ECLI:NL:HR:2007:AZ6180, Hoge Raad, 26-06-2007, 03100/04
Hoge Raad — Uitspraak 
Datum: 2007-06-26 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Strafrecht

Samenvatting: OM-cassatie. 1. “In strijd met zijn plicht” ex art. 363 Sr. 2. Poging tot oplichting.
        Een milieu-inspecteur deelt aan betrokkene mee dat aan hem een dwangsom en/of boete is opgelegd (hetgeen in strijd is met de waarheid) maar dat hij, de milieu-inspecteur, tegen betaling kan zorgen voor intrekking van de dwangsombeschikking en/of boete en/of voor schoning van de administratie van de milieudienst. Ad 1. Het Hof heeft de tll aldus verstaan dat de bewoordingen die betrekking hebben op het intrekken van een dwangsombeschikking of van een boete van de OvJ en op het schonen van de administratie van de milieudienst, zijn bedoeld als een nadere omschrijving van het aan verdachte verweten handelen “in strijd met zijn plicht” a.b.i. art. 363.1.2º Sr. Die aan de feitenrechter voorbehouden uitleg is met de bewoordingen van de tll niet onverenigbaar zodat deze in cassatie moet worden geëerbiedigd. Ad 2. Voor bewezenverklaring van poging tot oplichting is beslissend of de tenlastegelegde gedragingen van verdachte kunnen worden beschouwd als naar hun uiterlijke verschijningsvorm te zijn gericht op voltooiing van het in de tenlastelegging genoemde misdrijf (HR LJN ZC8475). Dit heeft het Hof miskend. De omstandigheid dat het slachtoffer van meet af aan wist dat de door verdachte gedane mededelingen niet op waarheid berustten, staat op zich zelf aan het aannemen van een poging tot oplichting niet in de weg.

26 juni 2007
      Strafkamer
      nr. 03100/04
      AGJ/SM
    
    
    Hoge Raad der Nederlanden
    
    Arrest
    
    
      op het beroep in cassatie tegen een arrest van het Gerechtshof te Amsterdam van 28 mei 2004, nummer 23/002896-02, in de strafzaak tegen:
      [verdachte], geboren te [geboorteplaats] op [geboortedatum] 1975, wonende te [woonplaats]. 
    
    
    1. De bestreden uitspraak
    
    Het Hof heeft in hoger beroep - met vernietiging van een bij verstek gewezen vonnis van de Politierechter in de Rechtbank te Amsterdam van 9 april 2002 - de verdachte vrijgesproken van het hem bij inleidende dagvaarding tenlastegelegde.
    
    2. Geding in cassatie
    
    2.1. Het beroep - dat kennelijk niet is gericht tegen de vrijspraak van de verdachte van het primair tenlastegelegde - is ingesteld door de Advocaat-Generaal bij het Hof. Deze heeft bij schriftuur middelen van cassatie voorgesteld. De schriftuur is aan dit arrest gehecht en maakt daarvan deel uit.
    
    2.2. De Procureur-Generaal Fokkens heeft geconcludeerd tot vernietiging van de bestreden uitspraak, maar uitsluitend wat betreft de beslissingen ter zake van het meest subsidiair tenlastegelegde, tot terugwijzing van de zaak naar het Hof dan wel verwijzing daarvan naar een aangrenzend Hof teneinde in zoverre op het bestaande hoger beroep opnieuw te worden berecht en afgedaan, en tot verwerping van het beroep voor het overige.
    
    3. Tenlastelegging en vrijspraak
    
    
      3.1. Aan de verdachte is, voor zover in cassatie van belang, tenlastegelegd:
      "subsidiair dat hij in of omstreeks de periode van 23 maart 2001 tot en met 30 maart 2001 te Amsterdam, althans in Nederland, in zijn hoedanigheid van milieu-inspecteur bij de gemeente Amsterdam, althans in een ambtelijke hoedanigheid, een gift van [betrokkene 1], heeft aangenomen, welke gift heeft bestaan uit een geldbedrag van fl. 500,-, althans een geldbedrag, wetende dat deze gift hem, verdachte, gedaan werd ten gevolge of naar aanleiding van hetgeen door hem, in strijd met zijn plicht, in zijn bediening is gedaan, te weten het intrekken van een dwangsombeschikking en/of het intrekken van een boete van de officier van justitie (t.w.v. fl. 1000,-) en/of het ervoor zorgen dat bij de administratie van de milieudienst van de gemeente Amsterdam geen overtreding(en)/dwangsombeschikking(en) (meer) geregistreerd staan met betrekking tot café [A], gelegen aan [a-straat], en/of die [betrokkene 1];
    
    
    
      meer subsidiair dat:
      hij in of omstreeks de periode van 23 maart 2001 tot en met 30 maart 2001 te Amsterdam met het oogmerk om zich en/of (een) andere(en) wederechtelijk te bevoordelen door een of meer listige kunstgrepen en/of door een samenweefsel van verdichtsels, [betrokkene 1] heeft bewogen tot de afgifte van fl. 1500,-, althans fl. 500,-, althans een geldbedrag, in elk geval van enig goed, hebbende verdachte, in het kader van zijn functie van milieu-inspecteur bij de gemeente Amsterdam, met vorenomschreven oogmerk - zakelijk weergegeven - valselijk en/of listiglijk en/of bedrieglijk en/of in strijd met de waarheid op zijn, verdachtes, initiatief met die [betrokkene 1] een afspraak gemaakt om elkaar te ontmoeten en/of zich naar die [betrokkene 1] begeven en/of die [betrokkene 1] medegedeeld dat een dwangsom, opgelegd tegen café [A], gelegen aan [a-straat], en/of tegen die [betrokkene 1], wegens een nieuwe overtreding verbeurd zou worden verklaard en/of (tevens) een boete van de officier van justitie (t.w.v. fl.1000,-) opgelegd zou worden en/of die [betrokkene 1] verteld dat hij, verdachte, tegen betaling van fl. 1500,- ervoor kon zorgen dat voornoemde dwangsom niet verbeurd verklaard zou worden en/of voornoemde boete van de officier van justitie ingetrokken zou kunnen worden en/of dat bij de administratie van de milieudienst van de gemeente Amsterdam geen overtreding(en)/dwangsombeschikking(en) (meer) geregistreerd zouden staan met betrekking tot café [A], gelegen aan [a-straat], en/of die [betrokkene 1] en/of die [betrokkene 1] een formulier intrekking dwangsombeschikking getoond en/of die [betrokkene 1] voor ontvangst van de intrekkingsbeschikking laten tekenen, waardoor die [betrokkene 1] werd bewogen tot bovenomschreven afgifte;
    
    
    
      en meest subsidiair dat:
      hij in of omstreeks de periode van 23 maart 2001 tot en met 30 maart 2001 te Amsterdam ter uitvoering van het door verdachte voorgenomen misdrijf om met het oogmerk om zich en/of (een) andere(en) wederechtelijk te bevoordelen door het aannemen van een valse naam en/of van een valse hoedanigheid en/of door een (of meer) listige kunstgre(e)p(en) en/of door een samenweefsel van verdichtsels, [betrokkene 1] te bewegen tot de afgifte van fl. 1500,-, althans fl. 500,-, althans een geldbedrag, in elk geval van enig goed, met vorenomschreven oogmerk - zakelijk weergegeven - opzettelijk valselijk en/of listiglijk en/of bedrieglijk en/of in strijd met de waarheid op zijn, verdachtes, initiatief met die [betrokkene 1] een afspraak heeft gemaakt om elkaar te ontmoeten en/of zich naar die [betrokkene 1] heeft begeven en/of die [betrokkene 1] heeft medegedeeld dat een dwangsom, opgelegd tegen café [A], gelegen aan [a-straat], en/of tegen die [betrokkene 1], wegens een nieuwe overtreding verbeurd zou worden verklaard en/of (tevens) een boete van de officier van justitie (t.w.v. fl.1000,-) opgelegd zou worden en/of die [betrokkene 1] verteld dat hij, verdachte, tegen betaling van fl. 1500,- ervoor kon zorgen dat voornoemde dwangsom niet verbeurd verklaard zou worden en/of voornoemde boete van de officier van justitie ingetrokken zou (kunnen) worden en/of dat bij de administratie van de milieudienst van de gemeente Amsterdam geen overtreding(en)/dwangsombeschikking(en) (meer) geregistreerd zouden staan met betrekking tot café [A], gelegen aan [a-straat], en/of die [betrokkene 1] en/of die [betrokkene 1] een formulier intrekking dwangsombeschikking getoond en/of die [betrokkene 1] voor ontvangst van de intrekkingsbeschikking laten tekenen, terwijl de uitvoering van dat voorgenomen misdrijf niet is voltooid."
    
    
    
      3.2. Het Hof heeft de gegeven vrijspraken, voor zover hier van belang, als volgt gemotiveerd:
      "-ten aanzien van het subsidiair tenlastegelegde-
    
    
    Het subsidiair ten laste gelegde ziet op artikel 363, lid 1, aanhef en onder 2 van het Wetboek van Strafrecht, waarin strafbaar wordt gesteld de ambtenaar die een gift of belofte dan wel een dienst aanneemt, wetende of redelijkerwijs vermoedende dat deze hem gedaan, verleend of aangeboden wordt ten gevolge of naar aanleiding van hetgeen door hem, in strijd met zijn plicht, in zijn huidige of vroegere bediening is gedaan of nagelaten. 
    
    In het subsidiair tenlastegelegde is het handelen van verdachte in strijd met zijn plicht nader omschreven als "intrekken van een dwangsombeschikking en/of het intrekken van een boete van de officier van justitie (t.w.v. fl. 1000,-) en/of het ervoor zorgen dat bij de administratie van de milieudienst van de gemeente Amsterdam geen overtreding(en)/dwangsombeschikkingen(en) (meer) geregistreerd staan met betrekking tot café [A], gelegen aan [a-straat] en/of met betrekking tot die [betrokkene 1]". Het hof is van oordeel dat verdachte, voorzover vast staat dat hij bovenstaande handelingen heeft verricht, hij deze handelingen niet in strijd met zijn plicht heeft verricht, zodat het subsidiair tenlastegelegde niet wettig en overtuigend bewezen kan worden verklaard.
    
    -ten aanzien van het meer subsidiair en meest subsidiair tenlastegelegde- 
    
    Meer subsidiair en meest subsidiair is verdachte oplichting danwel poging tot oplichting ten laste gelegd als strafbaar gesteld in artikel 326 en 45 van het Wetboek van Strafrecht. Nu echter vastgesteld moet worden dat [betrokkene 1] door de gedragingen van verdachte niet bewogen is tot afgifte en hiertoe ook redelijkerwijs niet kon worden bewogen, nu hij van meet af aan wist dat de door verdachte gedane mededelingen zoals in de tenlastelegging omschreven, niet op waarheid berustten zodat de door verdachte gekozen oplichtingsmiddelen (in elk geval relatief) ondeugdelijk waren, is ook het meer subsidiair en meest subsidiair tenlastegelegde niet wettig en overtuigend bewezen. 
    
    Nu naar het oordeel van het hof niet wettig en overtuigend is bewezen hetgeen de verdachte is ten laste gelegd, moet hij hiervan moet worden vrijgesproken.
    
    Het hof overweegt ten overvloede dat verdachte weliswaar op technische gronden wordt vrijgesproken maar dat dit niet zonder meer meebrengt dat hij als ambtenaar ook juist heeft gehandeld. Het hof is van oordeel dat is komen vast te staan dat verdachte tegen [betrokkene 1] heeft gezegd dat hij nog een dwangsom te pakken had en ook nog een boete van fl. 1.000,- van de officier van justitie alsmede dat verdachte tegen [betrokkene 1] heeft gezegd dat hij het voor [betrokkene 1] kon regelen, zodat [betrokkene 1] weer schoon zou zijn als hij deze zou betalen. Het hof acht het zeer wel mogelijk dat verdachte door deze gedraging of feitelijkheid misbruik heeft gemaakt van zijn gezag als ambtenaar en daardoor [betrokkene 1] heeft gedwongen dan wel heeft gepoogd te dwingen tot de afgifte van enig geldbedrag. Deze gedraging is door de strafwetgever strafbaar gesteld in de artikelen 365 j° 45 van het Wetboek van Strafrecht, maar niet door het openbaar ministerie aan verdachte ten laste gelegd, zodat dit niet als strafbaar feit bewezen kan worden verklaard."
    
    4. Beoordeling van het eerste middel
    
    4.1. Het middel behelst de klacht dat het Hof op basis van een verkeerde uitleg van art. 363 Sr de verdachte van het hem subsidiair tenlastegelegde heeft vrijgesproken, meer in het bijzonder door een te beperkte uitleg te geven aan de woorden "in strijd met zijn plicht" als bedoeld in het eerste lid, aanhef en onder 2º, van die bepaling.
    
    
      4.2. Art. 363, eerste lid aanhef en onder 2º, Sr luidt:
      "1. Met gevangenisstraf van ten hoogste vier jaren of geldboete van de vijfde categorie wordt gestraft de ambtenaar:
      (...) 
      2° die een gift of belofte dan wel dienst aanneemt, wetende of redelijkerwijs vermoedende dat deze hem gedaan, verleend of aangeboden wordt ten gevolge of naar aanleiding van hetgeen door hem, in strijd met zijn plicht, in zijn huidige of vroegere bediening is gedaan of nagelaten"
    
    
    4.3. Gelet op de motivering van de vrijspraak heeft het Hof de tenlastelegging aldus verstaan dat de bewoordingen die betrekking hebben op het intrekken van een dwangsombeschikking of van een boete van de officier van justitie en op het schonen van de administratie van de milieudienst, zijn bedoeld als een nadere omschrijving van het aan de verdachte verweten handelen "in strijd met zijn plicht" als bedoeld in art. 363, eerste lid aanhef en onder 2º, Sr. Die uitleg, die is voorbehouden aan de feitenrechter, is met de bewoordingen van de tenlastelegging niet onverenigbaar zodat deze in cassatie moet worden geëerbiedigd. Het middel dat van een andere lezing van de tenlastelegging uitgaat, mist dan ook feitelijke grondslag, zodat het niet tot cassatie kan leiden.
    
    5. Beoordeling van het tweede middel 
    
    5.1. Het middel behelst onder meer de klacht dat het Hof de verdachte ten onrechte heeft vrijgesproken van het meest subsidiair tenlastegelegde.
    
    5.2. Voor de bewezenverklaring van het meest subsidiair tenlastegelegde, de poging tot oplichting, is beslissend of de tenlastegelegde gedragingen van de verdachte kunnen worden beschouwd als gedragingen die naar hun uiterlijke verschijningsvorm zijn gericht op voltooiing van het in de tenlastelegging genoemde misdrijf (vgl. HR 8 december 1992, LJN ZC8475, NJ 1993, 321). Dit heeft het Hof door de gegeven vrijspraak te motiveren als hiervoor onder 3.2 weergegeven, miskend. De omstandigheid dat het slachtoffer van meet af aan wist dat de door de verdachte gedane mededelingen niet op waarheid berustten, staat op zich zelf aan het aannemen van een poging tot oplichting niet in de weg. In zoverre slaagt het middel dus.
    
    5.3. Het middel kan voor het overige niet tot cassatie leiden. Dit behoeft, gezien art. 81 RO, geen nadere motivering nu het middel in zoverre niet noopt tot beantwoording van rechtsvragen in het belang van de rechtseenheid of de rechtsontwikkeling.
    
    6. Ambtshalve beoordeling van de bestreden uitspraak
    
    De Advocaat-Generaal bij het Hof heeft op 9 juni 2004 beroep in cassatie ingesteld. De Hoge Raad doet uitspraak nadat meer dan twee jaren zijn verstreken na het instellen van het cassatieberoep. Dat brengt mee dat de redelijke termijn als bedoeld in art. 6, eerste lid, EVRM is overschreden. De rechter naar wie de zaak zal worden teruggewezen zal in geval van strafoplegging die overschrijding daarbij dienen te betrekken.
    
    7. Slotsom
    
    Hetgeen hiervoor is overwogen brengt mee dat de bestreden uitspraak, voor zover aan het oordeel van de Hoge Raad onderworpen, niet in stand kan blijven en als volgt moet worden beslist. 
    
    8. Beslissing
    
    
      De Hoge Raad:
      vernietigt de bestreden uitspraak, maar uitsluitend wat betreft de beslissingen ter zake van het meest subsidiair tenlastegelegde feit;
      wijst de zaak terug naar het Gerechtshof te Amsterdam, opdat de zaak in zoverre op het bestaande hoger beroep opnieuw wordt berecht en afgedaan;
      verwerpt het beroep voor het overige.
    
    
    Dit arrest is gewezen door de vice-president G.J.M. Corstens als voorzitter, en de raadsheren J.P. Balkema, B.C. de Savornin Lohman, W.M.E. Thomassen en H.A.G. Splinter-van Kan, in bijzijn van de griffier S.P. Bakker, en uitgesproken op 26 juni 2007.