ECLI:NL:RBAMS:2021:2005, Rechtbank Amsterdam, 16-04-2021, C/13/700674 / KG ZA 21-308
Rechtbank Amsterdam — Uitspraak 
Datum: 2021-04-16 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Kort geding. Vorderingen eiseressen (testafnemers) afgewezen. De vordering beëindiging van de opdracht van de Staat aan de Stichting is afgewezen vanwege gebrek aan belang en omdat een inbreuk op het aanbestedingsrecht niet kan worden vastgesteld, alsmede er voor het overige geen aanwijzingen zijn dat wet- en regelgeving is geschonden en dat iedere controle op de Stichting ontbreekt. De vordering stopzetting van de toelatingsprocedure is afgewezen, omdat deze procedure met open house constructie in stand kan blijven en de gestelde voorwaarden voor toelating niet onredelijk zijn.

vonnis
    RECHTBANK AMSTERDAM
    
    
      Afdeling privaatrecht, voorzieningenrechter civiel
    
    
    
      zaaknummer / rolnummer: C/13/700674 / KG ZA 21-308 WM/TF
    
    
    
      
        Vonnis in kort geding van 16 april 2021
      
    
    
    
      in de zaak van
    
    
    1. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid HEALTHCHECKCENTERS B.V.,
    gevestigd te Utrecht en kantoorhoudende te Baarn,
    2. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid 
    
      
        HEALTH TESTS & SUPPLIES B.V., 
      gevestigd te Amsterdam,
    
    3. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid 
    
      
        GALLIATA HOLDING B.V.,
      gevestigd te Nieuwegein en kantoorhoudende te Zaltbommel,
    
    4. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid 
    
      
        HEALTHCARE TEAM B.V.,
      gevestigd te Zoetermeer,
    
    5. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid 
    
      
        DAZA B.V., 
      gevestigd te Enschede,
    
    6. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid 
    
      
        ULTRA WHITE NEDERLAND B.V., 
      gevestigd te Arnhem,
    
    7. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid 
    
      
        BRN TRADING B.V., 
      gevestigd te Emmen,
    
    8. de vennootschap onder firma 
    
      
        
          [eiseres sub 8]
        , 
      kantoorhoudende te [plaats] ,
    
    9. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid 
    
      
        
          [eiseres sub 9]
        , 
      gevestigd te [plaats] , 
    
    10.	[eiseres sub 10], mede handelend onder de namen [handelsnaam 1] , 
    kantoorhoudende te [plaats] , 
    11. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid 
    
      
        VACCINATIES OP REIS B.V.,
      gevestigd te Haarlem,
    
    12. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid 
    
      
        ZUID B.V.,
      gevestigd te Den Haag,
    
    13.	[eiseres sub 13], mede handelend onder de namen [handelsnaam 2] ,
    kantoorhoudende te [plaats] ,
    14. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid 
    
      
        AMNIS HEALTHCARE SOLUTION B.V., 
      gevestigd te Amsterdam, 
    
    15. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid 
    
      
        RIVIUM BEHEER B.V., 
      gevestigd te Rotterdam en kantoorhoudende te Rozenburg,
    
    16. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid 
    
      
        TESTCORONANU B.V., 
      gevestigd te Utrecht,
    
    17. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid CORONASNELTESTPOINT B.V.,
    gevestigd te Alphen aan den Rijn,
    18. [eiseres sub 18], mede handelend onder de naam [handelsnaam 3] ,
    kantoorhoudende te [plaats] , 
    19. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid 
    
      
        GM SNEL-TESTSTRAAT B.V.,
      gevestigd te De Bilt,
    
    20. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
    
      
        TRAVEL HEALTH CLINIC OOST B.V., 
      gevestigd te Hengelo (Overijssel),
    
    21. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid 
    
      
        CTS NEDERLAND B.V.,
      gevestigd te gemeente Haarlemmermeer en kantoorhoudende in Badhoevedorp,
    
    22. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid 
    
      
        AMESCO GROUP B.V.,
      
      gevestigd te Almere en kantoorhoudende te Zevenhuizen,
    
    23. de vennootschap onder firma 
    
      
        
          [eiseres sub 23]
        , 
      kantoorhoudende te [plaats] ,
    
    24. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid 
    
      
        ALCOLINE NL B.V.,
      gevestigd te Halsteren,
      eiseressen bij gelijkluidende dagvaardingen van 13 april 2021,
      advocaat mr. J.Ph. de Korte te Amsterdam, en
    
    25. de vennootschap onder firma
    
      
        
          [eiseres sub 25]
        ,
      kantoorhoudende te [plaats] ,
    
    26. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
    
      
        ALPHA MEDICAL SERVICES B.V.,
      gevestigd te Ermelo,
    
    27. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
    
      
        SNELLER TESTEN B.V.,
      gevestigd te Veenendaal,
    
    28. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
    
      
        RGB-SOLUTIONS B.V.,
      gevestigd te Tilburg en kantoorhoudende te Gilze,
    
    29. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
    
      
        DE BIO SMILE B.V.,
      gevestigd te Amsterdam,
    
    30. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
    
      
        EMERGENCY CONTROL MARITIME TRAINING B.V.,
      gevestigd te Rotterdam,
      gevoegde partijen,
      advocaat mr. J.Ph. de Korte te Amsterdam,
    
    
    
      tegen
    
    
    1. de stichting
    
      
        STICHTING OPEN NEDERLAND,
      statutair gevestigd te Amsterdam en kantoorhoudende te Leiden,
      advocaat mr. P.F.C. Heemskerk te Amsterdam,
    
    2. de publiekrechtelijke rechtspersoon
    
      
        DE STAAT DER NEDERLANDEN, meer in het bijzonder het ministerie van Volksgezondheid, Welzijn en Sport,
      zetelend te Den Haag,
      advocaat mr. M.C. de Vries te Den Haag, 
      gedaagden.
    
    
    
      Eiseressen zullen hierna samen met de gevoegde partijen ‘eiseressen’ worden genoemd. Gedaagden zullen hierna Stichting Open Nederland en de Staat worden genoemd.
    
    
  
  
    
      1De procedure
    
      1.1.
      
        Ter zitting van 15 april 2021 hebben eiseressen de vordering zoals omschreven in de dagvaarding toegelicht. Gedaagden hebben verweer gevoerd.
        Eiseressen en de Stichting Open Nederland hebben producties ingediend en alle partijen hebben hun standpunten toegelicht aan de hand van een pleitnota.
        In verband met de spoedeisendheid van de zaak is op 16 april 2021 de beslissing gegeven, in de vorm van een ‘kopstaartvonnis’. Het hierna volgende bevat de uitwerking daarvan en is eerder afgegeven dan ter zitting aangekondigd namelijk op 23 april 2021 hetgeen telefonisch aan partijen is meegedeeld. 
      
      
    
    
      1.2.
      
        Ter zitting waren aanwezig: 
        aan de kant van eiseressen: [naam 1] (namens HealthCheckCenters), 
        
          [naam 2] (namens Health Test & Supplies), [naam 3] (namens Galliata) met mr. De Korte,
        aan de kant van Stichting Open Nederland: [naam 4] met mr. Heemskerk en haar kantoorgenoot mr. K. van Kranenburg,
        aan de kant van de Staat: [naam 5] , mr. B. Baldwin met mr. De Vries en haar kantoorgenoot mr. J.E. Palm.
      
      
    
  
  
    
      2De feiten
    
      2.1.
      Eiseressen exploiteren coronatestlocaties met bijbehorende websites. Zij faciliteren naast de afname van monsters voor PCR-testen ook het afnemen van sneltesten. 
      
    
    
      2.2.
      Eiseres sub 1 HealthCheckCenters handelt onder meer onder de naam HetHuisartslab en exploiteert 100 teststraten in het gehele land. Eiseres sub 2 Health Test & Supplies houdt onder meer de website Spoedtest.nl en exploiteert 60 teststraten in het gehele land. Eiseres sub 3 Galliata exploiteert onder meer de website ArboCovid.nl, een door de overheid gesubsidieerde samenwerking van diverse arbodiensten. De overige eiseressen exploiteren één of meer testlocaties. 
      
    
    
      2.3.
      In de akte van oprichting van de Stichting Open Nederland staat dat de Stichting op 16 februari 2021 is opgericht, met (onder andere) als doel het leveren van een bijdrage aan het heropenen van Nederland gedurende en na afloop van de COVID-19 pandemie en het opzetten van een landelijk fysieke testinfrastructuur, die tot doel heeft de deelname aan (sociale) activiteiten in de breedste zin van het woord weer mogelijk te maken. De Stichting heeft geen winstoogmerk. 
      
    
    
      2.4.
      Op 30 maart 2020 heeft Stichting Open Nederland via diverse kanalen een toelatingsprocedure beschikbaar stellen en exploiteren testlocaties aangekondigd voor partijen die op testlocaties coronasneltesten kunnen afnemen bij personen die bijvoorbeeld toegang hebben tot (in samenspraak met de overheid) georganiseerde evenementen. 
      
    
    
      2.5.
      Op 7 april 2021 heeft de Stichting Open Nederland een informatiebijeenkomst beschikbaar stellen en exploiteren testlocaties verzorgd om geïnteresseerde partijen nader de informeren over de toelatingsprocedure. 
      
    
    
      2.6.
      Bij brief van 8 april 2021 heeft het Ministerie van VWS informatie verstrekt over ‘pilots testen voor toegang tot cultuur-, sport- en recreatiesector’. Het betreft informatie voor branche- en koepelorganisatie en/of organisaties die meedoen met pilot evenementen en activiteiten in april 2021. Het Ministerie van VWS heeft voor de maand april een kalender uitgebracht waarop per provincie het aantal evenementen en deelnemers is vermeld. 
    
    
      2.7.
      Op 8 april 2021 heeft de Stichting Open Nederland in de vorm van een beschrijving informatie over de toelatingsprocedure op het online platform Negometrix4 gezet, waaronder als bijlage 1 een deelnameformulier. 
      
    
    
      2.8.
      
        In hoofdstuk 1 paragraaf 1.1. van de beschrijving staat over de context van de opdracht en de rol van de Stichting Open Nederland voor zover van belang het volgende:
        “(…)Stichting Open Nederland helpt met het platform Testen voor Toegang het sociale leven in Nederland weer stapsgewijs te openen, door een landelijk, fijnmazig en laagdrempelig netwerk van locaties te organiseren waar mensen zonder klachten zich op COVID-19 kunnen laten testen. Stichting Open Nederland faciliteert dat proces van afspraak tot testbewijs. Het is de ambitie om eind mei dagelijks 400.000 testen af te kunnen nemen. 
        Via de onderhavige toelatingsprocedure, wil de Stichting geschikte partijen contracteren waardoor zij na 1 mei op zeer korte termijn de testcapaciteit tot 120.000 testen per dag kan opschalen. Een deel van de benodigde 400.000 is al in de opstartfase opgebouwd en een deel wordt nog op een nader te bepalen wijze gerealiseerd. VWS is momenteel nog aan het bepalen op welke wijze dat moet gebeuren.
        Per wanneer welke sociale activiteiten en evenementen weer open mogen, bepaalt de Rijksoverheid. Dit hang af van het testbeleid, de routekaart, hoeveel besmettingen er op dat moment zijn en hoeveel mensen gevaccineerd zijn. De Rijksoverheid bepaalt ook hoe de beschikbare testcapaciteit vervolgens wordt verdeeld. 
        Het snel kunnen op- of afschalen is van groot belang!”
        In paragraaf 1.2 is beschreven dat er zeven regio’s zijn waarvoor geschikte partijen zich kunnen inschrijven en dat voor deze regio’s is gekozen om aan de ene kant te borgen dat minder aantrekkelijke regio’s bediend worden en aan de andere kant een aantrekkelijk pakket voor potentiële opdrachtgevers ontstaat. Het gaat om de volgende regio’s: 
      
      
      
        
          
        
      
      
      
        In paragraaf 1.2. staat voorts dat een geïnteresseerde partij voor minimaal één regio moet inschrijven, maar zich voor alle regio’s mag aanmelden en dat uiteindelijk per regio met één partij de dienstverleningsovereenkomst wordt aangegaan per 1 mei 2021. Verder staat in deze paragraaf dat wordt uitgegaan van het beschikbaar stellen van exclusieve capaciteit, dat inhoudt dat de testlocatie alleen wordt gebruikt voor het testen ten behoeve van het stapsgewijs openen van de samenleving (het testen zonder klachten, Spoor 2 (zie paragraaf 1.1.) en dat de Stichting bepaalt welke capaciteit op welke locatie (Small, Medium of Large) gewenst is. In paragraaf 1.2. staat tot slot over de vergoeding vermeld dat geselecteerde partijen een fixed fee ontvangen, die als volgt is opgebouwd:
      
      
      
        
          
        
      
      
    
    
      2.9.
      
        In hoofdstuk 2 van de beschrijving staat dat de Stichting Open Nederland voor wat betreft de toelatingsprocedure aansluiting heeft gezocht bij de zogenoemde open house constructie, waarbij alle geïnteresseerde en geschikte partijen in aanmerking komen voor een dienstverleningsovereenkomst. In dit hoofdstuk staat verder, voor zover van belang, het volgende:
        (…) Omdat de te selecteren partijen een beschikbaarheidsvergoeding ontvangen, kan het aantal te selecteren partijen vanuit financieel oogpunt niet oneindig zijn. Om die reden en in het kader van de objectiviteit kiest Stichting Open Nederland binnen de kaders van de open house voor loting, indien er meer dan één geldige aanmelding voor een regio is. (…)”
        In paragraaf 2.4 staat dat een verzoek tot deelname uiterlijk 16 april 2021, voor 12.00 uur kan worden ingeleverd.
        In paragraaf 2.10 staat voorts dat wanneer er meer dan één geldige aanmelding voor een regio is via loting door de notaris wordt bepaald welke marktpartij de diensten mag aanbieden. 
        In paragraaf 2.11 staat tot slot dat als een partij niet zelfstandig in de uitvoering van de opdracht kan voorzien, de mogelijkheid aanwezig is met andere ondernemingen samen te werken. Het deelnameverzoek kan in combinatie worden ingediend of via de hoofdaannemer-onderaannemer constructie. 
      
      
    
    
      2.10.
      
        In hoofdstuk 3 van de beschrijving staat dat de eisen en voorwaarden die de Stichting Open Nederland stelt aan een geïnteresseerde en aan de gevraagde dienstverlening, zijn opgenomen in het deelnameformulier, het uitvoeringsplan en de daarbij behorende IT- en kwaliteitsvoorwaarden (bijlagen 2, 4 en 5). In bijlage 2 zijn onder andere de in hoofdstuk 1 vermelde voorwaarden opgenomen zoals het kunnen beschikken over het minimaal aantal afnameplekken per regio en het exclusief beschikbaar stellen van de testlocatie. 
        In hoofdstuk 3 is tot slot vermeld dat de concept-dienstverleningsovereenkomst zo spoedig mogelijk, maar uiterlijk 12 april 2021 ter beschikking wordt gesteld. 
      
      
    
    
      2.11.
      Er zijn door geïnteresseerde partijen vragen gesteld over de toelatingsprocedure, die door de Stichting Open Nederland op 9 april 2021 zijn beantwoord.
      
    
    
      2.12.
      Bij brief van 9 april 2021 hebben eiseressen sub 1 tot en met 3 aan de Stichting Open Nederland over de toelatingsprocedure (onder andere) meegedeeld dat:
      
        
          de inschrijvingstermijn voor de procedure te kort is;
        
        
          er sprake is van onduidelijke en onvolledige informatie;
        
        
          de structuur van de procedure en de rol van de Stichting Open Nederland onduidelijk is;
        
        
          de belangen van partijen die reeds teststraten hebben ontwikkeld niet zijn gewogen;
        
        
          een groot deel van de markt wordt uitgesloten door slechts één aanbieder per regio toe te laten en door te eisen dat de testlocaties exclusief beschikbaar moeten zijn voor ‘evenemententesten’;
        
        
          het systeem van financiële vergoedingen haaks staat op de vereisten van subsidiariteit en proportionaliteit. 
        
      
      
        Eiseressen hebben de Stichting Open Nederland verzocht helderheid te verschaffen en de procedure aan te passen en bij gebreke daarvan een kort geding aangezegd. 
        Deze brief is op 11 april 2021 eveneens aan de heer [naam 4] van de Stichting gestuurd, met als bijlage een open brief van 10 april 2021 van dr. [naam 6] die zich verzet tegen sneltesten. 
      
      
    
    
      2.13.
      Bij e-mail van 12 april 2021 heeft de heer [naam 4] gereageerd op de brief onder 2.12 en getracht de bezwaren van eiseressen sub 1 tot en met 3 weg te nemen. 
      
    
    
      2.14.
      In een publicatie van 13 april 2021 van Follow the Money is (onder andere) kritiek geuit op de totstandkoming van de Stichting Open Nederland en de toelatingsprocedure. In het artikel worden de kritische geluiden van aanbestedingsexperts geciteerd die door de journalisten zijn benaderd.
      
    
    
      2.15.
      Op 14 april 2021 heeft Teststraten Consortium ‘Alléén Samen’ (waaronder eiseressen) aan de Stichting Open Nederland en Lead Healthcare (een onderneming die op dit moment sneltesten afneemt) met cc aan de minister van VWS een open brief gestuurd, waarin zij haar diensten aanbiedt omdat zij heeft vernomen dat Lead Healthcare onvoldoende testcapaciteit kan bieden.
      
    
    
      2.16.
      Bij brief van 14 april 2021 heeft de Minister van VWS uitleg gegeven aan de Tweede Kamer over de opdracht van het ministerie van VWS aan de Stichting Open Nederland. 
      
    
    
      2.17.
      De onderneming Lead Healthcare voert thans al een pilot of pilots met sneltesten voor de Stichting uit.
      
    
  
  
    
      3Het geschil
    
    
      3.1.
      
        Eiseressen vorderen – samengevat –:
        A.	De Stichting Open Nederland op straffe van een dwangsom te gebieden om de toelatingsprocedure onmiddellijk te staken en gestaakt te houden, dan wel aan de uitkomst daarvan geen rechtsgevolg te verbinden;
        B.	de Staat te gebieden om de opdracht aan de Stichting Open Nederland onmiddellijk te beëindigen en eventuele opdrachten voor uitvoering van evenementensneltesten alsnog zelf via een zuivere open house constructie uit te vragen.
        Daarnaast vorderen eiseressen gedaagden te veroordelen in de proceskosten (inclusief nakosten), te vermeerderen met de wettelijke rente.
      
      
    
    
      3.2.
      
        Eiseressen stellen dat bij een toelatingsprocedure met open house constructie aan alle ondernemingen die aan bepaalde eisen voldoen toegang moet worden verleend tot de overeenkomst die het object is van de procedure. Bij een open house constructie vindt geen selectie plaats onder de belangstellende ondernemers. Er is in dat geval geen sprake is van een overheidsopdracht (vgl. het Falk Pharma arrest (HvJ EU 2 juni 2016, ECLI:EU:C:2016:399 en het Tirkkonen-arrest (HvJ EU 1 maart 2018, ECLI:EU:C:2018:142). De Aanbestedingswet 2012 is dan ook niet op een dergelijke procedure van toepassing. 
        In onderhavige zaak is echter geen sprake van een zuivere open house constructie, omdat in de toelatingsprocedure een loting plaatsvindt, namelijk op het moment dat er meer dan één geldige aanmelding voor een regio is. De Commissie van Aanbestedingsexperts (CvA) heeft in een advies van 6 juni 2019 (advies 529) een loting gekwalificeerd als een verdelingsprocedure met behulp waarvan een selectie wordt gemaakt. Hierdoor verschiet de open house constructie van kleur, waardoor het aanbestedingsrecht van toepassing is. Hoewel de voorzieningenrechter van de rechtbank Midden-Nederland bij vonnis van 27 november 2020 anders heeft geoordeeld (ECLI:NL:RBMNE:2020:5180), moet de lijn van de CvA worden gevolgd. Eiseressen verbinden hieraan de conclusie dat de Aanbestedingswet 2012 (Aw) van toepassing is en de opdracht moet worden aanbesteed. 
      
      
    
    
      3.3.
      Eiseressen stellen verder dat de inschrijvingstermijnen van artikel 2.71 Aw in acht moeten worden genomen, alsmede de aanbestedingsrechtelijke beginselen van gelijkheid en transparantie. Bovendien hadden op de voet van artikel 2.54 Aw uiterlijk 10 dagen voor de uiterste datum van inschrijving nadere inlichtingen over de aanbestedingsstukken moeten worden verstrekt.  
      
    
    
      3.4.
      Eiseressen stellen verder dat de Staat met de inzet van de Stichting Open Nederland wet- en regelgeving heeft geschonden, bijvoorbeeld op het gebied van het aanbestedingsrecht. Ze verwijzen daarbij naar de publicatie van Follow the Money waarin het gebrek aan transparantie rond de Stichting Open Nederland centraal staat en dat de opdracht voor de dienstverlening die de Stichting biedt openbaar had moeten worden aanbesteed.
      
    
    
      3.5.
      Eiseressen concluderen dat gedaagden op de voet van artikel 6:162 van het Burgerlijk Wetboek onrechtmatig jegens hen handelen, door:
      
        
          i) geen daadwerkelijke open house toelatingsprocedure te hanteren;
        
        
          ii) geen volledige informatie te verschaffen binnen een redelijke termijn voorafgaand aan sluiting van de inschrijvingstermijn;
        
        
          iii) het hanteren van selectiecriteria die oneerlijk, discriminatoir en in strijd met het mededingingsrecht zijn;
        
        
          iv) geen sprake is van een gelijk speelveld.
        
      
      
        Voor (i) geldt hetgeen onder 3.2 staat. Samengevat komt het erop neer dat door de loting geen zuivere open house constructie is toegepast. Verder bestond er ook geen noodzaak om een dienstverlening met beschikbaarheidsvergoeding te vragen, waardoor die loting niet nodig was. De Staat kan immers het aantal testafnames zelf controleren en een beschikbaarheidsvergoeding leidt tot onnodige kosten voor de gemeenschap en bevoordeling van toegelaten teststraten.
        Voor (ii) geldt dat er geen noodzaak was voor een inschrijvingstermijn van amper één week. Er is onnodig gewacht met de publicatie van 30 maart 2021 en pas op 7 en 8 april 2021 is onvolledige en onduidelijke informatie verschaft. Toelichting over de Stichting ontbrak en de rechtsrelatie tussen de Stichting en de Staat is niet uitgelegd. Ook de rechtsverhouding  tussen de Stichting en ‘Testen voor toegang’ en Lead Healthcare (die op dit moment al wordt ingeschakeld voor het testen) is niet uiteengezet en onduidelijk is wie de bestuurders van de Stichting zijn (een belangenverklaring ontbreekt). Verder is niet geïnventariseerd welke invloed deze toelatingsprocedure voor de bestaande markt voor sneltesten heeft en was tot voor kort de concept-dienstverleningsovereenkomst niet ter beschikking gesteld. 
        De reactie van de heer [naam 4] is slechts aan de eiseressen sub 1 tot en met 3 gericht en kan niet gelden als informatie voor de toelatingsprocedure. 
        Het grote bezwaar tegen dit alles is dat geïnteresseerde partijen niet voldoende informatie hebben om te beslissen of zij zullen inschrijven. 
        Voor (iii) geldt dat de voorwaarde dat de testlocaties exclusief beschikbaar zijn voor de dienstverlening niet proportioneel is. Relatief eenvoudig kunnen op een locatie maatregelen worden genomen om de afdelingen PCR-testafnames en sneltestafnames (voor deze opdracht) te scheiden. Het is niet nodig om een aparte locatie beschikbaar te houden. Eiseressen kunnen aan alle (IT)-vereisten voldoen. Daarnaast is het voor kleinere ondernemingen moeilijker om in te schrijven omdat zij nog niet de benodigde ervaring hebben (zes maanden als bedrijf werkzaam zijn en 5000 testen hebben afgenomen) of onvoldoende testcapaciteit hebben. 
        Voor (iv) geldt dat de opdracht tussen de Staat en Lead Healthcare ten onrechte niet openbaar is aanbesteed. Lead Healthcare heeft al langer contact met gedaagden over testfaciliteiten en heeft een voorsprong op de overige inschrijvers. 
        Eiseressen hebben een spoedeisend belang bij hun vorderingen omdat de inschrijvingstermijn op 16 april 2021 om 12.00 uur sluit.
      
      
    
    
      3.6.
      Gedaagden voeren verweer. Hierop wordt hierna, voor zover relevant, nader op ingegaan.
      
    
  
  
    
      4De beoordeling
    
      4.1.
      Voorafgaand aan de zitting hebben eiseressen sub 25 tot en met 30 verzocht zich in dit kort geding te mogen voegen. Gedaagden hebben hiertegen geen bezwaar geuit, zodat de voeging is toegestaan.
    
    
      4.2.
      Eiseressen hebben een spoedeisend belang bij de beoordeling van hun vordering onder A, omdat de inschrijvingstermijn voor de toelatingsprocedure sluit op 16 april 2021 om 12.00 uur. 
    
    
      4.3.
      Eiseressen vorderen samengevat stopzetting van de toelatingsprocedure en beëindiging van de opdracht van de Staat aan de Stichting Open Nederland (hierna ook de Stichting). Gelet op de chronologische gang van zaken zal eerst de positie van de Stichting worden beoordeeld en vervolgens de toelatingsprocedure die de Stichting is gestart voor het opzetten van een landelijk netwerk van testlocaties.
      
    
    
      4.4.
      Voorop staat dat de coronacrisis waarin Nederland en de rest van de wereld zich bevinden, (ook) grote gevolgen voor de cultuur-, sport- en recreatiesector heeft (gehad). Nieuwe initiatieven die op dit gebied weer meer mogelijk maken zijn dan ook welkom. Het is voorts in het algemeen belang dat de daartoe gemaakte plannen binnen korte tijd worden ontwikkeld en uitgevoerd en dat daarin geen onnodige vertraging optreedt. Dit uitgangspunt geldt ook voor het plan van het Ministerie van VWS (in samenspraak met anderen) van Testen voor Toegang waarmee personen toegang tot bepaalde evenementen krijgen na een negatieve coronasneltest. Hiervoor moet een fijnmazige infrastructuur voor snelle testcapaciteit van 400.000 testen per dag worden opgezet. De testresultaten komen digitaal beschikbaar in de vorm van een QR-code via de CoronaCheck App om te kunnen worden uitgelezen. 
      
      
        
          De Stichting
        
      
      
    
    
      4.5.
      De Stichting Open Nederland is als non-profitorganisatie opgericht, met als doel het faciliteren van het hiervoor bedoelde grootschalig testen. Eiseressen stellen  dat het gebruik maken van de Stichting onrechtmatig is (omdat wet- en regelgeving is geschonden) en meer in het bijzonder de aanbestedingsplicht is omzeild, de openbaarheid is geschonden en controle op de Stichting ontbreekt.
      
    
    
      4.6.
      Hoewel niet kan worden uitgesloten dat de Staat in strijd met het aanbestedingsrecht heeft gehandeld door in feite onderhands aan de Stichting te gunnen, kan in kort geding niet worden vastgesteld of dit het geval is. Het standpunt van gedaagden wordt gevolgd dat eiseressen hun stellingen op dit onderdeel onvoldoende hebben gemotiveerd. Zij hebben in hun dupliek slechts verwezen naar de meningen van aanbestedingsexperts hierover in het (tweede) artikel van Follow the Money, maar zijn zelf niet voldoende expliciet ingegaan op welke argumenten daarvoor steekhoudend zijn. De Staat heeft op haar beurt aangevoerd dat weloverwogen rechtstreeks opdracht aan De Stichting is gegeven, omdat een aanbesteding teveel tijd zou kosten en dat zich niet zou verhouden met een spoedige, veilige en verantwoorde openstelling van de maatschappij. Volgens de Staat kan met als uitgangspunt het belang van (geestelijke) volksgezondheid daarvoor worden gekozen, ook al zou dat op gespannen voet staan met beginselen van aanbestedingsrecht. De Staat verwijst daarbij naar de Aanbestedingsrichtlijn 2014/24/EU overweging 41 en artikel 62 juncto 52 van het Verdrag betreffende de werking van de Europese Unie. De Staat lijkt daarmee een beroep te doen op de mogelijkheid om in coronatijd wegens (dwingende) spoed een andere (aanbestedings)procedure te volgen (overigens biedt de Aanbestedingswet 2012 daarvoor ook mogelijkheden). Eiseressen hebben hier onvoldoende tegenover gezet. Zij hebben onvoldoende uiteengezet waarom in deze zaak niet zou kunnen worden afgeweken van de regels van aanbestedingsrecht en zijn nauwelijks ingegaan op de stelling van de Staat dat sprake is van dwingende spoed. Doordat in dit kort geding het debat op dit onderdeel onvoldoende is gevoerd, en het had op de weg van eiseressen gelegen daar het voortouw in te nemen, kan op dit onderdeel geen inbreuk op het aanbestedingsrecht worden vastgesteld. 
      
    
    
      4.7.
      Daarbij komt dat, zoals gedaagden stellen, eiseressen onvoldoende belang hebben bij hun vordering tot beëindiging van de relatie tussen de Staat en de Stichting op de grondslag van schending van het aanbestedingsrecht. Zij zijn immers geen concurrent van de Stichting, maar beogen slechts stopzetting/aanpassing van de toelatingsprocedure. 
      
    
    
      4.8.
      
        Verder stellen eiseressen dat de Stichting, naar wie zoveel gemeenschapsgeld gaat, geen systeem van ‘checks and balances’ kent. Er is geen Raad van Toezicht, geen verplichte accountantscontrole en het bestuur bepaalt zelf wie er in het bestuur zit. De Staat kan nauwelijks controle uitoefenen. Aldus steeds eiseressen. De Staat heeft op echter voldoende aannemelijk gemaakt, dat zij zodanige afspraken met de Stichting heeft gemaakt dat kan worden geverifieerd of zij haar gefaseerde taken nakomt. Weliswaar zijn deze afspraken pas een dag voor de zitting vastgelegd in een raamovereenkomst, maar dat neemt niet weg dat de regie en controle nu is vastgelegd en transparantie is gegeven. De Stichting moet inzage geven in haar administratie, krijgt gefaseerd geld en dient financiële verantwoording af te leggen. Verder heeft de Stichting geen winstoogmerk en gaat het om een tijdelijke opdracht, waarbij geld terugvloeit naar het ministerie als dat niet wordt gebruikt. Deze informatie is (weliswaar aan de late kant) op de zitting gedeeld en volgt onder andere ook uit de brief van 14 april 2021 van de Minister van VWS. Ter zitting heeft de Stichting daarnaast betoogd dat de heer [naam 4] niet alleen de verantwoording draagt voor de Stichting. Er zijn meer ervaren personen bij de Stichting betrokken, zoals bijvoorbeeld de heer [naam 7] van NS. 
        Vooralsnog zijn er geen aanwijzingen dat wet- en regelgeving is overtreden, dat iedere controle op de Stichting ontbreekt en dat sprake is van een onprofessionele entiteit die met gemeenschapsgeld ongecontroleerd haar gang kan gaan. 
      
      
    
    
      4.9.
      Gelet op het voorgaande zal de vordering om de Staat te gebieden de opdracht met de Stichting Open Nederland te beëindigen worden afgewezen. 
      
      
        
          Open House constructie
        
      
      
    
    
      4.10.
      Voor de vordering die gericht is op stopzetting van de door de Stichting ingestelde toelatingsprocedure moet eerst worden beoordeeld of de open house constructie wel zuiver is. Eiseressen stellen zich immers op het standpunt dat met het lotingselement toch een selectie wordt gemaakt en dat daarom het aanbestedingsrecht van toepassing is. 
      
    
    
      4.11.
      In dit kort geding wordt de onderhavige open house constructie met loting toelaatbaar geacht. In die zin wordt de lijn van de voorzieningenrechter van de rechtbank Midden-Nederland gevolgd (ECLI:NL:RBMNE:2020:5180). Met de loting zal er immers geen selectie en rangschikking van gegadigden plaatsvinden aan de hand van selectie- en gunningsvoorwaarden en de gegadigden concurreren niet met elkaar. Iedere gegadigde die aan de minimum vereisten voldoet wordt toegelaten. De toelatingsprocedure betreft dus een zuivere open house constructie en kwalificeert niet als aanbestedingsprocedure.
      
    
    
      4.12.
      
        De Stichting heeft benadrukt dat zij in onderhavige toelatingsprocedure met een open house constructie testcapaciteit uitvraagt in plaats van het uitvoeren (en betalen) van testen. Zij gaat de deelnemers ook betalen voor het beschikbaar houden van capaciteit in plaats van (alleen) voor de afgenomen testen. Hiermee wil zij om het project operationeel beheersbaar te houden bereiken dat testcapaciteit gegarandeerd is. Als echter voor beschikbare capaciteit wordt betaald, kan geen onbeperkt aantal gegadigden worden toegelaten vanwege de financiële grens die er is. Eiseressen hebben hiertegen bezwaar gemaakt. Zij stellen zich op het standpunt dat onnodig is een dienstverlening met beschikbaarheidsvergoeding uit te vragen en dat loting ook niet nodig is. Het is echter aan de Stichting om de wijze van uitvraag te bepalen en te kiezen voor zekerheid in de vorm van gegarandeerde testcapaciteit. 
        De keuze voor deze toelatingsprocedure wordt dan ook niet onredelijk geacht. Dat de overheid in andere situaties vaak kiest voor open house constructies zonder loting, maakt dat niet anders. 
      
      
      
        
          De gehanteerde voorwaarden
        
      
      
    
    
      4.13.
      
        In de toelatingsprocedure worden voorwaarden gesteld waaraan de kandidaten moeten voldoen. Eiseressen stellen dat deze voorwaarden disproportioneel en onrechtmatig zijn omdat die vrijwel de gehele markt uitsluiten.
        De eerste voorwaarde betreft de voorwaarde van exclusiviteit van testlocaties. De Stichting schrijft voor dat teststraten alleen beschikbaar zijn ten behoeve van spoor 2 dat in paragraaf 1.1 van de beschrijving wordt omschreven als “Testen om de samenleving stapsgewijs te openen (testen van mensen zonder klachten).” Volgens eiseressen dwingt deze voorwaarde hen om al hun huidige testactiviteiten te staken en door opnieuw te investeren zich volledig te richten op de door de Stichting gewenste sneltesten. Dit is teveel gevraagd en leidt tot onnodige kosten vanwege de beschikbaarheidsgarantie. Bovendien kan alleen Lead Healthcare die al voor de Stichting werkt hieraan voldoen. Aldus steeds eiseressen. 
        Eiseressen worden niet gevolgd in hun bezwaren. Voorop staat dat de Stichting als opdrachtgever de voorwaarden mag stellen en niet gebleken is dat de voorwaarde van exclusiviteit disproportioneel is. Het is niet onredelijk dat de Stichting niet wil dat op één testlocatie zowel commerciële testen als testen in het kader van Testen voor toegang worden afgenomen. Dit vanwege gevaar voor vermenging van geldstromen en testen, alsmede vanuit IT-technisch oogpunt. Daarnaast is het gegadigden toegestaan om zowel een commerciële locatie als locatie in opdracht van de Stichting te exploiteren. Zij hoeven hun huidige activiteiten dus niet af te stoten.
        Overigens heeft de Stichting betoogd dat zij voorafgaand aan de uitvraag een marktverkenning heeft georganiseerd waaruit niet is gebleken dat de exclusiviteit een bezwaar zou opleveren. Gezegd zou zijn dat “overal witte tenten kunnen worden opgezet”. Hoewel eiseressen dit betwisten en niet kan worden gecontroleerd of dit daadwerkelijk is gezegd, klinkt dat niet onlogisch. In feite gaat het alleen om de kosten en het is niet onbegrijpelijk dat eiseressen hun kosten willen drukken, maar dat maakt niet dat zij de Stichting hun wil kunnen opleggen. De Stichting heeft andere belangen te behartigen en stelt in dat kader geen onredelijke eisen.
      
      
    
    
      4.14.
      De tweede voorwaarde betreft het over meerdere locaties kunnen beschikken over het minimaal aantal afnameplekken zoals per regio bepaald. Volgens eiseressen kunnen de kleine exploitanten hieraan niet voldoen. Veel van hen hebben één of enkele testlocaties, maar niet het totaal aan afnameplekken in één regio. Vooralsnog wordt deze voorwaarde niet disproportioneel geacht. Kleine exploitanten kunnen immers hun krachten bundelen en in de vorm van een consortium deelnemen. Er is weliswaar weinig tijd geboden om dat te kunnen organiseren, maar gelet op het onder 4.4 overwogene is dat inherent aan projecten in coronatijd. 
      
      
        
          Gelijk speelveld
        
      
      
    
    
      4.15.
      Onvoldoende aannemelijk is geworden dat de omstandigheid dat Lead Healthcare thans al een pilot of pilots uitvoert met sneltesten voor de Stichting, maakt dat zij in de toelatingsprocedure zal worden bevoordeeld. De in deze procedure gestelde voorwaarden gelden immers ook voor haar. Het kan zijn dat de ervaring die Lead Healthcare heeft opgedaan haar kan helpen (dat is ook in aanbestedingsprocedures vaak het geval als de huidige opdrachtgever weer meedingt naar de nieuwe opdracht), maar dat vormt geen doorslaggevend bezwaar. Bovendien is er veel testcapaciteit nodig en ontbreekt het concurrentie-element in de toelatingsprocedure.
      
      
        
          De informatievoorziening
        
      
      
    
    
      4.16.
      
        Volgens eiseressen is het onmogelijk voor hen om tijdig in te schrijven, omdat relevante informatie ontbreekt. Pas op 13 april 2021 is via Negometrix4 de conceptovereenkomst beschikbaar gesteld die nog steeds niet volledig is, waardoor onduidelijk is welke verbintenis wordt aangegaan, aldus eiseressen. 
        Hoewel de Stichting niet heel voortvarend in haar informatieverstrekking is geweest en met name de late verstrekking van de conceptovereenkomst bezwaarlijk is, kan  haar dat niet te zwaar worden aangerekend. De meest relevante informatie was enkele dagen vóór de sluiting van de inschrijvingstermijn voorhanden. Ook de korte termijnen die zijn gegeven, zijn inherent aan de spoedprocedure die is gevolgd en passen binnen hetgeen onder 4.4 is overwogen. De maatschappelijke urgentie maakt dat de uitvraag binnen enkele weken rond moet zijn.
      
      
    
    
      4.17.
      Gelet op het voorgaande wordt ook de vordering onder A afgewezen. De toelatingsprocedure met open house constructie blijft in stand zoals deze is opgezet. 
      
    
    
      4.18.
      Eiseressen zullen als de in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten worden veroordeel als na te melden.
      
    
  
  
    
      5De beslissing
    De voorzieningenrechter
    
    
      5.1.
      weigert de gevraagde voorzieningen,
      
    
    
      5.2.
      
        veroordeelt eiseressen in de proceskosten, 
        aan de zijde van de Stichting Open Nederland tot op heden begroot op: 
      
      
        – € 667,00 aan griffierecht en
        – € 1.016,00 aan salaris advocaat,
      
      aan de zijde van de Staat tot op heden begroot op:
      
        – € 667,00 aan griffierecht en
        – € 1.016,00 aan salaris advocaat,
      
      te vermeerderen met de wettelijke rente daarover met ingang van veertien dagen na de betekening van dit vonnis tot aan de voldoening,
      
    
    
      5.3.
      
        veroordeelt eiseressen met betrekking tot de Staat in de na dit vonnis ontstane kosten, begroot op € 163,00 voor salaris advocaat, te vermeerderen met 
        € 85,00 en de kosten van het betekeningsexploot ingeval betekening van dit vonnis plaatsvindt, te vermeerderen met de wettelijke rente daarover met ingang van veertien dagen na de betekening van dit vonnis tot aan de voldoening,
      
      
    
    
      5.4.
      verklaart dit vonnis wat betreft de kostenveroordelingen uitvoerbaar bij voorraad.
      
      
      
      
        Dit vonnis is gewezen door E.A. Messer, voorzieningenrechter, bijgestaan door 
        mr. G.H. Felix, griffier, en in het openbaar uitgesproken op 16 april 2021.
      
    
  
  
    type: GHF
    coll:  LO