadsman te kunnen optreden.
          Uit de jurisprudentie blijkt immers (zie ook drie bijlagen) dat indien uit enig in het dossier aanwezig stuk aan de rechter of de andere justitiële autoriteiten kan blijken dat de verdachte voor de desbetreffende aanleg voorzien is van rechtsbijstand door een raadsman, deze raadsman als zodanig dient te worden erkend (vgl. ook HR 19 december 2000, LJN ZD2182, NJ 2001/161).
          M.i. blijkt evident uit de hiervoor onder (i), (ii) en (iii) genoemde stukken dat cliënt zich in eerste aanleg van rechtsbijstand door mij had voorzien en het voorschrift van art. 51 Sv in het onderhavige geval dus van toepassing is.
          Een goede procesorde brengt mee dat in zo een geval de rechter, nadat de zaak is uitgeroepen het onderzoek ter terechtzitting pas voortzet nadat hij zich ervan heeft vergewist dat het voorschrift van art. 51 Sv is nageleefd, dan wel dat zich een toelaatbare (maar in casu niet aanwezige) uitzondering daarop voordoet.
          In casu blijkt uit het proces-verbaal van de zitting van 31 juli 2012 niet van inspanningen van de rechtbank om, na de constatering door de voorzitter dat cliënt noch een raadsman is verschenen, onderzoek te doen naar de afwezigheid van de verdediging.
          Het in het belang van de verdachte gegeven voorschrift van art. 51, tweede zin, Sv is van zo grote betekenis dat, al wordt dit niet uitdrukkelijk in de wet bepaald, de niet nakoming ervan moet worden geacht aan een geldige behandeling van de zaak ter terechtzitting buiten tegenwoordigheid van de verdachte en diens raadsman in de weg te staan.
          Dit brengt mee dat het onderzoek ter terechtzitting in eerste aanleg aan nietigheid lijdt, hetgeen meebrengt dat de uitspraak niet in stand kan blijven.
          Ik concludeer daarom tot terugwijzing van de zaak naar de rechtbank, hetgeen ik uw hof dan ook verzoek te bepalen."
        
        
      
      
        2.2.2.
        
          Voormeld proces-verbaal van de terechtzitting in hoger beroep houdt voorts onder meer het volgende in:
          "De advocaat-generaal deelt - zakelijk weergegeven - mede:
          De raadsman heeft een punt. Hij heeft geen kennisgeving gekregen. Uit het proces-verbaal van de terechtzitting in eerste aanleg blijkt niet dat de politierechter onderzoek heeft verricht naar de raadsman. Ik ben het eens met de raadsman dat de zaak dient te worden teruggewezen naar de rechtbank.
          De raadsman deelt - zakelijk weergegeven - mede:
          De jongste raadsheer vraagt mij of mijn cliënt een betalende cliënt is of dat een toevoeging is afgegeven. Ik vind niet dat u dat aan mij zou moeten vragen. Ik beroep mij op mijn geheimhoudingsplicht. Ik zal de vraag niet beantwoorden.
          De voorzitter onderbreekt het onderzoek voor beraad.
          Na gehouden beraad hervat de voorzitter het onderzoek.
          De voorzitter deelt als beslissing van het hof mede dat het verzoek van de raadsman om de zaak terug te wijzen naar de rechtbank wordt afgewezen. De wet regelt limitatief de gevallen waarin een zaak dient te worden verwezen. Een situatie zoals bedoeld in artikel 422 a Sv doet zich in het onderhavige geval niet voor. Er was een rechtsgeldige betekening. De hoger beroep procedure is bij uitstek de procedure waar vermeende fouten in het vonnis aan de orde kunnen worden gesteld."
        
        
      
      
        2.3.1.
        Het vonnis in eerste aanleg is bij verstek gewezen. Het proces-verbaal van de terechtzitting houdt niet in dat aldaar een raadsman van de verdachte is verschenen. 
        
      
      
        2.3.2.
        Het Hof heeft de zaak in hoger beroep berecht overeenkomstig het bepaalde in art. 423, eerste lid, Sv en het voorschrift vervat in het tweede lid van dat artikel buiten toepassing gelaten.
        
      
    
    
      2.4.
      
        Ingevolge art. 423, eerste lid, Sv behoort het hof, indien de hoofdzaak door de rechtbank is beslist en sprake is van een ter gelegenheid van de behandeling en beslissing van de zaak in eerste aanleg tot nietigheid leidend verzuim, na een geheel nieuwe behandeling van de zaak in hoger beroep, de uitspraak van de eerste rechter te vernietigen, maar niet, vervolgens, de zaak terug te wijzen naar de eerste rechter op de grond dat de verdachte een aanleg heeft ontbeerd.
        Voor enkele gevallen waarin de eerste rechter de hoofdzaak wel heeft beslist dient echter een uitzondering op de hiervoor bedoelde hoofdregel te worden gemaakt en brengt het in art. 423, tweede lid, Sv besloten liggende beginsel dat een verdachte in aan hoger beroep onderworpen zaken aanspraak heeft op berechting in twee feitelijke instanties mee dat, na vernietiging van het vonnis in eerste aanleg, de zaak wordt teruggewezen naar de eerste rechter, tenzij door het openbaar ministerie en de verdachte de beslissing van de hoofdzaak door het hof is verlangd.
        Van een geval als hiervoor bedoeld is sprake indien zich een zodanig gebrek heeft voorgedaan in de samenstelling van het gerecht dat de behandeling van de zaak niet heeft plaatsgevonden door een onpartijdige rechterlijke instantie als bedoeld in art. 6, eerste lid, EVRM alsmede wanneer de rechter ter terechtzitting aan de behandeling ten gronde niet had mogen toekomen omdat een van de overige personen die een kernrol vervullen bij het onderzoek ter terechtzitting aldaar niet is verschenen, terwijl hij niet op de bij de wet voorgeschreven wijze op de hoogte is gebracht van de dag van de terechtzitting en zich evenmin een omstandigheid heeft voorgedaan waaruit voortvloeit dat die dag hem tevoren bekend was. Tot zodanige personen dienen, naast de vertegenwoordiger van het openbaar ministerie, slechts de verdachte en diens raadsman te worden gerekend. (Vgl. HR 7 mei 1996, ECLI:NL:HR:1996:ZD0442, NJ 1996/557.)
      
      
    
    
      2.5.
      Het door de raadsman gedane verzoek tot terugwijzing van de zaak naar de Rechtbank kan bezwaarlijk anders worden verstaan dan als een beroep op het bepaalde in art. 423, tweede lid, Sv op de grond dat de Rechtbank aan de behandeling ten gronde niet had mogen toekomen omdat de raadsman van de verdachte, die een kernrol vervult bij het onderzoek ter terechtzitting, aldaar niet is verschenen terwijl hij niet op de bij de wet voorgeschreven wijze op de hoogte is gebracht van de dag van de terechtzitting.
      
    
    
      2.6.
      Gelet hierop en in aanmerking genomen hetgeen hiervoor onder 2.4 is overwogen, is het onder 2.2.2 weergegeven oordeel van het Hof dat voormeld verzoek wordt afgewezen omdat zich niet de situatie voordoet als bedoeld in art. 422a Sv, niet begrijpelijk.
      
    
    
      2.7.
      Het middel is gegrond. 
      
    
  
  
    
      3Slotsom
    
    
      Hetgeen hiervoor is overwogen brengt mee dat de bestreden uitspraak niet in stand kan blijven en als volgt moet worden beslist. 
    
    
  
  
    
      4Beslissing
    
    
      De Hoge Raad:
      vernietigt de bestreden uitspraak;
      	wijst de zaak terug naar het Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden, zittingsplaats Arnhem, opdat de zaak op het bestaande hoger beroep opnieuw wordt berecht en afgedaan. 
    
    
    
      	Dit arrest is gewezen door de vice-president J. de Hullu als voorzitter, en de raadsheren E.S.G.N.A.I. van de Griend en M.T. Boerlage, in bijzijn van de waarnemend griffier E. Schnetz, en uitgesproken ter openbare terechtzitting van 28 november 2017.