ECLI:NL:RBAMS:2009:BH4727, Rechtbank Amsterdam, 26-02-2009, 13-520025-08
Rechtbank Amsterdam — Uitspraak 
Datum: 2009-02-26 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Strafrecht

Samenvatting: Telefoongesprek met geheimhouder
        De rechtbank blijft bij haar beslissing van 2 oktober 2008 (LJN: BF 4985) dat op het gebruikmaken voor het opsporingsonderzoek van het telefoongesprek van een verdachte met zijn advocaat niet de sanctie past van niet-ontvankelijk verklaring van het Openbaar Ministerie. In de onderhavige zaak zijn door het opsporingsteam van de politie fouten gemaakt door vooruitlopend op de beslissing van de RC het telefoongesprek aan het dossier toe te voegen en is vervolgens gebleken dat in weerwil van het daartoe strekkende bevel van de OVJ niet alle exemplaren van het telefoongesprek zijn vernietigd. Aan deze niet te herstellen verzuimen zal de rechtbank de sanctie van strafvermindering verbinden

RECHTBANK AMSTERDAM
    
    
    Parketnummer: 13/520025-08
    
    Datum uitspraak: 26 februari 2009
    
    op tegenspraak
    
    
    
    VERKORT VONNIS
    
    
    van de rechtbank Amsterdam, meervoudige strafkamer, in de strafzaak tegen
    
    [verdachte],
    
    
      geboren te [geboorteplaats] op [geboortedatum] 1965,
      ingeschreven in de gemeentelijke basisadministratie persoonsgegevens op het adres [adres].
    
    
    Dit vonnis is gewezen naar aanleiding van het onderzoek op de terechtzittingen van 18 september 2008, 2 oktober 2008 en 12 februari 2009.
    
    
      De rechtbank heeft kennisgenomen van de vordering van de officier van justitie 
      mr. J.H.M. van Leijen en van hetgeen door de raadsman van verdachte mr. S.J. van der Woude en door de verdachte naar voren is gebracht
    
    
    
    1. Tenlastelegging
    
    Aan verdachte is tenlastegelegd dat
    
    
      1.
      hij in of omstreeks de periode vanaf 01 januari 1999 tot en met 10 maart 2008 te Amsterdam, in elk geval in Nederland opzettelijk aanwezig heeft gehad (ongeveer) 10.081 XTC-pillen, in elk geval een hoeveelheid van een materiaal bevattende MDMA, in elk geval een middel vermeld op de bij de Opiumwet behorende lijst I;
      (artikel 2 onder sub C Opiumwet)
    
    
    
      2.
      hij in of omstreeks de periode vanaf 10 maart 2002 tot en met 10 maart 2008 te Amsterdam, in elk geval in Nederland opzettelijk aanwezig heeft gehad (ongeveer) 114 gram, in elk geval een hoeveelheid van meer dan 30 gram, van een materiaal bevattende een gebruikelijk vast mengsel van hennephars en plantaardige elementen van hennep waaraan geen andere substanties zijn toegevoegd (hashish), in elk geval een middel vermeld op de bij de Opiumwet
      behorende lijst II;
      (artikel 3 onder sub C Opiumwet)
    
    
    
      3.
      hij op in of omstreeks de periode van 01 januari 2002 tot en met 10 maart 2008 te Amsterdam, in elk geval in Nederland, tezamen en in vereniging met een ander of anderen munitie van categorie III, te weten onder meer: 
      - 400 scherpe patronen van het kaliber 9mm Luger (3304026) en/of
      - 250 scherpe patronen van het kaliber 9mm Luger (3304027) en/of
      - 50 scherpe patronen van het kaliber 9mm Luger (3304033) en/of
      - 250 scherpe patronen van het kaliber 9mm Luger (3304034) en/of
      - 50 scherpe patronen van het kaliber .38 special (3304037),
      voorhanden heeft/hebben gehad;
      (artikel 26 lid 1 juncto artikel 55 lid 3 sub a Wet wapens en munitie juncto
      artikel 47 Wetboek van Strafrecht)
    
    
    
    2. Voorvragen
    
    2.1 Bij beslissing van 2 oktober 2008 heeft de rechtbank het ter terechtzitting van 18 september 2008 gevoerde verweer dat het Openbaar Ministerie niet-ontvankelijk moet worden verklaard, verworpen. De raadsman heeft toen onder meer aangevoerd dat de start van het opsporingsonderzoek tegen verdachte rechtstreeks is terug te voeren op de gegevens die de politie heeft verkregen uit een door de politie afgeluisterd telefoongesprek dat de medeverdachte [medeverdachte] met zijn advocaat op 17 januari 2008 heeft gevoerd, dat die gegevens niet voor enig opsporingsonderzoek hadden mogen worden gebruikt en dat, hoewel de rechter-commissaris schrapping van enige passages uit de transcriptie van het gesprek had gelast en vervolgens een proces-verbaal was opgemaakt volgens hetwelk alle niet geschoonde versies van de transcriptie zijn vernietigd, de medeverdachte [medeverdachte] in diens verhoor een passage uit het gesprek is voorgehouden die ontbreekt in de geschoonde versie van de transcriptie, zodat moet worden aangenomen dat het proces-verbaal van vernietiging vals is.
    
    2.2.1 De rechtbank oordeelde, voor zover thans van belang, dat alle mededelingen in het telefoongesprek van [medeverdachte] met zijn advocaat moeten worden beschouwd als mededelingen gedaan door of aan een persoon die zich in beginsel op grond van art 218 van het Wetboek van Strafvordering (Sv) zou kunnen verschonen indien hem als getuige naar de inhoud van die mededelingen zou worden gevraagd, dat dit beginsel uitzondering lijdt indien op grond van concrete aanwijzingen het vermoeden gerechtvaardigd is dat personen zich in ernstig gevaar voor hun leven of hun lichamelijke integriteit bevinden of de acute dreiging bestaat dat zij door dit ernstig gevaar zullen worden getroffen, maar dat dit vermoeden niet gerechtvaardigd was toen de rechter-commissaris op de voet van art 126 aa Sv besloot dat delen van het gesprek in het dossier mochten worden gevoegd en dus als startpunt mochten dienen voor het verdere opsporingsonderzoek. Aangezien voor de Officier van Justitie niet evident moest zijn dat de rechter-commissaris verkeerd had beslist, behoort hierop, zo overwoog de rechtbank vervolgens, niet de sanctie te volgen van niet-ontvankelijk verklaring, in elk geval niet voor zover het de zaak tegen verdachte aangaat, die immers niet met de geheimhouder sprak.
    
    2.2.2 Voorts achtte de rechtbank niet aannemelijk dat een vals proces-verbaal van vernietiging was opgemaakt omdat zij aannam dat het voorhouden aan medeverdachte [medeverdachte] van de in de geschoonde versie van de transcriptie ontbrekende passage uit het telefoongesprek met zijn advocaat niet moest worden verklaard uit het gebruikmaken door het opsporingsteam van een niet geschoonde versie van de transcriptie maar uit het zich vastzetten in het geheugen van de opsporingsambtenaar van die passage uit het gesprek.
    
    
      2.3 Op last van de Officier van Justitie is vervolgens nader onderzoek gedaan naar het gebruik van de meergenoemde passage uit het telefoongesprek door het opsporingsteam. De resultaten daarvan zijn neergelegd in processen-verbaal van 13 oktober 2008, 4 februari 2009 en 3 februari 2009, de eerste twee opgemaakt door de brigadier [opsporingsbeamte 1] en het laatste door de hoofdagent [opsporingsbeambte 2], beiden lid van het opsporingsteam. 
      In het eerstgenoemde proces-verbaal staat dat [opsporingsbeambte 1] voorafgaande aan het verhoor van de medeverdachte [medeverdachte] op een tijdstip, waarop de rechter-commissaris nog niet had beslist op de vordering van de officier van justitie tot voeging van het afgetapte telefoongesprek in het dossier, de oorspronkelijke transcriptie van het telefoongesprek heeft gebruikt voor het opstellen van een verhoorplan en dat hij dit plan na de beslissing van de rechter-commissaris dat een geschoonde versie van het telefoongesprek voor het onderzoek mocht worden gebruikt, aan die beslissing heeft aangepast, maar dat hij – kennelijk bij vergissing, zo moet het proces-verbaal worden gelezen – een door de rechter-commissaris geschrapt deel van de transcriptie in het plan heeft laten staan, namelijk de passage die in de geschoonde versie van de transcriptie ontbreekt en die aan de medeverdachte [medeverdachte] is voorgehouden.
      In de andere twee processen-verbaal staat dat het opsporingsteam op tijdstippen nadat het proces-verbaal van vernietiging was opgemaakt, nog bleek te beschikken over een niet geschoonde versie van de transcriptie van het telefoongesprek, namelijk in uitgeprinte vorm en als computerbestand.
    
    
    2.4 Ter terechtzitting van 12 februari 2009 en in een brief van 6 februari 2009, waarbij de Officier van Justitie de onder 2.3 genoemde processen-verbaal aan de rechtbank heeft gezonden, heeft deze zich op het standpunt gesteld dat de daaruit blijkende informatie ook voor hem nieuw was, dat de politie weliswaar laakbaar heeft gehandeld door niet alle exemplaren van de niet geschoonde versie van de transcriptie te vernietigen, maar dat dit terug te voeren is op slordigheid, dat in het plan voor het verhoor van [medeverdachte] bij vergissing de gewraakte passage is blijven staan en dat dit een en ander niet sturend is geweest voor het opsporingsonderzoek. 
    
    
      2.5 De raadsman heeft opnieuw de niet-ontvankelijkheid van het Openbaar Ministerie bepleit. Gebleken is dat het proces-verbaal van vernietiging onjuist is. Het opsporingsteam blijkt fouten te hebben gemaakt, de Officier van Justitie is op het verkeerde been gezet en de rechtbank blijkt onjuist te zijn voorgelicht. Er kan geen vertrouwen meer bestaan dat in de door het team opgestelde verbalen moet worden gesteld. Wie durft er nog op te vertrouwen dat ook de andere gesprekken met geheimhouders die zijn afgeluisterd, zijn vernietigd ? Zo niet op grond hiervan niet-ontvankelijk verklaring moet volgen, dan behoort een nader onderzoek te worden gedaan naar de vernietiging van ook die gesprekken. Subsidiair vraagt de raadsman daarom voor dat doel heropening van het onderzoek. 
      In de tweede plaats heeft de verdediging haar standpunt herhaald dat door gebruikmaking voor het opsporingsonderzoek van de uit het telefoongesprek tussen medeverdachte [medeverdachte] en zijn advocaat verkregen informatie zozeer is gezondigd tegen het fundamentele beginsel dat de vertrouwelijkheid van het verkeer tussen advocaat en cliënt dient te worden gerespecteerd, dat ook daarom niet-ontvankelijk verklaring moet volgen.
    
    
    2.6.1 De rechtbank stelt met de Officier van Justitie en de raadsman vast dat het opsporingsteam fouten heeft gemaakt. Vooruitlopend op de beslissing van de rechter-commissaris op de vordering van de Officier van Justitie het afgeluisterde telefoongesprek tussen [medeverdachte] en zijn advocaat aan het dossier toe te voegen en dus te mogen gebruiken voor het verdere onderzoek, is het tapgesprek gebruikt voor het maken van het plan voor het verhoor van [medeverdachte]. Dat had niet mogen gebeuren, ook al verwachtte het opsporingsapparaat toestemming te krijgen het gehele gesprek te mogen gebruiken. Daaruit is de fout voortgevloeid dat een passage uit het gesprek die de rechter-commissaris had verwijderd, toch voor het verhoor is gebruikt. Vervolgens is gebleken dat in weerwil van het bevel van de Officier van Justitie alle exemplaren in welke vorm ook van de niet geschoonde versie van de transcriptie van het gesprek te vernietigen, een digitaal opgeslagen exemplaar en een geprint exemplaar niet zijn vernietigd en dat proces-verbaal is opgemaakt, waaruit moet worden afgeleid dat wel alle exemplaren waren vernietigd. 
    
    
      2.6.2 De gemaakte fouten moeten worden geweten aan een vorm van nonchalance. Kennelijk was men er bij de politie nog steeds niet voldoende van doordrongen hoe omzichtig er moet worden omgegaan met afgeluisterde gesprekken, waaraan een geheimhouder deelneemt. Niet alleen moet er gewacht worden iets met zo’n gesprek te doen totdat er van de zijde van de rechter-commissaris toestemming is, maar ook moet een bevel tot vernietiging met de vereiste zorgvuldigheid worden uitgevoerd. Dat geduld om te wachten was er niet en die zorgvuldigheid bij de uitvoering van het vernietigingsbevel ontbrak.
      Aanwijzingen dat er opzet of kwade wil was, ontbreken. Van schending van de regels om doelbewust aan de belangen van de verdachten tekort te doen, is niet gebleken. Evenmin is gebleken dat het proces-verbaal van vernietiging valselijk is opgemaakt. De verbalisant was een ander dan de genoemde opsporingsambtenaren en er bestaan geen aanwijzingen dat hij met opzet (al dan niet in voorwaardelijke zin) onjuistheden in het proces-verbaal heeft vermeld.
      Voorts is niet gebleken dat de gemaakte fouten enige invloed hebben gehad op de loop van het opsporingsonderzoek. Ook op de rechtsgang is die invloed er niet, nu reeds in eerste aanleg opening van zaken is gegeven. 
      De rechtbank vindt daarom in het voorgaande wel aanleiding voor vermindering van de op te leggen straf, maar niet voor de niet-ontvankelijk verklaring van het Openbaar Ministerie.
    
    
    2.6.3 Tot heropening van het onderzoek tot het door de raadsman genoemde doel zal de rechtbank niet besluiten omdat er onvoldoende aanleiding bestaat te vrezen dat er ook fouten zijn gemaakt voor zover het gaat om de gerelateerde vernietiging van de andere afgeluisterde, met geheimhouders gevoerde telefoongesprekken.
    
    
      2.7 De rechtbank blijft bij haar hiervoor onder 2.2.1 samengevatte beslissing van 2 oktober 2008 dat op het gebruikmaken voor het opsporingsonderzoek van het telefoongesprek van [medeverdachte] met zijn advocaat niet de sanctie past van niet-ontvankelijk verklaring van het Openbaar Ministerie omdat voor de Officier van Justitie niet evident moest zijn dat de rechter-commissaris haar toestemming hiervoor had moeten weigeren.
      Wel zal de rechtbank ook hier aan het ook hier niet te herstellen verzuim de sanctie van strafvermindering verbinden.
    
    
    
    3. Waardering van het bewijs
    
    De rechtbank acht wettig en overtuigend bewezen dat verdachte,
    
    
      ten aanzien van het onder 1 tenlastegelegde,
      in de periode vanaf 01 januari 1999 tot en met 10 maart 2008 te Amsterdam opzettelijk aanwezig heeft gehad ongeveer 10.081 XTC-pillen, bevattende MDMA.
    
    
    
      Ten aanzien van het onder 2 tenlastegelegde,
      in de periode vanaf 10 maart 2002 tot en met 10 maart 2008 te Amsterdam opzettelijk aanwezig heeft gehad 114 gram hasjiesj.
    
    
    
      Ten aanzien van het onder 3 tenlastegelegde,
      in de periode van 01 januari 2002 tot en met 10 maart 2008 te Amsterdam, tezamen en in vereniging met een ander, munitie van categorie III, te weten: 
      - 400 scherpe patronen van het kaliber 9mm Luger en
      - 250 scherpe patronen van het kaliber 9mm Luger en
      - 50 scherpe patronen van het kaliber 9mm Luger en
      - 250 scherpe patronen van het kaliber 9mm Luger en
      - 50 scherpe patronen van het kaliber .38 special,
      voorhanden heeft gehad.
    
    
    
    Voorzover in de tenlastelegging taal- en/of schrijffouten voorkomen, zijn deze verbeterd. Verdachte is hierdoor niet in zijn verdediging geschaad.
    
    
    4. Het bewijs
    
    De rechtbank grondt haar beslissing dat verdachte het bewezen geachte heeft begaan op de feiten en omstandigheden die in de bewijsmiddelen zijn vervat.
    
    
    5. De strafbaarheid van de feiten
    
    De bewezen geachte feiten zijn volgens de wet strafbaar. Het bestaan van een rechtvaardigingsgrond is niet aannemelijk geworden.
    
    
    6. De strafbaarheid van verdachte
    
    Er is geen omstandigheid aannemelijk geworden die de strafbaarheid van verdachte uitsluit. Verdachte is dan ook strafbaar.
    
    
    7. Motivering van de straf
    
    De officier van justitie heeft bij requisitoir gevorderd dat verdachte ter zake van de door hem onder 1, 2 en 3 bewezengeachte feiten zal worden veroordeeld tot een gevangenisstraf voor de duur van 12 maanden, met aftrek van voorarrest, waarvan 4 maanden voorwaardelijk, met een proeftijd van 2 jaren.
    
    De hierna te noemen strafoplegging is in overeenstemming met de ernst van het bewezen geachte, de omstandigheden waaronder dit is begaan en de persoon van verdachte, zoals van een en ander ter terechtzitting is gebleken.
    
    De rechtbank heeft bij de keuze tot het opleggen van een vrijheidsbenemende straf en bij de vaststelling van de duur daarvan in het bijzonder het volgende laten meewegen.
    
    Verdachte heeft in de kelderbox van zijn woning gedurende een jarenlange periode een enorme hoeveelheid XTC-pillen bevattende de voor de volksgezondheid schadelijke stof MDMA, een plak hasjiesj en een grote hoeveelheid munitie voorhanden gehad. De XTC-pillen en munitie heeft verdachte voor een ander in bewaring gehad.
    
    De verklaring van verdachte dat deze voorwerpen jarenlang in zijn kelderbox hebben gelegen en dat er verder niets mee is gebeurd, wordt door ander bewijs ondersteund en geldt ten voordele van verdachte. Dat neemt niet weg dat de MDMA kennelijk, gelet op de grote hoeveelheid daarvan, bestemd was voor de handel. Dat vormt een ernstige bedreiging voor de samenleving, nu met de productie en handel van deze voor de gezondheid schadelijke stof ernstige criminaliteit gepaard pleegt te gaan. Nog ernstiger acht de rechtbank het bewaren van 1000 scherpe patronen voor een ander. Daarmee heeft verdachte het bewuste risico genomen dat hij behulpzaam zou zijn bij het plegen van zeer ernstige misdrijven die de samenleving kunnen ontwrichten.
    
    Ten voordele van verdachte geldt dat hij de zorg draagt voor zijn gezin en een vaste baan heeft. Hij is blijkens een hem betreffend uittreksel uit de justitiële documentatie d.d. 20 januari 2009 eerder veroordeeld voor soortgelijke strafbare feiten, maar dit is inmiddels geruime tijd geleden geweest. Ook telt ten voordele van verdachte dat hij zijn volledige medewerking aan het onderzoek heeft verleend. 
    
    De door verdachte gepleegde strafbare feiten worden volgens de bestaande oriëntatiepunten van deze rechtbank doorgaans bestraft met een onvoorwaardelijke gevangenisstraf voor de duur van 24 maanden. De rechtbank zou deze straf, gelet op al het voorgaande, hebben opgelegd, ware het niet dat strafvermindering moet worden toegepast op grond van de hiervoor onder 2 besproken, niet te herstellen vormverzuimen. Dat resulteert in een deels voorwaardelijke gevangenisstraf. 
    
    
    8. Toepasselijke wettelijke voorschriften
    
    De op te leggen straf is gegrond op de artikelen 14a, 14b, 14c, 47, 57 en 63 van het Wetboek van Strafrecht, de artikelen 2, 3, 10 en 11 van de Opiumwet en de artikelen 26 en 55 van de Wet wapens en munitie.
    
    Deze wettelijke voorschriften zijn toepasselijk zoals geldend ten tijde van het bewezengeachte.
    
    De rechtbank komt op grond van het voorgaande tot de volgende beslissing.
    
    
    9. Beslissing
    
    Wijst het verzoek tot heropening van het onderzoek af.
    
    Verklaart bewezen dat verdachte het tenlastegelegde heeft begaan zoals hiervoor in rubriek 3 is aangegeven.
    
    Verklaart niet bewezen hetgeen aan verdachte meer of anders is tenlastegelegd dan hiervoor is bewezen verklaard en spreekt verdachte daarvan vrij.
    
    Het bewezenverklaarde levert op:
    
    
      Ten aanzien van het onder 1 bewezenverklaarde:
      Opzettelijk handelen in strijd met het in artikel 2 onder C van de Opiumwet gegeven verbod.
    
    
    
      Ten aanzien van het onder 2 bewezenverklaarde:
      Opzettelijk handelen in strijd met het in artikel 3 onder C van de Opiumwet gegeven verbod.
    
    
    
      Ten aanzien van het onder 3 bewezenverklaarde:
      Medeplegen van handelen in strijd met artikel 26, eerste lid, van de Wet wapens en munitie.
    
    
    
    Verklaart het bewezene strafbaar.
    
    Verklaart verdachte, [verdachte], daarvoor strafbaar.
    
    Veroordeelt verdachte tot een gevangenisstraf voor de duur van 12 maanden.
    
    Beveelt dat de tijd die door veroordeelde voor de tenuitvoerlegging van deze uitspraak in verzekering en in voorlopige hechtenis is doorgebracht, bij de tenuitvoerlegging van die straf in mindering gebracht zal worden.
    
    Beveelt dat een gedeelte, groot 4 maanden, van deze gevangenisstraf niet tenuitvoergelegd zal worden, tenzij later anders wordt gelast. Stelt daarbij een proeftijd van 2 jaren vast.
    
    De tenuitvoerlegging kan worden gelast indien veroordeelde zich voor het einde van de proeftijd aan een strafbaar feit schuldig maakt.
    
    
    
      Dit vonnis is gewezen door 
      mr. D.J. Cohen Tervaert, 	voorzitter,
      mrs. H.M.J. Quaedvlieg en N.J. Koene, 	rechters,
      in tegenwoordigheid van E.J.M. Veerman, 	griffier,
      en uitgesproken op de openbare terechtzitting van deze rechtbank van 26 februari 2009.