ECLI:NL:RBUTR:2012:BY7690, Rechtbank Utrecht, 19-12-2012, 319020 - HA ZA 12-158
Rechtbank Utrecht — Uitspraak 
Datum: 2012-12-19 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Overeenkomst uit 2006 dat certificaathouder de put optie heeft de doelvennootschap de eigen certificaten tegen een vaste, toen reële prijs in te kopen. De verhouding tot art. 2:98 lid 2 BW, indien vrije reserves ontbreken bij afroep van de optie in 2011.

vonnis
      RECHTBANK UTRECHT
    
    
    
      Sector handel en kanton
      Handelskamer
    
    
    zaaknummer / rolnummer: 319020 / HA ZA 12-158
    
    Vonnis van 19 december 2012
    
    in de zaak van
    
    
      de stichting
      STICHTING JAN CORNELIA,
      gevestigd te Amsterdam,
      eiseres tot erkenning,
      advocaat mr. M.J. Elkhuizen,
    
    
    tegen
    
    
      1.	MR A.A.M. DETERINK,
      wonende te Eindhoven,
      2.	MR. W.J.M. VAN ANDEL,
      wonende te Utrecht,
      in hun hoedanigheid van curator in het faillissement van Econcern N.V.,
      verweerders tot erkenning,
      advocaat mr. K. Rutten.
    
    
    Partijen zullen hierna de stichting en de curatoren genoemd worden.
    
     
    1.	De procedure
    
    
      1.1.	Het verloop van de procedure blijkt uit:
      -	het tussenvonnis van 23 mei 2012
      -	het proces-verbaal van comparitie van 4 oktober 2012
      -	de akte van de curatoren
      -	de antwoordakte van de stichting.
    
    
    1.2.	Ten slotte is vonnis bepaald.
    
    
    2.	De feiten
    
    2.1.	Op 9 maart 2006 is tussen de stichting en (de rechtsvoorganger van) Econcern een put-optie-overeenkomst gesloten, waarbij de stichting het recht verkreeg aan Econcern uiterlijk 31 december 2010 haar certificaten van aandelen in Econcern te verkopen tegen een tevoren vastgestelde prijs van € 9,02 per certificaat, neerkomend op € 451.000,- voor het gehele pakket van zijn certificaten.
    
    2.2.	Op 26 mei 2010 is aan Econcern surseance van betaling verleend. Op die dag heeft de stichting haar recht uitgeoefend door de put optie in te roepen.
    
    2.3.	Op 11 juni 2010 is Econcern direct aansluitend aan de surseance in staat van faillissement verklaard, met benoeming van de curatoren als zodanig.
    
    2.4.	Op 26 mei 2010 en daarna beschikte Econcern niet over (voldoende) vrije reserves.
    
    2.5.	De stichting heeft een vordering van € 451.000,- ter verificatie ingediend. De curatoren hebben deze vordering betwist.  De rechter-commissaris heeft partijen naar deze renvooiprocedure verwezen.
    
    
    3.	Het geschil
    
    3.1.	De stichting vordert, samengevat, erkenning van haar vordering in het faillissement van Econcern, met veroordeling van de curatoren in de kosten.
    
    3.2.	Aan deze vordering legt de stichting, wijzend op de vaststaande feiten, vervangende schadevergoeding ten grondslag, wegens verzuim van Econcern in de nakoming van de put-optie-overeenkomst.
    
    3.3.	De curatoren voeren verweer.
    
    4.	De beoordeling
    
    4.1.	Econcern is een naamloze vennootschap. In art. 2:98 lid 2 jo. lid 9 BW is dwingendrechtelijk bepaald dat een naamloze vennootschap alleen certificaten van haar eigen aandelen mag inkopen als, kort gezegd, haar vrije reserves daarvoor toereikend zijn. De statuten van Econcern zijn met deze wettelijke bepaling in overeenstemming. In de put-optie-overeenkomst is hieromtrent niets opgenomen.
    
    4.2.	Het verweer van de curatoren komt er in de eerste plaats op neer dat in de put-optie-overeenkomst deze wetsregel begrepen moet worden geacht. Daaruit volgt dat de stichting haar recht uit deze overeenkomst niet mocht inroepen op 26 mei 2010, want toen beschikte Econcern niet over (voldoende) vrije reserves.
    
    4.3.	Indien de overeenkomst zo uitgelegd moet worden dat de stichting ongeacht de vraag of Econcern over vrije reserves beschikt de put optie mag uitoefenen, voeren de curatoren in de tweede plaats aan dat sprake is van strijdigheid van de overeenkomst met een dwingende wetsbepaling. De curatoren hebben de nietigheid van de overeenkomst ingeroepen, in het verlengde van dit verweer.
    
    4.4.	De stichting is van opvatting dat in de overeenkomst de bepaling van art. 2:98 BW niet besloten ligt, terwijl de overeenkomst niet nietig is. De stichting stelt dat zij het contractuele recht heeft de put optie uit te oefenen en dat de curatoren dit contract niet kunnen ‘wegdenken’ door alleen naar de vennootschappelijke verhouding tussen Econcern en haar certificaathouder (de stichting) te kijken. Met de tegenover de uitoefening van de put optie staande verplichting tot inkoop van de certificaten is Econcern in verzuim, waardoor de stichting recht heeft op vervangende schadevergoeding. De stichting voegt daaraan toe dat moet worden onderscheiden tussen het ontstaan van de overeenkomst met daarin de verbintenis van Econcern enerzijds en de uitvoerbaarheid van de verbintenis anderzijds. De overeenkomst is geldig en had op ieder moment uitgevoerd kunnen worden in het verleden toen de vrije reserves van Econcern nog toereikend waren. Dat dit niet meer het geval was toen de stichting haar put optie uitoefende, maakt de overeenkomst weliswaar onuitvoerbaar, aldus de stichting, maar daarmee wordt die overeenkomst niet jaren later alsnog een nietige overeenkomst.
    
    4.5.	Het gelijk ligt bij de curatoren. Daarbij kan de rechtbank in het midden laten of de wettelijke bepaling van art. 2:98 BW in de overeenkomst begrepen moet worden of niet. In het eerste geval slaagt het eerste verweer van de curatoren. In het tweede geval slaagt hun tweede verweer.
    
    4.6.	Als in de overeenkomst besloten ligt dat de stichting de put optie niet mag uitoefenen als voldoende vrije reserves ontbreken, heeft zij in strijd met de overeenkomst de put optie uitgeoefend. Er waren immers geen (of niet voldoende) vrije reserves op het moment van uitoefenen. Daaruit volgt dat Econcern en de curatoren van Econcern niet de plicht hadden de uitoefening van de put optie als in overeenstemming met de overeenkomst te honoreren. Van verzuim aan die zijde kan geen sprake zijn en van een rechtsgeldige vordering tot vervangende schadevergoeding evenmin.
    
    4.7.	Als de overeenkomst zo moet worden begrepen dat de stichting de put optie ook mag uitoefenen als voldoende vrije reserves ontbreken, met als gevolg dat Econcern in verzuim geraakt als zij deze uitoefening niet honoreert, is de overeenkomst nietig, want in strijd met dwingend recht. Deze overeenkomst leidt er immers toe dat Econcern in strijd met art. 2:98 BW haar niet toereikende vrije reserves moet aanspreken om de overeenkomst te kunnen nakomen. De stelling van de stichting dat deze wetsregel wortelt in het vennootschapsrecht, maar dat zij zich beroept op een overeenkomst en dat dit beroep niet door deze vennootschapsrechtelijke regel wordt geraakt, gaat natuurlijk niet op. De overeenkomst is in strijd met dwingend vennootschapsrecht en daarom nietig. Terecht hebben de curatoren in hun verweer deze overeenkomst ‘weggedacht’. Er is een nietige overeenkomst, dus kan uit die overeenkomst geen verbintenis zijn ontstaan en is een vordering tot vervangende schadevergoeding wegens verzuim in de nakoming van die verbintenis ondenkbaar.
    
    4.8.	Aan haar standpunt dat de regel van art. 2:98 BW niet in de overeenkomst is opgenomen en dat zij zonder meer de put optie kan uitoefenen, heeft de stichting de redenering vastgeknoopt dat een rechtsgeldige overeenkomst niet jaren later kan verkleuren tot een nietige. Zij had immers jarenlang de put optie kunnen uitoefenen, omdat jarenlang sprake was van voldoende vrije reserves, aldus de stichting. Deze redenering gaat uit van de premisse dat ooit van een rechtsgeldige overeenkomst sprake was. Die premisse is onjuist: de overeenkomst, zoals die wordt opgevat door de stichting, is altijd nietig geweest, omdat deze steeds in strijd was met dwingend recht.
    
    4.9.	Gegeven het voorgaande behoeft de rest van het partijdebat geen beoordeling. 
    
    4.10.	De vorderingen van de stichting worden afgewezen en zij wordt, als de in het ongelijk gestelde partij, in de proceskosten veroordeeld. Aan de zijde van de curatoren worden deze begroot op € 267,- aan griffierecht en op € 1.130,- (2,5 punt x tarief II) aan salaris.
    
      
    5.	De beslissing
    
    De rechtbank
    
    5.1.	wijst het gevorderde af,
    
    5.2.	veroordeelt de stichting in de proceskosten, aan de zijde van de curatoren begroot op € 1.397,-, 
    
    5.3.	verklaart 5.3 uitvoerbaar bij voorraad.
    
    
    Dit vonnis is gewezen door mr. R.J. Verschoof, mr. J.K.J. van den Boom en mr. D.M. Staal en in het openbaar uitgesproken op 19 december 2012.