ECLI:NL:GHAMS:2016:3584, Gerechtshof Amsterdam, 30-08-2016, 200.187.715/01
Gerechtshof Amsterdam — Uitspraak 
Datum: 2016-08-30 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Ontbinding arbeidsovereenkomst van beveiligingsmedewerker VUmc die ten tijde van de wateroverlast voor VUmc in september 2015 een weglopende fotograaf liet struikelen, wordt door het hof in stand gelaten. Omdat betrokkene aanspraak heeft op een met vakbonden overeengekomen Bovenwettelijke Werkloosheidsregeling, bestaat geen recht op een transitievergoeding. Ontbinding per eerdere datum dan door de kantonrechter is toegepast, is gelet op art. 7:683 BW niet mogelijk.

GERECHTSHOF AMSTERDAM
    
    
      afdeling civiel recht en belastingrecht, team I
    
    
    
      zaaknummer 			: 200.187.715/01
    
    
    
      zaaknummer rechtbank Amsterdam		: EA 15-1082
    
    
    
    
      
        beschikking van de meervoudige burgerlijke kamer van 30 augustus 2016
      
    
    
    
      inzake
    
    
    
      
        
          [appellant]
        ,
      wonend te [woonplaats] ,
      appellant in principaal appel,
      geïntimeerde in incidenteel appel,
      advocaat: mr. E.E.P. Gosling-Verheijen te Woerden,
    
    
    
      tegen
    
    
    
      
        STICHTING VUMC, 
      
      rechtsopvolgster onder algemene titel van Stichting VU-VUmc,
      gevestigd te Amsterdam,
      geïntimeerde in principaal appel,
      appellante in incidenteel appel,
      advocaat: mr. S.K. Schreurs te Amsterdam.
    
    
    
  
  
    
      1Het geding in hoger beroep
    
    
      Partijen worden hierna [appellant] en VUmc genoemd.
    
    
    
      
        [appellant] is bij beroepschrift met producties, ontvangen ter griffie van het hof op                          18 maart 2016, in hoger beroep gekomen van de beschikking die de kantonrechter in de rechtbank Amsterdam (hierna: de kantonrechter), onder bovenstaand zaaknummer op 22 december 2015 heeft gegeven. Het beroepschrift bevat zeven grieven die ertoe strekken dat het hof de bestreden beschikking zal vernietigen. [appellant] verzoekt primair de arbeidsovereenkomst tussen hem en VUmc te herstellen en een voorziening te treffen omtrent de rechtsgevolgen van de onderbreking van de arbeidsovereenkomst. Subsidiair verzoekt [appellant] om VUmc te veroordelen om aan hem een transitievergoeding te betalen ten bedrage van € 38.418,= bruto, althans VUmc te veroordelen om aan [appellant] de transitievergoeding gedeeltelijk te betalen en om VUmc te veroordelen om aan [appellant] een billijke vergoeding te betalen. Daarnaast verzoekt [appellant] VUmc te veroordelen in de kosten van de procedure, in beide instanties.  
    
    
    
      Op 9 mei 2016 is ter griffie van het hof een verweerschrift met producties tevens incidenteel appel van VUmc ingekomen. Daarin verzoekt VUmc het appel van [appellant] af te wijzen. In incidenteel appel verzoekt VUmc om te bepalen dat [appellant] ernstig verwijtbaar heeft gehandeld en de arbeidsovereenkomst te ontbinden zonder inachtneming van een opzegtermijn dan wel om de opzegtermijn te stellen op drie maanden en te bepalen dat [appellant] geen recht heeft op een transitievergoeding. Daarnaast verzoekt VUmc  om [appellant] te veroordelen tot terugbetaling van hetgeen hem op grond van de beschikking in eerste aanleg is betaald en hem tevens te veroordelen in de proceskosten, in beide instanties. 
    
    
    
      Aan de zijde van VUmc is op 27 juni 2016 een nader stuk overgelegd. Aan de zijde van [appellant] zijn op 5 juli 2016 de producties 33 tot en met 35 overgelegd. 
    
    
    
      De mondelinge behandeling van het hoger beroep heeft plaatsgevonden op 13 juli 2016. Bij die gelegenheid heeft namens [appellant] mr. Gosling-Verheijen voornoemd het woord gevoerd aan de hand van aan het hof overgelegde aantekeningen en namens VUmc mr. Scheurs voornoemd eveneens aan de hand van aan het hof overgelegde aantekeningen. 
    
    
    
      Partijen hebben bewijs aangeboden van hun stellingen.
    
    
    
      Vervolgens is de behandeling van de zaak gesloten. Uitspraak is bepaald op heden.
    
    
    
  
  
    
      2Feiten
    
    
      De kantonrechter heeft in de bestreden beschikking de feiten genoemd waarop de beschikking is gebaseerd. Daarover bestaat geen geschil, zodat ook het hof daarvan zal uitgaan. Het gaat in deze zaak om het volgende. 
    
    
    
      2.1.
      
        [appellant] , geboren [in] 1969, is sinds 15 juli 1991 in dienst van VUmc, haar rechtsvoorgangster(s) daaronder mede begrepen, als medewerker receptie en beveiliging. Zijn laatstgenoten salaris bedraagt € 2.528,= bruto per maand. Aan VUmc is een academisch ziekenhuis verbonden.
      
    
    
      2.2
      In 2008 heeft VUmc aan [appellant] aangeboden een coachingstraject te volgen. [appellant] heeft dat toen afgeslagen.
      
    
    
      2.3
      In 2014 heeft zich een incident met een taxichauffeur voorgedaan, waarbij [appellant] betrokken was. Naar aanleiding hiervan heeft VUmc hem op 19 maart 2015 een brief geschreven met daarin de passage: “Mocht er (opnieuw) twijfel ontstaan over uw handelen in dat opzicht dan wel uw gedrag/houding leiden tot escalatie en/of fysiek optreden, dan zal dat arbeidsrechtelijke gevolgen kunnen hebben.” 
      
    
    
      2.4
      In het voorjaar van 2015 heeft VUmc [appellant] opgedragen een coachingstraject te volgen, aan welke opdracht door [appellant] gevolg is gegeven. Van dit traject had [appellant] op 9 september 2015 twee bijeenkomsten gevolgd.   
      
    
    
      2.5.
      Op woensdag 9 september 2015 ’s morgens was [appellant] belast met beveiligingswerkzaamheden op het terrein en de openbare weg rondom het ziekenhuis van VUmc, dit in verband met wateroverlast welke de dag tevoren was ontstaan als gevolg van een breuk in de waterleiding. Ter plekke was een persoon, wiens naam door partijen niet is verstrekt, bezig foto’s van hem te maken. [appellant] heeft deze fotograaf gesommeerd daarmee op te houden. De fotograaf deed dat niet. [appellant] heeft de fotograaf vervolgens laten struikelen door zijn been uit te steken op het moment dat laatstgenoemde langs hem heen liep. De fotograaf heeft een klacht ingediend bij VUmc. 
      
      
    
  
  
    
      3Beoordeling
    
    
      3.1.
      VUmc heeft de kantonrechter verzocht de arbeidsovereenkomst met [appellant] te ontbinden op grond van artikel 7:669, derde lid, onder e van het Burgerlijk Wetboek (BW), subsidiair op grond van artikel 7:669, derde lid, onder g BW, meer subsidiair op grond van artikel 7:669, derde lid, onder d BW, vanwege het ernstig verwijtbaar handelen van [appellant] en zonder toekenning van een transitievergoeding aan [appellant] . Verder heeft VUmc verzocht vanwege dat ernstig verwijtbaar handelen van [appellant] de ontbinding van de arbeidsovereenkomst uit te spreken zonder inachtneming van een opzegtermijn, dan wel met inachtneming van een opzegtermijn van drie maanden en daarbij rekening te houden met de tijd gelegen tussen de ontvangst van het verzoekschrift en de dagtekening van de ontbindingsbeschikking, alsmede [appellant] te veroordelen in de kosten van de procedure. Bij de bestreden beschikking heeft de kantonrechter geoordeeld dat er aan de zijde van [appellant] sprake is van verwijtbaar handelen in de zin van artikel 7:669, derde lid, onder e BW. De kantonrechter heeft de arbeidsovereenkomst op grond daarvan ontbonden tegen      1 maart 2016, derhalve met toepassing van een opzegtermijn van vier maanden. De kantonrechter heeft aan [appellant] , op de voet van artikel 1 aanhef en onder b tezamen met artikel 2, eerste lid, van het Besluit overgangsrecht transitievergoeding, geen transitievergoeding toegekend nu hij recht heeft op een vergoeding ingevolge een vóór 1 juli 2015 met vakorganisaties gemaakte collectieve afspraak, de Bovenwettelijke Werkloosheidregeling Universitair Medische Centra (BWUMC). Daarnaast heeft de kantonrechter geoordeeld dat iedere  partij de eigen kosten draagt. 
      
    
    
      3.2.
      
        [appellant] heeft in principaal appel het volgende aangevoerd. De kantonrechter heeft het ontbindingsverzoek ten onrechte toegewezen. Volgens [appellant] heeft de kantonrechter bij zijn beoordeling onvoldoende rekening gehouden met alle omstandigheden van het geval. Verder heeft de kantonrechter [appellant] ten onrechte geen transitievergoeding toegekend. [appellant] meent dat de BWUMC op 9 juli 2015 is gewijzigd waardoor, op grond van artikel 1 sub b van het Besluit overgangsrecht transitievergoeding, de artikelen 2 en volgende van dat Besluit niet van toepassing zijn. Bovendien gaat de kantonrechter er ten onrechte vanuit dat [appellant] recht heeft op de vergoeding uit hoofde van de BWUMC. In verband met het gegeven dat [appellant] momenteel werkzaamheden verricht als zzp’er waaruit hij inkomsten geniet, ontvangt hij geen uitkering op grond van de Werkloosheidswet (WW-uitkering) en heeft hij ook geen aanspraak op een BWUMC-uitkering, nu deze aan het recht op WW-uitkering gekoppeld is. Daarnaast heeft de kantonrechter ten onrechte de door [appellant] verzochte billijke vergoeding afgewezen. VUmc heeft wel degelijk ernstig verwijtbaar gehandeld door zonder aanwezigheid van een voldragen rechtsgrond tot indiening van het verzoekschrift tot ontbinding over te gaan. Tot slot heeft de kantonrechter ten onrechte de proceskosten gecompenseerd, nu er geen grond was om tot ontbinding van de arbeidsovereenkomst over te gaan. 
      
    
    
      3.3.
      
        VUmc heeft in principaal appel verweer gevoerd. In incidenteel appel heeft VUmc daarnaast het volgende aangevoerd. Ten onrechte heeft de kantonrechter geoordeeld dat hij het gedrag van [appellant] verwijtbaar, maar niet ernstig verwijtbaar acht. Omdat er sprake is van ernstige verwijtbaarheid aan de zijde van [appellant] had de kantonrechter de arbeidsovereenkomst op grond van artikel 7:671b, achtste lid, onder b BW dadelijk met ingang van 23 december 2015 moeten ontbinden en geen rekening moeten houden met de voor [appellant] geldende opzegtermijn.
        Voor zover het hof oordeelt dat er geen sprake is van ernstig verwijtbaar handelen of nalaten van [appellant] , diende de kantonrechter de arbeidsovereenkomst te ontbinden met inachtneming van de voor [appellant] geldende opzegtermijn van drie maanden op de voet van artikel 7:671b, achtste lid, onder a BW. De kantonrechter is ten onrechte uitgegaan van een opzegtermijn van vier maanden. Tot slot heeft de kantonrechter de proceskosten ten onrechte gecompenseerd.
      
      
      
        
          Was er grond voor ontbinding van de arbeidsovereenkomst?
        
      
      
    
    
      3.4
      Het hof is met de kantonrechter van oordeel dat er aanleiding is de arbeidsovereenkomst tussen [appellant] en VUmc te ontbinden, omdat er aan de zijde van [appellant] sprake is van zodanig verwijtbaar handelen in de zin van artikel 7:669, derde lid, onder e BW, dat van de werkgever niet gevergd kan worden de arbeidsovereenkomst te laten voortduren. Hiertoe dient het volgende. [appellant] was op 9 september 2015 belast met beveiligingswerkzaamheden op het terrein van VUmc en de openbare weg rondom het ziekenhuis, dit in verband met de wateroverlast die op 8 september 2015 was ontstaan als gevolg van een breuk in de waterleiding. De wateroverlast trok veel publieke aandacht, waaronder die van een amateur-fotograaf. Deze fotograaf maakte foto’s van de wateroverlast en ook van [appellant] . [appellant] sommeerde de fotograaf daarmee te stoppen, hetgeen deze niet deed. Vervolgens trachtte [appellant] de fotograaf fysiek te beletten door te gaan met fotograferen. De fotograaf holde hierop weg, waarna [appellant] zijn been uitstak waardoor de fotograaf struikelde, zodanig dat hij zijn schoen verloor en letsel opliep. Het hof acht de desbetreffende gedraging van [appellant] , ook wanneer rekening wordt gehouden met de soms moeilijke omstandigheden waaronder hij zijn werk diende te verrichten en de hectiek die de gebeurtenissen op 8 en 9 september 2015 met zich brachten, grensoverschrijdend en ontoelaatbaar. Ook wanneer [appellant] , zoals hij stelt, vanwege een lange werkdag op 8 september, op 9 september nog vermoeid was, had hij nimmer mogen handelen zoals hij heeft gedaan. Hierbij acht het hof in het bijzonder van belang de aard van de functie van [appellant] , medewerker receptie en beveiliging, de uit deze functie voortvloeiende verantwoordelijkheden en het vertrouwen dat VUmc in hem moet kunnen stellen om de rust te bewaren en de-escalerend op te treden. Het optreden van de fotograaf kan door [appellant] als hinderlijk zijn ervaren maar deze veroorzaakte op geen enkele wijze gevaar en was evenmin fysiek intimiderend. Integendeel: de fotograaf rende juist weg. Het door [appellant] bewust laten struikelen van de weghollende fotograaf, waardoor de situatie juist escaleerde, is niet verenigbaar met de taakvervulling die van een medewerker receptie en beveiliging mag worden verwacht. De genoemde gedraging houdt een zo vergaand tekortschieten van [appellant] in en raakt zozeer de kern van zijn functie en verantwoordelijkheden dat van VUmc redelijkerwijs niet kon worden gevergd de arbeidsovereenkomst te laten voortduren. Daarbij is verder mede van belang dat [appellant] als gewaarschuwd medewerker kon worden beschouwd. Er hebben zich in het verleden meer incidenten rondom [appellant] voorgedaan, waarna zijn gedrag met hem is besproken. Dit was laatstelijk het geval naar aanleiding van een incident met een taxichauffeur in 2014, waarna VUmc [appellant] op 19 maart 2015 heeft geschreven: “Mocht er (opnieuw) twijfel ontstaan over uw handelen in dat opzicht dan wel uw gedrag/houding leiden tot escalatie en/of fysiek optreden, dan zal dat arbeidsrechtelijke gevolgen kunnen hebben.” Nadat VUmc al eerder in 2008/2009 naar aanleiding van klachten over zijn gedrag aan [appellant] had aangeboden een coachingstraject te volgen, van welk aanbod [appellant] toen geen gebruik had gemaakt, heeft VUmc hem naar aanleiding van het incident met de taxichauffeur opgedragen een coachingstraject te volgen, welk traject diende om hem te laten reflecteren op zijn eigen gedrag en hem te laten werken aan de competenties professioneel en organisatiebewust handelen. Van dit traject had [appellant] op 9 september 2015 twee bijeenkomsten gevolgd. [appellant] waren derhalve voorafgaand aan 9 september 2015 faciliteiten geboden om te komen tot een gedragsverandering en hij gold, mede op grond van de genoemde brief van 19 maart 2015, als een gewaarschuwd man. Juist door de gebeurtenissen uit het verleden had [appellant] eens te meer doordrongen moeten zijn van hetgeen van hem verwacht werd in zijn functie. De door [appellant] aangevoerde ingrijpende gevolgen van het ontslag, zijn persoonlijke omstandigheden, de duur – ruim vierentwintig jaar – van het dienstverband en eerdere positieve beoordelingen van de werkzaamheden van [appellant] wettigen geen ander oordeel. Hetzelfde geldt voor de omstandigheid dat VUmc [appellant] na het gebeurde op 9 september 2015 geen kans meer heeft gegeven om zijn gedrag te verbeteren; hiertoe was zij, gelet op de gedragingen van [appellant] en hetgeen daarover hierboven is overwogen niet gehouden.
      
      
        
          Transitievergoeding
        
      
      
    
    
      3.5
      De vraag die vervolgens rijst is of [appellant] recht heeft op een transitievergoeding. VUmc heeft opgeworpen dat voor haar organisatie de BWUMC geldt. Gelet op artikel 1, aanhef en onder b, tezamen met artikel 2, eerste lid, van het Besluit overgangsrecht transitievergoeding heeft een werknemer die recht heeft op een vergoeding of voorziening op basis van een met vakorganisaties vóór 1 juli 2015 gemaakte afspraak, - behoudens enkele uitzonderingen welke hier niet ter zake doen - geen recht op een transitievergoeding. [appellant] stelt dat artikel 2 van genoemd besluit niet op hem van toepassing is, omdat de met de vakorganisaties gemaakte afspraak na 1 juli 2015 is gewijzigd; bovendien heeft [appellant] , zo voert hij verder aan, juist geen recht op de BWUMC, omdat deze een suppletie op een WW-uitkering inhoudt en hij geen WW-uitkering ontvangt. Het hof oordeelt hierover als volgt.  
      
    
    
      3.6
      De BWUMC is geregeld in bijlage P van de CAO UMC, welke op VUmc van toepassing is. In bijlage P staat vermeld dat deze regeling laatstelijk is gewijzigd op    14 november 2014.  In het akkoord CAO-UMC 2015-2017 van 9 juli 2015 staat vermeld dat bijlage P gehandhaafd wordt voor alle umc’s. Deze bijlage wordt aangevuld met enkele punten, die erop neerkomen dat de vóór 1 juli 2015 bestaande situatie voor werknemers gehandhaafd bleef. Daarmee is niet gebleken dat er zich in de BWUMC op of na 1 juli 2015 enige materiële wijziging heeft voorgedaan. Het andersluidende betoog van [appellant] faalt dus. De BWUMC geeft [appellant] aanspraak op een aanvulling op een WW-uitkering. De omstandigheid dat [appellant] momenteel geen WW-uitkering ontvangt doet daar niet aan af, alleen al vanwege de omstandigheid dat het recht op aanvulling alsnog geldend kan worden gemaakt indien de WW-aanspraak van [appellant] op een later moment wel tot een uitkering leidt. [appellant] heeft daarom recht op een vergoeding of voorziening zoals bepaald in het Besluit overgangsrecht transitievergoeding en onder de voorwaarden zoals in de BWUMC vermeld. Daarmee heeft hij geen recht op een transitievergoeding. Of deze transitievergoeding ook om andere redenen aan [appellant] zou kunnen worden ontzegd, als gevolg van het door VUmc gestelde ernstig verwijtbaar handelen van [appellant] , behoeft daarmee - bij gebrek aan belang - geen bespreking meer.
      
      
        
          Opzegtermijn
        
      
      
    
    
      3.7
      
        Volgens VUmc heeft de kantonrechter een onjuiste opzegtermijn toegepast. De ernstige verwijtbaarheid aan de zijde van [appellant] had volgens VUmc moeten leiden tot een ontbinding van de arbeidsovereenkomst tegen een eerdere datum. Het hof overweegt als volgt. 	
        Artikel 7:683 BW regelt het hoger beroep tegen beschikkingen. Het artikel voorziet expliciet in de situatie dat de rechter in hoger beroep van oordeel is dat de arbeidsovereenkomst ten onrechte is ontbonden (lid 3) alsook in de situatie dat de rechter in hoger beroep van oordeel is dat de arbeidsovereenkomst ten onrechte niet is ontbonden (lid 5). Het artikel voorziet niet in de situatie dat de rechter in hoger beroep van oordeel is dat tegen een verkeerde datum is ontbonden. Uit de parlementaire geschiedenis van de Wet werk en zekerheid blijkt dat ontbinding met terugwerkende kracht niet is toegestaan (II, 2013/14, 33 818, nr. 3, pag. 119-120). Indien het verzoek van VUmc zou worden gevolgd en, anders dan de kantonrechter heeft gedaan, de arbeidsovereenkomst niet per 1 maart 2016 zou worden ontbonden, maar per een vóór 1 maart 2016 gelegen datum, dan zou dat neerkomen op een door het hof uitgesproken ontbinding met terugwerkende kracht. Dat is, op grond van genoemde wetsbepaling en de toelichting daarop, niet mogelijk. Gelet hierop heeft VUmc geen belang bij een oordeel over het al dan niet ernstig verwijtbaar karakter van het handelen van [appellant] , en faalt haar grief. 
      
      
    
    
      3.8
      Hetgeen partijen in hoger beroep te bewijzen hebben aangeboden kan, bij bewezenverklaring, niet leiden tot andere oordelen dan hierboven gegeven. De bewijsaanbiedingen over en weer worden daarom gepasseerd. 
      
    
    
      3.9
      De conclusie is dat zowel de grieven in het principaal appel als die in het incidenteel appel falen. De beschikking waarvan beroep zal worden bekrachtigd. Het principaal appel en incidenteel appel hangen nauw met elkaar samen. Nu partijen beiden (gedeeltelijk) in het ongelijk zijn gesteld is er aanleiding de proceskosten te compenseren in die zin dat ieder de eigen kosten draagt. Dat geldt ook voor de procedure in eerste aanleg, zodat de aldaar uitgesproken kostencompensatie in stand kan blijven.
      
      
    
  
  
    
      4Beslissing
    
    
      Het hof:
    
    
    
      bekrachtigt de bestreden beschikking;
    
    
    
      compenseert de proceskosten in die zin dat iedere partij de eigen kosten draagt. 
    
    
    
      Deze beschikking is gegeven door mrs. G. C. Boot, C.M. Aarts en W.H.F.M. Cortenraad en door de rolraadsheer in het openbaar uitgesproken op 30 augustus 2016.