ECLI:NL:RBDOR:2011:BP2244, Rechtbank Dordrecht, 26-01-2011, 84915 - HA ZA 10-2059
Rechtbank Dordrecht — Uitspraak 
Datum: 2011-01-26 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Contractuele boete.
        Algemene voorwaarden van toepassing op zowel de koop- als de aannemingsovereenkomst. Boete verbeurt over koopsom en aanneemsom. Geen schuldeisersverzuim + tekortkoming is toerekenbaar. (Beroep op eigen schuld dient in het licht van art. 6:92 lid 3 BW te worden bezien). Matiging boete tot boete over aanneemsom.

vonnis
      RECHTBANK DORDRECHT
    
    
    Sector civiel recht
    
    
    zaaknummer / rolnummer: 84915 / HA ZA 10-2059
    
    Vonnis van 26 januari 2011
    
    in de zaak van
    
    
      1.	[eiser 1],
      2.	[eiser 2],
      beiden wonende te Dordrecht,
      eisers in conventie,
      verweerders in reconventie,
      advocaat mr. O. Diemel,
    
    
    tegen
    
    
      de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
      [B.R.O.] PROJECTONTWIKKELING B.V.,
      statutair gevestigd te Papendrecht,
      gedaagde in conventie,
      eiseres in reconventie,
      advocaat mr. J.A.J. Hooymayers,
    
    
    
    Partijen zullen hierna [eiser] (eiser in conventie, verweerder in reconventie sub 1), [eiser 2] (eiseres in conventie, verweerder in reconventie sub 2), [eisers] (eisers in conventie, verweerders in reconventie gezamenlijk, in mannelijk enkelvoud) en B.R.O. genoemd worden.
     
    
    
      1.	De procedure
      1.1.	Het verloop van de procedure blijkt uit:
      -	het tussenvonnis van 12 mei 2010,
      -	de conclusie van antwoord in reconventie,
      -	het proces-verbaal van comparitie van 7 juli 2010,
      -	de bij brief d.d. 15 november 2010 door [eisers] overgelegde producties,
      -	het proces-verbaal van comparitie van 2 december 2010.
    
    
    1.2.	Ten slotte is vonnis bepaald.
    
    
      2.	De feiten in conventie en in reconventie
      Als enerzijds gesteld en anderzijds niet of onvoldoende gemotiveerd weersproken, alsmede op grond van de producties, voor zover niet betwist, staat het volgende tussen partijen vast.
      2.1.	B.R.O. en [eisers] zijn op 7 maart 2006 overeengekomen dat B.R.O. een appartementsrecht rechtgevende op het uitsluitend gebruik van de bovenwoning met toebehoren, staande en gelegen aan de [adres 1] te Dordrecht – na splitsing [adres 2] te Dordrecht – (hierna: het appartement) aan [eisers] verkoopt tegen betaling van een koopprijs ad EUR 175.000,00 (hierna: de koopsom) door [eisers] (productie 1 bij dagvaarding en hierna: de koopovereenkomst). 
    
    
    
      2.2.	B.R.O. (als ondernemer) en [eiser] (als verkrijger) hebben op 7 maart 2006 een 
      overeenkomst (productie 2 bij dagvaarding en hierna: de aannemingsovereenkomst) gesloten waarbij B.R.O. zich heeft verbonden tot het (ver)bouwen van het appartement tegen betaling van een aanneemsom ad EUR 120.000,00 (hierna: de aanneemsom) door [eisers] De aannemingsovereenkomst heeft onder meer de volgende inhoud:
      “(…)
      Termijnen en betalingsregeling
    
    
    
      Artikel 3
      1.      De termijnen van de aanneemsom zijn de volgende:
      (…)
      5. 5% bij oplevering van het privé-gedeelte, te betalen vóór oplevering van het 
          privé-gedeelte.
      (…)
      Bouwtijd
    
    
    
      Artikel 4
      De ondernemer verbindt zich de woning binnen tweehonderd (200) werkbare werkdagen na de start van de werkzaamheden geheel voor bewoning gereed op te leveren aan de verkrijger.
      (…)
      Artikel 10
      Op de koop-/aannemingsovereenkomst zijn van toepassing de Algemene Voorwaarden voor de 
      koop-/aannemingsovereenkomst voor appartementsrechten, (…).
      (…)”
    
    
    
      2.3.	De algemene voorwaarden voor de koop-/aannemingsovereenkomst voor appartementsrecht(en) (productie 3 bij dagvaarding en hierna: de algemene voorwaarden) bevat onder meer de volgende bepalingen:
      “(…)
      Artikel 14 – Werkbare werkdagen en oplevering
      (…)
      4. Als datum van oplevering van het privégedeelte geldt in de koop-/aannemingsovereenkomst het tijdstip, 
         waarop de verkrijger, nadat rapport van eventuele tekortkomingen is opgemaakt en door of namens beide 
         partijen is getekend, de sleutels voor dat privégedeelte in ontvangst heeft genomen, en de ten dienste van dat 
         privégedeelte staande gemeenschappelijke gedeelten en zaken veilig en blijvend benut kunnen worden.
         De datum van oplevering moet door de ondernemer tenminste veertien dagen tevoren schriftelijk aan de 
         verkrijger worden meegedeeld.
      5. Bij overschrijding van het aantal werkbare werkdagen als omschreven in artikel 5 lid 1 van de 
          koop-/aannemingsovereenkomst (…), zal de ondernemer zonder ingebrekestelling aan de verkrijger een 
         gefixeerde schadevergoeding van vijf/tiende promille van de koop-/aanneemsom per kalenderdag 
         verschuldigd zijn. Deze schadevergoeding kan worden verrekend met de nog verschuldigde termijn(en).
      (…)”
      2.4.	B.R.O. is op 12 juni 2006 gestart met de bouw van het appartement.
    
    
    
      2.5.	Een e-mailbericht van [eisers] aan B.R.O. van 22 mei 2007 (bij brief d.d. 15 november 2010 door [eisers] overgelegd) heeft onder meer de volgende inhoud:
      “(…)
      Geachte heer [B.] en [R.],
    
    
    Gisteren zijn we in de woning geweest en wat ons betreft zijn de volgende punten erg belangrijk ivm deadlines van onze kant:
    
    
      Keukenlevering en –plaatsing (1 juni resp. 4 juni):
      - De vloer moet geheel gereed zijn voor de plaatsing van de keuken voor 4 juni!
      (…)
      Badkamer (levering op 5 juni):
      (…)
      Overige aandachtspunten:
      -	Schilderwerk van het dakbeschot wordt volgens technische omschrijving door jullie gedaan.
      (…)
      -	Graag ontvangen wij van jullie een gedetailleerde planning tot aan de oplevering over de werkzaamheden die nu nog moeten gebeuren. Dit hebben we al eerder gevraagd. Oplevering is nu meerdere malen verschoven en het wordt nu echt tijd voor duidelijkheid.
      (…)
      (…) Onze stucker gaat waarschijnlijk volgende week beginnen met zijn werkzaamheden.
      (…)”
    
    
    
      2.6.	In een e-mailbericht van 11 juni 2007 (bij brief d.d. 15 november 2010 door [eisers] overgelegd) schrijft [eisers] aan B.R.O. onder meer het volgende:
      “(…)
      Hallo [R.] en [B.],
      (…)
      - Lekkage is nog steeds niet verholpen en het licht van buiten schijnt tussen de kieren van het dak in de slaapkamer heen. Wanneer is het dak gereed? Zolang dit niet verholpen is kan daar niet gestuct worden.
    
    
    
      - [R.] zou vorige week bij ons terugkomen met de planning voor wat betreft de plaatsing van kozijnen en dakramen. We hebben nog niets vernomen. We willen graag op de hoogte gehouden worden van vorderingen (bijv. via mail of telefoon). Een planning hebben we meerdere malen gevraagd maar tot op heden krijgen we nul op het request. (…)
      (…)
      We horen graag zo spoedig mogelijk welke actie jullie ondernemen en wanneer één en ander gerealiseerd kan worden.
      (…)”
    
    
    
      2.7.	Een e-mailbericht van 16 augustus 2007 (bij brief d.d. 15 november 2010 door [eisers] overgelegd) van [eisers] aan B.R.O. heeft onder meer de volgende inhoud:
      “(…)
      - Tevens willen we voorstellen iedere maandagochtend tot aan de oplevering tussen 8 en 9 uur de voortgang van de werkzaamheden te bespreken.
      (…)
      - Als laatste willen we jullie nog even wijzen op de 200 werkbare dagen in het contract die ongetwijfeld zijn verstreken.
      (…)”
    
    
    
      2.8. 	[eisers] heeft in een e-mailbericht van 12 februari 2008 (bij brief d.d. 15 november 2010 door [eisers] overgelegd) onder meer het volgende aan B.R.O. geschreven:
      “(…)
      Hallo [R.] en [B.],
    
    
    
      Het is inmiddels ruim 10 dagen geleden dat u (en dhr. [B.]) onze brief hebben ontvangen en dat er iets is gebeurd in ons huis. Wij hebben herhaaldelijk gevraagd om een planning van jullie kant, maar helaas nooit wat gehoord.
      (…)
      (…) Wij willen hier aan toevoegen dat we u donderdag 31 januari jl. telefonisch hebben aangegeven dat het glas-in-lood enorm lekt. Hierbij gaf u aan voorzetramen te gaan plaatsen. Graag horen we tevens wat hier de status van is.
      (…)”
    
    
    
      2.9.	In een e-mailbericht van 20 maart 2008 (bij brief d.d. 15 november 2010 door [eisers] overgelegd) schrijft [eiser] aan B.R.O. onder meer het volgende:
      “(…)
      hierbij bevestig ik nog even wat we dinsdag (18/3) besproken hebben (…):
    
    
    
      Besproken:
      1. Poort voor de tijdelijke afsluiting van de trapopgang komt deze week uit de zinkerij.
      2. Voorzetramen worden geplaatst zodra het droog is.
      3. Missend stuk balustrade was niet geplaatst omdat dit niet goed paste en opnieuw moet worden gemaakt.
      4. Stukje overloop tussen trap en muur moet nog afgewerkt worden.
      (…)”
    
    
    
      2.10. 	In een brief d.d. 28 maart 2008 (productie 10 bij dagvaarding) schrijft [R.] (hierna: [R.]) namens B.R.O. aan [eisers] onder meer het volgende:
      “(…)
      Tot ons genoegen kunnen wij u mededelen dat de opleveringsdatum van uw maisonnette bekend is.
      Graag willen wij met u op vrijdag 11 april om 10.30 uur de sleutel overdragen.
      (…)”
    
    
    
      2.11.	[betrokkene 2] heeft in opdracht van [eiser 2] op 11 april 2008 een opleveringsrapport (productie 5 bij dagvaarding en hierna: het opleveringsrapport) opgemaakt dat door B.R.O. en [eiser 2] is ondertekend. Het opleveringsrapport vermeldt onder meer het volgende:
      “(...)
      Aan ondergetekende de heer/mevrouw [belanghebbende 1], verkrijger van de woning [adres 2] te DORDRECHT, is op 11-4-2008 door ondernemer BRO Projectontwikkeling, gevestigd te Papendrecht, vertegenwoordigd door heer/mevrouw [R.] de bovenvermelde woning opgeleverd.
    
    
    
      De verkrijger verklaart de sleutels van het pand in ontvangst te hebben genomen (…).
      (…)”
      2.12. 	In een brief d.d. 14 september 2009 (productie 7 bij dagvaarding) schrijft 
      mr. P.J.R.M. Kallen (ARAG Rechtsbijstand) namens [eisers] aan B.R.O. onder meer het volgende:
      “(…)
      Totaal hebben cliënten te vorderen Euro 45.061,25,- van Uw bedrijf. Cliënten zullen de door U aangeboden facturen nrs. BRO 07-009, 08-037 en 08-046 verrekenen, zodat onder aftrek van Euro 6849,85 resteert door Uw bedrijf te voldoen Euro 38.811,16. (…)
      (…)”
    
    
    
      2.13.	Een door ARAG rechtsbijstand op 29 september 2009 ontvangen brief van B.R.O. (productie 8 bij dagvaarding) heeft onder meer de volgende inhoud:
      “(…)
      Met verbazing hebben wij de inhoud van uw brief van d.d. 14 september jl. tot ons genomen. De feitelijke gang van zaken is hierin volledig verkeerd weergegeven.
      (…)
      Wat wel veel te laat is, is de betaling van uw cliënten.
      Wij sommeren uw cliënten dan ook onze vordering groot € 6.250,09 incl. BTW plus de verschuldigde rente 
      € 643,86 per ommegaande over te maken op ons bankrekening nr. (…).
      (…)”
    
    
    2.14. 	[eisers] heeft ter zake van facturen van B.R.O. een bedrag ad EUR 6.250,09 onbetaald gelaten (hierna: het openstaande factuurbedrag).
    
    
      3.	Het geschil in conventie
      3.1.	[eisers] vordert – samengevat – dat bij vonnis, zoveel mogelijk uitvoerbaar bij voorraad, B.R.O. wordt veroordeeld om aan [eisers], tegen behoorlijk bewijs van kwijting, te betalen een bedrag van EUR 38.811,16, vermeerderd met wettelijke rente vanaf 11 april 2008, althans vanaf de dag der dagvaarding, tot de dag der algehele voldoening,
      met veroordeling van B.R.O. in de kosten van deze procedure, vermeerderd met de wettelijke rente vanaf 14 dagen na dagtekening van het in deze te wijzen vonnis en eveneens vermeerderd met nakosten.
      [eisers] heeft daartoe onder meer het volgende gesteld.
    
    
    3.2.	Op grond van artikel 4 van de aannemingsovereenkomst is de bouwtijd gesteld op 200 werkbare dagen na de start van de werkzaamheden. Gerekend vanaf de start van de werkzaamheden (16 juni 2006) is de contractuele opleverdatum 10 juni 2007. Er zijn op die datum, volgens de weersgegevens van meetstation Rotterdam, 200 werkbare dagen verstreken. Het appartement is opgeleverd op 11 april 2008. Door te laat op te leveren, schiet B.R.O. toerekenbaar tekort in haar verplichtingen. Derhalve is B.R.O. op grond van artikel 14 lid 5 van de toepasselijke algemene voorwaarden zonder ingebrekestelling een boete van EUR 45.061,25 aan [eisers] verschuldigd.
     
    
      Het verweer in conventie
      3.3.	De conclusie van antwoord in conventie van B.R.O. strekt ertoe [eisers] niet- ontvankelijk te verklaren in zijn vorderingen dan wel de vorderingen van [eisers] als ongegrond en onbewezen af te wijzen, met veroordeling van [eisers] in de kosten van het geding.
      B.R.O. heeft het volgende als verweer aangevoerd.
      3.4.	Een overschrijding van de contractuele oplevertermijn valt uitdrukkelijk in de risicosfeer van [eisers] [eisers] heeft in mei 2007, voorafgaand aan de contractuele opleverdatum van 10 juni 2007, een aanvang gemaakt met het in eigen beheer plaatsen van een keuken en het aanbrengen van stuc- en tegelwerk. De afrondende werkzaamheden aan het appartement (de aftimmering en de afmontage van de installaties) konden pas door B.R.O. worden verricht na het gereedkomen van het stuc- en tegelwerk en de plaatsing van de keuken. Er is een aanzienlijke vertraging opgetreden in de stucadoors- en tegelzetwerkzaamheden waardoor B.R.O. pas in april 2008 de afrondende werkzaamheden kon verrichten. Dit alles heeft ertoe geleid dat pas op 11 april 2008 een formele oplevering kon plaatsvinden.
    
    
    3.5.	Het is in strijd met de redelijkheid en billijkheid indien [eisers] aanspraak maakt op de boete. Mocht B.R.O. een boete aan [eisers] verschuldigd zijn, dan dient de boete gematigd te worden, nu de billijkheid dit met zich brengt. Het is in strijd met de redelijkheid en billijkheid om de boete te berekenen over de koopsom en de aanneemsom, nu B.R.O. niet tekortgeschoten is in de nakoming van de koopovereenkomst.
    
    
      4. 	Het geschil in reconventie
      4.1.	B.R.O. vordert – samengevat – dat bij vonnis, voor zoveel mogelijk uitvoerbaar bij voorraad, [eisers] hoofdelijk wordt veroordeeld aan B.R.O. te voldoen, tegen behoorlijk bewijs van kwijting, een bedrag van EUR 6.250,09, vermeerderd met de contractuele rente ter hoogte van 6% per jaar (vermeerderd met omzetbelasting) althans de wettelijke rente over de nog openstaande factuurbedragen, vanaf de data der opeisbaarheid van deze bedragen althans vanaf de dag der dagvaarding, tot aan de dag der algehele voldoening, te vermeerderen met de buitengerechtelijke incassokosten ad EUR 768,00, met hoofdelijke veroordeling van [eisers] in de kosten van het geding.
      B.R.O. heeft daartoe onder meer gesteld dat [eisers] ter zake van openstaande facturen een bedrag ad EUR 6.250,09 aan B.R.O. verschuldigd is.
    
    
    
      Het verweer in reconventie
      4.2.	De conclusie van antwoord in reconventie van [eisers] strekt ertoe
      – samengevat – dat B.R.O. in haar vorderingen niet ontvankelijk wordt verklaard althans dat die vorderingen haar worden ontzegd, met veroordeling van B.R.O. in de kosten van de procedure, een en ander uitvoerbaar bij voorraad, vermeerderd met de wettelijke rente vanaf 14 dagen na betekening van het in dezen te wijzen vonnis en eveneens vermeerderd met nakosten.
      [eisers] heeft als verweer aangevoerd dat zij de openstaande facturen heeft verrekend met de contractuele boete die B.R.O. aan [eisers] verschuldigd is (zie 3.2).
    
    
    
      5. 	De beoordeling in conventie en reconventie
      5.1.	Gelet op de onderlinge samenhang, zullen de vorderingen in conventie en in reconventie gezamenlijk behandeld worden.
    
    
    
      Algemene voorwaarden
      5.2.	Tussen partijen staat vast dat de algemene voorwaarden van toepassing zijn op de aannemingsovereenkomst. [eisers] stelt dat de algemene voorwaarden ook van toepassing zijn op de koopovereenkomst en heeft ter onderbouwing van deze stelling verwezen naar de tekst van artikel 10 van de aannemingsovereenkomst. [eisers] heeft ter comparitie aangevoerd dat zij altijd ervan uit is gegaan dat de algemene voorwaarden op zowel de aannemingsovereenkomst als de koopovereenkomst van toepassing zijn. B.R.O. betwist dat de algemene voorwaarden van toepassing zijn op de koopovereenkomst en heeft daartoe aangevoerd dat in de koopovereenkomst geen verwijzing naar de algemene voorwaarden is opgenomen.
    
    
    5.3.	De vraag of de toepasselijkheid van algemene voorwaarden is overeengekomen, moet worden beantwoord aan de hand van de regels van aanbod en aanvaarding (artikel 6:217 e.v. BW).
    
    5.4.	In artikel 10 van de aannemingsovereenkomst wordt naar de algemene voorwaarden verwezen. Vast staat dat de aannemingsovereenkomst op 7 maart 2006 door [eisers] en B.R.O. is ondertekend. Omdat [eisers] en B.R.O. op dezelfde dag ook de koopovereenkomst hebben ondertekend, zijn de koopovereenkomst en de aannemingsovereenkomst nauw met elkaar verbonden. Gelet hierop en gelet op de in artikel 10 van de aannemingsovereenkomst gebruikte bewoordingen “Op de koop-/aannemingsovereenkomst zijn van toepassing de Algemene Voorwaarden voor de koop-/aannemingsovereenkomst voor appartementsrechten”, wordt geoordeeld dat er sprake is van aanbod en aanvaarding van de toepasselijkheid van de algemene voorwaarden op de koopovereenkomst en de aannemingsovereenkomst. Derhalve zijn de algemene voorwaarden van toepassing op zowel de koopovereenkomst als de aannemingsovereenkomst.
    
    
      Oplevering
      5.5. 	Niet in geschil is dat artikel 14 lid 5 van de algemene voorwaarden bepaalt dat 
      B.R.O. een boete verbeurt indien B.R.O. het appartement niet binnen 200 werkbare werkdagen na de start van de werkzaamheden oplevert (hierna: het boetebeding). Gezien de tekst van het boetebeding (zie 2.3) en nu de algemene voorwaarden van toepassing zijn op zowel de koopovereenkomst als de aannemingsovereenkomst (zie 5.4), houdt het boetebeding in dat B.R.O. bij overschrijding van de oplevertermijn een boete verschuldigd is van vijf/tiende promille van de koopsom en de aanneemsom per kalenderdag. Vast staat dat B.R.O. op 12 juni 2006 is gestart met de bouw van het appartement. Voorts staat tussen partijen vast dat op 10 juni 2007 200 werkbare werkdagen zijn verstreken na de start van de werkzaamheden (op 12 juni 2006). Derhalve diende B.R.O. het appartement voor 10 juni 2007 op te leveren.
    
    
    5.6.	[eisers] stelt dat het appartement op 11 april 2008 is opgeleverd en heeft ter onderbouwing van deze stelling verwezen naar het opleveringsrapport en een brief van B.R.O. van 28 maart 2008 (zie 2.10). B.R.O. voert in de conclusie van antwoord aan dat het appartement op 11 april 2008 formeel is opgeleverd. Ter comparitie van 2 december 2010 heeft zij het volgende aangevoerd: “(…) Als ik had geweten dat er een boete zou worden gevorderd, dan hadden wij meteen in 2007 formeel opgeleverd. (…) Wij vinden dat er in mei 2007 is opgeleverd, we hebben een rondgang gemaakt. Partijen waren het er over eens dat er nog een aantal punten afgewerkt moesten worden. (…)”. Gelet op hetgeen [eisers] heeft gesteld en gelet op de tegenstrijdige stellingen van B.R.O., heeft B.R.O. onvoldoende gemotiveerd betwist dat het appartement op 11 april 2008 is opgeleverd door B.R.O. Derhalve staat vast dat het appartement op 11 april 2008 is opgeleverd door B.R.O. B.R.O. heeft de contractuele opleverdatum van 10 juni 2007 overschreden.
    
    
      Overschrijding oplevertermijn
      5.7.	 	B.R.O. stelt dat de overschrijding van de contractuele oplevertermijn uitdrukkelijk
      in de risicosfeer van [eisers] valt (zie 3.4). B.R.O. heeft ter comparitie daartoe het volgende aangevoerd: “(…) Wij moesten nog de binnenafwerking verzorgen en de c.v., de radiatoren en de elektra afmonteren. (…) We kwamen niet elke keer als er weer een klein deel gedaan kon worden, dan gaan onze kosten uit de hand lopen. (…) Het schilderwerk gebeurde bij alle appartementen tegelijk, omdat we daarbij te maken hadden met de VvE. (…) Als u mij vraagt of de vertraging alleen te maken had met de werkzaamheden die [eisers] zelf zouden doen, antwoord ik: “veel wel”. Omdat het een monument was, ging niet alles rechttoe, rechtaan. (…) De grondslag van ons verweer is eigen schuld en schuldeisersverzuim van [eisers] (…)”. [eisers] betwist dat de overschrijding van de contractuele oplevertermijn door B.R.O. in zijn risicosfeer valt en heeft daartoe ter comparitie het volgende aangevoerd: “(…) Wij hebben nooit aangegeven dat BRO niet naar binnen kon in het appartement om verder te werken. Wij verwijzen naar het door ons overgelegde emailverkeer, waaruit blijkt dat er ook diverse andere zaken dan aftimmering en afmontage niet op tijd gereed waren. Zo was pas in januari 2008 het schilderwerk af en in oktober 2007 werd het gat in de muur dichtgemaakt en werd het dak pas afgemaakt. (…) Het tegelwerk was in de badkamer en de WC beneden. Dit waren aparte ruimten. BRO had daar geen last van voor haar werkzaamheden. (…) Afmontage van de elektra in de badkamer heeft onze eigen elektricien gedaan. (…)”.
    
    
    5.8. 	Als onweersproken staat vast dat het dak van het appartement in oktober 2007 gereed was. Tevens staat als onweersproken vast dat het schilderwerk in januari 2008 door B.R.O. is afgerond. Uit een e-mailbericht van [eisers] aan B.R.O. van 20 maart 2008 (zie 2.9) waarvan de inhoud niet door B.R.O. is betwist, blijkt dat [eisers] en B.R.O. op 18 maart 2008 hebben gesproken over door B.R.O. nog te verrichten werkzaamheden. 
    
    
      5.9.	 	Voor het intreden van schuldeisersverzuim (6:58 BW) is vereist dat de schuldenaar
      bereid en in staat is om na te komen en zijnerzijds daartoe het nodige heeft gedaan op het moment dat zich een beletsel aan de zijde van de schuldeiser voordoet waardoor de schuldenaar haar verbintenis niet kan nakomen. Gelet op de vele werkzaamheden die B.R.O. nog moest verrichten op het moment dat de werkzaamheden die [eisers] in eigen beheer liet uitvoeren een aanvang namen (mei 2007) wordt geoordeeld dat B.R.O. op dat moment niet in staat was en niet het nodige had gedaan om haar verbintenis tot het opleveren van het appartement binnen 200 werkbare werkdagen (voor 10 juni 2007) na te komen. Van schuldeisersverzuim is dan ook geen sprake.
    
    
    5.10. 	De stellingen van B.R.O. kunnen niet in de sleutel van een beroep op eigen schuld (artikel 6:101 BW) worden bezien, omdat afdeling 6.1.10 BW (waarvan artikel 6:101 BW deel uitmaakt) niet van toepassing is op contractuele schadevergoedingsverbintenissen zoals het boetebeding. De stellingen van B.R.O. worden daarom bezien in het licht van artikel 6:92 lid 3 BW, zodat de vraag voorligt of de tekortkoming niet aan B.R.O. kan worden toegerekend door omstandigheden die voor rekening en risico van [eisers] komen. De niet tijdige oplevering van het appartement kan niet aan B.R.O. worden toegerekend, indien B.R.O. door de werkzaamheden die [eisers] in eigen beheer liet uitvoeren de bouw van het appartement niet tijdig (voor 10 juni 2007) heeft kunnen voltooien. Deze situatie doet zich echter niet voor. Voor zover B.R.O. al gehinderd werd door de werkzaamheden van [eisers], had B.R.O. zonder deze (gestelde) verhindering de bouw van het appartement niet voor 10 juni 2007 kunnen voltooien (zie 5.9). Gelet op het verloop van de werkzaamheden van B.R.O. (zie 5.8), valt zonder nadere toelichting, die ontbreekt, niet in te zien dat B.R.O. het appartement eerder dan 11 april 2008 had kunnen opleveren indien [eisers] niet in eigen beheer werkzaamheden had laten uitvoeren in het appartement.
    
    
      5.11. 	Gelet op het voorgaande is B.R.O. toerekenbaar tekortgeschoten door het
      appartement op 11 april 2008 op te leveren. Dit brengt met zich dat B.R.O. op grond van het boetebeding een boete ad EUR 45.061,25 heeft verbeurd. 
    
    
    
      Redelijkheid en billijkheid
      5.12.	 	B.R.O. stelt dat het in strijd is met de redelijkheid en billijkheid indien [eiser]
      c.s. aanspraak maakt op de boete. B.R.O. heeft daartoe aangevoerd dat [eisers] in de periode mei 2007 tot 11 april 2008 nooit heeft geklaagd over de te late oplevering. Daarnaast heeft B.R.O. ter comparitie aangevoerd dat er gelet op de gehele gang van zaken en het daarover gevoerde e-mailverkeer sprake was van een stilzwijgende afspraak om geen aanspraak te maken op de boete. [eisers] betwist de stellingen van B.R.O. en heeft daartoe aangevoerd dat zij B.R.O. per e-mail van 16 augustus 2007 en bij brief van 29 januari 2008 op het verstrijken van de oplevertermijn heeft gewezen.
    
    
    
      5.13.	  	Uit de inhoud van het door [eisers] bij brief van 15 november 2010
      overgelegde e-mailverkeer tussen [eisers] en B.R.O. blijkt dat [eisers] veelvuldig aan B.R.O. te kennen heeft gegeven dat zij spoedige oplevering wenste en dat [eisers] B.R.O. meermalen op het verstrijken van de oplevertermijn heeft gewezen. Van niet klagen over het verstrijken van de oplevertermijn is dus geen sprake. Nu er verder geen andere, bijzondere omstandigheden naar voren zijn gebracht, heeft B.R.O. onvoldoende onderbouwd dat toepassing van het boetebeding naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is. Zonder nadere toelichting, die ontbreekt, valt niet in te zien dat er sprake was van de door B.R.O. gestelde stilzwijgende afspraak om geen aanspraak te maken op de boete.
    
    
    
      Matiging
      5.14.	Op grond van artikel 6:94 BW kan de bedongen boete worden gematigd indien de billijkheid dit klaarblijkelijk eist, waarbij aan [eisers] niet minder toegekend kan worden dan het bedrag aan schadevergoeding dat B.R.O. hem op grond van de wet verschuldigd zou zijn. De rechter mag pas van zijn bevoegdheid tot matiging gebruik maken als de toepassing van een boetebeding in de gegeven omstandigheden tot een buitensporig en daarom onaanvaardbaar resultaat leidt. Daarbij spelen verschillende omstandigheden een rol, zoals de aard van de overeenkomst, de inhoud en de strekking van het beding en de omstandigheden waaronder het is ingeroepen. Als volgt wordt overwogen.
    
    
    
      5.15. 	De overeengekomen boete dient te worden gematigd, nu toepassing van het 
      boetebeding gelet op de navolgende omstandigheden tot een buitensporig en daarom onaanvaardbaar resultaat leidt. Ten eerste is de boete in verhouding tot de door [eisers] gestelde schade (een paar honderd euro opslagkosten voor de keuken en de badkamer en 10 maanden dubbele woonlasten) buitensporig. Daarnaast is de boete verschuldigd over de koopsom en de aanneemsom terwijl het boetebeding betrekking heeft op nakoming van een verbintenis die voortvloeit uit de aannemingsovereenkomst. Daarbij wordt opgemerkt dat gesteld noch gebleken is dat B.R.O. tekortgeschoten is in de nakoming van een verbintenis uit hoofde van de koopovereenkomst. Het boetebedrag zal worden gematigd tot een bedrag van EUR 18.330,00, te weten vijf/tiende promille van de aanneemsom per kalenderdag, waarbij het er voor wordt gehouden dat de door [eisers] geleden schade niet groter is dan dit bedrag. 
    
    
    
      Opschorting tot verrekening
      5.16.	Nu B.R.O. toerekenbaar tekort is geschoten in de nakoming van een verbintenis uit hoofde van de aannemingsovereenkomst door niet tijdig (voor 11 juni 2007) het appartement op te leveren, was [eisers] op grond van het bepaalde in artikel 6:262 BW bevoegd om haar betalingsverplichting uit hoofde van de aannemingsovereenkomst op te schorten tot de verrekening. Dit brengt met zich dat [eisers] ten aanzien van het openstaande factuurbedrag geen wettelijke rente ex artikel 6:119 BW verschuldigd is aan B.R.O. [eisers] is op grond van het bepaalde in artikel 6:127 BW bevoegd het openstaande factuurbedrag te verrekenen met de door B.R.O. op grond van het boetebeding verbeurde boete. Na verrekening van het openstaande factuurbedrag dient B.R.O. in hoofdsom EUR 12.079,91 aan [eisers] te voldoen.
    
    
    
      Slotsom
      5.17. 	Gelet op al het voorgaande zal de in conventie gevorderde hoofdsom tot een bedrag
      ad EUR 12.079,91 worden toegewezen en zal de vordering in reconventie worden afgewezen.
    
    
    
      Wettelijke rente
      5.18. 	De schadevergoeding, verschuldigd wegens vertraging in de voldoening van een geldsom, bestaat in de wettelijke rente van die som over de tijd dat de schuldenaar met de voldoening daarvan in verzuim is geweest (artikel 6:119 lid 1 BW).
    
    
    
      5.19. 	Naar aanleiding van een brief d.d. 14 september 2009 die ARAG rechtsbijstand
      namens [eisers] aan B.R.O. heeft verzonden (zie 2.12) heeft B.R.O. bij brief d.d. 25 september 2009 (zie 2.13) aangegeven dat zij de verbeurde boete niet zou voldoen. Gelet op het bepaalde in artikel 6:83 sub c BW verkeerde B.R.O. op 29 september 2009 in verzuim ten aanzien van de verbintenis tot betaling van de verbeurde boete, nu ARAG rechtsbijstand op 29 september 2009 voormelde brief van B.R.O. heeft ontvangen. De wettelijke rente over het in conventie toegewezen hoofdsom ad EUR 12.079,91 zal dan ook worden toegewezen vanaf 29 september 2009. 
    
    
    
      Proceskosten
      5.20. 	B.R.O. zal als de in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten worden veroordeeld.
    
    
    5.21. 	Op verzoek van B.R.O. is ter comparitie van 7 juli 2010 een nieuwe datum voor de voortzetting van de comparitie bepaald. Ter comparitie van 2 december 2010 heeft [R.] (namens B.R.O.) aangevoerd dat hij door een lekke band niet in staat was ter comparitie van 7 juli 2010 te verschijnen. Nu een lekke band geen klemmende reden of overmacht is, zal de rechtbank bij de begroting van salaris advocaat in conventie en in reconventie een punt toekennen ter zake van de comparitie van 7 juli 2010.
    
    
      De kosten aan de zijde van [eisers] in conventie worden tot op heden begroot op: 
      - dagvaarding	            EUR 	91,50
      - vast recht		855,00
      - salaris advocaat		1.737,00 (3,0 punten × tarief III à EUR 579,00)
      Totaal	EUR 	2.683,50
    
      
    
      De kosten aan de zijde van [eisers] in reconventie worden tot op heden begroot op: 
      - salaris advocaat EUR 576,00 (3,0 punten × factor 0,5 × tarief I à EUR 384,00).
    
    
    5.22. 	De gevorderde wettelijke rente over de proceskosten, zal als onweersproken worden toegewezen vanaf 14 dagen na het wijzen van dit vonnis tot de dag van volledige betaling.
    
    5.23. 	De gevorderde veroordeling in de nakosten is in het kader van deze procedure slechts toewijsbaar voor zover deze kosten op dit moment reeds kunnen worden begroot. De nakosten zullen dan ook op de navolgende wijze worden toegewezen.
    
    
      6.	De beslissing
      De rechtbank
    
    
    
      in conventie
      6.1.	veroordeelt B.R.O. om aan [eisers] te betalen een bedrag van EUR 12.079,91 (twaalfduizendnegenenzeventig euro en éénennegentig eurocent), vermeerderd met de wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119 BW over het bedrag van EUR 18.330,00
      vanaf 29 september 2009 tot de dag van volledige betaling;
    
    
    6.2.	veroordeelt B.R.O. in de proceskosten, aan de zijde van [eisers] tot op heden begroot op EUR 2.683,50, te vermeerderen met de wettelijke rente over dit bedrag, te rekenen vanaf 14 dagen na het wijzen van dit vonnis tot de dag van volledige betaling;
    
    
      6.3. 	veroordeelt B.R.O. in de kosten die na dit vonnis zullen ontstaan, begroot op: 
      - € 131,-- aan salaris advocaat, 
      - te vermeerderen, onder de voorwaarde dat betekening van de uitspraak heeft plaatsgevonden, met een bedrag van € 68,-- aan salaris advocaat, 
    
    
    6.4.	verklaart dit vonnis in conventie tot zover uitvoerbaar bij voorraad;
    
    6.5.	wijst af het meer of anders gevorderde;
    
    
      in reconventie
      6.6.	wijst de vorderingen af;
    
    
    6.7.	veroordeelt B.R.O. in de proceskosten, aan de zijde van [eisers] tot op heden begroot op EUR 576,00, te vermeerderen met de wettelijke rente over dit bedrag, te rekenen vanaf 14 dagen na het wijzen van dit vonnis tot de dag van volledige betaling;
    
    6.8.	verklaart dit vonnis in reconventie wat betreft de kostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad.
    
    
    Dit vonnis is gewezen door mr. P.M. Arnoldus-Smit en in het openbaar uitgesproken op 26 januari 2011.?