ECLI:NL:RBNHO:2016:6570, Rechtbank Noord-Holland, 14-07-2016, C/15/242718 / KG ZA 16-317
Rechtbank Noord-Holland — Uitspraak 
Datum: 2016-07-14 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: De voorzieningenrechter is van oordeel dat het op de weg van de Provincie had gelegen om bij eiseres inlichtingen in te winnen over het referentieproject.
        De voorzieningenrechter verbiedt de Provincie de aanmelding van eiseres terzijde te leggen

vonnis
    RECHTBANK NOORD-HOLLAND
    
    
      Afdeling privaatrecht
      Zittingsplaats Haarlem
    
    
    
    
      zaaknummer / rolnummer: C/15/242718 / KG ZA 16-317
    
    
    
      
        Vonnis in kort geding van 14 juli 2016
      
    
    
    
      in de zaak van
    
    
    1. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
    
      
        WITTEVEEN+BOS RAADGEVENDE INGENIEURS B.V.,
      gevestigd te Deventer,
    
    2. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
    
      
        AT OSBORNE B.V.,
      gevestigd te Baarn,
      eiseressen,
      advocaat mr. L.E.M. Haverkort te Deventer,
    
    
    
      tegen
    
    
    
      de publiekrechtelijke rechtspersoon
      
        PROVINCIE NOORD-HOLLAND,
      zetelend te Haarlem,
      gedaagde,
      advocaten mr. J.E. Palm en mr. S.B. Groenwold  te Den Haag.
    
    
    
      Partijen zullen hierna de Combinatie en de Provincie genoemd worden.
    
    
  
  
    
      1De procedure
    
      1.1.
      Het verloop van de procedure blijkt uit:
      
        
          de dagvaarding met 8 producties
        
        
          de brief van mr. Haverkort voornoemd d.d. 22 juni 2016 met 1 productie
        
        
          de mondelinge behandeling
        
        
          de pleitnota van de Combinatie
        
        
          de pleitnota van de Provincie.
        
      
      
    
    
      1.2.
      Ter zitting waren aanwezig:
      - [A.], projectleider bij eiseres sub 1
      - [B.], hoofd juridische zaken bij eiseres sub 1
      - [C.], werknemer van eiseres sub 2
      - mr. Haverkort voornoemd
      - [D.], inkoopadviseur bij de Provincie
      - mrs. Palm en Groenwold voornoemd. 
      
      
        Na sluiting van de mondelinge behandeling is vonnis bepaald.
      
      
        2.	De feiten
      
    
    
      2.1.
      De Provincie heeft op 15 februari 2016 op TenderNed de Europese niet-openbare aanbesteding aangekondigd van de raamovereenkomst “Beleidsadviesdiensten 2016-2018”. De raamovereenkomst ziet op het bieden van algemene en specialistische beleidsadviezen (inclusief onderzoek en technische adviezen) en het leveren van beleidsadviseurs, project-, programma- en procesmanagers op verschillende niveaus.
      
    
    
      2.2.
      De selectieleidraad bevat onder meer de volgende artikelen.
    
    
      2.7.
      
        Beoordeling aanmelding als gegadigde
        Aanbesteder wil om redenen van proportionaliteit de administratieve lasten aan de kant van gegadigden en aanbesteder beperkt houden en heeft daarom besloten maximaal 8 (acht) gegadigden uit te nodigen voor het indienen van een inschrijving. Aanbesteder zal op basis van de aanmeldingen als gegadigde uiteindelijk bepalen welke acht gegadigden in aanmerking komen voor de offertefase.
      
      1. De beoordelingsprocedure bestaat uit twee rondes. In de eerste ronde wordt beoordeeld:
      
        - of de aanmelding tijdig is ingediend;
        - of bij de aanmelding al de in de selectieleidraad gevraagde gegevens en bescheiden zijn gevoegd;
        - of de gegadigde voldoet aan de geschiktheidseisen zoals die in de selectieleidraad zijn gesteld;
        Aanmeldingen als gegadigde die niet aan deze eisen voldoen zijn ongeldig en zullen worden uitgesloten van de verdere procedure.
        Echter: in het geval van een eenvoudig te herstellen gebrek kan de aanbesteder besluiten gegadigde in de gelegenheid te stellen om het gebrek te herstellen.
        Een en ander is uitsluitend ter beoordeling van de aanbesteder, waarbij de volgende criteria een rol zullen spelen:
        1) Is het gebrek per omgaande te herstellen of is het herstel (mede) afhankelijk van een derde (niet zijnde gegadigde) partij?
        2) Schaadt het herstel de concurrentiepositie van andere gegadigden?
        3) Is het besluit van aanbesteder al dan niet tot herstelmogelijkheid over te gaan proportioneel?
        Aanbesteder is bevoegd verstrekte gegevens en bescheiden te verifiëren en verduidelijking te verlangen.
        (…) 
      
      
        4.5.3.
        
          Technische bekwaamheid (kerncompetenties)
          De gegadigde, dan wel één van de combinanten, dient in de periode van drie (3) jaar voorafgaand aan de datum van aanmelding op een vakkundige en regelmatige wijze onderstaande minimumeisen te hebben uitgevoerd en tijdig te hebben opgeleverd, verleend uitstel daarbij inbegrepen.
          Minimumeis
          K1 Competentie: Kennis en ervaring met complex beleidsadvies inclusief onderzoek op strategisch bestuurlijk niveau voor een overheid. Ten minste één ervaring met een complexe opdracht voor een beleidsadvies inclusief onderzoek op strategisch politiek-bestuurlijk niveau voor een overheidsorgaan. Het advies heeft betrekking op meerdere thema’s uit de lijst in paragraaf 1.4.2.
          Onder complex wordt verstaan dat bij de opdracht meerdere interne en externe stakeholders betrokken waren. Er speelden zowel interne als externe belangen. Het ging om een politiek-bestuurlijk gevoelig onderwerp, waar de gemoederen hoog opliepen en waar de pers belangstelling voor had.
          Te overleggen gegevens
        
        1. De te overleggen verklaringen aangaande de opgedane ervaring aandragen in de vorm van een referentie, ingericht conform standaardformulier C waaruit blijkt dat de opdracht naar behoren en op vakkundige als ook regelmatige wijze én tijdig is uitgevoerd, verleend uitstel daarin begrepen.
        2. Een opgave van de eventueel voor opdracht in te schakelen onderaannemer(s) met vermelding welke onderdelen door deze onderaannemer(s) worden uitgevoerd inclusief de referentie ingericht conform standaardformulier C.
        
      
    
    
      2.3.
      De Combinatie heeft zich tijdig als gegadigde voor de opdracht aangemeld. Als referentieopdracht heeft de Combinatie opgegeven een op verzoek van de staatssecretaris van Infrastructuur en Milieu (hierna: I&M) door AT Osborne in 2012 - 2013 uitgevoerde beleidsevaluatie van het geluidsisolatieprogramma Schiphol Fase 3 (GIS-3). Als bewijsstukken vermeldt de Combinatie op het C-formulier:
      
        
          de brief van de staatssecretaris van I&M aan de Tweede Kamer d.d.15 oktober 2013
        
        
          de brief van de auditdienst rijk aan I&M d.d. 29 juli 2013 over de rapportage
        
        
          de eindrapportage Beleidsevaluatie Geluidsisolatieprogramma Schiphol (GIS-3) d.d. 5 juli 2013.
        
      
      
    
    
      2.4.
      Op 3 en 9 maart 2016 zijn nota’s van inlichtingen verschenen. Onder nummer 105 van de tweede nota is de vraag geformuleerd hoe de Provincie ‘beleidsadvies’ definieert. Het antwoord op die vraag luidt: “Onder beleidsadvies verstaan wij een advies ten aanzien van het te voeren en/of gevoerde beleid van de Directie Beleid van de provincie NH”.
    
    
      2.5.
      Bij e-mail van 29 maart 2016 heeft de Provincie de Combinatie verzocht om toezending van de onder 2.3 genoemde brieven van de staatssecretaris en van de auditdienst. De Combinatie heeft daarop beide brieven, alsmede de eindrapportage aan de Provincie toegestuurd.
      
    
    
      2.6.
      Bij brief van 20 april 2016 heeft de Provincie de Combinatie medegedeeld zij niet was geselecteerd om deel te nemen aan de inschrijvingsfase. De Provincie schrijft:
      
      
        “Uw aanmelding is conform de selectieleidraad eerst beoordeeld op volledigheid en geldigheid en vervolgens op de kerncompetenties.
        Eén van de zeven kerncompetenties voldeed niet aan de in de selectieleidraad gestelde eis.
        Uit de beschreven opdracht voor K1 blijkt niet dat er sprake is van een complexe opdracht voor een beleidsadvies, inclusief onderzoek op strategisch politiek-bestuurlijk niveau voor een overheidsorgaan. Het betreft een evaluatierapport. Ook in de nader door ons opgevraagde en aan het evaluatierapport gerelateerde stukken ‘auditdiensten rijk aan IenM d.d. 29 juni 2013’ en het rapport ‘beleidsevaluatie-geluidsisolatieprogramma Schiphol gis 3’ hebben we geen aan u toe te schrijven strategisch beleidsadvies conform Ki kunnen vinden. Dit leidt er toe dat u deze kerncompetentie niet heeft aangetoond.”
      
      
    
    
      2.7.
      Bij brief van 28 april 2016 heeft mr. Van de Wetering, kantoorgenoot van mr. Haverkort voornoemd, daartegen bezwaar gemaakt. In die brief is onder meer het volgende vermeld:
      
      
        “Kennelijk beschouwt de provincie een evaluatierapport niet als beleidsadvies. Dat blijkt ook uit de
        opmerking in de brief van 20 april j.l. dat volgens de provincie geen sprake is van aan AT Osborne toe te schrijven strategisch beleidsadvies.
        Dat sprake is van een evaluatierapport, betekent echter niet dat geen sprake is van een beleidsadvies,
        of volledig: van “een complexe opdracht voor een beleidsadvies inclusief onderzoek op strategisch
        politiek-bestuurlijk niveau voor een overheidsorgaan”, zoals vereist op grond van kerncompetentie K1.
        De door AT Osborne uitgevoerde beleidsevaluatie bevat onder meer analyses die hieraan wel degelijk
        voldoen. Bovendien heeft de provincie in antwoord 105 van NvI 2 desgevraagd toegelicht wat onder
        “beleidsadvies” verstaan wordt. Op grond van antwoord 105 wordt onder beleidsadvies niet alleen
        advies ten aanzien van het te voeren beleid verstaan, maar eveneens advies ten aanzien van het
        “gevoerde beleid”. Dat laatste wordt expliciet genoemd in antwoord 105.
        Een beleidsevaluatie zoals ingediend als referentie voor K1 bevat onmiskenbaar onder meer advies ten aanzien van het gevoerde beleid. Er is dus wel degelijk sprake van een beleidsadvies als bedoeld in kerncompetentie K1.
        Overigens heeft AT Osborne op basis van haar analyses ook wel degelijk aanbevelingen voor de
        toekomst gedaan. Vanwege de politieke context en gevoeligheid zijn die niet in het eindrapport
        opgenomen.
        Namens de combinatie verzoek ik de provincie dan ook het voornemen tot afwijzing van de aanmelding van de combinatie te herzien en de combinatie alsnog als 8e Partij uit te nodigen voor de
        inschrijvingsfase. Momenteel zijn namelijk slechts zeven in plaats van acht partijen uitgenodigd, zodat nadere ranking op basis van de selectiecriteria kennelijk niet nodig is.”
      
      
    
    
      2.8.
      
        De Provincie heeft daarop bij brief van 3 mei 2016 geantwoord dat zij geen reden zag om terug te komen op haar besluit om de aanmelding van de Combinatie af te wijzen. In de  brief is onder meer vermeld:
        “Zoals in de brief van 20 april j.l.. met het selectiebesluit is aangegeven, heeft aanbesteder de “bewijsstukken” opgevraagd waar in de toelichting op de referentie naar wordt verwezen. Ook in deze aanvullende bewijsstukken heeft de provincie geen door de combinatie ingebracht advies, zoals gevraagd in kerncompetentie K1, aangetroffen. 
        Aanbesteder meent daarmee meer dan zorgvuldig te hebben gehandeld, te meer daar in de 
        selectieleidraad expliciet staat aangegeven dat ‘gegadigde voor elke kerncompetentie een referentie dient te overleggen en daarin de kerncompetentie aan te tonen’.
        Gezien deze toelichting in de selectieleidraad moge duidelijk zijn dat aanbesteder daarom ook weinig heeft aan de verwijzing in uw brief van 28 april j.l. dat AT Osborne op basis van haar analyses wel degelijk aanbevelingen voor de toekomst heeft gedaan, maar dat deze vanwege de politieke context en gevoeligheid niet in het eindrapport zijn opgenomen.”
      
      
    
    
      2.9.
      
        
          [E.], clustercoördinator Schiphol bij het ministerie van I&M, heeft bij e-mail aan AT Osborne van 8 juni 2016 verklaard “AT Osborne heeft in opdracht van het Ministerie van Infrastructuur en Milieu, Directoraat Generaal Bereikbaarheid en Directie Luchtvaart, een beleidsadvies verzorgd in de vorm van een beleidsevaluatie. Centraal in deze beleidsevaluatie stond de vraag in hoeverre het beleid rondom GIS-3 effectief is geweest. Dit om op basis hiervan al dan niet het gevoerde beleid te kunnen bijsturen.”
        De Povincie heeft ter zitting laten weten dat de inhoud van deze mail, indien tijdig als bewijsstuk ingezonden, toereikend zou zijn geweest om te concluderen dat de door De Combinatie ingezonden referentieopdracht kwalificeert als opdracht als omschreven in de leidraad.
      
      
    
  
  
    
      3Het geschil
    
    
      3.1.
      De Combinatie vordert dat de voorzieningenrechter bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad,
      
        3.1.1.
        primair: de Provincie zal verbieden de aanmelding van de Combinatie terzijde te leggen en de Provincie zal gebieden de Combinatie toe te laten tot de inschrijvingsfase van de niet-openbare Europese Aanbesteding Beleidsadviesdiensten 2016-2018 voor zover de Provincie die aanbestedingsprocedure wenst te blijven volgen,
      
      
        3.1.2.
        subsidiair: de Provincie zal verbieden de aanbesteding voort te zetten en haar zal gebieden over te gaan tot heraanbesteding, voor zover de Provincie de Raamovereenkomst Beleidsadviesdiensten 2016-2018 wenst te sluiten,   
      
      
        3.1.3.
        
          meer subsidiair: de Provincie zal gebieden de maatregelen te treffen die de voorzieningenrechter noodzakelijk c.q. geschikt acht,
          alles op straffe van verbeurte van een dwangsom,
          en met veroordeling van de Provincie in de kosten van het geding, alsmede de nakosten, vermeerderd met de wettelijke rente vanaf de 15e dag na de datum van het te wijzen vonnis. 
        
        
      
    
    
      3.2.
      De Provincie voert verweer. 
      
    
    
      3.3.
      Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan. 
      
    
  
  
    
      4De beoordeling
    
      4.1.
      De Combinatie legt aan haar vordering ten grondslag dat de Provincie in strijd met de beginselen van het aanbestedingsrecht en derhalve onrechtmatig jegens haar handelt door haar aanmelding ter zijde te leggen wegens vermeend niet voldoen aan kerncompetentie K1. 
      
    
    
      4.2.
      
        De Combinatie stelt daartoe (onder meer) dat de door haar opgegeven referentie aan alle eisen van kerncompetentie K1 voldoet. Zij voert daartoe het volgende aan. Kerncompetentie K1 omvat de elementen ‘complexe opdracht voor beleidsadvies, inclusief onderzoek op strategisch politie-bestuurlijk niveau voor een overheid(sorgaan)’.
        De Provincie heeft in de selectieleidraad het begrip ‘beleidsadvies’ niet nader ingevuld, maar in paragraaf 1.4, onder ‘Reikwijdte en inhoud van de opdracht en werkwijze’ aangegeven wat zij onder beleidsadvies verstaat. Een van de daar genoemde thema’s is Kennis en beleidsevaluatie. Het uitvoeren van een beleidsevaluatie valt daarom volgens de Combinatie binnen de reikwijdte van de opdracht. Uit het onder de feiten aangehaalde antwoord van de Provincie in de tweede nota van inlichtingen blijkt, aldus de Combinatie, ook dat een beleidsevaluatie een vorm van beleidsadvies is. Voor zover vereist zou zijn dat in het kader van de beleidsevaluatie ook concrete aanbevelingen zijn gedaan, stelt de Combinatie dat ook daaraan is voldaan. AT Osborne heeft de referentie-opdrachtgever geadviseerd over de vraag in hoeverre het rijksbeleid omtrent het verkleinen van geluidshinder moet worden voortgezet. Die adviezen zijn neergelegd in conceptrapportages. Deze concept-rapportages zijn geen openbare stukken. Daarom heeft de Combinatie ze niet als productie ingediend. De referentieopdrachtgever heeft bij e-mail van 8 juni 2016 bevestigd dat AT Osborne in het kader van de referentieopdracht adviezen heeft gegeven en aanbevelingen heeft gedaan ten aanzien van het gevoerde en te voeren beleid.
      
      
    
    
      4.3.
      Voorts stelt de Combinatie dat de Provincie ten onrechte het standpunt inneemt dat de aanbestedingsbeginselen en de aanbestedingsstukken geen ruimte bieden voor verduidelijking. Op basis van artikel 2.7 van de selectieleidraad kan de Provincie met betrekking tot de opgegeven referenties navraag doen bij de desbetreffende opdrachtgevers. De Provincie heeft de Combinatie uitsluitend verzocht om toezending van brief van de staatssecretaris en die van de auditdienst. Na toezending van die stukken heeft de Provincie ten onrechte geconcludeerd dat de referentie niet aan de eisen voldeed. Uit de stukken had de Provincie echter kunnen begrijpen dat er meer schriftelijke stukken waren dan de eindrapportage en dat er ook besprekingen hebben plaatsgevonden. Als de Provincie contact had opgenomen met de referentie-opdrachtgever had zij vernomen dat er binnen de referentie-opdracht ook aanbevelingen zijn gedaan. Ook had de Provincie de Combinatie om verduidelijking kunnen vragen. Het gelijkheidsbeginsel staat aan het vragen van verduidelijking niet in de weg, aldus de Combinatie, nu het gaat om extra informatie die bij de aanmelding niet hoefde te worden ingediend.
      
    
    
      4.4.
      
        De Provincie stelt zich op het standpunt dat zij de aanmelding van de Combinatie terecht terzijde heeft gelegd, omdat de Combinatie niet heeft aangetoond dat zij voldoet aan kerncompetentie K1. De Provincie betwist daartoe om te beginnen dat uit de leidraad volgt dat een beleidsevaluatie als beleidsadvies kan worden aangemerkt. In de leidraad is slechts aangegeven dat de opdracht ook beleidsevaluatie kan omvatten.
        Verder stelt de Provincie dat uit het door de Combinatie ingevulde standaardformulier C van de Combinatie niet volgt dat bij de opgegeven referentie-opdracht kennis en ervaring is opgedaan met een complex beleidsadvies, inclusief onderzoek op strategisch niveau, zoals vereist. Uit de naderhand bij de Combinatie opgevraagde stukken blijkt dat evenmin. De eindrapportage is een overzicht van feitelijke bevindingen, waarin het trekken van conclusies wordt overgelaten aan de beleidsverantwoordelijke. De eindrapportage kwalificeert daarom niet als advies ten aanzien van te voeren beleid. 
        Dat de Combinatie in dit geding een e-mail van 8 juni 2016 van haar contactpersoon bij het ministerie van I&M heeft overgelegd waarin wordt gemeld dat AT Osborne in het kader van de referentie-opdracht beleidsadviezen heeft gegeven kan haar niet meer baten. 
        Het gelijkheidsbeginsel staat er volgens de Provincie aan in de weg dat de Provincie die e-mail alsnog bij de beoordeling van de aanmelding betrekt. De Combinatie had in het standaardformulier C moeten aantonen dat zij aan de kerncompetentie K1 voldoet. Daaraan heeft zij volgens de Provincie niet voldaan.
      
      
      
        De voorzieningenrechter overweegt als volgt. 
      
      
    
    
      4.5.
      
        Op het voorgeschreven formulier, waarmee de referentie moet worden opgegeven, heeft de Combinatie omtrent het uitgevoerde project onder meer vermeld:
        
          “(…) Centraal in deze beleidsevaluatie stond de vraag in hoeverre dit beleid moet worden voortgezet. (…) De referentie heeft betrekking op het uitvoeren van 
          een complex beleidsadvies inclusief onderzoek (beleidsevaluatie) op strategisch bestuurlijk niveau voor een overheidsorgaan
           (het ministerie) op de thema’s 
          ‘Economie’
           (de ontwikkeling en groei Schiphol) versus 
          ‘milieu/duurzaamheid’
          . Dit is een complexe afweging, waarbij zowel op gebied van economie als van milieu sprake is van grote belangen. Het onderzoek raakte direct de 
          interne belangen
           van de luchthaven, en de 
          externe belangen
           van de luchtvaartmaatschappijen en omwonenden die geluidhinder ervaren. Onderzoek m.b.t. de duurzame ontwikkeling van Schiphol is zoals bekend altijd 
          politiek-bestuurlijk gevoelig
           en kan op veel belangstelling van de 
          pers
           rekenen. Geluidsoverlast rond Schiphol leidt regelmatig tot uitingen in de pers en hoog oplopende gemoederen (…) Om die reden hebben de betrokken partijen er samen met AT Osborne voor gekozen om de uitkomsten van dit onderzoek te betrekken bij de bredere afwegingen die rond Schiphol gemaakt moeten worden. Bij de opdracht waren de 
          interne en externe stakeholders
           betrokken. (…)” 
        
      
      
    
    
      4.6.
      
        Bij e-mail van 29 maart 2016 heeft de Provincie de Combinatie verzocht haar de op het referentieformulier genoemde brieven van de staatssecretaris en van de auditdienst toe te sturen. In die e-mail wordt niet medegedeeld waarom de gevraagde gegevens nodig zijn. 
        In het bijzonder vraagt de Provincie de Combinatie niet om aan te tonen dat is geadviseerd.
        Vervolgens heeft de Combinatie zowel de beide brieven als de eindrapportage aan de Provincie toegezonden. In de eindrapportage is niet vermeld dat is geadviseerd. Wel is daarin te zien dat het onderzoek breed en diepgravend is geweest en dat er zes voortgangsoverleggen en vier afrondende besprekingen zijn geweest. De Provincie heeft daarin geen aanleiding gezien om nadere informatie bij de referent in te winnen.
      
      
    
    
      4.7.
      
        De centrale vraag in dit geding is of de Provincie gehouden was om dat wel te doen, of om zich nader te verstaan met de Combinatie.
        De voorzieningenrechter is van opvatting dat een redelijke uitleg en toepassing van de ter zake geldende aanbestedingsrechtelijke regels en beginselen meebrengt dat deze vraag bevestigend moet worden beantwoord. Daarvoor is het volgende redengevend.
      
      
    
    
      4.8.
      De Provincie heeft het begrip ‘beleidsadvies’ in het antwoord op vraag 105 van de tweede nota van inlichtingen gedefinieerd als een advies ten aanzien van het te voeren of gevoerde beleid. Het begrip advies omvat een element van gedragsbeïnvloeding. De geadviseerde wenst een gemotiveerde opvatting van de adviseur over de vraag hoe hij zich in relatie tot het beleid moet gedragen. Beleidsevaluatie is een onderzoek en beschrijving van hoe bepaald beleid heeft uitgewerkt. Dat kan heel goed zonder dat daaraan advies wordt verbonden. Beleidsevaluatie en beleidsadvies vallen dus niet samen, hoewel het geven van een advies omtrent het gevoerde beleid zonder voorafgaande evaluatie daarvan niet goed denkbaar is.
      
    
    
      4.9.
      Naar het oordeel van de voorzieningenrechter heeft de Combinatie met de mededeling “Centraal in deze beleidsevaluatie stond de vraag in hoeverre dit beleid moet worden voortgezet” en “De referentie heeft betrekking op het uitvoeren van een complex beleidsadvies” ook voldoende gesteld dat de referentie ziet op advisering in de aldus opgevatte betekenis van het woord. De omstandigheid dat van die advisering uit het evaluatierapport noch uit de andere bewijsstukken bleek, sluit niet uit dat van zodanige advisering sprake kan zijn, zoals uit de e-mail van de contactpersoon van de Combinatie bij het ministerie van I&M d.d. 8 juni 2016 inmiddels ook is gebleken. De aard van het onderzoek, de omvang van het rapport en de omstandigheid dat er aan de vervaardiging van het eindrapport maar liefst vier besprekingen met de breed samengestelde begeleidingscommissie zijn voorafgegaan hadden de Provincie aanleiding moeten geven om rekening te houden met de mogelijkheid dat de ingezonden stukken niet een volledig beeld gaven van de door de referentieopdracht aangesproken competenties. 
      
    
    
      4.10.
      Gelet op de voor het handelen van de aanbestedende dienst geldende beginselen van zorgvuldigheid en proportionaliteit ontstond voor de Provincie in ieder geval een verplichting om opheldering te zoeken toen zij kennis nam van de mededeling in de brief van de Combinatie van 28 april 2016 dat de beleidsadviezen die AT Osborne had gegeven vanwege de politieke sensitiviteit niet in het schriftelijke rapport waren opgenomen. Dit had eenvoudig gekund door (b.v.) aan AT Osborne te vragen om  binnen een week een schriftelijke bevestiging van die stelling door de referent aan te leveren.
      
    
    
      4.11.
      De voorzieningenrechter acht voor het aannemen van deze verplichting redengevend dat de Provincie voor gevallen als het onderhavige in de leidraad sub 2.7 uitdrukkelijk de bevoegdheid heeft opgenomen om de gegadigde in de gelegenheid te stellen het gebrek in de inschrijving te herstellen en dat niet kan worden betwijfeld dat aan de voor uitoefening van die bevoegdheid gestelde criteria werd voldaan:
      
        
          het gebrek was eenvoudig te herstellen;
        
        
          het gebrek schaadt de concurrentiepositie van andere gegadigden niet, want de Provincie had 7 inschrijvers geselecteerd terwijl zij er maximaal 8 wilde selecteren;
        
        
          het besluit om zonder het vragen van opheldering tot uitsluiting over te gaan kan  om die reden niet anders dan disproportioneel worden geacht. Dat is temeer het geval nu het onder de geschetste omstandigheden -evenveel aanmeldingen als plekken- ook in het belang van een goed verloop van de aanbesteding is te achten dat geen goed gekwalificeerde inschrijvers nodeloos van mededinging worden uitgesloten.
        
      
      
    
    
      4.12.
      Het voorgaande zou anders zijn geweest als de Provincie in de sub 2.5 genoemde e-mail waarin zij de betrokken stukken heeft opgevraagd had aangegeven dat zij (die) stukken wenste omdat zij aangetoond wenste te zien dat er sprake is geweest van beleidsadvisering, maar dat heeft zij niet gedaan. 
      
    
    
      4.13.
      
        De stelling van de Provincie dat het haar niet vrij stond de e-mail van de contactpersoon van de Combinatie bij het ministerie van I&M d.d. 8 juni 2016 in de beoordeling van de aanmelding te betrekken laat onverlet dat het haar wel vrij stond om met een open oog voor de aanzienlijke belangen van de Combinatie haar aanmelding op mogelijke onduidelijkheden te onderzoeken en, waar die aan het licht traden, opheldering te vragen. Als haar dat niet vrij zou staan, zou de regeling in 2.7 van de leidraad ook een dode letter zijn.
        Het door de Provincie aangehaalde arrest van het Hof Den Haag van 16 december 2014 (ECLI:NLGHDHA:2014:3951) staat daaraan niet in de weg, aangezien de Provincie zich in dit geval in de leidraad expliciet de bevoegdheid heeft voorbehouden om verduidelijking te verlangen en de cases ook overigens teveel van elkaar verschillen. Zo zou in de door het Hof berechte casus de concurrentiepositie van de andere gegadigde door het alsnog toelaten wel worden geschaad, nu zich daar 8 gegadigden voor 5 plaatsen hadden gemeld.
      
      
    
    
      4.14.
      De slotsom van het voorgaande is dat de primaire vordering zal worden toegewezen. De Provincie zal worden veroordeeld de Combinatie als achtste partij tot de inschrijvingsfase toe te laten. De voorzieningenrechter gaat er vanuit dat de Provincie aan dit vonnis zal voldoen, zodat geen dwangsom zal worden opgelegd. 
      
    
    
      4.15.
      De Provincie zal als de in het ongelijk gestelde partij worden veroordeeld in de kosten van het geding. De kosten aan de zijde van de Combinatie worden begroot op:
      - dagvaarding	€ 	77,75
      - griffierecht		619,00
      - salaris advocaat		816,00
      Totaal	€ 	1.512,75
      
    
    
      4.16.
      De nakosten en de over de proces- en nakosten gevorderde wettelijke rente zullen worden toegewezen als na te melden.
      
    
  
  
    
      5De beslissing
    De voorzieningenrechter
    
    
      5.1.
      verbiedt de Provincie de aanmelding van de Combinatie voor de niet-openbare Europese Aanbesteding Beleidsadviesdiensten 2016-2018 terzijde te leggen,
      
    
    
      5.2.
      veroordeelt de Provincie de Combinatie toe te laten tot de inschrijvingsfase van voornoemde aanbesteding voor zover de Provincie die aanbestedingsprocedure wenst te blijven volgen,
      
    
    
      5.3.
      veroordeelt de Provincie in de proceskosten die tot op heden voor de Combinatie worden begroot op € 1.512,75, alsmede in de nakosten, ten bedrage van € 131,00 zonder betekening en € 199,00 met betekening van dit vonnis, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf de vijftiende dag na betekening van dit vonnis,
      
    
    
      5.4.
      verklaart dit vonnis uitvoerbaar bij voorraad.
      
      
      
        Dit vonnis is gewezen door mr. A.H. Schotman en in het openbaar uitgesproken in tegenwoordigheid van de griffier op 14 juli 2016.
      
      
      
      
      
      
      
      
      
      
      
      
      
      
      
      
      
      
      
      
      
      
      
      
      
      
      
      
      
      
      
      
        Tegen dit vonnis kan hoger beroep worden ingesteld bij het Gerechtshof te Amsterdam binnen vier weken na de dag van de uitspraak. Het beroep moet worden ingesteld door tussenkomst van een advocaat. 
      
      
      
        Als het vonnis uitvoerbaar bij voorraad is verklaard, heeft het al wel geldende werking zolang op het (eventuele) beroep niet is beslist.
      
      
    
  
  
    type: 134
    coll: