ECLI:NL:GHSGR:2005:AS9355, Gerechtshof 's-Gravenhage, 09-03-2005, 02/00983
Gerechtshof 's-Gravenhage — Uitspraak 
Datum: 2005-03-09 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht; Personen- en familierecht

Samenvatting: Geschil betreffende de (economische) eigendom van (een gedeelte van) de ondermeer door erflaatster bewoonde woning.

Uitspraak	: 09 maart 2005
      Rolnummer	:  02/00983	
      Rolnr. rb.	: 105005/Fa Za 98-134	
    
    
    
    
    
      	GERECHTSHOF TE 'S-GRAVENHAGE
      	FAMILIEKAMER
    
    
    
      	A r r e s t
      	in de zaak van:
    
    
    
    
      1. [belanghebbende 1],
      wonende te [woonplaats]
      2[belanghebbende 7]langhebbende 2],
      wonende te [woonplaats],
      3. [belanghebbende 3],
      wonende te [woonplaats],
      4. [belanghebbende 4],
      wonende te [woonplaats],
      5. [belanghebbende 5],
      wonende te [woonplaats],
      6. [belanghebbende 6],
      wonende te [woonplaats],
      7. [belanghebbende 7],
      wonende te [woonplaats],
      appellanten in het principaal hoger beroep appèl, geïntimeerden in het incidenteel hoger beroep, 
      procureur mr. E. Grabandt,
    
    
    tegen
    
    
      [benadeelde partij],
      wonende te [woonplaats],
      geïntimeerde in het principaal appèl, appellante in het incidenteel hoger beroep,
      procureur mr. drs. R.J. Haasjes.
    
    
    
    HET GEDING
    
    Bij exploot van 25 juli 2002 zijn appellanten in hoger beroep gekomen van het vonnis van 16 mei 2002 door de recht-bank te Rotterdam tussen partijen gewezen. 
    
    Voor de loop van het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar hetgeen de rechtbank daaromtrent in het be-stre-den vonnis heeft ver-meld.
    
    
      Bij memorie van grieven hebben appellanten, hierna ook te noemen: [belanghebbenden], 7 grie-ven aangevoerd, bewijs aangeboden en in het principaal hoger beroep gevorderd dat het hof genoemd vonnis zal vernietigen en, opnieuw rechtdoende:
      1.   de vorderingen van geïntimeerde in appèl alsnog geheel zal afwijzen;
      2. geïntimeerde zal veroordelen aan appellant sub 7 te betalen een bedrag van ƒ 210.000,--, te vermeerderen met de wettelijke rente;
      3. geïntimeerde zal veroordelen om binnen 2 maanden na het te dezen te wijzen arrest de thans door haar bewoonde woning aan de [adres] te [woonplaats] met al het hare en de haren, alsmede met alle andere zich daarin tijdens de executie bevindende personen te ontruimen en ontruimd te houden en onder afgifte van de sleutels ter vrije en algehele beschikking van appellante sub 7 te stellen, met machtiging van laatstgenoemde appellant om, indien geïntimeerde in gebreke blijft aan het in dezen te wijzen arrest te voldoen, het arrest zelf ten uitvoer te leggen of te doen leggen, zonodig met behulp van de sterke arm,
      met veroordeling van geïntimeerde in de kosten van het geding in beide instanties. 
    
    
    
      Bij memorie van antwoord heeft geïntimeerde, hierna te noemen [benadeelde partij], de grieven bestreden, bewijs aangeboden en incidenteel hoger beroep appel ingesteld onder het aanvoeren van 3 grieven, met conclu-sie, kort gezegd, 
      in het principaal appèl:
      dat het hof [belanghebbenden] in hun beroep niet ontvankelijk zal verklaren en het bestreden vonnis zal bekrachtigen, met inachtneming van de aanvulling zoals gevorderd in het incidenteel appèl;
      in het incidenteel appèl:
      dat het hof - uitvoerbaar bij voorraad - het in het principaal beroep bestreden vonnis zal aanvullen met:
      1. (naar het hof begrijpt) de veroordeling van de overige deelgerechtigden tot toedeling aan [benadeelde partij] van het gedeelte van de woning, waarvan zij nog geen eigenaar is;
      2. de veroordeling van de appellant sub 7 in het principaal appel, hierna ook te noemen [belanghebbende 7], om binnen veertien dagen na de betekening van het in dezen te wijzen arrest mee te werken aan de levering aan [benadeelde partij] van de woning aan de [adres] te [woonplaats], komende de kosten van deze levering ten laste van de nalatenschap, althans ten laste van [benadeelde partij], zulks op straffe van verbeurte van een dwangsom van € 25.000,-- per dag voor elke dag dat [belanghebbende 7] in gebreke mocht blijven met de voldoening van dit arrest, althans de bewaarder - naar het hof begrijpt: van de openbare registers - te machtigen om deze eigendomsovergang over - het hof begrijpt: in - te schrijven;
      in het principaal en het incidenteel appèl:
      compensatie van de proceskosten aldus dat iedere partij de eigen kosten draagt in beide instanties.
    
    
    Op 10 september 2004 zijn de zaken bepleit door mr E.H.M.G. Rademakers, advocaat te Rotterdam, namens [belanghebbenden], en door mr J.P. de Man, advocaat te Rosmalen, namens [benadeelde partij].
    
    Partijen heb-ben hun procesdossier aan het hof over-ge-legd en arrest gevraagd.
    
    
    BEOORDELING VAN HET HOGER BEROEP IN HET PRINCIPAAL APPEL
    
    1. Tegen de feiten zoals door de rechtbank vastgesteld in het bestreden vonnis is niet opgekomen, zodat het hof in het principaal hoger beroep van die feiten uitgaat. 
    
    2. Met de eerste grief bestrijdt [belanghebbenden] - kort gezegd - de geldigheid van de levering van de 'economische eigendom' van de onverdeelde helft in de woning aan de [adres] te [woonplaats], door thans wijlen der partijen moeder, te weten mevrouw [moeder], hierna ook te noemen Moeder, aan [benadeelde partij]. [belanghebbenden] beroepen zich daarbij op artikel 3:94 BW en stellen dat de in die bepaling voor levering vereiste mededeling aan [belanghebbende 7] niet heeft plaatsgevonden, zodat aan de wettelijke vereisten van levering niet is voldaan en mitsdien [benadeelde partij] nimmer 'economisch eigenaar' voor de onverdeelde helft van de woning is geworden.
    
    3. De grief faalt nu artikel 3:94 BW te dezen niet toepasselijk is. De 'economische eigendomsoverdracht' vond blijkens de ten overstaan van J.M. Maris, destijds notaris te Ridderkerk op 3 juli 1989 verleden akte plaats vóór de inwerkingtreding op 1 januari 1992 van genoemde bepaling. Mitsdien dient de geldigheid van de levering te worden beoordeeld aan de hand van artikel 668 BW zoals dat ten tijde van het verlijden van de akte luidde. Gelet op lid 1 van dat artikel heeft op grond van de akte van 3 juli 1989 de levering door Moeder aan [benadeelde partij] plaatsgevonden. Dat de in artikel 668 lid 2 BW genoemde betekening, schriftelijke aanneming of erkenning niet heeft plaatsgevonden, doet aan de geldigheid van die overdracht onder het alstoen vigerende recht niet af.
    
    4. De tweede grief ziet op het oordeel van de rechtbank dat de onderhandse verklaring van Moeder van 22 april 1997 waarbij zij ten aanzien van alle door of namens [benadeelde partij] voorgelegde geschriften de nietigheid heeft ingeroepen, geen betrekking heeft op de hiervoor genoemde akte van 3 juli 1989. 
    
    5. Deze grief treft evenmin doel, aangezien niet is gebleken dat deze akte door of namens [benadeelde partij] aan Moeder ter tekening is voorgelegd. Nu het een notariële akte betreft, is van een ter tekening voorleggen door [benadeelde partij] in geen geval sprake. Maar al aannemende dat het [benadeelde partij] is geweest die de notaris destijds heeft benaderd met het verzoek om de akte voor te bereiden en ter medeondertekening aan Moeder voor te leggen, dan vloeit daaruit - mede gelet op het ambt en de daaraan verbonden taken en verantwoordelijkheden van de notaris in het rechtsverkeer - nog niet voort dat hij dit namens [benadeelde partij] heeft gedaan. Met de rechtbank is het hof van oordeel dat de notaris er zich van vergewist heeft, dat de bedoeling van beide partijen op het moment van het passeren van de akte overeenstemde met de inhoud daarvan.
    
    6. De derde grief is gericht tegen het oordeel van de rechtbank dat de akte verleden op 24 maart 1998 ten overstaan van mr E.H. Jansen, destijds notaris te Zevenhuizen - inhoudende het doen van afstand van haar rechten jegens [belanghebbende 7], zoals door haar verkregen bij akte verleden op 15 oktober 1987 ten overstaan van C.F.J. van der Valk, destijds notaris te [woonplaats] - de rechtsgeldigheid van de overdracht van - kort gezegd - de 'economische eigendomsoverdracht' van de onverdeelde helft van de woning aan [benadeelde partij] niet kan aantasten. 
    
    7. Ook deze grief is ten onrechte opgeworpen op de door de rechtbank genoemde grond dat Moeder haar rechten op de 'economische eigendomsoverdracht' van de onverdeelde helft van de woning op 3 juli 1989 aan [benadeelde partij] had overgedragen, zodat zij op 24 maart 1998 voor dat deel uit de akte van 15 oktober 1987 geen afstand meer kon doen. Mitsdien is niet van belang of Moeder met haar verklaring van 22 april 1997 ook de overdracht aan [benadeelde partij] van 3 juli 1989 teniet heeft willen doen en kon de rechtbank destijds het bewijsaanbod ter zake passeren. Het hof zal op dezelfde gronden dat in hoger beroep herhaalde bewijsaanbod eveneens passeren. 
    
    8. Ook het beroep op het aan de zijde van [benadeelde partij] bij pleidooi nog gestelde feit dat Moeder op 24 maart 1998 niet meer compos mentis was, doet daaraan niet af, nu geen rechtsregel verbiedt onder die omstandigheden van een volmacht gebruik te maken. [benadeelde partij] heeft voorts te weinig feiten en omstandigheden gesteld waaruit kan worden afgeleid dat Moeder bij het geven van een volmacht bij notariële akte verleden op 11 december 1997 ten overstaan van notaris mr Jansen voornoemd, niet compos mentis was. Nu [benadeelde partij] daarover niets heeft aangevoerd geldt ook hier dat mr Jansen, als notaris, uit hoofde van zijn ambt, er zich van vergewist heeft dat de bedoelingen van Moeder op de juiste wijze in de volmacht verwoord zijn.  
    
    9. Met de vierde grief richten [belanghebbenden] - naar het hof begrijpt - zich tegen de beslissing van de rechtbank dat in het midden kan blijven of en in hoeverre [benadeelde partij] financieel heeft bijgedragen aan de bouw van de woning, nu in de akte van 3 juli 1989 kwijting voor de koopsom ad ƒ 125.000,-- is opgenomen.   
    
    10. De grief is evenzeer tevergeefs aangevoerd. Uitgangspunt is dat de notariële akte van 3 juli 1989 tussen partijen dwingend bewijs oplevert van de voldoening van de koopsom, behoudens tegenbewijs. [belanghebbenden] stellen dit tegenbewijs te hebben geleverd door middel van de producties 12 en 13 bij de Conclusie van dupliek - naar het hof begrijpt - in conventie. Productie 12 bevat - kort gezegd - een ongedateerde en ongetekende berekening van de betaling van een bedrag van ƒ 125.000,--. Al aannemende dat die berekening betrekking heeft op het door [benadeelde partij] aan Moeder te betalen bedrag zoals genoemd in de akte van 3 juli 1989, dan kan daaruit niet worden afgeleid dat [benadeelde partij] de koopsom bij gelegenheid van de akte van 3 juli 1989 niet zou hebben voldaan, zulks in weerwil van de desbetreffende andersluidende verklaringen van partijen. Productie 13 is een brief van 19 januari 1989 van mevrouw mr M.E. Bezemer-Vlaskamp, namens notaris Maris voornoemd aan [benadeelde partij]. Aangezien de akte verleden is op 3 juli 1989 - te zijnen overstaan - vloeit uit die brief evenmin voort dat [benadeelde partij] de koopsom bij gelegenheid van die akte niet zou hebben voldaan. Beide producties in onderlinge samenhang bezien leiden evenmin tot die gevolgtrekking.
    
    11.  De grieven Va en Vb hebben betrekking op de door partijen gestelde verplichting die [benadeelde partij] op zich zou hebben genomen om voor Moeder te zorgen in ruil voor het verstrekken aan haar van onderdak.
    
    12. Deze beide grieven delen het lot van de voorgaande. Uit de door [belanghebbenden] gestelde vernietiging van de 'economische eigendomsoverdracht' aan [benadeelde partij] op de grond dat zij door laatstgenoemde was misleid vloeit niet voort dat [belanghebbenden] voldoende hebben gesteld om te concluderen tot genoemde verplichting van [benadeelde partij] jegens hun Moeder. Dat wordt niet anders door de in de akte van 24 maart 1998 onder A 2 opgenomen overweging, dat de reden voor de aankoop en levering zoals opgenomen in de akte van 15 oktober 1987 uitsluitend gelegen was in de wens van Moeder om de beschikking te verkrijgen over een haar passende woonruimte, nu die akte over verzorging niets bevat. Ook beide door [belanghebbenden] aangevoerde omstandigheden in onderling verband gezien leiden niet tot die conclusie. Onder die omstandigheden kon de rechtbank het bewijsaanbod - mede gelet op de ongespecificeerdheid daarvan - met recht passeren. 
    
    13. Met de zesde grief vechten [belanghebbenden] het oordeel van de rechtbank aan dat zij hun vordering op [benadeelde partij] terzake van het zonder titel woongenot hebben van de woning op grond van onrechtmatige daad en of ongerechtvaardigde verrijking onvoldoende gemotiveerd hebben, zodat deze als te weinig feitelijk wordt afgewezen. 
    
    14. Deze grief wordt evenzeer verworpen. Van aansprakelijkheid op grond van onrechtmatige daad of ongerechtvaardigde verrijking is niet gebleken, nu [belanghebbenden] zowel in eerste aanleg als in hoger beroep daarvoor onvoldoende hebben gesteld. Het enkele feit dat iemand in een woning woont die geheel of voor de helft aan een ander in eigendom toebehoort en niet betaalt voor dat gebruik, levert, ook al zou een en ander niet zodanig zijn overeengekomen, nog geen aansprakelijkheid uit onrechtmatige daad of ongerechtvaardigde verrijking op.
    
    15.  De zevende grief die er toe strekt dat bepaald wordt dat de gehele 'economische eigendom' van de woning bij [belanghebbende 7] ligt en dat mitsdien de rechtbank een bevel tot ontruiming had dienen te geven, faalt reeds op de grond dat - zoals ook uit de verwerping van de grieven I, II en III blijkt - het uitgangspunt van [belanghebbende 7] onjuist is.                  
    
    BEOORDELING VAN HET HOGER BEROEP IN HET INCIDENTEEL APPEL
    
    16. Tegen de feiten zoals door de rechtbank vastgesteld in het bestreden vonnis is niet opgekomen, zodat het hof in het incidenteel hoger beroep van die feiten uitgaat.
    
    17. De grieven in het incidenteel appèl hebben alle betrekking op de gerechtigdheid van [benadeelde partij] in de woning en de toedeling van die woning aan haar. 
    
    18. [belanghebbenden] hebben aangevoerd tegen de eerste en tweede grief dat [benadeelde partij] de daarin neergelegde vorderingen in eerste aanleg niet heeft ingesteld en dat deze grieven moeten worden verworpen reeds omdat [benadeelde partij] verzuimd heeft in hoger beroep haar eis te wijzigen.
    
    19. Zoals uit het incidenteel appel blijkt heeft [benadeelde partij] met haar memorie van grieven in het incidenteel appèl haar eis gewijzigd. Artikel 130 Rv geeft de eiser de bevoegdheid diens eis te veranderen of te vermeerderen, zolang de rechter geen eindvonnis heeft gewezen. Op grond van artikel 353 lid 1 Rv is deze bepaling ook van toepassing in hoger beroep. Bij memorie van grieven in het incidenteel appèl kon derhalve de eis in hoger beroep worden veranderd en van die mogelijkheid heeft [benadeelde partij] gebruik gemaakt. De stelling van [belanghebbenden] dat [benadeelde partij] zulks verzuimd zou hebben is derhalve feitelijk onjuist. [belanghebbenden] hebben zich tegen deze wijziging niet verzet, zodat conform het bepaalde in artikel 130 Rv de gewijzigde of vermeerderde eis thans grondslag van de procedure vormt. 
    
    20. De eerste grief heeft betrekking op de gerechtigdheid van [benadeelde partij] tot de woning en het feit dat de rechtbank niet voor recht heeft verklaard dat zij naast haar aanspraak op 'economische mede-eigendom' voor de helft van de woning ook gerechtigd is tot 1/8-ste gedeelte van de andere helft, zodat zij reeds voor 9/16-de deel eigenaar daarvan is.
    
    21. De grief moet worden verworpen. Nu - wat [benadeelde partij] omschrijft als  - 'economische mede-eigendom' niet leidt tot een goederenrechtelijke gerechtigdheid van de woning, is zij op de door haar aangevoerde gronden niet voor 9/16-de eigenaar daarvan. Of zij naast haar 'economische eigendom' voor de onverdeelde helft ook nog aanspraken heeft op de andere helft, hangt af van de samenstelling van de nalatenschap van Moeder en in het bijzonder van het antwoord op de vraag of de andere helft van de 'economische eigendom' weer aan [belanghebbende 7] toebehoort. Onbetwist is tussen partijen dat Moeder bij akte van 24 maart 1998 afstand heeft gedaan van haar 'economische eigendom' van de woning. Het betreft hier een afstand van een vorderingsrecht, zodat deze door de enkele overeenkomst tussen schuldeiser en schuldenaar tot stand komt. Evenwel heeft het hof bij de behandeling van de grieven I, II en III in het principaal appel vastgesteld, dat Moeder voordien reeds de onverdeelde helft van de 'economische eigendom' aan [benadeelde partij] heeft overgedragen. Dat leidt er toe dat zij van die reeds overgedragen helft geen afstand meer kon doen. Mitsdien heeft de akte van 24 maart 1998 tot gevolg gehad dat slechts de onverdeelde helft van de 'economische eigendom' aan [belanghebbende 7] is opgekomen. De andere helft is bij [benadeelde partij] gebleven. Mitsdien behoorde de aan [belanghebbende 7] verbleven helft niet meer tot het vermogen van Moeder bij haar overlijden en dus ook niet tot de nalatenschap van Moeder.
    
    22. De tweede en derde grief lenen zich voor een gezamenlijke behandeling, nu zij beide betrekking hebben op de verdeling van de woning.
    
    23. Geen van beide grieven treft doel. De rechtbank heeft – gebruik makend van de haar toekomende vrijheid de verdeling zo te beslechten als haar verantwoord voorkomt – een notaris en onzijdige personen benoemd. Hiervan uitgaande ligt het niet voor de hand dat ten aanzien van onderdelen van de verdeling en gelet op de taak die de notaris daarbij is toebedacht, de rechter in dit stadium de zaak (gedeeltelijk) nog aan zich houdt. Onder omstandigheden kan dit anders zijn, maar het is het hof niet gebleken dat van zulke omstandigheden hier sprake is.    
    
    
    BEOORDELING VAN HET HOGER BEROEP IN HET PRINCIPAAL EN IN HET INCIDENTEEL APPEL
    
    24. Aan het bewijsaanbod van [benadeelde partij], gedaan bij pleidooi, inhoudende dat ome [x] en tante [x] uit [woonplaats] kunnen verklaren dat zij meermalen onafhankelijk van elkaar van Moeder en van [belanghebbende 7] hebben gehoord dat de helft van de woning eigendom van [benadeelde partij] was en de andere helft eigendom van Moeder, gaat het hof voorbij, nu tussen partijen vaststaat dat noch Moeder, noch [benadeelde partij] (juridische) eigenaar was, respectievelijk is van een onverdeelde helft van de woning.
    
    25. Voor zover het hof nog niet heeft beslist over het aanbod tot bewijs aan de zijde van elk van partijen, zal het dit als te ongespecificeerd afwijzen nu partijen - ook in hoger beroep - niet precies aangeven welke feiten hun onderscheiden aanbod betreffen. 
    
    26. Bij pleidooi hebben partijen gezamenlijk verzocht een andere notaris dan mr D.M. Dragt aan te wijzen, aangezien deze reeds geruime tijd geleden gedefungeerd is. Het hof zal dit doen.
    
    27. Aangezien partijen broeders en zusters zijn, zal het hof de kosten aldus compenseren, dat iedere partij de eigen kosten draagt.
    
    28. Het vorenstaande leidt tot de navolgende beslissing.
    
         
    
    BESLISSING VAN DE ZAAK IN HOGER BEROEP
    
    Het hof:
    
    ? vernietigt het vonnis waarvan beroep voor zover het betreft de benoeming van mr D.M. Dragt tot boedelnotaris en benoemt in diens plaats als zodanig mr M. Dekker, notaris te Rotterdam (Mathenesserlaan 193, 3014 HB Rotterdam), diens waarnemer of ambtsopvolger;
    
    ? bekrachtigt het vonnis waarvan beroep voor het overige, met inachtneming van het vorenstaande;
    
    - compenseert de kosten aldus dat iedere partij de eigen kosten draagt;
    
    -     wijst af het meer of anders gevorderde.
    
    Dit arrest is gewezen door mrs. Stille, Kok en Zonnenberg, en is uitgesproken ter openbare terechtzitting van 09 maart 2005, in tegenwoordigheid van de griffier.