ECLI:NL:GHDHA:2022:835, Gerechtshof Den Haag, 01-02-2022, 200.294.134/01
Gerechtshof Den Haag — Uitspraak 
Datum: 2022-02-01 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht; Arbeidsrecht

Samenvatting: Arbeidsrecht, instemmingsrecht OR. Werkgever heeft vanwege thuiswerken tijdens de coronacrisis de reiskostenvergoeding woon-werkverkeer tijdelijk stopgezet. Heeft de werkgever hierover een bovenwettelijk instemmingsrecht aan Ondernemingsraad verleend?

GERECHTSHOF DEN HAAG   
    Afdeling Civiel recht
    
    
      Zaaknummer		: 200.294.134/01
    
    
    
      Zaaknummer rechtbank		: 8639874 RP VERZ 20-50408
    
    
    
      
        beschikking van 1 februari 2022
      
    
    
    
      inzake
    
    
    
      
        de Gemeenschappelijke Ondernemingsraad van:
      
    
    
      
        
          CB&I Oil & Gas Europe B.V.,
      
      
        
          CB&I Nederland B.V.,
      
      
        
          Lutech Resources B.V.,
      
    
    
      kantoorhoudend te Den Haag,
      verzoeker in hoger beroep,
      hierna te noemen: de GOR,
      advocaat: mr. A. Birkhoff te Rotterdam,
    
    
    
      tegen
    
    
  
  
    
      1CB&I Oil & Gas Europe B.V.,
    2. CB&I Nederland B.V.,
    3. Lutech Resources B.V.,
    
      alle gevestigd te Den Haag,
      verweersters in hoger beroep
      hierna te noemen: McDermott,
      advocaat: mr.  L.B. de Graaf te Den Haag.
    
    
    
  
  
    
      1Waar deze zaak over gaat
    
    
      Deze zaak gaat over de vraag of de GOR een bovenwettelijk instemmingsrecht heeft ter zake van een voorgenomen besluit van de ondernemer om de reiskostenvergoeding voor woon-werkverkeer stop te zetten gedurende de periode dat de werknemers vanwege corona thuiswerken.
    
    
  
  
    
      2Het verloop van het geding
    
    
      2.1
      Bij beroepschrift van 21 april 2021 is de GOR in hoger beroep gekomen van een tussen partijen gegeven beschikking van 22 januari 2021 van de rechtbank Den Haag, team kanton, zittingsplaats Den Haag (hierna: de kantonrechter). De GOR heeft twee grieven tegen de bestreden beschikking aangevoerd en toegelicht en een productie overgelegd.  
      
    
    
      2.2
      Bij verweerschrift in hoger beroep heeft McDermott de grieven bestreden en producties overgelegd. 
      
    
    
      2.3
      Op 26 november 2021 heeft een mondelinge behandeling plaatsgevonden. Partijen hebben bij die gelegenheid hun zaak doen toelichten door hun advocaten aan de hand van aan het hof overgelegde pleitnotities. Van de mondelinge behandeling is proces-verbaal opgemaakt dat aan partijen is toegezonden. Het proces-verbaal maakt deel uit van het procesdossier. 
      
    
    
      2.4
      Ten slotte is uitspraak bepaald op heden. 
      
      
    
  
  
    
      3Inleiding
    
    
      3.1
      De kantonrechter heeft in de bestreden beschikking onder 2.1 tot 2.4 een aantal feiten vastgesteld. Het hof zal van die feiten uitgaan voor zover deze niet zijn bestreden. Met grief 1 klaagt de GOR dat de kantonrechter in rov. 2.4 van de bestreden beschikking spreekt over het “opschorten” van de reiskostenvergoeding in plaats van het “stopzetten” daarvan. Deze grief is gegrond, maar kan niet leiden tot de vernietiging van het bestreden vonnis.
      
    
    
      3.2.
      Het gaat in deze zaak om het volgende. 
      
      ( i) McDermott is een groep van ingenieurs-, inkoop-, bouw- en installatiebureaus die zich richten op het ontwerpen en bouwen van on- en offshore olie- en gasprojecten.
      
      
        
          ii) McDermott heeft in Nederland een gemeenschappelijke ondernemingsraad (de GOR) voor de ondernemingen die partij zijn bij deze procedure.
        
        
          iii) Het Arbeidsreglement van McDermott bevat een regeling voor de vergoeding van reiskosten voor woon-werkverkeer. 
        
        
          iv) In verband met de corona-pandemie heeft McDermott besloten om per 16 maart 2020 ‘Temporary Smart Working Guidelines’ te implementeren teneinde het aantal fysieke interacties tussen werknemers te minimaliseren. Over de reiskostenvergoeding staat in deze Guidelines het volgende:
        
      
      
      
        “Transportion allowances will be paid as normal.”
      
      
      
        McDermott heeft ter zake van de ‘Temporary Smart Working Guidelines’ op 13 maart 2020 een ‘Request for Endorsement’ (RFE) aan de GOR voorgelegd, waarin de GOR om ‘endorsement’ wordt verzocht:
      
      
      
        “until 31st March, which is in line with the government’s advice. When the measures need to be changed or extended a new RFE will be submitted to the Works Council.”
      
      
      
        Bij brief van 16 maart 2020 heeft de GOR ingestemd met het voorgenomen besluit tot implementatie van de ‘Temporary Smart Working Guidelines’, alsmede met een mogelijke verlenging van de werking van de Guidelines tot 6 april 2020.
      
      
      ( v) Op 6 mei 2020 heeft McDermott een ‘Request for Endorsement’ aan de GOR gezonden, waarin het volgende staat:
      
      
        “In this Request for Endorsement we would like to temporary discontinue the monthly payment of the travel allowance per May 2020 because of the below clarifications: 
         Travel allowance is an amount that is assigned to all employees who need to commute to/from the office and, it is assigned monthly, depending on the place of residence and the corresponding travel traffic.
         As benchmarking, the travel allowance can be stopped/suspended if it can be foreseen that no work will be done at the office location.
         Due to the COVID-19 situation and the Remote Working Scheme in place, the employees are not going to the office.
        (…)
        
          To summarize:
        
        We will temporarily stop all travel allowance as per the salary payment of May 2020 as long as the Remote Working Scheme is in place. Employees who are working in the office will still receive their travel allowance”
      
      
      
        
          vi) Bij e-mail van 18 mei 2020 heeft de GOR laten weten niet in te stemmen met het voorgenomen besluit. 
        
        
          vii) Op 18 mei 2020 heeft McDermott aan de werknemers bekend gemaakt dat – kort gezegd – zij de reiskostenvergoeding vanaf mei 2020 tijdelijk zou stopzetten gedurende periode dat de ‘Remote Work Scheme’ van kracht is.
        
        
          viii) Bij brief van 19 mei 2020 heeft de GOR toegelicht waarom zij niet heeft ingestemd met het voorgenomen besluit om de vergoeding voor woon-werkverkeer tijdelijk stop te zetten.
        
      
      
    
    
      3.3
      In deze procedure heeft de GOR een verklaring voor recht verzocht dat het besluit om de reiskostenvergoeding stop te zetten instemmingsplichtig is en dat het besluit vanwege het ontbreken van instemming van de ondernemingsraad, nietig is. Verder heeft de GOR verzocht (samengevat weergegeven) McDermott te veroordelen tot doorbetaling van de reiskostenvergoeding vanaf mei 2020 en zich te onthouden van handelingen die strekken tot uitvoering van het besluit.
      
    
    
      3.4
      De kantonrechter heeft de verzoeken van McDermott afgewezen.
      
    
    
      3.5
      In hoger beroep heeft de GOR verzocht de beschikking van de kantonrechter te vernietigen en de verzoeken alsnog toe te wijzen. McDermott heeft geconcludeerd tot bekrachtiging van de bestreden beschikking.
      
    
  
  
    
      4Beoordeling
    
    
      4.1
      De tweede grief van de GOR ziet op de vraag of de GOR een instemmingsrecht heeft ter zake van de het besluit van McDermott om geen reiskostenvergoeding te verstrekken gedurende periode dat de werknemers thuis werken. Partijen zijn het erover eens dat – zoals de kantonrechter heeft geoordeeld – het besluit van McDermott om de reiskostenvergoeding tijdelijk stop te zetten geen besluit is in de zin van art. 27 WOR. Er is dan ook geen sprake van een wettelijk instemmingsrecht van de GOR.
      
    
    
      4.2
      Partijen zijn het er ook over eens dat wijzigingen van het Arbeidsreglement de instemming van de GOR behoeven. In het Arbeidsreglement is terzake zonder voorbehoud en uitdrukkelijk een bovenwettelijk instemmingsrecht toegekend aan de GOR met een expliciet verwijzing naar art. 27 WOR. Partijen twisten of de tijdelijke stopzetting van de reiskostenvergoeding neerkomt op een (tijdelijke) wijziging van het Arbeidsreglement. 
      
    
    
      4.3
      Het Arbeidsreglement bepaalt over de reiskostenvergoeding het volgende.
      
      
        “Afhankelijk van de woonplaats en het daardoor bepaalde woon/werkverkeer wordt maandelijks een reiskostenvergoeding toegekend. De reisroute, alsmede de daaruit volgende onkostenvergoeding wordt jaarlijks in overleg met de OR vastgesteld. De vergoeding is, afhankelijk van de woonplaats van de werknemer, op basis van openbaar vervoer HTM vergoeding of kilometervergoeding conform de belastingdienst à € 0,19 per kilometer.
        (…)
        In Appendix 4A staat verdere informatie omtrent de reiskostenvergoeding.
      
      
      
        In Appendix 4A staat het volgende.
      
      
      
        “Travel allowance commuter traffic
        A travel allowance is granted every month, depending on the place of residence and the resultant commuter traffic.  (…)
      
      
      
        If the employee does not regularly travel to his office for more than 5 weeks due to sickness, the travel allowance will be discontinued after these 5 weeks. During holidays the allowance will be provided normally up to a maximum of 5 consecutive weeks.”
      
      
    
    
      4.4
      Het is juist dat de regeling voor de reiskostenvergoeding in het Arbeidsreglement geen voorziening biedt voor de situatie dat de werknemers van McDermott vanwege een pandemie gedurende een lange periode hun werk voornamelijk vanuit huis verrichten. Echter, een redelijke uitleg van het reglement brengt mee dat een werknemer behoort te begrijpen dat de reiskostenvergoeding is bedoeld als onkostenvergoeding voor het woon-werkverkeer. De hoogte van de vergoeding wordt immers bepaald door de woonplaats van de werknemer en het daaruit voortvloeiende (daadwerkelijke) woon-werkverkeer. Verder heeft de werkgever in de Appendix een expliciete voorziening getroffen voor de – veel voorkomende – situaties dat er ten gevolge van “sickness” of “holidays” gedurende een langere periode (vijf weken) geen woon-werkverkeer plaatsvindt. In die situaties ontvangt een werknemer na verloop van vijf weken geen reiskostenvergoeding meer. Het hof acht aannemelijk dat er destijds niet aan is gedacht om een voorziening te treffen voor het geval van de uitzonderlijke en niet voorzienbare mogelijkheid van een pandemie die langdurig verhindert dat het personeel naar kantoor komt. Het ontbreken van een expliciete regeling betekent niet zonder meer dat bij een pandemie wel recht bestaat op een reiskostenvergoeding. Gelet op de ratio van de reiskostenvergoeding, moet worden aangenomen dat het reglement het ook mogelijk maakt de vergoeding tijdelijk stop te zetten wanneer de werknemers om een andere reden die destijds onvoorzienbaar was, gedurende langere tijd niet op het werk komen en daardoor geen reiskosten maken. Met het tijdelijk stopzetten van de reiskostenvergoeding vanwege – kort gezegd – de coronapandemie, blijft McDermott dan ook binnen de grenzen van het geldende arbeidsreglement. 
      
    
    
      4.5
      De GOR voert verder aan dat bij de totstandkoming van de ‘Temporary Smart Working Guidelines’ op 16 maart 2020 aan hem een bovenwettelijk instemmingsrecht is verleend ter zake van wijzigingen van die Guidelines. De ‘Request for Endorsement’ van 13 maart 2020 vermeldt namelijk: “When the measures need to be changed or extendend a new RFE will be submitted to the Works Council”.  Nu de Guidelines uitdrukkelijk vermelden dat McDermott de reiskostenvergoeding zal doorbetalen gedurende de periode dat de werknemers thuiswerken, is het besluit van mei 2020 om de reiskostenvergoeding alsnog tijdelijk stop te zetten, instemmingsplichtig, aldus de GOR.
      
    
    
      4.6
      Verder heeft de GOR aangevoerd dat de brief van 6 mei 2020 een instemmingsverzoek is in de zin van art. 27 WOR en/of dat de GOR die brief gelet op de bewoordingen (‘Request for Endorsement’) redelijkerwijs mocht opvatten als een verzoek om instemming.
      
    
    
      4.7
      Het hof is van oordeel dat zowel de brief van 13 maart 2020 als de brief van 6 mei 2020 zijn aan te merken als verzoeken aan de GOR met een instemming met een voorgenomen besluit. De bewoordingen van beide brieven – waaronder de aanhef: ‘Request for Endorsement’ – duiden hierop. Het gaat hier om bovenwettelijke instemmingsrecht in de zin van art. 32 WOR. Van McDermott kan worden verlangd dat zij haar verzoeken aan de GOR zorgvuldig formuleert; wanneer zij de GOR enkel wil informeren over een voorgenomen besluit, gaat het niet aan om de brief te gieten in de vorm van een “Request for Endorsement”. McDermott heeft (in ieder geval ter zake van het verzoek van 6 mei 2020) aangevoerd dat sprake is van een vergissing en dat niet is beoogd een bovenwettelijk instemmingsrecht aan de GOR toe te kennen, maar het hof gaat aan dat verweer voorbij. Het stond McDermott in de gegeven omstandigheden niet langer vrij zich erop beroepen dat aan de GOR geen instemmingsrecht toekwam. 
      
    
    
      4.8
      Nu de GOR heeft geweigerd in te stemmen met het voorgenomen besluit om de reiskostenvergoeding tijdelijk stop te zetten, is het besluit van 18 mei 2020 nietig is (art. 27 lid 5 WOR). Het feit dat het besluit wijziging van het arbeidsreglement behelst, is niet relevant. Bepalend is dat McDermott (niettemin) voor dit onderwerp instemming heeft gevraagd. Het hof zal de gevorderde verklaring voor recht dus toewijzen.
      
    
    
      4.9
      Het hof zal de vorderingen die ertoe strekken dat McDermott wordt verplicht tot doorbetaling van de reiskostenvergoeding, afwijzen. Hoewel McDermott het voorgenomen besluit in beginsel niet had mogen uitvoeren zonder de instemming van de GOR, betekent het ontbreken van die instemming in dit geval nog niet dat de werknemers zonder meer aanspraak kunnen maken op doorbetaling van de reiskostenvergoeding. Daarbij acht het hof van belang dat het (voorgenomen) besluit past binnen de bestaande regeling voor de reiskostenvergoeding als voorzien in het Arbeidsreglement waarin is voorzien dat McDermott de reiskostenvergoeding kan stopzetten als er gedurende langere tijd geen sprake is van woon-werkverkeer (zie hiervoor rov. 4.4). Wel kan van McDermott – die ten onrechte de weigering van de GOR om in te stemmen met het voorgenomen besluit, heeft genegeerd – worden verlangd  het besluit nogmaals aan de GOR voor te leggen, waarna de geëigende procedures moeten worden gevolgd om de instemming van de GOR te verkrijgen. Wanneer de GOR niet instemt, kan McDermott alsnog vervangende instemming verzoeken. Wanneer  McDermott uiteindelijk geen (vervangende) instemming krijgt voor het voorgenomen besluit de reiskostenvergoeding stop te zetten, zal zij deze vergoeding alsnog (met terugwerkende kracht) aan haar werknemers moeten betalen. 
      
    
    
      4.10
      De conclusie is dat grief 2 faalt. Het hof zal de bestreden beschikking vernietigen en de vorderingen van de GOR gedeeltelijk toewijzen.
      
      
      
    
  
  
    
      5Beslissing
    
    
      Het hof:
    
    
    - vernietigt de bestreden beschikking en opnieuw rechtdoende:
    
    - verklaart voor recht dat het besluit van 18 mei 2020 om de reiskostenvergoeding stop te zetten instemmingsplichtig is en dat dat besluit vanwege het ontbreken van instemming van de GOR nietig is;
    
    - wijst af het meer of anders gevorderde.
    
    
    
      Deze beschikking is gegeven door mrs. C.A. Joustra, R.S. van Coevorden en L.G. Verburg en is ondertekend en uitgesproken door mr. J.E.H.M. Pinckaers, rolraadsheer, ter openbare terechtzitting van 1 februari 2022 in aanwezigheid van de griffier.