ECLI:NL:GHSHE:2019:4257, Gerechtshof 's-Hertogenbosch, 21-11-2019, 200.267.300_01
Gerechtshof 's-Hertogenbosch — Uitspraak 
Datum: 2019-11-21 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht; Insolventierecht

Samenvatting: Faillissementszaak. Faillissement in hoger beroep alsnog vernietigd. Alle schuldeisers betaald en/of lopende maandelijkse verplichtingen zonder betalingsachterstand worden nagekomen.

GERECHTSHOF ’s-HERTOGENBOSCH
    
    
      Team Handelsrecht
    
    
    
      Uitspraak: 21 november 2019
      Zaaknummer 200.267.300/01
      Insolventienummer eerste aanleg: C/02/19/299 F
      Rekestnummer C/02/36190 FT RK 19.738
    
    
    
      in de zaak van
    
    
    
      
        
          [appellant] , h.o.d.n. [naam] ,    
      wonende te [woonplaats] ,  
      appellant,
      hierna: [appellant] , 
      advocaat: mr. A.P. van Knippenbergh te Best, 
    
    
    
      tegen
    
    
  
  
    
      1Stichting Pensioenfonds Metaal en Techniek, 
    2. Stichting Opleidings- en Ontwikkelingsfonds voor het Technisch Installatiebedrijf,
    3. Stichting Sociaal Fonds Metaal en Techniek,    
    
      alle gevestigd te [vestigingsplaats] , 
      geïntimeerden,
      hierna: de stichtingen,
      advocaat: mr. E.T. van den Hout te Amsterdam.
    
    
  
  
    
      1Het geding in eerste aanleg 
    
    
      Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar het vonnis van de rechtbank Zeeland-West-Brabant, zittingsplaats Breda, van 1 oktober 2019, bij welk vonnis [appellant] in staat van faillissement is verklaard en mr. B.W.H. Pepping is aangesteld als curator.
    
    
  
  
    
      2Het geding in hoger beroep
    
    
      2.1.
      
        Bij beroepschrift met producties, binnengekomen bij het hof op 8 oktober 2019, heeft [appellant] verzocht het vonnis van de rechtbank van 1 oktober 2019 en daarmee – zo begrijpt het hof – het faillissement van [appellant] te vernietigen en het inleidend verzoekschrift alsnog af te wijzen, met veroordeling van de stichtingen in de kosten van beide procedures inclusief de salariskosten van de curator.  
        Ter zitting in hoger beroep d.d. 13 november 2019 heeft mr. Van Knippenbergh verklaard dat het verzoek tot kostenveroordeling wordt ingetrokken. 
      
      
    
    
      2.2.
      Op 13 november 2019 heeft een mondelinge behandeling plaatsgevonden. Bij die gelegenheid zijn gehoord:							
      - [appellant] ;
      - mr. Van Knippenbergh, advocaat van [appellant] ;
      - mr. Pepping, curator, bijgestaan door de heer [faillissementsmedewerker] , faillissementsmedewerker;
      - mr. Van den Hout, advocaat van de stichtingen. 
      
    
    
      2.3.
      Het hof heeft voorts kennis genomen van de inhoud van:
      - een proces-verbaal van de zitting in eerste aanleg d.d. 1 oktober 2019 (een onvolledig exemplaar als productie 1 bij een brief van 30 oktober 2019 en een volledig exemplaar bij brief van mr. Van Knippenbergh d.d. 12 november 2019;
      - een brief d.d. 30 oktober 2019 van mr. Van Knippenbergh met bijgevoegd producties 1-3;
      - een brief d.d. 11 november 2019 van [faillissementsmedewerker] namens de curator met bijgevoegd producties 1-5;
      - een brief d.d. 12 november 2019 van [faillissementsmedewerker] namens de curator met bijgevoegd een faillissementsverslag;
      - een brief d.d. 12 november 2019 van [faillissementsmedewerker] namens de curator met bijgevoegd een uren- en salarisspecificatie;
      - een brief d.d. 12 november 2019 van mr. Van Knippenbergh met bijgevoegd producties A tot en met E;
      - een brief d.d. 12 november 2019 van mr. Van Knippenbergh met bijgevoegd producties F en G;
      - een brief d.d. 12 november 2019 van mr. Van Knippenbergh met bijgevoegd productie H.
      
    
    
      2.4.
      Ter zitting in hoger beroep is door mr. Van den Hout aangegeven dat hij een aantal door de voorzitter ter zitting in hoger beroep genoemde (recent) overgelegde stukken (nog) niet heeft ontvangen, maar dat hij – mede gelet op de mededeling van mr. Van Knippenbergh dat hij opdracht heeft gegeven de stukken op te sturen en gelet op recente ontwikkelingen – geen bezwaar heeft tegen voortzetting van de behandeling ter zitting. Het hof heeft hierop de behandeling ter zitting voortgezet.
      
    
  
  
    
      3De beoordeling
    
    
      3.1.
      
        Het faillissement van [appellant] is in eerste aanleg uitgesproken op verzoek van de stichtingen. De stichtingen stellen in het inleidend verzoekschrift ieder voor zich een vordering uit hoofde van onbetaalde gelaten wettelijk verplichte premies te hebben van (in de hoofdsom) € 8.924,89 (geïntimeerde sub 1), € 435,54 (geïntimeerde sub 2) en € 87,11 (geïntimeerde sub 3), een en ander te vermeerderen met rente en kosten, in totaal gezamenlijk € 10.863,73. [appellant] heeft deze vorderingen in eerste aanleg niet betwist. 
        Het faillissement is vervolgens uitgesproken. 
      
      
    
    
      3.2.
      
        
          [appellant] stelt in zijn beroepschrift – kort en bondig weergegeven – primair dat het faillissement ten onrechte is uitgesproken omdat [appellant] een betalingsregeling met de stichtingen overeen is gekomen, welke betalingsregeling werd nagekomen. Hij heeft feitelijk nooit verkeerd in de toestand van te hebben opgehouden te betalen, aldus [appellant] .
        Subsidiair is in het beroepschrift aangevoerd dat [appellant] met hulp van een derde bezig is diverse vorderingen te voldoen. Wanneer deze vorderingen zullen zijn voldaan, zal er ‘ex nunc’ geen toestand van te hebben opgehouden te betalen zijn, zodat het faillissement kan worden vernietigd, aldus (wederom) [appellant] .
        Ter zitting in hoger beroep is hieraan door en namens [appellant] toegevoegd dat met de stichtingen overeen is gekomen dat [appellant] de faillissementskosten waaronder de kosten van de curator, zelf zal dragen. Het eerder in het petitum van het beroepschrift gedane verzoek om de stichtingen te veroordelen in de diverse kosten komt daarmee te vervallen. 
      
      
    
    
      3.3.
      Ter zitting in hoger beroep is namens de stichtingen aangeven dat hun vorderingen inmiddels volledig zijn voldaan, dat met [appellant] overeen is gekomen dat [appellant] de eigen proceskosten en de faillissementskosten, waaronder het salaris van de curator, voor zijn rekening zal nemen en dat de stichtingen zich niet verzetten tegen het vernietigen van het faillissement. 
      
    
    
      3.4.
      
        De curator heeft in een brief d.d. 11 november 2019  en in zijn verslag d.d. 12 november 2019 (bijlage bij de brief van 12 november 2019) het volgende geschreven. In afwachting van het hoger beroep is de boekhouding nog niet aan de curator overhandigd en de curator heeft alleen de in verband met het hoger beroep noodzakelijke werkzaamheden verricht. [appellant] verrichtte eerst werkzaamheden in de elektrotechnische en logistieke sector. Uit die tijd stammen de schulden aan de stichtingen omdat [appellant] destijds een medewerker in dienst had. Naast die schulden zijn schulden aan het CJIB (ad € 2.581,-), aan de Belastingdienst (ad € 21.875,56) en aan de Rabobank (ad € 197,79) bekend. Verder zijn er financiële verplichtingen aan de hypotheekverstrekker en aan een leasemaatschappij. 
        Thans handelt [appellant] in halal kipproducten. Vanaf week 22 tot en met week 39 zou [appellant] met zijn onderneming naar diens eigen zeggen een brutowinst van € 72.000,- hebben behaald. Er is thans geen personeel in dienst. 
        Alle openstaande vorderingen zijn inmiddels betaald door een derde. De termijnbedragen aan de hypotheekverstrekker en aan de leasemaatschappij worden voldaan. Er is zekerheid gesteld voor de faillissementskosten. Het lijkt er dan ook op dat [appellant] niet is opgehouden met het betalen van zijn schulden. De curator adviseert een vernietiging van het faillissement. 
      
      
    
    
      3.4.
      
        Naar aanleiding van het beperkte verslag van de curator heeft het hof ter zitting in hoger beroep een aantal vragen gesteld. Ter zitting in hoger beroep is door de curator en diens faillissementsmedewerker – kort en zakelijk weergegeven – nog het volgende meegedeeld. Hoewel de curator niet beschikt over de boekhouding heeft hij wel een overzicht ontvangen van [appellant] met daarop de bij hem bekende crediteuren, en ook nog een aantal andere stukken. Ook is er onderzoek verricht naar de maandelijkse afschrijvingen vóór het faillissement en die daarna en die afschrijvingen vonden deels middels automatische incasso plaats. De bedragen die aan maandelijkse hypothecaire verplichting en aan de leasemaatschappij zijn afgedragen vóór het faillissement, zijn dezelfde bedragen als na het faillissement. De bank van [appellant] , ING, die aan de curator nader informatie heeft verschaft, is ook de hypotheekverstrekker. Indien er sprake zou zijn van een achterstand op de betaling van de hypothecaire maandverplichting, dan zou de bank dit hebben gemeld toen zij op de hoogte raakte van het faillissement. 
        Er is een bedrag van € 5.000,- exclusief btw, zijnde inclusief btw een bedrag van € 6.050,-, ter zekerheid voor de faillissementskosten gestort. Daarnaast staat er nog een bedrag van circa € 12.300,- op twee bankrekeningen. Bij elkaar is er dus circa € 18.000,- beschikbaar en daarmee voldoende om de faillissementskosten waaronder het salaris van de curator mee te voldoen. 
        Het advies van de curator is om het faillissement te vernietigen. 
      
      
    
    
      3.6.
      Het hof overweegt het volgende.
      
      
        3.6.1.
        
          Primair heeft [appellant] in zijn beroepschrift aangevoerd dat – zo begrijpt het hof – het faillissement niet had mogen worden uitgesproken omdat er een betalingsregeling was getroffen met de stichtingen, welke werd nagekomen. Hoewel ter zitting in hoger beroep namens [appellant] is aangegeven dat deze stelling in de haast is aangevoerd en ‘niet zo fijn is verwoord’, zal het hof er voor de volledigheid toch op ingaan. 
          Daargelaten dat uit de overgelegde stukken blijkt dat de stichtingen betwisten dat er een betalingsregeling bestond in de vorm en van de omvang als door [appellant] aangevoerd, en voorts uit het proces-verbaal blijkt dat [appellant] een regeling heeft voorgesteld die hij in ieder geval niet is nagekomen, kan dit argument ook niet (zonder meer) tot een vernietiging leiden.  Wanneer eenmaal een faillissement is uitgesproken dient ‘ex nunc’ een volledig nieuwe toetsing te worden gedaan ten aanzien van de vordering van de aanvrager en van de toestand van te hebben opgehouden te betalen. Voor een ‘ex tunc’ toetsing is – behoudens in het geval van verzet – geen plaats. Het hof verwerpt het verweer. 
        
        
      
      
        3.6.2.
        Het bestaan (hebben) van de vorderingen van de stichtingen wordt niet betwist, zodat de vordering van de aanvragers en daarmee ook de pluraliteit van schuldeisers meer dan summierlijk is komen vast te staan. Uit de diverse overgelegde stukken en de mededelingen ter zitting in hoger beroep blijkt bovendien van het bestaan (hebben) van meer schulden. 
        
      
      
        3.6.3.
        
          [appellant] stelt echter (subsidiair) dat hij met hulp van een derde inmiddels alle schulden heeft betaald, althans  – zo begrijpt het hof uit hetgeen ter zitting in hoger beroep besproken is – voor wat betreft de vorderingen uit hoofde van een hypotheek en een leaseovereenkomst, deze door middel van de verschuldigde maandelijkse premies worden voldaan. 
        
      
      
        3.6.4.
        
          Hoewel de curator in zijn stukken heeft aangegeven geen (uitgebreid) onderzoek te hebben gedaan in de administratie omdat hij niet over de boekhouding beschikt, begrijpt het hof naar aanleiding van ter zitting in hoger beroep door het hof gestelde vragen dat de curator wel onderzoek heeft gedaan (of laten doen) naar de bankafschriften. Ook heeft hij onderzoek gedaan naar de betalingen die aan de bekende schuldeisers zijn gedaan. Uit de schriftelijke en mondelinge mededelingen van de curator en diens faillissementsmedewerker [faillissementsmedewerker] begrijpt het hof dat alle openstaande schulden inmiddels door een derde zijn voldaan. Dit blijkt ook uit de ingediende stukken. Voorts heeft mr. Van den Hout namens de stichtingen verklaard dat ook hun vorderingen geheel zijn voldaan. Dat er ten aanzien van de lopende financiële verplichtingen aan de hypotheekverstrekker en aan een leasemaatschappij kennelijk geen achterstanden zijn ontstaan, kan blijken uit de mededelingen van de curator dat de maandbedragen vóór en na het faillissement gelijk zijn gebleven en zijn voldaan. Bovendien is de hypotheekverstrekker dezelfde bank als de reguliere bank van [appellant] (ING), die geacht wordt van het faillissement op de hoogte te zijn. Desalniettemin heeft de bank geen melding gemaakt van een achterstand. Kennelijk is uit de postblokkade evenmin gebleken van enige achterstand dan wel van enige andere crediteur die voorheen niet bekend was. 
          Hoewel het hof het onderzoek van de curator in deze zaak bepaald mager vindt doordat bijvoorbeeld de boekhouding niet is onderzocht, houdt het hof het er – gelet op het bovenstaande – toch voor dat alle openstaande schulden/vorderingen zijn voldaan en dat de lopende financiële verplichtingen regulier worden nagekomen en dat hierop geen achterstand is. Aldus is niet gebleken dat [appellant] thans (nog)  in de toestand van te hebben opgehouden te betalen verkeert. 
        
        
      
    
    
      3.7.
      
        Nu niet langer aan de vereisten voor een faillissement is voldaan, zal het hof het vonnis waarvan beroep en daarmee het faillissement vernietigen. 
        Het hof zal daarbij bepalen dat de faillissementskosten, waaronder de verschotten en salariskosten van de curator, ten laste komen van [appellant] , zoals inmiddels ook tussen [appellant] en de stichtingen is overeengekomen. 
        Daarnaast zal geen proceskostenveroordeling worden uitgesproken nu [appellant] zijn verzoek op dit punt heeft ingetrokken. Deze kostenveroordeling zal ambtshalve uitvoerbaar bij voorraad worden verklaard. 
      
      
    
  
  
    
      4De uitspraak
    
    
      Het hof:
    
    
    
      vernietigt het vonnis van de rechtbank Zeeland-West-Brabant, zittingsplaats Breda, van 1 oktober 2019; 
    
    
    
      en opnieuw rechtdoende:
    
    
    
      wijst het verzoek tot faillietverklaring van [appellant] af;
    
    
    
      stelt de verschotten vast op € 290,48, te vermeerderen met € 61,00 aan btw en het salaris van de curator vast op € 7.262,04 te vermeerderen met € 1.525,03 aan btw, en bepaalt dat deze bedragen ten laste komen van [appellant] , en veroordeelt [appellant] tot betaling van deze bedragen aan de curator;  
    
    
    
      bepaalt dat de griffier van dit hof onverwijld kennis geeft van deze uitspraak aan de griffier van de rechtbank;
    
    
    
      verklaart deze uitspraak voor wat betreft de kostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad;
    
    
    
      wijst af het meer of anders verzochte.
    
    
    
    
      Dit arrest is gewezen door mrs. R.R.M. de Moor, A.P. Zweers-van Vollenhoven en M. Breur en in het openbaar uitgesproken op 21 november 2019.