ECLI:NL:GHDHA:2017:3769, Gerechtshof Den Haag, 22-12-2017, 22-003550-16
Gerechtshof Den Haag — Uitspraak 
Datum: 2017-12-22 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Strafrecht

Samenvatting: Art. 69 Sr. Artt. 1:413 en 1:426 BW. Art. 423 lid 2 Sv. OM in eea niet-ontvankelijk verklaard in de vervolging op grond van art. 69 Sr. Het hof komt tot de slotsom dat niet met voldoende zekerheid kan worden vastgesteld dat de verdachte niet meer in leven is, zodat vooralsnog van het tegendeel moet worden uitgegaan. Het Openbaar Ministerie is ontvankelijk in de vervolging van de verdachte. Terugwijzing van de zaak naar de rechtbank op verzoek van het Openbaar Ministerie. 
        Het hof heeft ter terechtzitting in hoger beroep beslist dat de niet-gemachtigde raadsvrouw in dit uitzonderlijke geval het woord mocht voeren voor wat betreft de toepassing van artikel 69 van het Wetboek van Strafrecht. In het strafrecht moeten zware eisen worden gesteld aan de gronden voor de vaststelling dat een persoon is overleden, nu ten gevolge daarvan immers het recht van het Openbaar Ministerie tot strafvervolging vervalt. Het hof gaat in beginsel uit van de inhoudelijke criteria die zijn gesteld in civiele regelgeving en de daaraan gegeven uitleg in de rechtspraak. Het hof acht zich bij de toepassing van die criteria niet gebonden aan de in het Burgerlijk Wetboek genoemde termijnen. In ogenschouw dient te worden genomen dat het in de bijzondere omstandigheden van deze zaak geenszins ondenkbaar is dat de dood wordt voorgewend om onder andere aan een mogelijke vervolging te ontkomen.

Rolnummer:		22-003550-16 
  Parketnummer: 	09-797173-15 
  Datum uitspraak:	22 december 2017
  VERSTEK
  
    Gerechtshof Den Haag
    
      meervoudige kamer voor strafzaken 
      zitting houdende in de extra beveiligde zittingszaal van de rechtbank Noord-Holland te Badhoevedorp
    
    
    
  
  
    Arrest
    
    
      gewezen op het hoger beroep tegen het vonnis van de rechtbank Den Haag van 20 juli 2016 in de strafzaak tegen de verdachte:
    
    
  
  
    [de verdachte],
    
      geboren op [geboortedag] 1981 te [geboorteplaats],
      thans zonder bekende vaste woon- of verblijfplaats hier te lande.
    
    
    
    
      
        Onderzoek van de zaak
      
    
    
    
      Dit arrest is gewezen naar aanleiding van het onderzoek op de terechtzitting in eerste aanleg en het onderzoek ter terechtzitting in hoger beroep van dit hof op 
      8 december 2017.
    
    
    
      Het hof heeft kennisgenomen van de vordering van de advocaat-generaal.
    
    
    
      Het hof heeft ter terechtzitting in hoger beroep beslist dat de niet-gemachtigde raadsvrouw – in het licht van een recht op een eerlijk proces en in het bijzonder het recht op rechtsbijstand zoals neergelegd in artikel 6 van het Europees Verdrag tot bescherming van de rechten van de mens en fundamentele vrijheden - in dit uitzonderlijke geval het woord mocht voeren voor wat betreft de toepassing van artikel 69 van het Wetboek van Strafrecht (vgl. Hoge Raad 23 oktober 2001, ECLI:NL:HR:2001:AD4727).
    
    
    
    
      
        Procesgang 
      
    
    
    
      In eerste aanleg is het Openbaar Ministerie op de voet van artikel 69 van het Wetboek van Strafrecht (verder: Sr) niet-ontvankelijk verklaard in de vervolging van de verdachte.
    
    
    
    
      
        Ontvankelijkheid van het Openbaar Ministerie in het hoger beroep en de omvang van het hoger beroep
      
    
    
    
      De rechtbank heeft in het midden gelaten of de procedure op tegenspraak dan wel bij verstek heeft plaatsgevonden. Naar het oordeel van het hof is daardoor onduidelijk hoe de rechtbank de procedure in eerste aanleg procedureel heeft vormgegeven en welke formaliteiten bij het instellen van hoger beroep in acht dienen te worden genomen, waarbij het hof in het bijzonder wijst op het bepaalde in de artikelen 408 en 409 van het Wetboek van Strafvordering (verder: Sv).
    
    
    
      In de onderhavige zaak heeft de officier van justitie binnen veertien dagen na de einduitspraak hoger beroep ingesteld en binnen veertien dagen na het instellen van hoger beroep een schriftuur houdende grieven ingediend. De stukken van de eerste aanleg en ten aanzien van het instellen van hoger beroep zijn het hof, het Openbaar Ministerie en de verdediging bekend.
    
    
    
      Het hof is gelet op het bepaalde in artikel 408 Sv en artikel 410, eerste lid, Sv jo. artikel 416, derde lid, Sv – ondanks de hierboven genoemde onduidelijkheid - derhalve van oordeel dat het Openbaar Ministerie kan worden ontvangen in het hoger beroep, nu de daarin gegeven voorschriften door het Openbaar Ministerie voor zover mogelijk zijn nageleefd en de verdediging niet in enig rechtens te respecteren belang is geschaad. Dit laatste is ook niet aangevoerd door de raadsvrouw.
    
    
    
      Ter terechtzitting in hoger beroep heeft de advocaat-generaal naar voren gebracht dat het Openbaar Ministerie enkel een uitspraak van het hof verlangt ten aanzien van de door de rechtbank uitgesproken niet-ontvankelijkheid van het Openbaar Ministerie op de voet van artikel 69 Sr en voor het overige terugwijzing naar de rechtbank vordert. De verdediging heeft daarmee ingestemd. 
      Het hof zal de omvang van het hoger beroep bepalen zoals door het Openbaar Ministerie aangegeven.
    
    
    
    
      
        Het bestreden vonnis
      
    
    
    
      Het bestreden vonnis kan niet in stand blijven omdat het hof zich daarmee niet verenigt.
    
    
    
    
      
        Ontvankelijkheid van het Openbaar Ministerie in de vervolging van de verdachte
      
    
    
    
      
        Standpunt van het Openbaar Ministerie
      
    
    
    1. Ter terechtzitting in hoger beroep is door de advocaat-generaal onder verwijzing naar de appelmemorie van 15 augustus 2016 alsmede de ter terechtzitting in hoger beroep overgelegde en in het procesdossier gevoegde schriftelijke requisitoiraantekeningen geconcludeerd dat het Openbaar Ministerie ter zake van het ten laste gelegde ontvankelijk is in de vervolging van de verdachte. 
    
    2. Hiertoe heeft de advocaat-generaal betoogd dat evenals in het civiele recht in het strafrecht zware eisen dienen te worden gesteld aan de gronden voor vaststelling dat een persoon is overleden. Daarbij heeft de advocaat-generaal gewezen op het maatschappelijk belang dat verdachten geen strafrechtelijk proces moeten kunnen afweren, simpelweg door hun overlijden te ensceneren. Daarnaast kan het voorwenden van de dood op eenvoudige wijze (namelijk door na te zijn afgereisd naar een oorlogsgebied een tweet te laten plaatsen over overlijden en/of door geen contact meer op te nemen met de buitenwereld) als strategie worden gebruikt om onder de radar te blijven van politie, justitie en andere overheidsdiensten. Zolang dan ook niet met voldoende zekerheid kan worden vastgesteld dat de verdachte niet meer in leven is, dient van het tegendeel te worden uitgegaan. In de onderhavige zaak kan niet met voldoende zekerheid worden vastgesteld dat verdachte is overleden. Dat brengt met zich mee dat artikel 69 Sr niet van toepassing is en dat het recht tot strafvervolging niet is vervallen.
    
    3. De advocaat-generaal heeft gevorderd dat het bestreden vonnis zal worden vernietigd, dat het Openbaar Ministerie ontvankelijk zal worden verklaard in de vervolging van de verdachte en dat de zaak zal worden terugverwezen naar de rechtbank Den Haag.
    
    
      
        Standpunt van de raadsvrouw mr. Buruma
      
    
    
    4. De raadsvrouw mr. Buruma heeft zich ter terechtzitting in hoger beroep op het standpunt gesteld dat het bestreden vonnis – waarin het Openbaar Ministerie 
    niet-ontvankelijk is verklaard in de vervolging van de verdachte - dient te worden bevestigd. De verdachte heeft zich volgens de berichten opgeblazen bij een zelfmoordaanslag in Falluja, Irak. Zijn lichaam zal dus nooit worden geïdentificeerd. Volgens de redenering van het Openbaar Ministerie zal de verdachte nooit dood verklaard kunnen worden. Dit is een onwenselijke opstelling. Niet alleen omdat dit een zware last is voor de familie, maar ook omdat de kans op ‘spookprocessen’ zo substantieel stijgt. 
    
    5. Subsidiair heeft de raadsvrouw verzocht de zaak aan te houden teneinde nadere duidelijkheid te verkrijgen over het overlijden van de verdachte.
    
    
      
        Beoordeling door het hof
      
    
    
    
      
        Feiten en omstandigheden
      
    
    
    6. Het hof stelt op grond van het dossier en het verhandelde ter terechtzitting de volgende feiten en omstandigheden vast. 
    
    
      De verdachte is in augustus 2014 vanuit Nederland naar Irak vertrokken.
    
    
      De verdachte hanteerde sinds enkele jaren de Kunyah (het hof begrijpt, vrij vertaald: bijnaam) ‘[bijnaam verdachte]’.
    
    
      
        Op twitterprofiel ‘@[bijnaam verdachte]’ zijn tot en met 
        10 januari 2015 759 tweets geplaatst.
      
    
    
      
        Op 4 februari 2015 is op het twitteraccount ‘[twitteraccount 1]’ de volgende tweet geplaatst: 
        “[bijnaam verdachte], bekend van [naam] heeft een martelaarsoperatie uitgevoerd in Falluja”.
      
    
    
      
        Op 5 februari 2015 is op het twitteraccount ‘[twitteraccount 2]’ de volgende tweet geplaatst: 
        “the brother who did the Isthishadie in Falluja is our brother @[bijnaam verdachte] from the Netherlands”.
      
    
    
      Op 10 februari 2015 is er via het twitterprofiel “[twitteraccount 3]” een video geretweet die is getiteld “mijn wilsbeschikking”. Daarnaast is op 10 februari 2015 een bericht geplaatst op de website [website] met daarbij een video getiteld: “[naam] - Dit is mijn wilsbeschikking”. Op beide video’s is de man links in beeld door een verbalisant herkend als zijnde de verdachte.
    
    
      De rechtbank heeft de video genaamd “Dit is mijn wilsbeschikking” bekeken en vastgesteld dat de verdachte in de video door middel van een tekst boven in beeld “martelaar” wordt genoemd en ook blijk geeft zich op te maken voor het martelaarschap. De verdachte roept op een martelaarsdood te sterven. De video eindigt met het beeld van een ontploffing.
    
    
      Op 13 februari 2015 hebben verbalisanten gesproken met de vader van de verdachte, [de vader] (verder: [de vader]). [de vader] heeft verklaard dat hij bijna zeker weet dat [de verdachte] niet meer in leven is. Al drie weken zijn er geen berichten meer gekomen van [de verdachte]. Deze berichten kwamen via de vrouw van [de verdachte]. Zij had na zijn vertrek nog wel contact met hem. Op 5 februari 2015 heeft zijn dochter hem verteld dat er iets met [de verdachte] was. Zij heeft hem op haar telefoon een nieuwsbericht laten zien. Die dag is [de vader] ook gebeld door familie en vrienden uit Nederland en het buitenland. Op 6 februari 2015 is hij naar de moskee in [plaats] gegaan en heeft het bericht medegedeeld aan de Imam. De Imam heeft tijdens het gebed medegedeeld dat de zoon van [de vader] was overleden. Na de dienst hebben enkele honderden mensen [de vader] en zijn twee andere zoons gecondoleerd. In de dagen daarna zijn er veel mensen op bezoek geweest om te condoleren.
    
    
      
        Op 13 februari 2015 en 6 oktober 2017 hebben verbalisanten gesproken met [de ex-vrouw] (verder: [de ex-vrouw]), de ex-vrouw van de verdachte. Sinds augustus 2014 woont de verdachte niet meer bij 
        [de ex-vrouw]. Na februari 2015 heeft zij nooit meer een levenstekens van de verdachte gekregen.
      
    
    
      In de Basisadministratie Personen staat niet geregistreerd dat verdachte is overleden. 
    
    
      Er is geen lichaam van de verdachte aanwezig. 
      
      7. Desgevraagd door de voorzitter hebben zowel de advocaat-generaal als mr. Buruma ter terechtzitting in hoger beroep meegedeeld dat aan hen geen nieuwe relevante feiten of omstandigheden bekend zijn geworden sinds de uitspraak van de rechtbank in eerste aanleg. Voorts heeft de advocaat-generaal desgevraagd door de voorzitter ter terechtzitting in hoger beroep medegedeeld dat indien de Algemene Inlichtingen- en Veiligheidsdienst uitsluitsel had kunnen geven met betrekking tot de beantwoording van de vraag of de verdachte is overleden, dat zou zijn gebeurd.
      
      
        
          Juridisch kader
        
      
      
      8. Artikel 69 Sr luidt als volgt: 
      
      
        “Het recht tot strafvordering vervalt door de dood van de verdachte.”
      
      
      9. Het belang van artikel 69 Sr is (mede) gelegen in de bepaling tot welke (rechts)subjecten de strafwet zich richt en daarmee wie strafrechtelijk aansprakelijk kan zijn. De vaststelling voor wat betreft een natuurlijk persoon, dat hij of zij is overleden, houdt in dat de strafactie vervalt, met andere woorden dat de mogelijkheid die persoon te vervolgen er voor het Openbaar Ministerie niet meer is.
      
      
        
          Regeling in het civiele recht
        
      
      
      10. Het civiele recht voorziet in een regeling teneinde een verklaring van (vermoedelijk) overlijden uit te lokken in geval van de vermoedelijk overledene geen lichaam aanwezig is. Daarbij moeten, afhankelijk van de mate van zekerheid of iemand dood is, de procedures voorzien bij artikel 1:413 dan wel 1:426 van het Burgerlijk Wetboek (verder: BW) worden gevolgd. Het belang dat dit op uiterst zorgvuldige wijze plaatsvindt is zeer groot, gelet op de juridische consequenties die een dergelijke vaststelling voor vraagstukken van familierechtelijke, erfrechtelijke en vermogensrechtelijke aard kan hebben. 
      
      11. Indien geen lichaam van een persoon aanwezig is en het overlijden van een persoon als zeker kan worden beschouwd, kan de rechtbank verklaren dat - zonder enige wachttijd - de vermiste is overleden (artikel 1:426 BW).
      
      12. Indien het bestaan van een persoon onzeker is en een termijn van vijf jaar na het vertrek van de vermiste of sinds de laatste tijding van zijn leven is verstreken, kunnen belanghebbenden ingevolge artikel 1:413, eerste lid jo. tweede lid onder a, BW, de rechter verzoeken hen te gelasten de vermiste op te roepen teneinde van zijn in leven zijn te doen blijken. Voorts kunnen zij, indien hiervan niet blijkt, de rechter verzoeken te verklaren dat er een rechtsvermoeden van overlijden van de vermiste bestaat. 
      
      13. Wanneer de omstandigheden van de vermissing de dood van de vermiste waarschijnlijk maken, is de voornoemde termijn één jaar (artikel 1:413, eerste lid jo. tweede lid onder b, BW). 
      
      14. De beantwoording van de vraag of een overlijden van een persoon “als zeker kan worden beschouwd” of “waarschijnlijk is”, dient volgens de wettelijke bepalingen aan de hand van “de omstandigheden” plaats te vinden. In de jurisprudentie zijn die omstandigheden nader ingevuld.
      
      
        
          Geen regeling in het strafrecht
        
      
      
      15. De Wetboeken van Strafrecht en Strafvordering voorzien niet in een vergelijkbare regeling en evenmin is de civiele regeling van toepassing verklaard in strafzaken.
      
      16. Uit de parlementaire geschiedenis op artikel 69 Sr blijkt dat de vraag wat de te volgen procedure zou moeten zijn, in het geval van onzekerheid ten aanzien van de vraag of de verdachte dood is, niet aan de orde is geweest en ook nadien is dat niet het geval geweest.
      
      17. Uit het voorgaande leidt het hof af dat de civiele wetgever heeft beoogd hoge eisen te stellen aan het afgeven van een verklaring van overlijden in geval er geen lichaam van de overledene is. Afhankelijk van de mate waarin zeker is of een persoon is overleden, geldt een verschillende mate van tijdsverloop voordat een vordering van een verklaring van (vermoedelijk) overlijden toewijsbaar is. 
      
      18. Het hof is van oordeel dat – ondanks dat in de wetsgeschiedenis voor de toepassing van artikel 69 Sr niets is opgemerkt over een verklaring van overlijden - ook in het strafrecht zware eisen moeten worden gesteld aan de gronden voor de vaststelling dat een persoon is overleden, nu ten gevolge daarvan immers het recht van het Openbaar Ministerie tot strafvervolging vervalt. Het vervolgingsrecht van het Openbaar Ministerie behoort tot één van de belangrijke ankers van het (straf)rechtssysteem.
      
      19. Het hof gaat in beginsel uit van de inhoudelijke criteria die zijn gesteld in de hiervoor besproken civiele regelgeving en de daaraan gegeven uitleg in de rechtspraak. Voorkomen moet immers worden dat iemand in het kader van een strafrechtelijke procedure wordt geacht te zijn overleden, maar dat het rechtsvermoeden van zijn overlijden op grond van de civiele regelgeving niet kan worden ingeschreven in de Basisregistratie Personen, omdat de feiten en/of het tijdsverloop onvoldoende zijn om dat rechtsvermoeden aan te nemen.
      Het hof acht zich bij de toepassing van die criteria niet gebonden aan de in het Burgerlijk Wetboek genoemde termijnen. In ogenschouw dient te worden genomen dat het in de bijzondere omstandigheden van deze zaak geenszins ondenkbaar is dat de dood wordt voorgewend om onder andere aan een mogelijke vervolging te ontkomen.
      
      
        
          Oordeel van het hof
        
      
      
      20. Voor de beantwoording van de vraag of de vervolging is vervallen door het zich voordoen van de in artikel 69 Sr genoemde situatie, dient het hof zich ervan te vergewissen op grond van de hiervoor vastgestelde feiten en omstandigheden dat de verdachte niet meer in leven is, ondanks dat geen lichaam van de verdachte aanwezig is. 
      
      21. Het hof is van oordeel dat deze vastgestelde feiten en omstandigheden, in het bijzonder de genoemde verklaringen en berichten, niet zijn te beschouwen als zodanig objectieve en/of verifieerbare gegevens dat op grond daarvan kan worden vastgesteld dat de verdachte niet meer in leven is.
      
      22. Het hof komt tot de slotsom dat niet met voldoende zekerheid kan worden vastgesteld dat de verdachte niet meer in leven is, zodat vooralsnog van het tegendeel moet worden uitgegaan. Feiten of omstandigheden op grond waarvan kan worden aangenomen dat binnen afzienbare termijn meer duidelijkheid omtrent het eventuele overlijden van verdachte ontstaat, zijn niet gesteld of gebleken. Het hof ziet dan ook geen grond de behandeling van het hoger beroep met het oog hierop aan te houden. 
      
      23. Dat brengt met zich mee dat niet kan worden aangenomen dat de situatie waarvoor artikel 69 Sr is geschreven zich voordoet. Het recht tot strafvordering is niet vervallen. 
      
      24. Het Openbaar Ministerie is derhalve ontvankelijk in de vervolging van de verdachte. 
      
      25. Overeenkomstig het gestelde in artikel 423, tweede lid, Sv, wordt de zaak op verzoek van het Openbaar Ministerie, onder vernietiging van het bestreden vonnis, naar de rechtbank Den Haag teruggewezen teneinde met inachtneming van dit arrest recht te doen.
      
      
    
  
  
    BESLISSING
    
    
      Het hof:
    
    
  
  
    vernietigt het bestreden vonnis en doet opnieuw recht:
    
    
      verklaart het Openbaar Ministerie ter zake van het ten laste gelegde ontvankelijk in de vervolging van de verdachte;
    
    
    
      
        wijst de zaak terug naar de rechtbank Den Haag, teneinde met inachtneming van dit arrest recht te doen op de voorliggende tenlastelegging.
    
    
    
    
    
      Dit arrest is gewezen door mr. Th.W.H.E. Schmitz, 
      mr. M.I. Veldt-Foglia en mr. S. van Dissel, in bijzijn van de griffier mr. A.D. Verhoeven.
    
    
    
      Het is uitgesproken op de openbare terechtzitting van het hof van 22 december 2017.
    
  
  
     Memorie van Toelichting bij het Oorspronkelijk Regerings-Ontwerp, in: H.J. Smidt, Geschiedenis van het Wetboek van Strafrecht I, Haarlem: H.D. Tjeenk Willink, 1881, p. 476 (verder Smidt I).
  
  
     Smidt I, p. 476-478.