ECLI:NL:GHARL:2016:5485, Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden, 05-07-2016, 200.173.761
Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden — Uitspraak 
Datum: 2016-07-05 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Vraag of sprake is van nonconformiteit en of consument-koper tijdig heeft geklaagd.

GERECHTSHOF ARNHEM-LEEUWARDEN
    locatie Arnhem
    
    
      afdeling civiel recht
    
    
    
      zaaknummer gerechtshof 200.173.761
      (zaaknummer rechtbank Gelderland, zittingsplaats Arnhem, 3254969)
    
    
    
      
        arrest van 5 juli 2016 
      
    
    
    
      inzake
    
    
    
      
        
          [appellant]
        ,
      wonende te [plaatsnaam] , Duitsland,
      appellant,
      in eerste aanleg: eiser,
      advocaat: mr. C.H.J.M. van Heugten,
    
    
    
      tegen
    
    
    
      de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
      
        Motron B.V.,
      gevestigd te Heteren,
      geïntimeerde
      in eerste aanleg: gedaagde,
      advocaat: mr. H.A.A. van den Broek.
    
    
    
      Partijen zullen hierna [appellant] en Motron worden genoemd.
    
  
  
    
      1Het verdere verloop van het geding in hoger beroep 
    
      1.1
      Het hof neemt de inhoud van het tussenarrest van 9 februari 2016 hier over.
    
    
      1.2
      Het verdere verloop van de procedure blijkt uit de comparitie van partijen van 30 mei 2016, waarvan de griffier aantekeningen heeft gemaakt. 
    
    
      1.3
      Vervolgens heeft het hof, met instemming van partijen, arrest bepaald.  
    
  
  
    
      2De vaststaande feiten
    Voor de vaststaande feiten verwijst het hof naar de feiten zoals die door de rechtbank in het bestreden vonnis van 6 mei 2015 zijn vastgesteld onder 2.1 tot en met 2.8. Met inachtneming van de hiernavolgende wijzigingen gaat ook het hof van deze feiten uit:
    
    
      (a)	Motron heeft op 22 september 2011 een document aan [appellant] verstrekt met het opschrift “Fahrzeug informationen” (productie 2 bij dagvaarding). Het tot de gedingstukken behorende geboortecertificaat (productie 21 bij dagvaarding) dateert van 2 oktober 2012;(b)	Het onder 2.8 genoemde rapport van de heer ing. Beckers dateert van 14 juni 2013. 
    
  
  
    
      3De motivering van de beslissing in hoger beroep
    
      3.1
      Het gaat in deze zaak, zakelijk samengevat, om het volgende. [appellant] heeft naar aanleiding van een door Motron op haar website geplaatste advertentie bij Motron een tweedehands Porsche gekocht op 16 september 2011 voor een bedrag van € 35.000. Op 28 september 2011 vond ten behoeve van de export een Duitse TÜV-keuring plaats en op 30 september 2011 een waardetaxatie. De Porsche werd technisch goedgekeurd. De auto is op 4 oktober 2011 aan [appellant] geleverd, waarna [appellant] in november 2011 de auto naar huis heeft gereden. Bij brief van 13 februari 2012 heeft [appellant] geklaagd over een oude, niet goed herstelde, carrosserieschade. Ook heeft [appellant] bericht dat er geen sperdifferentieel in de auto aanwezig was. Motron heeft met [appellant] een regeling getroffen ten aanzien van de carrosserieschade, op grond waarvan Motron voor die schade een vergoeding van € 2.500 heeft betaald aan [appellant] . Bij brief van 5 december 2012 heeft de gemachtigde van [appellant] alle geconstateerde gebreken op een rij gezet, waaronder (a) het ontbreken van het sperdifferentieel, (b) het ontbreken van cruise-control en (c) het ontbreken van de originele Turbofuchs velgen (7 x 9 x 16) en Motron gesommeerd tot (terug)betaling van € 15.000. Motron heeft aan de sommatie geen gevolg gegeven. In de onderhavige zaak vordert [appellant] vergoeding van zijn schade op grond van de stelling dat de auto niet de eigenschappen bezit die hij op grond van de advertentie van Motron mocht verwachten. De Porsche beantwoordt daarom niet aan de overeenkomst. [appellant] begroot zijn schade op in totaal € 11.955,24, bestaande uit een bedrag van € 8.139,60 voor het inbouwen van een versnellingsbak met sperdifferentieel, een bedrag van € 1.250 voor het inbouwen van cruise-control en een bedrag van € 2.565,64 voor het plaatsen van twee originele velgen. Daarnaast vordert [appellant] de kosten voor het inschakelen van een deskundige en (buitengerechtelijke) kosten. 
    
    
      3.2
      
        De kantonrechter heeft de vorderingen van [appellant] jegens Motron afgewezen. De kantonrechter heeft daartoe, kort samengevat, geoordeeld dat [appellant] op grond van de advertentie niet mocht verwachten dat de auto over een sperdifferentieel beschikte, maar wel over cruise-control en de originele Turbofuchs velgen. Doordat [appellant] te laat heeft geklaagd over deze laatste twee gebreken, heeft de kantonrechter de vordering tot vervangende schadevergoeding alsnog afgewezen. Tegen de afwijzing van alle vorderingen en de daaraan ten grondslag liggende overwegingen richten zich de grieven in hoger beroep.
        
          Schending klachtplicht?
        
      
    
    
      3.3
      Met de grieven 1 en 2 betoogt [appellant] dat de kantonrechter ten onrechte heeft geoordeeld dat hij te laat een klacht heeft ingediend over het ontbreken van de originele velgen en de cruise-control en hem daarom geen beroep meer toekomt op een tekortkoming van Motron.
    
    
      3.4
      In geval van consumentenkoop bepaalt art. 7:23 BW dat de kennisgeving dat hetgeen is afgeleverd niet aan de overeenkomst beantwoordt binnen bekwame tijd na de ontdekking moet geschieden, waarbij een kennisgeving binnen een termijn van twee maanden na de ontdekking (in ieder geval) tijdig is. De bepaling beschermt de verkoper tegen late en daardoor moeilijk te betwisten klachten. Bij de beoordeling van de vraag of de koper binnen de bekwame tijd als bedoeld in art. 7:23 lid 1 BW heeft geklaagd dient de rechter rekening te houden met alle omstandigheden van het geval en een afweging te maken tussen enerzijds het voor de koper ingrijpende rechtsgevolg van het te laat protesteren zoals in art. 7:23 BW vermeld – te weten verval van al zijn rechten ter zake van de tekortkoming – en anderzijds de concrete belangen waarin de verkoper is geschaad door het late tijdstip waarop dat protest is gedaan, zoals een benadeling in zijn bewijspositie of een aantasting van zijn mogelijkheden de gevolgen van de gestelde tekortkoming te beperken.
    
    
      3.5
      Voor het antwoord op de vraag op welk moment [appellant] het gebrek met betrekking tot de cruise-control heeft ontdekt, volgt het hof de onweersproken stelling van Motron, op wie als verkoper de verplichting rust om te stellen en zonodig te bewijzen het moment waarop de koper de non-conformiteit heeft ontdekt, dat [appellant] tijdens het rijden van de auto eenvoudig had kunnen ontdekken dat de cruise-control ontbrak. Nu [appellant] de auto in november 2011 voor het eerst heeft gereden, gaat het hof ervan uit dat [appellant] op dat moment bekend moet zijn geworden met dit gebrek. Met betrekking tot het ontbreken van de originele velgen heeft Motron gesteld dat [appellant] daarmee – volgens zijn zeggen – in het eerste kwartaal van 2012 bekend raakte. [appellant] heeft in zijn memorie van grieven gesteld dat in zijn herinnering hij in de tweede helft van 2012 van het Porschecentrum te horen kreeg dat de maatvoering van de velgen niet juist was. Tijdens de comparitie van partijen bij het hof heeft hij echter verklaard dat dit eerder moet zijn geweest en heeft hij als tijdstip dat het Porschecentrum hem hierop wees, eind december 2011 genoemd. Het hof overweegt dat uit de door [appellant] overgelegde brief van 13 februari 2012 blijkt dat hij begin januari 2012 een onderzoek heeft laten verrichten door het Porschecentrum. Nu uit deze brief ook blijkt dat [appellant] op dat moment op de hoogte was van de afwezigheid van het sperdifferentieel, waarvoor – naar tussen partijen niet in geschil is – een diepgaand onderzoek is vereist, gaat het hof er, in het licht van de door partijen ingenomen stellingen, van uit dat [appellant] inderdaad in het eerste kwartaal (omstreeks januari) 2012 bekend raakte met het ontbreken van de originele velgen.
    
    
      3.6
      Voor het antwoord op de vraag of en op welk moment [appellant] heeft geklaagd – een omstandigheid waarvan hij zelf de stelplicht en bewijslast draagt – overweegt het hof dat tussen partijen niet in geschil is dat [appellant] over het ontbreken van de originele velgen en cruise-control heeft geklaagd bij brief van 5 december 2012. Het hof zal daarom van deze datum uitgaan. De – betwiste – stelling van [appellant] dat hij voordien al mondeling bij Motron heeft geklaagd over het ontbreken van de cruise-control kan, gelet op hetgeen hierna wordt overwogen, in het midden blijven.
    
    
      3.7
      
        [appellant] heeft als verweer tegen het beroep van Motron op art. 7:23 BW aangevoerd dat Motron ondanks het tijdverloop van tien tot twaalf maanden niet in zijn positie is geschaad. Het hof is van oordeel dat dat juist is voor wat betreft de cruise-control, maar niet ten aanzien van de velgen. Met betrekking tot de cruise-control overweegt het hof dat Motron heeft erkend dat zij ter zake is tekortgeschoten en dat zij de kosten van het herstel (het plaatsen van een cruise-control voor een bedrag van € 1.250) niet heeft betwist. Motron heeft daarbij niet gesteld in welke concrete belangen (en in welke zin) zij is geschaad doordat zij eerst na ommekomst van die termijn op de hoogte is geraakt van het ontbreken van de cruise-control. Daartegenover staat het belang van [appellant] om herstel te krijgen van een jegens hem begane tekortkoming. Weging van deze belangen voert naar het oordeel van het hof tot de conclusie dat ondanks het tijdverloop het beroep van [appellant] op non-conformiteit ter zake de cruise-control niet is komen te vervallen.
    
    
      3.8
      Dat geldt niet met betrekking tot de velgen. Motron heeft betwist dat hier sprake is van non-conformiteit. Volgens haar heeft zij de Porsche afgeleverd met de oorspronkelijke velgen. Voor de onderbouwing daarvan verwijst zij naar de TÜV-keuring, stellende dat wanneer zij velgen met een afwijkende maat zou hebben geleverd, dit bij die keuring zou zijn ontdekt, hetgeen [appellant] op zijn beurt heeft betwist. Daarnaast heeft Motron gesteld dat de feitelijke situatie ten tijde van de aflevering niet meer is te achterhalen, omdat nadien door [appellant] en/of derden veel werkzaamheden aan de auto zijn verricht. Dit laatste is door [appellant] niet bestreden. Daarmee staat naar het oordeel van het hof vast dat als gevolg van het lange tijdverloop Motron is benadeeld in haar bewijspositie. Weging van de belangen tussen Motron en [appellant] brengt daarom mee dat het recht van [appellant] om zich te beroepen op non-conformiteit ter zake de velgen onder de gegeven omstandigheden is komen te vervallen.
    
    
      3.9
      
        Het voorgaande voert tot de slotsom dat het hof de vordering tot vergoeding van de herstelkosten voor de cruise-control (een bedrag van € 1.250) zal toewijzen. De afwijzing van de vordering tot vergoeding van de kosten voor vervanging van de velgen zal worden bekrachtigd. Volledigheidshalve merkt het hof nog op dat anders dan Motron in eerste aanleg heeft betoogd zij als gevolg van het verstrijken van de in de brief van 5 december 2012 opgenomen termijn van veertien dagen voor het treffen van een minnelijke regeling (voor het afwikkelen van de klachten) in verzuim is geraakt.
        
          Non-conformiteit 
        
      
    
    
      3.10
      Met grief 3 betoogt [appellant] dat de kantonrechter ten onrechte heeft geoordeeld dat hij op grond van de advertentie niet mocht verwachten dat de auto over een sperdifferentieel beschikte en aldus ten onrechte het beroep op non-conformiteit heeft afgewezen. Het hof overweegt als volgt.
    
    
      3.11
      Vast staat dat [appellant] zich bij de koop van de tweedehands Porsche uit 1984 uitsluitend heeft laten leiden door de informatie van Motron uit de advertentie en door bezichtiging ter plaatse. [appellant] heeft geen proefrit gemaakt. De stelling in de memorie van grieven dat [appellant] voorafgaand aan de koop ook zou hebben beschikt over de Fahrzeug informationen of het geboortecertificaat heeft [appellant] op de voor het hof gehouden comparitie ingetrokken. Deze informatie is pas na de koop aan [appellant] verstrekt.
    
    
      3.12
      Tussen partijen is in geschil of [appellant] op grond van de aanduiding “Porsche 911 original Werksturbolook (M491) aus 2ter Hand” heeft mogen verwachten dat in de versnellingsbak een sperdifferentieel was geplaatst. Volgens [appellant] volgt uit deze omschrijving dat een origineel exemplaar werd aangeboden en mocht hij er vanuit gaan dat ook onderdelen als het sperdifferentieel origineel in de auto aanwezig waren. Ook de code M491 duidt daar volgens [appellant] op. Volgens Motron geeft de code M491 uitsluitend informatie over de uitvoering (de carrosserie en het uiterlijk) van de Porsche en niet over het binnenwerk. Dat blijkt volgens haar ook uit de aparte vermelding in de Fahrzeug informationen en het geboortecertificaat van code 491 voor Turbo look en code 220 voor sperdifferentieel; het sperdifferentieel was destijds bij de aanschaf van de nieuwe auto een optie waarvoor gekozen kon worden. Motron heeft op de comparitie bij het hof verklaard te hebben gecontroleerd of de Porsche een originele (fabrieks)turbolook was, omdat er ook nagemaakte turbolooks op de markt zijn. Zij heeft niet gecontroleerd of er een (origineel) sperdifferentieel in de Porsche aanwezig was. Vaststelling daarvan vraagt volgens Motron om een diepgaand onderzoek. Dat laatste is door [appellant] niet bestreden. Bovendien heeft [appellant] ter comparitie verklaard niet zeker te weten of elke Werksturbolook M491 is uitgerust met een sperdifferentieel; hij sluit niet uit dat het inderdaad een optie betrof.
    
    
      3.13
      
        Nu als onvoldoende betwist vaststaat dat het sperdifferentieel een optie was en niet standaard tot de uitrusting van een Porsche 911 Werksturbolook M491 behoorde, kan [appellant] niet worden gevolgd in zijn stelling dat hij alleen op grond van deze omschrijving een sperdifferentieel in de auto mocht verwachten. Daarbij overweegt het hof dat Motron in haar advertentie duidelijk een opsomming geeft van de onderdelen die volgens haar in originele staat in de auto aanwezig zijn. In die opsomming ontbreekt informatie over een sperdifferentieel. Ook wordt niet bericht dat de auto nog beschikt over de originele versnellingsbak (met daarin het sperdifferentieel). Aldus heeft [appellant] zijn stelling dat hij op grond van de advertentie mocht verwachten dat hij een volledig authentieke Porsche en/of een Porsche met een (origineel) sperdifferentieel kocht, onvoldoende onderbouwd. Het voorgaande voert tot de slotsom dat het beroep van [appellant] op non-conformiteit ter zake het sperdifferentieel faalt. De vordering tot vergoeding van de kosten voor het plaatsen van een versnellingsbak met sperdifferentieel is terecht afgewezen.
        
          Kosten
        
      
    
    
      3.14
      Met grief IV heeft [appellant] , kennelijk op de voet van art. 6:96 lid 2, sub b, vergoeding gevraagd van de door hem gemaakte expertisekosten ad € 1.570,80. Nu Motron daartegen geen zelfstandig verweer heeft gevoerd, zal het hof deze vordering toewijzen.
    
    
      3.15
      Met grief V heeft [appellant] vergoeding gevorderd van buitengerechtelijke (incasso)kosten. Deze vordering zal – gezien de gemotiveerde betwisting door Motron en mede gelet op de door het hof gevolgde aanbevelingen van het Rapport BGK-integraal – worden afgewezen. [appellant] heeft immers nagelaten een omschrijving te geven van de voor haar rekening verrichte buitengerechtelijke werkzaamheden. De kosten waarvan [appellant] vergoeding vordert, voor zover al gemaakt, moeten dan ook worden aangemerkt als betrekking hebbend op verrichtingen waarvoor de proceskostenveroordeling wordt geacht een vergoeding in te sluiten.
    
    
      3.16
      De slotsom is dat het bestreden vonnis zal worden vernietigd en dat de vordering van [appellant] jegens Motron tot een bedrag van (€ 1.250 en € 1.570,80) € 2.820,80 zal worden toegewezen, te vermeerderen met de wettelijke rente als gevorderd.
    
    
      3.17
      
        Motron zal als de jegens [appellant] in het ongelijk gestelde partij worden veroordeeld in de proceskosten van beide instanties.
        De kosten voor de procedure in eerste aanleg aan de zijde van [appellant] worden vastgesteld op:- griffierecht			€ 462,00- salaris gemachtigde		€ 350,00 (2 punten x tarief € 175)			Totaal	€ 812,00
        De kosten voor de procedure in hoger beroep aan de zijde van [appellant] zullen worden vastgesteld op:
      
      
        
          explootkosten		€      82,63
        
        
          griffierecht			€    711,00
        
        
          salaris advocaat		€ 1.264,00 (2 punten x tarief I)
        
      
      Totaal	€ 2.057,63
      
    
  
  
    
      4De beslissing 
    
    
      Het hof, recht doende in hoger beroep:
    
    
    
      vernietigt het vonnis van de rechtbank Gelderland, zittingsplaats Arnhem, van 6 mei 2015  en opnieuw recht doende: 
    
    
    
      veroordeelt Motron tot betaling aan [appellant] van een bedrag van € 2.820,80, vermeerderd met de wettelijke rente ex artikel 6:119 BW vanaf 19 december 2012 tot aan de dag van voldoening;
    
    
    
      veroordeelt Motron in de kosten van beide instanties, tot aan de bestreden uitspraak aan de zijde van [appellant] wat betreft de eerste aanleg vastgesteld op € 812,00 en tot aan deze uitspraak wat betreft het hoger beroep vastgesteld op € 2.057,63 overeenkomstig het liquidatietarief;
    
    
    
      verklaart dit arrest uitvoerbaar bij voorraad;
    
    
    
      wijst het in hoger beroep meer of anders gevorderde af.
    
    
    
    
      Dit arrest is gewezen door mrs. I. Brand, L.J. de Kerpel-van de Poel en A.E. Veerman en is in tegenwoordigheid van de griffier in het openbaar uitgesproken op 5 juli 2016.