ECLI:NL:GHAMS:2016:3577, Gerechtshof Amsterdam, 30-08-2016, 200.175.281/01
Gerechtshof Amsterdam — Uitspraak 
Datum: 2016-08-30 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Vraag of de in en rondom de woning van appellant te Frankrijk door geïntimeerde aangelegde epoxyvloer gebreken vertoonde, of geïntimeerde te dier zake zake in gebreke is gesteld en of een ingebrekestelling vereist was. Geen mededeling in de zin van art. 6:83 aanhef en sub c BW. Meerwerk?

arrest
    ___________________________________________________________________ _ _
    
    
      
        GERECHTSHOF AMSTERDAM
      
    
    
    
      afdeling civiel recht en belastingrecht, team I
    
    
    
      zaaknummer: 							200.175.281/01 
      zaak/rolnummer rechtbank Noord-Holland:		  	C/15/216084/HA ZA 14-364
    
    
    
    
      
        arrest van de meervoudige burgerlijke kamer van 30 augustus 2016
      
    
    
    
      inzake
    
    
    
      
        
          [appellant] ,
      
      wonend te [woonplaats] ,
      appellant in principaal appel, tevens geïntimeerde in incidenteel appel,
      advocaat: mr. K. Roderburg te Amsterdam,
    
    
    
      t e g e n
    
    
    
      
        NAADLOZE VLOERENBEDRIJF “DE GRANIETZUIL” B.V.,
      
      gevestigd te Zaandam, gemeente Zaanstad,
      geïntimeerde in principaal appel, tevens appellante in incidenteel appel,
      advocaat: mr. F.P. Klaver te Alkmaar.
    
    
    
  
  
    
      1Het geding in hoger beroep
    
    
      Partijen worden hierna [appellant] en De Granietzuil genoemd. 
    
    
    
      
        [appellant] is bij exploot van 7 augustus 2015 in hoger beroep gekomen van het vonnis van de rechtbank Noord-Holland van 24 juni 2015, onder bovenstaand zaak- en rolnummer gewezen tussen hem als eiser in conventie/verweerder in reconventie en De Granietzuil als gedaagde in conventie/eiseres in reconventie.  
    
    
    
      Partijen hebben daarna de volgende stukken ingediend:
    
    - memorie van grieven, met producties;
    - memorie van antwoord in principaal appel tevens memorie van grieven in incidenteel appel, met een productie;
    - memorie van antwoord in incidenteel appel. 
    
    
      Ten slotte is arrest gevraagd.
    
    
    
      
        [appellant] heeft in het principaal appel geconcludeerd dat het hof bij uitvoerbaar bij voorraad verklaard arrest het bestreden vonnis zal vernietigen en, kort gezegd, de vorderingen van [appellant] , zoals in appel gewijzigd, zal toewijzen, met veroordeling van De Granietzuil tot terugbetaling aan [appellant] van hetgeen deze haar ingevolge het bestreden vonnis heeft betaald, met beslissing over de proceskosten.
    
    
    
      De Granietzuil heeft geconcludeerd dat het hof bij uitvoerbaar bij voorraad verklaard arrest, kort gezegd, het principaal appel zal verwerpen en in incidenteel appel het bestreden vonnis ten aanzien van het toegewezen deel van de vordering van [appellant] zal vernietigen en de vordering van De Granietzuil, zoals in appel gewijzigd, (alsnog) zal toewijzen, met wettelijke rente en met beslissing over de proceskosten.
    
    
    
      
        [appellant] heeft in het incidenteel appel geconcludeerd tot, kort gezegd, verwerping daarvan, met beslissing over de proceskosten, uitvoerbaar bij voorraad. 
    
    
    
      Partijen hebben in hoger beroep bewijs van hun stellingen aangeboden.
    
    
    
  
  
    
      2Feiten
    
    
      De rechtbank heeft in het bestreden vonnis, onder 2.1 tot en met 2.8, een aantal feiten vastgesteld. Deze feiten zijn niet in geschil en dienen derhalve ook het hof als uitgangspunt. 
    
    
    
  
  
    
      3Beoordeling
    
    
      3.1.
      Het gaat in deze zaak om het volgende.
      ( a) De Granietzuil is een bedrijf dat zich toelegt op het plaatsen en herstellen van granito- en epoxy (giet)vloeren. Haar bestuurder en enig aandeelhouder is [X] (verder: [X] ).
      ( b) In 2011 heeft [appellant] De Granietzuil (naar tevredenheid) werkzaamheden laten uitvoeren in zijn woning aan de [adres 1] . 
      ( c) [appellant] heeft De Granietzuil in maart 2013 opdracht gegeven om in zijn kort daarvoor aangekochte woning te [adres 2] ) en op de daarbij behorende terrassen een epoxyvloer in de kleur Napels wit hoogglans aan te brengen. Het ging daarbij om een vloeroppervlak van in totaal 491m2. Volgens [appellant] is een aanneemsom overeengekomen van € 48.830,= exclusief btw, volgens De Granietzuil zou op regiebasis worden gewerkt, voor een totaal verschuldigd bedrag van  (uiteindelijk) € 48.000,= exclusief btw. Er is geen schriftelijke overeenkomst. 
      ( d) De Granietzuil is haar werkzaamheden in april 2013 aangevangen. Op of kort na 14 juni 2013 is het werk opgeleverd, althans door [appellant] in gebruik genomen. De Granietzuil heeft (in ieder geval) in november 2013 nog werkzaamheden ter plaatse uitgevoerd.   
      ( e) De Granietzuil heeft [appellant] op 18 april 2013, 22 mei 2013, 6 juni 2013, 18 november 2013 en 26 november 2013 gedateerde facturen gezonden ter grootte van respectievelijk € 10.000,= (factuurnummer [factuurnummer 1] ), € 15.000,= (factuurnummer [factuurnummer 2] ), € 10.000,= (factuurnummer [factuurnummer 3] ), € 9.000,= (factuurnummer [factuurnummer 4] ) en € 5.000,= (factuurnummer [factuurnummer 5] ), telkens exclusief btw. De factuur van 18 november 2013 is later verminderd tot € 8.000,= exclusief btw. 
      ( f) [appellant] heeft de eerste vier facturen (inclusief btw in totaal € 50.905,= belopend) telkens betaald onder vermelding van het factuurnummer. Daarnaast heeft hij De Granietzuil (op 10 december 2013) - in verband met het laten aanbrengen van een granietvloer in plaats van een epoxyvloer op de terrassen - een bedrag van € 10.000,= overgemaakt waarvan hem later een deel van € 3.950,= is terugbetaald. Per saldo heeft [appellant] De Granietzuil dus in ieder geval € 56.955,= betaald. Daarnaast stelt [appellant] De Granietzuil op of omstreeks 6 juni 2013 een contante betaling van € 10.000,= te hebben gedaan en aldus in totaal € 66.955,= te hebben voldaan. Deze laatste betaling is door De Granietzuil betwist. 
      ( g) Bij brief van 22 april 2014 heeft de advocaat van [appellant] de overeenkomst tussen partijen wegens, kort gezegd, wanprestatie van De Granietzuil ontbonden en aanspraak gemaakt op de terugbetaling van een door [appellant] aan De Granietzuil betaald totaalbedrag van € 68.165,= (abusievelijk werd er vanuit gegaan dat ter zake van de factuur van 18 november 2013 € 10.890,= en niet slechts € 9.680,= inclusief btw was betaald), alsmede de vergoeding van door [appellant] geleden schade waarvoor hij De Granietzuil bij die brief aansprakelijk stelde.
      ( h) Bij brief van 8 mei 2014 heeft De Granietzuil op de zojuist genoemde brief gereageerd en daarin onder meer geschreven “nog steeds bereid (te zijn) de herstelwerkzaamheden uit te voeren, echter wel alles in alle redelijkheid”. 
      ( i) Bij brief van 27 mei 2014 heeft de advocaat van [appellant] De Granietzuil onder meer meegedeeld vast te stellen dat De Granietzuil (in haar brief van 8 mei 2014) erkent niet bereid te zijn geweest de gebreken zonder aanvullende voorwaarden te herstellen en te blijven bij de buitengerechtelijke ontbinding van de overeenkomst en de aanspraak op terugbetaling van de door [appellant] aan De Granietzuil betaalde bedragen.
      ( j) In de eerste aanleg van dit geding heeft [appellant] in conventie gevorderd:
      ( i) een verklaring voor recht dat de overeenkomst is ontbonden,
      
        (ii) de veroordeling van De Granietzuil tot betaling aan hem van een bedrag van € 62.115,=, met wettelijke rente, in verband met de ontbinding van de overeenkomst,
        (iii) de veroordeling van De Granietzuil tot betaling aan hem van een bedrag van € 6.050,=, met wettelijke rente, wegens onverschuldigde betaling of ongerechtvaar-digde verrijking, 
        (iv) de veroordeling van De Granietzuil tot betaling aan hem van een bedrag van € 640,= ter zake van schadevergoeding,
        alles met veroordeling van De Granietzuil in de proceskosten.
        De Granietzuil heeft tegen deze vorderingen verweer gevoerd en in reconventie de veroordeling van [appellant] gevorderd tot betaling aan haar van een bedrag van € 12.100,= (€ 10.000,=, te vermeerderen met 21% btw), met wettelijke handelsrente, op grond van verricht meerwerk, met veroordeling van [appellant] in de proceskosten. 
        Bij het bestreden vonnis heeft de rechtbank vordering (iii) van [appellant] toegewezen, alle andere vorderingen afgewezen, [appellant] veroordeeld in de proceskosten in conventie en De Granietzuil veroordeeld in de proceskosten in reconventie.
      
      
      
        3.2.1.
        Met de grieven in principaal appel, die gezamenlijk kunnen worden besproken, komt [appellant] op tegen het bestreden vonnis, voor zover daarbij zijn vorderingen zijn afgewezen en hij daarbij in de proceskosten is verwezen. De centrale stelling van [appellant] is dat De Granietzuil de overeengekomen werkzaamheden niet deugdelijk heeft uitgevoerd en dat [appellant] - anders dan de rechtbank heeft geoordeeld - de overeenkomst bij de onder 3.1 (g) vermelde brief van 22 april 2014 rechtsgeldig heeft ontbonden. Tot goed begrip maakt het hof op deze plaats melding van het feit dat [appellant] in hoger beroep subsidiair schadevergoeding van € 48.300,= en meer subsidiair nakoming van de overeenkomst vordert, bestaande in het plaatsen van nieuwe epoxyvloeren op de eerste verdieping (woonkamer), de slaapkamers en de badkamers. Het hof oordeelt als volgt, waarbij een onderscheid zal worden gemaakt tussen de door [appellant] gestelde gebreken met betrekking tot de werkzaamheden in de woning en die daarbuiten (terrassen/zwembad).
        
        
          
            De gestelde gebreken in de woning:
          
        
        
      
      
        3.2.2.
        Volgens [appellant] heeft hij de (door hem gestelde) gebreken kort na 14 juni 2013 vastgesteld en De Granietzuil daarover bericht, heeft De Granietzuil daarop gereageerd met de mededeling dat zij slechts bereid was de gebreken tegen betaling te verhelpen, heeft De Granietzuil vervolgens in november 2013 (herstel)werkzaamheden verricht, waarvoor zij [appellant] bedragen van (uiteindelijk) € 8.000,= exclusief btw (factuur van 18 november 2013) en € 5.000,= exclusief btw (de op 26 november 2013 gedateerde factuur) in rekening heeft gebracht, en heeft [appellant] deze facturen betaald. 
        
      
      
        3.2.3.
        Tegen de achtergrond van het feit dat vaststaat dat hij de door De Granietzuil te dezen gefactureerde bedragen - kennelijk zonder protest zijnerzijds en/of aanmaningen van De Granietzuil - heeft betaald, heeft [appellant] zijn stelling dat de gebreken na de in november 2013 door De Granietzuil uitgevoerde (herstel)werkzaamheden nog steeds niet afdoende waren verholpen, onvoldoende toegelicht, te minder omdat De Graniet-zuil de (blijvende) aanwezigheid van de gebreken gemotiveerd heeft betwist. Bovendien heeft [appellant] - tegen de zojuist geschetste achtergrond - onvoldoende concreet gesteld dat hij na de (herstel)werkzaamheden in november 2013 bij De Granietzuil over de kwaliteit van die werkzaamheden heeft geklaagd (en dat De Granietzuil naar aanlei-ding daarvan heeft geweigerd kosteloos nieuwe herstelwerkzaamheden te verrichten). In dit verband is veelzeggend dat [appellant] in zijn in appel overgelegde e-mail van 9 april 2014 (die De Granietzuil overigens betwist te hebben ontvangen) met geen woord rept van in de woning (nog) aanwezige gebreken die zouden moeten worden hersteld. 
        
      
      
        3.2.4.
        Alleen al de omstandigheid dat niet is komen vast te staan dat er na november 2013 nog gebreken in de woning waren, leidt ertoe dat de vordering van [appellant] ten aanzien van de onderhavige werkzaamheden, zoals in appel geformuleerd, in geen enkele variant toewijsbaar is. De grieven falen dus in zoverre. 
        
        
          
            De gestelde gebreken buiten de woning (terrassen/zwembad):
          
        
        
      
      
        3.2.5.
        
          [appellant] heeft, samengevat, gesteld dat hij de (door hem gestelde) gebreken kort na 14 juni 2013 heeft vastgesteld en De Granietzuil daarover heeft bericht, waarop De Granietzuil heeft gereageerd met de mededeling dat zij slechts bereid was de gebreken tegen betaling te verhelpen. Vervolgens zijn partijen overeengekomen dat De Graniet-zuil de epoxy zou vervangen door graniet, waarvoor [appellant] slechts de meerkosten van het graniet ten belope van € 16.000,= exclusief btw zou betalen. Later heeft De Granietzuil [appellant] echter doen weten de granietvloer niet voor dat bedrag te willen leggen. Op 24 maart 2014 heeft in de woning van [appellant] te Amsterdam een gesprek plaatsgevonden, waarin [appellant] de door hem gestelde gebreken heeft besproken en [X] heeft erkend dat stukken van het terras bij het (zogeheten) afrollen zijn overgeslagen en dat daardoor kleurverschillen zijn ontstaan, alsmede dat er barsten in de vloer aanwezig waren. Vervolgens heeft [X] herhaald de granietvloer niet voor € 16.000,= te kunnen plaatsen en aangeboden opnieuw een epoxyvloer aan te leggen, zulks voor € 12.500,=. Hoewel hij toen de datum zou melden waarop met het werk zou kunnen worden begonnen, heeft [X] [appellant] de volgende dag telefonisch bericht dat de werkzaamheden niet konden worden uitgevoerd omdat een van zijn werk-nemers door zijn rug was gegaan. De dagen daarna bleef [X] vaag over de vraag wanneer de werkzaamheden (dan wel) zouden worden uitgevoerd. Toen [appellant] opperde een andere werknemer te sturen, heeft [X] gezegd “dat hij er klaar mee was”. Omdat uit de houding van De Granietzuil - waaronder het feit dat zij niet reageerde op de (onder 3.2.2 genoemde) e-mail van [appellant] van 9 april 2014 waarin haar een laatste kans werd geboden - bleek dat zij niet meer zou overgaan tot herstel van de gebreken, heeft [appellant] een derde ingeschakeld om de gebreken te verhelpen en de overeenkomst bij de brief van 22 april 2014 buitengerechtelijk ontbonden. 
        
      
      
        3.2.6.
        Indien - ondanks de desbetreffende betwisting door De Granietzuil - al zou komen vast te staan dat [X] tegen [appellant] heeft gezegd “dat hij er klaar mee was”, dan kan die mededeling in de gegeven omstandigheden niet worden beschouwd als een mededeling in de zin van art. 6:83 aanhef en sub c BW ten aanzien van het herstellen van de door [appellant] gestelde gebreken. Immers, uit de eigen stellingen van [appellant] volgt dat hij dat herstel aanvankelijk niet wenste maar er – tegen het extra betalen van € 16.000,= voor een granietvloer respectievelijk € 12.500,= voor een nieuwe epoxyvloer – de voorkeur aan gaf dat de gebreken niet werden hersteld maar een geheel nieuwe vloer werd gelegd. De bewuste mededeling van [X] , indien gedaan, kan daarom weliswaar worden gezien als een weigering een nieuwe epoxyvloer (tegen betaling van nog eens € 12.500,=) aan te leggen (maar dát verwijt [appellant] De Granietzuil niet), maar niet als een weigering herstelwerkzaamheden aan de aanvankelijk gelegde vloer uit te voeren. Dat De Granietzuil nog andere mededelingen heeft gedaan waaruit [appellant] kon afleiden dat zij in de nakoming van de overeenkomst zou tekortschieten, heeft [appellant] niet voldoende concreet gesteld, reden waarom zijn desbetreffende bewijsaanbod wordt verworpen.  
        
      
      
        3.2.7.
        Bij deze stand van zaken kon De Granietzuil slechts in verzuim geraken door middel van een ingebrekestelling. Omdat [appellant] niet heeft geklaagd over de oordelen van de rechtbank dat i) hij De Granietzuil niet voorafgaand aan de brief van 22 april 2014 schriftelijk in gebreke heeft gesteld en ii) de brief van 22 april 2014 niet als een ingebrekestelling in de zin van art. 6:82 lid 1 BW kan worden beschouwd, concludeert het hof – met de rechtbank – dat De Granietzuil niet in verzuim verkeerde.
        
      
      
        3.2.8.
        Gezien al het voorgaande, is voor toewijzing van de in appel ingestelde primaire en subsidiaire vordering van [appellant] ook ten aanzien van de werkzaamheden buiten de woning geen plaats. De meer subsidiaire vordering heeft alleen betrekking op de werkzaamheden in de woning. In dit verband merkt het hof nog op dat [appellant] tijdens de in eerste aanleg gehouden comparitie van partijen heeft verklaard, zakelijk, dat de door De Granietzuil buiten gelegde vloer inmiddels is vervangen door een tegelvloer. De grieven van [appellant] falen daarom ook in zoverre.
        
      
      
        3.2.9.
        Bij deze stand van zaken klaagt [appellant] er eveneens ten onrechte over dat de rechtbank hem in de proceskosten van het geding in conventie heeft verwezen.
        
      
      
        3.3.1.
        Met haar grief in incidenteel appel betoogt De Granietzuil dat de rechtbank ten onrechte vordering (iii) van [appellant] ad € 6.050,= heeft toegewezen en de vordering van De Granietzuil ad € 10.000,=, te vermeerderen met 21% btw (€ 12.100,= inclusief btw) heeft afgewezen. De Granietzuil betoogt hiertoe dat zij aanvankelijk in verband met overeengekomen meerwerk op de slaapkamers een bedrag van € 15.000,= exclusief btw (€ 18.150,= inclusief btw) van [appellant] te vorderen had. Vanwege het niet doorgaan van het aanbrengen van de granietvloer op de terrassen, in verband waarmee [appellant] op 10 december 2013 een aanbetaling van € 10.000,= had gedaan, heeft zij [appellant] een bedrag van € 3.950,= terugbetaald. Het overige deel van die terug te betalen aanbetaling, € 6.050,=, heeft zij met deze vordering wegens meerwerk verrekend. Om die reden wenst zij dat de desbetreffende vordering van [appellant] alsnog wordt afgewezen en vordert zij zelf het verschil tussen beide bedragen, te weten (€ 18.150,= minus € 6.050,= is) € 12.100,=. 
        
      
      
        3.3.2.
        De grief faalt, omdat [appellant] heeft betwist dat partijen te dezen meerwerk (ten belope van € 15.000,= exclusief btw) zijn overeengekomen, het gelijk van De Granietzuil niet uit de stukken blijkt en De Granietzuil geen voldoende concreet en specifiek bewijsaanbod op dit punt heeft gedaan, zulks terwijl op haar ten aanzien van dit door haar gestelde meerwerk de bewijslast rust. In dit verband merkt het hof nog op dat onvoldoende duidelijk is dat de ter comparitie in eerste aanleg door [appellant] afgelegde verklaring dat hij (onder druk) met een meerwerkprijs akkoord is gegaan, betrekking heeft op het thans door De Granietzuil gestelde meerwerk. Een en ander leidt tot de conclusie, enerzijds, dat de vordering van [appellant] ter grootte van € 6.050,= terecht is toegewezen (de granietvloer op de terrassen, waarvoor [appellant] op 10 december 2013 een aanbetaling van € 10.000,= heeft gedaan en waarop De Granietzuil hem € 3.950,= heeft terugbetaald, is immers niet gelegd), anderzijds, dat de vordering van De Granietzuil ad € 12.100,= terecht is afgewezen (het gestelde meerwerk is immers niet komen vast te staan). 
        
      
    
    
      3.4.
      Partijen hebben geen concrete stellingen te bewijzen aangeboden die, indien bewezen, tot andere conclusies ten aanzien van hun vorderingen zouden kunnen leiden. Hun bewijsaanbiedingen, voor zover in het voorgaande niet besproken, worden daarom als niet ter zake dienend van de hand gewezen.
      
    
    
      3.5.
      De conclusie van al het voorgaande is dat het bestreden vonnis zal worden bekrachtigd en dat de door [appellant] voor het eerst in appel ingestelde vorderingen, waaronder die tot terugbetaling van hetgeen hij De Granietzuil uit hoofde van het bestreden vonnis heeft betaald, zullen worden afgewezen. [appellant] en De Granietzuil zullen als de in zoverre in het ongelijk gestelde partij worden verwezen in de kosten van het principaal appel respectievelijk het incidenteel appel. 
      
      
    
  
  
    
      4Beslissing
    
    
      Het hof:
    
    
    
      bekrachtigt het bestreden vonnis en wijst de door [appellant] voor het eerst in hoger beroep ingestelde vorderingen af;
    
    
    
      verwijst [appellant] in de kosten van het principaal appel, aan de zijde van De Granietzuil gevallen en begroot op € 1.937,= wegens verschotten en € 1.631,= wegens salaris van de advocaat;
    
    
    
      verwijst De Granietzuil in de kosten van het incidenteel appel, aan de zijde van [appellant] gevallen en begroot op € 447,= wegens salaris van de advocaat;
    
    
    
      verklaart dit arrest ten aanzien van deze veroordelingen uitvoerbaar bij voorraad.
    
    
    
    
      Dit arrest is gewezen door mrs. H.T. van der Meer, R.J.M. Smit en M.J. Schaepman-de Bruijne en in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 30 augustus 2016.