ECLI:NL:GHAMS:2011:BP7900, Gerechtshof Amsterdam, 15-03-2011, 200.070.849/01
Gerechtshof Amsterdam — Uitspraak 
Datum: 2011-03-15 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Geschil over indexering excedentpensioen gedurende looptijd overbruggingspensioen (TOP-regeling van PfMetalektro). Uitleg onduidelijk geredigeerde pensioenbepaling in beeindigingsovereenkomst aan de hand van uitlatingen van (advocaten van) partijen tijdens de onderhandelingen.

15 maart 2011 
    
    
      GERECHTSHOF TE AMSTERDAM
      EERSTE MEERVOUDIGE BURGERLIJKE KAMER
    
    
    ARREST
    
    in de zaak van:
    
    
    
      de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
      ALPHA-FRY TECHNOLOGIES B.V., 
      gevestigd te Naarden, gemeente Naarden-Bussum,
      	APPELLANTE,
      	advocaat: mr. A. van Hees, te Amsterdam,
    
    
    
    	t e g e n
    
    
      [ GEÏNTIMEERDE ],
      	wonende te [ N ], gemeente [ naam ],
      	GEÏNTIMEERDE,
      	advocaat: mr. M.W. Veldhuijsen, te Bussum.
    
    
    
    De partijen worden hierna Alpha-Fry en [ Geïntimeerde ] genoemd.
    
    
    1.	Het geding in hoger beroep
    
     
    Bij dagvaarding van 8 juli 2010 is Alpha-Fry in hoger beroep gekomen van het vonnis van 14 april 2010 van de rechtbank Amsterdam, in deze zaak onder zaak/rolnum¬mer 439896/ HAZA 09 3200 gewezen tussen [ Geïntimeerde ] als eiser en Alpha Fry als gedaagde.
    
    Alpha-Fry heeft bij memorie vier grieven aangevoerd en geconcludeerd dat het hof het bestreden vonnis zal vernietigen en, opnieuw rechtdoende bij uitvoerbaar bij voorraad verklaard arrest, de vorderingen van [ Geïntimeerde ] alsnog zal afwijzen en hem zal veroordelen tot (medewerking aan) terugbetaling van al hetgeen door Alpha Fry op grond van het bestreden vonnis aan de pensioenverzekeraar van [ Geïntimeerde ] is betaald, met veroordeling van [ Geïntimeerde ] in de kosten van beide instanties.
    
    Bij memorie van antwoord heeft [ Geïntimeerde ] de grieven bestreden en geconcludeerd dat het hof het bestreden vonnis zal bekrachtigen, met veroordeling van Alpha-Fry in de kosten van het hoger beroep, uitvoerbaar bij voorraad.
    
    Ten slotte hebben partijen het hof verzocht arrest te wijzen op de stukken van beide instanties.
    
    
    2.	Feiten
    
    De rechtbank heeft in het bestreden vonnis onder 2 (2.1 tot en met 2.6) een aantal feiten vermeld. De juistheid hiervan is tussen partijen niet in geschil, zodat ook het hof deze feiten tot uitgangspunt zal nemen.
     
    
    3.	Beoordeling
    
    3.1.	Het gaat in deze zaak om het volgende.
     
    3.1.1.	[ Geïntimeerde ] is tot en met 30 juni 2006 bij Alpha Fry in dienst geweest, laatstelijk als statutair directeur in de functie van ‘finance manager’.
     
    3.1.2.	[ Geïntimeerde ] neemt voor zijn basispensioenregeling deel aan het Bedrijfstakpensioenfonds van de Metalektro (hierna: PME). Alpha Fry heeft zijn excedentpensioen op grond van een collectief contract verzekerd bij Zwitserleven.
    
    3.1.3.	Partijen hebben in december 2005 in tussen hun (toenmalige) advocaten gewisselde brieven afspraken gemaakt over de vervroegde pensionering van [ Geïntimeerde ] met ingang van 1 juli 2006 - met gebruikmaking van de TOP-regeling van PME - en over de overige voorwaarden van zijn uitdiensttreding. Met betrekking tot de pensioenaanspraken van [ Geïntimeerde ] hielden deze afspraken in: “Mijn cliënte [hof: Alpha Fry] zal gedurende de periode vanaf 1 juli 2006 tot aan het bereiken van de 65-jarige leeftijd de excedent-pensioenpremie, voorzover die niet door PME wordt betaald, voor uw cliënt betalen. De basispremie wordt volledig door PME betaald.” 
    
    3.1.4.	Over de jaren 2003, 2004 en 2005 zijn de excedentpensioenen van de vervroegd uitgetreden werknemers van Alpha Fry (hierna: de ‘slapers’) telkens geïndexeerd met 0,5%. Alpha Fry heeft op 17 mei 2006- in een overleg met haar pensioenadviseur AON - besloten de excedentpensioenen van de ‘slapers’ over de jaren 2006 tot en met 2009 wederom telkens met 0,5% te indexeren.
    
    
      3.1.5.	Partijen hebben op 30 juni 2006 een vaststellingsovereenkomst ondertekend. Artikel 3 van deze overeenkomst houdt de volgende bepaling in (hierna ook: de pensioenbepaling): “De indexering van de grondslag van de excedent pensioenregeling zal over 2006 1,75% bedragen. Over de jaren 2007, 2008 en 2009 zal bedoelde indexering worden gebaseerd op het “slaperspercentage” voor vervroegde uittreders die vallen onder bedoelde excedent pensioenregeling, maar voor zover bedoeld percentage minder is dan 0,5% per jaar zal de indexering tenminste 0,5% per jaar bedragen. Een en ander voor zover de indexeringen niet door PME worden betaald. De basispremie wordt volledig door PME betaald.”
      3.1.6.	PME heeft de pensioenrechten van gepensioneerden en ‘slapers’ met ingang van 1 januari 2007 verhoogd met 1,72% en met ingang van 1 januari 2008 met 2,29%. Met ingang van 1 januari 2009 heeft PME de pensioenrechten van ‘slapers’ niet geïndexeerd.
    
    
    3.1.7.	Alpha Fry heeft de grondslag van het excedentpensioen van [ Geïntimeerde ] over 2006 verhoogd met 1,75% en over de jaren 2007 tot en met 2009 telkens met 0,5%.
    
    3.1.8.	 Tussen partijen is een geschil gerezen over de met ingang van 1 januari 2007 en 1 januari 2008 toe te passen indexering van het excedentpensioen van [ Geïntimeerde ]. 
    
    
      3.2.	[ Geïntimeerde ] heeft in eerste aanleg, voor zover hier van belang, gevorderd dat Alpha Fry wordt veroordeeld:
      A.	aan de pensioenverzekeraar van het excedentpensioen van [ Geïntimeerde ] te berichten dat het excedentpensioen dient te worden geïndexeerd op basis van slaperspercentage van PME, te weten over 2007 met 1,72% en over 2008 met 2,29%;
      B.	binnen twee weken na opgave van de pensioenverzekeraar van de daartoe benodigde fondsen de aanvullende premies en/of middelen aan de pensioenverzekeraar te verstrekken.
      De rechtbank heeft de vorderingen onder A en B toegewezen. Alpha-Fry komt hiertegen in hoger beroep op.
    
    
    
      3.3.	De grieven stellen de uitleg van de hiervoor onder 3.1.5 aangehaalde pensioenbepaling aan de orde. Alpha Fry verdedigt de uitleg dat is afgesproken dat voor [ Geïntimeerde ] over de jaren 2007 tot en met 2009 hetzelfde indexeringspercentage zal worden gehanteerd als voor de andere deelnemers aan de TOP-regeling met een excedentpensioen. [ Geïntimeerde ] houdt staande dat partijen hebben bedoeld dat zijn excedentpensioen over die jaren zal worden geïndexeerd met het door PME voor ‘slapers’ te hanteren percentage. Het hof zal deze nauw met elkaar samenhangende grieven gezamenlijk behandelen. 
      3.4.	De vraag hoe in de pensioenbepaling de indexering van het excedentpensioen van [ Geïntimeerde ] over de jaren 2007 tot en met 2009 is geregeld, kan niet worden beantwoord op grond van alleen maar een zuiver taalkundige uitleg van dat beding. Voor de beantwoording van die vraag komt het immers aan op de zin die partijen in de gegeven omstandigheden redelijkerwijs aan die bepaling mochten toekennen en op hetgeen zij te dien aanzien redelijkerwijze van elkaar mochten verwachten, waarbij rekening dient te worden gehouden met alle bijzondere omstandigheden van het geval. In praktisch opzicht is de taalkundige betekenis die de bewoordingen waarin de bepaling is gesteld, gelezen in de context van het geschrift als geheel, in (de desbetreffende kring van) het maatschappelijk verkeer normaal gesproken hebben, bij de uitleg van dat geschrift vaak wel van groot belang.
    
    
    3.5.	De tekst van de pensioenbepaling (“… zal bedoelde indexering worden gebaseerd op het ‘slaperspercentage’ voor vervroegde uittreders die vallen onder bedoelde excedentpensioenregeling …”) geeft geen uitsluitsel of met ‘slaperspercentage’ wordt gedoeld op het indexeringspercentage dat Alpha Fry voor de overige medewerkers die deelnamen aan de TOP-regeling zou gaan hanteren of dat wordt verwezen naar het percentage dat PME op de pensioenaanspraken van ‘slapers’ zou gaan toepassen. Het vervolg van die tekst (“maar voor zover bedoeld percentage minder is dan 0,5% per jaar zal de indexering tenminste 0,5% per jaar bedragen”) geeft evenmin duidelijkheid. De door Alpha Fry verdedigde uitleg is immers niet in strijd met de bepaling dat het indexeringspercentage tenminste 0,5% zou zijn, omdat op grond van de tekst van die bepaling niet kan worden uitgesloten dat in de jaren vanaf 2007 voor de overige deelnemers aan de TOP-regeling een hoger indexeringspercentage zal worden gehanteerd dan 0,5%. In zoverre is grief I terecht voorgedragen.
    
    
    3.6.	Het komt bij de uitleg van de met [ Geïntimeerde ] afgesproken pensioenbepaling in dit geval veeleer aan op de verklaringen en gedragingen van partijen voorafgaande aan de ondertekening van de vaststellingsovereenkomst en op hetgeen zij daaruit over en weer hebben mogen afleiden. Hieromtrent is het volgende gebleken. 
    
    3.6.1.	Nadat partijen in december 2005 afspraken hadden gemaakt over de (voorwaarden van) uitdiensttreding van [ Geïntimeerde ] – waaronder doorbetaling van de premie van het excedentpensioen tot het bereiken van de 65-jarige leeftijd - is in maart 2006 verschil van mening ontstaan over de vraag op welke indexering de premie van het excedentpensioen gedurende de TOP-periode zou worden gebaseerd. [ Geïntimeerde ] stelde zich op het standpunt dat moest worden uitgegaan van het indexeringspercentage dat PME zou toepassen voor de actieve deelnemers, Alpha Fry was van mening dat hierbij hetzelfde indexeringspercentage moest worden gehanteerd als PME zou doen voor de ‘slapers’ in de basispensioenregeling.
     
    
      3.6.2.	Alpha Fry heeft haar standpunt bij brief van haar advocaat van 14 maart 2006 uiteengezet, onder verwijzing naar een intern memorandum van 11 oktober 2001: 
      “Met betrekking tot de aanspraken van employees die vervroegd uitgetreden zijn (SUM), is besloten om de Pensioengrondslagen jaarlijks te verhogen (tot het moment van feitelijke pensionering) met het verhogingspercentage voor “slapers en gepensioneerden”. Dit percentage wordt jaarlijks bekend gemaakt door het Bedrijfs Pensioen Fonds).(…)”
    
    
    
      3.6.3.	Bij brief van haar advocaat van 31 maart 2006 heeft Alpha Fry het indexeringsbeleid als volgt toegelicht: 
      “Ik begreep van mijn cliënte dat van het beleid zoals dit is neergelegd in het u toegezonden intern memorandum dd. 11 oktober 2001 inzake excedent-pensioen in de jaren 2003, 2004 en 2005 is afgeweken. Dit heeft ertoe geleid dat vanaf 1 januari 2003 tot 1 januari 2006 de feitelijke verhoging voor ‘slapers’ 0,5% is geweest.”
    
    
    
      3.6.4.	Bij brief van zijn (toenmalige) advocaat van 15 mei 2006 heeft [ Geïntimeerde ] het volgende voorgesteld:
      “-	Indexering over 2006 1,75%;
       -	Indexeringen over 2007, 2008 en 2009 conform ‘slaperspercentage’ maar tenminste 0,5%;”.
    
    
    3.6.5.	In een overleg van 17 mei 2006 met haar pensioenadviseur AON heeft Alpha Fry besloten dat voor de deelnemers aan de TOP-regeling het excedentpensioen over de jaren 2006 tot en met 2009 telkens werd geïndexeerd met 0,5%. 
    
    
      3.6.6.	Bij brief van haar advocaat van 22 mei 2006 heeft Alpha Fry met het voorstel van [ Geïntimeerde ] van 15 mei 2006 ingestemd en heeft daarbij opgemerkt:
      “Voor alle duidelijkheid merk ik op dat mijn cliënte gedurende de jaren 2007 tot en met 2009 een pensioenpremie zal betalen gebaseerd op het ‘slaperspercentage’ voor vervroegde uittreders die vallen onder de excedent pensioenregeling, maar tenminste 0,5% per jaar.”
    
    
    3.6.7.	Bij brief van zijn (toenmalige) advocaat van 29 mei 2006 heeft [ Geïntimeerde ] vervolgens de tekst van de pensioenbepaling voorgesteld, welke tekst – op een verder niet van belang zijnde wijziging na – door Alpha Fry is aanvaard en is opgenomen in artikel 3 van de vaststellingsovereenkomst, zoals hiervoor onder 3.1.5 geciteerd.
    
    3.7.	Uit het voorgaande blijkt dat [ Geïntimeerde ] in de onderhandelingen over de pensioenbepaling heeft ingezet op het indexeringspercentage van PME voor de actieven en dat Alpha Fry hiertegenover aanvankelijk heeft verwezen naar het door haar voor andere deelnemers aan de TOP-regeling met een excedentpensioen geformuleerde beleid, te weten toepassing van het indexeringspercentage van PME voor de ‘slapers’, en vervolgens heeft gewezen op de in 2003, 2004 en 2005 bestaande praktijk dat met 0,5% werd geïndexeerd.
    
    3.8.	Naar het oordeel van het hof moest het aan Alpha Fry op grond van deze voorgeschiedenis redelijkerwijze duidelijk zijn geweest dat [ Geïntimeerde ] – juist op grond van zijn deskundigheid en kennis van de bestaande praktijk - beoogde een betere indexering van zijn excedentpensioen te verkrijgen dan de indexering met 0,5% die Alpha Fry in 2003, 2004 en 2005 feitelijk had toegepast op de excedentpensioenen van de andere deelnemers aan de TOP-regeling. Alpha Fry heeft ook uitdrukkelijk ingestemd met toepassing van een hoger indexeringspercentage over het jaar 2006 (1,75%). Onder deze omstandigheden mocht [ Geïntimeerde ] redelijkerwijze verwachten dat Alpha Fry begreep dat hij met zijn voorstel in de brief van 15 mei 2006 bedoelde aan te sluiten (in overeenstemming met het in oktober 2001 geformuleerde beleid) bij het ‘slaperspercentage’ dat PME zou hanteren en mocht Alpha Fry er niet op vertrouwen dat [ Geïntimeerde ] uit haar brief van 22 mei 2006 zou begrijpen dat Alpha Fry beoogde voor de jaren 2007 tot en met 2009 juist aan te sluiten bij het voor de andere deelnemers aan de TOP-regeling vast te stellen indexeringspercentage. 
    
    3.9.	Daarbij neemt het hof in aanmerking dat Alpha Fry op 17 mei 2006, daags nadat zij het voorstel van [ Geïntimeerde ] (bij brief van 15 mei 2006) had ontvangen, het over 2006 tot en met 2009 voor de deelnemers aan de TOP-regeling te hanteren indexeringspercentage heeft vastgesteld op 0,5% per jaar. In dit licht vormt de mededeling van Alpha Fry in de brief van haar advocaat van 22 mei 2006 “…gebaseerd op het ‘slaperspercentage’ voor vervroegde uittreders die vallen onder de excedent pensioenregeling, maar tenminste 0,5% per jaar…” een duidelijke aanwijzing dat Alpha Fry nu juist niet beoogde het voor de andere deelnemers aan de TOP-regeling vastgestelde percentage ook ten opzichte van [ Geïntimeerde ] toe te passen. In elk geval heeft [ Geïntimeerde ] uit die brief niet kunnen opmaken dat Alpha Fry inmiddels had besloten ook ten opzichte van hem een vast indexeringspercentage van 0,5% te hanteren. 
    
    3.10.	Het voorgaande voert het hof tot de conclusie dat de grief I hoewel terecht voorgedragen niet tot vernietiging van het bestreden vonnis kan leiden en dat de grieven II, III en IV falen.
    
    
    4.	Slotsom en kosten
    
    Het bestreden vonnis zal worden bekrachtigd. Alpha Fry zal als de in het ongelijk gestelde partij worden veroordeeld in de proceskosten in hoger beroep.
    
    
    5.	Beslissing
    
    Het hof:
    
    bekrachtigt het bestreden vonnis;
    
    verwijst Alpha Fry in de proceskosten van het geding in hoger beroep en begroot die kosten, voor zover tot heden aan de kant van [ Geïntimeerde ] gevallen, op € 314,- aan verschotten en € 894,- aan salaris advocaat;
    
    verklaart dit arrest uitvoerbaar bij voorraad.
    
    
    Dit arrest is gewezen door mrs. R.J.M. Smit, D.J. van der Kwaak en W.J. van den Bergh, en door de rolraadsheer in het openbaar uitgesproken op 15 maart 2011.