ECLI:NL:GHDHA:2024:1575, Gerechtshof Den Haag, 23-07-2024, 200.341.291/01
Gerechtshof Den Haag — Uitspraak 
Datum: 2024-07-23 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht; Insolventierecht

Samenvatting: Bevoegdheid faillissement aan te vragen niet gebruikt voor het doel waarvoor zij is verleend. Aanvraag in strijd met verbod artikel 3:13 leden 1 en 2 BW en met de redelijkheid en billijkheid die betrokkenen bij een rechtspersoon tegenover elkaar in acht moeten nemen (artikel 2:8 BW).

GERECHTSHOF DEN HAAG   
    
      Civiel recht
      Team Handel
    
    
    
      Zaaknummer	: 200.341.291/01
      Rekestnummer rechtbank	: C/10/676141 / FT RK 24/253 
    
    
  
  
    Beschikking van 23 juli 2024
    
    
      inzake
    
    
    1. ClubGolf B.V.,
    gevestigd te Rotterdam,
    2. Stichting voor Onafhankelijk ClubGolf,
    gevestigd te Rotterdam,
    3. CoCo Concepts B.V.,
    
      gevestigd te Lansingerland,
      appellanten, 
      advocaat: mr. M.C. Hoeba te Amsterdam,
    
    
    
      tegen
    
    
  
  
    Active Communications B.V.,
    
      gevestigd te Bleiswijk,
      geïntimeerde,
      advocaat: mr. A. Sarokhani te Rotterdam.
    
    
    
      Het hof zal appellanten hierna noemen respectievelijk ClubGolf, de Stichting en Coco en gezamenlijk: aanvragers. Geïntimeerde zal hierna Active worden genoemd.
    
    
    
  
  
    De procedure
    
    
      Bij beschikking van de rechtbank Rotterdam van 7 mei 2024 is het verzoek van aanvragers om Active in staat van faillissement te verklaren, afgewezen. Bij beroepschrift (met producties 1 t/m 46), ingekomen ter griffie van het hof op 14 mei 2024, zijn aanvragers van deze beschikking in hoger beroep gekomen en hebben zij het hof verzocht deze beschikking te vernietigen en alsnog het faillissement van Active uit te spreken. Bij V2-formulier van 25 juni 2024 heeft mr. Goorts zich onttrokken. In zijn plaats heeft mr. Sarokhani zich gesteld bij V2-formulier van 5 juli 2024, waarbij tevens is verzocht tot aanhouding van de behandeling van het hoger beroep. Dat verzoek, waartegen aanvragers zich hebben verzet bij e-mail van mr. Hoeba van 5 juli 2024, heeft het hof afgewezen. 
      Het hof heeft verder kennisgenomen van de aanvullende producties genummerd 47 t/m 50, toegestuurd door aanvragers bij brief van 8 juli 2024, en het verweerschrift (met bijlagen 35 t/m 45) van Active, toegestuurd door mr. Sarokhani bij e-mail van 9 juli 2024.
    
    
    
      De mondelinge behandeling heeft plaatsgevonden op 9 juli 2024, waarbij zijn verschenen:
    
    - [betrokkene 1], middellijk bestuurder ClubGolf en bestuurder van de Stichting,
    - [betrokkene 2], bestuurder van de Stichting,
    - [betrokkene 3], bestuurder van Coco, via een videoverbinding.
    mr. Hoeba, voornoemde advocaat van aanvragers, vergezeld door mr. J. Rosendahl, een kantoorgenoot,
    - [betrokkene 4], bestuurder van Active,
    - mr. Sarokhani, voornoemde advocaat van Active.
    
    
      Mrs. Hoeba en Rosendahl hebben het hoger beroep toegelicht aan de hand van spreekaantekeningen die zij hebben overgelegd.
    
    
  
  
    Beoordeling van het hoger beroep
    
    1. In het bestreden vonnis heeft de rechtbank, kort gezegd, overwogen dat de opeisbaarheid van de vorderingen van ClubGolf (die als schuldeiser bevoegd is om het faillissement van Active aan te vragen) en de Stichting niet vaststaat en dat van het vorderingsrecht van Coco  alsmede van het bestaan van steunvorderingen, niet summierlijk is gebleken. Dat brengt met zich dat niet summierlijk is gebleken van het bestaan van feiten en omstandigheden die aantonen dat Active in de toestand verkeert dat zij heeft opgehouden te betalen. De rechtbank heeft daarop het faillissementsverzoek afgewezen en aanvragers veroordeeld in de proceskosten.
    
    2. De grieven van aanvragers kunnen als volgt worden samengevat.
    
    
      2.1
      
        De vorderingen van ClubGolf en de Stichting zijn op grond van art. 7:129e BW wel degelijk opeisbaar. De schriftelijke overeenkomsten uit 2012, althans uit 2015, en 2019, waarop Active zich beroept, zijn niet rechtsgeldig tot stand gekomen. De door Active aangeleverde digitale bestanden van de overeenkomsten uit 2015 en 2019 zijn op 2 en 3 maart 2024 opgesteld. De handtekening van Cowan op één van de overeenkomsten is niet van haar, dus vervalst, waarbij wordt opgemerkt dat het desbetreffende document is opgesteld met een softwareprogramma dat in 2015 en 2019 nog niet beschikbaar was. Ook de overeenkomsten uit 2012 zijn niet rechtsgeldig tot stand gekomen om de redenen uiteengezet onder 14 van de memorie van grieven.
        Als deze leningovereenkomsten wel tot uitgangspunt worden genomen, is in ieder geval  de rente over de geleende bedragen opeisbaar. De rentebedragen zijn door de accountant ([naam]) berekend en verwerkt in de jaarrekening, die is goedgekeurd door [betrokkene 4], die thans bestuurder is van Active en destijds bestuurder was van ClubGolf.
        De vordering van Coco ziet op de vergoeding van voor Active verrichte werkzaamheden en op een vergoeding voor de periode waarin Coco bestuurder was van Active. Coco (Cowan) en Active ([betrokkene 4]) hebben hierover afspraken gemaakt en Active heeft erkend dat de vorderingen van Coco voor haar rekening komen. 
      
      
    
    
      2.2
      Naast de vorderingen van aanvragers laat Active ook diverse andere schuldeisers onbetaald waaronder [betrokkene 2] en [betrokkene 5] (beiden vanwege achterstallig salaris). 
      
      3. Het standpunt van Active komt erop neer dat de vorderingen van ClubGolf en de Stichting niet opeisbaar zijn, zoals volgens haar blijkt uit de leningovereenkomsten. De rente is reeds voldaan/verrekend, zo blijkt ook uit de jaarrekening van ClubGolf waarin de rente als bate is opgenomen. De vordering van Coco wordt betwist. Active heeft geen opdracht voor de werkzaamheden gegeven aan Coco. Anders dan Coco stelt, heeft Active de vorderingen niet erkend of toezeggingen gedaan. 
      Ook de verschuldigdheid van de aangedragen steunvorderingen wordt door Active betwist. Gelet op het voorgaande stelt Active zich op het standpunt dat zij niet verkeert in een toestand waarin zij is opgehouden te betalen.
      
      4. Op grond van de aan het hof overgelegde stukken en het verhandelde ter zitting overweegt het hof als volgt. Vooropgesteld wordt dat de bevoegdheid het faillissement van een schuldenaar aan de vragen een schuldeiser niet toekomt als deze daarbij geen redelijk belang heeft (vaste rechtspraak sinds HR 26 juni 1942, ECLI:NL:HR:1942:66; zie ook HR 20 september 1996, ECLI:NL:HR:1996:ZC2146). De bevoegdheid het faillissement van een schuldenaar aan te vragen bestaat evenmin als gebruikmaking van die bevoegdheid onder de omstandigheden van het geval misbruik daarvan zou opleveren of uitoefening van deze bevoegdheid naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar zou zijn (HR 7 oktober 1983, ECLI:NL:HR:1983:AB9965).
      
    
    
      4.1
      De onderhavige faillissementsaanvraag vindt plaats tegen de achtergrond van een geschil over de zeggenschap over een aantal rechtspersonen en een onharmonieuze beëindiging van een affectieve relatie. In dat kader worden tal van vorderingen over en weer gesteld, die ook betrekking hebben op aan partijen gelieerde rechtspersonen. Zo stelt Active dat zij een vordering heeft op de aandeelhoudster van ClubGolf, The Birdy Club B.V., die volgens het verweerschrift in eerste aanleg € 522.284,40 beloopt. Active heeft een verzoek tot faillietverklaring ingediend tegen The Birdy Club B.V. en tevens tegen [betrokkene 5], op wiens steunvordering de aanvragers zich beroepen. Partijen verschillen ook van mening over de diverse afspraken die zijn gemaakt bij de overdracht van aandelen die Active hield in ClubGolf en over de geldigheid van het ontslag van Active als bestuurder van ClubGolf en The Birdy Club. Het faillissement van Active zou voorts gevolgen (kunnen) hebben voor de verhoudingen tussen partijen in dit geschil omdat daardoor een aanbiedingsplicht zou ontstaan voor (de curator van) Active met betrekking tot de aandelen die Active houdt in The Birdy Club B.V. en omdat de vordering van ClubGolf op Active op grond van de (overigens betwiste) overeenkomst daardoor opeisbaar zou worden. In het licht van deze omstandigheden is het hof van oordeel dat de bevoegdheid om het faillissement van Active aan te vragen niet zozeer wordt aangewend om verhaal te vinden voor de vorderingen van aanvragers maar veeleer om de uitkomst van het geschil over de zeggenschap over de betrokken rechtspersonen (op een voor aanvragers gunstige wijze) te beïnvloeden. Daarbij wordt opgemerkt dat Active harerzijds met haar aanvraag van het faillissement van The Birdy Club B.V. probeert dit geschil in een voor haar gunstige richting te sturen. Daarmee wordt de bevoegdheid om het faillissement van een schuldenaar aan te vragen niet gebruikt voor het doel waarvoor zij is verleend en wordt zij in strijd met het verbod van artikel 3:13 leden 1 en 2 BW gehanteerd. Verder is het hof van oordeel dat het uitoefenen van de bevoegdheid het faillissement van Active aan te vragen in ieder geval in strijd is met de redelijkheid en billijkheid die degenen die bij een rechtspersoon zijn betrokken jegens elkaar in acht moeten nemen (artikel 2:8 BW). Het hof merkt op dat er andere, naar zijn oordeel daartoe meer geëigende, mogelijkheden zijn om de tussen partijen ontstane geschilpunten te beslechten. Het hof is bovendien niet gebleken van zodanige omstandigheden dat een onmiddellijke voorziening in de vorm van een algemeen faillissementsbeslag op de vermogensbestanddelen van Active geboden is.
      
    
    
      4.2
      Nu het verzoek van aanvragers reeds op grond van het voorgaande wordt afgewezen, behoeft het meer of anders aangevoerde geen bespreking.
      
      
        5. Het voorgaande leidt tot de conclusie dat de bestreden beschikking dient te worden bekrachtigd.
      
      
    
  
  
    Beslissing
    
    
      Het hof bekrachtigt de beschikking van de rechtbank Rotterdam van 7 mei 2024.
    
    
    
      Deze beschikking is gegeven door mrs. C.J. Verduyn, M.T. Nijhuis en R.J. van Galen, en is uitgesproken ter openbare terechtzitting van 23 juli 2024 in aanwezigheid van de griffier.