ECLI:NL:GHSHE:2017:4324, Gerechtshof 's-Hertogenbosch, 10-10-2017, 200.164.359_01
Gerechtshof 's-Hertogenbosch — Uitspraak 
Datum: 2017-10-10 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: fatale termijn overeengekomen? 
        Ontwikkeling softwaresysteem. 
        Duits recht

GERECHTSHOF ’s-HERTOGENBOSCH
    Afdeling civiel recht
    
    
      zaaknummer 200.164.359/01
    
    
    
      
        arrest van 10 oktober 2017
      
    
    
    
      in de zaak van 
    
    
    
      de vennootschap naar Duits recht [de vennootschap naar Duits recht],
      gevestigd te [vestigingsplaats] (Bondsrepubliek Duitsland),
      appellante in principaal appel, geïntimeerde in incidenteel appel,
      advocaat: mr. Ph.C.M. van der Ven te ‘s-Hertogenbosch,
    
    
    
      tegen
    
    
    
      
        
          [de vennootschap]
        ,
      gevestigd te [vestigingsplaats] ,
      geïntimeerde in principaal appel, appellante in incidenteel appel,
      advocaat: mr. C. Jaloschek te Amsterdam,
    
    
    
      op het bij exploot van dagvaarding van 31 december 2014 ingeleide hoger beroep van het vonnis van de rechtbank Limburg, burgerlijk recht, zittingsplaats Roermond van 3 december 2014, gewezen tussen appellante - [de vennootschap naar Duits recht] - als eiseres in conventie en verweerster in reconventie en geïntimeerde - [de vennootschap] - als gedaagde in conventie en eiseres in reconventie.
    
    
    
    
  
  
    
      1Het verloop van de procedure
    
    
      Het verloop van de procedure in hoger beroep blijkt uit:
    
    
      
        voornoemde dagvaarding in hoger beroep;
      
      
        de memorie van grieven, tevens akte overlegging producties, tevens akte tot wijziging van eis, met producties;
      
      
        de memorie van antwoord in principaal appel, tevens antwoordakte eiswijziging, tevens memorie van grieven in incidenteel appel en tevens eiswijziging in reconventie, met producties;
      
      
        de memorie van antwoord in het incidenteel appel, tevens akte overlegging producties, tevens antwoordakte houdende verzet tegen akte houdende wijziging van eis in reconventie, met producties.
      
    
    Nadat [de vennootschap naar Duits recht] pleidooi heeft gevraagd, hebben partijen uiteindelijk arrest gevraagd en is bepaald dat arrest zal worden gewezen. Het hof doet recht op bovenvermelde stukken en de stukken van de eerste aanleg.
    
  
  
    
      2Het geding in eerste aanleg (zaaknr/rolnr. C/04/120528 / HA ZA 13-21) 
    
    
      Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar voornoemd vonnis van 3 december 2014.
    
    
  
  
    
      3De gronden van het hoger beroep
    
    
      Voor de tekst van de grieven wordt verwezen naar de betreffende memories.
    
    
  
  
    
      4De beoordeling
    
    
      4.1
      De rechtbank heeft in het bestreden vonnis onder “2. De feiten” een opsomming gegeven van de feiten die in dit geschil vast staan. Voor zover die feiten niet zijn bestreden, zal ook het hof daarvan uitgaan. Verder staan nog enkele feiten vast als gesteld en erkend of niet of niet voldoende gemotiveerd weersproken. Het hof zal hierna een overzicht geven van alle vaststaande feiten.
      
      a. [de vennootschap naar Duits recht] is een in Duitsland gevestigde onderneming die zich bezighoudt met het verrichten van diensten inzake de IT, de ontwikkeling, vermarketing en distributie van software en software-oplossingen. [de vennootschap naar Duits recht] biedt diensten aan met gebruikmaking van de software Microsoft Dynamics AX, zogenoemde Enterprise-Resource-Planning (ERP) software. Deze software ondersteunt de efficiënte inzet van in de onderneming aanwezige middelen (resources) zoals kapitaal, bedrijfsmiddelen en personeel om de gang van zaken in de onderneming te optimaliseren.
      
      b. [de vennootschap] is een in [vestigingsplaats] gevestigde apotheek die zich bezighoudt met de verkoop en verzending van recept plichtige en niet recept plichtige geneesmiddelen.
      
      c. Partijen hebben op 19 mei 2010 een “Rahmenvertrag” gesloten (productie 1 dagvaarding in eerste aanleg). In art. 1 van deze overeenkomst is onder meer vermeld dat partijen met elkaar overeenkomen “Konditionen und Vorgehensweisen für Dienstleistungen, die ( [de vennootschap naar Duits recht] ) für [de vennootschap] im Umfeld der Microsoft Business Solution Dynamics AX, BizTalk Server, MS CRM und MS SQL erbringen soll.”
      
      d. In 2011 onderhandelen partijen over vervanging van de software van [de vennootschap] door integrale invoering van ERP-software (nr. 2.13 conclusie van antwoord in conventie). Aanleiding voor deze vervanging was de wetswijziging in Duitsland waarbij het uit zeven cijfers bestaande Pharma-Zentral-Nummer (PZ-nummer of PZN) werd veranderd in een uit acht cijfers bestaand nummer. [de vennootschap naar Duits recht] geeft in oktober 2011 twee presentaties (producties 12 en 14 conclusie van antwoord in conventie) en stuurt [de vennootschap] een aantal uitgangspunten voor een overeenkomst (productie 19 conclusie van antwoord in conventie) en een “proposal for the implementation” (productie 20 conclusie van antwoord in conventie). [de vennootschap naar Duits recht] krijgt de opdracht. 
      
      e. Partijen hebben op 23 november 2011 een bespreking. In de daarvan door [de vennootschap naar Duits recht] opgemaakte notulen (aldus nr. 3.13 conclusie van antwoord in conventie en de bij die conclusie als productie 18 overgelegde notulen) is onder meer vermeld:
      
        
          “(…)
        
        
          6) Projektabschluss
        
        
          Das Projekt muss zwingend bis 31.12.2012 abgeschlossen sein und in Echtbetrieb genommen werden.
        
        
          (…)”
        
      
      
      f. [de vennootschap naar Duits recht] heeft in december 2011 naar [de vennootschap] gestuurd een proposal for the implementation (zie 3.17 conclusie van antwoord in conventie. Dit voorstel wordt in het hoofd van het als productie 2 bij dagvaarding in eerste aanleg overgelegde e-mailbericht, als hierna te bespreken, “Vertragsentwurf” genoemd). Naar aanleiding van dit “proposal fort the implementation” mailt [de vennootschap] bij e-mailbericht van 23 december 2011 aan [de vennootschap naar Duits recht] (zie genoemde productie 2):
      
        “nach Rücksprache mit unserer Rechtsabteilung können wir den Vertrag so leider nicht schliessen, vor folgendem Hintergrund:
        
          Da das Volumen sehr gross ist und die Beschreibung der Aufgaben (mit detailliert beschriebenen Teilmodulen) heute noch nicht möglich ist, (…)
        
        
          Ich schlage daher Folgendes vor: Sie würden uns bestätigen, dass die in Ihrem Entwurf beschriebenen Konditionen für den bestehenden Rahmenvertrag gelten bis zur Erarbeitung der detaillierten Beschreibungen, um dann auf Basis der konkreten Arbeitspakete den Vertrag fortsetzen. (…)”.
      
      
      g. [de vennootschap naar Duits recht] bevestigt het bericht van 23 december 2011 bij e-mail van 5 januari 2012 (productie 3 inleidende dagvaarding) met dien verstande dat bepaalde uren en prijzen zoals vermeld in art. 7 van het Rahmenvertrag worden aangepast. Er is geen door partijen ondertekende overeenkomst waarin de opdracht gedetailleerd is vastgelegd. 
      
      h. In het kader van de opdracht moest een “pharmamodule” worden gemaakt die door [de vennootschap naar Duits recht] niet hoefde te worden ontwikkeld, maar wel door haar moest worden geïntegreerd in het door haar te verrichten werk. Deze pharmamodule bestaat uit de modules interactietest, allergietest en prijsberekening (nr. 2.6 en nr. 3.26 memorie van antwoord principaal appel). De externe ontwikkeling van deze module zou worden gedaan door de heer [externe ontwikkelaar] (zie onder meer nrs. 3.5, 3.26 en 3.27 memorie van antwoord principaal appel), al dan niet onder de vlag van IMA. [de vennootschap] betaalde [externe ontwikkelaar] rechtstreeks (nr. 3.36 sub e memorie van antwoord principaal appel).
      
      i. [de vennootschap naar Duits recht] zou als contractspartner (zie b.v. nr. 7 op pag. 27 en pag. 38-39 memorie van grieven [de vennootschap naar Duits recht] ) inschakelen het bedrijf Sycor. Sycor heeft ook werkzaamheden verricht en Sycor heeft deze werkzaamheden gefactureerd aan [de vennootschap naar Duits recht] .
      
      j. [de vennootschap naar Duits recht] kon de door haar te maken ERP-software via 43 ECD’s (evaluation concept document’s, nr. 23 conclusie van antwoord in reconventie) niet eerder voltooien dan nadat [de vennootschap] een beschrijving van vereisten (“Requirement documents”) had gemaakt. Het gaat hier om BRD’s en FRD’s (nr. 22 conclusie van antwoord in reconventie, G 6 memorie van grieven [de vennootschap naar Duits recht] en nrs. 3.57 e.v. memorie van antwoord in principaal appel). Een BRD, Business Requirement Document (nr. 3.3 conclusie van antwoord in conventie) is een document waarmee [de vennootschap] de vraag wat haar afdelingen precies nodig hadden, in kaart zou brengen. FRD staat voor, zo begrijpt het hof, Functional Requirement Document, een document waarin de gebruikers de functionele eisen verwoorden die aan de ERP-software wordt gesteld (nrs. 5.2 en 5.3 conclusie van antwoord in conventie).  
      
      k. Partijen hebben een projectplan gemaakt (productie 25 conclusie van antwoord in conventie), waarin de door [de vennootschap naar Duits recht] te verrichten werkzaamheden onder meer in zeven “Business Deliverables” (hierna BD) werden neergelegd. Voor elke BD werd een aantal dagen gepland in een bepaalde periode in het jaar 2012. Zo werd voor de zevende BD 55 dagen gepland van 6 augustus 2012 tot en met 19 oktober 2012. Het aantal BD’s is later uitgebreid naar negen (productie 43 conclusie van antwoord in conventie: sheets vergadering steering committee meeting d.d. 17 april 2012).
      
      l. Het e-mailbericht van 23 januari 2012 van [medewerker van de vennootschap] namens [de vennootschap] aan [medewerker 1 van de vennootschap naar Duits recht] en [medewerker 2 van de vennootschap naar Duits recht] van [de vennootschap naar Duits recht] (productie 41 conclusie van dupliek in reconventie) houdt in, voor zover hier van belang:
      
        
          “(…)
        
        
          ich möchte Sie darüber informieren, dass wir innerhalb der Projektstruktur für das ERP eine Änderung herbeigeführt haben:
        
        
          Um sicher zu stellen, dass alle Bereiche und Verantwortlichkeiten (…) bearbeitet werden, wurde die paritätische Organisation des Core Teams aufgehoben und Frau [die Projektleiterin] als Projektleiterin die zentrale Ansprechpartnerin für alle teilbereiche des Projektes nominiert.
        
        
          Wir möchten Sie bitten, sicherzustellen, dass Frau [die Projektleiterin] ab sofort in alle Kommunikation mit einbezogen wird. Nur so ist es Ihr möglich, den von uns geforderten Überblick im Projekt zu halten. (…)’`.
        
      
      
      m. Het e-mailbericht van 14 maart 2012 van [medewerker 2 van de vennootschap naar Duits recht] namens [de vennootschap naar Duits recht] aan [medewerker van de vennootschap] van [de vennootschap] (productie 13 conclusie van antwoord in reconventie) houdt in, voor zover hier van belang:
      
        
          “(…)
        
        
            Planung Apocomp (…) von [de vennootschap] sind bislang zehn von 41 identifizierten FRDs zur Konzepterstellung (ECD) an uns übergeben worden, davon sind fünf im Konzept AX Migration 2009 nach 2012 berücksichtigt, die anderen fünf sind Teil des ersten Releases und berücksichtigen die Bereiche E2/E3 (…) Weitere Anforderungen sind identifiziert worden, aber noch vollständig undokumentiert. Es wird eine permanent verbesserte Aufwandsabschätzung durch die Projektleiterin abverlangt, die sehr zeitaufwendig ist und Aufgrund der Anforderungsdokumentation nicht den von uns geforderten Detaillevel enthalten kann. Darauf haben wir mehrfach hingewiesen. (…)”. 
        
      
      
      n. Het e-mailbericht van [externe ontwikkelaar] aan [die Projektleiterin] van [de vennootschap] van 13 april 2012 (productie 31 conclusie van antwoord in reconventie) houdt in, voor zover van belang:
      
        
          “wie ja bereits telefonisch besprochen, haben auch wir die Planung noch einmal überarbeitet und die möglichen verfügbaren Zeit kalkuliert. Des weiteren haben wir versucht, den Aufwand für die Erweiterung von APOCOMP auf PZN8 zu kalkulieren.
        
        
          (…)
        
        
          Unsere 25-jährige Erfahrung (…) hat uns gezeigt, das sein Projekt, so wie es z.Zt. bei der [de vennootschap] aufgestelt ist, mit hoher Wahrscheinlichkeit zum Scheitern verurteilt ist.
        
        
          Damit dies nicht geschieht,
        
      
      
        
          
            sollte der Zeitrahmen erweitert werden (Umstellung auf PZN8)
          
        
        
          
            sollte der Auftraggeber die eigenen sowie die Strukturen der Zulieferer (u.a. I.M.A., [de vennootschap naar Duits recht] , Sycor usw) klären und stabilisieren, so dass Arbeitsgebiete, Zuständigkeiten und Kompetenzen für alle klar und nchvollziehbar sind. Wichtig hier ist auch eine konkrete Beauftragung (…)”
          
        
      
      
      o. Het e-mailbericht van 27 april 2012 van [mailverzender] namens [de vennootschap naar Duits recht] aan [medewerker van de vennootschap] van [de vennootschap] (productie 45 conclusie van antwoord in conventie) houdt in, voor zover van belang:
      
        
          “(…)
        
        
          wie besprochen erhalten Sie den Master Projektplan. Wie Sie aus dem Plan ersehen können handels es sich um einen Meilensteinplan, (…)
        
        
          Aus dem Plan ergibt sich:
        
        
          Ende der Phase 1 zum 09.08.2012
        
        
          Ende der Phase 2 zum 13.02.2013
        
        
          Ende der Phase 3 zum 20.03.2013
        
        
          Bereits im Plan berücksichtigt ist das Umstellung von Apocomn auf 8 Ziffern. (…)”.
        
      
      
      p. Het e-mailbericht van 4 mei 2012 van [mailverzender] namens [de vennootschap naar Duits recht] aan [medewerker van de vennootschap] van [de vennootschap] (productie 47 conclusie van antwoord in conventie) houdt in, voor zover van belang:
      
        “(…)
      
      1. Sycor, Obwohl uns von der GL Herrn Dr. [Herrn] eine schriftliche Zusage vorliegt das der Subunternehmer Vertrag so unterzeichnet wird ist die Erbringung der zugesagten Leistungen durch Sycor nicht gewährleistet. Sycor had die Stunden für die vergangenen zwei Kalenderwochen zu spät abgeliefert und nur ein Bruchteil der zugesagten Stunden geleistet. (…)”.
      
      q. Het e-mailbericht van 15 mei 2012 van [medewerker van de vennootschap] van [de vennootschap] aan [mailverzender] namens [de vennootschap naar Duits recht] (productie 63 conclusie van dupliek in conventie) houdt in, voor zover van belang:
      
        “(…)
        
          Wie gestern angekündigt müssen wir das Projekt vorerst auf Eis legen. Persönlich bin ich enttäuscht über die katastrophale Leistung von [de vennootschap naar Duits recht] , (…)
        
        
          Wir werden die nächsten zwei Wochen nutzen, um uns selbst ein Bild vom Projektstand und unseren Optionen zu machen. Das (Projekt) kann aber nicht so fortgeführt werden wie in den letzten Monaten.”
      
      
      r. Bij brief van 15 mei 2012 (productie 5 dagvaarding in eerste aanleg) deelt [de vennootschap] onder het hoofd “Unser laufendes Projekt” aan [de vennootschap naar Duits recht] mee, voor zover van belang:
      
        
          “(…)
        
        
          Wie Sie vermutlich aus der Presse erfahren haben, wurde der Zusammenschluss unserer Muttergesellschaft (…) mit Express (…) gebilligt. (…)
        
        
          Im Rahmen dieses Zusammenschlusses werden nun alle Investitionsvorhaben (…) überprüft. (…) Bis zum Abschluss der Überprüfung (…) müssen wir Sie bitten vorübergehend alle Aktivitäten zu stoppen. (…)
        
        
          Wir haben keine Zweifel daran, dass wir schon bald die gemeinsame Arbeit wieder beginnen können. (…)”  
        
      
      
      s. Bij e-mailbericht van 27 juni 2012 (productie 6 dagvaarding in eerste aanleg) laat [de vennootschap] [de vennootschap naar Duits recht] weten, voor zover van belang:
      
        “(…)
        
          Der Projektstop ist weiterhin gegeben und ein Ende zur Zeit nicht vorhersehbar. (…)”.
        
      
      
      t. Bij brief van 10 augustus 2012 van advocaat Kuck van [de vennootschap] aan [de vennootschap naar Duits recht] (productie 8 dagvaarding in eerste aanleg) laat [de vennootschap] weten:
      
        
          “(…)
        
        
          Die wesentliche Vertragsgrundlagen lauteten damit wie folgt:
        
      
      
        
          
            Entwicklung eines neuen Warenwirtschaftssystems, das sowohl den neuen gesetzlichen Mindestbedingungen als auch den geschäftsanforderungen der [de vennootschap] entsprach
          
        
        
          
            Fertigstellung bis spätestens zum 31. Oktober 2012
          
        
        
          
            Vertragliche Bindung der Firma [Firma] (Sycor) (…) für die Dauer des Projektes.
          
        
      
      
        
          (…)
        
        
          Aufgrund geäusserter Bedenken versichern Sie schliesslich schriftlich, dass die Firma Sycor (…) vertraglich gebunden sei. Eine telefonische Rückfrage bei der Firma Sycor am 19. April 2012 ergab allerdings, dass die Firma Sycor wegen Differenzen die Zusammenarbeit mit Ihnen aufgekündigt habe. 
        
        
          (…)
        
        
          Der Vertrag ist mithin als Werkvertrag im Sinne des par. 633 BGB zu werten. Der damit geschuldete Erfolg (Implementierung einer den neuen gesetzlichen Anforderungen genügenden Software bis Oktober 2012) ist nicht angetreten bzw. wird auch nicht eintreten: Mangels des erforderlichen Know-hows bestand Einigkeit, dass die vertragliche Einbindung der Firma Sycor (…) unabdingbar war. Mit Aufkündigung der Geschäftsbeziehung seitens der Sycor (…) war de facto das Vertragsziel noch nicht einmal dem Grunde nach erreichbar. Zudem haben Sie mit eigenmächtigem Verschieben des Projektziels auf März 2013 unmissverständlich mitgeteilt, dass auch der vertraglich vereinbarte und zwingend einzuhaltende Fixtermin zum 31. Oktober 2012 nicht eingehalten wird. (…)
        
        
          Namens und in Vollmacht der [de vennootschap] erkläre ich hiermit den Rücktritt vom o.g. Software-Implementierungsvertrag. (…)”.  
        
      
      
      u. Voor de ontbinding bij de brief van 10 augustus 2012 had [de vennootschap] aan [de vennootschap naar Duits recht] in totaal  € 677.701,73 betaald.
      
      
        4.2.1
        In eerste aanleg heeft [de vennootschap naar Duits recht] na vermeerdering van eis in de nrs. 7 en 11 van haar conclusie van repliek, gevorderd dat de rechtbank, uitvoerbaar bij voorraad:
        a. [de vennootschap] zal veroordelen om aan [de vennootschap naar Duits recht] te betalen, 
        
          -wegens hoofdsom						€ 289.680,41 
          -wegens rente daarover tot 01.01.2013                	                          € 14.251,77 
          -wegens buitengerechtelijke incassokosten                                   € 9.012,- 
          -wegens rente daarover tot 01.01.2013                                          € 225,93, 
          te vermeerderen met de wettelijke vertragingsrente naar Duits recht voor handelstransacties (thans belopende 8%-punten boven de basisrente van de ECB) over € 289.680,41 en over € 9.012,- vanaf 1 januari 2013 tot de dag der algehele voldoening; 
        
        b. [de vennootschap] zal veroordelen om aan [de vennootschap naar Duits recht] als schadevergoeding te betalen € 798.370,36, te vermeerderen met 8% rente per jaar over dit bedrag vanaf 10 augustus 2012, althans vanaf 14 augustus 2013, steeds tot de dag der algehele voldoening; 
        c. [de vennootschap] zal veroordelen om aan [de vennootschap naar Duits recht] als vergoeding op grond van par. 649 BGB te betalen € 95.612,-, althans subsidiair € 69.375,- steeds te vermeerderen met 8% rente per jaar over dit bedrag vanaf 10 augustus 2012, althans vanaf 14 augustus 2014, steeds tot de dag der algehele voldoening,
        met veroordeling van [de vennootschap] in de proceskosten, inclusief de beslagkosten en nasalaris voor de advocaat van [de vennootschap naar Duits recht] . 
        
      
      
        4.2.2
        
          
            [de vennootschap] heeft in eerste aanleg in reconventie gevorderd dat de rechtbank, uitvoerbaar bij voorraad:
          Primair
        
        1. [de vennootschap naar Duits recht] zal veroordelen om aan [de vennootschap] de reeds betaalde facturen uit hoofde van ontbinding terug te betalen ten bedrage van € 677.701,73 en rente over dit bedrag vanaf 11 augustus 2012 (ad 8% punten boven de basisrente van de ECB), voorlopig begroot op € 35.456,51;
        2. [de vennootschap naar Duits recht] zal veroordelen om aan [de vennootschap] een schadevergoeding te betalen ten aanzien van de schade als gevolg van:
        ( a) de gemaakte kosten voor het inschakelen van derden in het kader van het project ten bedrage van € 316.527,86;
        ( b) de gemaakte kosten voor de programmering van de aanpassing van het PZ-nummer in de Huidige Software voor een tijdelijke (nood)oplossing bij gebrek aan een werkende ERP-Software ten bedrage van € 89.635,36;
        ( c) de interne kosten die [de vennootschap] heeft moeten maken in het kader van het project ten bedrage van € 251.554,40; en
        ( d) de verhoogde directe bedrijfskosten van [de vennootschap] als gevolg van het niet implementeren van de nieuwe ERP-Software heeft gemaakt ten bedrage van € 510.400,-;
        of -subsidiair- de zaak zal verwijzen naar een schadestaatprocedure ten aanzien van de schade die naar het oordeel van de rechtbank niet in eerste aanleg begroot kan worden, waaronder in ieder geval inbegrepen de hierboven genoemde schadeposten;
        3. de bovengenoemde bedragen te vermeerderen met de wettelijke rente (ad 8%-punten boven de basisrente van de ECB) vanaf de dag van opeisbaarheid, 11 augustus 2012, tot boven de basisrente van de ECB) vanaf de dag van opeisbaarheid, 11 augustus 2012, tot de dag van de algehele voldoening; en
        Subsidiair
        4. [de vennootschap naar Duits recht] zal veroordelen tot nakoming van haar verplichtingen, waaronder in ieder geval (i) de levering van de in april 2012 toegezegde technische documenten, de deelplannen en de kosteninschatting en (ii) het herstel van de reeds geleverde (gebrekkige) prestaties, waaronder de aanpassing en uitwerking van de design voor de IT-architectuur, de verbetering dan wel nadere uitwerking van de ECD’s en het inhalen en opnieuw uitvoeren van de ontwikkelingswerkzaamheden in de sprints; en
        5. [de vennootschap naar Duits recht] ten aanzien van de primaire vorderingen onder 1 t/m 3 dan wel de subsidiaire vordering onder 4 te veroordelen in de kosten van het geding in reconventie aan de zijde van [de vennootschap] gevallen.
        
      
      
        4.2.3
        De rechtbank heeft zich bevoegd verklaard en geoordeeld dat het geschil naar Duits recht moet worden beoordeeld. De rechtbank heeft vervolgens vastgesteld dat partijen een “Werkvertrag” hebben gesloten en dat het door [de vennootschap naar Duits recht] tot stand te brengen werk niet tot stand is gebracht. In elk geval voor een onderdeel van dit werk was afgesproken dat dit op een bepaalde datum klaar zou zijn, maar die datum is niet door [de vennootschap naar Duits recht] gehaald. [de vennootschap] heeft vervolgens, aldus de rechtbank, terecht de overeenkomst ontbonden omdat het werk bij regulier verder werken niet tijdig gereed zou zijn. Er zijn geen feiten of omstandigheden komen vast te staan aan de hand waarvan kan worden geconcludeerd dat [de vennootschap] alleen of overwegend verantwoordelijk is geweest voor dit niet tijdig gereed zijn. Nu krachtens par. 346 BGB een ontbinding leidt tot het terugdraaien van de reeds verrichte prestaties, moet de conventionele vordering worden afgewezen en de reconventionele vordering betrekking hebbende op teruggave van de door [de vennootschap] gedane betalingen worden toegewezen. De door [de vennootschap] gevorderde schadevergoeding is onvoldoende onderbouwd. Het bestaan van de schade is niet in rechte komen vast te staan, reden waarom de rechtbank de vordering tot verwijzing naar de schadestaatprocedure heeft afgewezen. Uiteindelijk heeft de rechtbank de conventionele vorderingen afgewezen met veroordeling van [de vennootschap naar Duits recht] , uitvoerbaar bij voorraad, in de proceskosten. In reconventie is [de vennootschap naar Duits recht] uitvoerbaar bij voorraad veroordeeld om aan [de vennootschap] te betalen € 677.701,73 vermeerderd met de Duitse wettelijke rente vanaf 11 augustus 2012. De proceskosten van de reconventie zijn gecompenseerd en het meer of anders door [de vennootschap] gevorderde is afgewezen.    
        
      
      
        4.3.1
        
          
            [de vennootschap naar Duits recht] vordert in het principaal appel na wijziging van eis en onder het voordragen van 24 grieven dat het hof, uitvoerbaar bij voorraad, 
          I.
          (zo nodig) onder verbetering van gronden, zal bekrachtigen het vonnis, op 3 december 2014 door de Rechtbank Limburg, afdeling burgerlijk recht, zittingsplaats Roermond gewezen, voor zover dit luidt: 
          'in reconventie 
        
      
    
    
      5.7
      
        wijst het meer of anders gevorderde af.' 
        II.
        zal vernietigen dit vonnis met betrekking tot de andere dicta dan hiervoor sub I genoemd, 
        en
        III.
        opnieuw rechtdoende: 
        
          in conventie:
      
      a. 
      
        
          [de vennootschap] zal veroordelen om aan [de vennootschap naar Duits recht] te betalen, 
        -wegens hoofdsom						€ 289.680,41 
        -wegens rente daarover tot 01.01.2013                	                          € 14.251,77 
        -wegens buitengerechtelijke incassokosten                                   € 9.012,- 
        -wegens rente daarover tot 01.01.2013                                          € 225,93, 
        te vermeerderen met de wettelijke vertragingsrente naar Duits recht voor handelstransacties ex par. 288 lid 2 BGB over € 289.680,41 en over € 9.012,- vanaf 1 januari 2013 tot de dag der algehele voldoening, 
        alsmede 
        b.
        
          [de vennootschap] zal veroordelen om aan [de vennootschap naar Duits recht] te betalen € 798.370,36 te vermeerderen met de wettelijke vertragingsrente naar Duits recht voor handelstransacties ex par. 288 lid 2 BGB over dit bedrag vanaf 10 augustus 2012, althans vanaf 14 augustus 2013, steeds tot de dag der algehele voldoening, 
        alsmede
        c.
        
          [de vennootschap] zal veroordelen om aan appellante te betalen € 95.612,-, althans subsidiair € 69.375,- steeds te vermeerderen met de wettelijke vertragingsrente naar Duits recht voor handelstransacties ex par. 288 lid 2 BGB vanaf 10 augustus 2012, althans vanaf 14 augustus 2014, steeds tot de dag der algehele voldoening 
        
          in reconventie: 
        a.
        
          [de vennootschap] in haar vorderingen niet-ontvankelijk zal verklaren, althans deze zal afwijzen; 
      
      b. 
      
        subsidiair, voor het geval het hof enige vordering van [de vennootschap] mocht toewijzen, dat het hof dit arrest niet uitvoerbaar bij voorraad zal verklaren, althans slechts uitvoerbaar bij voorraad zal verklaren onder de voorwaarde, dat [de vennootschap] eerst ten behoeve van [de vennootschap naar Duits recht] een bankgarantie volgens het model-Garantieformulier 1999 van de Nederlandse Vereniging van Banken heeft gesteld voor het volledige toegewezen bedrag plus 30% voor rente en kosten, althans [de vennootschap] eerst ten behoeve van [de vennootschap naar Duits recht] een andere door het hof te bepalen zekerheid heeft gesteld; 
        en daarnaast:
        
          [de vennootschap] zal veroordelen tot terugbetaling aan [de vennootschap naar Duits recht] van de bedragen, welke [de vennootschap naar Duits recht] (onder protest) krachten het bestreden vonnis d.d. 3 december 2014 aan [de vennootschap] mocht blijken onverschuldigd te hebben betaald, alsmede tot betaling van schadevergoeding, nader op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet, alle bedragen vermeerderd met de wettelijke vertragingsrente naar Duits recht, althans de wettelijke handelsrente naar Duits recht, althans de wettelijke handelsrente, van de dag van betaling, althans vanaf 28 april 2015, tot de dag der algehele voldoening;
        en daarnaast in conventie en in reconventie,
        
          [de vennootschap] zal veroordelen in de kosten van beide instanties, inclusief de beslagkosten en nasalaris voor de advocaat van [de vennootschap naar Duits recht] .
        
          [de vennootschap] voert verweer.
      
      
      
        4.3.2
        
          
            [de vennootschap] vordert in het incidenteel appel en na wijziging van eis en onder het voordragen van twee grieven dat het hof het vonnis van de rechtbank van 3 december 2014 zal vernietigen ten aanzien van de afwijzing van de vordering tot schadevergoeding in reconventie en alsnog:
          
            [de vennootschap naar Duits recht] veroordeelt om aan [de vennootschap] een schadevergoeding te betalen ten aanzien van de schade als gevolg van:
        
        ( a) de gemaakte kosten voor het inschakelen van derden in het kader van het project ten bedrage van € 285.422,49;
        ( b) de gemaakte kosten voor de programmering van de aanpassing van het PZ-nummer in de Huidige Software voor een tijdelijke (nood)oplossing bij gebrek aan een werkende ERP-Software ten bedrage van € 94.700,23;
        ( c) de interne kosten die [de vennootschap] heeft moeten maken in het kader van het project ten bedrage van € 193.533,-;
        ( d) de meerkosten van het nieuwe ERP-systeem dat door een andere leverancier is geïmplementeerd ter vervanging van het mislukte ERP-Project ten bedrage van € 263.591,66;
        ( e) de verhoogde directe bedrijfskosten die (zoals het hof “van” leest) [de vennootschap] als gevolg van het niet implementeren van de nieuwe ERP-Software heeft gemaakt ten bedrage van € 1.755.314,24;
        ( f) de buitengerechtelijke kosten van [de vennootschap] ten bedrage van € 10.724,28,
        
          of – subsidiair – de zaak te verwijzen naar een schadestaatprocedure ten aanzien van de schade die naar het oordeel van het hof (zoals het hof “uw rechtbank” leest) niet in deze procedure begroot kan worden, waaronder in ieder geval inbegrepen de hierboven genoemde schadeposten; 
          met veroordeling van [de vennootschap naar Duits recht] in de kosten van het geding (zowel in conventie als ook in reconventie) in beide instanties.
          
            [de vennootschap naar Duits recht] voert verweer.
        
        
        
          
            In het principaal en incidenteel appel
          
        
        
      
      
        4.4.1
        Partijen hebben zich over en weer verzet tegen de (vermeende) eiswijzigingen. [de vennootschap] in de nrs. 10.16 tot en met 10.21van haar memorie van antwoord in principaal appel en [de vennootschap naar Duits recht] op pag. 3-4 van haar memorie van antwoord in het incidenteel appel.
        
      
      
        4.4.2
        
          [de vennootschap] heeft aangevoerd in het duister te tasten wat de gestelde eiswijziging inhoudt en dat “volstrekt onduidelijk is waarop deze ziet”. Het hof gaat aan dat bezwaar voorbij omdat vergelijking van het uiteindelijk in eerste aanleg door [de vennootschap naar Duits recht] gevorderde zoals hiervoor in r.o. 4.2.1 is vermeld met de vordering van [de vennootschap naar Duits recht] zoals hiervoor in r.o. 4.3.1 is vermeld, duidelijk aan het licht brengt hoe beperkt die wijzigingen zijn. De in dit hoger beroep expliciete conclusie van [de vennootschap naar Duits recht] inhoudende dat, kort gezegd, bij toewijzing van enige vordering van [de vennootschap] , [de vennootschap] zekerheid dient te stellen is alleen ingediend in de reconventie waarin [de vennootschap] eisende partij is en betreft daarmee naar haar aard geen wijziging van een vordering in de zin van art. 130 Rv, zodat het hof ook wat dit betreft aan de bezwaren van [de vennootschap] voorbij gaat.
        
      
      
        4.4.3
        
          Het door [de vennootschap naar Duits recht] gemaakte bezwaar tegen de eiswijziging van [de vennootschap] houdt niet meer in dan dat [de vennootschap] haar eiswijziging heeft gebaseerd op feiten en omstandigheden die haar reeds in eerste instantie bekend waren, waarbij zij de producties 76, 77 en 78 heeft overgelegd waarover [de vennootschap] toen ook al de beschikking had. Die drie door [de vennootschap] overgelegde producties zijn, aldus [de vennootschap naar Duits recht] , incompleet en grote delen daarin zijn weggelakt. 
          Het hoger beroep dient mede om in eerste aanleg begane fouten te herstellen en het staat partijen krachtens art. 130 Rv jo. 353 Rv vrij om hun eis ook in hoger beroep te wijzigingen, zodat het hof voorbij gaat aan de stelling van [de vennootschap naar Duits recht] dat [de vennootschap] haar eis niet zou mogen wijzigen op grond van in eerste aanleg reeds bekende feiten en omstandigheden. Voor zover in de producties 76, 77 en 78 passages zijn weggelakt, is dit niet op een zodanige manier gedaan dat de eiswijziging moet worden geweigerd omdat deze in strijd komt met de eisen van een goede procesorde. Welke waarde aan die betreffende producties kan worden verleend gelet op al datgene dat is weggelakt, komt pas aan de orde indien (mede) aan de hand van die stukken beoordeeld moet worden of bepaalde feiten of stellingen door [de vennootschap] met die stukken voldoende zijn onderbouwd.
          Het hof zal dus recht doen op de vorderingen zoals partijen die in hun memories hebben geformuleerd. 
        
        
      
    
    
      4.5
      De over en weer ingestelde grieven leggen, met inachtneming van de devolutieve werking van het appel, het geschil in volle omvang aan het hof voor. De grieven zullen daarom niet afzonderlijk worden beoordeeld.
      
    
    
      4.6
      Het hof sluit zich aan bij de oordelen van de rechtbank en meningen van beide partijen dat de Nederlandse rechter bevoegd is, dat op de onderhavige zaak Duits recht van toepassing is en dat partijen een zogenaamd “Werkvertrag” hebben gesloten waarop in elk geval par. 631 e.v. Bürgerliches Gesetzbuch (hierna BGB) van toepassing is.
      
      
        4.7.1
        De door het hof te geven oordelen over de over en weer ingestelde vorderingen hangen in elk geval af van het antwoord op de vraag of partijen inderdaad zijn overeengekomen een, zoals in de brief van 10 augustus 2012 als ontbindingsgrond is vermeld, “Fertigstellung bis spätestens zum 31. Oktober 2012” of, zoals verder in die brief is vermeld, “Der damit geschuldete Erfolg (Implementierung einer den neuen gesetzlichen Anforderungen genügenden Software bis Oktober 2012) ist nicht angetreten bzw. wird auch nicht eintreten”. In het Nederlands: hebben partijen als fatale termijn 31 oktober 2012 afgesproken en is deze niet gehaald door [de vennootschap naar Duits recht] of was op 15 mei 2012, toen [de vennootschap] de projectstop afkondigde, al voldoende duidelijk dat [de vennootschap naar Duits recht] op 31 oktober 2012 niet klaar zou kunnen zijn? 
        
      
      
        4.7.2
        Het dossier bevat wat dit betreft enerzijds aanwijzingen dat partijen als fatale termijn 31 oktober 2012 zijn overeengekomen. Het hof noemt bij wijze van voorbeeld een aantal van die aanwijzingen. Zo is er de tijdlijn in sheet 4 van productie 14 bij conclusie van antwoord in conventie (een powerpoint presentatie van [de vennootschap naar Duits recht] ) die eindigt eind december 2012. Er zijn verder de hiervoor in r.o. 4.1 sub e door [de vennootschap naar Duits recht] opgemaakte notulen van de bespreking op 23 november 2011. Daarin is vermeld “Das Projekt muss zwingend bis 31.12.2012 abgeschlossen sein und in Echtbetrieb genommen werden.” Het door [de vennootschap naar Duits recht] opgestelde, maar door partijen niet ondertekende proposal (zie r.o. 4.1 sub d en f) houdt in art. 1 in “The project is planed till the 1.1.2013 “Going Live with AX2012”. Ten slotte heeft het toen nog laatste BD 7 in productie 25 antwoord in conventie als aanvangsdatum 6 augustus 2012 en als eindedatum (“fertig stellen”) 19 oktober 2012. 
        
      
      
        4.7.3
        Anderzijds ontbreekt er een door beide partijen ondertekende overeenkomst waarin duidelijk een fatale termijn is genoemd. [de vennootschap naar Duits recht] heeft weliswaar in haar e-mailbericht van 27 november 2011 (productie 19 conclusie van antwoord in conventie (zie pag. 17 van haar memorie van grieven) vermeld dat zij zich bewust is van de “hohe Relevanz” van 31 december 2012, maar ook “dass es bestimmte Funtionalitäten in der Software geben wird, die von den Projektgremien gemeinschaftlich zurück priorisiert und somit erst im ersten Quartal 2013 erledigt sein werden”. [de vennootschap] heeft verder zelf in haar e-mail van 23 december 2011 (r.o. 4.1 sub f) vermeld dat zij het proposal niet wil ondertekenen “Da das Volumen sehr gross ist und die Beschreibung der Aufgaben (mit detailliert beschriebenen Teilmodulen) heute noch nicht möglich ist, (…)”. Het hof acht het niet zonder meer voorstelbaar dat terwijl er nog geen sprake is van een opgavenbeschrijving met voldoende gedetailleerde deelmodulen ( [de vennootschap] schrijft in haar conclusie van antwoord in conventie in nr. 3.20 dat een omschrijving van alle taken en de verschillende onderdelen van de te implementeren ERP-Software op dat moment nog niet mogelijk was), toch een fatale termijn zou zijn afgesproken tussen partijen. Het hof acht het voorts voorshands niet onvoorstelbaar dat aan dergelijke fatale termijnen bij projecten als het onderhavige een prijskaartje hangt. Het hof volgt, gelet op deze passage, dan ook niet zonder meer de strikte scheiding die [de vennootschap] in onder meer de nrs. 3.21 en 3.22 van haar conclusie van antwoord in conventie lijkt te trekken tussen enerzijds de volgens haar definitief gesloten “materiele inhoud” van de overeenkomst inclusief de fatale termijn en anderzijds de financiële inhoud van de overeenkomst waarvan de randvoorwaarden nog niet definitief waren. Dat de kennelijk door de Duitse wet voorgeschreven datum van 1 januari 2013 voor de omnummering van de medicijncode (“Pharmazentralnummer”) van zeven cijfers naar acht cijfers (zie r.o. 4.1 sub d) voor [de vennootschap] een zeer belangrijke datum was, betekent niet zonder meer dat die datum in de overeenkomst tussen [de vennootschap naar Duits recht] en [de vennootschap] dus heeft te gelden als fataal. Ook van belang is dat niet de complete software door [de vennootschap naar Duits recht] zou worden gemaakt. Overeengekomen was immers dat een onderdeel van het project, het Pharmamodule, door een derde, [externe ontwikkelaar] , zou worden gemaakt. Tenslotte verhoudt de stelling van [de vennootschap] dat met 31 oktober 2012 een fatale termijn is gegeven, zich niet zonder meer met de door haar gelaste projectstop waarvan naar eigen zeggen bij bericht van 27 juni 2012 ”Ende zur Zeit nicht vorhersehbar” is. Het lijkt toch voorshands tamelijk vanzelfsprekend dat als juist voor [de vennootschap] 31 oktober 2012 (of 1 januari 2013) een fatale datum was, zij in elk geval zou hebben vermeld dat zij, gelet op de tussen partijen afgesproken fatale datum, zich op zeer korte termijn weer bij [de vennootschap naar Duits recht] zou melden (in plaats van dit volledig open te laten).  
        
      
      
        4.7.4
        Al met al zal het hof thans dan ook nog geen oordeel geven over de vraag of partijen al dan niet een fatale termijn zijn overeengekomen. Vooralsnog laat het hof het bij de constatering dat indien partijen een fatale termijn zouden zijn overeengekomen, op het e-mailbericht van [de vennootschap naar Duits recht] van 27 april 2012 (r.o. 4.1 sub o) waarin [de vennootschap naar Duits recht] fase 2 laat aflopen op 13 februari 2013 en fase 3 op 20 maart 2013, een stevige reactie van [de vennootschap] had mogen worden verwacht. [de vennootschap] laat op dit bericht niet meer volgen dan het e-mailbericht van 15 mei 2012 (r.o. 4.1 sub q) en de brief van 15 mei 2012 (r.o. 4.1 sub r), waarin niet wordt gerept over het niet halen van een fatale termijn. In de brief van 15 mei 2012 wordt alleen meegedeeld dat [de vennootschap] de werkzaamheden wil bevriezen waarbij als enige reden wordt genoemd de fusie van [de vennootschap] . De brief sluit zelfs af met de opmerking dat [de vennootschap] er niet aan twijfelt dat de gemeenschappelijke werkzaamheden snel zullen worden hervat. Ook uit het feit dat [de vennootschap] vervolgens pas bij brief van 10 augustus 2012 inhoudelijk van zich laat horen blijkt niet dat met de in de diverse stukken genoemde datum van 31 oktober 2012 een fatale termijn is overeengekomen. 
        
      
      
        4.7.5
        Voor zover [de vennootschap] heeft aangevoerd dat aan de zeven (en later negen) BD’s fatale termijnen zijn verbonden, gaat het hof hieraan voorbij. Uit niets blijkt dat de voor die BD’s genoemde data meer waren dan voorgenomen richtdata, vergelijkbaar met richtdata bij bijvoorbeeld de bouw van een huis, waar de einddatum een fatale termijn kan opleveren, maar een genoemde datum waarop bijvoorbeeld de fundering moet zijn gestort, vaak niet meer is dan een planning. Dit doet niet af aan de mogelijkheid dat een storting van die fundering zo laat kan hebben plaatsgevonden dat daaruit moet worden geconcludeerd dat het huis niet op tijd af zal zijn. Het hof begrijpt dat [de vennootschap] inderdaad stelt dat [de vennootschap naar Duits recht] met een of meer van die BD’s zo laat was dat [de vennootschap naar Duits recht] nooit meer op tijd klaar kon zijn met het project, maar de juistheid van die stelling laat zich op dit moment niet door het hof vaststellen
        
      
      
        4.7.6
        Indien komt vast te staan dat partijen een fatale termijn zijn overeengekomen, doet het antwoord op de vraag of [de vennootschap] na de totstandkoming van die fatale termijn al dan niet aanvullende deelopdrachten en/of meerwerk aan [de vennootschap naar Duits recht] heeft opgedragen niet ter zake. Indien die namelijk tot overschrijding van de fatale termijn zouden hebben kunnen leiden, was het voorshands aan [de vennootschap naar Duits recht] om daarover tijdig duidelijkheid te verschaffen en bij acceptatie van een aanvullende deelopdracht en/of meerwerkopdracht expliciet mee te delen dat en waarom die aanvullende deelopdrachten en/of meerwerkopdracht tot overschrijding van die termijn zouden leiden. [de vennootschap naar Duits recht] werd immers per uur betaald zodat aanvullende deelopdrachten en/of meerwerk ook door het inschakelen van meer mankracht zouden kunnen worden uitgevoerd. Het hof laat dan nog daar dat [de vennootschap naar Duits recht] met de enkele benoeming van die gestelde aanvullende deelopdrachten en meerwerken inhoudende dat [de vennootschap] met nieuwe functies kwam als productgegevensblad, CRM upgrade, support for user interfaces, nieuwe kortingsregeling en het genereren van extra testdocumenten (nr. 6, pag 6 memorie van grieven), een nietszeggende opsomming heeft gegeven. Zonder nadere maar ontbrekende toelichting volgt uit alleen deze opsomming niet dat het voor [de vennootschap] voldoende duidelijk had moeten zijn dat voor zover zij een fatale termijn voor ogen had, die termijn niet meer gehaald zou kunnen worden door die extra opdrachten. [de vennootschap naar Duits recht] heeft zelfs niet bij benadering vermeld hoeveel extra tijd met die genoemde extra opdrachten zou zijn gemoeid.
        
      
      
        4.8.1
        Een tweede belangrijke vraag die moet worden beantwoord is of [de vennootschap] terecht op 10 augustus 2012 de overeenkomst heeft ontbonden. Als ontbindingsredenen heeft [de vennootschap] in de brief van 10 augustus 2012 aangevoerd dat het te behalen doel onbereikbaar was geworden omdat Sycor de overeenkomst met [de vennootschap naar Duits recht] had opgezegd (Mit Aufkündigung der Geschäftsbeziehung seitens der Sycor (…) war de facto das Vertragsziel noch nicht einmal dem Grunde nach erreichbar), waardoor [de vennootschap naar Duits recht] niet meer beschikt over voldoende kennis om het project ten einde te brengen (Mangels des erforderlichen Know-hows bestand Einigkeit, dass die vertragliche Einbindung der Firma Sycor (…) unabdingbar war). Verder zou [de vennootschap naar Duits recht] eenzijdig de fatale termijn van 31 oktober 2012 hebben verlegd naar maart 2013 (Zudem haben Sie mit eigenmächtigen Verschieben des Projektziels auf März 2013 unmisverständlich mitgeteilt, dass auch der vertraglich vereinbarte un zwingend einzuhaltende Fixtermin zum 31. Oktober 2012 nicht eingehalten wird). Voor de vraag of partijen inderdaad een fatale termijn hebben afgesproken, verwijst het hof naar r.o. 4.7 hiervoor. 
        
      
      
        4.8.2
        De vraag of Sycor inderdaad voor 15 mei 2012 haar medewerking definitief heeft gestaakt kan evenmin aan de hand van de huidige stukken in het dossier met redelijke mate van zekerheid worden beantwoord. Uit niets blijkt dat [de vennootschap] en [de vennootschap naar Duits recht] zijn overeengekomen dat [de vennootschap naar Duits recht] een schriftelijke overeenkomst met Sycor moest hebben, zodat het ontbreken daarvan niet kan leiden tot een tekortkoming zijdens [de vennootschap naar Duits recht] . Verder valt uit het e-mailbericht van 4 mei 2012 (r.o. 4.1 sub p) niet met voldoende zekerheid af te leiden dat Sycor een definitief einde had gemaakt aan haar samenwerking met [de vennootschap naar Duits recht] . Er staat niet meer dan dat Sycor een schriftelijke toezegging heeft gedaan, maar dat “die Erbringung der zugesagten Leistungen durch Sycor nicht gewährleistet” is. Dit leest het hof niet zonder meer als een definitieve en onherroepelijke terugtred van Sycor. Voor zover overigens sprake is van een terugtred door Sycor op grond waarvan [de vennootschap] eventueel het recht zou hebben om de overeenkomst te ontbinden, moet deze terugtred vóór 15 mei 2012 zijn geweest. Gelet op de bevriezing door [de vennootschap] bij brief van 15 mei 2012 hoefde [de vennootschap naar Duits recht] op eventuele latere terugtred-mededelingen van Sycor niet te reageren, zodat zij dus niet gehouden was om naar aanleiding van een mogelijke mededeling Sycor van haar ongelijk te overtuigen. Er zal dus nog moeten worden vastgesteld dat Sycor zich definitief heeft teruggetrokken én dat deze terugtred vóór 15 mei 2012 heeft plaatsvonden en door Sycor aan [de vennootschap naar Duits recht] is meegedeeld. 
        
      
      
        4.9.1
        Naast de vraag of (i) partijen een fatale termijn zijn overeengekomen, (ii) de vraag of al op 15 mei 2012 voldoende duidelijk was dat [de vennootschap naar Duits recht] deze termijn niet zou halen, (iii) de vraag of Sycor al dan niet voor 15 mei 2012 definitief is teruggetreden, is een niet onbelangrijke te beantwoorden vraag hoe de kwaliteit van de over en weer door partijen al geleverde prestaties was. Het is het hof uit de door beide partijen overgelegde producties wat dat betreft duidelijk dat het project niet vlekkeloos verliep. Aan de hand van het door partijen verder over en weer gestelde bezien in het licht van de overgelegde producties, kan het hof niet vaststellen dat sprake was van een “katastrophale Leistung von [de vennootschap naar Duits recht] ” zoals [de vennootschap] zonder enige onderbouwing schrijft in het e-mailbericht van 15 mei 2012 (r.o. 4.1 sub q). Uit de mededeling in de brief van 15 mei 2012 (r.o. 4.1 sub r) inhoudende “Wir haben keine Zweifel daran, dass wir schon bald die gemeinsame Arbeit wieder beginnen können”, volgt eerder dat [de vennootschap] toch nog rekende op een goede afloop. Wat [de vennootschap] vervolgens heeft ontdekt aan door [de vennootschap naar Duits recht] gepleegde maar voor 15 mei 2012 niet ontdekte tekortkomingen in het bijna drie maanden durend onderzoek tussen 15 mei 2012 en 10 augustus 2012, welke tekortkomingen naar eigen zeggen van [de vennootschap] (nr. 7.2 conclusie van antwoord in conventie) zouden maken dat voortzetting van de samenwerking tot een ramp zou leiden, heeft [de vennootschap] niet duidelijk gemaakt. Dat de verhoudingen met [de vennootschap naar Duits recht] en/of de door [de vennootschap naar Duits recht] geleverde prestaties zo slecht waren dat [de vennootschap] uit strategische overwegingen moest liegen, zoals zij in feite aanvoert in nr. 7.2 van haar conclusie van antwoord in conventie, is alleen al onvoldoende onderbouwd om serieus te nemen. Als uitgangspunt heeft dan ook te dienen dat [de vennootschap] op 15 mei 2012 geen redenen had om er aan te twijfelen dat partijen weer snel tezamen aan het werk zouden gaan. 
        
      
      
        4.9.2
        Partijen zijn het erover eens dat ook [de vennootschap] prestaties moest leveren en wel, zo blijkt uit r.o. 4.1 sub j, de “Requirement documents”, BRD’s en FRD’s. Deze moesten tijdig en deugdelijk zijn. Over het antwoord op de vraag of aldus door [de vennootschap] is gepresteerd, verschillen partijen van mening. [de vennootschap naar Duits recht] voert aan dat [de vennootschap] deze documenten niet tijdig af had en dat niet al het aangeleverde deugdelijk was. Welke documenten niet af waren en waarin de ondeugdelijkheden zaten, is door [de vennootschap naar Duits recht] voor het hof onvoldoende verduidelijkt. [de vennootschap] voert aan deze documenten tijdig en juist te hebben geleverd (zie nr. 7.44 memorie van antwoord in principaal appel). [de vennootschap] verwijst hierbij naar de door haar bij conclusie van antwoord in conventie overgelegde producties 26 en 27. Zonder nader onderzoek kan het hof niet vaststellen of en zo ja hoe uit die producties blijkt dat het door [de vennootschap] geleverde goed van kwaliteit was en tijdig was aangeleverd. 
        
      
      
        4.9.3
        Partijen zijn het erover eens dat [de vennootschap naar Duits recht] 41 ECD’s + modules moest leveren. Zij zijn het er ook over eens dat [de vennootschap naar Duits recht] begin februari 2012 7 ECD’s had geleverd (zie pag. 19 en pag. 45 memorie van grieven en pag. 60 memorie van antwoord in principaal appel). [de vennootschap] stelt dat deze 7 geleverde ECD’s deels gebrekkig waren (ook nr. 7.44 memorie van antwoord in principaal appel). Ook dit kan het hof niet zonder nader onderzoek vaststellen. Het hof kan evenmin zonder nader onderzoek vaststellen of het feitelijk onmogelijk was dat [de vennootschap naar Duits recht] de resterende 34 ECD’s + modules voor 31 oktober 2012, indien komt vast te staan dat dit een fatale termijn is, zou hebben kunnen maken. Het hof kan evenmin vaststellen of [externe ontwikkelaar] , die onafhankelijk van [de vennootschap naar Duits recht] de Pharmamodule moest maken en daartoe in elk geval niet eerder dan in maart 2012 de opdracht kreeg (zie nrs. 3.27 en 3.36 sub a memorie van antwoord principaal appel en nr. 3.36a: begin maart), deze opdracht zodanig tijdig af had of af had gehad dat [de vennootschap naar Duits recht] deze nog tijdig had kunnen integreren. 
        
      
    
    
      4.10
      Gelet op al het vorenstaande en met inachtneming van het feit dat in eerste aanleg geen comparitie van partijen is gehouden, acht het hof allereerst een comparitie van partijen op zijn plaats. Tijdens deze comparitie zal aan de orde komen in welke volgorde de hiervoor genoemde vragen volgens partijen beantwoord moeten worden. Het hof merkt hierbij voor de duidelijkheid op dat niet valt uit te sluiten dat getuigenbewijslevering moet volgen ter beantwoording van de vraag of partijen al dan niet een fatale termijn zijn overeengekomen. Getuigenbewijslevering lijkt verder voor de hand te liggen indien de vraag moet worden beantwoord of Sycor zich definitief uit het project heeft teruggetrokken vóór 15 mei 2012. Ter beantwoording van de vraag of [de vennootschap] alle benodigde Requirement documents”, zijnde BRD’s en FRD’s deugdelijk heeft geleverd, ligt benoeming van een of meer deskundigen voor de hand. Dit zelfde geldt ook indien de vraag moet worden beantwoord of [de vennootschap naar Duits recht] met inachtneming van het door haar tot 15 mei 2012 gepresteerde, in redelijkheid het werk af zou kunnen hebben gehad op 31 oktober 2012 – indien eerst komt vast te staan dat dit de laatste dag was van een fatale termijn - indien de Projectstop niet door [de vennootschap] was afgekondigd. Deskundigenbenoeming ligt eveneens voor de hand ter beantwoording van de vraag of de door [de vennootschap naar Duits recht] gemaakte 7 ECD’s kwalitatief aan de maat waren. In dit kader dient bij de comparitie ook aan de orde te komen of feitelijk kan worden vastgesteld wat op de peildatum van 15 mei 2012 de stand van zaken was wat betreft de ECD’s en de Requirement Documents. De eventueel te benoemen deskundige(n), over wiens(hun) identiteit en welke vragen hij(zij) moet(en) beantwoorden, eveneens van gedachten kan worden gewisseld, moet(en) immers de aan hem(hen) te stellen vragen beantwoorden aan de hand van hetgeen op 15 mei 2012 klaar was. Het hof geeft partijen in overweging om voorafgaand aan de comparitie met elkaar te overleggen teneinde te bezien op welke van de hiervoor genoemde punten zij elkaar kunnen vinden. Dit geldt met name de vraag wat de stand van zaken was op 15 mei 2012, welke deskundige(n) eventueel kan (kunnen) worden benoemd en welke vragen de deskundige(n) moeten worden gesteld. De comparitie zal verder worden gebruikt om een schikking te beproeven. 
      
    
    
      4.11
      Het hof zal iedere verdere beslissing aanhouden.
      
      
    
  
  
    
      5De uitspraak
    
    
      Het hof:
    
    
    
      
        in het principaal en incidenteel appel:
      
    
    
    
      gelast een comparitie van partijen ter verkrijging van nadere inlichtingen van partijen over in elk geval de hiervoor in r.o. 4.10 genoemde punten en ten einde een minnelijke regeling te beproeven;
    
    
    
      benoemt mr. J.R. Sijmonsma tot raadsheer-commissaris ten overstaan van wie de comparitie van partijen zal plaatsvinden;
    
    
    
      verwijst de zaak naar de rol van 24 oktober 2017 voor opgave van de verhinderdata van partij(en) en hun advocaten in de periode van 4 tot 12 weken na de datum van dit arrest;
    
    
    
      bepaalt dat de raadsheer-commissaris na genoemde roldatum dag en uur van de comparitiezitting zal vaststellen;
    
    
    
      houdt iedere verdere beslissing aan.
    
    
    
      Dit arrest is gewezen door mrs. B.A. Meulenbroek, R.R.M. de Moor en J.R. Sijmonsma en in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 10 oktober 2017.
    
    
    
      	griffier						rolraadsheer