ECLI:NL:RBDHA:2020:11940, Rechtbank Den Haag, 18-11-2020, C/09/598945 / KG ZA 20-828
Rechtbank Den Haag — Uitspraak 
Datum: 2020-11-18 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht; Aanbestedingsrecht

Samenvatting: Kort geding. Aanbesteding. Eerste gunningsbeslissing is onvoorwaardelijk ingetrokken. Herbeoordeling. Eiser stelt dat inschrijving winnaar ongeldig had moeten worden verklaard, gezien een aan de winnaar in de eerste gunningsbeslissing gegeven cijfer. Eerste gunningsbeslissing en daaraan ten grondslag liggende beoordeling wordt geacht niet meer te bestaan. Er kan daarom niet op grond van de in de eerste gunningsbeslissing gegeven beoordeling en cijfers worden geconcludeerd dat de inschrijving van de winnaar ongeldig is.

Rechtbank den haag
    
    
      Team Handel - voorzieningenrechter
    
    
    
      zaak- / rolnummer: C/09/598945 / KG ZA 20-828 
    
    
    
      
        Vonnis in kort geding van 18 november 2020
      
    
    
    
      in de zaak van
    
    
    
      
        VAN OORD NEDERLAND B.V.,
      
      statutair gevestigd te Gorinchem, kantoorhoudende te Rotterdam,
      eiseres,
      advocaat mr. J. van den Brande te Rotterdam,
    
    
    
      tegen:
    
    
    
      
        DE STAAT DER NEDERLANDEN,
      
      (ministerie van Infrastructuur en Waterstaat),
      zetelend te Den Haag,
      gedaagde,
      advocaten mrs. A.C.M. Remmé en F.J. Lewis te Utrecht,
    
    
    
      waarin is tussengekomen:
    
    
    
      
        
          [de VOF] ,
      
      gevestigd te [vestigingsplaats] ,
      advocaten mrs. J. Haest en R.Q. Janus te Den Haag.
    
    
    
      Partijen worden hierna respectievelijk aangeduid als 'Van Oord', 'Rijkswaterstaat' en ' [de VOF] '.
    
    
  
  
    
      1De procedure
    
    
      1.1.
      
        Het verloop van de procedure blijkt uit:
        -	de dagvaarding, met producties;
        -	de incidentele conclusie tot tussenkomst, dan wel voeging;
        -	de conclusie van antwoord;
        -	de akte houdende producties en wijziging van eis van Van Oord; 
        -	de op 4 november 2020 gehouden mondelinge behandeling, waarbij door alle partijen pleitnotities zijn overgelegd.
      
      
    
    
      1.2.
      Ter zitting is vonnis bepaald op heden.
      
    
  
  
    
      2Het incident tot tussenkomst, dan wel voeging
    
    
      2.1.
      
        [de VOF] heeft gevorderd te mogen tussenkomen in de procedure tussen Van Oord en de Staat, dan wel zich te mogen voegen aan de zijde van de Staat. Ter zitting hebben Van Oord en de Staat verklaard geen bezwaar te hebben tegen toewijzing van de incidentele vordering. [de VOF] is vervolgens toegelaten als tussenkomende partij, aangezien zij aannemelijk heeft gemaakt dat zij daarbij voldoende belang heeft. Voorts is niet gebleken dat de tussenkomst aan een voortvarende afdoening van dit kort geding in de weg staat. Hierdoor ontstaat ook geen strijd met de goede procesorde in het algemeen.
      
    
  
  
    
      3De feiten
    
    
      Op grond van de stukken en het verhandelde ter zitting wordt in dit geding van het volgende uitgegaan. 
    
    
    
      3.1.
      Op 6 juni 2019 heeft Rijkswaterstaat, een onderdeel van het ministerie van Infrastructuur en Waterstaat, een Europese openbare aanbestedingsprocedure uitgeschreven voor de opdracht betreffende het meerjarig in stand houden van, monitoren van en informeren over de toestand van de vaarroute en buitenhaven van IJmuiden. Het gunningscriterium is de "Economisch Meest Voordelige Inschrijving met de beste prijs- kwaliteitverhouding" ('BPKV').
      
    
    
      3.2.
      
        Voor zover hier van belang luidt de Aanbestedingsleidraad:
        
          "4.4.3	Bij de inschrijving te verstrekken kwalitatieve documenten
        
      
      
      
        
          De inschrijver dient bij zijn inschrijving de hierna volgende kwalitatieve documenten te verstrekken.
        
      
      
      
        
          
          
          
            
              
                
                  Criterium
                
              
              
                
                  Kwalitatief document
                
              
            
            
              
                
                  1 Technisch Management
                
              
              
                
                  Plan van Aanpak
                
              
            
            
              
                
                  2 CO2-ambitieniveau
                
              
              
                
                  Ingevulde CO2-ladder
                
              
            
            
              
                
                  3 Milieukosten
                
              
              
                
                  MKIco2 103-waarde
                
              
            
          
        
      
      
      
        
          (…)
        
      
      
      
        
          De aanbesteder zoekt een pro-actieve houding van ON (voorzieningenrechter: opdrachtnemer) in de omgang met de dynamiek in de sedimenteringspatronen. Streven is een zo groot mogelijke zekerheid te krijgen dat het areaal voldoet aan de gestelde prestatie-eisen. De aanbesteder wil inzicht verkrijgen in het proces gericht op het voorkomen van verondiepingen. Kernbegrip is de verandering van reactief/correctief onderhoud naar pro-actief onderhoudsmanagement. Daarnaast wil de aanbesteder dat het effect van baggeracties in het areaal wordt geanalyseerd en geëvalueerd om de effectiviteit van de baggerprogramma's te verhogen.
      
      
      
        
          (…)
        
      
      
    
    
      5.2
      
        Gunningscriteria
      
      
      
        
          	(…)
        
      
      
      
        
          Bij de beoordeling welke inschrijver de inschrijving met de BPKV heeft gedaan worden de criteria gehanteerd als vermeld in bijlage H "Uitwerking BPKV-criteria voor de beste prijs-kwaliteitverhouding". De uitwerking van deze criteria is weergegeven in de "Tabel BPKV-criteria" in die bijlage H.
        
      
      
      
        
          In het in die bijlage H "Uitwerking BPKV-criteria voor de beste prijs-kwaliteitverhouding" opgenomen "Rekenblad BPKV" staat per subcriterium de maximaal toe te kennen kwaliteitswaarde vermeld. (…)"
        
      
      
    
    
      3.3.
      
        Bijlage H van de Aanbestedingsleidraad "Uitwerking BPKV-criteria voor de beste prijs-kwaliteitverhouding" vermeldt:
        
          "
          
            
              
            
          
        
        
          (…)
        
      
      
      
        
          Behaalde kwaliteitswaarde
        
        
          Voor elk (sub) criterium waarop de maximale kwaliteitswaarde zichtbaar gemaakt is, wordt een beoordelingscijfer gegeven. Bij het beoordelingscijfer 10 wordt de maximale kwaliteitswaarde toegekend. De relatie tussen 'Beoordelingscijfer' en 'Behaalde kwaliteitswaarde' is verder lineair. Onderstaande tabel bevat het overzicht van de beoordelingscijfers met bijbehorende kwaliteitswaarden. In de onderstaande tabel is bij de "waardering" omschreven welke mate van "meerwaarde" hoort bij een bepaald cijfer.
        
      
      
      
        
          
        
      
      
        
          (…)
        
      
      
      
        
          Beoordelingscijfer beneden 6
        
      
      
      
        
          Een beoordelingscijfer lager dan een 6 is mogelijk indien een inschrijving wel voldoet aan de (functionele) vraagspecificatie c.q. het Programma van Eisen, maar toch een ontoereikend, nadelig of risicovol effect heeft. Voorbeelden hiervan kunnen zijn:
        
        
          -	niet voldoet aan de huidige stand van technologie of kennis en de inschrijver dus een verouderd product of verouderde werkwijze aanbiedt terwijl betere alternatieven voorhanden zijn, of
        
        
          -	moeilijk te beheersen risico's met zich meebrengt.
        
      
      
      
        
          Daarnaast kan een beoordelingscijfer lager dan 6 worden gegeven als niet of onvoldoende wordt ingegaan op hetgeen gevraagd wordt in het kader van de BPKV-beoordeling.
        
      
      
      
        
          Indien een "knock-out" van toepassing is bij een te laag cijfer, vermeldt de aanbesteder expliciet op welk subcriterium dit van toepassing is en vanaf welk cijfer afwijzing plaatsvindt (bijvoorbeeld bij een 4 of lager). Uiteraard kan dit voor meer dan één subcriterium gelden.
        
      
      
      
        
          N.B.: Bij een criterium dat dient ter stimulans tot het leveren van een betere prestatie ten opzichte van een expliciete eis uit de Vraagspecificatie c.q. het programma van eisen en waarbij de inschrijving niet aan de eis voldoet, is geen sprake van een "knock out" maar van een ongeldige inschrijving. Op grond daarvan dient afwijzing plaats te vinden. Het geven van een beoordelingscijfer is dan niet meer aan de orde. Ook als een criterium betrekking heeft op een set van samenhangende eisen, leidt het niet voldoen aan één van de (basis-)eisen uit de Vraagspecificatie c.q. het programma van eisen reeds tot een afwijzing (zonder dat een BPKV-beoordeling wordt toegekend)."
        
      
      
    
    
      3.4.
      
        De Nota van Inlichtingen ('NvI') vermeldt onder meer:
        
          "
          Nr:
        
        
          Categorie
          	Inhoud
        
        
          Betreft		
          Aanbestedingsleidraad bijlage H
        
        
          120	
          Vraag
        
        
          De tabel kwaliteitswaarde geeft aan dat een cijfer < 6 een aftrek geeft tov de maximale kwaliteitswaarde. Kan OG (voorzieningenrechter: opdrachtgever) bevestigen dat bij het voldoen aan de minimale eisen er nooit sprake kan zijn van een cijfer <6?
        
          Antwoord					Vrijgegeven:
           20-12-2019
        
        
          OG  bevestigt dat inschrijving kleiner dan 6 niet voldoet aan de eisen uit het contract."
        
      
      
    
    
      3.5.
      Zeven partijen – onder wie Van Oord en [de VOF] – hebben ingeschreven op de aanbesteding.
      
    
    
      3.6.
      Op 1 mei 2020 heeft Rijkswaterstaat aan Van Oord bericht dat hij voornemens is de opdracht te gunnen aan [de VOF] , omdat de scores op de gunningscriteria in combinatie met de aangeboden prijzen tot gevolg hebben dat de inschrijving van [de VOF] de beste prijs-kwaliteitverhouding heeft. Uit een bij de gunningsbeslissing gevoegde bijlage blijken de volgende cijfers voor Van Oord en [de VOF] voor de bij kwalitatief criterium “Technisch management” behorende subcriteria:
      
        
          
          
          
          
          
            
              
                
              
              
                Subcriterium 1.1:
                Dataverwerkingsproces
              
              
                Subcriterium 1.2:
                Data-analyse
              
              
                Subcriterium 1.3:
                Uitvoeringsmethode
              
            
            
              
                Van Oord
              
              
                8
              
              
                9
              
              
                10
              
            
            
              
                
                  [de VOF]
                
              
              
                8
              
              
                6
              
              
                5
              
            
          
        
      
      
      
      
      
    
    
      3.7.
      Op 8 mei 2020 heeft Van Oord bezwaar gemaakt tegen de gunningsbeslissing van 1 mei 2020. In dat verband heeft zij onder meer aangevoerd dat [de VOF] een ongeldige inschrijving heeft ingediend, nu zij – blijkens de gunningsbeslissing – op subcriterium 1.3 een onvoldoende heeft gescoord.
      
    
    
      3.8.
      
        Vervolgens heeft Rijkswaterstaat op 14 mei 2020 aan de inschrijvers het volgende medegedeeld:
        
          "Bij brief van 1 mei 2020 heeft de Staat laten weten dat [de VOF] te [vestigingsplaats] de economisch meest voordelige inschrijving heeft gedaan. De inschrijver Van Oord Nederland bv heeft tegen deze beslissing bezwaar gemaakt.
        
      
      
      
        
          Dit bezwaar heeft Rijkswaterstaat genoodzaakt de beoordeling nog eens nauwgezet tegen het licht te houden. Rijkswaterstaat heeft zodoende moeten constateren dat de beoordeling inderdaad niet geheel conform de bekendgemaakte systematiek heeft plaatsgevonden.
        
      
      
      
        
          De Staat beraadt zich thans over de verdere voortgang van de aanbestedingsprocedure en heeft in dat kader besloten zijn gunningsbeslissing van 1 mei 2020 in te trekken.
        
      
      
      
        
          Met de intrekking van de gunningsbeslissing van 1 mei 2020 bevindt de aanbestedingsprocedure zich wederom in het stadium voorafgaand aan deze beslissing. Het ontbreekt daarmee aan een besluit van de aanbestedende dienst om tegen op te komen in kort geding.
        
      
      
      
        
          Inschrijvers zullen op een later moment worden geïnformeerd over het verdere verloop van de aanbesteding. Vanzelfsprekend wordt alsdan ook een nadere termijn gesteld teneinde eventuele bezwaren daaromtrent aan de orde te stellen."
        
      
      
    
    
      3.9.
      
        Op 17 juni 2020 heeft Rijkswaterstaat het volgende bericht aan de inschrijvers:
        
          "In navolging van mijn mededeling van 14 mei 2020 over de intrekking van de gunningsbeslissing van 14 mei jongstleden bericht ik u als volgt.
        
      
      
      
        
          BESLISSING TOT HERBEOORDELJNG
        
      
      
      
        
          Zoals vermeld in de brief (RWS-2020/30805) heb ik na bestudering van het bezwaar van een van de inschrijvers geconstateerd dat de beoordeling niet geheel conform de bekendgemaakte systematiek zoals gewijzigd in Vraag en Antwoord 120 van de Nota van Inlichtingen heeft plaatsgevonden. Het antwoord op vraag 120 behelst een wijziging van de beoordelingssystematiek in die zin dat een score lager dan het cijfer 6 betekent dat de inschrijving niet voldoet aan de eisen. Een cijfer lager dan 6 leidt dientengevolge tot ongeldigheid van de inschrijving.
        
      
      
      
        
          Ik heb bij een intern onderzoek geconstateerd dat de antwoorden uit de nota van inlichtingen niet kenbaar zijn gemaakt aan de beoordelingscommissie, zodat deze bij de beoordeling van inschrijvingen geen rekening heeft kunnen houden met de gewijzigde beoordelingssystematiek. Daarom kan de voorgenomen gunning aan [de VOF] niet in stand blijven. Naar aanleiding van deze constatering heb ik het besluit genomen om een herbeoordeling te laten plaatsvinden op de ingediende Plannen van Aanpak behorend bij het BPKV Criterium Technisch management. Deze herbeoordeling zal gebeuren door een nieuwe beoordelingscommissie bestaande uit deskundige beoordelaars die geen voorkennis hebben van de inschrijvingen."
        
      
      
    
    
      3.10.
      Van Oord heeft in kort geding bezwaar gemaakt tegen de beslissing tot herbeoordeling van Rijkswaterstaat (hierna: het eerste kort geding). De door Rijkswaterstaat aangekondigde herbeoordeling had op het moment van behandeling van het kort geding al plaatsgevonden. Het resultaat van die herbeoordeling was opgeborgen in een kluis, die pas zou worden geopend na de uitspraak. Van Oord vorderde in het eerste kort geding dat:
      
        
          de motivering van de gunningsbeslissing van 1 mei 2020 aan haar zou worden verstrekt;
        
        
          het resultaat van de herbeoordeling niet openbaar zou worden gemaakt en de documenten waarin dat resultaat is vervat worden vernietigd;
        
        
          een nieuwe gunningsbeslissing wordt genomen, waarbij de opdracht wordt verstrekt aan Van Oord;
        
        
          de inschrijving van [de VOF] ongeldig wordt verklaard. 
        
      
      
    
    
      3.11.
      Bij vonnis van 4 augustus 2020 zijn in het eerste kort geding de vorderingen van Van Oord afgewezen. Van Oord heeft op 31 augustus 2020 hoger beroep ingesteld tegen dit vonnis. Het hoger beroep wordt behandeld als spoedappel. De mondelinge behandeling bij het gerechtshof Den Haag heeft plaatsgevonden op 9 november 2020. 
      
    
    
      3.12.
      Bij brief van 19 augustus 2020 heeft Rijkswaterstaat aan Van Oord bericht dat hij voornemens is de opdracht aan [de VOF] te gunnen. Uit een bij de gunningsbeslissing gevoegde bijlage blijken de volgende cijfers voor Van Oord en [de VOF] voor de bij kwalitatief criterium “Technisch management” behorende subcriteria:
      
        
          
          
          
          
          
            
              
                
              
              
                Subcriterium 1.1:
                Dataverwerkingsproces
              
              
                Subcriterium 1.2:
                Data-analyse
              
              
                Subcriterium 1.3:
                Uitvoeringsmethode
              
            
            
              
                Van Oord
              
              
                8
              
              
                9
              
              
                7
              
            
            
              
                
                  [de VOF]
                
              
              
                9
              
              
                8
              
              
                7
              
            
          
        
      
      
    
    
      3.13.
      Bij brief van 27 augustus 2020 heeft Van Oord bezwaar gemaakt tegen de voorlopige gunningsbeslissing van 19 augustus 2020. Dit bezwaar is door Rijkswaterstaat op 31 augustus 2020 ongegrond verklaard. 
      
    
  
  
    
      4Het geschil
    
    
      4.1.
      
        Van Oord vordert, zakelijk weergegeven, Rijkswaterstaat:
        
          primair
        
      
      
        
          te gebieden een nieuwe gunningsbeslissing te nemen die er toe strekt dat de opdracht alsnog aan Van Oord wordt gegund;
        
        
          te gebieden om de inschrijving van [de VOF] ongeldig te verklaren, althans de gunning van de opdracht aan [de VOF] te verbieden;
        
      
      
        subsidiair
      
      3) te gebieden om over te gaan tot heraanbesteding van de opdracht met inachtneming van het transparantie- en gelijkheidsbeginsel, waarbij vooraf duidelijke, transparante en objectieve criteria worden geformuleerd voor de beoordeling van de Plannen van Aanpak;
      
        meer subsidiair
      
      4) te gebieden om over te gaan tot heraanbesteding van de opdracht;
      
        uiterst subsidiair
      
      5) te verbieden de opdracht aan [de VOF] te gunnen, zolang het gerechtshof Den Haag in de spoedappelprocedure geen arrest heeft gewezen;
      met veroordeling van Rijkswaterstaat in de proceskosten. 
      
    
    
      4.2.
      Daartoe voert Van Oord – samengevat – het volgende aan. Bij de eerste beoordeling is vastgesteld dat de uitvoeringsmethode van [de VOF] volgens de beoordelaars van Rijkswaterstaat op het subcriterium ‘Uitvoeringsmethode’ een risicovol effect heeft, waardoor zij volgens Rijkswaterstaat “aan de inschrijving op dit criterium een onvoldoende konden toekennen”. Ook in de conclusie van antwoord in het eerste kort geding heeft Rijkswaterstaat bevestigd dat uit de beoordeling blijkt dat de inschrijving van [de VOF] op subcriterium 1.3 “moeilijk te beheersen risico’s met zich meebracht”. De enige spelregel waarvan de beoordelingscommissie – blijkens het vonnis in het eerste kort geding – niet op de hoogte was, was dat het toekennen van een onvoldoende zou leiden tot ongeldigverklaring van de betreffende inschrijving. Het enige dat een beoordelingscommissie in het kader van een herbeoordeling dus zou kunnen en mogen doen is – in plaats van het noteren van het cijfer 5 – constateren dat de inschrijving van [de VOF] ongeldig is. Voor een volledig inhoudelijke nieuwe waardering in het kader van de herbeoordeling is naar de mening van Van Oord geen ruimte. De eerste feitelijke vaststelling, waaraan geen gebreken kleven, kon niet worden genegeerd. En aanbesteder kan immers de spelregels niet wijzigen en gunningscriteria moeten gedurende de aanbesteding op dezelfde wijze worden toegepast. Wat conform de gunningscriteria als risicovol is aangeduid en een vijf kreeg, kan niet een zeven worden. Dat zou betekenen dat de Tabel Waarderingscriteria anders wordt toegepast, althans dat aan de waardering “risicovol” een andere uitleg wordt gegeven. Ook wordt dan voorbij gegaan aan de doelstelling dat “een zo groot mogelijke zekerheid” wordt verkregen dat het areaal voldoet aan de gestelde prestatie-eisen. 
      
    
    
      4.3.
      
        Subsidiair stelt Van Oord dat de nieuwe beoordelingscommissie op criterium Technisch Management tot een heel andere inhoudelijke beoordeling is gekomen dan de eerdere beoordelingscommissie. Het cijfer van Van Oord is op subcriterium 1.3 drie punten gezakt (van een 10 naar een 7) en dat van [de VOF] is twee punten gestegen (van een 5 naar een 7). Daarmee staat vast dat de nieuwe beoordelingscommissie de criteria inzake technisch management kennelijk op een heel andere manier heeft uitgelegd. Dit betekent dan dat de criteria op het onderdeel technisch management niet voldoende duidelijk, precies, objectief en ondubbelzinnig geformuleerd waren. Dat is in strijd met het transparantie- en gelijkheidsbeginsel en moet leiden tot heraanbesteding. Meer subsidiair is er sprake van schending van het motiveringsbeginsel. De beoordeling van [de VOF] op het criterium Technisch Management is in het geheel niet gemotiveerd. De wel gegeven “motivering” luidt 
        
          “Kenmerken en relatieve voordelen van de winnende inschrijver
        
        
          Door de (zeer) goede en redelijke scores van de winnende inschrijver op de verschillende subcriteria en in combinatie met de lage inschrijfsom heeft dit geleid tot de beste prijs kwaliteitverhouding en de economische meest voordelige inschrijving”
        
        De op andere onderdelen wel gegeven motivering is te vaag. Hiermee is niet voldaan aan de eis dat de gunningsbeslissing zodanig inzichtelijk wordt gemotiveerd dat het voor de afgewezen inschrijvers mogelijk is om de wijze waarop de beoordeling heeft plaatsgevonden te toetsen. Dit is ook een grond voor heraanbesteding. Uiterst subsidiair geldt volgens Van Oord dat zij er recht op en belang bij heeft dat Rijkswaterstaat het arrest van het gerechtshof in het hoger beroep tegen het vonnis in het eerste kort geding afwacht voordat een definitieve gunningsbeslissing wordt genomen. 
      
      
    
    
      4.4.
      Rijkswaterstaat en [de VOF] voeren verweer, dat hierna, voor zover nodig, zal worden besproken. 
      
    
    
      4.5.
      
        [de VOF] vordert voorwaardelijk – voor zover de voorzieningenrechter van oordeel is dat een zelfstandige vordering vereist is voor tussenkomst – Rijkswaterstaat te gebieden zijn gunningsvoornemen aan [de VOF] ongewijzigd te handhaven en tot uitvoering te brengen en Van Oord te gebieden te gehengen en gedogen dat aan [de VOF] gegund zal worden, met veroordeling van Van der Oord en/of Rijkswaterstaat in de proceskosten. 
      
    
    
      4.6.
      Verkort weergegeven stelt [de VOF] daartoe dat zij er belang bij heeft dat de opdracht definitief aan haar gegund wordt.
      
    
    
      4.7.
      Voor zover nodig zullen de standpunten van Van Oord en Rijkswaterstaat met betrekking tot de vorderingen van [de VOF] hierna worden besproken.
      
    
  
  
    
      5De beoordeling van het geschil
    
    
      5.1.
      De primaire vorderingen strekkende tot gunning van de opdracht aan Van Oord en tot ongeldigverklaring van de inschrijving van [de VOF] zullen worden afgewezen. Van Oord baseert die vorderingen in de kern op de omstandigheid dat de inschrijving van [de VOF] bij de eerste beoordeling op subcriterium 1.3 als risicovol was beoordeeld en dat er daarom een 5 was toegekend. Volgens Van Oord kon de beoordelingscommissie in de herbeoordeling niet voorbij gaan aan de feitelijke vaststelling van de eerste beoordelingscommissie dat de inschrijving van [de VOF] risicovol was en had de tweede beoordelingscommissie in plaats van een vijf toe te kennen aan dit subcriterium de inschrijving ongeldig moeten verklaren. Met deze stellingen miskent Van Oord echter dat de eerste gunningsbeslissing onvoorwaardelijk is ingetrokken. Deze gunningsbeslissing en de daaraan ten grondslag liggende beoordeling wordt daarmee geacht niet meer te bestaan. Er kan daarom niet op grond van de in de eerste gunningsbeslissing toegekende beoordeling en cijfers worden geconcludeerd dat de inschrijving van [de VOF] ongeldig is. Daar komt nog eens bij dat – zoals Rijkswaterstaat terecht aanvoert – in de eerste beoordeling nu juist sprake was van een feitelijke tegenstrijdigheden, aangezien ondanks het vastgestelde risicovol effect in de inschrijving van [de VOF] die inschrijving niet ongeldig was verklaard. [de VOF] heeft in dit verband bovendien nog aangevoerd dat zij aan alle eisen uit de aanvraag voldoet – hetgeen Van Oord niet heeft betwist – en dat dan blijkens het antwoord op vraag 120 in de NvI geen score lager dan zes mogelijk is. Deze tegenstrijdigheden rechtvaardigen – zoals in het eerste kort geding al is geoordeeld – de uitgevoerde volledige herbeoordeling van het plan van aanpak. Bij een herbeoordeling geldt, volgens vaste jurisprudentie, dat de nieuwe beoordelingscommissie geen weet kan en mag hebben van de eerdere beoordeling. Gelet op dit alles zijn de primaire vorderingen, die gebaseerd zijn op vaststellingen in de eerste beoordeling niet toewijsbaar.  
      
    
    
      5.2.
      Ten aanzien van de subsidiaire vordering stelt de voorzieningenrechter voorop dat enige mate van subjectiviteit inherent is aan de beoordeling van kwalitatieve subgunningscriteria, zoals hier aan de orde. Weliswaar staat dat op enigszins gespannen voet met de objectieve beoordelingssystematiek van het aanbestedingsrecht en de daarop toepasselijke beginselen van transparantie en gelijke behandeling, maar het behoeft als zodanig nog niet met zich te brengen dat ook daadwerkelijk sprake is van strijd met dat recht en/of die beginselen. Van belang is dat i) het voor een potentiële inschrijver volstrekt duidelijk is wat er van hem wordt verwacht, (ii) de inschrijvingen aan de hand van een zo objectief mogelijk systeem worden beoordeeld en (iii) de gunningsbeslissing zodanig inzichtelijk wordt gemotiveerd dat het voor een afgewezen inschrijver mogelijk is om de wijze waarop de beoordeling heeft plaatsgevonden te toetsen. Voor het overige komt aan de voorzieningenrechter slechts een marginale toetsingsvrijheid toe wanneer het aankomt op de beoordeling van een kwalitatief criterium. Aan de aangewezen – deskundige – beoordelingscommissie moet dienaangaande de nodige vrijheid worden gegund, te meer nu van de rechter niet kan worden verlangd dat hij specifieke deskundigheid bezit op het gebied van het onderwerp van de opdracht. Slechts wanneer sprake is van evidente procedurele dan wel inhoudelijke onjuistheden en/of onduidelijkheden, die zouden kunnen meebrengen dat de gunningsbeslissing niet deugt, is plaats voor ingrijpen door de rechter. 
      
    
    
      5.3.
      Vanwege de subjectiviteit die inherent is aan de beoordeling van een kwalitatief gunningscriterium kan een beoordeling door een nieuw beoordelingsteam leiden tot een afwijkende beoordeling. De omstandigheid dat dat gebeurt, rechtvaardigt niet de conclusie dat de criteria op het onderdeel technisch management niet voldoende duidelijk, precies, objectief en ondubbelzinnig geformuleerd waren. Nog daargelaten dat Van Oord niet eerder heeft geklaagd over de formulering van de criteria op het onderdeel Technisch Management en zij dus in beginsel haar recht heeft verwerkt daarover in dit kort geding nog te klagen, heeft zij ook niet onderbouwd wáárom die criteria niet voldoende duidelijk, precies en ondubbelzinnig geformuleerd waren. De vergelijking tussen de cijfers in de eerste beoordeling en in de tweede beoordeling volstaat daarvoor simpelweg niet. Dit leidt er toe dat ook de subsidiaire vordering niet toewijsbaar is. 
      
    
    
      5.4.
      Meer subsidiair vordert Van Oord eveneens een heraanbesteding. Grondslag van deze meer subsidiaire vordering is dat de gunningsbeslissing volgens Van Oord niet voldoende is gemotiveerd. Rijkswaterstaat en [de VOF] hebben gemotiveerd betwist dat de motivering van de gunningsbeslissing niet toereikend is. De voorzieningenrechter overweegt dat de meer subsidiaire vordering alleen al niet toewijsbaar is omdat een niet toereikende motivering niet behoort te leiden tot een (voor de aanbestedende dienst zeer ingrijpende) heraanbesteding, maar hetzij tot de oplegging van een plicht om een nadere motivering te verstrekken, hetzij tot een herbeoordeling. Dergelijke vorderingen zijn door Van Oord niet ingesteld, zodat de stellingen omtrent de onvoldoende motivering van de gunningsbeslissing verder onbesproken kunnen blijven. 
      
    
    
      5.5.
      Ten aanzien van de uiterst subsidiaire vordering overweegt de voorzieningenrechter dat Rijkswaterstaat niet verplicht kan worden de uitkomst van de procedure in hoger beroep af te wachten voordat tot gunning aan [de VOF] wordt overgegaan. Dit laat onverlet dat het Rijkswaterstaat zou sieren dit wel te doen, indien het arrest in hoger beroep binnen afzienbare tijd (waarbij de voorzieningenrechter denkt aan een periode van ongeveer twee weken) zal worden gewezen. Nu er echter geen grond is om Rijkswaterstaat hiertoe te verplichten, acht de voorzieningenrechter een veroordeling op dit punt echter niet op zijn plaats. 
      
    
    
      5.6.
      De slotsom is dat alle vorderingen van Van Oord zullen worden afgewezen. 
      
    
    
      5.7.
      Naar het oordeel van de voorzieningenrechter hoeft een tussenkomende partij geen zelfstandige vordering in te stellen. De voorwaarde waaronder [de VOF] haar vordering heeft ingesteld, treedt dus niet in, zodat deze verder buiten beschouwing kan blijven. 
      
    
    
      5.8.
      Van Oord zal, als de in het ongelijk gestelde partij, worden veroordeeld in de kosten van dit geding. Voor veroordeling in de nakosten bestaat geen grond, nu de kostenveroordeling ook voor deze nakosten een executoriale titel oplevert (vgl. HR 19 maart 2010, ECLI:NL:HR:2010:BL1116, NJ 2011/237).
      
      
      
    
  
  
    
      6De beslissing
    
    
      De voorzieningenrechter:
    
    
    
      6.1.
      wijst de vorderingen van Van Oord af;
      
    
    
      6.2.
      veroordeelt Van Oord in de kosten van dit geding, tot dusverre aan de zijde van zowel Rijkswaterstaat als [de VOF] (telkens) begroot op € 1.636,--, waarvan € 980,-- aan salaris advocaat en € 656,-- aan griffierecht; 
      
    
    
      6.3.
      bepaalt dat de aan Rijkswaterstaat verschuldigde proceskosten dienen te worden voldaan binnen veertien dagen nadat dit vonnis is uitgesproken en dat – bij gebreke daarvan – daarover de wettelijke rente verschuldigd is;
      
    
    
      6.4.
      verklaart dit vonnis uitvoerbaar bij voorraad. 
      
      
        Dit vonnis is gewezen door mr. G.P. van Ham en in het openbaar uitgesproken op 18 november 2020. 
      
      
      
        
          idt