ECLI:NL:RBMNE:2016:7078, Rechtbank Midden-Nederland, 28-12-2016, 5500440
Rechtbank Midden-Nederland — Uitspraak 
Datum: 2016-12-28 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht; Arbeidsrecht

Samenvatting: Afwijzing werkgeversverzoek b-, g- en h-grond.

beschikking
    RECHTBANK MIDDEN-NEDERLAND
    
    
      Civiel rechtkantonrechter
    
    
    
      locatie Almere
    
    
    
      Zaak- en rolnummer:	5500440 / ME VERZ  16-288
      Datum beslissing:	27 december 2016
    
    
    
      
        Beschikking in de zaak van
      
      
        de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
      
        
          [verzoekster] ,
      
      gevestigd te [vestigingsplaats] ,
      verzoekster, 
      gemachtigde mr. H. den Besten, 
    
    
    
      en
    
    
    
      
        
          [verweerder]
        ,
      wonende te [woonplaats] ,
      verweerder, 
      gemachtigde mr. S. Rötscheid.
    
    
    
      Partijen worden hierna [verzoekster] en [verweerder] genoemd.
    
    
  
  
    
      1De procedure
    
    
      1.1.
      Het verloop van de procedure blijkt uit: 
      - het verzoekschrift met producties, ingekomen op 9 november 2016;
      - het verweerschrift met producties, ingekomen op 2 december 2016;
      - de aanvullende producties aan de zijde van [verzoekster] , ingekomen op 9 december 2016;
      - de pleitnotitie van mr. Den Besten;
      - de mondelinge behandeling van 13 december 2016, waarvan door de griffier aantekeningen zijn bijgehouden.
      
    
    
      1.2.
      Ten slotte is beschikking bepaald.
      
    
  
  
    
      2De feiten
    
    
      2.1.
      
        [verweerder] , geboren op [1964] , is op 2 september 1982 in dienst getreden bij [verzoekster] . [verweerder] is thans werkzaam als Servicemonteur. 
      
    
    
      2.2.
      Het loon van [verweerder] bedraagt laatstelijk € 3.838,82 bruto per maand, exclusief  8% vakantietoeslag.
      
    
    
      2.3.
      In 2008 is [verweerder] uitgevallen wegens een hernia. Vervolgens is in de daaropvolgende jaren sprake geweest van perioden van arbeidsongeschiktheid, wegens diverse omstandigheden en oorzaken. 
      
    
    
      2.4.
      Op 6 december 2013 heeft UWV een ontslagaanvraag van [verzoekster] , op grond van veelvuldig ziekteverzuim van [verweerder] , afgewezen. Daarbij is door UWV – samengevat –  geoordeeld dat uit het deskundigenadvies blijkt dat het veelvuldig ziekteverzuim verband houdt met diverse oorzaken. Er is, volgens UWV, geen sprake van een eenduidige ziekteoorzaak en voorts blijkt uit het deskundigenadvies dat er geen aanleiding is te veronderstellen dat het verzuim zal blijven voortduren. Omdat er ook geen aanleiding is te twijfelen aan de geschiktheid van de werknemer voor zijn eigen werk, heeft UWV het verzoek afgewezen.  
      
    
    
      2.5.
      Op 6 februari 2014 is een ontbindingsverzoek door [verzoekster] ingediend bij de Rechtbank Midden-Nederland. Het verzoekschrift is evenwel door [verzoekster] ingetrokken,  vanwege de hoogte van de ontbindingsvergoeding. 
      
    
    
      2.6.
      
        [verweerder] is thans volledig arbeidsgeschikt.
      
    
  
  
    
      3Het verzoek van [verzoekster] 
    
    
      3.1.
       verzoekt om bij beschikking de arbeidsovereenkomst met [verweerder] op de kortst mogelijke termijn te ontbinden. [verzoekster] baseert haar verzoek op artikel 7:671b BW jo. 7:669 lid 3, primair op sub b, subsidiair op sub g en meer subsidiair op sub h BW.
      
    
    
      3.2.
      Aan haar verzoek tot ontbinding van de arbeidsovereenkomst legt [verzoekster] , samengevat, ten grondslag dat [verweerder] veelvuldig arbeidsongeschikt is, als gevolg waarvan [verzoekster] schade lijdt, het verzuim de andere werknemers van [verzoekster] overmatig belast, [verzoekster] niets kan doen om de situatie te verbeteren en er geen samenhang is tussen het ziekteverzuim en de arbeidsomstandigheden. 
      
    
    
      3.3.
      Ter toelichting op haar verzoek heeft [verzoekster] aangevoerd dat de ziekmeldingen reeds vanaf 1982 dateren, waarna de frequentie stijgt in de jaren 2006/2007. In de jaren 2014 tot en met heden heeft [verweerder] elf keer verzuimd, waarbij de perioden van verzuim tussen de twee dagen tot tien maanden lagen. [verzoekster] stelt dat de aard van de ziekten van [verweerder] varieert van verkoudheden en allergische reacties, tot een tenniselleboog, knieblessure en hernia. 
      
    
    
      3.4.
      
        [verzoekster] heeft in 2014 een mediator ingeschakeld, maar dit heeft niet geleid tot een oplossing voor het herhaald uitvallen wegens ziekte. De bezoeken aan de bedrijfsarts hebben evenmin een verbetering in het ziekteverzuim van [verweerder] opgeleverd. 
      
    
    
      3.5.
      
        [verzoekster] stelt eveneens in 2014 een externe arbeidsdeskundige te hebben ingezet. De arbeidsdeskundige heeft volgens [verzoekster] geadviseerd om bij een ander bedrijf de werkzaamheden van [verweerder] voort te zetten, met een terugkeergarantie bij [verzoekster] . [verweerder] heeft zijn medewerking hieraan geweigerd. 
      
    
    
      3.6.
      Vervolgens heeft [verzoekster] [verweerder] lichte werkzaamheden laten verrichten in het magazijn. Ook dit werk hield [verweerder] niet lang vol, zo stelt [verzoekster] . Het ziekteverzuim van [verweerder] leidt tot verstoringen in de werkplanning, omdat collega’s het werk van [verweerder]  moeten overnemen en zij zijn dit inmiddels zat. De verhoudingen zijn inmiddels ernstig verstoord geraakt, omdat onder andere contact met [verweerder] vanwege zijn houding en opstelling onmogelijk is geworden. 
      
    
    
      3.7.
      
        [verzoekster] stelt tot slot dat, gelet op het passieve gedrag van [verweerder] , het zeer frequente ziekteverzuim en de gevolgen die dit heeft op de onderneming, de arbeidsovereenkomst dient te worden ontbonden. 
      
      
    
  
  
    
      4Het verweer van [verweerder]
    
    
      4.1.
      Het verweer van [verweerder] strekt primair tot afwijzing van het verzoek van [verzoekster] . Subsidiair en voor zover het ontbindingsverzoek zal worden toegewezen, verzoekt [verweerder] om [verzoekster] te veroordelen tot betaling van de transitievergoeding van € 69.774,= bruto en een billijke vergoeding van € 189.634,= bruto. [verweerder] verzoekt zowel primair als subsidiair [verzoekster] te veroordelen in de proceskosten en de nakosten.
      
    
    
      4.2.
      Aan zijn verweer legt [verweerder] – samengevat – ten grondslag dat [verzoekster] niet ontvankelijk dient te worden verklaard voor wat betreft de b-grond. Het UWV is de aangewezen instantie en niet de kantonrechter. Voorts voert [verweerder] aan dat het verzoekschrift inhoudelijk is gebaseerd op de c-grond (frequent ziekteverzuim). Volgens [verweerder] is echter geen sprake van een zodanig ziekteverzuim dat dit een redelijke grond voor opzegging zou kunnen vormen. Er is evenmin sprake van onaanvaardbare gevolgen voor de bedrijfsvoering. [verweerder] is inmiddels hersteld en hernieuwde uitval is niet te verwachten. Ook voert [verweerder] aan dat [verzoekster] niet over een deskundigenoordeel van UWV beschikt.  
      
    
    
      4.3.
      
        [verweerder] voert ter toelichting op zijn verweer aan dat [verzoekster] sinds augustus 2011 alles in het werk heeft gesteld om de arbeidsovereenkomst met [verweerder] te kunnen beëindigen. Hierdoor zijn bij [verweerder] in toenemende mate spanningsklachten ontstaan, welke zo nu en dan tot uitval hebben geleid. Het mediationtraject dat [verzoekster] hierop in maart 2013 heeft voorgesteld, was op voorhand gericht op een beëindiging van het dienstverband, zo voert [verweerder] aan. Uiteindelijk heeft [verzoekster] in juli 2013 besloten een ontslagvergunning bij UWV aan te vragen, welke vervolgens is geweigerd. Hierna heeft [verzoekster] tevergeefs getracht de arbeidsovereenkomst met [verweerder] met wederzijds goedvinden te beëindigen en later middels een ontbindingsverzoek. Na anderhalf jaar procederen is [verweerder] medio 2014 overspannen geraakt. Nadat [verzoekster] het ontbindingsverzoek heeft ingetrokken, heeft [verzoekster] voorgesteld om te worden uitgeleend aan een ander bedrijf. Met ingang van 28 juli 2014 is [verweerder] weer volledig hersteld en sindsdien is, op een tennisarm en overbelaste knieband na, enkel sprake geweest van een griepje of soortgelijke klachten. 
      
    
    
      4.4.
      
        In juli 2015 heeft [verzoekster] wederom een poging ondernomen om het dienstverband te beëindigen door [verweerder] in de bouw te werk te stellen, hetgeen fysiek zwaarder werk en anders van aard is. Op 8 juni 2016 is [verweerder] uitgevallen met een hernia. In het kader van zijn re-integratie diende op advies van de bedrijfsarts rekening te worden gehouden met de beperkingen van [verweerder] . Kruipen diende zoveel mogelijk te worden beperkt. Het aangepaste werk dat [verweerder] vervolgens moest uitvoeren, betrof twee dagen kruipen door een kruipruimte om kabels te bundelen. [verweerder] betwist dat sprake zou zijn van een verstoorde arbeidsverhouding (g-grond) en voor zover deze er al is, heeft [verzoekster] deze (al dan niet bewust) zelf veroorzaakt door bij voortduring te streven naar een beëindiging van het dienstverband. 
        
          Voorwaardelijk tegenverzoek
        
      
      
    
    
      4.5.
      Voor zover het ontbindingsverzoek van [verzoekster] zal worden toegewezen, verzoekt [verweerder] om toekenning van de transitievergoeding en een billijke vergoeding. Naar de mening van [verweerder] is sprake van ernstig verwijtbaar handelen aan de zijde van [verzoekster] , omdat [verzoekster] inmiddels al vier jaar lang streeft naar een beëindiging van het dienstverband met [verweerder] . [verweerder] baseert zijn verzoek op de voormalige kantonrechtersformule met een factor C=1,5, te weten € 189.634,= bruto. 
      
    
    
      4.6.
      Op de nadere stellingen van partijen wordt in het navolgende – voor zover relevant –  ingegaan. 
      
    
  
  
    
      5De beoordeling
    
    
      
        Opzegverboden
      
    
    
    
      5.1.
      Van opzegverboden zoals bedoeld in artikel 7:671b lid 2 BW is ten aanzien van het onderhavige verzoek niet gebleken. [verweerder] is thans arbeidsgeschikt. 
      
      
        
          Juridisch kader
        
      
      
    
    
      5.2.
      Uit artikel 7:669 lid 1 BW volgt dat de arbeidsovereenkomst alleen kan worden ontbonden indien daar een redelijke grond voor is en herplaatsing van de werknemer binnen een redelijke termijn niet mogelijk is of niet in de rede ligt. Die eisen gelden volgens artikel 7:671b lid 2, eerste volzin, BW ook voor de ontbinding van de arbeidsovereenkomst door de kantonrechter. In artikel 7:669 lid 3 BW is (limitatief) omschreven wat onder een redelijke grond moet worden verstaan. De door [verzoekster] aangevoerde gronden voor ontbinding van de arbeidsovereenkomst: langdurige arbeidsongeschiktheid (b-grond), verstoorde arbeidsverhouding (g-grond) en andere omstandigheden (h-grond) moeten ieder afzonderlijk worden beoordeeld. Daarbij geldt dat verschillende gronden die elk op zichzelf onvoldoende zijn voor ontbinding in het stelsel van de wet niet bij elkaar kunnen worden “opgeteld” om de ontbinding van de arbeidsovereenkomst te rechtvaardigen. Van de door [verzoekster] aangevoerde gronden moet ten minste één volledig voldragen zijn om het verzoek tot ontbinding van de arbeidsovereenkomst te kunnen toewijzen.
      
      
        
          Primaire grond: langdurige ziekte (b-grond)
        
      
      
    
    
      5.3.
      
        [verzoekster] heeft haar ontbindingsverzoek primair gebaseerd op de b-grond (langdurige ziekte). De kantonrechter komt echter aan een inhoudelijke beoordeling van deze ontslaggrond niet toe, omdat [verzoekster] zich op grond van artikel 7:671a lid 1 BW, tot het UWV dient te wenden. Het gevolg hiervan is dat [verzoekster] , voor wat betreft de primaire ontslaggrond, niet-ontvankelijk zal worden verklaard in haar verzoek. 
      
      
        
          Subsidiaire grond: verstoorde arbeidsverhouding (g-grond)
        
      
      
    
    
      5.4.
      Uit artikel 7:669 aanhef en lid 3 sub g BW volgt dat de arbeidsovereenkomst kan worden ontbonden als sprake is van een verstoorde arbeidsverhouding, zodanig dat van de werkgever in redelijkheid niet kan worden gevergd de arbeidsovereenkomst te laten voortduren. Beoordeeld dient te worden of er sprake is van een ernstig en duurzaam verstoorde arbeidsverhouding, die van dien aard is dat van de werkgever in redelijkheid niet langer te vergen is dat hij het dienstverband continueert (Kamerstukken II 2013/14, 33 818, nr. 3, p. 46). Hierbij moet de kantonrechter aan de hand van gesubstantieerde feiten en omstandigheden kunnen vaststellen dat sprake is van een zodanig zware en duurzame verstoring van de arbeidsverhouding dat geen objectiveerbare termen aanwezig zijn om aan te nemen dat deze arbeidsverhouding kan worden voortgezet.
      
    
    
      5.5.
      Partijen verschillen van opvatting ten aanzien van de vraag of sprake is van een verstoorde arbeidsverhouding die een ontbinding van de arbeidsovereenkomst rechtvaardigt. Volgens [verzoekster] heeft onder andere het frequente ziekteverzuim van [verweerder] tot een verstoring van de arbeidsrelatie geleid. De kantonrechter is van oordeel dat [verweerder] frequent ziek is geweest in de afgelopen jaren – hetgeen [verweerder] ook ter zitting heeft erkend – echter hiervoor bestaat een speciale ontslaggrond, zijnde de c-grond. [verzoekster] heeft zich echter niet op de c-grond beroepen. Voor zover een beroep op de c-grond uit het verzoek mag worden afgeleid, strandt een dergelijk verzoek al – nog zonder inhoudelijke beoordeling – wegens het ontbreken van het wettelijk voorgeschreven deskundigenoordeel (artikel 7:671b lid 4 BW). Het verweer ter zitting van [verzoekster] dat een deskundigenoordeel geen zin heeft, omdat het een momentopname betreft, treft derhalve geen doel. 
      
    
    
      5.6.
      
        [verzoekster] heeft ter onderbouwing van de door haar gestelde verstoorde arbeidsverhouding verder aangevoerd dat het ziekteverzuim van [verweerder] tot verstoringen in de werkplanning heeft geleid en collega’s het zat zijn geworden om het werk van [verweerder] over te nemen. [verweerder] heeft dit gemotiveerd weersproken en wenst zijn baan te behouden. Naar het oordeel van de kantonrechter heeft [verzoekster] onvoldoende feitelijk onderbouwd dat de ziekmeldingen van [verweerder] tot dusdanige verstoringen hebben geleid dat van een verstoorde arbeidsverhouding in de zin van de g-grond kan worden gesproken. Inmiddels is wel een verstoorde arbeidsverhouding ontstaan, maar van een ernstig en duurzaam verstoorde arbeidsverhouding die een ontbinding van de arbeidsovereenkomst op de g-grond rechtvaardigt, is naar het oordeel van de kantonrechter nog geen sprake. Bovendien geldt dat als de verstoorde verhouding grotendeels is veroorzaakt of verergerd door de werkgever, dit in beginsel geen grond oplevert voor ontbinding. Van een werkgever mag namelijk voldoende inspanningen verwacht worden om de arbeidsverhouding weer goed te krijgen. Dat [verzoekster] al vanaf 2011 meerdere en tevergeefse pogingen heeft ondernomen om het dienstverband met [verweerder] te beëindigen, geeft geen blijk van een streven om de verhoudingen ten goede te keren. Ook om die reden kan het ontbindingsverzoek niet op de g-grond worden toegewezen. Voornoemde geldt evenzeer voor de gestelde, maar betwiste houding en opstelling van [verweerder] , waardoor contact met hem inmiddels onmogelijk zou zijn geworden. 
      
      
        
          Meer subsidiaire grond: andere omstandigheden (h-grond)
        
      
      
    
    
      5.7.
      Meer subsidiair heeft [verzoekster] haar ontbindingsverzoek op de h-grond gebaseerd. Voor een succesvol beroep op de h-grond dient sprake te zijn van andere omstandigheden die zodanig zijn dat van de werkgever in redelijkheid niet kan worden gevergd de arbeidsovereenkomst te laten voortduren. Voor een geslaagd beroep op deze zogenaamde ‘h-grond’ moet volgens de Memorie van Toelichting sprake zijn van bijvoorbeeld een situatie van detentie, illegaliteit of het niet beschikken over een tewerkstellingsvergunning. De h-grond is niet bedoeld voor het repareren van een op één van de andere gronden onvoldoende onderbouwd ontslag of voor het ‘bij elkaar vegen’ van meerdere onvoldragen gronden, om samen een voldragen grond te vormen. De feiten en omstandigheden die [verzoekster] voor haar beroep op deze ontslaggrond aanvoert, zijn dezelfde als die zij met betrekking tot de twee hiervoor besproken grondslagen heeft aangevoerd. Er is bijgevolg geen sprake van ‘andere omstandigheden’, maar van een ‘reparatie’ dan wel ‘bij elkaar vegen’. De verzochte ontbinding van de arbeidsovereenkomst kan alleen daarom al niet op deze grond worden toegewezen. 
      
      
        Naast het ontbreken van een redelijke grond, heeft [verzoekster] ook de mogelijkheden van herplaatsing van [verweerder] in een andere passende functie niet althans niet voldoende onderzocht. Ook om deze reden faalt het ontbindingsverzoek. 
      
      
      
        
          Voorwaardelijk tegenverzoek
        
      
      
    
    
      5.8.
      Nu het verzoek om ontbinding van de arbeidsovereenkomst zal worden afgewezen, behoeft het voorwaardelijk tegenverzoek van [verweerder] niet meer te worden besproken.
      
      
        
          Conclusie
        
      
      
    
    
      5.9.
      De verzochte ontbinding wordt afgewezen. 
      
    
    
      5.10.
      
        [verzoekster] zal, als de in het ongelijk gestelde partij, met de proceskosten van [verweerder] worden belast. 
      
    
  
  
    
      6De beslissing
    
    
      De kantonrechter:
    
    
    
      6.1.
      wijst het verzoek af;
      
    
    
      6.2.
      veroordeelt [verzoekster] in de kosten van de procedure, tot aan deze uitspraak aan de zijde van [verweerder] vastgesteld op € 117,= aan griffierecht en € 400,= aan gemachtigdensalaris;
      
    
    
      6.3.
      verklaart deze beschikking uitvoerbaar bij voorraad;
      
    
    
      6.4.
      wijst het meer of anders verzochte af.
      
      
      
        Deze beschikking is gegeven door mr. R.M. Berendsen en in het openbaar uitgesproken op 27 december 2016.