ECLI:NL:GHAMS:2012:BX2160, Gerechtshof Amsterdam, 29-05-2012, 200.054.783-01
Gerechtshof Amsterdam — Uitspraak 
Datum: 2012-05-29 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Loonvordering gebaseerd op art. 7:668a lid 1 en 2 BW. Geen matiging loonvordering ex art. 7:680a BW maar krachtens art. 6:248 lid 2 BW.

GERECHTSHOF TE AMSTERDAM
      EERSTE MEERVOUDIGE BURGERLIJKE KAMER
    
    
    ARREST
    
    in de zaak van:
    
    
    
      [ APPELLANTE ],
      wonend te [ A ],
      APPELLANTE,
      advocaat: mr. G.M. van der Lee te Amsterdam,
    
    
    
    t e g e n
    
    
    
      de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
      PROJECTWISE B.V., h.o.d.n. Hotelsource,
      gevestigd te Breda,
      GEÏNTIMEERDE,
      advocaat: mr. J.A.J. Hooymayers te Breda.
    
    
    
    
    De partijen worden hierna [ Appellante ] en Hotelsource genoemd.
    
    
    1. Het verdere verloop van het geding in hoger beroep
    
    Voor het verloop van het geding tot het tussenarrest van 29 november 2011 verwijst het hof naar dat arrest.
    
    
      Ingevolge voornoemd tussenarrest hebben [ Appellante ] en, daarna, 
      Hotelsource ieder een akte genomen.
    
    
    Vervolgens is wederom arrest gevraagd op de stukken van beide instanties.
    
    
    2. Feiten
    
    De kantonrechter heeft in het niet bestreden tussenvonnis van 30 maart 2009 onder 1.1 tot en met 1.12 een aantal feiten als in deze zaak vaststaand aange¬merkt, waarvan ook het hof zal uitgaan.
    
    
    3. Beoordeling
    
    3.1 Het hof heeft in zijn genoemde tussenarrest [ Appellante ] in de gelegenheid gesteld bij akte te reageren op de inhoud van de stukken die bij memorie van antwoord door Hotelsource waren overgelegd en verband houden met de ontbindingsprocedure tussen partijen, waarna Hotelsource een antwoordakte heeft genomen.
    
    
      3.2 Het gaat in deze zaak om het volgende.
      (i)		[ Appellante ], geboren op [ geboortedatum ], is op 5 september 2003 in dienst getreden van Meridien Apollo in de functie van Turndown attendant in parttime dienstverband voor de bepaalde periode van zes maanden, derhalve tot 5 maart 2004.
      (ii)	Deze overeenkomst is verlengd met een periode van een jaar, derhalve tot 5 maart 2005.
      (iii)	Nadien is de overeenkomst nog twee keer verlengd met telkens een jaar, derhalve tot 5 maart 2007.
      (iv)	Op al deze overeenkomsten is de Horeca CAO van toepassing verklaard.
      (v)		Bij overeenkomst van 15 september 2006 zijn de activiteiten van de groep waarin [ Appellante ] bij Meridien Apollo werkte, overgedragen aan Hotelsource.
      (vi)	Hotelsource is met [ Appellante ] een nieuwe arbeidsovereen¬komst aangegaan voor de bepaalde tijd van zes maanden. Deze overeenkomst liep van 5 maart 2007 tot en met 4 september 2007. Op deze overeenkomst is de CAO voor het Schoonmaak- en Glazenwassersbedrijf van toepassing verklaard.
      (vii)	[ Appellante ] was laatstelijk werkzaam op basis van een minimum aantal uren van vier uur per week tegen een uurtarief van laatstelijk € 8,90 per uur.
      (viii)	Gedurende de gehele periode verrichtte [ Appellante ] haar werkzaamheden in het Meridien Apollo hotel te Amsterdam.
      (ix)	Bij brief van 28 augustus 2007 heeft Hotelsource aan [ Appellante ], kort gezegd, meegedeeld dat de arbeidsovereenkomst tussen partijen per 4 september 2007 van rechtswege zou eindigen.
      (x)		Het UWV heeft de aanvrage van [ Appellante ] om een WW-uitkering afgewezen omdat [ Appellante ] volgens het UWV door de overgang van onderneming na vier contracten, in welke periode zij langer dan 36 maanden voor dezelfde werkgever werkte, in vaste dienst zou zijn van Hotelsource.
      (xi)	Hotelsource heeft de aanspraken van [ Appellante ] op voortzetting van het diensverband afgewezen en [ Appellante ] voorgesteld het einde van het dienstverband vast te leggen in een vaststellingsovereenkomst, wat [ Appellante ] heeft geweigerd.
      (xii)	Het UWV heeft het verzoek van [ Appellante ] tot herziening van haar beslissing bij brief van 16 mei 2008 afgewezen.
      (xiii)	De arbeidsovereenkomst tussen Hotelsource en [ Appellante ] is bij beschikking van de kantonrechter te Amsterdam van 6 oktober 2009 door middel van ontbinding ex artikel 7:685 BW geëindigd.
      3.3 [ Appellante ] heeft in eerste aanleg veroordeling gevorderd van Hotelsource om, kort gezegd, [ Appellante ] te werk te stellen in de overeengekomen functie en haar salaris van € 886,96 bruto per maand te betalen met ingang van 5 september 2007 alsmede de vertragingsvergoeding ex artikel 7:625 BW, de wettelijke rente en de kosten van de procedure. Zij heeft zich daarbij, kort gezegd, op het standpunt gesteld dat de rechtsverhouding tussen haar en Hotelsource met toepassing van artikel 7:668a lid 1 en 2 BW moet worden gekwalificeerd als een arbeidsover¬een¬komst voor onbepaalde tijd, omdat op de arbeidsovereenkomst die zij met Hotelsource als rechtsopvolgster van Meridien Apollo heeft gesloten niet de Horeca CAO maar de CAO voor het Schoonmaak- en Glazenwassersbedrijf van toepassing is en Hotelsource volgens die CAO de arbeidsovereenkomst mede gelet op artikel 7:668a BW niet kon beëindigen op de wijze zoals zij heeft gedaan. Dit betekent dat zij nog altijd in dienst is en aanspraak maakt op hervatting van haar werkzaamheden en door¬be¬taling van haar salaris.
    
    
    3.4 De kantonrechter heeft overwogen, kort gezegd, dat het dienstverband tussen [ Appellante ] en Hotelsource na 4 september 2007 na vijf achtereenvolgende arbeidsovereenkomsten voor bepaalde tijd op grond van toepassing van de CAO voor het Schoonmaak- en Glazenwassersbedrijf, waarin geen afwijking van artikel 7:668a BW is opgenomen, voor onbepaalde tijd is gaan gelden, zodat [ Appellante ] in beginsel aanspraak heeft op wederte¬werkstelling in de overeengekomen werkzaamheden en op doorbe¬taling van het overeengekomen loon. Het beroep door Hotel¬source op matiging van de loonvordering, die vanaf 4 september 2007 loopt, wordt gehonoreerd omdat Hotelsource, hoewel [ Appellante ] zich voor haar werkzaamheden beschikbaar heeft gesteld, van de inzet van [ Appellante ] geen gebruik maakt omdat de uren waarop [ Appellante ] placht te werken – de uren tussen 19.00 en 22.00 uur – niet meer door Hotelsource worden ingeroosterd. Bij onbelemmerd doorlopen van de arbeidsovereenkomst na 4 september 2007 zou de overeenkomst op grond van deze veranderde omstandigheden reeds eerder door wijziging van werktijden anders zijn ingevuld dan wel door middel van een rechtsgeldig ontslag zijn geëindigd. Daarom wordt de vordering tot wedertewerkstelling afgewezen. Een en ander leidt ertoe dat de loonvordering wordt gematigd in die zin dat deze wordt berekend over een periode van zes maanden na 4 september 2007. De ziekmelding die [ Appellante ] op 8 juni 2009 met terugwerkende kracht per 15 december 2008 heeft gedaan brengt in dit oordeel geen verandering, aldus (nog steeds) de kantonrechter.
    
    3.5 Het hof zal de grieven, die nauw met elkaar samenhangen, zoveel mogelijk gezamenlijk behandelen.
    
    3.6 De vraag waar het in het onderhavige geschil in hoger beroep met name nog om gaat is over welke periode de loonvor¬dering van [ Appellante ] moet worden toegewezen.
    
    3.7 [ Appellante ] stelt dat de loonvordering moet worden toegewezen over de periode van 5 september 2007 tot 6 oktober 2009, de datum waarop de arbeidsovereenkomst rechtsgeldig is geëindigd. Hotelsource heeft destijds nagelaten een voorwaardelijk ontbindingsverzoek ex artikel 7:685 BW te doen dan wel een ontslagvergunning voor zover rechtens vereist aan te vragen voor [ Appellante ] en heeft evenmin gebruik gemaakt van het aanbod van [ Appellante ] om werkzaamheden voor haar te verrichten. De kantonrechter heeft ten onrechte overwogen dat de omstandig¬heid dat de uren waarop [ Appellante ] placht te werken – de uren tussen 19.00 en 22.00 uur – niet meer door Hotelsource worden ingeroosterd, ertoe zou hebben geleid dat bij onbelemmerd doorlopen van de arbeidsovereenkomst na 4 september 2007 de overeenkomst op grond van deze veranderde omstandigheden reeds eerder door wijziging van werktijden anders zou zijn ingevuld dan wel door middel van een rechtsgeldig ontslag zou zijn geëindigd. De veranderde omstandigheden hebben zich immers pas voorgedaan vanaf begin 2009, terwijl [ Appellante ] zich met ingang van 15 december 2008 heeft ziekgemeld, zodat niet voor de hand ligt dat de arbeidsovereenkomst door een rechtsgeldig ontslag zou zijn geëindigd en aangenomen mag worden dat het dienstver¬band zou hebben voortgeduurd tot 6 oktober 2009. Ook indien de arbeidsovereenkomst door wijziging van werktijden anders zou zijn ingevuld, zou deze zijn voortgezet  en zou [ Appellante ] recht hebben gehad op loondoorbetaling, aldus (nog steeds) [ Appellante ].
    
    3.8 Het hof stelt voorop dat in hoger beroep niet de over¬weging van de kantonrechter is bestreden dat het dienstverband tussen [ Appellante ] en Hotelsource na 4 september 2007 voor onbe¬paalde tijd is gaan gelden. Dit betekent dat [ Appellante ] in beginsel recht heeft op doorbetaling van het overeengekomen loon tot 6 oktober 2009, de datum waarop het dienstverband rechtsgeldig is geëindigd.
    
    3.9 Met betrekking tot de vraag of en, zo ja, in hoeverre deze loonvordering van [ Appellante ] moet worden gematigd, overweegt het hof dat in het onderhavige geval geen ruimte is voor enigerlei matiging op de voet van artikel 7:680a BW, omdat die bepaling onder meer toepassing mist wanneer onzekerheid bestond over de vraag of een arbeidsovereenkomst van rechtswege is geëindigd en dit niet het geval blijkt te zijn (vgl. HR 14 juli 2006, NJ 2007, 101). Dit betekent dat het hof zal hebben te onder¬zoeken of matiging van de loonvordering op grond van artikel 6:248 lid 2 BW aangewezen is. Te dien einde overweegt het hof als volgt.
    
    3.10 De overweging van de kantonrechter dat de omstandigheid dat de uren waarop [ Appellante ] placht te werken – de uren tussen 19.00 en 22.00 uur – niet meer door Hotelsource worden ingeroosterd, ertoe zou hebben geleid dat bij onbelemmerd doorlopen van de arbeidsovereenkomst na 4 september 2007 de overeenkomst op grond van deze veranderde omstandigheden reeds eerder door wijziging van werktijden anders zou zijn ingevuld dan wel door middel van een rechtsgeldig ontslag zou zijn geëindigd, is door [ Appellante ] bestreden met het betoog dat de veranderde omstandigheden zich pas hebben voorgedaan vanaf begin 2009, terwijl [ Appellante ] zich met ingang van 15 december 2008 heeft ziekgemeld, zodat niet voor de hand ligt dat de arbeidsovereenkomst door een rechtsgeldig ontslag zou zijn geëindigd en aangenomen mag worden dat het dienstverband zou hebben voortgeduurd tot 6 oktober 2009. Het hof kan [ Appellante ] niet in dit betoog volgen. In het kader van de vraag of de overeenkomst op grond van veranderde omstandigheden reeds eerder door wijziging van werktijden anders zou zijn ingevuld dan wel door middel van een rechtsgeldig ontslag zou zijn geëindigd, acht het hof de brief van [ K ], general manager van EHM Hotel Amsterdam Apollo B.V./Golden Tulip Apollo Amsterdam, aan Hotelsource van 1 december 2008 van grote betekenis. Uit die brief, die Hotelsource reeds in het kader van de ontbindingsprocedure in het geding heeft gebracht, blijkt dat vóór die datum al sprake was van een ernstige terugloop in (kamer)bezetting en dat daarom van de zijde van EHM Hotel Amsterdam Apollo B.V./Golden Tulip Apollo Amsterdam ingrijpende maatregelen worden voorgesteld die nopen tot het terugbrengen van het aantal in het hotel werkzame personen en tot een wijziging van het contract tussen Hotel¬source en EHM Hotel Amsterdam Apollo B.V./Golden Tulip Apollo Amsterdam. [ Appellante ] heeft onvoldoende weersproken dat vóór 1 december 2008 al sprake was van een ernstige terugloop en dat - zoals door de kantonrechter, onbestreden, als vaststaand is aangenomen - [ Appellante ] voor andere uren dan die tussen 19.00 en 22.00 uur niet beschikbaar was. De conclusie moet dan ook zijn dat als ervan wordt uitgegaan dat de arbeidsovereenkomst op grond van veranderde omstandigheden niet reeds eerder door wijziging van werktijden anders zou zijn ingevuld dan wel door middel van een rechtsgeldig ontslag zou zijn geëindigd, Hotel¬source daartoe ten minste op of omstreeks 1 december 2008 het initiatief zou hebben genomen. Nu ervan moet worden uitgegaan dat wijziging van de werktijden niet tot de mogelijkheden zou hebben behoord en het dus om een beëindiging van de arbeidsover¬eenkomst had moeten gaan, acht het hof aannemelijk dat die beëindiging per 1 januari 2009 (door middel van een ontbinding ex artikel 7:685 BW) zou zijn geëffectueerd. Daaraan staat de omstandigheid dat [ Appellante ] zich heeft ziekgemeld per 15 decem¬ber 2008 niet in de weg, omdat die ziekmelding – wat daarvan verder ook zij - niet op 15 december 2008 maar eerst op 8 juni 2009 heeft plaatsgevonden en dus in december 2008 niet aan ontbinding van de arbeidsovereenkomst in de weg had kunnen staan.
    
    3.11 De omstandigheid dat, naar mag worden aangenomen, de arbeidsovereenkomst tussen [ Appellante ] en Hotelsource bij onbelemmerd doorlopen ervan na 4 september 2007 op grond van veranderde omstandigheden in ieder geval op 1 januari 2009 zou zijn geëindigd – als gevolg waarvan [ Appellante ] geen werkzaamhe¬den meer had kunnen verrichten en derhalve geen inkomen meer had kunnen verwerven bij Hotelsource - maakt dat de aanspraak op doorbetaling van loon – die reeds tot die datum neerkomt op zestien maanden salaris zonder dat daarvoor enigerlei tegen¬pres¬tatie is geleverd – ook na die datum in de gegeven omstan¬dig¬heden naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar moet worden geacht in de zin van artikel 6:248 lid 2 BW.
    
    3.12 Het voorgaande komt erop neer dat de grieven slagen en dat de loonvordering dient te worden toegewezen over de periode 5 september 2007 tot 1 januari 2009. Er zijn geen feiten en omstandigheden gebleken die aanleiding kunnen geven tot een verdergaande matiging.
    
    3.13 Tegen de wijze waarop de kantonrechter de omvang van de loonvordering heeft berekend, tegen de toepassing van de wettelijke verhoging ex artikel 7:625 BW tot 25% en tegen de vermeerdering van beide bedragen met de wettelijke rente vanaf 21 juli 2008 is geen grief gericht, zodat ook het hof van een en ander uitgaat.
    
    3.14 Uitgaande van de wijze waarop de kantonrechter de omvang van de loonvordering heeft vastgesteld, berekent het hof de omvang daarvan als volgt. Het door de kantonrechter vastge¬stel¬de bedrag betreft het (gemiddelde) totaalbedrag over zes maanden. Per maand komt dit dus neer op een gemiddeld bedrag van € 5.116,27 bruto : 6 = € 852,71 bruto. De maand september 2007 betreft 26/30 x € 852,71 bruto = € 739,01 bruto. De periode oktober 2007 tot en met december 2008 betreft 15 (maanden) x € 852,71 bruto = € 12.790,67 bruto. Het saldo van beide bedragen bij elkaar opgeteld komt neer op € 13.529,68 bruto.
    
    3.15 Nu Hotelsource voor het overige geen stellingen heeft geponeerd die, indien bewezen, tot een ander oordeel zouden moeten leiden, moet haar bewijsaanbod als niet terzake dienend worden gepasseerd.
    
    
    4. Slotsom en kosten
    
    Het hoger beroep slaagt. Het vonnis waarvan beroep zal worden vernietigd voor zover het om het dictum onder I gaat en voor het overige worden bekrachtigd. Hotelsource zal als de overwegend in het ongelijk gestelde partij ook in de kosten van het hoger beroep worden veroordeeld.
    
    
    5. Beslissing
    
    Het hof:
    
    vernietigt het vonnis waarvan beroep voor zover het om het dictum onder I gaat, en, in zoverre opnieuw recht doende:
    
    I. veroordeelt Hotelsource om aan [ Appellante ] te betalen € 13.529,68 (zegge: dertienduizendvijfhonderdnegenentwintig Euro en achtenzestig Eurocent) bruto, te vermeerderen met 25% ex artikel 7:625 BW, beide bedragen te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 21 juli 2008 tot aan de dag van voldoening;
    
    bekrachtigt dit vonnis voor het overige;
    
    verwijst Hotelsource in de proceskosten van het hoger beroep en begroot die kosten, voor zover tot heden aan de kant van [ Appellante ] gevallen, op € 262,- aan verschotten en € 894,- aan salaris advocaat;
    
    verklaart bovengenoemde veroordelingen uitvoerbaar bij voorraad.
    
    
    Dit arrest is gewezen door mrs. D.J. van der Kwaak, C. Uriot en A.M. Hol en op 29 mei 2012 in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer.