ECLI:NL:GHAMS:2010:BM1378, Gerechtshof Amsterdam, 08-04-2010, 08-01068
Gerechtshof Amsterdam — Uitspraak 
Datum: 2010-04-08 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Bestuursrecht; Belastingrecht

Samenvatting: Bij beëindiging van haar onderneming beëindigde belanghebbende de huurovereenkomst voor haar bedrijfspand. Hiervoor ontving zij hfl. 350.000, waarover zij geen omzetbelasting voldeed.
        De omzetbelasting is nageheven met een boete, die op grond van de financiële omstandigheden werd gematigd. Het Hof acht de boete passend en geboden, omdat niet aannemelijk is dat dat de notaris een onjuist advies heeft gegeven waarop belanghebbende mocht vertrouwen dan wel dat belanghebbende erop mocht vertrouwen dat de notaris de fiscale gevolgen wel zou hebben beoordeeld.

GERECHTSHOF AMSTERDAM
      kenmerk P08/01068 
      8 april 2010 
    
    
    uitspraak van de tweede meervoudige belastingkamer 
    
    op het hoger beroep van
    
    
      V.O.F. X te Z, 
      hierna: belanghebbende,
      gemachtigde H. Benschop (Belasting-Advies en Administratiekantoor),
    
    
    tegen de uitspraak in de zaak no. AWB 07/3780 van de rechtbank Haarlem in het geding tussen 
    
    belanghebbende 
    
    en 
    
    
      de inspecteur van de Belastingdienst/Utrecht-Gooi van de rijksbelastingdienst,
      hierna: de inspecteur,
    
    
    
    1. Ontstaan en loop van het geding
    
    1.1. De inspecteur heeft met dagtekening 28 juli 2006 aan belanghebbende voor de periode 1 januari 2001 tot en met 31 december 2001 een naheffingsaanslag in de omzetbelasting opgelegd, berekend op een bedrag van € 27.899. Tevens is bij beschikking een boete van € 2.789 vastgesteld. Belanghebbende heeft tegen de naheffingsaanslag en tegen de boetebeschikking bij één geschrift bezwaren ingediend. Bij in één geschrift verenigde uitspraken van 2 mei 2007 heeft de inspecteur de bezwaren ongegrond verklaard.
    
    1.2. Belanghebbende heeft tegen de uitspraak van de inspecteur beroep ingesteld bij de rechtbank Haarlem (hierna: de rechtbank). Bij uitspraak van 20 augustus 2008, verzonden op 21 augustus 2008, heeft de rechtbank het door belanghebbende ingestelde beroep gegrond verklaard, de naheffingsaanslag verminderd tot € 27.381 en de boete verminderd tot € 2.535. 
    
    1.3. Het tegen deze uitspraak ingestelde hoger beroep is bij het Hof ingekomen op 2 oktober 2008, aangevuld bij brief, bij het Hof ingekomen op 30 oktober 2008. De inspecteur heeft een verweerschrift ingediend.
    
    1.4. Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 9 februari 2010. Van het verhandelde ter zitting is een proces-verbaal opgemaakt dat met deze uitspraak wordt meegezonden.
    
    
    2. Feiten
    
    
      2.1. Het Hof neemt hier over hetgeen de rechtbank in de onderdelen 1 en 2 van haar uitspraak als vaststaande feiten heeft opgenomen:
      “1. Eiseres (Hof: belanghebbende)  is opgenomen als ondernemer in de zin (..) van artikel 7 van de Wet op de omzetbelasting 1968 (hierna: Wet OB). De onderneming wordt gedreven door A-B en A. De activiteiten van eiseres bestaan uit het exploiteren van een fitnesscentrum, kapsalon en schoonheidssalon. Voor de uitoefening van haar activiteiten huurde eiseres een pand aan de C-straat 0 te Z van D Holding B.V. Er is geopteerd voor met omzetbelasting belaste verhuur. 
      2. In februari 2001 worden de activiteiten met betrekking tot het fitnesscentrum gestaakt. De fitnessapparatuur en het klantenbestand worden verkocht aan F. De overige activiteiten worden door eiseres elders voortgezet. De huurovereenkomst wordt tegen een vergoeding van f. 350.000 (hierna: de afkoopsom) beëindigd. Eiseres heeft over de afkoopsom geen omzetbelasting voldaan. Bij de beëindiging van de huurovereenkomst komen partijen eveneens overeen dat een openstaande huurschuld vervalt. Eveneens vindt er een ruil van grond plaats tussen eiseres of haar vennoten en de directeuraandeelhouder van D Holding B.V., E.”
    
    
    In aanvulling op de door de Rechtbank vastgestelde feiten stelt het Hof op grond van de stukken van het geding en het onderzoek ter zitting de volgende feiten en omstandigheden vast:
    
    
      2.2. Tot de gedingstukken behoort een verklaring, getekend te Z op 19 februari 2001 ten overstaan van mr. G, notaris te Z (hierna: de notaris). De verklaring is getekend door E, namens D Holding B.V., enerzijds, en A en A-B, anderzijds. Hierin is, voor zover van belang, vermeld: 
      ‘dat de afkoopsom van de huur ten bedrage van driehonderd vijftigduizend gulden (f 350.000) (over welk bedrag volgens verklaring van partijen geen BTW is verschuldigd) op heden door de ondergetekende sub 1 is voldaan door storting op de kwaliteitsrekening van notaris’
    
    
    2.3. In 2006 is bij belanghebbende een boekenonderzoek ingesteld. In het rapport van dit boekenonderzoek, met datum 7 juli 2006, is vermeld dat belanghebbende over de vergoeding van de afkoopsom voor beëindiging van de huurovereenkomst omzetbelasting is verschuldigd en dat hiervoor een bedrag van f 55.882 (€ 25.358) wordt nageheven. In dit rapport is het voornemen van de inspecteur kenbaar gemaakt een vergrijpboete van 25 procent op te leggen.
    
    
      2.4. Op pagina 7 van het hiervoor bedoelde rapport is vermeld: 
      ‘Er zijn financiële omstandigheden die aanleiding geven tot een matiging van de vergrijpboete zoals die op grond van hoofdstuk III van het Besluit Bestuurlijke Boeten Belastingdienst 1998 zou worden opgelegd. Daarom is de (voorgenomen) vergrijpboete gematigd (…) tot 10%. 
      De verzachtende omstandigheden zijn de volgende:
      De laatste jaren maakt de onderneming alleen verliezen. In februari 2006 heeft de belastingplichtige vanwege de financiële situatie de woning moeten verkopen.’ 
    
    
    
      2.5. Tot de gedingstukken behoort een brief van de notaris van 1 december 2008. Hierin is, voor zover van belang, het volgende vermeld: 
      ‘Naar aanleiding van de stukken welke u bij mij hebt afgegeven deel ik u mee dat ik iedere aansprakelijkheid, zoals uw adviseur stelde in zijn brief van 6 oktober 2008, onvoorwaardelijk afwijs inzake de ontbinding van de huurovereenkomst en wel omdat er destijds duidelijk over al dan niet btw-heffing gesproken is, gezien de tekst van de akte waar is vermeld: (over welk bedrag volgens verklaring van partijen geen btw is verschuldigd). 
      In de gesprekken voorafgaande aan het opmaken en tekenen van de akte is door mij geadviseerd dat er contact moest worden opgenomen met uw accountant/belastingadviseur.’ 
    
    
    
    3. Geschil in hoger beroep
    
    In hoger beroep is in geschil of de vergrijpboete, die na vermindering door de rechtbank € 2.535 bedraagt, terecht is opgelegd. Voorts is in geschil of belanghebbende recht heeft op vergoeding van in de bezwaarfase gemaakte kosten. 
    
    
    4. Standpunten van partijen
    
    Voor de standpunten van partijen wordt verwezen naar de gedingstukken. Voor het verhandelde ter zitting wordt verwezen naar het proces-verbaal van zitting.
    
    
    5. Beoordeling van het geschil
    
    5.1. Het Hof is van oordeel dat er geen redenen zijn om de vergrijpboete te verminderen tot nihil. Anders dan belanghebbende stelt, kan niet worden geoordeeld dat de voldoening van omzetbelasting achterwege is gebleven als gevolg van opzet of grove schuld van de notaris, die niet aan belanghebbende kan worden toegerekend. Belanghebbende heeft niet nader onderbouwd dat de notaris is gevraagd om fiscaal advies te geven over de beëindiging van de huurovereenkomst en de ruil van de grond. De stelling van belanghebbende dat van de notaris mocht worden verwacht dat zij, vanwege de omstandigheid dat het zou gaan om eenvoudige transacties, belanghebbende zou informeren over de juiste fiscale gevolgen wordt door het Hof verworpen, omdat uit de 2.2 bedoelde verklaring nu juist volgt dat de notaris de fiscale gevolgen niet heeft beoordeeld, doch is afgegaan op de mededelingen van de bij de overeenkomst betrokken partijen. Het Hof kent in dit verband tevens betekenis toe aan het feit dat de aansprakelijkstelling door belanghebbende van de notaris in de brief van 1 december 2008 is afgewezen met verwijzing naar de verklaring van partijen bij de desbetreffende overeenkomst. Hieruit volgt dat niet kan worden aangenomen dat de notaris een onjuist advies heeft gegeven waarop belanghebbende mocht vertrouwen dan wel dat belanghebbende erop mocht vertrouwen dat de notaris de fiscale gevolgen wel zou hebben beoordeeld. 
    
    5.2. Belanghebbende heeft, zo volgt uit de hiervoor onder 2.2 geciteerde verklaring, ten overstaan van de notaris medegedeeld dat geen omzetbelasting voldaan hoefde te worden over de afkoopsom. Het had naar het oordeel van het Hof op de weg van belanghebbende gelegen om te onderzoeken of deze verklaring op deze wijze kon worden afgelegd dan wel of naar de gevolgen voor de omzetbelasting nader onderzoek had moeten worden ingesteld. Doordat belanghebbende heeft nagelaten dit te doen heeft zij dermate lichtvaardig gehandeld dat haar grove schuld kan worden verweten. 
    
    
      5.3. Bij pleitnota is nog de mogelijkheid geopperd dat de gemachtigde aan belanghebbende heeft geadviseerd de afkoopsom niet te belasten. Nu deze stelling in genen dele is onderbouwd en de gemachtigde daarbij vermeldt dat niets is vastgelegd en dat hij er niets (meer) van weet, moet ervan worden uitgegaan dat deze situatie zich niet heeft voorgedaan. 
      De stelling verdraagt zich ook niet met hetgeen de gemachtigde ter zitting heeft opgemerkt, te weten dat hij, als belanghebbende hem de vraag zou hebben voorgelegd, zou hebben gezegd dat omzetbelasting verschuldigd was.
    
     
    5.4. Belanghebbende stelt dat in het onderhavige geval per saldo door de belastingdienst geen nadeel is geleden omdat de omzetbelasting die door de huurder in rekening gebracht had moeten worden, door de verhuurder als voorbelasting had kunnen worden verrekend. Die stelling kan evenwel niet afdoen aan het sub 5.2 gegeven oordeel.
    
    5.5. Het Hof ziet in de feiten van het onderhavige geval geen redenen om de opgelegde boete te matigen. Uit het rapport van het boekenonderzoek blijkt dat de inspecteur bij het opleggen van de boete rekening heeft gehouden met de slechte financiële omstandigheden van belanghebbende. Met inachtneming hiervan heeft de inspecteur de boete op 10% gesteld. Het Hof is van oordeel dat de inspecteur met deze matiging voldoende rekening heeft gehouden met de financiële omstandigheden van belanghebbende. Het Hof zijn geen andere feiten of omstandigheden gebleken die aanleiding geven tot een verdere matiging van de boete. Het Hof komt op grond van het voorgaande tot het oordeel dat de boete van € 2.535 passend en geboden is. 
    
    5.6. Tussen partijen is niet in geschil dat de rechtbank belanghebbende ten onrechte geen vergoeding van de kosten in de bezwaarfase heeft toegekend. Het Hof kent daarom alsnog een vergoeding toe van € 161 voor de kosten in de bezwaarfase. Het hoger beroep is, uitsluitend als gevolg hiervan, gegrond. 
    
    
    6. Proceskosten
    
    
      Nu het hoger beroep terecht is ingesteld omdat de inspecteur in de uitspraak op bezwaar geen beslissing heeft genomen inzake de vergoeding van de kosten in de bezwaarfase en ook de rechtbank ten onrechte geen beslissing heeft gegeven inzake die vergoeding, is er reden voor een vergoeding van de kosten in hoger beroep. Deze kosten worden door het Hof gesteld op € 644 (1 punt voor het indienen van het hoger beroepschrift, 1 punt voor het verschijnen ter zitting).
      De totale kosten voor het indienen van het bezwaar, beroep en hoger beroep worden door het Hof gesteld op € 1.610 (€ 161 voor het indienen van het bezwaarschrift, € 805 voor de procedure voor de rechtbank en € 644 voor de procedure voor het Hof)
    
    
    
    7. Beslissing
    
    
      Het Hof: 
      -	vernietigt de uitspraak van de rechtbank, uitsluitend voor zover deze de veroordeling in de (proces)kosten betreft;
      -	bevestigt de uitspraak van de rechtbank voor het overige;
      -	veroordeelt de inspecteur in de kosten van belanghebbende in bezwaar, beroep en hoger beroep ten bedrage van € 1.610;
      -	gelast de inspecteur het door belanghebbende betaalde griffierecht in hoger beroep, groot € 433, te vergoeden. 
    
    
    
    Aldus gedaan door mrs. A. Bijlsma, voorzitter, A.P.M. van Rijn en P. Fortuin, leden van de belastingkamer, in tegenwoordigheid van mr. V.M. Maat als griffier. De beslissing is op 8 april 2010 in het openbaar uitgesproken.
    
    
    
    
    
    
    Het aanwenden van een rechtsmiddel:
    
    
      Tegen deze uitspraak kan binnen zes weken na de verzenddatum beroep in cassatie worden ingesteld bij de Hoge Raad der Nederlanden (belastingkamer), Postbus 20303, 2500 EH  Den Haag. Daarbij moet het volgende in acht worden genomen:
      1. bij het beroepschrift wordt een afschrift van deze uitspraak overgelegd.
      2. het beroepschrift moet ondertekend zijn en ten minste het volgende vermelden:
      a. de naam en het adres van de indiener;
      b. een dagtekening;
      c. een omschrijving van de uitspraak waartegen het beroep in cassatie is gericht;
      d. de gronden van het beroep in cassatie.
      Voor het instellen van beroep in cassatie is griffierecht verschuldigd. Na het instellen van beroep in cassatie ontvangt de indiener een nota griffierecht van de griffier van de Hoge Raad.
      In het cassatieberoepschrift kan de Hoge Raad verzocht worden om de wederpartij te veroordelen in de proceskosten.