ECLI:NL:GHAMS:2014:4885, Gerechtshof Amsterdam, 25-11-2014, 200.158.426/01 OK
Gerechtshof Amsterdam — Uitspraak 
Datum: 2014-11-25 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht; Ondernemingsrecht

Samenvatting: OK, Enquete, 50-50 aandeelhouders en echtelieden in scheiding, één daarvan is bestuurder, patsstelling AvA en feitelijke onmogelijkheid adequate besluitvorming in bestuur door beslissingsmacht bij de bestuurder, maar know-how en administratie bij niet-bestuurder. Onderzoek. Schorsing bestuurder en benoeming OK-bestuurder met beheer over de aandelen minus 1 per aandeelhouder.

beschikking
      ___________________________________________________________________ 
    
    
    
      
        GERECHTSHOF TE AMSTERDAM
      
      
        ONDERNEMINGSKAMER
      
    
    
    
    
      zaaknummer: 200.158.426/01 OK
    
    
    
      beschikking van de Ondernemingskamer van 25 november 2014
    
    
    
      inzake
    
    
    
    
      
        
          [verzoeker]
        ,
      wonende te [xxx],
      
        VERZOEKER,
      advocaat: mr. E.F. Renes, kantoorhoudende te Amsterdam,
    
    
    
    
      t e g e n
    
    
    
    
      de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
      
        H.R.C. HOLDING B.V.,
      gevestigd te Amsterdam,
      
        VERWEERSTER,
      advocaat: mr. J. van Embden, kantoorhoudende te Amstelveen.
    
    
    
    
  
  
    
      1Het verloop van het geding
    
    
      1.1
      In het vervolg zullen partijen (ook) als volgt worden aangeduid:
      
        
          verzoeker met [verzoeker];
        
        
          verweerster met HRC.
        
      
      
    
    
      1.2
      
        [verzoeker] heeft bij op 27 oktober 2014 ter griffie van de Ondernemingskamer ingekomen verzoekschrift met producties de Ondernemingskamer verzocht bij uitvoerbaar bij voorraad verklaarde beschikking - zakelijk weergegeven - 
      
        
          een onderzoek te bevelen naar het beleid en de gang van zaken van HRC over de periode vanaf augustus 2014;
        
        
          bij wege van onmiddellijke voorziening voor de duur van het geding,
        
      
      
        primair, om [A] (hierna: [A]) te schorsen als bestuurder van HRC, onder gelijktijdige benoeming van [verzoeker] als zelfstandig vertegenwoordigingsbevoegd bestuurder, althans (indien [A] niet wordt geschorst) te bepalen dat de stem van [verzoeker] bij besluitvorming in het bestuur van HRC doorslaggevend is, al dan niet onder gelijktijdige benoeming van een of meer commissarissen met bepaling dat  besluiten van het bestuur niet kunnen worden uitgevoerd zonder goedkeuring van de commissaris(sen), althans
        subsidiair, om [A] te schorsen als statutair directeur van HRC, onder gelijktijdige benoeming van een onafhankelijke derde als zelfstandig vertegenwoordigingsbevoegd bestuurder; 
      
      3. bij wege van onmiddellijke voorziening voor de duur van het geding te bepalen:
      dat artikel 11, tweede lid, van de statuten van HRC buiten werking wordt gesteld en daarvoor een bepaling in de plaats te stellen op grond waarvan bij elke rechtshandeling waarbij een bestuurder van HRC een direct, dan wel indirect, tegenstrijdig belang heeft met HRC, die bestuurder niet bevoegd is HRC te vertegenwoordigen tenzij de algemene vergadering van aandeelhouders de rechtshandelingen vooraf heeft goedgekeurd;
      4. HRC te veroordelen in de kosten van het geding.
      
    
    
      1.3
      
        HRC heeft bij op 5 november 2014 ter griffie van de Ondernemingskamer ingekomen verweerschrift met producties, tevens inhoudend een zelfstandig verzoek, verzocht – zakelijk weergegeven – 
        primair, het verzoek van [verzoeker] af te wijzen;
        subsidiair, indien een onderzoek wordt bevolen, te bepalen dat dit onderzoek betrekking heeft op de afgelopen 20 jaar;
        meer subsidiair, indien de Ondernemingskamer een onmiddellijke voorziening treft, [A] in staat te stellen haar werk als bestuurder te doen, mogelijk met benoeming van een commissaris, en
        nog meer subsidiair, - zo begrijp de Ondernemingskamer - een onafhankelijke derde als enig bestuurder te benoemen.
        Voorts heeft HRC bij wijze van zelfstandig verzoek  :
        - haar hiervoor vermelde meer subsidiaire verzoek herhaald;
        - verzocht [verzoeker] te verplichten een reeks vragen te beantwoorden, binnen 48 uur na betekening van de door de Ondernemingskamer te nemen beschikking, op last van een dwangsom van € 5.000 voor iedere dag dat [verzoeker] in gebreke blijft die vragen te beantwoorden;
        Een en ander met compensatie van kosten.  
      
      
    
    
      1.4
      De verzoeken zijn behandeld ter openbare terechtzitting van de Ondernemingskamer van 13 november 2014. Bij die gelegenheid hebben de advocaten de standpunten van de door hen vertegenwoordigde partijen toegelicht aan de hand van – aan de Ondernemingskamer en de wederpartijen – overgelegde pleitaantekeningen. Ter zitting zijn vragen van de Ondernemingskamer beantwoord en nadere verklaringen afgelegd door [verzoeker] en aan diens zijde [W] en [V], respectievelijk administrateur en belastingadviseur van HRC, alsmede – van de zijde van HRC – door [A], als bestuurder van HRC, [B] en [C], respectievelijk de dochter en schoonzoon van [verzoeker] en [A]. Partijen is vooraf medegedeeld dat het onderzoek ter zitting zich zal beperken tot het verzoek tot het treffen van onmiddellijke voorzieningen. Desgevraagd hebben partijen verklaard ermee in te stemmen dat thans over het volledige verzoek en het volledige tegenverzoek zal worden beslist.  
      
        
        
      
    
  
  
    
      2De feiten
    
    
      De Ondernemingskamer gaat uit van de volgende feiten:
    
    
    
      2.1
      HRC, opgericht in 1995, is een houdstervennootschap die alle aandelen houdt in het kapitaal van Musker Beheer B.V. en Rolling Stones Vastgoed B.V. HRC is tevens enig bestuurder van deze dochtervennootschappen. [verzoeker] is in 2000 teruggetreden als bestuurder van HRC. Sedert 5 juli 2000 is [A] bestuurder van HRC. Zij is thans de enige bestuurder.
      
    
    
      2.2
      Musker Beheer B.V. houdt zich bezig met de verhuur van vier (naar de Ondernemingskamer begrijpt) tot haar vermogen behorende panden te Amsterdam en Delft die tezamen een bruto-huuropbrengst genereren van ca. € 500.000 per jaar. Rolling Stones Vastgoed B.V. ontplooit geen activiteiten.
      
    
    
      2.3
      
        [verzoeker] en [A] houden – ieder voor 50% – de aandelen in HRC. Zij zijn in algehele gemeenschap van goederen gehuwd, maar hun huwelijk is sedert 2009 ontwricht en zij leven feitelijk van elkaar gescheiden.  
      
    
    
      2.4
      Op 28 januari 2014 hebben de aandeelhouders van HRC besloten aan hen € 200.000 als dividend uit te keren.   
      
    
    
      2.5
      Op 20 oktober 2014 is, in opdracht van [A], in totaal € 68.556 van rekeningen van HRC en Musker Beheer B.V. overgemaakt naar een bankrekening van [A].
      
    
    
      2.6
      
        In een e-mail van [W] ([W] Fiscale & Financiële Dienstverlening) aan [verzoeker] van 20 oktober 2014 is onder meer het volgende vermeld:
        
          “Vanuit [HRC] zijn per 20 oktober 2014 € 49.000 en € 2.600 overgeboekt naar rekening (...). Vanuit Musker Beheer BV is per 20 oktober 2014 € 16.956 overgeboekt naar rekening (…). 
          
          In totaal dus € 68.556. Omdat er binnen korte termijn betalingen moeten worden verricht (crediteuren, lonen, belastingen en aflossingen leningen) kunnen deze niet worden uitgevoerd. Dit zal (…) de bedrijfsvoering in gevaar brengen.”
        
      
      
    
    
      2.7
      In een brief van [W] aan HRC, ter attentie van [A], van 23 oktober 2014, is vermeld dat voor het derde kwartaal 2014 namens Musker Beheer B.V. aangifte omzetbelasting is gedaan en dat daarop uiterlijk 31 oktober 2014 € 15.313 moet zijn betaald. Voorts dient uiterlijk 31 oktober 2014 op aangifte over het tijdvak september 2014 door HRC loonheffing te zijn betaald en worden er eind oktober aflossingen en rente van een rekening van Musker Beheer B.V. afgeschreven. [W] verzoekt HRC in deze brief ‘met klem’ het saldo van de bankrekeningen aan te zuiveren, zodat voormelde betalingen ook daadwerkelijk kunnen worden verricht.
      
      
    
  
  
    
      3De gronden van de beslissing
    
    
      3.1
      
        [verzoeker] heeft aan zijn verzoek ten grondslag gelegd dat [A] de belangen van HRC ernstig heeft geschaad door de op de rekeningen van haar en Musker Beheer B.V. aanwezige middelen naar haar eigen bankrekening over te maken, met als gevolg dat die vennootschappen mogelijk niet meer aan hun betalingsverplichtingen tegenover onder meer werknemers, banken en Belastingdienst kunnen voldoen. [verzoeker] stelt dat deze gang van zaken blijk geeft van een onaanvaardbare verstrengeling van de belangen van ([A] als bestuurder van) HRC en van [A] als aandeelhouder dan wel in privé. Aldus vormt het leeg halen van de rekeningen van HRC en Musker Beheer B.V. een gegronde reden om aan een juist beleid en een juiste gang van zaken van HRC te twijfelen.  
      
    
    
      3.2
      HRC heeft – samengevat en voor zover van belang – aangevoerd dat zij en [A] voor vermoedelijk tonnen zijn benadeeld als gevolg van onttrekkingen door [verzoeker] aan het vermogen van HRC. Tot voor kort had de administrateur [W]  de beschikking over de bankrekeningen van HRC en haar dochtervennootschappen en hij voerde betalingen uit in opdracht van [verzoeker]. Daar heeft [A] een einde aan gemaakt. Zij heeft het haar toekomende dividend gedeeltelijk) ‘veilig gesteld’ door € 68.556 van de rekeningen van HRC en Musker Beheer B.V. op te nemen, omdat zij niets heeft ontvangen van de dividenduitkering van € 200.000 waartoe in januari 2014 is besloten. 
      
    
    
      3.3
      Naar het oordeel van de Ondernemingskamer is niet gebleken van enige zakelijke grond voor de overboeking van voormelde € 68.556 naar een bankrekening van [A]. Het motief dat daarvoor namens HRC is aangevoerd (het veiligstellen van het aan [A] toekomende dividend als vermeld onder 3.2) is onverenigbaar met de omstandigheid dat, zoals  ter terechtzitting namens [verzoeker] – en niet voldoende weersproken door HRC – is verklaard,  de dividenduitkering van € 200.000 waartoe op 28 januari 20014 was besloten, reeds begin 2014 heeft plaatsgevonden door verrekening met een tot het gemeenschappelijk vermogen van [verzoeker] en [A] behorende rekening-courantschuld aan HRC. Aangenomen moet dus worden dat [A] ten tijde van de onttrekking van € 68.556 geen aanspraak meer had op uitkering van enig dividend. Daar komt bij dat [A] door de overboekingen feitelijke betalingsonmacht van HRC en Musker Beheer B.V. lijkt te hebben gecreëerd.
      
    
    
      3.4
      Voorts is ter terechtzitting gebleken dat [A] de afgelopen zeven jaar – naar haar zeggen, omdat [verzoeker] haar dat onmogelijk heeft gemaakt en haar intimideerde – feitelijk niet als bestuurder van HRC fungeerde.   Haar activiteiten als bestuurder zouden zich in die periode hebben beperkt tot het op verlangen van [verzoeker] plaatsen van handtekeningen. Uit de stellingen van partijen blijkt dat [verzoeker] in (ieder geval ) deze periode feitelijk fungeerde als bestuurder van HRC. Deze verdeling van taken en verantwoordelijkheden en de wijze waarop die taken werden uitgeoefend roept naar het oordeel van de Ondernemingskamer vragen op over de juistheid van het beleid en de gang van zaken van HRC. Verder is gebleken dat [A] (thans) geen inzicht heeft in het reilen en zeilen van HRC en Musker Beheer en niet beschikt over de administratie van HRC en Musker Beheer, die zich onder (adviseurs van) [verzoeker] bevindt, en dat zij geen onbelemmerde toegang heeft tot het kantoor. Deze omstandigheden, gecombineerd met de – naar ook ter terechtzitting is gebleken – ernstig ontwrichte persoonlijke verhouding tussen [verzoeker] en [A], leiden naar het oordeel van de Ondernemingskamer tot de conclusie dat tevens sprake is van een impasse, zowel op het niveau van de aandeelhouders, waar de stemmen staken, als op het niveau van het bestuur, waar feitelijke omstandigheden in de weg staan aan adequate besluitvorming. . 
      
    
    
      3.5
      De impasse vormt een reële bedreiging voor de continuïteit van de door HRC gedreven onderneming, zoals onder meer blijkt uit de omstandigheid, die ter terechtzitting naar voren kwam, dat geen betalingen, waaronder betalingen aan de Belastingdienst, plaatsvinden.  Aan wie dat te wijten is kan in het midden blijven. Ter terechtzitting heeft HRC ter verklaring hiervoor aangevoerd dat [A], die als enige nog over de bankrekeningen van HRC en Musker Beheer B.V. kan beschikken, niet beschikt over de administratie. Over de brief van [W] van 23 oktober 2014 verklaarde [A] ter terechtzitting weliswaar dat die haar niet had bereikt omdat deze was verzonden naar het kantoor van HRC, tot welke ruimte zij geen toegang had, maar daar staat tegenover dat [W] ter terechtzitting heeft verklaard dat hij die brief ook naar twee e-mailadressen van [A] heeft verzonden. De Ondernemingskamer merkt in dit verband op dat mag worden aangenomen dat [A] als bestuurder van HRC in ieder geval kort na ontvangst van het verzoekschrift met de brief bekend is geworden. 
      
    
    
      3.6
      Al hetgeen hiervoor onder 3.3, 3.4 en 3.5 is overwogen levert naar het oordeel van de Ondernemingskamer gegronde redenen op voor twijfel aan een juist beleid en een juiste gang van zaken van HRC, welke een onderzoek naar dat beleid en die gang van zaken rechtvaardigen. Daarbij acht de Ondernemingskamer een onderzoeksperiode gewenst die zich uitstrekt tot de afgelopen twee jaar, zodat in het onderzoek niet uitsluitend de hiervoor vermelde onttrekking kan worden betrokken, maar tevens de verdeling van taken en verantwoordelijkheden en de wijze waarop die taken werden uitgeoefend in de periode voorafgaand aan die onttrekking. Om redenen van doelmatigheid begrenst de Ondernemingskamer deze periode tot de afgelopen twee jaar. Dit onderzoek zal worden bevolen zoals hierna te vermelden.
      
    
    
      3.7
      Gelet op de verstoorde verhoudingen tussen [verzoeker] en [A], de impasse op aandeelhouders- en bestuurlijk niveau, en de vrees dat deze omstandigheden op korte termijn de continuïteit van de door HRC en Musker Beheer B.V. gedreven onderneming bedreigen, acht de Ondernemingskamer het noodzakelijk onmiddellijke voorzieningen te treffen. [A] zal worden geschorst als bestuurder van HRC. Verder zal een tijdelijke bestuurder van HRC worden benoemd. Voorts zullen de door [verzoeker] en [A] gehouden aandelen in HRC, minus voor beiden één aandeel, ten titel van beheer worden overgedragen aan die bestuurder. Voor het treffen van meer of andere onmiddellijke voorzieningen ziet de Ondernemingskamer thans geen aanleiding.
      
    
    
      3.8
      Gelet op het voorgaande behoeven de overige stellingen van partijen geen bespreking; ze kunnen niet leiden tot toewijzing van meer of andere onderdelen van de verzoeken.
      
    
    
      3.9
      HRC zal, nu het verzoek tot het instellen van enquête naar haar beleid en gang van zaken wordt toegewezen, worden veroordeeld in de kosten van het geding. 
      
        
        
      
    
  
  
    
      4De beslissing
    
    
      De Ondernemingskamer:
    
    
    
      beveelt een onderzoek naar het beleid en de gang van zaken van H.R.C. Holding B.V., gevestigd te Amsterdam, over de periode vanaf 1 november 2012;
    
    
    
      benoemt een nader aan te wijzen en aan partijen bekend te maken persoon teneinde het onderzoek te verrichten;
    
    
    
      stelt het bedrag dat het onderzoek ten hoogste mag kosten vast op € 15.000, de verschuldigde omzetbelasting daarin niet begrepen;
    
    
    
      bepaalt dat de kosten van het onderzoek ten laste komen van H.R.C Holding B.V. en dat zij voor betaling daarvan ten genoege van de onderzoeker voor de aanvang van diens werkzaamheden zekerheid dient te stellen; 
    
    
    
      schorst bij wijze van onmiddellijke voorziening en vooralsnog voor de duur van het geding [A] als bestuurder van H.R.C. Holding B.V.;
    
    
    
      benoemt bij wijze van onmiddellijke voorziening en vooralsnog voor de duur van het geding mr. O.J. Smit te St. Michielsgestel tot bestuurder van H.R.C. Holding B.V.;
    
    
    
      bepaalt dat het salaris en de kosten van deze bestuurder ten laste komen van H.R.C. Holding B.V. en bepaalt dat H.R.C. Holding B.V. voor de betaling daarvan ten genoegen van de bestuurder zekerheid dient te stellen vóór de aanvang van diens werkzaamheden; 
    
    
    
      bepaalt vooralsnog voor de duur van het geding dat de aandelen in H.R.C. Holding B.V., minus één aandeel dat gehouden wordt door [verzoeker] en één aandeel dat wordt gehouden door [A], ten titel van beheer aan de door de Ondernemingskamer benoemde bestuurder met ingang van heden zijn overgedragen;
    
    
    
      benoemt tot raadsheer-commissaris mr. G.C. Makkink;
    
    
    
      verwijst H.R.C. Holding B.V. in de kosten van het geding tot op heden aan de zijde van [verzoeker] begroot op € 2.990.
    
    
    
      wijst af het meer of anders gevorderde;
    
    
    
      verklaart deze beschikking uitvoerbaar bij voorraad.
    
    
    
    
      Deze beschikking is gegeven door mr. G.C. Makkink, voorzitter, mr. E.A.G. van der Ouderaa en mr. A.C. Faber, raadsheren, en E.R. Bunt en H. de Munnik, raden, in tegenwoordigheid van mr. A.J. van Wees, griffier, en uitgesproken ter openbare terechtzitting van de Ondernemingskamer van 25 november 2014.