ECLI:NL:HR:2014:3091, Hoge Raad, 04-11-2014, 12/05658
Hoge Raad — Uitspraak 
Datum: 2014-11-04 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Strafrecht

Samenvatting: Art. 197 Sr en de terugkeerrichtlijn. Na eerder te zijn uitgezet en ongewenst te zijn verklaard is verdachte opnieuw Nederland binnengekomen zonder recht of toestemming van de autoriteiten en zonder dat zijn ongewenstverklaring was opgeheven. De HR herhaalt toepasselijke overwegingen uit ECLI:NL:HR:2013:BY3151, NJ 2014/216 en voegt daaraan het volgende toe. Indien het Hof heeft vastgesteld dat aan de opgelegde terugkeerverplichting is voldaan doordat een verdachte daadwerkelijk is teruggekeerd en de verdachte nadien Nederland opnieuw is binnengekomen, behoeft de rechter alvorens een onvoorwaardelijke gevangenisstraf op te leggen t.z.v. art. 197 Sr zich niet ervan te vergewissen dat voorafgaand aan die eerdere terugkeer alle stappen van de richtlijn zijn doorlopen. Evenmin vloeit uit de terugkeerrichtlijn voort dat de rechter slechts dan een onvoorwaardelijke gevangenisstraf mag opleggen t.z.v. art. 197 Sr indien hij zich ervan heeft vergewist dat de stappen (opnieuw) zijn doorlopen.

4 november 2014
    Strafkamer
    nr. 12/05658
    
    Hoge Raad der Nederlanden
    
    
      Arrest
    
    
      
      op het beroep in cassatie tegen een arrest van het Gerechtshof te 's-Gravenhage van 23 november 2012, nummer 22/001302-12, in de strafzaak tegen:
    
    
      
        
          [verdachte]
        , geboren te [geboorteplaats] op [geboortedatum] 1983. 
    
    
  
  
    
      1Geding in cassatie
    
    
      Het beroep is ingesteld door de verdachte. Namens deze heeft mr. M.L. Groeneveld, advocaat te Rotterdam, bij schriftuur een middel van cassatie voorgesteld. De schriftuur is aan dit arrest gehecht en maakt daarvan deel uit.
      	De Advocaat-Generaal A.E. Harteveld heeft geconcludeerd tot verwerping van het beroep.
    
    
  
  
    
      2Beoordeling van het middel
    
    
      2.1.
      Het middel klaagt onder meer over het oordeel van het Hof dat de stappen van de in richtlijn nr. 2008/115/EG van het Europees Parlement en de Raad van 16 december 2008 over gemeenschappelijke normen en procedures in de lidstaten voor de terugkeer van onderdanen van derde landen die illegaal op hun grondgebied verblijven (PbEG L 348/98; hierna: de terugkeerrichtlijn) vastgelegde terugkeerprocedure zijn doorlopen.
      
      
        2.2.1.
        
          Ten laste van de verdachte is bewezenverklaard dat:
          "hij op 6 januari 2012 te Hardinxveld-Giessendam als vreemdeling heeft verbleven, terwijl hij wist dat hij op grond van artikel 67 van de Vreemdelingenwet 2000, tot ongewenst vreemdeling was verklaard."
        
        
      
      
        2.2.2.
        
          Het Hof heeft de verdachte veroordeeld tot een onvoorwaardelijke gevangenisstraf van twee maanden. De bestreden uitspraak houdt onder meer het volgende in:
          "De raadsman van de verdachte heeft ter terechtzitting in hoger beroep van 9 november 2012 een beroep gedaan op de Richtlijn 2008/115/EG van het Europees parlement en de Raad van Ministers over gemeenschappelijke normen en procedures in de lidstaten voor de terugkeer van onderdanen van derde landen die illegaal op hun grondgebied verblijven (hierna: de Terugkeerrichtlijn) en de daarmee verband houdende jurisprudentie.
          Ondanks het feit dat de raadsman geen ondubbelzinnige conclusie heeft verbonden aan zijn betoog, overweegt het hof ambtshalve het volgende.
          Uit de considerans van de Terugkeerrichtlijn blijkt dat de doelstelling van de richtlijn is om een doeltreffend verwijderings- en terugkeerbeleid te ontwikkelen, waarbij het beëindigen van illegaal verblijf volgens een billijke en transparante procedure geschiedt. Illegaal verblijf mag pas met strafrechtelijke detentie worden tegengegaan, indien eerst de in de richtlijn bedoelde terugkeerprocedure is toegepast.
          In de onderhavige strafzaak is de verdachte bij beschikking van 7 maart 2007 ongewenst verklaard op grond van artikel 67, eerste lid aanhef en onder c, van de Vreemdelingenwet. De verdachte verbleef op 6 januari 2012 in Nederland en is toen aangehouden. Uit het dossier blijkt dat de verdachte reeds in 2007 is uitgezet naar Marokko. Na zijn uitzetting is de verdachte zonder recht of toestemming van de autoriteiten teruggekeerd naar Nederland. De ongewenstverklaring is tussentijds niet opgeheven en evenmin had op het moment van aanhouding van verdachte de duur daarvan de in de Terugkeerrichtlijn genoemde normen betreffende het in dezen met de ongewenstverklaring gelijk te stellen inreisverbod overschreden. In een dergelijk geval staat de Terugkeerrichtlijn niet in de weg aan een strafrechtelijke sanctionering met detentie van het verblijf van de verdachte in Nederland in januari 2012. De door de richtlijn voorgeschreven stappen zijn immers reeds eerder, te weten in 2007, volledig doorlopen. Dit heeft destijds geresulteerd in een daadwerkelijk uitzetting.
          Er bestaat derhalve ten aanzien van de strafbaarheid van het bewezen verklaarde geen strijdigheid met de Terugkeerrichtlijn.
          (...)
          Het hof heeft de op te leggen straf bepaald op grond van de ernst van het feit en de omstandigheden waaronder dit is begaan en op grond van de persoon en de persoonlijke omstandigheden van de verdachte, zoals daarvan is gebleken uit het onderzoek ter terechtzitting. 
          Daarbij heeft het hof in het bijzonder het volgende in aanmerking genomen. De verdachte heeft zich schuldig gemaakt aan het als vreemdeling verblijven in Nederland, terwijl hij wist dat hij tot ongewenst vreemdeling is verklaard. Door aldus te handelen heeft de verdachte het Nederlandse vreemdelingenbeleid doorkruist en het belang dat de samenleving heeft bij de respectering en naleving van door het bevoegd gezag genomen beslissingen - en daarmee het belang van de openbare orde - geschonden.
          Het hof heeft in het nadeel van de verdachte acht geslagen op een de verdachte betreffend uittreksel Justitiële Documentatie d.d. 6 november 2012, waaruit blijkt dat de verdachte eerder onherroepelijk is veroordeeld voor het plegen van strafbare feiten. Dat heeft hem er kennelijk niet van weerhouden het onderhavige feit te plegen.
          Het hof is - alles overwegende - van oordeel dat een geheel onvoorwaardelijke gevangenisstraf van na te melden duur een passende en geboden reactie vormt."
        
        
      
    
    
      2.3.
      Het Hof – dat blijkens zijn hiervoor weergeven overweging ervan is uitgegaan dat de verdachte een onderdaan is van een derde land in de zin van de terugkeerrichtlijn – heeft vastgesteld dat de verdachte (i) in 2007 is uitgezet naar Marokko, (ii) bij beschikking van 7 maart 2007 ongewenst is verklaard op grond van art. 67, eerste lid aanhef en onder c, (oud) Vreemdelingenwet 2000, (iii) na te zijn uitgezet naar Marokko zonder recht of toestemming van de autoriteiten Nederland opnieuw is binnengekomen en op 6 januari 2012 in Nederland is aangehouden terwijl (iv) zijn ongewenstverklaring niet was opgeheven.
      
    
    
      2.4.
      In zijn arrest van 21 mei 2013, ECLI:NL:HR:2013:BY3151, NJ 2014/216 heeft de Hoge Raad geoordeeld dat de rechter die een onvoorwaardelijke gevangenisstraf oplegt wegens handelen in strijd met art. 197 (oud) Sr, zich ervan dient te vergewissen dat de stappen van de in de terugkeerrichtlijn vastgelegde terugkeerprocedure zijn doorlopen en daarvan in de motivering van zijn beslissing dient blijk te geven. 
      
    
    
      2.5.
      
        De klacht faalt voor zover zij is gebaseerd op de opvatting dat uit (de rechtspraak van de Hoge Raad over) de terugkeerrichtlijn voortvloeit dat in een geval als het onderhavige, waarin het Hof heeft vastgesteld dat aan de opgelegde terugkeerverplichting is voldaan doordat de verdachte daadwerkelijk is teruggekeerd en de verdachte nadien Nederland opnieuw is binnengekomen, de rechter zich – alvorens hij een onvoorwaardelijke gevangenisstraf oplegt wegens handelen in strijd met art. 197 (oud) Sr – ervan dient te vergewissen dat voorafgaand aan die terugkeer alle stappen van de in die richtlijn vastgelegde terugkeerprocedure zijn doorlopen. Die opvatting is onjuist. 
        Evenmin vloeit uit de terugkeerrichtlijn voort dat de omstandigheid dat de verdachte, nadat aan de opgelegde terugkeerverplichting is voldaan, opnieuw en in strijd met zijn ongewenstverklaring in Nederland verblijft, meebrengt dat de rechter slechts dan een onvoorwaardelijke gevangenisstraf wegens handelen in strijd met art. 197 (oud) Sr mag opleggen indien hij zich ervan heeft vergewist dat de stappen van de in de terugkeerrichtlijn vastgelegde terugkeerprocedure (opnieuw) zijn doorlopen.
      
      
    
    
      2.6.
      Ook voor het overige kan het middel niet tot cassatie leiden. Dit behoeft, gezien art. 81, eerste lid, RO, geen nadere motivering nu het middel in zoverre niet noopt tot beantwoording van rechtsvragen in het belang van de rechtseenheid of de rechtsontwikkeling.
      
    
  
  
    
      3Beslissing
    
    
      De Hoge Raad verwerpt het beroep.
    
    
    
      	Dit arrest is gewezen door de vice-president A.J.A. van Dorst als voorzitter, en de raadsheren V. van den Brink en E.S.G.N.A.I. van de Griend, in bijzijn van de waarnemend griffier E. Schnetz, en uitgesproken ter openbare terechtzitting van 4 november 2014.