ECLI:NL:RBZWB:2022:673, Rechtbank Zeeland-West-Brabant, 10-02-2022, BRE 18/6015
Rechtbank Zeeland-West-Brabant — Uitspraak 
Datum: 2022-02-10 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Bestuursrecht; Belastingrecht

Samenvatting: Precariobelasting. Gedoogplicht?
        De gemeente heeft in het verleden een concessie verleend aan de rechtsvoorganger van belanghebbende. In geschil is of de concessie rechtsgeldig is opgezegd en zo nee, of deze een privaatrechtelijke gedoogplicht inhoudt. De rechtbank is van oordeel dat de concessie niet rechtsgeldig is opgezegd. De concessie houdt, gelet op de context en de bewoordingen daarvan, voor de gemeente echter geen privaatrechtelijke gedoogplicht in zodat zij precariobelasting mocht heffen. Het beroep is daarom ongegrond.

RECHTBANK ZEELAND-WEST-BRABANT
    Belastingrecht
    
    
      Zaaknummer BRE 18/6015
    
    
    
      
        Uitspraak van 10 februari 2022 van de meervoudige kamer in de zaak tussen
        
      
      
        
          [belanghebbende]
        , gevestigd te [plaats] , belanghebbende,
      gemachtigde: [vertegenwoordiger van belanghebbende 2]
    
    
    
      en
    
    
    
      
        de heffingsambtenaar van de gemeente Geertruidenberg, de heffingsambtenaar,
      gemachtigde: [gemachtigde]
    
    
    
    
  
  
    
      1Procesverloop
    
    
      De heffingsambtenaar heeft aan belanghebbende voor het jaar 2017 een aanslag precariobelasting (hierna: de aanslag) met aanslagnummer [aanslagnummer] opgelegd voor een bedrag van € 156.259,80. 
    
    
    
      Belanghebbende heeft hiertegen bezwaar gemaakt. De heffingsambtenaar heeft bij uitspraak op bezwaar van 30 juli 2018 het bezwaar gedeeltelijk gegrond verklaard en de aanslag verminderd tot een bedrag van € 152.103,96. 
    
    
    
      Belanghebbende heeft beroep ingesteld. 
    
    
    
      Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 7 december 2021 te Breda. Aldaar zijn namens belanghebbende verschenen en gehoord, [vertegenwoordiger van belanghebbende 1] , [vertegenwoordiger van belanghebbende 2] , [vertegenwoordiger van belanghebbende 3] , en namens de heffingsambtenaar, [adviseur van de heffingsambtenaar] en [gemachtigde] . 
    
    
    
      De rechtbank heeft het onderzoek ter zitting geschorst om partijen in de gelegenheid te stellen nader in overleg te treden. Bij fax van 6 januari 2022 heeft de heffingsambtenaar de rechtbank bericht dat partijen niet tot overeenstemming zijn gekomen.
    
    
    
      De rechtbank heeft het onderzoek gesloten en een uitspraak aangekondigd.
    
    
  
  
    
      2Feiten
    
    
      2.1.
      Belanghebbende is een drinkwaterbedrijf en levert drinkwater in (onder andere) de gemeente Geertruidenberg.
      
    
    
      2.2.
      
        Bij brief van 14 november 1921 is aan de rechtsvoorganger van belanghebbende het besluit van de gemeente van 7 november 1921 bekend gemaakt waarin aan de rechtsvoorganger van belanghebbende een concessie is verleend. Hierin staat vermeld: 
        
          ‘De Raad der gemeente Geertruidenberg;
        
        
          Gezien de aanvrage dd. 14 juli 1921 der [rechtsvoorganger belanghebbende] om haar concessie te verleenen tot het leveren van water en tot het leggen en hebben van buisleidingen en tot het bedryf dienstige electrische geleidingen in, onder, over en boven de voor den openbaren dienst bestemde gemeente-eigendommen;
        
        
          Gezien het voorstel van De burgemeester en Wethouders van 4 november 1921;
        
        
          Gezien het advies van de Gezondheidscommissie zetelende te Oosterhout van 14 juli 1921.
        
        
          BESLUIT:
        
        
          aan de [rechtsvoorganger belanghebbende] de gevraagde vergunning te verleenen onder de, by dit besluit gevoegde en geteekende voorwaarden en bepalingen en onder voorbehoud dat de aan andere Gemeenten toegekende of toe te kennen byzondere gunstige bepalingen ook aan de Gemeente Geertruidenberg, zullen worden toegekend.
        
        
          Aldus gedaan ter openbare vergadering van den Raad der Gemeente Geertruidenberg van 7 november 1921. 
        
        
          (..)’
        
      
      
    
    
      2.3.
      
        Bij het besluit van 7 november 1921 zijn als bijlage de concessievoorwaarden gevoegd. Artikel 2 van deze voorwaarden luidt:
        
          ‘1. Aan de concessionarisse wordt het recht verleend tot het leggen en hebben van buisleidingen, alsmede van electrische geleidingen ten dienste van haar waterleidingbedrijf, in, onder, over of boven de aan den openbaren dienst bestemde gemeente-eigendommen; blijvende het uitdrukkelijk aan de concessionarisse overgelaten zich van de vergunning van derden te voorzien, voor zoover deze voorleggen en hebben van buizen en geleidingen noodig mocht zijn.
        
      
      
        2. Voor het in het vorige lid verleende recht wordt, behoudens het bepaalde in het volgend lid, tijdens den duur dezer concessie onder geen vorm betaling of andere vergoeding gevorderd, dan met goedkeuring van den Minister van Arbeid, als bedoeld in artikel dertien der Overeenkomst van 28 september 1920.
      
      
        3. Als vergoeding voor het in het eerste lid verleende recht wordt aan de gemeente toegestaan het water, benoodigd voor brandblussching door de van harentwege daartoe aangewezen personen, kosteloos te onttrekken aan de leidingen van de concessionarisse door middel van tot dit doel door de concessionarisse in hare leidingen aan te brengen en te onderhouden brandkranen, zooals nader is bepaald in artikel 18.’
      
      
    
    
      2.4.
      Bij besluit van 21 augustus 1969 is de concessie voor onbepaalde tijd verlengd.
      
    
    
      2.5.
      Bij brief van 15 december 2016 heeft de gemeente Geertruidenberg de concessie per 15 maart 2017 opgezegd. Belanghebbende heeft zich hiertegen verzet. Partijen zijn hierover – vruchteloos  – in overleg gegaan. Bij brief van 1 oktober 2019 heeft de gemeente belanghebbende nogmaals, voor zover het geval de rechter zou oordelen dat de eerdere opzegging zonder rechtsgevolg was gebleven, aangezegd de concessie op te zeggen, ditmaal per 1 januari 2020. Belanghebbende heeft zich ook tegen deze opzegging verzet. 
      
    
  
  
    
      3Geschil
    
    
      Tussen partijen is in geschil of belanghebbende in het kalenderjaar 2017 terecht is aangeslagen voor de precariobelasting. 
    
    
    
    
  
  
    
      4Beoordeling van het geschil
    
    
      4.1.
      De heffingsambtenaar kan op grond van artikel 228 van de Gemeentewet een precariobelasting heffen ter zake van het hebben van voorwerpen onder, op of boven voor de openbare dienst bestemde gemeentegronden.
      
      
        In artikel 4 van de Verordening op de heffing en invordering van precariobelasting 2017 van de gemeente is bepaald in welke gevallen vrijstelling van precariobelasting wordt verleend. Eén van deze vrijstellingen betreft het hebben van voorwerpen welke ingevolge een wettelijk voorschrift moeten worden gedoogd.
      
      
    
    
      4.2.
      Niet in geschil is dat belanghebbende als waterbedrijf in de gemeente voorwerpen onder, op of boven voor de openbare dienst bestemde gemeentegrond heeft. Evenmin is in geschil dat belanghebbende als rechtsopvolger van [rechtsvoorganger belanghebbende] (in ieder geval tot aan de opzeggingen) rechten kon ontlenen aan de hiervoor genoemde besluiten uit 1921 en 1969. De heffingsambtenaar stelt zich echter op het standpunt dat de concessie rechtsgeldig is opgezegd. Belanghebbende betwist dat. De concessie houdt volgens belanghebbende bovendien een contractuele gedoogplicht in zodat zij op grond van artikel 4 van de Verordening is vrijgesteld van precariobelasting. De heffingsambtenaar betwist dat de overeenkomsten een contractuele gedoogplicht inhouden.
      
      
        
          Is de concessie rechtsgeldig opgezegd?
        
      
      
    
    
      4.3.
      Op 21 juli 2021 heeft de civiele kamer van deze rechtbank vonnis gewezen ten aanzien van de rechtsgeldigheid van de door de gemeente gedane opzeggingen en – kortgezegd – geoordeeld dat voor de opzeggingen een zwaarwegende grond ontbreekt, dat de opzeggingen van de concessie niet rechtsgeldig zijn en zonder rechtsgevolg zijn gebleven. De rechtbank ziet in hetgeen de heffingsambtenaar in deze zaak naar voren heeft gebracht geen aanleiding om anders te oordelen. Dit betekent dat de opzeggingen inderdaad zonder rechtsgevolg zijn gebleven en belanghebbende zich kan beroepen op de concessie en de daaraan verbonden concessievoorwaarden.
      
      
        
          Contractuele gedoogplicht?
        
      
      
    
    
      4.4.
      Tussen partijen is niet in geschil dat de gemeente op grond van de concessie dient te gedogen dat belanghebbende in de gemeentegrond waterleidingen heeft. Vervolgens dient te worden onderscheiden een contractuele gedoogplicht en een gedoogplicht op grond van een publiekrechtelijke bevoegdheid van de gemeente om de waterleidingen en dergelijke in de gemeentegrond toe te staan. Een uit een zodanig gebruik van haar publiekrechtelijke bevoegdheden voortvloeiende plicht van de gemeente om de waterleidingen in de gemeentegrond toe te staan brengt niet een gedoogplicht mee die aan de heffing van precariobelasting in de weg staat. Van een contractuele gedoogplicht die aan de heffing van precariobelasting in de weg staat, is slechts sprake indien een gemeente op grond van een overeenkomst als eigenaar van de grond moet gedogen dat de wederpartij voorwerpen op, onder of boven de voor de openbare dienst bestemde gemeentegrond heeft (vgl. HR 24 juni 2016, nr. 15/04492, ECLI:NL:HR:2016:1267, BNB 2016/210). 
      
    
    
      4.5.
      Naar het oordeel van de rechtbank volgt uit de context en de bewoordingen van de concessie dat de gemeenteraad van de gemeente Geertruidenberg heeft gehandeld op grond van een publiekrechtelijke bevoegdheid om de waterleidingen en dergelijke in de gemeentegrond toe te staan. De heffingsambtenaar heeft terecht gewezen op het feit dat toen, en overigens ook nu, het voorzien in een watervoorziening als essentieel werd geacht en dat het voorzien hierin als onderdeel van de publieke taak van een gemeente moest worden geacht. De gemeenten waren al in de 19e eeuw verantwoordelijk voor de aanleg van onder meer waterleidingen, zo blijkt uit de Gemeentewet 1851. Het publiekrechtelijke karakter van de aan belanghebbende (als rechtsopvolger) verleende concessie komt mede tot uitdrukking in de Memorie van Toelichting op het wetsvoorstel voor de Waterleidingwet 1957. Hierin wordt gesproken over verleende concessies door gemeenten om “het bij de drinkwatervoorziening zo nauw betrokken belang der volksgezondheid” zo goed mogelijk te behartigen. Bovendien duiden de bewoordingen van de concessie  op een publiekrechtelijke betekenis, door het gebruik van aanduidingen als ‘het verlenen van recht op’, ‘concessie’,  ‘aanvraag’ en ‘vergunning’. De rechtbank wijst er tenslotte op dat de concessievoorwaarden eenzijdig door de gemeenteraad aan belanghebbende zijn opgelegd en dat in artikel 23 is bepaald dat de gemeenteraad de concessie in bepaalde situaties kan intrekken.
      
    
    
      4.6.
      Dat de gemeente Geertruidenberg belanghebbende heeft aangeschreven de concessie op te zeggen (onder andere) omdat deze mogelijk aan de heffing van precariobelasting in de weg staat, maakt dit niet anders. Dit gegeven maakt immers nog niet dat de concessie daadwerkelijk een privaatrechtelijke gedoogplicht inhoudt. De gemeente heeft belanghebbende bij de opzegging bovendien toegelicht dat de opzegging ziet op de mogelijk bestaande privaatrechtelijke rechtsverhouding tussen partijen. De gemeente heeft daarmee geen uitleg willen geven over de inhoud van de concessie. 
      
    
    
      4.7.
      Het voorgaande heeft naar het oordeel van de rechtbank tot gevolg dat de gemeente bevoegd is om op te treden tegen de aanwezigheid van kabels, buizen en leidingen ten behoeve van het elektriciteitsnetwerk in de gemeentelijke gronden, en daarvoor precariobelasting te heffen. De gemeente is geen contractuele/privaatrechtelijke verplichting aangegaan om het aanwezig zijn van de waterleidingen in de gemeentegrond in haar hoedanigheid van grondeigenaar kosteloos te gedogen. Het bepaalde in artikel 4 van de Verordening is daarom niet van toepassing. 
      
    
    
      4.8.
      Gelet op het vorenstaande heeft de heffingsambtenaar belanghebbende voor het belastingjaar 2017 terecht aangeslagen voor een bedrag van € 152.103,96 aan precariobelasting. Gelet hierop zal de rechtbank het beroep ongegrond verklaren.
      
      
    
  
  
    
      5Beslissing
    
    
      De rechtbank verklaart het beroep ongegrond.
    
    
    
    
      Deze uitspraak is gedaan door mr. V.M. Schotanus, voorzitter, mr. L.P. Hertsig en mr. I.M. Josten, rechters, in aanwezigheid van drs. L. Mattijssen, griffier, op 10 februari 2022 en openbaar gemaakt door middel van geanonimiseerde publicatie op www.rechtspraak.nl.
    
    
    
      De griffier,	De voorzitter,
    
    
    
    
    
    
    
      Afschrift aangetekend verzonden aan partijen op: 
    
    
    
      
        Rechtsmiddel
      
    
    
    
      Tegen deze uitspraak kunnen partijen binnen zes weken na de verzenddatum hoger beroep instellen bij het gerechtshof te ‘s-Hertogenbosch (belastingkamer), Postbus 70583, 5201 CZ ’s-Hertogenbosch.
    
    
  
  
     Naar de strekking van artikel 228 van de Gemeentewet kan precariobelasting alleen worden geheven indien de gemeente het hebben van voorwerpen onder, op of boven voor de openbare dienst bestemde gemeentegrond veroorlooft of toestaat, in die zin dat de gemeente de aanwezigheid van die voorwerpen gedoogt, ondanks het feit dat zij rechtens bevoegd is daartegen op te treden. Bij het ontbreken van zodanige bevoegdheid is geen sprake van gedogen (veroorloven/toestaan) en kan geen precariobelasting worden geheven (Hoge Raad 14 september 2007, ECLI:NL:HR:2007:BB3437).
  
  
     Het vonnis van de rechtbank Zeeland-West-Brabant van 21 juli 2021 inzake [belanghebbende] versus de gemeente Geertruidenberg met rolnummer C/02/361637/HA ZA 19-485, ECLI:NL:RBZWB:2021:3659.
  
  
     vgl. HR 24 juni 2016, nr. 15/04492, ECLI:NL:HR:2016:1267, BNB 2016/210
  
  
     Kamerstukken II 1955/1956, 4201, nr. 3 p.1.
  
  
     Een concessie is een vergunning van de overheid die anderen uitsluit. Hierbij draagt de overheid taken over die behoren bij een bepaalde publieke verantwoordelijkheid. De concessie wordt verleend als eenzijdig besluit. 
  
  
     Intrekking is een publiekrechtelijk rechtsfiguur waarin een overheidsorgaan een éénzijdig vastgestelde rechtsverhouding (het besluit) ongedaan maakt door middel van intrekking (eveneens een besluit). Intrekking is geen begrip dat in het civiele recht voorkomt.
  
  
     Brief van 16 december 2016.