ECLI:NL:GHAMS:2017:3262, Gerechtshof Amsterdam, 15-08-2017, 200.215.263/01 OK
Gerechtshof Amsterdam — Uitspraak 
Datum: 2017-08-15 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht; Ondernemingsrecht

Samenvatting: OK; adviesrecht van de ondernemingsraad; de ondernemer heeft bij afweging van de betrokken belangen in redelijkheid niet kunnen komen tot het bestreden besluit; gebod het besluit in te trekken voor zover het betrekking heeft op het regelen van de gevolgen van het besluit voor de medezeggenschap; art. 25 en 26 WOR

beschikking
    ___________________________________________________________________ 
    
    
      
        GERECHTSHOF AMSTERDAM
      
      
        ONDERNEMINGSKAMER
      
    
    
    
    
      zaaknummer: 200.215.263/01 OK
    
    
    
      beschikking van de Ondernemingskamer van 15 augustus 2017 
      inzake
    
    
    
    
      
        DE CENTRALE ONDERNEMINGSRAAD VAN TNT NEDERLAND B.V.,
      gevestigd te Hoofddorp,
      
        VERZOEKER,
      advocaat: mr. L.C.J. Sprengers, kantoorhoudende te Utrecht,
    
    
    
    
      t e g e n
    
    
    
    
      de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid 
      
        TNT NEDERLAND B.V.,
      gevestigd te Hoofddorp,
      
        VERWEERSTER,
      advocaten: mr. S. Sikkink en mr. M.M. van den Berg, beiden kantoorhoudende te Amsterdam.
    
  
  
    
      1Het verloop van het geding
    
    
      1.1
      In het vervolg zal verzoeker (ook) worden aangeduid met de COR en verweerster met TNT.
      
    
    
      1.2
      De COR heeft bij op 4 mei 2017 ter griffie van de Ondernemingskamer ingekomen verzoekschrift met producties de Ondernemingskamer verzocht te verklaren dat TNT in redelijkheid niet heeft kunnen komen tot het besluit van TNT van 7 april 2017 of 18 april 2017 over de managing director structuur (hierna ook wel aangeduid met MD structuur, MD organisatie of level 3 organisatie), voor zover dit besluit betrekking heeft op de medezeggenschap. Daarnaast heeft de COR verzocht, uitvoerbaar bij voorraad, (i) bij wijze van voorziening TNT te gebieden voornoemd besluit voor zover het betrekking heeft op het regelen van de gevolgen van het besluit voor de medezeggenschap in te trekken, en (ii) bij wijze van een voorlopige voorziening TNT een verbod op te leggen in strijd te handelen met de medezeggenschapsrechten binnen TNT voor zover betrekking hebbend op de in of vanuit Nederland werkzame MD functionarissen.
      
    
    
      1.3
      TNT heeft bij op 8 juni 2017 ter griffie van de Ondernemingskamer ingekomen verweerschrift met producties geconcludeerd tot afwijzing van het verzoek.
      
    
    
      1.4
      Het verzoek is behandeld ter openbare terechtzitting van de Ondernemingskamer van 29 juni 2017. Bij die gelegenheid hebben de advocaten de standpunten van de onderscheiden partijen toegelicht aan de hand van – aan de Ondernemingskamer en de wederpartij overgelegde – aantekeningen en wat mr. Sikkink betreft onder overlegging van een op voorhand aan de Ondernemingskamer en de wederpartij gezonden nadere productie. TNT heeft toegezegd om gedurende de procedure voorgenomen besluiten van FedEx International B.V. (hierna: FIB) welke adviesplichtig of instemmingsplichtig zijn ter informatie aan de ondernemingsraad van TNT Nederland te verstrekken. Mr. Sprengers heeft daarop namens de COR het verzoek tot het treffen van een voorlopige voorziening ingetrokken. Partijen en hun advocaten hebben vragen van de Ondernemingskamer beantwoord en inlichtingen verstrekt.
      
      
    
  
  
    
      2De vaststaande feiten 
    
    
      2.1
      Op 1 januari 2011 is de onderneming van het  toenmalige TNT N.V. gesplitst, waarbij de mailactiviteiten (bezorging van brieven en kleine pakjes) zijn  voortgezet door PostNL en TNT Express N.V. zich heeft toegelegd op het (internationale) pakket vervoer. Als uitvloeisel van een (door TNT Express N.V. gesteund) openbaar bod, behoort TNT Express sinds 25 mei 2016 tot het concern van  het Amerikaanse vervoersbedrijf FedEx Corporation (hierna: FedEx).
      
    
    
      2.2
      Alle aandelen in TNT worden gehouden door TNT Express B.V. (voorheen TNT Express N.V.).
      
    
    
      2.3
      FedEx houdt indirect alle aandelen in FIB. FIB is opgericht om te fungeren als werkgever binnen de FedEx groep voor een deel van het senior management van de gecombineerde TNT/FedEx organisatie dat (internationaal) werkzaam is op basis van een arbeidsovereenkomst naar Nederlands recht.
      
    
    
      2.4
      In het kader van de hierboven genoemde overname is FedEx gestart met een integratieproject van de TNT groep met de FedEx groep.
      
    
    
      2.5
      
        [A] , “Senior vice president HR International” van FedEx en (gedelegeerd) bestuurder in de zin van de WOR van TNT (hierna: [A] ), heeft bij brief van 26 juni 2015 in het kader van de advisering van de COR over (de gevolgen van) de overname, aan de COR onder meer geschreven dat er nog onvoldoende duidelijkheid is over de structuur na overname en de wijze waarop het integratieproces zal verlopen. In de brief staat voorts dat bestaande convenanten en overeenkomsten met de COR niet van toepassing zijn en ook niet worden uitgebreid naar de FedEx onderneming, dat FedEx de intentie heeft om de COR in een vroeg stadium te betrekken bij besluitvorming en dat FedEx openstaat voor discussies over een convenant met de COR “nadat de toekomstige groepsstructuur en de contouren van het voorziene integratieproces duidelijker zijn geworden.” De COR heeft positief geadviseerd met betrekking tot de overname.
      
    
    
      2.6
      Op 20 mei 2016 en 28 juli 2016 heeft TNT na advies van de COR besluiten genomen die respectievelijk zien op de “top-level structure combined organisation” en op de “vice president organizational design” (ook wel aangeduid met respectievelijk de level 1 en level 2 organisatie). In het laatstgenoemde besluit is opgemerkt dat FIB een FedEx entiteit is en dus geen onderdeel is van de Nederlandse activiteiten van de TNT groep en om die reden buiten het bereik van de COR valt en dat de WOR onverminderd van toepassing zal zijn ten aanzien van de verplichting om medezeggenschap in te richten op het niveau van FIB, wanneer aan de daarvoor geldende criteria van de WOR is voldaan.
      
    
    
      2.7
      Op 10 januari 2017 heeft FedEx ( [A] ) aan de European Works Council (hierna: EWC) van TNT Express B.V. een “request for opinion” gestuurd ten aanzien van de “Country Integration Europe”. Hierin wordt een tijdslijn voorgesteld waarin beiden ondernemingen in landen die buiten een pilot vallen, waaronder Nederland, in de periode 2018 – 2020 worden geïntegreerd. 
      
    
    
      2.8
      Op 23 januari 2017 heeft FedEx ( [A] ) aan de EWC een “request for opinion” gestuurd ten aanzien van het Managing Director Organization Design ten aanzien van de Europese activiteiten van de TNT groep. 
      
    
    
      2.9
      Bij brief van 26 januari 2017 heeft de COR aan [A] onder meer geschreven dat in het adviestraject dat in 2015 heeft plaatsgevonden voorafgaand aan de overname van TNT Express door FedEx, de COR naar voren heeft gebracht het van belang te vinden dat de positie van de medezeggenschap na overname op een vergelijkbare wijze als voor de overname gewaarborgd blijft. “Inmiddels is de overname een feit en zijn er besluiten in het kader van het integratieproces genomen waarbij de COR ook betrokken is, zie de besluitvorming over het eerste en tweede echelon. Binnenkort zal informatie over de besluitvorming van het derde echelon in de vorm van een adviesaanvraag voorgelegd gaan worden, zo verwacht de COR. Daarmee is wat de COR betreft het moment aangebroken dat er zoveel informatie over de nieuwe organisatiestructuur en het integratieproces bekend is, dat het zinvol is om met elkaar het overleg aan te gaan (…) over de positionering van de medezeggenschap. Om dit overleg goed te voeren heeft de COR behoefte aan meer informatie over de toekomstige juridische structuur na integratie en daarbij aangegeven de rechtspersonen die de werkgeversrol zullen vervullen ten aanzien van degenen die voor FedEx Nederland werkzaam zullen zijn. Dan kan ook bepaald worden waar de ondernemingsraden moeten komen. (…).”
      
    
    
      2.10
      TNT heeft op 10 februari 2017 de COR advies gevraagd  over de voorgenomen “managing director structuur” voor de gecombineerde organisatie. In de adviesaanvraag staat onder meer, zakelijk weergegeven, dat na de implementatie van de topmanagement structuur (met ingang van 25 mei 2016) en van de vice president structuur (met ingang van 1 september 2016) de volgende fase van de verandering zal worden ingevoerd, te weten die van de managing director organisatie in Nederland. De managing directors zullen net als het top management en de vice presidents in Nederland, in dienst treden van FIB. 
      
    
    
      2.11
      Op 15 maart 2017 heeft EWC een positive opinion uitgebracht ten aanzien van de Managing Director Organization Design. Hierin heeft hij geen aandacht besteed aan de medezeggenschapsstructuur. Op 16 maart 2017 heeft EWC een “positive opinion” uitgebracht met betrekking tot de “Country Integration.” Hierin heeft hij de geïntegreerde medezeggenschap op Europees niveau niet aan de orde gesteld.
      
    
    
      2.12
      De COR heeft bij brief van 8 maart 2017 vragen gesteld naar aanleiding van de adviesaanvraag met betrekking tot de MD organisatie. De COR heeft in deze brief onder meer aan de orde gesteld dat een steeds groter wordende groep medewerkers van TNT naar FIB gaat, dat het voor de COR niet helder is op welke medezeggenschapsstructuur deze medewerkers zijn aangesloten en hoe met de bepalingen uit de WOR wordt omgegaan. In dat verband heeft de COR gevraagd nader geïnformeerd te worden over de toekomstige juridische structuur na de integratie. De COR heeft voorts gevraagd welke rechtspersonen de werkgeversrol gaan vervullen voor de in of vanuit Nederland werkzame personen, wat er gebeurt met de huidige TNT rechtspersoon waar het personeel van het hoofdkantoor is ondergebracht, wat er gaat gebeuren met overige TNT vennootschappen en welke stappen er gezet gaan worden om tot integratie te komen. In verband met dit laatste heeft de COR verzocht om een globale tijdsplanning en de wijze waarop de medezeggenschap betrokken zal worden.
      
    
    
      2.13
      In antwoord op deze vragen heeft TNT ( [A] ) op 22 maart 2017 onder meer geschreven dat de toekomstige juridische structuur voor Nederland nog niet bekend is, dat de managing directors in dienst komen van FedEx, dat nu de zeggenschap nog niet vast staat het niet mogelijk is om uitspraken te doen over de toekomstige medezeggenschapstructuur en dat de volgende stap de landenintegratie betreft. “Als onderdeel hiervan zullen ook de Hoofdkantoor functies (…) per land worden gepland. Juridische structuren zullen onderdeel van discussie zijn tijdens de landenintegratie. Als dan is ook het moment om te spreken over een nieuwe medezeggenschapsstructuur (“medezeggenschap volgt zeggenschap”). De medezeggenschap zal vanzelfsprekend nauw en tijdig bij de landenintegratie worden betrokken. (…).”
      
    
    
      2.14
      Bij brief van 4 april 2017 heeft TNT ( [A] ) – naar aanleiding van een door de COR geuite wens tijdelijk medezeggenschap over FIB toe te delen aan de ondernemingsraad van het hoofdkantoor van TNT – aan de voorzitter van de COR medegedeeld dat een juiste toepassing van de WOR leidt tot een personeelsvertegenwoordiging met medewerkers van de eigen onderneming omdat anders de situatie zou ontstaan dat een ondernemingsraad van TNT medezeggenschap zou krijgen over medewerkers van een FedEx onderneming, die nooit in dienst van TNT zijn geweest. [A] heeft aangeboden alle betrokken medewerkers proactief te benaderen over de nog op te richten medezeggenschap binnen FIB. FedEx zal in de nabije toekomst met de COR spreken over de nieuwe zeggenschapsstructuur en de daarbij horende medezeggenschapstructuur. Dit gesprek kan volgens [A] echter nog niet worden gevoerd omdat die structuren nog niet duidelijk zijn. Voorts is aangeboden om EWC in afwachting van de definitieve structuur te informeren over eventuele aangelegenheden als bedoeld in artikel 25 en 27 WOR binnen FIB. De COR blijft gesprekspartner voor advies- en instemmingsplichtige besluiten binnen TNT Nederland. Met dit een en ander is de medezeggenschap zowel binnen FIB als binnen TNT volledig gewaarborgd, aldus de brief.
      
    
    
      2.15
      Op 6 april 2017 heeft de COR advies uitgebracht. Onder het kopje “Medezeggenschap” heeft de COR verwezen naar de brief van 26 juni 2015 (zie hierboven onder 2.5) onder meer naar voren gebracht dat hij van mening is dat er inmiddels meer duidelijkheid is over de richting waarin het integratieproces zich gaat begeven omdat met de adviesaanvraag de inhoud en de bevoegdheden van de derde managementlaag en de daarbij horende organisatiestructuur wordt vormgegeven. De COR heeft onder verwijzing naar zijn brief van 26 januari 2017 (hierboven onder 2.9) te kennen gegeven dat het moment daar is om inhoud te geven aan de bij de overname uitgesproken intenties om met elkaar in overleg te gaan over de toekomstige medezeggenschapsstructuur. Tot dan toe is in de antwoorden op de door de COR gestelde vragen geen duidelijkheid gegeven over de toekomstige structuur, met uitzondering van één aspect, te weten dat het personeel dat nu in MD functies werkzaam is bij TNT van werkgever zal veranderen en in dienst zal treden bij FIB. Deze rechtspersoon zal in de toekomstige geïntegreerde situatie de werkgeversrol voor een deel van de MD-populatie gaan vervullen. Dat niet alle details van de structuur bekend zijn, acht de COR geen beletsel om met elkaar in overleg te treden over de toekomstige positionering van de medezeggenschap en daarover afspraken te maken waarmee in het vervolgtraject rekening kan worden gehouden. Het advies vervolgt met: 
      
      
        “Een belangrijke reden die wordt aangevoerd van bestuurderszijde om hier nog geen inhoud aan te kunnen geven is de stelling dat “de medezeggenschap de zeggenschap moet volgen” en dat er nog onvoldoende bekend is over de zeggenschap. De COR vindt dit slechts gedeeltelijk recht doen aan de feitelijke situatie. Omdat immers de managementstructuur een belangrijk deel van de zeggenschapsverdeling is, namelijk de materiële bevoegdheidsverdeling en de verantwoordingslijnen in de nieuwe organisatiestructuur. Dit wordt inmiddels tot het 3e echelon ingevuld (…). Daarnaast is ook van belang de juridische structuur in verband met de positionering van de werkgeversrol, maar dat hoeft niet doorslaggevend te zijn voor de te maken keuzes bij de medezeggenschapsstructuur, nu de (…) [WOR] ook de nodige mogelijkheden biedt om bijvoorbeeld een ondernemingsraad in te stellen voor in groep verbonden ondernemers. (…) Tijdens het overleg is van bedrijfszijde (…) de bereidheid uitgesproken om op zeer korte termijn (…) een aanvang te nemen met het inhoudelijke overleg (…). De COR is bereid hiermee vooralsnog genoegen te nemen en spreekt daarbij wel uit dat het streven zou moeten zijn om binnen drie maanden dan ook te komen tot een afronding van dit overleg om te voorkomen dat de onduidelijkheid over dit onderwerp te lang blijft voortbestaan. Daarbij is dan wel voor de COR van belang dat de gevolgen die dit besluit met zich meebrengt, in ieder geval voor de periode tot het moment dat de nieuwe medezeggenschapsstructuur tot stand is gekomen op een goede wijze worden afgedekt. (…) Gevolg van het voorgenomen besluit is dat een deel van de MD-populatie werkzaam binnen TNT Express uit deze organisatie zal stappen en in dienst gaat treden bij een nieuwe rechtspersoon (…). Tot nu toe viel de besluitvorming over deze MD-posities onder de bevoegdheden van de (…) centrale ondernemingsraad, voor zover het betrekking had op aangelegenheden die van gemeenschappelijk belang zijn voor alle dan wel de meerderheid van de in Nederland gevestigde ondernemingen. De betrokken managers die (…) functies zullen gaan bekleden in de MD-structuur en daartoe in dienst gaan treden bij [FIB]), zullen voor een belangrijk deel ook in of vanuit de vestiging in Hoofddorp hun werkzaamheden blijven/gaan verrichten. De ondernemingsraad van het hoofdkantoor is tot op heden ook de gesprekspartner over aangelegenheden die op grond van de WOR daarop betrekking hebben. De COR is van mening dat tot het moment dat de nieuwe medezeggenschapsstructuur voor de geïntegreerde organisatie is ingevuld gewaarborgd dient te worden dat er geen discontinuïteit in de medezeggenschapsrechten gaat ontstaan in afwachting van de vormgeving van de nieuwe medezeggenschapsstructuur. Omdat het voor de hand ligt om voor de overgangsfase (…) aan te haken bij de bestaande structuur, is de COR dan ook van mening dat toegezegd dient te worden dat de ondernemingsraad van het hoofdkantoor de bevoegdheden, zoals die voortvloeien uit de WOR, ook zal uitoefenen met betrekking tot [FIB], totdat de nieuwe medezeggenschapsstructuur tot stand is gekomen.”
      
      
      
        In het advies wordt vervolgens ingegaan op een voorstel van de ondernemer om vooruitlopend op de nieuwe medezeggenschapsstructuur te starten met het oprichten van een ondernemingsraad van FIB. De COR heeft dit voorstel van de hand gewezen omdat er mogelijk geen belangstelling bestaat bij de betrokken managers om in een ondernemingsraad te participeren en het logischer is om bij een bestaande structuur aan te sluiten in plaats van energie te stoppen in een nieuw medezeggenschapsorgaan terwijl er nog onvoldoende zicht bestaat op de ontwikkelingen met betrekking tot een nieuwe medezeggenschapsstructuur. In reactie op het argument van de ondernemer dat het niet zo kan zijn dat een medezeggenschapsorgaan vanuit de TNT organisatie bevoegdheden gaat uitoefenen over een FedEx vennootschap, heeft de COR in het advies naar voren gebracht dat hij FIB ziet als een bouwsteen van een geïntegreerde organisatie, dat dat een gevolg is van gefaseerde besluitvorming om te komen tot integratie en dat er geen sprake mag zijn van een breuklijn in de medezeggenschap van TNT. In dat verband heeft de COR onder meer voorgesteld om leden vanuit FIB aan de ondernemingsraad van het hoofdkantoor toe te voegen, of door het oprichten van een gezamenlijke onderdeelcommissie. Het voorkomen van een breuklijn is voor de COR essentieel en als een voorwaarde aan het advies gekoppeld. In reactie op een standpunt van de ondernemer dat er binnen FIB nauwelijks of geen adviesplichtige besluiten zullen worden genomen, heeft de COR in het advies naar voren gebracht dat hij dit niet kan overzien en dat het voor de ondernemer dan des te minder een probleem zou behoeven te zijn om de continuïteit in de medezeggenschap te waarborgen. 
        De COR heeft positief geadviseerd onder de voorwaarde dat de continuïteit in de medezeggenschap gewaarborgd blijft, zoals hierboven verwoord. 
      
      
    
    
      2.16
      Bij e-mail van 7 april 2017 heeft [A] aan de COR in reactie op het advies het volgende geschreven: “De COR heeft bij het advies één voorwaarde gesteld, te weten dat (in ieder geval tijdelijk) de zeggenschap van de TNT OR van het hoofdkantoor wordt uitgebreid naar [FIB]. We hebben reeds uitvoerig over dit onderwerp gesproken. Het verkregen advies van de COR hebben wij in onze definitieve besluitvorming meegenomen en wij komen tot de conclusie dat wij ons voorgenomen besluit ongewijzigd willen doorvoeren, dat wil zeggen dat we kunnen niet voldoen aan de door de COR gestelde voorwaarde. We nemen het advies van de COR aldus niet (onverkort) over en zullen nu een maand wachttermijn in acht nemen alvorens tot implementatie van het besluit over te gaan. Deze termijn gaat vandaag in en komt aldus op 7 mei 2017 tot een einde. Een nadere schriftelijke reactie op het COR advies volgt nog.”
      
    
    
      2.17
      
        Bij e-mail van 18 april 2017 heeft TNT aan de COR het nader uitgewerkte besluit van 14 april 2017 toegestuurd. Hierin staat met betrekking tot het onderwerp medezeggenschap onder meer het volgende. Onder verwijzing naar de brief van 26 januari 2017 (hierboven onder 2.9) heeft TNT herhaald in gesprek te willen gaan met de COR maar dat de nieuwe juridische structuur nog niet bekend is en dat het daarmee ook nog te vroeg lijkt te zijn om definitieve afspraken te maken over de toekomstige medezeggenschapsstructuur. 
        “Zoals reeds aangegeven, wisselen wij graag op korte termijn met de COR van gedachten over de mogelijke toekomstige medezeggenschapsstructuur en onderschrijven wij het streven van de COR om binnen 3 maanden te komen tot afronding. Nu de nieuwe juridische structuur en de daarmee samenhangende zeggenschap nog niet bekend is zal in dit gesprek wel rekening gehouden moeten worden met verschillende scenario's en kunnen er pas definitieve afspraken hierover worden gemaakt op het moment dat de (juridische) zeggenschapsstructuur duidelijk is. Anders dan de COR vermoedt, bestaat die duidelijkheid er op dit moment namelijk nog niet. (…) De COR stelt in haar advies als voorwaarde dat tot het moment dat de nieuwe medezeggenschapsstructuur voor de geïntegreerde organisatie in Nederland is ingevuld, medezeggenschap gewaarborgd dient te worden. Daarover zijn wij het eens. Echter, de COR is van mening dat dit slechts zou kunnen worden gerealiseerd door de bevoegdheden van de COR (of althans van de TNT OR van het hoofdkantoor) tijdelijk uit te breiden naar (…) [FIB] en heeft dit zelfs als voorwaarde bij haar (anderszins) positef advies gesteld. Over dit aspect zijn wij het niet eens. (…)
        
          - Een juiste toepassing van de [WOR] leidt tot een medezeggenschapsorgaan met medewerkers van de eigen onderneming (anders zou bijvoorbeeld hier de situatie ontstaan dat een TNT OR over FedEx medewerkers zeggenschap krijgt, terwijl zij niet door die medewerkers zijn verkozen en waarvan een deel van de medewerkers überhaupt geen relatie heeft met TNT nu zij nooit zelfs bij TNT in dienst zijn geweest). We zullen ons actief gaan inspannen om zo snel mogelijk een medezeggenschapsorgaan in te richten bij FIB.
        
          - De positie van de COR gaat niet verloren of wordt op enige wijze beschadigd. Zoals reeds herhaaldelijk aangegeven, willen wij in de zeer nabije toekomst met de COR spreken over de nieuwe juridische (zeggenschaps)structuur in Nederland en de bijbehorende medezeggenschapsstructuur. Echter, op dit moment is die structuur nog niet duidelijk en daarom kan het gesprek daarover wel plaatsvinden maar nog niet op korte termijn worden afgerond.
        
        
          - Ook anderszins blijft de positie van de COR intussen gehandhaafd en bestaat er geen reden voor een (tijdelijke) uitbreiding van de medezeggenschapsscope naar FIB. Immers, voor alle adviesplichtige en/of instemmingsplichtige beslissingen binnen TNT Nederland blijft de COR onveranderd de gesprekspartner. Immers zoals reeds in de meergenoemde brief van 26 juni 2015 is bevestigd, zullen de rechten en de positie van de COR (…) intussen ongewijzigd van toepassing blijven. Het aanstellen van Managing Directors in FIB doet hier niets aan af (…).
        
        
          In het COR advies wordt verder nog een nieuw voorstel gedaan terzake de tijdelijke medezeggenschapstructuur, te weten door toevoeging van een aantal medezeggenschapsleden vanuit FIB naar de TNT OR van het hoofdkantoor. Echter, daarbij stelt de COR wel dat er geen sprake mag zijn van een breuklijn in de bevoegdheden van de TNT medezeggenschap. Wij begrijpen dit voorstel zo dat alsnog medezeggenschap wordt geclaimd over FIB en daarom kunnen wij hier niet mee instemmen.
        
        
          Overigens kan het bedrijf de timing van de onderhavige discussie moeilijk plaatsen. De grondslag van de uitgebreide medezeggenschapsdiscussie ligt in het feit dat de Managing Directors in Nederland in dienst treden van FIB. Echter, dit is niet anders dan bij het senior management van level 1 en level 2 het geval was.”
        Het besluit sluit af met de conclusie dat TNT niet kan voldoen aan de door de COR gestelde voorwaarde. “Het voorgenomen besluit om de Managing Director structuur te implementeren is - zoals reeds aangegeven op 7 april jl. - hiermee een definitief besluit geworden. Aldus zal vanaf 7 april 2017 een maand wachttermijn in de zin van de [WOR] in acht worden genomen alvorens tot implementatie over te gaan. Aan deze termijn komt op 7 mei 2017 een einde.”
      
      
    
    
      2.18
       FIB heeft inmiddels ongeveer 50 werknemers.
      
      
    
  
  
    
      3De gronden van de beslissing
    
    
      3.1
      De COR heeft in de eerste plaats het volgende aan de orde gesteld. TNT heeft de COR bij e-mail van 7 april 2017 (hierboven onder 2.16) medegedeeld dat het bestreden besluit is genomen en zich op het standpunt gesteld dat vanaf dat moment de beroeps- en opschortingstermijn van een maand als bedoeld in artikel 25 lid 6 WOR is gaan lopen en op 7 mei 2017 eindigt. Het bericht van 7 april 2017 bevat geen nadere toelichting op het besluit. Volgens de COR is de beroeps- en opschortingstermijn pas gaan lopen nadat de COR het gemotiveerde besluit gedateerd 14 april 2017 op 18 april 2017 heeft ontvangen. TNT heeft zich in haar verweer op het standpunt gesteld dat de COR geen belang heeft bij een beoordeling van dit punt omdat hij hoe dan ook tijdig het verzoekschrift heeft ingediend en overigens de motivering van het bestreden besluit genoegzaam bij de COR bekend was.
      
    
    
      3.2
      Hoewel het verzoekschrift, ook indien de beroepstermijn wordt gerekend vanaf 7 april 2017 tijdig is ingediend, ziet de Ondernemingskamer aanleiding om het volgende te overwegen. Op 7 april 2017 is het genomen besluit aan de COR bekend gemaakt. Een redelijke wetstoepassing van artikel 25 leden 1 en 6 in combinatie met artikel 25 lid 5 WOR brengt mee dat de beroeps- en opschortingstermijn pas gaat lopen indien aan de ondernemingsraad is medegedeeld waarom van het advies is afgeweken. Een andere uitleg van deze bepalingen zou afbreuk doen aan de positie van de ondernemingsraad omdat  hij in zijn afweging om al dan niet beroep in te stellen kennis moet hebben van de motivering van het besluit. Dat de COR in dit geval op grond van eerder door TNT ingenomen standpunten, de redenen waarom van het advies is afgeweken mogelijk reeds kon vermoeden en dat die motivering daarvan - achteraf beschouwd - niet afweek, maakt dat niet anders. De opschortings- en beroepstermijn heeft derhalve op 18 april 2017 een aanvang genomen.  
      
    
    
      3.3
      De COR heeft aan zijn verzoek in de kern ten grondslag gelegd dat met het bestreden besluit onvoldoende recht wordt gedaan aan de (continuïteit) van de medezeggenschap van TNT en  dat aan de bevoegdheden van de COR (en de ondernemingsraad) van TNT afbreuk is gedaan. Volgens de COR,  zo verstaat de Ondernemingskamer,  is het in het kader van de toets van artikel 25 WOR niet redelijk dat TNT tijdens het integratieproces een vacuüm laat ontstaan in de medezeggenschap. Hij heeft daartoe gesteld dat het bestreden besluit ten onrechte geen passend voorstel bevat over de (tijdelijke organisatie van de) medezeggenschap van de werknemers van TNT die bij FIB in dienst treden en dat met het bestreden besluit het moment is aangebroken om de discussie te voeren over de toekomstige medezeggenschapsstructuur.
      
      
        Hij heeft deze stellingen als volgt – zakelijk weergegeven – toegelicht.
      
      
        
          Het bestreden besluit brengt mee dat de managing directors die aanvankelijk in dienst waren van TNT buiten het bereik van de zeggenschap van de COR en van de ondernemingsraad van TNT komen te vallen. Door niet te voorzien in maatregelen met het oog op het continueren van de medezeggenschap ten aanzien van functionarissen die als gevolg van het besluit in dienst treden van FIB, doet TNT tekort aan hetgeen artikel 25 lid 3 WOR voorschrijft. Van TNT had mogen worden verwacht passende maatregelen te nemen om de medezeggenschap van TNT medewerkers die in dienst treden bij FIB op een vergelijkbaar niveau te houden. De toezegging van TNT om zich in te spannen om zo snel mogelijk een medezeggenschaporgaan bij FIB op te richten, biedt geen afdoende oplossing, zeker niet voor de tussenfase totdat de definitieve medezeggenschapsstructuur is ingevuld. De COR heeft voorgesteld tijdelijk de bevoegdheden van de ondernemingsraad van het hoofdkantoor van TNT uit te breiden tot FIB ten aanzien van de managing directors die van TNT afkomstig zijn, of de ondernemingsraad van het hoofdkantoor van TNT uit te breiden met leden die van FIB afkomstig zijn. De reactie van TNT op deze voorstellen volstaat niet. 
        
        
          De drie besluiten met betrekking tot level 1, 2 en 3 zien op de geïntegreerde onderneming FedEx waarin TNT zal opgaan. Het bestreden besluit is in het kader van het integratieproces een deelbesluit. Met dit besluit, dat tot gevolg heeft dat een substantiële groep van de functionarissen die werkzaam zijn bij TNT in dienst komen van FIB, is het moment gekomen een discussie te voeren over de toekomstige medezeggenschapsstructuur. In dat verband heeft de COR gewezen op de in de brief van 26 juni 2015 uitgesproken intentie van TNT om na de overname, op het moment dat de toekomstige groepsstructuren en de contouren van het integratieproces duidelijker zijn, open te staan voor een discussie over het vervolg van de medezeggenschap. TNT schuift deze discussie echter steeds  voor zich uit en verschuilt zich achter het argument dat er nog geen definitieve duidelijkheid is over de juridische structuur op landenniveau. Dit laatste is onjuist. Er is voldoende duidelijkheid over de hoofdlijnen van de organisatie op het moment dat het level 3 niveau van de managementstructuur ingevuld kan worden. 
        
      
      
    
    
      3.4
      TNT heeft in haar verweer  in de kern het volgende gesteld. 
      
        
          Aan de bevoegdheid van de COR wordt geen afbreuk gedaan met het bestreden besluit. De positie van de COR wordt volledig gehandhaafd omdat alle advies- en instemmingsplichtige besluiten die betrekking hebben op de TNT groep aan de COR zullen worden voorgelegd. 
        
        
          Een deel van de werknemers van TNT zal niet langer onder het bereik van de COR vallen, maar dit betreft een eigen belang van de (leden van de) COR dat geen verband houdt met de gevolgen van het besluit voor de betrokken werknemers als bedoeld in artikel 25 lid 3 WOR; het gaat in ieder geval niet om een belang dat TNT bij de besluitvorming had moeten betrekken. De level 3 structuur betreft slechts 28 van de naar verwachting maximaal 45 werknemers met activiteiten ten behoeve van de TNT groep (ongeveer 1,5% van de werknemerspopulatie van de TNT groep in Nederland) die vrijwillig een nieuwe baan hebben geaccepteerd, die hun belangen doorgaans niet door een ondernemingsraad laten behartigen en niet te kennen hebben gegeven dat hun belangen in het geding zijn of dat zij het bezwaarlijk vinden dat zij buiten de scope van de medezeggenschap van TNT zijn komen te verkeren. Daar komt bij dat FIB geen onderneming is die door TNT in stand wordt gehouden. De WOR biedt geen grondslag voor de stelling dat een ondernemingsraad van TNT medezeggenschap moet kunnen uitoefenen over werknemers van een andere onderneming. TNT heeft in het bestreden besluit toegezegd zich te zullen inspannen om bij FIB een ondernemingsraad op te richten. Daarmee wordt voldoende tegemoet gekomen aan de wensen van de COR.
        
        
          De wereldwijde implementatie van de drie managementlagen is een eerste stap in de integratie van TNT en FedEx in de zin dat met het creëren van een gezamenlijk management het mogelijk wordt beide ondernemingen op gecoördineerde wijze aan te sturen. Om de organisatie en haar werknemers in staat te stellen zich geleidelijk aan te passen aan de gecombineerde organisatie, is gekozen voor een gefaseerd integratie- en besluitvormingsproces. TNT en FedEx opereren echter in principe nog als afzonderlijke organisaties. Er is geen integratie van activiteiten maar alleen een wijziging van de rapportagelijnen. De juridische structuur is ongewijzigd gebleven. Pas op het moment dat de Country Integration vorm krijgt, zullen de huidige ondernemingen van FedEx en TNT in Nederland geïntegreerd worden en dus veranderen. In het kader van de Country Integration zal worden gesproken met de COR over een geïntegreerde medezeggenschap. Die structuur is nog niet helder en dus is het niet mogelijk om reeds nu vorm te geven aan een medezeggenschapsstructuur. In het kader van de medezeggenschap is de Country Integration de enige relevante integratie omdat dan de integratie van activiteiten van TNT en FedEx in de verschillende landen plaats zal vinden. Voorafgaand aan de Country Integration is er geen aanleiding om na te denken over medezeggenschapsstructuren. Zodra het Europees hoofdkantoor van FedEx wordt geïntegreerd met het hoofdkantoor TNT, zal de medezeggenschap op dat niveau “onder de loep genomen moeten worden”. Zover is het nog niet. De positie van de COR wordt niet aangetast omdat conform afspraak – zie de brief van 26 juni 2015 – overleg zal worden gevoerd met de COR over de nieuwe medezeggenschapsstructuur, zodra de contouren van de Country Integration duidelijk zijn. Daar heeft de COR mee ingestemd en hij kan daar dan ook nu niet op terugkomen. De COR heeft in zijn advisering over de level 1 en 2 structuur de inrichting van een geïntegreerde vorm van medezeggenschap overigens niet ter sprake gebracht en het verbaast TNT dat de COR dat thans wel doet. 
        
      
      
    
    
      3.5
      De Ondernemingskamer overweegt als volgt. Een gevolg van het bestreden besluit is dat een deel van de werknemers van TNT (de managing directors) niet langer onder de medezeggenschap van de ondernemingsraad van het hoofdkantoor van TNT of van de COR valt, terwijl die werknemers, ook na indiensttreding bij FIB, feitelijk (mede) werkzaam blijven voor de onderneming van TNT, die vooralsnog niet is geïntegreerd met de onderneming van FedEx. Gegeven het feit dat er vooralsnog geen medezeggenschapsorgaan bij FIB is ingesteld,  is er derhalve als gevolg van het bestreden besluit voor deze werknemers een vacuüm in de medezeggenschap ontstaan. Naar het oordeel van de Ondernemingskamer had van TNT, gelet  op het bepaalde in artikel 25 lid 3  WOR verwacht mogen worden dat zij maatregelen zou hebben genomen om de continuïteit van de medezeggenschap van deze werknemers te waarborgen, in afwachting van de vormgeving van de medezeggenschap bij de daadwerkelijke integratie van beide ondernemingen. Het standpunt van TNT dat FIB geen onderdeel is van de onderneming die door TNT in stand wordt gehouden, – welk standpunt op zichzelf juist is – en dat er om die reden geen verplichting voor TNT bestaat om in het bestreden besluit een voorziening voor de medezeggenschap op te nemen, volstaat in het licht van  de toepasselijkheid van artikel 25 lid 3 WOR niet, omdat FIB is opgericht om te fungeren als werkgever van het management van de ondernemingen van TNT en FedEx voorafgaand aan de integratie van beide ondernemingen. De stelling van TNT dat het feit dat deze werknemers niet langer onder het bereik van de COR vallen, slechts aan het eigen belang van de COR raakt, wordt eveneens door de Ondernemingskamer verworpen nu hierboven reeds is overwogen dat het vacuüm in de medezeggenschap als een gevolg van het besluit voor de betrokken werknemers in de zin van artikel 25 lid 3 WOR moet worden aangemerkt en omdat TNT  geacht moet worden ook zelf belang te hebben bij het waarborgen van de continuïteit van de medezeggenschap gedurende het integratieproces. De voorstellen die de COR heeft gedaan om het tijdelijk vacuüm in medezeggenschap te overbruggen, zijn door TNT  afgewezen zonder dat daaraan een afdoende motivering ten grondslag ligt.  Zo heeft TNT in het besluit niet toegelicht waarom instelling van een (tijdelijke) groepsondernemingsraad in de zin van artikel 33 lid 2 WOR geen passend en adequaat middel zou kunnen zijn voor het waarborgen van de continuïteit van de medezeggenschap gedurende het integratieproces. Evenmin steekhoudend is het argument van TNT dat de betrokken managers vrijwillig in dienst zijn getreden van FIB en (de Ondernemingskamer voegt toe: thans) weinig belangstelling hebben voor medezeggenschap en dat het in het kader van het onderhavige besluit slechts gaat om 1,5% van de werknemerspopulatie. De toezegging van TNT in het bestreden besluit om zich in te spannen medezeggenschap binnen FIB op korte termijn vorm te geven, acht de Ondernemingskamer te vaag, nog daargelaten dat onvoldoende is gebleken dat TNT daadwerkelijk bereid is die inspanning binnen FIB – met inmiddels circa 50 werknemers – te leveren. Een tijdspad dan wel een concreet vooruitzicht over de aanpak daartoe ontbreekt in het bestreden besluit. De conclusie luidt dat TNT, in strijd met het voorschrift van artikel 25 lid 3 WOR, heeft nagelaten voldoende (tijdelijke) maatregelen te treffen ten aanzien van de gevolgen die het besluit heeft voor de medezeggenschap voor de managing directors die in dienst komen van FIB en feitelijk mede werkzaam blijven voor TNT. In samenhang met hetgeen hierboven is overwogen, overweegt de Ondernemingskamer dat met het bestreden besluit de positie van de COR in zoverre wordt aangetast dat de betreffende werknemers, die feitelijk ten behoeve van TNT werkzaamheden zijn blijven verrichten, buiten het bereik van medezeggenschap zijn komen te vallen, zonder dat daar iets tegenover staat en dat in die zin afbreuk wordt gedaan aan de reikwijdte van de bevoegdheden van de COR. De stelling van TNT dat de positie van de COR volledig wordt gehandhaafd is in zoverre niet juist. Ook die constatering had TNT moeten nopen om maatregelen te nemen met betrekking tot de gevolgen van het bestreden besluit. 
      
    
    
      3.6
      Bovenstaande overwegingen leiden tot het oordeel dat met het bestreden besluit onvoldoende recht wordt gedaan aan de (continuïteit van de) medezeggenschap van TNT en dat TNT om die reden in redelijkheid niet tot het besluit van 18 april 2017 heeft kunnen komen, voor zover dat betrekking heeft op het regelen van de gevolgen van het besluit voor de medezeggenschap. 
      
    
    
      3.7
      Aan dit oordeel draagt bij hetgeen hierna wordt overwogen. TNT heeft reeds in 2015 in het kader van de overname door FedEx  toegezegd dat overleg over de medezeggenschap binnen de geïntegreerde organisatie met de COR zal worden gestart zodra er meer duidelijkheid bestaat over de nieuwe structuur. Dit standpunt is in het bestreden besluit herhaald. Inmiddels zijn de drie hoogste managementlagen van TNT tezamen met managers van FedEx ondergebracht in een afzonderlijke entiteit (FIB) die deel uit maakt van  de FedEx groep. Voorts is er een opinion gevraagd en gekregen van EWC met betrekking tot de Country Integration die tussen 2018 en 2020 geïmplementeerd zal worden. Er moet derhalve, mede gelet op dit tijdspad, ten tijde van het bestreden besluit reeds een zodanige duidelijkheid hebben bestaan over de (uitgangspunten van de) beoogde structuur na volledige integratie van TNT en FedEx, in het bijzonder ten aanzien van de Country Integration, dat overleg met de COR over de toekomstige medezeggenschapsstructuur op zijn plaats was geweest. Dit klemt te meer nu de integratie aan de hand van gefaseerde besluitvorming plaatsvindt, het bestreden besluit als een deelbesluit van drie besluiten die met elkaar samenhangen moet worden gezien en de kans aanwezig is dat met de huidige besluitvorming aangaande de level 1, 2 en 3 structuren een voorschot wordt genomen op het verdere proces van integratie, zonder dat duidelijk is op welke wijze de medezeggenschap bij het tot stand komen van de nieuwe structuur zal worden betrokken. De omstandigheid dat constructief overleg over de vormgeving van de medezeggenschap bij de algehele integratie van beide ondernemingen, vooralsnog is uitgebleven, betekent dat de COR daarover in onzekerheid verkeert en dat het treffen van tijdelijke voorzieningen ter waarborging van de continuïteit van de medezeggenschap voor die periode tot de algehele integratie te meer geboden is. Aan dit een en ander doet niet af dat TNT inmiddels te kennen heeft gegeven dat zij op korte termijn met de COR van gedachten wil wisselen over de vormgeving van de medezeggenschap in de definitieve situatie. Het standpunt van TNT dat zij niet goed begrijpt waarom de COR zich pas in het kader van de onderhavige advisering en niet al bij de advisering over de level 1 en 2 structuren aandringt op het maken van afspraken in het kader van de medezeggenschap, kan de Ondernemingskamer in dat verband niet plaatsen; de level 1 en 2 structuren hadden slechts betrekking op een gering aantal personen, terwijl level 3 een veel grotere groep betreft en met het besluit over level 3 de integratie een zodanige vorm heeft aangenomen dat de vormgeving van de medezeggenschap aandacht verdient. Ook het argument van TNT dat er met de COR afspraken zouden zijn gemaakt om pas in het kader van de Country Integration met de COR overleg te voeren over toekomstige medezeggenschap, wordt door de Ondernemingskamer verworpen. Van een dergelijke afspraak is niet gebleken. De brief van 26 juni 2015 die [A] aan de COR heeft geschreven, verwoordt slechts het standpunt van TNT. Er is geen aanwijzing dat de COR zijn rechten zou hebben prijsgegeven en zal afwachten om voor een overleg te worden uitgenodigd als daar volgens TNT in het kader van de Country Integration de tijd rijp voor is. 
      
    
    
      3.8
      Het verzoek zal worden toegewezen. 
      
      
    
  
  
    
      4De beslissing
    
    
      De Ondernemingskamer:
    
    
    
    
      verklaart dat TNT Nederland B.V., gevestigd te Hoofddorp, bij afweging van de betrokken belangen niet in redelijkheid heeft kunnen komen tot het besluit van 18 april 2017 aangaande de managing director structuur, voor zover dit besluit betrekking heeft op medezeggenschap;
    
    
    
      gebiedt TNT Nederland B.V. het besluit in te trekken voor zover dit besluit betrekking heeft op het regelen van de gevolgen van het besluit voor de medezeggenschap;
    
    
    
      wijst het meer of anders verzochte af;
    
    
    
      verklaart deze beschikking uitvoerbaar bij voorraad.
    
    
    
    
      Deze beschikking is gegeven door mr. G.C. Makkink, voorzitter, mr. A.M.L. Broekhuijsen-Molenaar en mr. A.J. Wolfs, raadsheren, en prof. dr. mr. S. ten Have en mr. D.E.M. Aleman MBA, raden, in tegenwoordigheid van mr. S.C. Prins griffier, en uitgesproken ter openbare terechtzitting van de Ondernemingskamer van 15 augustus 2017.