ECLI:NL:RBUTR:2012:BU9919, Rechtbank Utrecht, 03-01-2012, 780767 UE VERZ  11-1271 4091
Rechtbank Utrecht — Uitspraak 
Datum: 2012-01-03 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Artikel 7: 685 BW. Ontbinding arbeidsovereenkomst.

RECHTBANK UTRECHT
      sector handel en kanton
    
    
    kantonrechter
    
    locatie Utrecht
    
    zaaknummer: 780767 UE VERZ  11-1271 4091
    
    beschikking d.d. 3 januari 2012
    
    inzake
    
    
      de naamloze vennootschap
      BT Nederland N.V.,
      gevestigd te Amsterdam,
      verder ook te noemen BT Nederland of kortweg BT,
      verzoekende partij,
      gemachtigde: N.M. Schroots,
    
    
    tegen:
    
    
      [verweerder],
      wonende te [woonplaats],
      verder ook te noemen [verweerder],
      verwerende partij,
      gemachtigde: mr. D. Maats.
    
    
    
    Het verloop van de procedure
    
    
      BT Nederland heeft op 26 oktober 2011 een verzoekschrift ingediend.
      [verweerder] heeft een verweerschrift ingediend.
      Het verzoek is ter zitting van 13 december 2011 behandeld. Daarvan is aantekening gehouden.
      Hierna is uitspraak bepaald.
    
    
    
    De motivering
    
    
      1.
      [verweerder], geboren op [1952] en thans derhalve 59 jaar oud, is met ingang van 1 april 1992 op basis van een arbeidsovereenkomst in dienst van BT Nederland getreden.
      Het laatstgenoten brutoloon bedraagt € 7.189,04 bruto per maand, exclusief emolumenten, zo als 8% vakantiebijslag. [verweerder] vervulde laatstelijk de functie van Senior Proposition Development Manager. 
    
    
    
    
      2.
      BT Nederland is van oordeel dat de arbeidsovereenkomst tussen partijen op de voet van het bepaalde in artikel 7:685 BW behoort te worden ontbonden, op grond van gewichtige redenen bestaande uit veranderingen in de omstandigheden als bedoeld in genoemd artikel, onder toekenning van een vergoeding van € 120.000,- bruto, conform het sociaal plan.
      BT voert daartoe aan dat [verweerder] werkzaam is op de afdeling GTM (Global Telecom Markets). GTM houdt zich wereldwijd bezig met verkoop, transport en uitwisseling van data en spraakverkeer over de traditionele lijnen als ook over het netwerk, specifiek ten behoeve van wholesale klanten. GTM kent een aantal onderdelen, te weten Verkoop (opgedeeld in regio’s), Telconsult, Operations en Strategy & Portfolio. [verweerder] zit in het GTM Strategy & Portfolioteam dat zich bezig houdt met GTM Strategy, GTM Portfolio Programme Management en GTM Proposition Management. Samen met zijn lijnmanager, [A], concentreerde [verweerder] zich op het onderdeel Strategy. [verweerder] hield zich specifiek bezig met de vraag hoe nieuwe diensten, zoals VDC, het beste zou kunnen worden gepositioneerd, hoe de markt reageert op deze dienst en wat de trends zijn. [verweerder] leverde ook een bijdrage aan de GTM 3-jaarsplanning. Ook was hij betrokken bij de ontwikkeling van specifieke groeistrategieën. [verweerder] deed deze taken vanuit een ondersteunende rol. Zijn lijnmanager, de eerder genoemde [A], droeg hierover eindverantwoordelijkheid. [verweerder] hield zich ook bezig met werkzaamheden die niet gerelateerd zijn aan strategie, zoals propositiebeoordeling en proeflancering van produkten. 
      In april 2011 heeft de afdeling GTM besloten om een aantal wijzigingen door te voeren in de organisatie. Deze wijzigingen hadden betrekking op de verschillende onderdelen binnen GTM. Zo werd de regionale verkooporganisatie samengevoegd. Na het vertrek van een van de regionale verkoopmanagers was besloten om de vacature niet in te vullen en organisaties samen te voegen. De wijziging betrof ook het onderdeel Strategy & Portfolio, waar [verweerder] werkzaam was. Ten aanzien van het onderdeel Strategy & Portfolio is besloten om het aantal projecten terug te brengen, de lopende projecten te laten uitfaseren, en niet-kernwerkzaamheden te verwijderen uit het team. Deze herpriorisering van de werkzaamheden heeft ertoe geleid dat er in plaats van 2 FTE, nog maar 1 FTE benodigd is om de resterende taken uit te voeren. In dat verband heeft BT ervoor gekozen om de ondersteunende rol van [verweerder] te laten vervallen.
    
    
    
      3.
      [verweerder] voert verweer. Zijns inziens kan BT niet aannemelijk maken dat er bedrijfseconomische redenen zijn om de arbeidsplaats van [verweerder] te laten vervallen, dan wel dat de voorgenomen wijziging redelijk is. Daarom dient het ontbindingsverzoek reeds op deze grond te worden afgewezen. BT onderbouwt de noodzaak niet met een kostenreductieplan of een reorganisatieplan. Het lijkt er sterk op dat [verweerder] eruit is gepikt en dat hij het gemakkelijkste slachtoffer is.
      Dan moet er vervolgens op grond van art. 4:2 Ontslagbesluit, dat in casu reflexwerking heeft op de ontbindingsprocedure, worden afgespiegeld. Ten onrechte stelt BT in haar reactie op het advies van de Begeleidingscommissie dat niet kan worden afgespiegeld in verband met de internationale aspecten. De Begeleidingscommissie bevestigt dat er geen (wezenlijk) verschil is tussen de positie en werkzaamheden van [verweerder] en die van de [A]. [verweerder] is van mening dat de functie van hem en van [A] tot dezelfde categorie uitwisselbare functies behoren. Aangezien [A] korter in dienst is, dient [verweerder] niet voor ontslag in aanmerking te komen.
      BT heeft vervolgens niet aan haar herplaatsingsinspanning voldaan. Nadat [verweerder] de aanzegging van zijn gestelde boventalligheid had ontvangen, heeft hij meerdere malen uit eigen beweging contact gezocht met (mw.) [B] van het Employability Centre. Pas op 20 mei 2011 is een gesprek gehouden. [B] heeft bij die gelegenheid aangegeven dat zij van mening was dat het “moeilijk’ zou zijn om [verweerder] te herplaatsen.
      [verweerder] stelt zich allereerst op het standpunt dat BT geen beroep meer kan doen op het Sociaal Plan doordat de geldigheidsduur is verlopen. Volgens de website van het Ministerie van Sociale Zaken en Werkgelegenheid is het Sociaal Plan niet aangemeld als CAO. Daarenboven is [verweerder] geen lid van FNV Bondgenoten en is er geen incorporatiebeding in de arbeidsovereenkomst opgenomen. Het is evident dat FNV Bondgenoten onvoldoende representatief was, zodat het Sociaal Plan niet toegepast dient te worden. Voorts is [verweerder] van mening dat onverkorte toepassing van het Sociaal Plan tot een evident onbillijke uitkomst leidt in zijn geval. Van belang is verder dat [verweerder] een bijzondere positie heeft omdat vrijwel geen andere werknemer door de maximering wordt geraakt. De stelling van BT dat werknemers met ”zeer hoge salarissen … doorgaans zeer goed voor zichzelf weet op te komen, vrijwel altijd financiële reserves heeft opgebouwd en bovendien een goed netwerk heeft” (brief BT 26-9-2011) tast de basis van de aanbevelingen aan. De kantonrechtersformule is voor alle werknemers gelijk en het wetsvoorstel van Minister Donner om de ontbindingsvergoeding te maximeren is –gelukkig, volgens verweerder - niet tot wet verheven. De financiële gevolgen van een ontslag zijn ook ingrijpender voor een werknemer met een hoger salaris, omdat de WW-uitkering is gemaximeerd op ongeveer € 2.800,- bruto per maand. De voorgenomen organisatiewijziging is niet ingegeven door slechte cijfers van GTM. Uit de cijfers over de afgelopen kwartalen blijkt juist dat GTM zeer goed functioneerde, zodat de organisatiewijziging het meest waarschijnlijk zal zijn ingegeven door winstmaximalisatie. [verweerder]s arbeidsmarktpositie wordt daarenboven negatief beïnvloed door lichamelijke beperkingen en chronische pijnklachten als gevolg van reumatoïde artritis. 
      [verweerder] is van mening dat rekening moet worden gehouden met de opzegtermijn zijdens BT van 4 maanden, omdat een werknemer die via ontbinding uit dienst gaat, niet anders behandeld dient te worden dan een werknemer wiens arbeidsovereenkomst wordt opgezegd na toestemming door het UWV Werkbedrijf. De ontbindingsvergoeding op grond van de neutrale kantonrechtersformule bedraagt € 288.082,23 bruto, op basis van A = 29, 
      B = € 9.933,87 en C=1.
    
    
    
      4.
      De kantonrechter komt tot het volgende oordeel. 
    
    
    
      4.1.
      Vooropgesteld wordt dat door de wijze waarop verweerder zijn verweer heeft gevoerd en waarin hij voortdurend wijst naar de reflexwerking van het Ontslagbesluit en de beleidsmaatregelen van het UWV, miskend wordt dat de behandeling van bedrijfseconomisch getinte ontbindingsverzoeken niet op precies dezelfde voet verloopt. Een één-op-éénhandhaving van het Ontslagbesluit is derhalve in de ontbindingsprocedure niet aan de orde, al is het maar omdat door UWV enkel de redelijkheid van een voorgenomen ontslagbesluit beoordeeld wordt en UWV geen enkele mening geeft over een passende (schade) vergoeding en de kantonrechter dat in een ontbindingsprocedure wel tezamen beoordeelt. Dat laat nog onverlet dat er soms ook verschillen zijn in de beoordeling van de elementen die ook door het UWV Werkbedrijf in het kader van het Ontslagbesluit worden bezien. 
    
    
    
      4.2.
      Voldoende is door verzoeker aannemelijk gemaakt dat kostenreducties moeten worden doorgevoerd. Uit de door verzoeker overgelegde productie 11 blijkt dat GTM wereldwijd minder omzet maakt en ook minder winst, ook al zijn de kosten reeds gereduceerd, en dat het niet lukt om de dalende trend om te zetten in een stijgende lijn. Dit rechtvaardigt voldoende dat kostenreducerende maatregelen verder worden opgevoerd, in een economisch klimaat waarin moet worden geconcurreerd met Vodafone, Telefonica, Telfort en anderen. Er is geen sprake van een habe-viel-situatie. 
    
    
    
      4.3.
      Het door verweerder gevoerde verweer dat de functie van [verweerder] onderling uitwisselbaar is met die van de meer genoemde [A] moet worden verworpen, omdat voldoende aannemelijk is geworden dat laatstgenoemde vanaf 18 april 2011 de meerdere is geworden van verweerder en de bedrijfseconomische argumenten die zouden moeten leiden tot een wijziging van de organisatie en de structuur en tot het verval van de plaats van verweerder, na die datum op gang is gekomen, zodat de onderlinge uitwisselbaarheid pas na 18 april 2011 aan de orde kon zijn.
    
    
    
      4.4.
      [verweerder] heeft aangevoerd dat het sociaal plan niet voor hem geldt. Meer in het bijzonder heeft hij aangevoerd dat het sociaal plan werd afgesloten met FNV Bondgenoten en dat het evident is dat FNV bondgenoten onvoldoende representatef is, zodat het sociaal plan niet moet worden toegepast. Een vakbond moet immers volgens de aanbevelingen van de Kring van kantonrechters representatief beschouwd worden als hij bijna 25 procent en meer dan 20 procent van het personeel vertegenwoordigt. Verweerder heeft van de ondernemingsraad gehoord dat de organisatiegraad slechts ligt tussen de 5 en 10 procent. 
      De kantonrechter verwerpt dit standpunt voor zover het zou inhouden dat onderzocht moet worden of FNV Bondgenoten wel een voldoende grote representativiteit vertegenwoordigt, uitgedrukt in percentages. Aannemelijk is gemaakt dat FNV Bondgenoten wel met de ondernemer BT heeft onderhandeld, zodat het sociaal plan in elk geval voldoende legitiem tot stand is gebracht. 
      Dat het sociaal plan is aangemeld als CAO en dat het niet geldt omdat verweerder geen lid is van een vakbond, miskent dat een sociaal plan niet altijd beoordeeld moet worden naar de wijze van totstandkoming van een CAO volgens de WCAO en de verdere uit die wet volgende gevolgen (art. 9, 12,13,14 WCAO), maar ook de invulling kan zijn van het begrip ”gevolgen (…) verzachten” in het kader van art. 3 lid 3 van de Wet Melding Collectief Ontslag (WMCO-oud). Daarom ook is een discussie over representativiteit bij de totstandkoming van een sociaal plan niet relevant, nu immers de legitimiteit bij de totstandkoming van een sociaal plan als bedoeld in art. 3 WMCO of anderszins (als het geen CAO is) ligt in de bijzondere aard van de vakbond, gelegen in het vereiste van art 3 lid 4 WMCO (versie van vóór 17 november 2011) dat een vakbond een belanghebbende vereniging moet zijn (die aan 5 eisen moet voldoen).
      Ten slotte is van belang dat aannemelijk is gemaakt dat andere bonden dan FNV Bondgenoten niet mee hebben willen onderhandelen over het sociaal plan.
    
    
    
      4.5.
      Met betrekking tot het verweer van verweerder dat verzoeker onvoldoende inspanningen heeft gepleegd om andere passende werkzaamheden aan te bieden is door verzoeker aangevoerd dat het moeilijk was om verweerder te herplaatsen. De kantonrechter kan nog billijken dat [B] heeft aangegeven dat een outplacementtraject pas aan de orde zou komen wanneer de begeleidingscommissie een uitspraak zou hebben gedaan op het op 2 mei 2011 door verweerder ingediend bezwaar. De begeleidingscommissie heeft evenwel uitgesproken dat verzoeker te weinig heeft gedaan aan het vinden van een plek binnen de onderneming. Geconstateerd biedt derhalve te worden dat, ook al moet gelet worden op de specifieke werkzaamheden van [verweerder] in combinatie met zijn leeftijd, de omstandigheid dat meteen een aangepast outplacementtraject is voorgesteld, beduidt dat te weinig is gekeken naar de mogelijkheid om intern ander passend werk te vinden. De door verzoeker aangevoerde omstandigheid dat verweerder met onmiddellijke ingang vrijgesteld is van werkzaamheden met behoud van salaris, zodat hij zich kon concentreren op het vinden van een passende functie zowel binnen als buiten de onderneming, kan behalve voor wat betreft het vinden van een functie binnen de onderneming niet echt aux serieux worden genomen. Dit leidt evenwel niet tot afwijzing van het verzoek. 
    
    
    
      4.6
      Voldoende is door verzoeker aannemelijk gemaakt dat het rapport van de bedrijfsarts [bedrijfsarts] d.d. 30 november 2011 dat als productie is 16 bij het verweerschrift is gevoegd en waaruit blijkt dat verweerder beperkingen heeft ten gevolge van reumatologische artritis en een beperkt gebruik van zijn rechteronderarm kan maken, niet bij de werkgever bekend was en derhalve geen enkele rol heeft gespeeld en heeft hoeven te spelen bij de beslissing om tot beëindiging van de arbeidsovereenkomst vanwege bedrijfseconomische redenen te komen.
    
    
    
      4.7.
      Het verzoek tot ontbinding van de tussen partijen bestaande arbeidsovereenkomst op grond van gewichtige redenen, bestaande uit veranderingen in de omstandigheden, die van dien aard zijn dat de arbeidsovereenkomst billijkheidshalve dadelijk of na korte tijd behoort te eindigen, is op grond van het bovenstaande toewijsbaar.
      De kantonrechter acht het billijk een vergoeding toe te kennen. Over de hoogte wordt het volgende overwogen.
      [verweerder] heeft, ter onderbouwing van zijn stelling dat de maximering van de vergoeding tot 
      €  120.000,- in het sociaal plan van BT Nederland evident onbillijk is, aangevoerd dat hij als werknemer in het bijzonder door de maximering wordt geraakt. Slechts een kleine 5% van de werknemers bij BT in Nederland valt in de leeftijdscategorie 55 tot 64 jaar. Ook dient volgens [verweerder] rekening te worden gehouden met het lange dienstverband. Gemiddeld zijn de werknemers bij BT ongeveer 9 jaar in dienst, terwijl [verweerder] bijna 20 jaar in dienst is. De meesten van zijn collega’s die in dezelfde leeftijdscategorie vallen verdienen bovendien een aanzienlijk lager salaris. Dat heeft tot gevolg dat het toepassen van de maximering van de ontslagvergoeding een exceptionele uitzondering betreft. Juist de oudere werknemer zal gebruik moeten maken van een adequate beëindigingsvergoeding. Door zijn leeftijd zal hij statistisch gezien een langere periode gebruiken om een andere dienstbetrekking op vergelijkbaar niveau te vinden.  CBS-statistieken, aldus [verweerder], laten zien dat het aanzienlijk moeilijker is voor een werkloze werknemer van 55+ om een andere dienstbetrekking te vinden, laat staan op dit niveau. [verweerder] citeert: ”vooral 55- tot 65-jarige werklozen doen er doorgaans lang over om een baan te vinden. Tweederde van de werklozen in deze leeftijdsgroep doet hier meer dan 12 maanden over.” [verweerder]s WW-uitkering zal ongeveer € 2.800 bruto per maand gaan bedragen. De maximering is voorts volgens [verweerder] leeftijdsdiscriminatoir. 
      BT heeft tegenover deze argumenten het verweer gevoerd dat tussen FNV Bondgenoten en BT een sociaal plan met de maximering is overeengekomen en dat de maximalisatie onderdeel is van een totaalpakket in het sociaal plan. 
      De kantonrechter is van oordeel dat, nu in het specifieke geval van [verweerder] door hem geen gebruik gemaakt is van een outplacementtraject (dat een belangrijk onderdeel van het sociaal plan vormt) en bovendien de maximering [verweerder] bijzonder hard treft niet alleen om de hierboven weergegeven niet voldoende weerlegde gronden maar ook omdat zowel de kantonrechtersformulefactor A als B in het geval van [verweerder] is gemaximeerd, de maximering evident onbillijk is. Daar komt bij dat de gemiddelde bonus van € 2.169,71 over de laatste 3 jaar is uitgesloten als onderdeel van de B-factor.
    
    
    
      4.8.
      [verweerder] heeft verdedigd dat, nu het Sociaal Plan niet kan worden toegepast, in het bijzonder niet de daarin opgenomen bepalingen ter zake de ontslagvergoeding, aanbeveling 3.1 uit de kantonrechtersformule dient te worden gevolgd. De kantonrechter volgt die stelling niet onverkort. 
      Niet kan namelijk worden voorbijgegaan aan wat de begeleidingscommissie heeft bevonden en geadviseerd. Namens de begeleidingscommissie heeft [C], ambtelijk secretaris van de ondernemingsraad, gemeld dat de commissie op 22 juli 2011 bijeengekomen is en de kwestie van [verweerder] besproken heeft en dat voorafgaand aan deze bijeenkomst onderzoek gedaan is naar documentatie die is opgevraagd en dat er gesprekken zijn gevoerd met de betrokken partijen, met [verweerder] zelf en met het Benelux management en de HR. De commissie heeft onderzoek gedaan naar de afzonderlijke positie en de passende functie. De commissie heeft niet kunnen vaststellen dat er voldoende aandacht is besteed om een passende functie te vinden. Bepleit is het volgende: ”In het kader van de toepassing van de hardheidsclausule in verband met het hoge aantal dienstjaren (bijna 20) en de leeftijd (bijna 59 jaar) van [verweerder] is het redelijk om bovenop de twee maanden die worden ingelast vier maanden extra toe te voegen, waarbij zowel rekening wordt gehouden met de hardheidsclausule in het Sociaal Plan en om ruim voldoende tijd te hebben om de opties van werk naar werk maximaal te exploreren.”
      De kantonrechter herinnert eraan dat [verweerder] ter onderbouwing van de stelling dat de maximering evident onbillijk is onder andere heeft aangevoerd dat de te verwachten duur van de werkloosheid ten minst een jaar zal zijn. Dat element is ook onderdeel van de redenen waarom in het kader van de WMCO vakbonden moeten worden geraadpleegd: pogen om ontslagen te voorkomen of te verminderen en voorts verzachting van de gevolgen van het ontslag en het nemen van sociale begeleidingsmaatregelen. In dat raam zal ook in dit geval de toe te kennen ontbindingvergoeding meer moeten worden afgestemd op de gevolgen van de eindiging van de arbeidsovereenkomst dan op de elementen uit de kantonrechtersformule die vooral letten op de bewezen trouw en de door de werknemer jarenlang verrichte inspanningen (niet derhalve de gewogenheid van de dienstjaren maar het pure aantal dienstjaren). Een andere mogelijkheid zou kunnen zijn de B factor, vast te stellen op € 10.107,45 per maand, te verlagen met de gemiddelde bonus, maar de bedoeling van de ontbindingsprocedure is niet om elementen als de bonus zonder goede reden weg te laten uit de B-factor maar deze juist ook mee te nemen (Seminis). 
      Aannemelijk is dat de duur van de werkloosheid bijna anderhalf jaar zal zijn. De kantonrechter bepaalt, rekening houdend met het gevoelen van de begeleidingscommissie, het tussen werkgever en FNV Bondgenoten overeengekomen sociaal plan en met de overweging dat vooral gelet moet worden op de gevolgen van de eindiging, de vergoeding op € 182.000,- bruto. 
    
    
    
      4.9.
      Verweerder miskent dat indien de arbeidsovereenkomst door de kantonrechter ontbonden wordt, geen opzegtermijn in acht behoeft te worden genomen zodat het verzoek om de fictieve opzegtermijn mee te wegen moet worden verworpen.
    
    
    
      4.10.
      De kantonrechter ziet termen de proceskosten geheel te compenseren, zodat iedere partij de eigen kosten draagt. 
    
    
    
    De beslissing
    
    De kantonrechter:
    
    stelt BT Nederland in de gelegenheid uiterlijk 14 januari 2012 het verzoek in te trekken;
    
    en voor het geval het verzoek niet tijdig wordt ingetrokken:
    
    ontbindt de arbeidsovereenkomst tussen partijen met ingang van 15 januari 2012;
    
    kent aan [verweerder] ten laste van BT Nederland een vergoeding toe van € 182.000,- bruto en veroordeelt BT Nederland tot betaling van deze vergoeding aan [verweerder];
    
    compenseert de proceskosten in die zin, dat partijen de eigen kosten dragen;
    
    en voor het geval het verzoek tijdig wordt ingetrokken:
    
    veroordeelt BT Nederland in de proceskosten aan de zijde van [verweerder], tot de uitspraak van deze beschikking begroot op € 800,- aan salaris gemachtigde.
    
    Deze beschikking is gegeven door mr. J.J.M. de Laat, kantonrechter, en is in aanwezigheid van de griffier in het openbaar uitgesproken op 3 januari 2012.