ECLI:NL:RBSHE:2008:BH2904, Rechtbank 's-Hertogenbosch, 11-12-2008, 183896 KG ZA 08-768
Rechtbank 's-Hertogenbosch — Uitspraak 
Datum: 2008-12-11 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: "Aanbestedingszaak. Aanbesteding van vogende fase van een eerder niet gegunde fase van het werk is in de gegeven omstandigheden een verkapte heraanbesteding, zonder dat sprake is van geheel afzien van het werk of van een wezenlijke wijziging van het werk."

vonnis
      RECHTBANK 'S-HERTOGENBOSCH
    
    
    Sector civiel recht
    
    
    zaaknummer / rolnummer: 183896 / KG ZA 08-768
    
    Vonnis in kort geding van 11 december 2008
    
    in de zaak van
    
    
      de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
      RASENBERG KABELS & LEIDINGEN B.V., gevestigd te Breda,
      eiseres,
      advocaat mr. R.G.T. Bleeker te Amsterdam,
      procesadvocaat mr. R.H. van Muijen te ’s-Hertogenbosch.
    
    
    tegen
    
    
      de publiekrechtelijke rechtspersoon
      GEMEENTE EINDHOVEN, zetelend te Eindhoven,
      gedaagde,
      advocaat mr. I.M. Harms te Utrecht.
    
    
    
    Partijen zullen hierna Rasenberg BV en de Gemeente genoemd worden.
     
    1.	De procedure
    
    
      1.1.	Het verloop van de procedure blijkt uit:
      - de dagvaarding
      - de mondelinge behandeling
      - de pleitnota van Rasenberg BV
      - de pleitnota van de Gemeente.
    
    
    1.2.	Ten slotte is vonnis bepaald.
    
    2.	De feiten
    
    2.1.	De Gemeente heeft een project gaande om in de loop dezer jaren omstreeks 700 ondergrondse vuilcontainers te plaatsen, overwegend naast en ten dienste van flatgebouwen en andere grotere gebouwen. 
    
    
      2.2.	Daartoe is het enkel leveren (zonder de plaatsing) van die omstreeks 700 containers reeds aanbesteed en aan Rasenberg BV gegund. Bepaald is dat deze levering zal plaatsvinden op afroep van de aannemer(s) aan wie de plaatsing zal worden opgedragen; voorzien is dat zulks in vier fasen zal geschieden:
      in 2007:	omstreeks 100
      in 2008:	omstreeks 200
      in 2009:	omstreeks 200
      in 2010:	omstreeks 200
    
    
    2.3.	De aanbesteding (besteksnr. 576000401; hierna ook: bestek 401) van de voor het jaar 2007 voorziene plaatsing van de eerste 100 containers heeft in september 2007 plaatsgevonden en is gegund aan een zekere De Boer.   
    
    2.4.	Op 5 september 2008 heeft een inschrijving (besteksnr. 576000501; hierna ook: bestek 501) plaatsgevonden voor de voor 2008 voorziene plaatsing van de tweede fase van 200 containers. Rasenberg was laagste inschrijver voor € 720.075 (de eerstvolgende schreef in voor € 759.000 en de daaropvolgende derde voor € 811.000; genoemde De Boer zou verzuimd hebben tijdig in te schrijven).  
    
    2.5.	Stellende dat Rasenbergs laagste inschrijving nog aanmerkelijk, want meer dan 50%, hoger was dan de zorgvuldige, op € 470.000 uitgekomen raming van de Gemeente zelf, heeft de Gemeente op 1 oktober 2008 aan Rasenberg BV medegedeeld niet te zullen gunnen en bestek 501 uit de markt te halen. 
    
    2.6.	 De Gemeente heeft begin november 2008 aanbestedingen (bestekken nrs. 576000601 en 576000602, beide onder de toevoeging “serie 3”; hierna ook: bestekken 601 en 602 of: bestekken 601/602) aangekondigd voor de plaatsing van 180 containers (te weten: 90 onder ieder van deze twee besteksnummers). De inschrijvingsdatum is: 12 december 2008. 
    
    3.	Het geschil
    
    
      3.1.	Rasenberg BV vordert zakelijk weergegeven:
      (a) een bevel om de aanbestedingen voor het plaatsen van deze twee keer 90 containers te beëindigen; 
      (b) een verbod om de reeds aanbestede plaatsing van 200 containers (bestek 501) opnieuw aan te besteden; 
      (c) een verbod om de onderhavige opdracht te gunnen aan een derde.
      Grondslag van deze vorderingen is dat de in november 2008 aangekondigde aanbesteding van de bestekken 601 en 602 neerkomt op een heraanbesteding van het bestek 501 waarvoor Rasenberg BV op 5 september 2008 reeds de laagste inschrijver was, zonder dat bij deze heraanbesteding sprake is van: 
      (i) een objectieve rechtvaardiging om tot heraanbesteding over te gaan; 
      (ii) wezenlijke wijzigingen in de specificaties van de opdracht. 
    
    
    
      3.2.	De Gemeente voert verweer, daartoe aanvoerende.
             3.2.1.	De in november 2008 aangekondigde aanbestedingen volgens bestekken 601 en 602 zijn niet een heraanbesteding van het werk volgens bestek 501 waarvoor Rasenberg BV als laagste had ingeschreven. Dat werk (bestek 501) was de voor 2008 voorziene en door omstandigheden enigszins vertraagde “serie 2” van het plaatsingstraject. Die “serie 2” is niet gegund en uit de markt gehaald en de Gemeente beraadt zich er nog op hoe die opnieuw aan te besteden. 
             3.2.2.	Die in november 2008 aangekondigde aanbestedingen (bestekken 601 en 602) betreffen andere werken, te weten: de voor 2009 voorziene plaatsing van de derde fase van 200 containers, teruggebracht tot tweemaal 90 containers. Van een heraanbesteding van hetzelfde werk (bestek 501) is geen sprake.
             3.2.3.	 Zelfs al zou geoordeeld worden dat wel sprake is van hetzelfde werk, dan is sprake van essentiële verschillen tussen de twee bestekken. Daartoe wijst de Gemeente (Pleitnotitie, punt 30) op:
      a. Het bestek is gesplitst in één voor binnen de milieuzone (bestek 601) en één voor buiten de milieuzone (bestek 602); 
      b. Er zijn nieuwe bepalingen opgenomen ten aanzien van administratieve en technische verplichtingen; 
      c. Er zijn minder eisen gesteld met betrekking tot omzet en referenties. 
    
    
    3.3.	Op de verdere stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan. 
    
    4.	De beoordeling
    
    
      4.1.	Tussen partijen is in confesso: 
             4.1.1.	Het stond de Gemeente als aanbesteder rechtens vrij om de werken van bestek 501 waarvoor Rasenberg BV op 5 september 2008 als laagste had ingeschreven, op grond van een in haar ogen te hoge prijs in het geheel niet te gunnen. De rechter neemt aan de daarvoor door de Gemeente gegeven motivering dat de prijs te hoog was, juist en voldoende is. Tot een nadere motivering van de beslissing om niet te gunnen is de Gemeente niet gehouden.  
             4.1.2.	Het stond de Gemeente rechtens ook vrij om, die prijs te hoog achtend, er niet voor te kiezen om de procedure te vervolgen met de onderhandelingsprocedure met voorafgaande aankondiging. Op grond van artikel 2.29.4 ARW-2005 was zij daartoe bevoegd maar gelet op het woordje “kan” niet gehouden. En alleen in geval zij wel voor die weg had gekozen, dan zou de vraag aan de orde hebben kunnen komen of de inschrijving van Rasenberg BV onaanvaardbaar (hoog) was en in dat verband: of de raming van de Gemeente onzorgvuldig was. De vraag of de Gemeente daarbij gehouden was haar raming aan Rasenberg BV te overleggen (wat méér is dan: “een passend inzicht in haar raming te geven”) behoeft aldus geen beantwoording omdat het geval van artikel 2.29.4 ARW-2005 op grond waarvan de Gemeente gehouden is dat passend inzicht te verschaffen, zich niet voordoet. 
    
    
    
      4.2.	Rasenberg BV stelt in de kern dat de aanbesteding van bestekken 601 en 602 materiëel een heraanbesteding is van bestek 501.  
      Indien het daartegen gerichte verweer van de Gemeente dat die bestekken 601 en 602 andere werken betreffen dan bestek 501, gegrond wordt bevonden, dan strandt daarop de vordering van Rasenberg BV en moet zij haar bezwaren tegen de gang van zaken naar voren brengen indien en wanneer het werk (bestek 501) waarvoor zij op 5 september 2008 als laagste inschreef, opnieuw (en al dan niet wezenlijk gewijzigd) wordt aanbesteed. 
      Omtrent dit geschilpunt wordt overwogen:
      	4.2.1.	Ter zitting is na ampel onderzoek gebleken:
      a. Het gaat in beide gevallen (501 en 601/602) om het plaatsen van “naar verwachting” (in alle bestekken: bepaling 1.04) omstreeks 200, onderscheidenlijk omstreeks 180 (tweemaal 90) containers, zonder dat dat aantal een vast gegeven betreft. 
      b. De tijdspanne (artikel 1.05 in alle bestekken) van de opdrachten is in bestek 501: 1 oktober 2008 - 1 oktober 2009, en in de bestekken 601/602: 1 januari 2009 - 1 juni 2010. Zij vallen verregaand samen.
      c. Hoewel in het eerste plaatsingsbestek (401) de locaties in bijlage 4 (Tabel met hoeveelheden) precies waren aangegeven, is dat bij de bestekken 501 en 601/602 niet het geval. Van de zijde van de Gemeente werd ter zitting aangegeven (i) dat in die bestekken de hoeveelheden werden aangegeven op wijk-niveau en (ii) dat zulks de mogelijkheid gaf om met concrete locaties te schuiven, al was het maar omdat zulks in de tijdsplanning opportuun kon zijn: een aanvankelijk plaatsingsrijp verwachte locatie kon dat om formele redenen (bijvoorbeeld: toestemming van betrokkenen) nog niet zijn en dan moest een andere locatie eerder aan de beurt kunnen komen.
      Voorts blijkt uit de door de Gemeente overgelegde bestekken (d) dat de daarvan als bijlage 3 deel uitmakende “Principetekeningen aanbrengen ondergrondse afvalinzamelingsystemen” (dat zijn: de containers als in dit vonnis in handzamer bewoording bedoeld) alle drie de bestekken (501 en 601/602) identiek zijn. 
       	4.2.2.	Onder de in 4.2.1 weergegeven omstandigheden kan door de rechter niet worden vastgesteld of het bestek 501 enerzijds en de bestekken 601/601 anderzijds verschillende werken zijn, op grond van de volgende redenen:  
      (i) De vaststelling in 4.2.1 onder d geeft aan dat het werk op zich in alle bestekken identiek omschreven is en in verregaand dezelfde tijdspanne moet worden uitgevoerd. 
      (ii) De omvang ervan is ongeveer even groot en blijft binnen de marges van “naar verwachting”. Immers, ook van de eerste plaatsingsopdracht (bestek 401) voor “naar verwachting” 100 containers, zijn er maar 89 uitgevoerd; de andere moesten om redenen als weergegeven in 4.2.1 onder b worden “doorgeschoven”. 
      (iii) Er is geen duidelijke opgave van locaties aan de hand waarvan eventueel nog een voldoende duidelijk onderscheid tussen bestek 501 en de bestekken 601/602 kan worden gemaakt. 
      	4.2.3.	De conclusie op dit punt is dat met betrekking tot het gegeven “locatie” niet voldaan is aan de in het aanbestedingsrecht geldende eisen van transparantie aan de hand waarvan moet kunnen worden vastgesteld dat daadwerkelijk sprake is van een ander werk, ook al is dat in technische zin gezien de omschrijvingen in de Bijlagen 3 identiek. In bestek 501 is eenvoudigweg de eerstvolgende fase van “naar te verwachten” 200 te plaatsen containers aanbesteed en in de bestekken 601/602 wederom eveneens de eerstvolgende fase van “naar verwachting”180 containers. Het enkel opplakken van het etiket “serie 3” op de bestekken 601/602 en een inmiddels onvermijdelijk enigszins andere tijdspanne maken dat materieel niet anders. 
    
    
    
      4.3.	Aldus komt aan de orde het subsidiair door de Gemeente opgeworpen verweer dat de bestekken 601/602 wezenlijk gewijzigd zijn ten opzichte van bestek 501. Ook dit verweer wordt verworpen.
             4.3.1.	De Gemeente lijkt in haar verweer te miskennen dat daarvoor sprake moet zijn van een wezenlijke wijziging in de specificaties van het werk zelf. Daarvan is geen sprake. Het splitsen van het werk in twee percelen, het wijzigen van de selectiecriteria en het wijzigen van andere administratieve bepalingen leveren geen wijziging op in de specificaties van het werk. Dat is, zoals reeds werd overwogen in 4.2.1 onder d, in technische zin hetzelfde gebleven. 
             4.3.2.	Het beroep van de Gemeente op recente rechtspraak (HvJEG, 19 juni 2008, zaak C-454/06 Pressetxt/Österreich) maakt dat niet anders. In die uitspraak, niet liggend op het terrein van het aanbestedingsrecht, wordt omtrent drie wijzigingen in een bestaand overheidscontract geoordeeld dat die niet een zodanige wijziging opleveren dat een nieuwe aanbesteding vereist werd. Het arrest is sterk casuïstisch en er valt geen enkele steun voor het standpunt van de Gemeente uit te putten, maar eerder het tegendeel waar het Hof leert dan niet al te gauw van een “change to an essential term of the contract” (r.o.o. 43; in gelijke zin: r.o.o. 69, 80 en 88) gesproken kan worden en, als die uitspraak al van toepassing zou zijn in het aanbestedingsrecht, derhalve ook niet gauw van “een wezenlijke wijziging van de specificaties van een werk”.  
    
    
    4.4.	De slotsom is dat de aanbesteding van de bestekken 601/602 een aanbesteding is van hetzelfde werk, te weten de plaatsing van de eerstvolgende omstreeks 200 containers, dat reeds met bestek 501 was aanbesteed en waarvoor Rasenberg BV de laagste inschrijver was. Die heraanbesteding (601/602) en de daaromheen geweven betogen van de Gemeente zijn een kennelijke poging om onder een voor de Gemeente teleurstellende uitkomst van de aanbesteding van bestek 501 uit te komen, zonder dat sprake is van het daadwerkelijk afzien van het reeds aanbestede werk of van een wezenlijke wijziging daarin. Met een dergelijke heraanbesteding komt de Gemeente in strijd met in het aanbestedingsrecht geldende eisen van redelijkheid en billijkheid. Dan behoort op die gronden die heraanbesteding te worden beëindigd, zoals Rasenberg BV heeft gevorderd. 
    
    
      4.5.	De rechter realiseert zich dat het voorgaande er op neerkomt dat iedere aanbesteding van de plaatsing van de eerstvolgende omstreeks 200 containers wordt geblokkeerd en daarmee ook iedere aanbesteding van de volgende derde en vierde 200 containers. Maar dat is dan het gevolg van de regel dat ofwel op basis van de laagste casu quo meest in aanmerking komende inschrijving wordt gegund (eventueel na de optie van dooronderhandelen), ofwel van het werk als zodanig geheel wordt afgezien, wat deze zaak bezwaarlijk de bedoeling van de Gemeente kan zijn. 
      De Gemeente kan aan die consequentie ontkomen door de aanbesteding van bestek 501 alsnog aan Rasenberg BV te gunnen. In dat geval immers zou de inschrijving op 12 december, alsdan inderdaad voor de derde fase van 200 containers, gewoon doorgang kunnen vinden. Ook de Gemeente zou dat uit oogpunt van tijdsplanning verkieslijk kunnen achten, liever dan voor de derde fase van 200 wederom een aanbesteding te beginnen en de rechter wil haar die ruimte geven.  
      Ook wil de rechter op formele gronden niet treden in de vrijheid van de Gemeente om het hele project wegens dreigende onaanvaardbare overschrijding van de totale kosten geheel af te blazen, ook al lijkt dat bij de reeds gegunde opdracht tot het leveren (niet: het plaatsen) van de 700 containers een minder voor de hand liggende optie. 
      Gelet op een en ander zal de rechtbank de vorderingen toewijzen, maar met een ontsnappingsclausule. 
    
    
    4.6.	Omdat van de gemeente Eindhoven als overheidsorgaan mag worden verwacht dat zij een rechterlijke beslissing nakomt, is voor het opleggen van een dwangsom geen grond.
    
    4.7.	De Gemeente moet als de overwegend in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten worden veroordeeld. 
    
    5.	De beslissing
    
    De voorzieningenrechter
    
    5.1.	beveelt de Gemeente om de aanbestedingen van de bestekken 601 en 602, waarin de inschrijving is voorzien op vrijdag 12 december 2008, onmiddellijk te beëindigen;
    
    5.2.	verbiedt de Gemeente om de opdracht tot het plaatsen van de eerstvolgende omstreeks 200 containers, waarop Rasenberg BV op basis van bestek 501 als laagste heeft ingeschreven, opnieuw aan te besteden;
    
    5.3.	verbiedt de Gemeente om de opdracht tot het plaatsen van de eerstvolgende 200 containers te gunnen aan een derde (dat is: aan een ander dan Rasenberg BV); 
    
    5.4.	bepaalt dat het in 5.1 uitgesproken bevel en de in 5.2 en 5.3 uitgesproken verboden vervallen zodra de opdracht omschreven in het bestek 501 alsnog aan Rasenberg BV wordt gegund; 
    
    5.5.	veroordeelt de Gemeente in de proceskosten van Rasenberg BV, tot aan deze uitspraak begroot op € 2.325,80, waarvan € 325,80 verschotten en € 2.000,00 salaris;
    
    5.6.	verklaart dit vonnis uitvoerbaar bij voorraad;
    
    5.7.	wijst af het meer of anders gevorderde. 
    
    
    Dit vonnis is gewezen door mr. J.H.W. Rullmann en in het openbaar uitgesproken door mr. J.F.M. Strijbos op 11 december 2008.