ECLI:NL:CBB:2022:458, College van Beroep voor het bedrijfsleven, 26-07-2022, 21/205 en 21/455
College van Beroep voor het bedrijfsleven — Uitspraak 
Datum: 2022-07-26 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Bestuursrecht

Samenvatting: Het hoger beroep is ongegrond. Bpf HiBiN mocht de vrijstelling van de verplichte deelneming in het bedrijfstakpensioenfonds niet intrekken wegens het niet meer voldoen aan de groepsvoorwaarde omdat dit in strijd is met het vertrouwensbeginsel. De intrekking van de vrijstelling wegens het niet meer voldoen aan de eis van financiële gelijkwaardigheid is in strijd met artikel 3:4 van de Awb.

uitspraak 
    
      
        
          
        
      
      
        
          
        
      
    
    COLLEGE VAN BEROEP VOOR HET BEDRIJFSLEVEN
    
    
      zaaknummers: 21/205 en 21/455
    
    
    uitspraak van de meervoudige kamer van 26 juli 2022 op het hoger beroep van:
    
      
        Stichting Bedrijfstakpensioenfonds voor de Handel in Bouwmaterialen, te Breda, appellante (Bpf HiBiN)
      (gemachtigde: mr. J. Los),
    
    
    
      tegen de uitspraak van de rechtbank Rotterdam van 23 december 2020, kenmerk ROT 20/2516, in het geding tussen
    
    
    Bpf HiBiNenRoyal Roofing Materials B.V., te Nijmegen (RRM) 
    (gemachtigden: mr. A.S. van Woudenberg en mr. R.F. van der Ham).
    
    
  
  
    Procesverloop in hoger beroep
    
    
      Bpf HiBiN heeft hoger beroep (zaak 21/205) ingesteld tegen de uitspraak van de rechtbank Rotterdam (rechtbank) van 23 december 2020 (ECLI:NL:RBROT:2020:12098).
    
    
    
      RRM heeft incidenteel hoger beroep (zaak 21/455) ingesteld tegen deze uitspraak. 
      
        Bpf HiBiN en RRM hebben een reactie op elkaars hogerberoepschriften ingediend.
    
    
    
      Bij brief van 12 april 2022 heeft RRM een nadere reactie ingediend. 
    
    
    
      Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 28 april 2022. Partijen hebben zich laten vertegenwoordigen door hun gemachtigden. Aan de zijde van Bpf HiBiN is ook verschenen [naam 1] . Voor RRM zijn voorts verschenen [naam 2] en drs. [naam 3] . 
    
    
  
  
    Grondslag van het geschil
    
    
      1.1
      Voor een uitgebreide weergave van het verloop van de procedure, het wettelijk kader en de in dit geding van belang zijnde feiten en omstandigheden, voor zover niet bestreden, wordt verwezen naar de aangevallen uitspraak. Het College volstaat met het volgende.
      
    
    
      1.2
      Bpf HiBiN is een verplicht gesteld bedrijfstakpensioenfonds in de zin van de Wet verplichte deelneming in een bedrijfstakpensioenfonds 2000 (Wet Bpf 2000). De deelname in Bpf HiBiN is wettelijk verplicht voor werknemers en werkgevers die werkzaam zijn in de bedrijfstak van de handel in bouwmaterialen, binnen de werkingssfeer zoals omschreven in het Verplichtstellingsbesluit van 28 juni 1958 (Staatscourant 1958, nr. 123), laatstelijk gewijzigd bij besluit van 12 februari 2015 (Staatscourant 2015, nr. 4798).
      
    
    
      1.3
      Bpf HiBiN heeft bij besluit van 10 mei 2004 aan (de rechtsvoorganger van) RRM vanaf 1 januari 2003 vrijstelling verleend als bedoeld in artikel 6 van het Vrijstellings- en boetebesluit Wet Bpf 2000 (Staatsblad 2000, 633, hierna: Vrijstellingsbesluit) van de verplichte deelneming in Bpf HiBiN. In dit besluit is opgenomen dat deze vrijstelling geldt zolang (de rechtsvoorganger van) RRM tot de CRH-groep behoort. Aan deze vrijstelling is op grond van artikel 7, vijfde lid, van het Vrijstellingsbesluit voorts het volgende voorschrift verbonden dat “de bijzondere pensioenvoorziening volgens de berekening van bijlage 3 van het Vrijstellingsbesluit te allen tijde ten minste actuarieel en financieel gelijkwaardig [dient] te zijn aan de regelingen van het fonds.”
      
    
    
      1.4
      De ondernemingen behorend tot de CRH-groep hebben hun pensioenregeling ondergebracht bij de Stichting CRH pensioenfonds (CRH pensioenfonds). 
      
    
    
      1.5
      Bij besluit van 19 december 2019 (het primaire besluit) heeft Bpf HiBiN de aan RRM verleende vrijstelling van de verplichte deelneming in Bpf HiBiN ingetrokken op grond van artikel 8, eerste lid, van het Vrijstellingsbesluit met ingang van 1 maart 2020. Bpf HiBiN heeft daaraan ten grondslag gelegd dat RRM niet langer onderdeel is van de CRH-groep en dat de eigen pensioenregeling, ondergebracht bij het CRH pensioenfonds, niet langer financieel gelijkwaardig is aan die van Bpf HiBiN. Op basis van de ontwikkeling van de dekkingsgraad bij het CRH Pensioenfonds heeft Bpf HiBIN geconstateerd dat sinds 31 juli 2019 op basis van de beleidsdekkingsgraad en vanaf 31 maart 2019 op basis van de actuele dekkingsgraad, deze onder de 100% zijn gedaald. 
      
    
    
      1.6
      Bij besluit van 30 maart 2020 (het bestreden besluit), waartegen het beroep bij de rechtbank was gericht, heeft Bpf HiBiN het bezwaar van RRM tegen het primaire besluit ongegrond verklaard met dien verstande dat de vrijstelling met ingang van 1 november 2020 wordt ingetrokken.
      
    
  
  
    Uitspraak van de rechtbank
    
    
      2.	De rechtbank heeft het beroep van appellante gegrond verklaard, het bestreden besluit vernietigd, bepaald dat de uitspraak in de plaats treedt van het bestreden besluit, het primaire besluit herroepen en bepaald dat de vrijstelling herleeft. De rechtbank heeft daartoe, voor zover in hoger beroep van belang, het volgende overwogen: 
    
    
    
      “ (…) 
      
        Groepsverband
      
      (…)
    
    
      4.6.
      In het vrijstellingsbesluit van 10 mei 2004 van RRM is (…) expliciet opgenomen dat de vrijstelling geldt, zolang zij tot de CRH-groep behoort. Bij brief van 5 mei 2017 heeft RRM verweerster ervan op de hoogte gesteld dat zij geen onderdeel meer uitmaakt van de CRH-groep, maar nog wel deelneemt aan het CRH pensioenfonds. Dat verweerster hiervan kennis heeft genomen blijkt uit haar reactie hierop in de brief van 6 juni 2017. Dit vormde op dat moment geen aanleiding voor verweerster om de vrijstelling in te trekken. In haar besluit van 4 augustus 2017 schrijft zij dat zij na beoordeling van de aanvraag van RRM heeft besloten de vrijstelling te continueren.
      
      
        Bij besluit van 1 februari 2019 is de vrijstelling aan RRM opnieuw verlengd. In beide besluiten is het groepscriterium niet (meer) genoemd. Verweerster kan de voorwaarde daarom achteraf niet alsnog aan RRM tegenwerpen.
      
      
    
    
      4.7.
      Het voorgaande leidt tot de conclusie dat verweerster de vrijstellingen van (…), RRM en (…) niet kon intrekken op de grond dat zij niet langer tot de groep ondernemingen behoren waaraan de (oorspronkelijke) vrijstellingen zijn verleend.
      
      
        (…) 
      
      
      
        
          Financiële gelijkwaardigheid
        
      
    
    
      4.8.
      Verweerster stelt zich op het standpunt dat de pensioenregeling van eiseressen bij het CRH pensioenfonds vanaf maart 2019 niet meer voldoet aan het wettelijke voorschrift van financiële gelijkwaardigheid, nu de dekkingsgraad van het CRH pensioenfonds is gedaald onder de 100%.
      
      
        (…) 
      
      
    
    
      4.15.
      Het Vrijstellingsbesluit, waarin in artikel 7, vijfde lid, het vereiste van financiële gelijkwaardigheid is opgenomen naast het vereiste van actuariële gelijkwaardigheid, biedt geen steun voor het standpunt van eiseressen dat er geen separate toetsing hoeft plaats te vinden van de financiële gelijkwaardigheid indien, zoals het geval is bij het CRH pensioenfonds, er geen sprake is van uitstelfinanciering. In dat verband verwijst de rechtbank ook naar de brieven van 30 juni en 2 augustus 2016, waarin de Staatssecretaris van Sociale Zaken en Werkgelegenheid antwoord geeft op vragen die verweerster over dit onderwerp heeft gesteld in haar brieven van 19 april, 17 juni en 8 juli 2016.
      
      
        In de brief van 30 juni 2016 heeft de Staatssecretaris met zoveel woorden geantwoord dat het vereiste van financiële gelijkwaardigheid zoals omschreven in bijlage 3 van het Vrijstellingsbesluit niet is komen te vervallen.
      
      
    
    
      4.16.
      In het Vrijstellingsbesluit noch in de beleidsregels is het begrip dekkingsgraad ondubbelzinnig gedefinieerd. Vermeld is wel dat de eis van de financiële gelijkwaardigheid is ingegeven door het doel van de Wet Bpf 2000 dat werknemers niet slechter af mogen zijn dan bedrijfstakgenoten die wel deelnemen aan de pensioenregeling van Bpf HiBiN.
      
      
        Dit lijkt te impliceren dat er een globale toets op de gehele pensioenregeling dient plaats te vinden, zoals ook in de Nota van Toelichting staat. In dit verband is nog van belang dat de Minister van Sociale Zaken en Werkgelegenheid in zijn brief van 19 april 2016 naar aanleiding van vragen van verweerster heeft geantwoord dat het niet ondenkbaar is dat, bijvoorbeeld naar aanleiding van een specifieke situatie van een fonds en de vrijgestelde werkgever, ook de premiedekkingsgraad in ogenschouw wordt genomen. Verweerster heeft de premiedekkingsgraad echter niet in haar overwegingen tot intrekking van de verleende vrijstellingen betrokken.
      
      
    
    
      4.17.
      De rechtbank stelt voorop dat de vrijstelling in beginsel voor onbepaalde tijd wordt verleend en dat het zwaarwegende belang van de solidariteit en collectiviteit van het bedrijfstakpensioenfonds waarop verweerder onder vermelding van de uitspraak van het College van beroep voor het bedrijfsleven van 2 april 2013 (ECLI:NL:CBB:2013:BZ8253) heeft gewezen met name bij de verlening van vrijstelling een rol speelt en niet zozeer bij de intrekking van de vrijstelling.
      
      
        De intrekking van een vrijstelling is een belastend besluit, waartoe verweerster de nodige feiten en omstandigheden dient te vergaren. Op grond van artikel 8 van het Vrijstellingsbesluit is intrekking van een verleende vrijstelling omdat niet langer aan de voorwaarden wordt voldaan geen verplichte, maar een discretionaire bevoegdheid.
      
      
      
        Dat brengt mee dat het besluit goed dient te worden gemotiveerd. Bij de afweging om de vrijstelling in te trekken dient doorslaggevend te zijn of de werknemers van eiseressen slechter af zijn dan bedrijfstakgenoten die wel deelnemen aan de pensioenregeling van verweerster. Het belang van de werknemers dient dus voorop te staan. Daartoe dient verweerster de pensioenregeling van het CRH pensioenfonds naar het oordeel van de rechtbank als geheel in ogenschouw te nemen. Uit het bestreden besluit blijkt echter niet dat verweerster de inhoud van de pensioenregeling van het CRH pensioenfonds in aanmerking heeft genomen.
      
      
      
        Voorts dient verweerster oog te hebben voor de gevolgen van intrekking van de vrijstelling voor de deelnemers. Onweersproken is dat intrekking van de vrijstelling gevolgen voor de pensioenopbouw van de deelnemers zal hebben en dat het eventuele treffen van een excedent pensioenregeling bij een andere pensioenuitvoerder betekent dat de pensioenregeling bij twee uitvoerders wordt ondergebracht en dat dit minder efficiënt, kostbaarder en ook minder overzichtelijk is voor de deelnemers. Ook is duidelijk dat intrekking van de vrijstellingen grote consequenties zal hebben voor de omvang van het deelnemersbestand van het CRH pensioenfonds.
      
      
      
        Verweerster heeft, door zich uitsluitend te baseren op de feitelijke dekkingsgraad (terwijl zij ook de premiedekkingsgraad mede in ogenschouw had kunnen nemen), al deze belangen niet kenbaar in haar afwegingen betrokken. Dat betekent dat het besluit, tegen de achtergrond van de belangen van de deelnemers, niet voldoende is gemotiveerd.
      
      
      
        Gelet op het voorgaande en mede in aanmerking genomen dat als gevolg van de situatie op de financiële markten niet alleen het CRH pensioenfonds maar ook het Bpf HiBiN te maken heeft met een lagere dekkingsgraad dan 100% en een daling van dekkingsgraad tot onder het (minimum) vereist vermogen, alsmede het besluit van de Minister van Sociale Zaken en Werkgelegenheid om vooralsnog de pensioenfondsen niet te verplichten om op de pensioenen te korten, heeft verweerster naar het oordeel van de rechtbank in redelijkheid niet kunnen overgaan tot intrekking van de vrijstellingen van eiseressen.
      
      
      
        (…)”
      
      
    
  
  
    Beoordeling van de geschillen in hoger beroep
    
    
      
        De geschillen in hoger beroep
      
      3.		Bpf HiBiN betoogt dat zij in redelijkheid heeft kunnen overgaan tot de intrekking van de in het verleden discretionair verleende vrijstelling en dat zij de op haar rustende onderzoeksplicht, haar plicht tot belangenafweging en het motiveringsbeginsel, anders dan de rechtbank heeft overwogen, niet heeft geschonden. Bpf HiBiN voert daartoe aan dat de rechtbank de brieven van Bpf HiBiN uit 2017 en 2019 ten onrechte heeft geduid als besluiten in de zin van de Algemene wet bestuursrecht (Awb). De rechtbank heeft ten onrechte geoordeeld dat Bpf HiBiN met die brieven de groepsvoorwaarde heeft laten vallen. Handhaving van de vrijstelling – ook al heeft RRM de CRH-groep verlaten – wijkt af van haar gepubliceerd intrekkingsbeleid. Bpf HiBiN heeft zich in 2017 (en in 2019) niet gerealiseerd dat de groepsvoorwaarde een voorwaarde voor vrijstelling was. Bpf HiBiN is het verder niet eens met het oordeel van de rechtbank over de toetsing van de financiële gelijkwaardigheid. Anders dan de rechtbank heeft overwogen is volgens Bpf HiBiN in de Beleidsregels wel duidelijk en ondubbelzinnig aangegeven wat Bpf HiBiN onder ‘dekkingsgraad’ verstaat (de dekkingsgraad zoals gedefinieerd in de Pensioenwet). Het oordeel van de rechtbank dat de financiële gelijkwaardigheid globaal getoetst moet worden is onjuist. Volgens Bpf HiBiN haalt de rechtbank op dit punt de actuariële gelijkwaardigheid en de financiële gelijkwaardigheid ten onrechte door elkaar. Ook is de overweging van de rechtbank dat Bpf HiBiN de premiedekkingsgraad in haar overwegingen tot intrekking van de verleende vrijstellingen had kunnen betrekken, onjuist. RRM heeft gemotiveerd verweer gevoerd.
    
    
    
      4.1
      RRM heeft incidenteel hoger beroep ingesteld tegen de uitspraak van de rechtbank. RRM voert aan dat de rechtbank bij de beoordeling ten onrechte het beleid van Bpf HiBiN tot uitgangspunt heeft genomen. Bpf HiBiN heeft geen beoordelingsruimte bij de toetsing van de financiële gelijkwaardigheid. RRM meent dat de rechtbank ten onrechte voorbij is gegaan aan het standpunt van RRM dat voldaan is aan de eis van financiële gelijkwaardigheid omdat geen sprake is van uitstelfinanciering. De rechtbank heeft ten onrechte waarde gehecht aan de door haar genoemde brieven van de Staatsecretaris van Sociale Zaken en Werkgelegenheid. Bpf HiBiN heeft daartegen gemotiveerd verweer gevoerd. 
      
    
    
      4.2
      RRM heeft in haar nadere reactie erop gewezen dat de beleidsdekkingsgraad van het CRH pensioenfonds per 1 juni 2021 hoger is dan die van Bpf HiBiN. Daarnaast heeft RRM erop gewezen dat Bpf HiBiN de hoger beroepen inzake [naam 4] B.V., [naam 5] B.V. en [naam 6] B.V. die zij had ingesteld tegen de uitspraak van de rechtbank van 23 december 2021 op 31 maart 2022 heeft ingetrokken. Volgens RMM staat daarmee vast dat vrijstelling voor genoemde ondernemingen gehandhaafd blijft, terwijl ook deze ondernemingen geen onderdeel meer zijn van de CRH-groep en deze ondernemingen bovendien zijn overgestapt naar een andere pensioenuitvoerder die een beschikbare premieregeling uitvoert. RRM meent dat zij in gelijke zin behandeld moet worden. 
      
      
        
          Wettelijk kader
        
      
    
    
      5.1
      Op grond van artikel 6 van het Vrijstellingsbesluit kan op verzoek van een werkgever door het bedrijfstakpensioenfonds voor alle werknemers of een deel van de werknemers van die werkgever vrijstelling worden verleend. 
      
    
    
      5.2
      Op grond van artikel 7, eerste lid, van het Vrijstellingsbesluit kunnen door het bedrijfstakpensioenfonds aan de vrijstelling voorschriften worden verbonden ter verzekering van een goede uitvoering van de wet. Het vijfde lid van artikel 7 van het Vrijstellingsbesluit bepaalt dat het bedrijfstakpensioenfonds aan de vrijstelling het voorschrift verbindt dat de pensioenregeling van de werkgever volgens de berekening aan de hand van bijlage 3 te allen tijde ten minste actuarieel en financieel gelijkwaardig is aan die van het bedrijfstakpensioenfonds. 
      
    
    
      5.3
      Op grond van artikel 8, eerste lid, van het Vrijstellingsbesluit kan een vrijstelling worden ingetrokken, indien niet meer wordt voldaan aan de reden tot vrijstelling, bedoeld in artikel 6, of indien wordt gehandeld in strijd met een of meer aan de vrijstelling verbonden voorschriften.
      
      
        
          Groepsvoorwaarde
        
      
    
    
      6.1
      De vraag of Bpf HiBiN de verleende vrijstelling in december 2019 nog kon intrekken op de grond dat RRM niet meer tot de CRH-groep behoort, dient naar het oordeel van het College te worden beantwoord aan de hand van het vertrouwensbeginsel. Zoals uit jurisprudentie van het College volgt (zie bijvoorbeeld de uitspraak van 17 november 2020, ECLI:NL:CBB:2020:852), worden bij de beoordeling van een beroep op het vertrouwensbeginsel drie stappen doorlopen. De eerste is de juridische kwalificatie van de uitlating en/of gedraging waarop RRM zich beroept. Kan die uitlating en/of gedraging worden gekwalificeerd als een concrete, ondubbelzinnige toezegging? Bij de tweede stap moet de vraag worden beantwoord of die toezegging is gedaan door een daartoe bevoegd persoon of door een persoon waarvan RRM op goede gronden mocht veronderstellen dat deze de opvatting van Bpf HiBiN vertolkte, zodat deze aan Bpf HiBiN kan worden toegerekend. Indien beide vragen bevestigend worden beantwoord, en er dus een geslaagd beroep op het vertrouwensbeginsel kan worden gedaan, volgt de derde stap. In het kader van die derde stap zal de vraag moeten worden beantwoord wat de betekenis van het gewekte vertrouwen is bij de uitoefening van de betreffende bevoegdheid. Het vertrouwensbeginsel strekt immers niet zo ver dat gerechtvaardigde verwachtingen altijd moeten worden nagekomen. Er kunnen belangen aanwezig zijn die zwaarder wegen dan het belang van RRM en het honoreren van het bij haar opgewekte vertrouwen.
      
    
    
      6.2
      Naar het oordeel van het College mocht Bfp HiBiN de vrijstelling van RRM niet intrekken op de grond dat RRM niet langer tot de CRH-groep behoort, omdat dat in strijd is met het vertrouwensbeginsel. Meer in het bijzonder overweegt het College daartoe als volgt. 
      
      
        6.3.1
        Wat betreft de uitlatingen waarop RRM zich beroept, geldt dat RRM bij brief van 5 mei 2017 Bpf HiBiN ervan op de hoogte heeft gesteld dat zij geen onderdeel meer uitmaakt van de CRH-groep. Uit de brief van Bpf HiBiN van 6 juni 2017 aan RRM blijkt dat Bpf HiBIN van deze mededeling heeft kennis genomen. Bpf HiBiN heeft vervolgens op 4 augustus 2017 en op 1 februari 2019 – na beoordeling van de actuariële en financiële gelijkwaardigheid – besloten de vrijstelling van RRM te continueren dan wel opnieuw te verlengen. In beide brieven, door Bpf HiBiN geëtaleerd als appellabel besluit, is het groepscriterium niet (meer) als voorwaarde genoemd. Of deze brieven ook in juridische zin kwalificeren als besluit in de zin van de Awb, kan in het midden blijven. RRM mocht uit deze brieven in de gegeven omstandigheden redelijkerwijs al afleiden dat het niet (langer) voldoen aan die voorwaarde voor Bpf HiBiN geen grond meer zou vormen om de vrijstelling in te trekken. Dat Bpf HiBiN in haar beleidsregels het uitgangspunt heeft vastgelegd dat, wanneer zich een situatie voordoet zoals benoemd in artikel 8 van het Vrijstellingsbesluit, Bpf HiBiN in beginsel altijd de vrijstelling per direct of met terugwerkende kracht intrekt, leidt niet tot een ander oordeel. Daarbij is van belang dat Bpf HiBiN de groepsvoorwaarde in de vrijstellingsbesluiten voor drie andere ondernemingen, eveneens onderdeel van de CRH-groep, helemaal niet heeft opgenomen (zie de aanvallen uitspraak onder 4.4) en dat RRM hiervan ook op de hoogte was. 
        
      
      
        6.3.2
        Onbestreden is dat de brieven van 4 augustus 2017 en 1 februari 2019, beide ondertekend namens het bestuur van Bpf HiBiN, zijn geschreven door een daartoe bevoegd persoon, zodat deze aan Bpf HiBiN kunnen worden toegerekend. Hiermee is voldaan aan de eerste twee stappen. 
        
      
      
        6.3.3
        Er zijn in dit geval geen zwaarder wegende belangen, die in de weg staan aan het honoreren van de gerechtvaardigde verwachtingen van RRM. Bpf HiBiN heeft niet, althans onvoldoende duidelijk gemaakt welk belang zij heeft bij intrekking van de vrijstelling omdat RRM niet meer tot de CRH-groep behoort. Het algemene belang van collectiviteit en solidariteit bij het ‘terughalen’ weegt, zonder nadere motivering, die ontbreekt, niet zwaarder dan het belang van RRM bij het behouden van de vrijstelling. Het College is evenmin gebleken van belangen van derden die in de weg kunnen staan aan de honorering van het bij RRM gewekte vertrouwen dat Bpf HiBiN de groepsvoorwaarde heeft laten vallen.  
        
      
    
    
      6.4
      De rechtbank heeft dus terecht geconcludeerd dat Bfp HiBiN de vrijstelling van RRM niet mocht intrekken op de grond dat RRM niet langer tot de CRH-groep behoort. De hoger beroepsgrond faalt. 
      
      
        
          Financiële gelijkwaardigheid 
        
      
    
    
      7.1
      In de in artikel 7 van het Vrijstellingsbesluit bedoelde bijlage 3 is met betrekking tot financiële gelijkwaardigheid bepaald:
      
      
        “Financiële gelijkwaardigheid
        Het financieringssysteem van de door de werkgever voorgestane pensioenregeling dient gebaseerd te zijn op de jaarlijkse affinanciering van de tijdsevenredige ontslagaanspraken.
      
      
      
        Hiervan kan worden afgeweken als het betreffende bedrijfstakpensioenfonds zelf backservice-aanspraken op enigerlei wijze in toekomstige jaren affinanciert. Het financieringssysteem van de door de werkgever voorgestane pensioenregeling dient dus ten minste hetzelfde te zijn aan dat van het bedrijfstakpensioenfonds.
      
      
      
        Daarnaast dient het financieringssysteem te waarborgen dat er in beginsel te allen tijde sprake is van een 100% dekking van de tijdsevenredige aanspraken, tenzij het bedrijfstakpensioenfonds zichzelf ook minder dan 100% dekking ten opzichte van die norm toestaat. De dekkingsgraad van een door de werkgever voorgestane pensioenregeling dient in dat geval ten minste gelijk te zijn aan die van het bedrijfstakpensioenfonds.”
      
      
    
    
      7.2
      Het debat tussen partijen over de toetsing van de financiële gelijkwaardigheid gaat in het bijzonder over de vraag of onder ‘dekkingsgraad’ uitsluitend de feitelijke dekkingsgraad kan worden begrepen. Bpf HiBiN stelt zich op het standpunt dat moet worden uitgegaan van de feitelijke dekkingsgraad, hierbij aansluitend bij de definitie van dekkingsgraad in artikel 1 van de Pensioenwet. In artikel 1 van de Pensioenwet wordt het begrip dekkingsgraad gedefinieerd als “de verhouding tussen het vermogen inzake de bij een pensioenfonds ondergebrachte pensioenregeling of pensioenregelingen en de technische voorzieningen van een pensioenfonds”. Omdat de actuele dekkingsgraad een momentopname is en daardoor kan schommelen, betrekt Bpf HiBiN bij haar beoordeling daarnaast de zogenoemde beleidsdekkingsgraad zoals gedefinieerd in artikel 133a van de Pensioenwet. RRM betoogt daartegenover dat, wanneer de beoordeling of de pensioenregelingen financieel gelijkwaardig zijn - ongeacht of sprake is van uitstelfinanciering - afhangt van dekkingsgraden, de premiedekkingsgraden moeten worden vergeleken. RRM verwijst daartoe naar de tekst van bijlage 3 waarin is verwoord dat het ‘financieringssysteem’, dat wil zeggen de financiering van de pensioenopbouw, ten minste gelijk moet zijn. De premiedekkingsgraad is de verhouding tussen de betaalde premie en de toevoeging aan de verplichtingen. Hij geeft weer in hoeverre de door het pensioenfonds ontvangen premie de nieuwe pensioenverplichtingen op basis van de voorgeschreven rentetermijnstructuur dekt. Volgens RRM wordt met een vergelijking van de feitelijke dekkingsgraad van de beide fondsen ten onrechte de beleggingsperformance getoetst en zegt de feitelijke dekkingsgraad niets over het financierings-/betalingssysteem. 
      
    
    
      7.3
      Tussen partijen is niet in geschil dat bij het CRH pensioenfonds de actuele dekkingsgraad op 31 maart 2019 en de beleidsdekkingsgraad op 31 juli 2019 onder 100% is gedaald. Niet in geschil is voorts dat bij Bpf HiBiN de actuele dekkingsgraad en de beleidsdekkingsgraad in de periode vanaf 31 maart 2019 tot en met 30 november 2019 hoger waren dan die van het CRH pensioenfonds. Ten tijde van het nemen van het primaire besluit op 19 december 2019 bedroeg de actuele dekkingsgraad van het CRH pensioenfonds 94,9% (30 november 2019) ten opzichte van 95,8% bij Bpf HiBiN. De beleidsdekkingsgraad van het CRH Pensioenfonds bedroeg op dat moment 95,4% ten opzichte van 97,7% van Bfp HiBiN. Niet in geschil is verder dat de premiedekkingsgraad van het CRH pensioenfonds met 90% hoger is dan die van Bfp HiBiN die een premie hanteert waarbij ongeveer 80% van de pensioenaangroei wordt gefinancierd.
      
    
    
      7.4
      In het midden kan blijven of de termen ‘dekking’ en ‘dekkingsgraad’ in bijlage 3 uitsluitend zien op de verhouding tussen het vermogen en de verplichtingen van het pensioenfonds. Ook als met Bpf HiBiN moet worden aangenomen dat ‘dekkingsgraad’ in bijlage 3 van het Vrijstellingsbesluit in het kader van de vaststelling van de financiële gelijkwaardigheid inderdaad uitsluitend ziet op de feitelijke dekkingsgraad en zij aldus, gelet op de feitelijke dekkingsgraad van het CRH Pensioenfonds ten tijde van het primaire besluit, bevoegd was om tot intrekking van de vrijstelling over te gaan, dan moet de vraag worden beantwoord of zij van die bevoegdheid gebruik mocht maken. Daarover overweegt het College als volgt. 
      
      
        7.4.1
        De intrekking van een verleende vrijstelling is een discretionaire bevoegdheid, zodat  Bpf HiBiN op grond van artikel 3:4 eerste lid, van de Awb de rechtstreeks bij dat besluit betrokken belangen moet afwegen. Daarbij mogen op grond van artikel 3:4, tweede lid, van de Awb de gevolgen van intrekking van de vrijstelling voor RRM niet onevenredig zijn in verhouding tot de met het besluit te dienen doelen.
        
      
      
        7.4.2
        De rechtbank heeft terecht tot uitgangspunt genomen dat bij die afweging van de belangen doorslaggevend dient te zijn of de werknemers van RRM slechter af zijn dan bedrijfsgenoten die wel deelnemen aan de pensioenregeling van Bpf HiBiN, dat het belang van de werknemers van RRM voorop dient te staan en dat Bpf HiBiN daartoe de pensioenregeling van het CRH Pensioenfonds als geheel in ogenschouw heeft te nemen. Het betoog van Bpf HiBiN dat ook bij intrekking van de vrijstelling het belang van solidariteit voorop dient te staan en dat de rechtbank een verkeerde maatstaf heeft aangelegd door het belang van de werknemers van RRM voorop te stellen in plaats van het belang van alle werknemers (en pensioengerechtigden) bij Bpf HiBiN, faalt. Intrekking van een vrijstelling is een belastend besluit voor RRM. Zonder nadere motivering, die ontbreekt, ziet het College niet in dat Bpf HiBiN in redelijkheid het belang van solidariteit en collectiviteit bij intrekking van een onverplicht verleende vrijstelling in het algemeen zwaarder kan laten wegen dan het belang van RRM en haar werknemers om te blijven deelnemen in een eigen pensioenregeling. De rechtbank heeft terecht overwogen dat Bpf HiBiN oog dient te hebben voor de gevolgen van de intrekking van de vrijstelling voor die werknemers. Dat een overgang naar Bpf HiBiN in het belang van de werknemers van RRM is, heeft Bpf HiBiN niet duidelijk gemaakt. De rechtbank heeft ook terecht gewezen op het belang van de deelnemers voor wie een excedent pensioenregeling zou moeten worden getroffen bij een tweede pensioenuitvoerder. Dat dit, naar Bpf HiBiN stelt, enkel zou gelden voor 20% van de werknemers van RRM leidt niet tot een ander oordeel, nu Bpf HiBiN, als gezegd, oog dient te hebben voor de gevolgen van alle deelnemers en de inhoud van de pensioenregeling van het CRH pensioenfonds als geheel. Onweersproken is ten slotte dat de pensioenregeling van het CRH pensioenfonds actuarieel beter is dan die van Bpf HiBiN. 
        
      
      
        7.4.3
        De conclusie is dat Bpf HiBiN in redelijkheid niet mocht overgaan tot intrekking van de vrijstelling van RRM. Daarbij heeft het College naast het voorgaande mede in aanmerking genomen dat het (feitelijke) dekkingsgraadverschil tussen het CRH pensioenfonds en Bpf HiBiN ten tijde van het primaire besluit marginaal was en dat een hogere premiedekkingsgraad een positieve rol speelt bij het herstel van de financiële positie van pensioenfondsen. Verder heeft het College in aanmerking genomen dat, zoals de rechtbank ook heeft overwogen, als gevolg van de situatie op de financiële markten niet alleen het CRH pensioenfonds, maar ook Bpf HiBiN te maken heeft gehad met een lagere dekkingsgraad dan 100% en een daling van de dekkingsgraad tot onder het (minimum) vereist vermogen en dat de Minister van Sociale Zaken en Werkgelegenheid heeft besloten om vooralsnog de pensioenfondsen niet te verplichten om op de pensioenen te korten.
        
      
    
    
      7.5
      De hogerberoepsgrond slaagt niet. 
      
      
        
          Conclusie
        
      
      8. Het voorgaande betekent dat de rechtbank het beroep van RRM terecht gegrond heeft verklaard en het bestreden besluit terecht heeft vernietigd. Het incidentele hogerberoep van RRM hoeft het College niet te bespreken, omdat dit niet tot een andere uitkomst kan leiden. De aangevallen uitspraak moet, met verbetering van de gronden, worden bevestigd voor zover in hoger beroep aangevochten.
      
      9. Het College veroordeelt Bpf HiBiN in de door RRM gemaakte proceskosten. Deze kosten stelt het College op grond van het Besluit proceskosten bestuursrecht voor de door een derde beroepsmatig verleende rechtsbijstand vast op € 1.619,- (1 punt voor het indienen van de reactie op het hoger beroepschrift en 1 punt voor het verschijnen ter zitting bij het College, met een waarde per punt van € 759,- en een wegingsfactor 1). 
      
      10. Op grond van artikel 8:109, tweede lid, van de Awb wordt van Bpf HiBiN een griffierecht van € 541,- geheven.
    
  
  
    Beslissing
    
    
      Het College:
    
    - bevestigt de aangevallen uitspraak, voor zover aangevochten;
    
      
        veroordeelt Bpf HiBiN in de proceskosten van RRM tot een bedrag van € 1619,-;
      
      
        bepaalt dat van Bpf HiBiN een griffierecht wordt geheven van € 541,-.
      
    
    
    
    
      Deze uitspraak is gedaan door mr. R.C. Stam, mr. A. Venekamp en mr. I.M. Ludwig, in aanwezigheid van mr. A. Graefe, griffier. De beslissing is in het openbaar uitgesproken op 26 juli 2022.
    
    
    
    
    
    
      De voorzitter is verhinderd							w.g. A. Graefete ondertekenen.