ECLI:NL:GHSHE:2016:5105, Gerechtshof 's-Hertogenbosch, 15-11-2016, 200.159.361_01
Gerechtshof 's-Hertogenbosch — Uitspraak 
Datum: 2016-11-15 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: burenzaak, overhangende takken (5:44 BW), hinder door grondkering (5:37 BW)

GERECHTSHOF ’s-HERTOGENBOSCH  
    Afdeling civiel recht
    
    
      zaaknummer 200.159.361/01
    
    
    
      
        arrest van 15 november 2016
      
    
    
    
      in de zaak van 
    
    
    
      
        
          [appellant]
        ,
      wonende te [woonplaats] ,
      appellant,
      hierna aan te duiden als [appellant] ,
      advocaat: mr. N.P.H. Vissers te Leusden,
    
    
    
      tegen
    
    
  
  
    
      1 [geïntimeerde 1] ,wonende te [woonplaats] ,
    
      2. [geïntimeerde 2] ,wonende te [woonplaats] ,
      geïntimeerden,
      hierna aan te duiden als [geïntimeerden c.s.] ,
      advocaat: mr. E.J.M. Wetzels te Maastricht,
    
    
    
      als vervolg op het door het hof gewezen tussenarrest van 30 december 2014 in het hoger beroep van het door de kantonrechter van de rechtbank Limburg, zittingsplaats Maastricht onder zaaknummer 2815633 CV EXPL 14-2029 gewezen vonnis van 23 juli 2014.
    
    
    
  
  
    
      5Het verloop van de procedure
    
    
      Het verloop van de procedure blijkt uit:
    
    - het tussenarrest van 30 december 2014 waarbij het hof een comparitie na aanbrengen heeft gelast;
    - het proces-verbaal van comparitie van 30 maart 2015;
    
      
        de memorie van grieven met productie en eiswijziging;
      
      
        de memorie van antwoord met productie;
      
      
        de akte van [appellant] met productie;
      
      
        de antwoordakte van [geïntimeerden c.s.]
      
    
    Het hof heeft daarna een datum voor arrest bepaald. Het hof doet recht op bovenvermelde stukken en de stukken van de eerste aanleg
    
    
  
  
    
      6De beoordeling
    
    
      6.1.
      In dit hoger beroep kan worden uitgegaan van de volgende feiten.
      
      
        6.1.1.
        a)	[geïntimeerden c.s.] en [appellant] zijn (achter)buren van elkaar. Hun tuinen grenzen over de volle breedte van de achterzijde aan elkaar. [geïntimeerden c.s.] zijn sinds maart 2000 eigenaar van de woning aan de [pand 1] te [plaats] . [appellant] is sinds januari 2000 eigenaar van de woning aan de [pand 2] te [plaats] . 
        b)	In de tuin van [geïntimeerden c.s.] staat, tegen de erfgrens met [appellant] aan, een schuurtje met een lichtdoorlatende overkapping. Langs de erfgrens is de tuin bestraat.
        c)	In de tuin van [appellant] staat een kronkelhazelaar c.q. een wilg (hierna: de boom) die op anderhalve meter afstand van de erfgrens staat. Toen de inleidende dagvaarding werd uitgebracht hingen enkele takken van de boom over het perceel van [geïntimeerde 1] .
        d)	Op de erfgrens tussen de tuinen van partijen heeft [appellant] in 2002 - met toestemming van [geïntimeerde 1] - een beukenhaag geplant.
        e)	Het perceel van [geïntimeerden c.s.] is ongeveer 50 centimeter hoger dan het perceel van [appellant] . [geïntimeerde 1] heeft eind 2003/begin 2004 ter bescherming van de beukenhaag van [appellant] een plank van 25 cm breed over de volle lengte van de tuin geplaatst. 
        f 	Door [geïntimeerden c.s.] zijn bij wege van grondkering, in 2012/2013 over een lengte van circa 9 meter tegen de erfgrens aan betonnen blokken neergelegd, in 2014 nog gefixeerd door ijzeren staven. 
        g)	Artikel 11 van de in de gemeente Heerlen geldende Bomenverordening 2010 bepaalt dat de afstand als bedoeld in artikel 5:42 BW wordt vastgesteld op 0,5 meter voor bomen en op nihil voor heesters en heggen. 
      
      
        6.1.2.
        
          Na het vonnis in eerste aanleg heeft [appellant] de takken van de boom teruggesnoeid.
          Na de comparitie bij het hof hebben [geïntimeerden c.s.] de houten kantplanken vervangen door nieuwe planken. De bestrating is vervangen door siergrind.
        
        
      
      
        6.2.1.
        
          [geïntimeerden c.s.] hebben [appellant] in rechte betrokken en, kort samengevat, in conventie gevorderd dat [appellant] zal worden veroordeeld tot het verwijderen en afvoeren van de overhangende takken van de boom en tot een dusdanig onderhoud van de boom dat de takken niet meer over het perceel van [geïntimeerden c.s.] zullen hangen. In reconventie heeft [appellant] gesteld dat de door [geïntimeerden c.s.] aangebrachte grondkering overhelt in de richting van het perceel van [appellant] en tegen de beukenhaag van [appellant] aandrukt, waardoor schade aan die haag ontstaat. Daarbij acht [appellant] de kans groot dat het grondpakket en de bestrating op het perceel van [appellant] terecht komt en schade zal veroorzaken aan zijn tuin. [appellant] heeft een veroordeling gevorderd van [geïntimeerden c.s.] tot het treffen van voorzieningen om dit te voorkomen. 
      
      
        6.2.2.
        De kantonrechter heeft na een descente, in conventie [appellant] veroordeeld tot het verwijderen van de takken en het onderhouden van de boom, zodanig dat de takken niet zullen overhangen op straffe van een dwangsom en in reconventie het gevorderde afgewezen, met veroordeling van [appellant] in de kosten in conventie en reconventie.
        
      
    
    
      6.3.
      
        [appellant] heeft in hoger beroep zijn eis in reconventie gewijzigd. Hij vordert vernietiging van het vonnis en alsnog afwijzing van de vorderingen van [geïntimeerden c.s.] (ten aanzien van de overhangende takken). In reconventie vordert hij dat een voorziening zal worden getroffen als in het petitum van de memorie van grieven gemeld. Daarnaast vordert [appellant] veroordeling van [geïntimeerden c.s.] in de kosten van de procedure, met nakosten. 
      
      
        6.4.1.
        
          De grieven 1 en 2, welke zien op de overhangende takken, zullen door het hof gezamenlijk behandeld worden. Hierin stelt [appellant] , dat hij weliswaar ter voldoening aan het vonnis de overhangende takken van de boom heeft gesnoeid, maar dat hij deze weer wil laten uitgroeien tot hun oorspronkelijke lengte.
          De grieven falen. 
        
      
      
        6.4.2.
        
          Het gaat hier om de rechten en verplichtingen die buren jegens elkaar hebben. De vrijheid die de eigenaar van een perceel grond heeft om zijn eigendom naar eigen inzicht in te richten en te gebruiken vindt zijn beperking in de rechten en belangen van de eigenaar van een naburig perceel. Voor een deel worden in de wet concrete voorschriften gegeven voor de rechten en verplichtingen van de eigenaars van naburige erven (b.v. de artikelen 5:42 BW en 5:44 BW). Daarnaast is maatgevend dat de eigenaar van een perceel grond geen fysieke inbreuk mag maken op de eigendom van zijn buurman of bij die buurman een zodanige hinder en overlast mag veroorzaken dat zijn handelen of nalaten hem als onrechtmatig kan worden verweten (artikel 6:162 BW respectievelijk artikel 5:37 BW jo. artikel 6:162 BW).
          Het gaat hier meer in het bijzonder om een in de wet (artikel 5:44 BW) geregelde verplichting. Op grond van die bepaling kunnen [geïntimeerden c.s.] van [appellant] verlangen dat [appellant] overhangende takken verwijdert en, indien aan een dergelijke aanmaning geen gehoor wordt gegeven, eigenmachtig - op kosten van de buurman - tot die verwijdering overgaan. De vraag of [geïntimeerden c.s.] al dan niet hinder hebben van de overhangende takken is voor deze bevoegdheid van [geïntimeerden c.s.] in beginsel niet van belang. Wel geldt voor deze bevoegdheid de algemene beperking als omschreven in artikel 3:13 lid 1 BW, dat de bevoegdheid niet mag worden misbruikt. Van misbruik van bevoegdheid kan, zoals in art. 3:13 lid 2 BW omschreven, onder meer sprake zijn indien men naar redelijkheid niet tot die uitoefening mag komen, in aanmerking genomen de onevenredigheid tussen het belang bij uitoefening en het belang dat daardoor wordt geschaad.
        
      
      
        6.4.3.
        Anders dan [appellant] stelt, is in beginsel het enkele overhangen van takken op andermans erf onrechtmatig jegens de nabuur. Artikel 5:44 lid 1 BW geeft aan de nabuur (onafhankelijk van de plantafstand van de boom, waarvan de takken afkomstig zijn, tot aan de erfgrens) het recht om zijn buurman aan te manen de overhangende takken af te zagen tot aan de erfgrens, bij gebreke waarvan de nabuur zelf de zaag mag hanteren. Uit de parlementaire geschiedenis van dit artikel blijkt, dat het overhangen van takken op zichzelf reeds onrechtmatig is. Weliswaar is het woord “onrechtmatig” uit artikel 5:44 lid 1 BW geschrapt, maar dat is slechts gedaan “om de uitlegging uit te sluiten, dat deze regeling alleen toepasselijk zou zijn wanneer de onrechtmatige toestand van artikel 5.4.4. lid 1 [5:42, hof] zich voordoet (..)” (Parl. Gesch. Boek 5 blz. 194). Artikel 5:44 sluit bij deze uitleg ook aan bij artikel 5:21 lid 1 BW, dat aan de eigenaar van de grond de (met uitzondering van hetgeen in de leden 2 en 3 is bepaald) exclusieve bevoegdheid geeft tot het gebruik van de ruimte boven de oppervlakte. In dat genot mag de eigenaar niet door anderen worden gestoord. Het hof wijst daarnaast op de door de kantonrechter reeds aangehaalde gedeelten uit de parlementaire geschiedenis, omtrent het belang van [geïntimeerden c.s.] bij hun vordering. Reeds uit dit alles blijkt dat [geïntimeerden c.s.] belang hebben bij de verwijdering van de takken van de boom van [appellant] . Daarvoor is niet noodzakelijk, zoals de kantonrechter terecht overwoog, dat [geïntimeerden c.s.] hinder ondervinden van de boom. 
      
      
        6.4.4.
        
          Ook van de mogelijkheid die artikel 5:44 lid 1 aan de eigenaar van de grond geeft, kan als gezegd misbruik gemaakt worden, bijvoorbeeld wanneer daardoor onevenredig grote schade aan de buurman wordt toegebracht. Feiten of omstandigheden waaruit dit volgt, zijn echter door [appellant] niet gesteld. 
          Dit betekent dat het vonnis van de kantonrechter – de veroordeling van [appellant] om de boom zodanig te onderhouden dat de takken/haren niet zullen overhangen boven/op het perceel van [geïntimeerden c.s.] op straffe van een dwangsom – in stand blijft en [appellant] de takken dus niet weer mag laten uitgroeien.
        
        
      
      
        6.5.1.
        
          Grief 3 ziet op de afwijzing van de reconventionele vordering met betrekking tot de keermuur van [geïntimeerden c.s.] 
          De kantonrechter heeft blijkens rov. 4.6. van het vonnis - in het proces-verbaal van de descente wordt hierover niet gerept - bij de descente op 1 juli 2014 geconstateerd dat de grondkering niet tegen de beukenhaag drukt, noch dat de beukenhaag door die [bedoeld zal zijn:] grondkering wordt beschadigd. Voorts, aldus het vonnis, hebben [geïntimeerden c.s.] de hierboven genoemde ijzeren staven aangebracht. [appellant] heeft onvoldoende gesteld en bewezen dat de grondkering gevaar zettend en dus onrechtmatig is. 
        
      
      
        6.5.2.
        Bij memorie van grieven heeft [appellant] een rapport van Eff Eff Bouwpathologie van 13 mei 2015 in het geding gebracht, gemaakt naar aanleiding van opnamen ter plaatse op 10 september 2014 en 13 mei 2015. In reactie hierop hebben [geïntimeerden c.s.] bij memorie van antwoord een contra-expertiserapport van ZnEb Expertise en Taxatie B.V. d.d. 6 augustus 2015 overgelegd, naar aanleiding van een opname op 15 juli 2015. Bij de wederzijdse opnamen door beide experts is de respectieve wederpartij niet aanwezig geweest. Wel hebben zij op elkaars rapporten kunnen reageren in deze procedure.
      
      
        6.5.3.
        Het rapport van Eff Eff maakt melding van het vervangen door [geïntimeerden c.s.] van rottende planken door nieuwe planken (blz. 6 rapport). De bestrating in de tuin van [geïntimeerden c.s.] zakt volgens Eff Eff in de richting van de tuin van [appellant] , en wordt nu nog door de opsluitbanden tegengehouden: “(..) aangezien de stalen staven buigslap zijn en door/in de grond weggedrukt worden, is er een gerede verwachting dat de bestrating verdere schade zal oplopen (..) onder de betonnen banden een opening bestaat, van waaruit grond kan wegraken naar het perceel van de heer [appellant] (..)” (blz. 7 rapport). Op bladzijde 8 beschrijft Eff Eff dat de paaltjes die ter stabilisatie zijn geplaatst, door de gronddruk weggedrukt zullen worden. “Ook de nieuwe planken zullen daardoor uiteindelijk weer tegen de onderzijde van de haagbeuken drukken”.
      
      
        6.5.4.
        De conclusie van Eff Eff is dat de grondkering niet voldoet. “Hoewel er ten tijde van de tweede opname geen sprake is van een direct veroorzaken van hinder of nadeel, is wederom de verwachting gewettigd dat bij het geheel doorrotten van de planken de grond onder invloed van afstromend water zal uitspoelen in de richting van de tuin van de heer [appellant]” (blz. 8 rapport Eff Eff).
      
      
        6.5.5.
        In het rapport ZnEb staat op bladzijde 5 dat de grondkering stevig is en niet tegen de beukenhaag drukt. Dit zal “jarenlang als goede grondkering dienen en voorkomen dat grond kan wegzakken/afstromen naar het perceel van [ [appellant] ]”. Op bladzijde 6 weerspreekt ZnEb dat de stalen staven buigslap zijn. “Absoluut is er geen sprake van een mankerende opsluiting of een niet functionerende grondkering. (..) Wij zijn absoluut van oordeel dat de verschuiving van deze bestrating nagenoeg nihil is. (..) is de verwachting dat deze planken ook weer een levensduur van tenminste van 10 jaar zullen hebben (..)”.
        
      
      
        6.6.1.
        Het hof is van oordeel dat [appellant] niet heeft aangetoond dat [geïntimeerden c.s.] met de aangebrachte grondkering jegens hem onrechtmatig handelen en hem schade toebrengen - met name aan de beukenhaag -, noch dat op korte termijn door [appellant] in dit verband schade te verwachten is, waarvoor [geïntimeerden c.s.] aansprakelijk zouden zijn. 
      
      
        6.6.2.
        
          De kantonrechter had reeds geconstateerd dat de grondkering niet tegen de beukenhaag drukt. De partij-deskundige Eff Eff heeft dit evenmin geconstateerd (wel vreest hij dat in de verre toekomst dit ooit (“uiteindelijk”) weer zou kunnen gebeuren), maar op dit moment wordt er ook volgens de eigen deskundige van [appellant] geen schade toegebracht aan de beukenhaag van [appellant] .
          Hetzelfde geldt voor de overige gestelde schade door de verzakking van de tuin van [geïntimeerden c.s.] , die onvoldoende door de grondkering zou worden tegengehouden. Het hof verwijst naar de hierboven onder rov 6.5.4. geciteerde conclusie van Eff Eff, waaruit blijkt dat er op dit moment niets aan de hand is. Deze conclusie wordt ondersteund door het rapport van ZnEb.
        
      
      
        6.6.3.
        Dit betekent dat ook grief 3 faalt.
        
      
    
    
      6.7.
      Nu alle grieven falen zal het vonnis van de kantonrechter worden bekrachtigd. [appellant] zal als in het ongelijk gestelde partij worden veroordeeld in de kosten van het hoger beroep. Met het oog op de redelijke termijn voor nakoming als bedoeld in artikel 6:82 lid 1 BW, zal het hof de gevorderde wettelijke rente over de proceskosten eerst vanaf veertien dagen na de dag van deze uitspraak toewijzen.
      
      
    
  
  
    
      7De uitspraak
    
    
      Het hof:
    
    
    
      bekrachtigt het bestreden vonnis van de kantonrechter van de Rechtbank Limburg, zittingsplaats Maastricht van 23 juli 2014;
    
    
    
      veroordeelt [appellant] in de kosten van het hoger beroep, aan de zijde van [geïntimeerden c.s.] tot op heden begroot op € 308,00 aan verschotten en € 1.341,00 aan salaris advocaat; en bepaalt dat deze bedragen binnen veertien dagen na de dag van deze uitspraak moeten zijn voldaan, bij gebreke waarvan deze bedragen worden vermeerderd met de wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119 BW daarover vanaf het einde van voormelde termijn tot aan de dag der voldoening;
    
    
    
      verklaart dit arrest uitvoerbaar bij voorraad.
    
    
    
      Dit arrest is gewezen door mrs. H.A.G. Fikkers, W.J.J. Beurskens en G.A.M. Peper en in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 15 november 2016.
    
    
    
    
      	griffier					rolraadsheer