ECLI:NL:GHARL:2013:5865, Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden, 06-08-2013, 200.114.016
Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden — Uitspraak 
Datum: 2013-08-06 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Aansprakelijkheid vennootschap voor gebrekkige heftruck jegens directeur / aandeelhouder. Impliciet incidenteel hoger beroep. Twee-conclusieregel.

GERECHTSHOF ARNHEM-LEEUWARDEN
    locatie Arnhem
    
    
      afdeling civiel recht
    
    
    
      zaaknummer gerechtshof 200.114.016
      (zaaknummer rechtbank Zutphen 126109)
    
    
    
      
        arrest van de eerste kamer van 6 augustus 2013
      
    
    
    
      inzake
    
    
  
  
    
      1de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid [A] B.V., 
    
      gevestigd te [vestigingsplaats 1],
      2. de naamloze vennootschap [B] N.V.,
      gevestigd te [vestigingsplaats 2],
      appellanten,
      advocaat: mr. M. van der Bent,
    
    
    
      tegen
    
    
    
      
        
          [C]
        ,
      wonend te [woonplaats],
      geïntimeerde,
      advocaat: mr. M. Zwagerman.
    
    
    
      Partijen zullen hierna [A], [B] en [C] worden genoemd. [A] en [B] gezamenlijk zullen ook [A] c.s. worden genoemd. 
    
  
  
    
      1Het geding in eerste aanleg
    Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar de inhoud van de tussen [C] als eiser en [A] c.s. als gedaagden gewezen vonnissen van de rechtbank Zutphen van 25 januari 2012 en 20 juni 2012. Het eindvonnis van 20 juni 2012 is gepubliceerd onder LJN BX7229.
  
  
    
      2Het geding in hoger beroep 
    
      2.1
      Het verloop van de procedure blijkt uit:
      
        
          de dagvaarding in hoger beroep d.d. 17 september 2012;
        
        
          het anticipatie-exploot van 21 september 2012;
        
        
          de memorie van grieven, met producties;
        
        
          de memorie van antwoord;
        
        
          de pleidooien overeenkomstig de pleitnotities. 
        
      
    
    
      2.2
      Ten behoeve van de pleidooien zijn bij brief van 30 mei 2013 zijdens [C] producties in het geding gebracht. Deze producties maken deel uit van het procesdossier. Na afloop van de pleidooien heeft het hof arrest bepaald.  
    
  
  
    
      3De vaststaande feiten
    Voor de vaststaande feiten verwijst het hof naar de feiten zoals die door de rechtbank in het bestreden eindvonnis van 20 juni 2012 onder 2.1 tot en met 2.7 zijn vastgesteld.
  
  
    
      4De motivering van de beslissing in hoger beroep
    
      4.1
      Het gaat in deze zaak – zakelijk samengevat – om het volgende. [C] is (indirect) enig aandeelhouder en enig bestuurder van [A]. Op 4 januari 2010 is [C] gewond geraakt doordat hij tijdens de uitoefening van werkzaamheden aan een vorkheftruck in de fabriek van [A] bekneld is geraakt tussen de heftruck en de zich daarachter bevindende opslagtank. [A] heeft haar wettelijke aansprakelijkheid voor ongevallen met haar heftrucks middels een zogenoemde werkmaterialenverzekering verzekerd bij [B]. [C] heeft, naar het hof begrijpt na vermindering van eis ter gelegenheid van de comparitie van partijen in eerste aanleg, gevorderd dat voor recht wordt verklaard dat [A] aansprakelijk is voor het ongeval en de daardoor veroorzaakte materiële en immateriële schade. De rechtbank heeft deze vordering toegewezen, met dien verstande dat [A] gehouden is om 75% van de schade te vergoeden. [A] c.s. zijn voorts hoofdelijk veroordeeld in de proceskosten. 
    
    
      4.2
      De vordering van [C] is gebaseerd op artikel 6:173 juncto 6:181 van het Burgerlijk Wetboek (BW). Met hun eerste grief richten [A] c.s. zich tegen het oordeel van de rechtbank dat [C] in de verhouding tot [A] als derde in de zin van artikel 6:173 BW kan worden aangemerkt. Deze grief faalt. Met de rechtbank is het hof van oordeel dat er geen grond bestaat om [C], als (indirect) enig aandeelhouder en enig bestuurder van [A], de bescherming van artikel 6:173 BW te onthouden. Vast staat dat de heftruck werd gebruikt in het bedrijf van [A]. Anders dan [A] c.s. betogen, kunnen het slachtoffer ([C]) en de aansprakelijke (rechts)persoon ([A]) niet als dezelfde persoon worden aangemerkt. Het is ook niet [C] die het bedrijf van [A] uitoefent (in de zin van artikel 6:181 lid 1 BW); dat is [A] zelf. [C] kan evenmin als de bezitter van de heftruck worden aangemerkt, zoals [A] c.s. betogen. Het betreft in deze zaak de aansprakelijkheid voor de schade die [C] in persoon heeft geleden en niet de schade die [A] geleden heeft. Voor de toepassing van artikel 6:173 juncto artikel 6:181 BW moeten in het onderhavige geval [A] als de aansprakelijke partij en [C] als de persoon jegens wie [A] (mogelijk) aansprakelijk is, worden aangemerkt en deze artikelen strekken dus ook ter bescherming van [C]. De zeggenschap van [C] binnen [A] en het indirecte profijt dat [C] bij de bedrijfsuitoefening van [A] heeft, maken dat niet anders. 
    
    
      4.3
      Voor aansprakelijkheid van [A] voor de door [C] als gevolg van het ongeval met de heftruck geleden schade op grond van artikel 6:173 BW, dient vast te staan dat de heftruck niet voldeed aan de eisen die men in de gegeven omstandigheden daaraan mocht stellen. De grieven II tot en met VI richten zich tegen het oordeel van de rechtbank dat van een gebrekkige heftruck sprake was. 
    
    
      4.4
      Bij de beoordeling van deze grieven, die zich voor gezamenlijke behandeling lenen,  stelt het hof voorop dat als niet, althans onvoldoende gemotiveerd, betwist vast staat dat [C] in een ruimte van de fabriek van [A] bekneld is geraakt tussen de (elektrisch aangedreven) heftruck en de daarachter staande opslagtank. Ten tijde van dit incident bevond alleen [C] zich in de desbetreffende ruimte; de betwisting van dat feit hebben [A] c.s. onvoldoende gemotiveerd. [C] heeft verklaard dat de heftruck, juist toen hij zich daarachter bevond, spontaan achteruit is gaan rijden en dat hij daardoor bekneld is geraakt. In die positie hebben twee medewerkers van het bedrijf [C] kort nadien aangetroffen. Nu zich ten tijde van het ongeval verder niemand in de ruimte bevond, kan het ongeval niet anders zijn ontstaan dan dat de heftruck inderdaad, zoals [C] heeft gesteld, uit zichzelf achteruit is gereden. Een andere verklaring voor het feit dat [C] bekneld is geraakt achter de heftruck is moeilijk denkbaar en ook door [A] c.s. niet gegeven. Dat [C] over de exacte toedracht van het ongeval niet op alle onderdelen eensluidende verklaringen heeft afgelegd, doet aan deze conclusie niet af.
    
    
      4.5
      Daarmee is evenwel nog niet de vraag beantwoord hoe het heeft kunnen gebeuren dat de heftruck uit zichzelf achteruit is gaan rijden. [A] c.s. hebben betwist dat het achteruit rijden door de heftruck het gevolg is geweest van een gebrek aan de heftruck. In dit verband stelt het hof als enerzijds gesteld en anderzijds niet (voldoende gemotiveerd) weersproken vast dat de heftruck op een vlakke ondergrond stond geparkeerd. Daarmee is uitgesloten dat de heftruck als gevolg van de werking van de zwaartekracht in beweging is gekomen. Een heftruck van het type zoals in dit geding aan de orde is, ook volgens [A] c.s., af-fabriek voorzien van vier ingebouwde, in serie aan elkaar gekoppelde veiligheden. Slechts wanneer  de vier schakelveiligheden alle in gesloten positie  staan, kan de heftruck gaan rijden. Allereerst is onder de stoel van de bestuurder een schakelaar aanwezig. Zodra de bestuurder plaatsneemt op de stoel wordt deze schakelaar gesloten (beveiliging I). Vervolgens dient het contact in de “aan” stand gedraaid te worden met de contactsleutel (beveiliging II). Onder het voetpedaal bevindt zich een schakelaar die gesloten wordt zodra men met het pedaal een keuze maakt tussen vooruit of achteruit (beveiliging III). Als laatste beveiliging dient gas gegeven te worden (beveiliging IV). Beveiliging III en IV, zo is ter gelegenheid van het pleidooi in hoger beroep besproken, vallen in feite met elkaar samen. Door het indrukken van het gaspedaal op hetzij de linkerkant hetzij de rechterkant van het pedaal, beweegt de heftruck hetzij vooruit hetzij achteruit; het richting kiezen gebeurt tegelijk met het gas geven.  
    
    
      4.6
      
        [C] heeft erkend dat deze veiligheden tot december 2009, toen de heftruck dienst weigerde, goed functioneerden. Een redelijke uitleg van het bestreden vonnis brengt met zich dat ook de rechtbank dit heeft bedoeld vast te stellen en niet, zoals [A] c.s. hebben betoogd, dat de veiligheden ook op 4 januari 2010 nog goed functioneerden ([A] c.s. lijken daarvan overigens ook zelf niet uit te gaan, zie akte na comparitie in eerste aanleg onder 14 en de pleitnota in hoger beroep onder 10). Dit laat de mogelijkheid open dat op 4 januari 2010 ten tijde van het ongeval de veiligheden niet meer goed functioneerden. Nu vaststaat dat [C] ten tijde van het ongeval de enige persoon in de nabijheid van de heftruck was en bovendien vast staat dat hij zich achter en dus niet op de heftruck bevond, kan bezwaarlijk anders worden geconcludeerd dan dat de heftruck alleen heeft kunnen gaan rijden doordat de veiligheden op dat moment niet meer goed functioneerden. [A] c.s. hebben weliswaar als alternatieve verklaring aangevoerd dat [C] de contactsleutel al had omgedraaid (beveiliging II) en dat er vervolgens voorwerpen op de pedalen (beveiliging III en IV) kunnen zijn gevallen, maar afgezien van het feit dat geen feiten of omstandigheden zijn gesteld die deze mogelijkheid aannemelijk maken, is daarmee nog niet verklaard hoe de schakelaar onder de stoel (beveiliging I) kan zijn gesloten. [A] c.s. hebben in dit verband gesteld dat niet kan worden uitgesloten dat de stoelschakelaar niet was doorverbonden (en dus onklaar zou zijn gemaakt). Dit is door [C] betwist. Tegenover deze betwisting hebben [A] c.s. hun suggestie niet verder onderbouwd. Dit is dan ook niet komen vast te staan. Bovendien geldt dat indien de stoelschakelaar niet doorverbonden zou zijn geweest, ook dat als een gebrek aan de heftruck in het kader van artikel 6:173 BW dient te gelden. Dat zou slechts dan anders kunnen zijn indien [C] zelf die beveiliging onklaar zou hebben gemaakt, zoals [A] c.s. hebben gesteld, maar ook die stelling is door [A] c.s. tegenover de betwisting daarvan door [C] onvoldoende onderbouwd. Die stelling wordt dan ook gepasseerd.
    
    
      4.7
      Het verweer van [A] c.s. dat zij niet in de gelegenheid zijn gesteld om de heftruck aan een technisch onderzoek te onderwerpen, faalt. Vast staat dat de heftruck nog ruim acht maanden na het ongeval beschikbaar is gebleven voor onderzoek en dat [C] [A] c.s. bij bespreking van 30 augustus 2010 uitdrukkelijk in de gelegenheid heeft gesteld en – in verband met de verkoop van de heftruck – een termijn heeft gegeven om de heftruck te onderzoeken. [A] c.s. hebben die termijn ongebruikt laten verstrijken en eerst daarna hun wens voor een technisch onderzoek kenbaar gemaakt. Dat de heftruck toen inmiddels was verkocht en afgeleverd, kunnen [A] c.s. [C] niet tegenwerpen. Zonder nadere motivering valt evenmin in te zien waarom het op de weg van [C] lag om dat onderzoek zelf te laten uitvoeren en waarom [A] c.s. het nalaten daarvan aan [C] zouden kunnen tegenwerpen. 
    
    
      4.8
      Uit het voorgaande volgt dat moet worden aangenomen dat de in serie geschakelde veiligheden die moesten voorkomen dat de heftruck spontaan kon gaan rijden niet goed functioneerden. Dat is overigens ook de conclusie van het door [A] c.s. in het geding gebrachte rapport van [D] (zie ook rechtsoverweging 2.7 van het bestreden eindvonnis van 20 juni 2012): “Geconcludeerd moet worden dat de heftruck niet aan de door de fabriek ingebouwde veiligheden voldeed. Met name de stoelschakelaar is een wettelijke verplichting. Bij het onderhavige type moeten vier contacten gesloten zijn, alvorens de heftruck kan rijden. Ontbreekt een van deze, kan de heftruck niet gaan rijden. Dus als er niemand op de stoel van de heftruck zit, kan deze al zonder meer niet gaan rijden, mits uiteraard de beveiliging intact is.” Gelet hierop moet de heftruck ten tijde van het ongeval dus als een gebrekkige zaak in de zin van artikel 6:173 BW worden aangemerkt. Hetgeen door [A] c.s. daartegenover is aangevoerd, kan niet tot een andere conclusie leiden. 
    
    
      4.9
      
        [A] c.s. hebben voorts een beroep gedaan op de “tenzij-clausule” van artikel 6:173 BW en gesteld dat sprake was van een acuut optredend gebrek en dat er voor [A] mitsdien geen tijd meer is geweest om het gebrek te verhelpen en de schade te voorkomen. De stelling dat sprake was van een acuut optredend gebrek hebben [A] c.s. evenwel onvoldoende onderbouwd. Vast staat dat de heftruck reeds in december 2009 mankementen vertoonde en om die reden vanaf 9 december 2009 niet meer kon worden gebruikt. Tot die datum functioneerden, zo staat vast, de veiligheden nog goed. Ergens in de periode tussen 9 december 2009 en 4 januari 2010 moet dus het gebrek zijn ontstaan. Dat het gebrek zich eerst op 4 januari 2010 manifesteerde, wil nog niet zeggen dat het gebrek, met het daardoor in het leven geroepen gevaar, pas toen is ontstaan. Nu er onvoldoende is gesteld om te kunnen concluderen dat het gebrek eerst op 4 januari 2010, toen [C] aan de heftruck werkzaamheden uitvoerde, is ontstaan, kan het beroep door [A] c.s. op de “tenzij-clausule” van artikel 6:173 BW op die grond niet slagen. 
    
    
      4.10
      Ter gelegenheid van het pleidooi in hoger beroep hebben [A] c.s. hun beroep op de “tenzij-clausule” uitgebreid door aan te voeren dat [C] aan [A] niet kan tegenwerpen dat zij geen maatregelen heeft genomen om het gebrek op te heffen, omdat [C] zelf de persoon was die dergelijke maatregelen feitelijk had moeten treffen. Dit verweer is niet eerder op die grond gevoerd  (bij memorie van grieven hebben [A] c.s. aan hun beroep op de “tenzij-clausule” uitsluitend ten grondslag gelegd dat sprake was van een acuut optredend gebrek) en dient dan ook als een nieuw verweer te worden aangemerkt dat op grond van de twee-conclusieregel (vergelijk Hoge Raad 14 juni 2013, LJN BZ4163 en de daarin genoemde jurisprudentie) buiten beschouwing moet blijven. [C] heeft niet ondubbelzinnig aanvaard dat dit verweer in de rechtsstrijd wordt betrokken. Evenmin doen zich ten aanzien van dit verweer de in de jurisprudentie van de Hoge Raad aanvaarde uitzonderingen op de twee-conclusieregel voor. Overigens had het verweer ook niet kunnen slagen. De “tenzij-clausule” gaat uit van de fictie dat bij [A] bekend was dat de heftruck gebrekkig was. Bekendheid met het gebrek en het zich bewust zijn van het daaraan verbonden gevaar, maken dat [A] op grond van artikel 6:162 BW aansprakelijk zou zijn geweest, nu [A] – uitgaande van de fictie dat zij het gebrek en gevaar kende – heeft nagelaten passende maatregelen te nemen om het gebrek op te heffen en het gevaar zich heeft gerealiseerd. Welke voor [A] handelende persoon, in de fictieve situatie, feitelijk deze maatregelen had moeten of kunnen nemen, doet voor de aansprakelijkheid van [A] op grond van artikel 6:173 BW niet ter zake. Het oordeel dat aansprakelijkheid van [A] zou ontbreken omdat [C], als bestuurder van [A], feitelijk de persoon zou zijn geweest die in de fictieve situatie dergelijke maatregelen had moeten (laten) nemen, zou ertoe leiden dat [C] en [A] in het kader van de aansprakelijkheid van artikel 6:173 BW in wezen alsnog zouden worden vereenzelvigd, hetgeen - gelet op hetgeen hiervoor reeds is geoordeeld - niet kan worden aanvaard. Andere gronden voor toepassing van de “tenzij-clausule” zijn door [A] c.s. niet, althans niet voldoende gemotiveerd, aangevoerd. 
    
    
      4.11
      Gelet op het voorgaande falen de grieven II tot en met VI. 
    
    
      4.12
       De grieven VII tot en met X richten zich tegen het oordeel van de rechtbank en de daaraan ten grondslag liggende overwegingen, dat het in verband met eigen schuld aan de zijde van [C] aan [C] toe te rekenen aandeel in de schade dient te worden vastgesteld op 35%. [A] c.s. stellen zich op het standpunt dat [C] alle schade zelf dient te dragen.
    
    
      4.13
      Bij de beoordeling van het verweer van [A] c.s. dat sprake is van eigen schuld aan de zijde van [C], betrekt het hof ook de bezwaren van [C] tegen het oordeel van de rechtbank dat sprake is van (een zekere mate van) eigen schuld aan de zijde van [C]. Het hof merkt deze bij memorie van antwoord geuite bezwaren aan als een incidenteel hoger beroep van [C] tegen die beslissing van de rechtbank. Of sprake is van incidenteel hoger beroep is een kwestie van uitleg van het gedingstuk, waarbij een rol speelt dat ook door de wederpartij moet kunnen worden onderkend dat sprake is van incidenteel hoger beroep. Vereist is dan dat de geïntimeerde op voor zijn wederpartij begrijpelijke wijze kenbaar maakt dat hij tegen een beslissing van de rechter in eerste aanleg bezwaar heeft (vergelijk HR 11 december 1987, NJ 1988, 339 en HR 12 april 2002, NJ 2002, 297). Weliswaar vermeldt de memorie van antwoord, anders dan het procesreglement (artikel 2.4 LPR) voorschrijft, in de kop niet dat sprake is van incidenteel hoger beroep, maar in de memorie van antwoord (en bij pleidooi in hoger beroep) heeft [C] uitdrukkelijk bezwaren geuit tegen de door de rechtbank gehanteerde eigen schuld en billijkheidscorrectie, en wordt uitdrukkelijk geconcludeerd dat het bestreden vonnis moet worden bekrachtigd met uitzondering van het oordeel ten aanzien van de eigen schuld. Dit kan bezwaarlijk anders worden gelezen dan dat [C] bedoeld heeft incidenteel hoger beroep in te stellen. De enkele opmerking van [C] (memorie van antwoord onder 6.10.3) dat door de devolutieve werking van het hoger beroep het instellen van incidenteel appel tegen de eigen schuld beslissing van de rechtbank overbodig is, maakt dit niet anders. Deze opmerking berust klaarblijkelijk op een misvatting. Indien en voor zover [C] een ander dictum nastreeft - en dat doet hij blijkens de door hem geuite bezwaren en de conclusie van de memorie van antwoord uitdrukkelijk - dient hij zelf tegen het bestreden vonnis (incidenteel) hoger beroep in te stellen. Met zijn bezwaren tegen de desbetreffende beslissing van de rechtbank en de daaraan door hem verbonden conclusie, heeft [C] dat voldoende kenbaar gedaan. Daarmee is sprake van een incidenteel hoger beroep. Ter gelegenheid van het pleidooi hebben [A] c.s. desgevraagd verklaard dat zij voldoende gelegenheid hebben gehad om op de door [C] geuite bezwaren tegen de beslissing van de rechtbank aangaande de eigen schuld van [C] te reageren. Dit betekent dat de vraag of sprake is van eigen schuld aan de zijde van [C] ten volle ter beoordeling in hoger beroep voorligt.
    
    
      4.14
      Voor de beoordeling van het beroep van [A] c.s. op de eigen schuld van [C], dient de vraag te worden beantwoord of de schade mede een gevolg is van een omstandigheid die aan [C] kan worden toegerekend. Daarvoor moet in een geval als het onderhavige, waarin [A] c.s. zich beroepen op onvoorzichtig handelen aan de zijde van [C], worden vastgesteld of [C] zich anders (namelijk onvoorzichtiger) heeft gedragen dan een redelijk denkend mens onder de gegeven omstandigheden zou hebben gedaan (TM, Parl. Gesch. 6, p. 351). Hoewel vast staat dat [C] als werktuigbouwkundige veel ervaring had met het onderhoud van heftrucks en hij het (klein) onderhoud aan de heftrucks van [A] verzorgde, staat ook vast dat hij geen elektrotechnicus was en dat hij niet als monteur maar als medewerker van [A] onderzoek verrichtte naar de mogelijke oorzaken van de storing van de heftruck. Voor beantwoording van de vraag welke voorzichtigheid van [C] onder de gegeven omstandigheden mocht worden verwacht, geldt dan ook niet de norm van hetgeen een redelijk denkend en redelijk handelend heftruckmonteur in de gegeven omstandigheden zou hebben gedaan, zoals [A] c.s. lijken te veronderstellen. 
    
    
      4.15
      In het kader van de beoordeling van de eigen schuld van [C] stelt het hof voorop dat [C], die alleen maar van plan was om te inspecteren waarom de heftruck het niet meer deed, er vanwege het tot december 2009 goed functionerende beveiligingssysteem geen rekening mee hoefde te houden dat de heftruck uit zichzelf achteruit zou gaan rijden. Hij hoefde daarmee, gelet op hetgeen hiervoor is overwogen over de vier geschakelde veiligheden, ook geen rekening te houden indien hij het contact in het kader van zijn inspectie, in de “aan-stand” had gezet. Dit geldt temeer nu vast staat dat de heftruck zelf vanaf begin december 2009 iedere dienst weigerde en helemaal niet meer reageerde op elektronische signalen; de functies van de heftruck waren volledig “dood” en zelfs de normaal gesproken door het omdraaien van de contactsleutel in functie gebrachte signaallampjes werkten niet meer. Mede daarom was er ook geen reden om de batterijstekker te ontkoppelen. Dat [C] dit niet heeft gedaan kan dus ook niet zonder meer als onvoorzichtig worden aangemerkt. Het standpunt van [A] c.s. dat voor het inspecteren van de accu niet nodig is dat de stroomvoorziening is ingeschakeld, gaat niet op. De door [C] voorgenomen inspectie betrof immers een eventuele storing aan het gehele elektronisch circuit van de heftruck, wat dus meer vraagt  dan alleen het inspecteren van de spanning van de accu, waarop de door [A] c.s. aangehaalde opmerkingen van [D] zich met name richtten. Het hof acht het voldoende aannemelijk, en dat is in zoverre ook niet voldoende gemotiveerd door [A] c.s. betwist, dat bij de door [C] voorgenomen inspectie het juist nodig was om het contact aan te hebben en de batterijstekker gekoppeld te laten; alleen dan kon [C] immers constateren waar de storing aan het elektronisch circuit zich voordeed en of hij in staat was om deze storing zelf te verhelpen of dat hij daarvoor een externe deskundige te hulp diende te roepen. Voorts staat, zoals hiervoor reeds werd geconcludeerd,  vast dat de heftruck op een vlakke ondergrond stond. Ook de omstandigheid dat [C] de heftruck niet op de handrem heeft gezet kan, gezien voornoemde omstandigheden, niet worden aangemerkt als gedrag dat onvoorzichtiger is dan een redelijk denkend mens onder de gegeven omstandigheden zou hebben vertoond. Hetzelfde geldt voor het in de voor- of achteruit zetten van de versnelling, nog daargelaten dat ter gelegenheid van het pleidooi is gebleken dat de heftruck helemaal niet de mogelijkheid kende om in stilstand in een voor- of achteruit stand te worden gezet (het pedaal stond volgens [C] in de neutraal-stand tenzij er gas werd gegeven waarbij de richting waarin de heftruck werd voortbewogen afhankelijk was van het aan de linker- of rechterzijde indrukken van het gaspedaal). De door [A] c.s. aan [C] verweten gedragingen en/of nalatigheden waren in de gegeven omstandigheden dus niet dusdanig onvoorzichtig dat dit eigen schuld aan de zijde van [C] oplevert. Voor het horen van een deskundige ([D]) hierover, zoals [A] c.s. hebben aangeboden, ziet het hof geen aanleiding. De grief van [A] c.s. dat zij niet hebben kunnen reageren op de antwoordakte van [C] kan onbesproken blijven, aangezien [A] c.s. in hoger beroep in de gelegenheid zijn geweest – en die gelegenheid ook hebben benut – om alsnog op de inhoud van die antwoordakte te reageren. 
    
    
      4.16
      Ter gelegenheid van het pleidooi hebben [A] c.s. aan hun verweer dat sprake is van eigen schuld aan de zijde van [C] ten slotte nog ten grondslag gelegd dat [C] onvoldoende onderhoud zou hebben gepleegd aan de heftruck. Ten aanzien van dit nieuwe verweer heeft [C] wel ondubbelzinnig aanvaard dat dit in de rechtsstrijd tussen partijen wordt betrokken. Bij de beoordeling van dit verweer stelt het hof voorop dat de heftruck van [A] was en in het bedrijf van [A] werd ingezet. De verantwoordelijkheid voor het onderhoud van de heftruck rustte dus in de eerste plaats bij [A] en niet bij [C]. Voor zover desalniettemin ook op [C] zelf de plicht rustte om voor goed onderhoud van de heftruck zorg te dragen, is, tegenover de betwisting door [C], door [A] c.s. onvoldoende gesteld om te kunnen concluderen dat de schade mede het gevolg is van gebrekkig onderhoud dat aan [C] kan worden toegerekend. Dat de heftruck waarmee het ongeval heeft plaatsgevonden slecht onderhouden was, is niet voldoende onderbouwd gesteld. Het enkele feit dat de heftruck uit 1981 stamde, dat het onderhoud door [C] zelf werd gedaan, dat het logboek niet goed werd bijgehouden en geen onderhoudsschema werd gehanteerd, is onvoldoende om die conclusie te kunnen trekken. [A] c.s. hebben niet geadstrueerd op grond waarvan de heftruck jaarlijks gekeurd moest worden en welke status een dergelijke keuring heeft. Niet duidelijk is op welk arbo-voorschrift [A] c.s. doelen. Bij het rapport van [D], waarnaar [A] c.s. in dit verband verwijzen, is weliswaar als bijlage een aantal artikelen uit het Arbobesluit gevoegd maar onduidelijk is gebleven (partijen hebben daarover ook niet gedebatteerd) op welk voorschrift [A] c.s. het oog hebben, in hoeverre dat van toepassing is op een heftruck zoals in dit geding aan de orde en in hoeverre de door [A] c.s. bedoelde verplichte keuring van de heftruck ook betrekking heeft op die onderdelen van de heftruck waarvan in dit geding vast staat dat die gebrekkig waren (en tot het ongeval hebben geleid) of dat die voorschriften alleen betrekking hebben op de hijs- en/of hefmechanismen van de heftruck. Bovendien hebben [A] c.s. niet betwist dat [A], zoals [C] ter gelegenheid van het pleidooi heeft gesteld, van de Arbeidsinspectie toestemming had gekregen om de reguliere controle van de heftruck door [C] zelf uit te laten voeren. Er is door [A] c.s. dan ook onvoldoende gesteld om te kunnen concluderen dat [C] een keuringsplicht verzaakt zou hebben. Ten aanzien van de corrosie van de accu’s en de vervanging van een glaszekering van de printplaat heeft [C] het verband tussen deze omstandigheden enerzijds en het ongeval of het voorkomen of beperken van schade door het ongeval anderzijds betwist. Tegenover deze betwisting hebben [A] c.s. onvoldoende gesteld om dat verband desalniettemin te kunnen aannemen. Van eigen schuld vanwege gebrekkig onderhoud van de heftruck door [C] is dan ook geen sprake. 
    
    
      4.17
      Gelet op het voorgaande falen de grieven VII en VIII. Ook de grieven IX en X falen. Het incidenteel hoger beroep van [C] daarentegen slaagt wel. Door [A] c.s. zijn niet voldoende concreet en specifiek feiten te bewijzen aangeboden die, indien bewezen, tot een ander oordeel aanleiding zouden kunnen geven. Het bewijsaanbod wordt dan ook gepasseerd. 
    
    
      4.18
      De slotsom is dat het bestreden vonnis dient te worden bekrachtigd voor zover daarbij voor recht is verklaard dat [A] aansprakelijk is voor de door [C] geleden schade en dient te worden vernietigd voor zover daarbij voor recht is verklaard dat [C] de schade voor 25% zelf dient te dragen. De proceskostenveroordeling in eerste aanleg kan in stand blijven en [A] c.s. zullen als de in het ongelijk gestelde partijen ook worden veroordeeld in de kosten van het hoger beroep. Er bestaat geen aanleiding voor een afzonderlijke proceskostenveroordeling in het incidenteel hoger beroep nu niet is gebleken dat [C] daarvoor afzonderlijk kosten heeft moeten maken. 
      
    
  
  
    
      5De beslissing 
    
    
      Het hof, recht doende in hoger beroep:
    
    
    
      bekrachtigt het vonnis van de rechtbank Utrecht van 30 mei 2012 voor zover daarbij tussen partijen voor recht is verklaard dat [A] aansprakelijk is voor het ongeval met de vorkheftruck op 4 januari 2010, waarbij [C] letsel heeft opgelopen;
    
    
    
      bekrachtigt het vonnis van de rechtbank Utrecht van 30 mei 2012 tevens voor zover daarbij [A] c.s. hoofdelijk zijn veroordeeld in de proceskosten, vermeerderd met rente; 
    
    
    
      vernietigt het vonnis van de rechtbank Utrecht van 30 mei 2012 voor zover daarbij tussen partijen voor recht is verklaard dat [A] gehouden is de door voormeld ongeval veroorzaakte materiële en immateriële schade voor 75% te vergoeden en in zoverre opnieuw recht doende:
    
    
    
      verklaart voor recht dat [A] gehouden is alle door voormeld ongeval veroorzaakte materiële en immateriële schade van [C] te vergoeden; 
    
    
    
      veroordeelt [A] c.s. in de kosten van het hoger beroep, tot op heden aan de zijde van [C] begroot op € 666,-- aan verschotten en € 2.682,-- aan salaris van de advocaat; 
    
    
    
      verklaart dit arrest wat betreft deze proceskostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad. 
    
    
    
      Dit arrest is gewezen door mrs. F.J.P. Lock, S.B. Boorsma en A.S. Gratama en is in tegenwoordigheid van de griffier in het openbaar uitgesproken op 6 augustus 2013.