ECLI:NL:GHSHE:2013:2975, Gerechtshof 's-Hertogenbosch, 09-07-2013, HD 200.077.038-01
Gerechtshof 's-Hertogenbosch — Uitspraak 
Datum: 2013-07-09 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Financieel advies. Terugkomen op eerdere beslissing.

GERECHTSHOF ’s-HERTOGENBOSCH  
    Afdeling civiel recht
    
    
      zaaknummer HD 200.077.038/01
    
    
    
      
        arrest van 9 juli 2013
      
    
    
    
      in de zaak van 
    
    
  
  
    
      1
      [appellant sub 1.],wonende te [woonplaats],
    
      2. [appellante sub 2.],wonende te [woonplaats],
      appellanten, 
      advocaat: mr. H.J. Bos te Amsterdam,
    
    
    
      tegen
    
    
    
      
        Huvass Beheer B.V.,
      
      gevestigd te [vestigingsplaats],
      geïntimeerde,
      advocaat: mr. W.A.M. Rupert te Rotterdam,
    
    
    
      als vervolg op het door het hof gewezen tussenarrest van 31 januari 2012 in het hoger beroep van het door de rechtbank Roermond onder zaaknummer 82556/HA ZA 07-830 gewezen vonnis van 11 augustus 2010.
      Het hof zal de nummering van dat arrest voortzetten.
    
    
  
  
    
      6Het verloop van de procedure
    
    
      Het verloop van de procedure blijkt uit:
    
    
      
        het tussenarrest van 31 januari 2012;
      
      
        het proces-verbaal van de enquête van 20 september 2012;
      
      
        het proces-verbaal van de voortzetting van de enquête van 6 december 2012;
      
      
        de memorie na enquête van [appellant sub 1.] d.d. 5 februari 2013 (met producties); 
      
      
        de antwoordmemorie na enquête van Huvass d.d. 19 maart 2013 (met producties).
      
    
    
    
      Partijen hebben arrest gevraagd.
    
    
  
  
    
      7De verdere beoordeling
    
    
      7.1.
      Bij genoemd tussenarrest heeft het hof [appellant sub 1.] een bewijsopdracht verstrekt. [appellant sub 1.] heeft vijf getuigen doen horen. Huvass heeft afgezien van contra-enquête.
    
    
      7.2.
      
        In zijn memorie na enquête heeft [appellant sub 1.], alvorens in te gaan op de vraag of hij het opgedragen bewijs had geleverd, het hof verzocht terug te komen op zijn beslissingen inzake de vraag of [appellant sub 1.] ten aanzien van de drie beleggingsproducten waarover Huvass had geadviseerd (de vliegwielovereenkomst, de lijfrenteverzekering en de depotconstructie) tijdig had geklaagd. [appellant sub 1.] heeft daarbij verwezen naar de conclusie van mr De Vries Lentsch-Kostense in een cassatieberoep bij de Hoge Raad in een vergelijkbare zaak, waarbij ook de klachtplicht in verband met een beleggingsadvies aan de orde was (op het moment van het nemen van deze memorie door [appellant sub 1.] was door de Hoge Raad in deze zaak nog niet beslist). Volgens [appellant sub 1.] heeft het hof, gelet op deze conclusie, op een aantal punten een onjuist standpunt ingenomen ten aanzien van de vraag of [appellant sub 1.] tijdig heeft geklaagd in de zin van artikel 6:89 BW. 
        Huvass heeft in haar antwoordmemorie na enquête, onder verwijzing naar inmiddels gewezen arresten van de Hoge Raad van 8 februari 2013 (waaronder de zaak waarin mr. De Vries Lentsch-Kostense bovengenoemde conclusie had genomen), ertoe geconcludeerd dat er, gelet op deze arresten, geen reden is terug te komen op het tussenarrest van het hof. Volgens Huvass zijn de arresten van de Hoge Raad niet van toepassing omdat het in deze arresten gaat om beleggingsadviesrelaties tussen een bank en haar cliënt, en daarvan is in het geschil tussen [appellant sub 1.] en Huvass geen sprake.
      
      
    
    
      7.3.
      Het hof heeft in diverse rechtsoverwegingen van het tussenarrest van 31 januari 2012 oordelen gegeven inzake de vraag of [appellant sub 1.] tijdig heeft geklaagd, kort gezegd hierop neerkomend dat [appellant sub 1.] niet tijdig heeft geklaagd, tenzij sprake was geweest van geruststellende mededelingen van de kant van Huvass; in verband met dat laatste heeft het hof aan [appellant sub 1.] een bewijsopdracht verstrekt. Hiermee heeft het hof een geschilpunt tussen partijen uitdrukkelijk en zonder voorbehoud beslist. In beginsel is het hof hieraan in het verdere verloop van het geding gebonden. Deze gebondenheid geldt echter niet onverkort. De eisen van de goede procesorde brengen immers tevens mee dat de rechter aan wie is gebleken dat een eerdere door hem gegeven, maar niet in een einduitspraak vervatte, eindbeslissing berust op een onjuiste juridische of feitelijke grondslag, bevoegd is om, nadat partijen de gelegenheid hebben gekregen zich dienaangaande uit te laten, over te gaan tot heroverweging van die eindbeslissing, teneinde te voorkomen dat hij op een ondeugdelijke grondslag een einduitspraak zou doen. 
      
    
    
      7.4.
      Het hof ziet aanleiding om de zojuist weergegeven (bindende) eindbeslissing in heroverweging te nemen omdat deze mogelijk berust op een onjuiste juridische grondslag. Uit de hiervoor genoemde arresten van de Hoge Raad van 8 februari 2013 – die naar het oordeel van het hof rechtstreeks of naar analogie van toepassing zijn op de relatie tussen [appellant sub 1.] en Huvass – komt uitdrukkelijk naar voren dat het tijdsverloop tussen het moment waarop het gebrek in de prestatie is ontdekt of redelijkerwijs had moeten worden ontdekt en het tijdstip van klagen weliswaar een belangrijke, maar geen doorslaggevende rol speelt  (arrest LJN BY4600, rechtsoverweging 5.4). Bij de beantwoording van de vraag of tijdig is geklaagd op de voet van artikel 6:89 BW is mede van belang of de schuldenaar (in dit geval Huvass) nadeel lijdt door het late tijdstip waarop de schuldeiser (in dit geval [appellant sub 1.]) heeft geklaagd, in welk verband het hof dient rekening te houden met enerzijds het voor de schuldeiser ingrijpende rechtsgevolg van het te laat protesteren en anderzijds de concrete belangen waarin de schuldenaar is geschaad door het late tijdstip waarop dat protest is gedaan, zoals een benadeling in zijn bewijspositie (arrest BY4600, rechtsoverweging 4.26). De tijd die is verstreken tussen het tijdstip dat bekendheid met het gebrek bestaat of redelijkerwijs diende te bestaan, en dat van het protest, vormt in die beoordeling weliswaar een belangrijke factor, maar deze is niet doorslaggevend. In zijn arrest heeft het hof (in rechtsoverweging 4.23) weliswaar overwogen dat Huvass door het tijdsverloop zoals daar weergegeven in haar bewijspositie was geschaad. Uit de overwegingen van de Hoge Raad zoals hiervoor weergegeven leidt het hof echter vooralsnog af dat het enkele feit dat sprake is van schade aan de rechtspositie van Huvass onvoldoende is voor de conclusie dat als op een laat tijdstip wordt geklaagd daarmee zonder meer het door [appellant sub 1.] in deze procedure ingeroepen vorderingsrecht is komen te vervallen. Er dient volgens de Hoge Raad immers een belangenafweging plaats te hebben. Het hof is vooralsnog van oordeel dat het in het tussenarrest daaraan onvoldoende recht heeft gedaan, zodat alsnog een belangenafweging dient te volgen.Daar komt bij dat [appellant sub 1.] zijn memorie heeft genomen voordat door de Hoge Raad genoemde arresten van 8 februari 2013 waren gewezen, zodat [appellant sub 1.] niet op deze arresten heeft kunnen ingaan. 
    
    
      7.5.
      Het hof zal partijen in de gelegenheid stellen zich uit te laten inzake deze belangenafweging en andere punten die zij in dit kader van belang achten. [appellant sub 1.] kan zich er mede over uitlaten of de arresten van de Hoge Raad van 8 februari 2013 hem aanleiding geven tot het maken van nadere opmerkingen in aanvulling op hetgeen in de memorie na enquête is gesteld, waaronder de in die memorie al aangevoerde stellingen over het ingangstijdstip van de klachttermijn en de bewijslastverdeling inzake tijdig klagen (waaraan de Hoge Raad overwegingen wijdt in de rechtsoverwegingen 3.5 en 3.6 van arrest BX7195). Daarnaast kan [appellant sub 1.] zich uitlaten over de bij de antwoordmemorie na enquête van Huvass gevoegde producties.Huvass kan hierop bij antwoordmemorie reageren, en desgewenst haar stelling dat zij door het tijdsverloop in haar bewijspositie is geschaad nader toelichten.
      
    
    
      7.6.
      Het hof zal de zaak naar de rol verwijzen voor een nadere memorie, eerst door [appellant sub 1.] en vervolgens door Huvass. Derhalve wordt beslist als volgt.
    
  
  
    
      8De uitspraak
    
    
      Het hof:
      verwijst de zaak naar de rol van 13 augustus 2013 voor memorie aan de zijde van [appellant sub 1.] met uitsluitend de hiervoor in rechtsoverweging 7.5 vermelde doeleinden, waarna Huvass in de gelegenheid zal worden gesteld hierop bij antwoordmemorie te reageren;
    
    
    
      houdt iedere verdere beslissing aan.
    
    
    
      Dit arrest is gewezen door mrs. J.Th. Begheyn, P.M. Arnoldus-Smit en Th.C.M. Hendriks-Jansen en in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 9 juli 2013.