ECLI:NL:RBOVE:2021:3311, Rechtbank Overijssel, 24-08-2021, 9353437 CV EXPL 21-2933
Rechtbank Overijssel — Uitspraak 
Datum: 2021-08-24 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Werknemer is sinds 16 september 2019 arbeidsongeschikt. Eind 2020 verrichtte hij in het kader van re-integratie 1e spoor aangepaste werkzaamheden. Op 8 december 2020 werd werknemer door zijn werkgever met behoud van loon vrijgesteld voor het verrichten van werkzaamheden. De reden daarvoor was dat zowel de bedrijfsarts, de verzekeringsarts als de arbeidsdeskundigen, werknemer ongeschikt achten voor het verrichten van zijn eigen werkzaamheden en dat er geen andere passende arbeid binnen het bedrijf aanwezig is.
        Werknemer vordert dat de kantonrechter werkgever veroordeelt om hem weer toe te laten tot zijn eigen werkzaamheden dan wel toe te laten tot ander passend werk. Werknemer stelt daartoe prima in staat te zijn, hoewel er in november 2020 een terugval van een week was. De kantonrechter wijst de vordering af omdat zowel de bedrijfsarts, de verzekeringsarts als de arbeidsdeskundigen werknemer niet in staat achten zijn eigen werkzaamheden, ook niet in aangepaste vorm gelet op de beperkingen in de FML, te verrichten. Het is niet aan de kantonrechter om op de stoel van de bedrijfsarts te zitten en beslissingen te nemen die het oordeel van de artsen doorkruisen.

RECHTBANK OVERIJSSEL
    Team kanton en handelsrecht
    Zittingsplaats 
    
    
      Zaaknummer: 9353437 CV EXPL 21-2933
    
    
    
      
        Vonnis in kort geding van 24 augustus 2021
      
    
    
    
      in de zaak van
    
    
    
      
        
          [eiser] ,
      
      wonende te [woonplaats] ,
      eisende partij, hierna te noemen werknemer,
      gemachtigde: mr. A.F. Wilson te Zoetermeer,
    
    
    
      tegen
    
    
    
      de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
      
        Bleckmann Nederland B.V.,
      
      
        gevestigd te Oldenzaal,
      
      gedaagde partij, hierna te noemen Bleckmann,
      gemachtigde: mr. J.M.N. van Beers te ’s-Hertogenbosch.
    
    
    
  
  
    
      1De procedure
    
      1.1.
      Het verloop van de procedure blijkt uit:
      - de dagvaarding van 2 augustus 2021 met producties,
      - de van de zijde van Bleckmann overgelegde akte producties,
      - de mondelinge behandeling d.d. 10 augustus 2021,
      - de pleitnota van Bleckmann.
      
    
    
      1.2.
      Vonnis is bepaald op heden.
      
      
    
  
  
    
      2De feiten
    
      2.1.
      Bleckmann is marktleider op het gebied van logistieke dienstverlening ten behoeve van de mode-industrie. Zij verzorgt het afhalen, opslaan en afleveren van kleding. Bleckmann heeft drie divisies, te weten transport, logistiek en support. Er werken ruim 600 medewerkers.
      
    
    
      2.2.
      
        [eiser] , geboren op [geboortedatum] 1966 en dus 54 jaar oud, is op 3 november 1997 bij (de rechtsvoorganger van) Bleckmann in dienst getreden in de functie van loods medewerker voor de divisie Transport. Daarvoor had hij daar al vanaf 1 februari 1996 op uitzendbasis gewerkt. Na de overname door Bleckmann werkt [eiser] als warehouse employee/magazijnmedewerker voor de divisie Logistiek tegen een bruto maandsalaris van thans bruto € 3.049,-- exclusief vakantietoeslag. Op de arbeidsovereenkomst is de cao voor het beroepsgoederenvervoer over de weg van toepassing.
      
    
    
      2.3.
      
        [eiser] is in het verleden enkele keren uitgevallen wegens lichamelijke klachten, zo ook in 2018. De bedrijfsarts heeft met betrekking tot die uitval aangegeven dat het werk dat [eiser] verrichtte, wel geschikt voor hem was maar dat het belangrijk was dat dit werk werd afgewisseld.
      
    
    
      2.4.
      Op 16 september 2019 is [eiser] uitgevallen met een tennisarm en is hij in april 2020 (waarschijnlijk) besmet met het corona-virus. 
      
    
    
      2.5.
      Bedrijfsarts [X] heeft op 13 juli 2020 met betrekking tot [eiser] een zogenoemde Functionele Mogelijkheden Lijst (FML) opgemaakt. Daar werd tot de conclusie gekomen dat [eiser] wel beschikt over ‘duurzaam benutbare mogelijkheden’ maar beperkingen heeft ten opzichte van normaal functioneren. De beperkingen zijn met name gelegen op de volgende onderdelen: 
      
      - beperking van deadlines (met name in de fysieke belasting en ten dele ook mentale belasting);
      - niet hele dagen werken met zwaar trillend handgereedschap. Incidentele belasting kan;
      - schroefbewegingen met hand en arm: beperkt, is aangewezen op werk waarin niet hele dagen een beroep in kracht en frequentie op hand gedaan wordt;
      - frequent reiken tijdens het werk (ongeveer 20 per minuut): licht beperkt, kan zo nodig tijdens ongeveer 4 uren per werkdag frequent reiken;
      - tillen en dragen: licht beperkt, kan ongeveer 10 kg tillen of dragen;
      - frequent lichte voorwerpen hanteren tijdens werk (ongeveer 10 keer per minuut): licht beperkt, kan zo nodig tijdens ongeveer 4 uren per werkdag voorwerpen van ruim 1 kg hanteren;
      - frequent zware lasten hanteren tijdens het werk (ongeveer 10 keer per uur): beperkt, kan niet tijdens ongeveer een uur per werkdag frequent lasten van ongeveer 15 kg hanteren;
      - overige beperkingen van het dynamisch handelen: specifieke overige beperkingen namelijk: is aangewezen op werk waarin het bezig zijn geregeld met rust wordt afgewisseld. Werk met hele dagen in belastend werk, te repeterende handelingen en tijdsdruk is niet mogelijk. Dit zou wel voor een deel van de dag mogen, maar niet hele dagen en alle dagen.
      - staan: licht beperkt, kan ongeveer een half uur achtereen staan;
      - staan tijdens het werk: licht beperkt, kan zo nodig gedurende de helft van de werkdag staan (ongeveer 4 uren);
      - boven schouderhoogte actief zijn: beperkt, kan minder dan 5 minuten achtereen boven schouderhoogte actief zijn;
      - afwisselen van houding: specifieke eisen aan afwisseling van houdingen, namelijk: is aangewezen op werk waarin met lopen/staan en zitten regelmatig met elkaar kan afwisselen.
      
    
    
      2.6.
      Op 12 augustus 2020 heeft [Z] , register arbeidsdeskundige en verbonden aan Adrein B.V., in het kader van de arbeidsongeschiktheidssituatie van [eiser] een arbeidsdeskundig onderzoek binnen Bleckmann uitgevoerd. In zijn rapportage komt de arbeidsdeskundige tot de volgende conclusies:
      
        
          Het eigen werk is naar de volle aard en omvang van de taken nu niet als passend aan te merken voor werknemer.
        
        
          Ook met aanpassingen kan het eigen werk niet geschikt gemaakt worden.
        
        
          Werkgever dient samen met werknemer passende mogelijkheden te onderzoeken binnen het eerste spoor (evaluatie daarvan half september a.s.).
        
        
          Inzet re-integratie tweede spoor is nu ook aan de orde.
        
      
      
      
        Bleckmann en [eiser] hebben een reactie gegeven op de rapportage. De arbeidsdeskundige meldt hierover dat ‘werkgever en werknemer onderschrijven desgevraagd de overwegingen en conclusies van het onderzoek’.
      
      
    
    
      2.7.
      Op 8 december 2020 heeft [Y] , arbeidsdeskundige van het UWV op verzoek van [eiser] een deskundigenoordeel gegeven over de re-integratie inspanningen van Bleckmann. In zijn beoordeling staat o.a. het volgende:
      
      
        […]
        Qua inhoud van de inspanningen ben ik van mening dat de werkgever voldoende heeft gedaan om de werknemer weer aan het werk te helpen. Er is tijdig een Arbeidsdeskundig onderzoek ingesteld en ik heb  geen reden te twijfelen aan de conclusies van de arbeidsdeskundige [Z] . De argumenten van werknemer dat de werkzaamheden wel aan te passen zijn, acht ik onvoldoende steekhoudend en zijn adequaat weerlegd in het arbeidsdeskundig onderzoek en in de uitleg door de werkgever. Bovendien is bij het Deskundigenoordeel van 26 november 2018 al aangegeven dat de functie van Warehouse Employee fysiek te zwaar is voor werknemer, maar niet als gevolg van ziekte. De voorspelling van de verzekeringsarts dat het blijven verrichten van de werkzaamheden ziekmakend zou zijn, is helaas uitgekomen. Het is daarom van belang dat voorkomen wordt dat werknemer opnieuw terugkeert in deze werkzaamheden om ‘knipperlichtverzuim’ te voorkomen. Nu aangetoond is dat Spoor 1 geen mogelijkheden meer biedt, is terecht en tijdig Spoor 2  traject ingezet.
      
      
      
        Zijn eindconclusie is dat de re-integratie inspanningen van Bleckmann voldoende zijn.
      
      
    
    
      2.8.
      Op 8 december 2020 wordt [eiser] , naar aanleiding van voormelde rapportage van de arbeidsdeskundige [Y] , door Bleckmann vrijgesteld van alle werkzaamheden. 
      
    
    
      2.9.
      In januari 2021 heeft [eiser] bij het UWV een deskundigenoordeel aangevraagd met de vraag of hij zijn eigen werk wel volledig kan doen. Bij brief van 8 februari 2021 deelt [V] , procesbegeleider WIA, [eiser] het navolgende mee:
      
      
        Ons oordeel is [dat] u per datum geschil 8 december 2020 functionele mogelijkheden heeft zoals staat beschreven in de beschouwing en uitgewerkt in de functionele mogelijkheden lijst (FML). Gelet op de FML en opgestelde werkomschrijving door de arbeidsdeskundige, is de conclusie dat u op 8 december 2020 niet geschikt bent voor het werk zoals u dat verrichtte voor de ziekmelding van 16 september 2020 (uw werk). U bent per de geschildatum niet geschikt te achten voor het uitvoeren van de bedongen arbeid. In de bijgevoerde rapportage van onze arts en arbeidsdeskundige leest u meer over onze motivering en over de mogelijkheden en beperkingen.
      
      
      
        
          [Y] , arbeidsdeskundige van het UWV concludeert in de bij voormelde brief bijgevoegde rapportage:
      
      
      
        De functie (van [eiser] , ktr) kenmerkt zich qua werkbelasting door langdurig en intensief belasten van de rug, schouders, armen, handen en vingers, zoals nader omschreven in de beschouwing. Dit is met aanpassingen niet te verminderen gelet op de arbeidsintensieve aard van de taken/werkzaamheden. 
      
      
    
    
      2.10.
      
        Op 2 februari 2021 heeft [W] , verzekeringsarts UWV, een deskundigenonderzoek uitgevoerd over de vraag of [eiser] per geschildatum 8 december 2020 geschikt was voor het uitvoeren van de bedongen arbeid.
        De verzekeringsarts concludeert in zijn rapportage als volgt:
      
      
      
        De klant heeft per datum 8-12-2020 functionele mogelijkheden zoals beschreven in de beschouwing en uitgewerkt in de FML. 
        Gelet op de FML en gelet op de werkomschrijving door de arbeidsdeskundige, is de conclusie dat werknemer op 8-12-2020 niet geschikt is voor het werk zoals hij dat verrichtte voor de ziekmelding van 167-9-2019 (zijn werk). 
        De klant is per geschildatum niet geschikt te achten voor het uitvoeren van de bedongen arbeid. 
      
      
    
    
      2.11.
      Bedrijfsarts [X] prognosticeert in haar actueel oordeel d.d. 2 juni 2021 de functionele beperkingen van [eiser] zoals die in de FML zijn benoemd als zijnde blijvend. 
      
    
    
      2.12.
      Inmiddels is een re-integratietraject 2e spoor opgestart onder begeleiding van een daartoe gespecialiseerd bedrijf, Staatvandienst, hetgeen nog geen resultaat heeft opgeleverd.
      
      
    
  
  
    
      3Het geschil
    
      3.1.
      
        [eiser] vordert veroordeling van Bleckmann om hem weer toe te laten tot zijn eigen werk, wat [eiser] in een reëel tempo van ongeveer 85% mag verrichten danwel tot ander passend werd op straffe van een dwangsom van € 300,00 per dag dat [eiser] niet wordt toegelaten tot het werk, vanaf een dag na betekening van dit vonnis. Daarnaast vordert [eiser] veroordeling van Bleckmann in de kosten van deze procedure.
      
    
    
      3.2.
      Bleckmann voert verweer.
      
    
    
      3.3.
      Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.
      
      
    
  
  
    
      4De beoordeling
    
    
      4.1.
      Een vordering strekkende tot wedertewerkstelling/toelating tot eigen werk is naar haar aard voldoende spoedeisend. [eiser] is dan ook ontvankelijk in zijn vordering.
      
    
    
      4.2.
      In deze kort geding procedure moet aan de hand van de door partijen gepresenteerde feiten, zonder nader onderzoek, beoordeeld worden of de vordering van [eiser] om hem weer toe te laten tot zijn eigen werk in een bodemprocedure een zodanige kans van slagen heeft, dat vooruitlopen daarop door toewijzing reeds nu gerechtvaardigd is. 
      
    
    
      4.3.
      Bleckmann heeft in dat kader aangevoerd dat deze zaak zich niet leent voor een behandeling in kort geding nu in deze kwestie meer en andere feiten aan de orde zijn, dan de feiten die door [eiser] zijn genoemd in de dagvaarding. 
      
    
    
      4.4.
      De kantonrechter is evenwel van oordeel dat in deze zaak, op basis van de door partijen gepresenteerde feiten en overgelegde producties, wel degelijk een voorlopig oordeel gegeven kan worden, zoals hierna zal blijken. Het verweer van Bleckmann op dit punt wordt daarom gepasseerd.
      
    
    
      4.5.
      Vooropgesteld wordt dat in het algemeen een vrijstelling van werk c.q. een op non-actiefstelling een zware maatregel is, die tot gevolg kan hebben dat een werknemer in eer en goede naam wordt aangetast of anderszins schade lijdt. Van belang is daarom dat een werkgever in het kader van goed werkgeverschap de nodige zorgvuldigheid in acht neemt jegens de werknemer en alleen tot vrijstelling c.q. een op non-actiefstelling overgaat als daarvoor een deugdelijke grond bestaat. Beoordeeld zal dan ook moeten worden of Bleckmann op goede gronden [eiser] vrij kon stellen tot het verrichten van zijn werkzaamheden.
      
    
    
      4.6.
      Naar aanleiding van het door arbeidsdeskundige [Y] van het UWV gegeven deskundigenoordeel d.d. 8 december 2020 werd er nog op diezelfde dag door Bleckmann met [eiser] een gesprek gevoerd en werd [eiser] meegedeeld dat hij werd vrijgesteld van werk en dat de gezamenlijke focus kwam te liggen op re-integratie in het tweede spoor, dat wil zeggen bij een andere werkgever. Uit het gespreksverslag blijkt dat de basis voor die vrijstelling is gelegen in de conclusie van [Y] , namelijk dat het blijven verrichten van de werkzaamheden ziekmakend is voor [eiser] en dat re-integratie het eerste spoor, dat wil zeggen bij Bleckmann, geen mogelijkheden meer biedt.
      
    
    
      4.7.
      
        [eiser] ziet dat pertinent anders: er is geen actueel medisch oordeel en de bedrijfsarts wil geen nieuwe FML opmaken hoewel de eerdere FML één jaar oud is en daardoor achterhaald is. [eiser] is vanaf september 2020 begonnen met het oppakken van zijn eigen werk. Dit werd langzaam opgebouwd en op 8 december 2020 werkte hij al 35 uur per week met daarbij de bedoeling om per 4 januari 2021 weer 40 uur per week te werken. [eiser] deed die werkzaamheden naar eigen zeggen perfect, zonder enige belemmering of aanpassing. Daarnaast is er volgens [eiser] binnen Bleckmann genoeg ander passend werk te vinden dat hij zonder problemen kan verrichten.
      
    
    
      4.8.
      De vordering van [eiser] is kort en krachtig: hij wil weer toegelaten worden tot zijn eigen werk dan wel tot ander passend werk.
      
    
    
      4.9.
      Hiervoor bij de feiten zijn alle deskundigenoordelen opgenomen die er in deze kwestie gegeven zijn. De rode draad in al die beoordelingen en conclusies is zonder uitzondering dat [eiser] niet (duurzaam) geschikt wordt geacht voor het verrichten van zijn werk zoals dat door hem werd uitgevoerd voor zijn ziekmelding van 16 september 2019 en dat dit eigen werk niet met aanpassingen geschikt kan worden gemaakt, met name vanwege de repeterende bewegingen.  
      
      
        Bleckmann werd er zelfs door arbeidsdeskundige [Y] van het UWV op gewezen dat het van belang is te voorkomen dat [eiser] opnieuw terugkeert in zijn werkzaamheden om ‘knipperlichtverzuim’ te voorkomen. 
      
      
    
    
      4.10.
      Van een goed werkgever mag niet alleen verwacht worden dat er voldoende re-integratie-inspanningen worden verricht om een arbeidsongeschikte werknemer weer aan de slag te krijgen, ook heeft de werkgever een zorgplicht om een werknemer te beschermen tegen werkzaamheden die voor die specifieke werknemer ziekmakend zijn en telkens leiden tot uitval, het zogenoemde knipperlichtverzuim.
      
    
    
      4.11.
      De stelling van [eiser] dat hij vanaf september 2020 de aangepaste werkzaamheden goed en zonder aanpassingen kon uitvoeren, behoeft bijstelling: in november 2020 heeft hij een terugval gehad en moest hij zich een week lang arbeidsongeschikt melden. Ook voor die aangepaste werkzaamheden geldt dat dit werkzaamheden zijn die vallen binnen de functieomschrijving van Warehouse Employee. Daar waar [eiser] stelt dat hij de werkzaamheden binnen de afdeling VAS/Retouren voor halve dagen zou kunnen verrichten, heeft Bleckmann aangegeven dat, gelet op de beperkingen van [eiser] op basis van de FML, ook op die afdeling sprake is van repeterende werkzaamheden waarbij een beroep wordt gedaan op kracht en frequentie zodat die werkzaamheden uiteindelijk te belastend zullen zijn voor [eiser] . 
      
    
    
      4.12.
      Gelet op al deze deskundigenoordelen, waarbij alle seinen op rood zijn gezet en nadien ondersteund door de actuele oordeel van de bedrijfsarts, kon Bleckmann naar het oordeel van de kantonrechter vooralsnog op goede gronden [eiser] vrijstellen van werk, uiteraard met behoud van salaris, zodat [eiser] zich ten volle kan richten op re-integratie in het tweede spoor. 
      
    
    
      4.13.
      Die conclusie zou mogelijk anders zijn geweest, indien er duidelijke signalen c.q. indicaties zouden zijn dat de FML zou moeten worden aangepast. Immers, de oordelen van de deskundigen zijn mede gebaseerd op de beperkingen van [eiser] zoals vermeld in de FML. Dergelijke indicaties c.q. signalen zijn er echter niet. [eiser] heeft nog wel geïnformeerd naar een second opinion over de FML maar heeft daarvan afgezien omdat het de bedrijfsarts vrij zou staan die second opinion al dan niet over te nemen, zo heeft hij desgevraagd meegedeeld. In ieder geval zou een afwijkende second opinion met betrekking tot de stelling van [eiser] dat de FML zou moeten worden aangepast, de stelling van [eiser] dat de beperkingen in de FML niet juist zijn weergegeven, meer onderbouwing hebben gegeven dan tot nu toe het geval is. Het mag zo zijn dat [eiser] tot 8 december 2020 drie weken lang zijn (aangepaste) werkzaamheden zonder problemen kon uitvoeren, het is geen garantie dat [eiser] , gelet op zijn fysieke gestel, geen een terugslag zou hebben gekregen, zoals in november 2020 het geval was en in de jaren daarvoor ook is gebeurd.
      
    
    
      4.14.
      De kantonrechter is geen (bedrijfs)arts en haar komt niet de bevoegdheid toe om op de stoel te gaan zitten van de bedrijfsarts en de FML van [eiser] naar haar eigen inzicht aan te passen en beslissingen te nemen die haaks staat op de bevindingen van de bedrijfsarts. Kortom, de FML behoort tot het domein van de bedrijfs- dan wel verzekeringsarts. 
      
    
    
      4.15.
      
        Op basis van de FML, ook al is die een jaar oud, alsmede op basis van het arbeidsdeskundig onderzoek van [Z] van Adrein B.V., de twee deskundigenoordelen van arbeidsdeskundige [Y] van het UWV, de conclusie van de verzekeringsarts [W] en het actueel oordeel van de bedrijfsarts, waarbij telkens geconcludeerd werd dat [eiser] ongeschikt is voor zijn eigen werk, kan de vordering van [eiser] om hem toe te laten tot zijn eigen werk, in deze procedure niet worden toegewezen. 
        Dat de rechter in een bodemprocedure op basis van de thans voorliggende stukken tot een andere conclusie zou komen, wordt voorshands onaannemelijk geacht.
      
      
    
    
      4.16.
      De subsidiaire variant van de vordering om [eiser] toe te laten tot ander passend werk, kan eveneens niet worden toegewezen. De reden daarvoor is dat [eiser] niet, dan wel onvoldoende, heeft aangegeven voor welke functies binnen Bleckmann hij, buiten die van Warehouse Employee om en met inachtneming van zijn FML, wel in aanmerking zou komen. Bleckmann heeft daarbij voldoende aannemelijk gemaakt dat ander passend werk zowel binnen als buiten de functie van Warehouse Employee, niet aanwezig is althans dat steeds wordt aangelopen tegen de beperkingen zoals genoemd in de FML.
      
    
    
      4.17.
      De vorderingen van [eiser] kunnen niet worden toegewezen. Dat volgt uit de aard van de procedure en de onmogelijkheid om in kort geding een uitgebreid onderzoek te doen naar de lichamelijke beperkingen (FML) van [eiser] en de gevolgen die dat heeft voor zijn werkzame leven, met name bij Bleckmann. De FML kan eventueel bij een WIA-aanvraag (gemotiveerd en onderbouwd) ter discussie worden gesteld. Mogelijk dat in die procedure dan ook het aanbod van [eiser] aan de orde zal komen om het aantal te werken uren per week te verminderen van 40 naar 24 uur, een optie waaraan Bleckmann vooralsnog niet wilde meewerken.
      
    
    
      4.18.
      
        [eiser] wordt als de in het ongelijk gestelde partij veroordeeld in de kosten van deze procedure.
      
      
    
  
  
    
      5De beslissing
    De kantonrechter
    
    
      5.1.
      wijst de vorderingen af,
      
    
    
      5.2.
      veroordeelt [eiser] in de kosten van deze procedure tot op heden aan de zijde van Bleckmann begroot op € 249,00 wegens het salaris van de gemachtigde,
      
    
    
      5.3.
      verklaart dit vonnis voor wat betreft de proceskostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad.
      
      
      
        
          
          
          
          
            
              
                Dit vonnis is gewezen door mr. A.M.S. Kuipers, kantonrechter, en in het openbaar uitgesproken op 24 augustus 2021.
              
            
            
              
                
              
              
                
              
              
                
              
            
            
              
                
              
              
                
              
              
                
              
            
            
              
                
              
            
          
        
      
      
    
  
  
    productie 3 bij dagvaarding 
  
  
    zie o.a. het rapport van arbeidsdeskundige [Z] van Adrein B.V.