ECLI:NL:GHARL:2016:8576, Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden, 25-10-2016, 200.122.377
Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden — Uitspraak 
Datum: 2016-10-25 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Ontvankelijkheid in hoger beroep na faillissement en cessie van de vordering door de curator. 
        Non-conformiteit klemmen elektrotechnische installatie. Onderzoeksplicht professionele koper ten aanzien van de geschiktheid van de klemmen voor de toepassing die zij voor ogen had.

GERECHTSHOF ARNHEM-LEEUWARDEN
    
    
      locatie Arnhem
    
    
    
      afdeling civiel recht, handel
    
    
    
      zaaknummer gerechtshof 200.122.377
      (zaaknummer rechtbank Utrecht 311847)
    
    
    
      
        arrest van 25 oktober 2016
      
    
    
    
      inzake
    
    
    
    
      
        mr. J.J. Wittekamp en mr. E.A.H. ten Berge, in hun hoedanigheid van curator in het faillissement van de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid 
      
        
          [gefailleerde vennootschap]
        ,
      gevestigd te [plaatsnaam] , [gemeente] ,
      hierna: de curatoren, 
      in eerste aanleg: eiseres in conventie, verweerster in reconventie,
      in hoger beroep: appellante,
      advocaat: mr. J.P.G. Bouwman,
    
    
    
      tegen: 
    
    
    1. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid 
    
      
        Socomec B.V., 
      gevestigd te Houten,
      hierna: Socomec,
      in eerste aanleg: gedaagde in conventie, eiseres in reconventie,
    
    2. de vennootschap naar Frans recht
    
      
        Socomec S.A.,
      gevestigd te Benfeld, Frankrijk,
      hierna: Socomec S.A.,
      in eerste aanleg: gevoegde partij,
      in hoger beroep: geïntimeerden,
      advocaat: mr. A.C.M. Verhoeven,
    
    
    
      met als tussenkomende partij
    
    
    
      de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
      
        Nisotronic B.V.,
      gevestigd te Naaldwijk, gemeente Westland,
      hierna: Nisotronic,
      in hoger beroep: tussenkomende partij,
      advocaat: mr. J.P.G. Bouwman,
    
    
    
      De gefailleerde vennootschap zal hierna worden aangeduid als [appellante] . Aangezien de curatoren de procespositie van [appellante] hebben overgenomen zullen ook zij zoveel mogelijk bij name van de gefailleerde vennootschap ( [appellante] ) worden aangeduid. De curatoren en Nisotronic worden gezamenlijk ook [Appelante en tussenkomende partij] genoemd. Socomec en Socomec S.A. worden gezamenlijk ook Socomec c.s. genoemd.
    
    
  
  
    
      1Het verdere verloop van het geding in hoger beroep
    
    
      1.1
      Voor het verloop van de procedure tot 15 september 2015 verwijst het hof naar het tussenarrest van die datum. 
      
    
    
      1.2
      
        [appellante] is op 18 februari 2014 in staat van faillissement verklaard. Dit betekent dat de procedure in reconventie van rechtswege ex artikel 29 Fw is geschorst. Het geding in conventie is door de curatoren overgenomen. De curatoren hebben de vordering van [appellante] op Socomec aan Nisotronic overgedragen. Bij voornoemd tussenarrest heeft het hof op die grond Nisotronic als tussenkomende partij toegelaten in de procedure.
      
    
    
      1.3
      Het verdere verloop blijkt uit:
      - de memorie van antwoord, met producties
      - de pleidooien van partijen.
      
    
    
      1.4
      Ter gelegenheid van de op 28 september 2016 gehouden pleidooien is akte verleend van het overleggen van de door [Appelante en tussenkomende partij] in het geding gebrachte producties 6 tot en met 9.  Na afloop van de pleidooien heeft het hof arrest bepaald. 
      
    
  
  
    
      2De vaststaande feiten
    
    
      2.1
      
        [appellante] is (was) een onderneming die is gericht op de vervaardiging van, de handel in en het verrichten van onderhoud aan elektrische en elektrotechnische systemen ten behoeve van (onder andere) land- en tuinbouwbedrijven. 
      
    
    
      2.2
      Socomec is een groothandel in componenten en systemen voor elektrotechniek. 
      
    
    
      2.3
      
        [appellante] heeft bij Socomec telefonisch een bestelling geplaatst voor kooiklemmen. Er heeft eerst een proeflevering van vier kooiklemmen plaatsgevonden (productie 35 ten behoeve van de comparitie van partijen in eerste aanleg) waarna een bestelling voor meer kooiklemmen is gevolgd. Socomec heeft de kooiklemmen aan [appellante] geleverd. De kooiklemmen zijn geproduceerd door Socomec S.A., de moedermaatschappij van Socomec. 
      
    
    
      2.4
      In de productinformatie van Socomec voor kabelklemmen en kooiklemmen staat onder andere (productie 2 bij dagvaarding in eerste aanleg):
      
      
        “(…) De kooiklemmen van SOCOMEC zijn aansluitingselementen op de contactstrips van schakelaars, omschakelaars en schakelaars met zekeringen van SOCOMEC. Voor de directe aansluiting van koper en aluminium geleiders zonder kabelschoenen (…).”
      
      
    
    
      2.5
      In de bij de levering van de kooiklemmen bijgesloten gebruiksaanwijzing (productie 5 bij conclusie van antwoord in conventie tevens houdende conclusie van eis in reconventie) staat onder andere: “BORNES A CAGES POUR CABLES CUIVRE ET ALUMINIUM”. Verder zijn hierop tekeningen, afmetingen en andere gegevens weergegeven. Op de afbeeldingen komen alleen ronde kabels voor. Deze gebruiksaanwijzing ziet er als volgt uit:
      
      
        
          
        
      
      
      
    
    
      2.6
      
        [appellante] heeft de door Socomec geleverde kooiklemmen geïnstalleerd in schakelkasten die zij heeft ontworpen en geleverd aan haar klanten, onder andere [klant 1] en [klant 2] (glastuinbouwbedrijven). In deze schakelkasten zijn naast de kooiklemmen van Socomec ook materialen en onderdelen van andere leveranciers gebruikt, waaronder voedingskabels van het type Agripower A PLUS van Hokamo B.V. Dit betreffen sectorvormige meeraderige aluminium kabels. 
      
    
    
      2.7
      In de schakelkasten van [klant 1] en [klant 2] is kortsluiting en vervolgens brand ontstaan. [appellante] heeft de kooiklemmen van Socomec die zij heeft toegepast op de sectorvormige meeraderige aluminium kabels vervangen.
      
    
  
  
    
      3De motivering van de beslissing in hoger beroep
    
    
      3.1
      Socomec c.s. heeft zich op het standpunt gesteld dat [Appelante en tussenkomende partij] niet-ontvankelijk is in het hoger beroep. Zij heeft daartoe – kort weergegeven – aangevoerd dat, waar Nisotronic zich op het standpunt stelt dat zij de vordering van [appellante] heeft overgenomen, [appellante] niet langer in haar vorderingen kan worden ontvangen. Voorts heeft Socomec c.s. zich op het standpunt gesteld dat de cessie aan Nisotronic niet rechtsgeldig is omdat niet is gebleken dat de rechter-commissaris aan de curatoren toestemming heeft gegeven om de vordering te verkopen en omdat de cessie paulianeus zou zijn. Nisotronic zou daarom eveneens niet-ontvankelijk moeten worden verklaard. Deze betogen slagen niet. Daartoe overweegt het hof als volgt. 
      
    
    
      3.2
      Een procedure in hoger beroep dient in beginsel plaats te vinden tussen de partijen uit de vorige instantie. [appellante] was - voor zover thans relevant - eisende partij in conventie in eerste aanleg. Socomec was in eerste aanleg in conventie gedaagde partij en Socomec S.A. heeft zich in eerste aanleg aan de zijde van Socomec gevoegd. [appellante] kan dus als appellant in het tegen Socomec c.s. gerichte hoger beroep optreden. Dat het vorderingsrecht van [appellante] op Socomec c.s. inmiddels is overgedragen aan Nisotronic, doet aan die ontvankelijkheid om een rechtsvordering in hoger beroep in te stellen niet af. [appellante] heeft daarbij, gelet op de ten laste van haar uitgesproken proceskostenveroordeling in eerste aanleg, ook nog belang. Naast [appellante] , kan ook Nisotronic als cessionaris in hoger beroep als partij optreden, in dit geval als tussenkomende partij. Daarmee wordt tegemoet gekomen aan het uitgangspunt dat een procedure zoveel mogelijk dient plaats te vinden tussen de werkelijk belanghebbende partijen. Vast staat dat [appellante] haar vordering op Socomec c.s. heeft overgedragen aan Nisotronic. Of de rechter-commissaris in het faillissement van [appellante] daarvoor toestemming heeft gegeven, is voor de rechtsgeldigheid van de cessie niet van belang (artikel 72 Fw). Bovendien is genoegzaam gemotiveerd gesteld, en door Socomec c.s. onvoldoende gemotiveerd betwist, dat de machtiging door de rechter-commissaris is verleend. Het beroep op de actio pauliana door Socomec c.s. kan evenmin slagen. Indien de vorderingen van [Appelante en tussenkomende partij] worden toegewezen (en het bestreden vonnis wordt vernietigd) is Socomec geen schuldeiser van [appellante] , zodat haar om die reden geen beroep op de actio pauliana toekomt. Indien de vorderingen van [Appelante en tussenkomende partij] (ook) in hoger beroep worden afgewezen (en het bestreden vonnis dus wordt bekrachtigd), zijn de schuldeisers van [appellante] door de cessie niet benadeeld (maar juist bevoordeeld).  
      
    
    
      3.3
      De vorderingen van [Appelante en tussenkomende partij] tot een verklaring voor recht en schadevergoeding zijn in de kern genomen erop gebaseerd dat de door Socomec geleverde kooiklemmen niet voldoen aan hetgeen [appellante] daarvan mocht verwachten en dus gebrekkig zijn, en dat Socomoc nalatig is geweest door niet mee te werken aan een oplossing van het probleem en daardoor een gevaarlijke situatie in stand heeft gelaten. Voorts heeft [appellante] Socomec verweten niet uitdrukkelijk te hebben vermeld dat de kooiklemmen niet geschikt waren voor toepassing op sectorvormige meeraderige aluminium kabels.
      
    
    
      3.4
       De rechtbank heeft de vorderingen van [appellante] afgewezen en daartoe – zakelijk samengevat – overwogen dat [appellante] haar stelling dat de klemmen gebrekkig zijn onvoldoende heeft onderbouwd, dat zonder nadere onderbouwing niet valt in te zien dat Socomec nalatig is geweest om mee te werken aan een oplossing of dat Socomec een bijzondere zorgplicht heeft geschonden, en dat Socomec ten opzichte van [appellante] geen mededelingsplicht heeft geschonden. Tegen deze beslissingen in conventie en daaraan ten grondslag liggende overwegingen heeft [appellante] drie grieven gericht. Tevens heeft [appellante] gevorderd dat Socomec wordt veroordeeld om aan [appellante] terug te betalen al hetgeen [appellante] ingevolge het bestreden vonnis aan Socomec heeft voldaan. 
      
    
    
      3.5
      
        Nisotronic heeft als tussenkomende partij gevorderd dat bij arrest, uitvoerbaar bij voorraad: 
        primair: [appellante] niet-ontvankelijk wordt verklaard in haar vorderingen en de vorderingen zoals (oorspronkelijk) ingesteld door [appellante] (inclusief terugbetaling van al hetgeen aan Socomec is voldaan uit hoofde van het vonnis van 22 augustus 2012) worden toegewezen aan Nisotronic;
        subsidiair: de vorderingen zoals (oorspronkelijk) ingesteld door [appellante] (inclusief terugbetaling van al hetgeen aan Socomec is voldaan uit hoofde van het vonnis van 22 augustus 2012) worden toegewezen aan Nisotronic;
        met veroordeling van Socomec in de proceskosten. 
      
      
    
    
      3.6
      Met grief I richt [appellante] zich tegen het oordeel van de rechtbank dat de stelplicht en bewijslast ter zake van de gebrekkigheid van de klemmen op [appellante] rusten. Deze grief faalt. Waar [appellante] zich beroept op de rechtsgevolgen van de door haar gestelde gebrekkigheid van de klemmen, rusten op haar, gelet op de hoofdregel van artikel 150 Rv, de stelplicht en de bewijslast van de feiten die dat oordeel zouden kunnen dragen. Het hof ziet geen aanleiding om in dit geval van deze hoofdregel af te wijken. [appellante] heeft ook niet gespecificeerd welke (Europese) regel aanleiding zou moeten geven om de stelplicht en bewijslast anders te verdelen. 
      
    
    
      3.7
      In de toelichting op grief I heeft [appellante] uitdrukkelijk ontkend (“Ten onrechte heeft de rechtbank aangenomen …”) dat haar vorderingen zijn gebaseerd op produkt- en risicoaansprakelijkheid zoals bedoeld in afdeling 3 van titel 3 van Boek 6 BW. Een dergelijke vorm van aansprakelijkheid is ook niet althans niet voldoende kenbaar eerder door [appellante] aan haar vorderingen ten grondslag gelegd. Indien dat wel het geval geweest zou zijn, zou zij met de toelichting op grief I in zoverre de grondslag van haar vorderingen hebben verminderd. Gelet op de in hoger beroep geldende tweeconclusieregel, stond het [Appelante en tussenkomende partij] niet meer vrij om de grondslag van haar eis bij pleidooi in hoger beroep te wijzigen, aangezien zich geen van de in de jurisprudentie op deze in beginsel strakke regel aanvaarde uitzonderingen voordoet. Aan het bij pleidooi gedane beroep op artikel 6:185 BW, welk beroep overigens ook onvoldoende feitelijk is gemotiveerd, gaat het hof dan ook voorbij.
      
    
    
      3.8
      Met grief II richt [appellante] zich tegen het oordeel van de rechtbank dat niet is komen vast te staan dat de door Socomec geleverde kooiklemmen gebrekkig zijn. Bij de beoordeling van deze grief stelt het hof voorop dat de vorderingen van [appellante] erop zijn gebaseerd dat zij schade heeft geleden als gevolg van een gebrek aan de kooiklemmen. Die schade bestaat erin dat [appellante] de kooiklemmen die waren aangebracht op sectorvormige meeraderige aluminium kabels heeft moeten vervangen en dat zij de schade die [klant 1] en [klant 2] hebben geleden als gevolg van de brand heeft moeten vergoeden. Het gaat er dus om of deze schade een gevolg is van een tekortkoming door Socomec, welke tekortkoming erin zou bestaan dat de gekochte klemmen niet geschikt waren voor toepassing op de sectorvormige meeraderige aluminium kabels. 
      
    
    
      3.9
      Ingevolge artikel 7:17 lid 1 BW dient een afgeleverde zaak aan de overeenkomst te beantwoorden. Dat is niet het geval wanneer de zaak, mede gelet op de aard ervan en de mededelingen die de verkoper erover heeft gedaan, niet de eigenschappen bezit die de koper op grond van de overeenkomst mocht verwachten. Aldus luidt de eerste volzin van artikel 7:17 lid 2 BW. De tweede volzin werkt dit nader uit: de koper mag verwachten dat de zaak de eigenschappen bezit die voor een normaal gebruik van de zaak nodig zijn en waarvan de koper de aanwezigheid niet behoefde te betwijfelen. Of de zaak aan de overeenkomst beantwoordt en in hoeverre daarbij op de koper een onderzoeksplicht en op de verkoper een mededelingsplicht rust, moet worden beoordeeld aan de hand van alle relevante omstandigheden van het geval. Daartoe behoren eventuele mededelingen die de verkoper over de zaak heeft gedaan, maar ook eventuele omstandigheden die de koper hebben (moeten) doen twijfelen of de zaak wel bepaalde eigenschappen bezit. Ook de aard van de zaak en de hoedanigheid van partijen spelen bij die beoordeling een rol. 
      
    
    
      3.10
      Partijen zijn het erover eens dat de kooiklemmen van Socomec niet geschikt zijn gebleken voor toepassing in combinatie met sectorvormige meeraderige aluminium kabels en dat de toepassing van de kooiklemmen op dergelijke kabels tot kortsluiting en brand heeft geleid. Gelet op hetgeen onder 3.8 en 3.9 is overwogen, gaat het er dus om of [appellante] wel had mogen verwachten dat de kooiklemmen voor die toepassing geschikt waren. 
      
    
    
      3.11
      In dit verband staat tussen partijen vast dat [appellante] en Socomec c.s. professionele partijen zijn die zich bewegen in de productie en groothandel respectievelijk doorverkoop en installatie van elektrotechnische producten. Ter gelegenheid van het pleidooi in hoger beroep heeft Socomec c.s. onbetwist aangevoerd dat weliswaar al vele jaren sectorvormige meeraderige aluminium kabels worden gebruikt, maar dat zij nooit eerder is geconfronteerd met toepassing van haar kooiklemmen op dergelijke kabels. In de productinformatie van Socomec staat vermeld dat de kooiklemmen geschikt zijn voor directe toepassing op koper en aluminium geleiders, zonder dat daarbij onderscheid is gemaakt tussen sectorvormige of ronde kabels. [appellante] heeft de kooiklemmen telefonisch bij Socomec besteld. Daarbij is aan Socomec een prijsopgave gevraagd. [appellante] heeft eerst een proefbestelling van vier kooiklemmen gedaan. Bij deze proeflevering was de gebruiksaanwijzing gevoegd zoals weergegeven onder de vaststaande feiten. Op de tekeningen op die gebruiksaanwijzing waren alleen ronde en dus geen sectorvormige kabels weergegeven. Voorafgaande of bij het doen van de bestellingen is aan Socomec niet, althans dat is niet voldoende gesteld of gebleken, medegedeeld welk gebruik [appellante] voor ogen stond en heeft [appellante] over de mogelijke toepassingen aan Socomec geen advies gevraagd. De stelling in de memorie van grieven onder 51 dat tussen [appellante] en Socomec is gecorrespondeerd over de door [appellante] voorgenomen toepassing, heeft [Appelante en tussenkomende partij] tegenover de betwisting daarvan, onvoldoende gemotiveerd. Zijdens [Appelante en tussenkomende partij] is ter gelegenheid van het pleidooi in hoger beroep toegegeven dat zij niet weet of er tussen haar en Socomec over de gewenste toepassing van gedachten is gewisseld, zodat dit niet is komen vast te staan. 
      
    
    
      3.12
      De klem, zo staat tussen partijen vast, is een essentieel onderdeel van de verbinding. Voor [appellante] als professionele partij was het bekend althans behoorde het bekend te zijn dat het van belang is om het juiste type (kooi- of pers-)klem en het juiste type kabel goed op elkaar af te stemmen. Aan de door Socomec verstrekte productinformatie en de bij de leveringen verstrekte gebruiksaanwijzing mocht [appellante] niet zonder meer de verwachting ontlenen dat de kooiklemmen ook geschikt waren voor toepassing op sectorvormige kabels. De productinformatie gaf daarover immers geen uitsluitsel terwijl de gebruiksaanwijzing er eerder op duidde dat de klemmen bedoeld waren voor ronde kabels. Dankzij de proeflevering kende [appellante] deze gebruiksaanwijzing voordat zij de overige klemmen bestelde en installeerde. Dat had voor [appellante] reden tot twijfel moeten zijn of de kooiklemmen wel geschikt waren voor sectorvormige meeraderige aluminium kabels.  Onder die omstandigheden had het op de weg van [appellante] als professionele partij gelegen om (nader) te onderzoeken of de door haar te kopen kooiklemmen geschikt waren voor de toepassing die zij voor ogen had. 
      
    
    
      3.13
      Anders dan [appellante] heeft betoogd, heeft Socomec geen mededelingsplicht geschonden door bij de productomschrijving, gebruiksaanwijzing of telefonische bestelling niet uitdrukkelijk te vermelden dat de kooiklemmen niet geschikt waren voor toepassing op sectorvormige meeraderige aluminium kabels. Van Socomec kan niet worden verlangd dat zij uit eigen beweging bij elke (professionele) afnemer informeert naar het beoogde gebruik van het af te nemen product en evenmin dat zij alle toepassingen waarvoor het product niet geschikt is, vermeldt. Dat kon van Socomec ook niet verlangd worden bij de door [appellante] geplaatste bestelling. Socomec heeft als groothandel geleverd aan een professionele afnemer. Socomec mag verwachten dat een dergelijke afnemer zelf met vakbekwaamheid en zorgvuldigheid de materialen ten behoeve van de te vervaardigen installaties kiest. Het ligt dan veeleer op de weg van [appellante] om zich ervan te vergewissen dat de desbetreffende klem voor de door haar beoogde toepassing en combinatie met andere materialen geschikt is en daarover eventueel bij Socomec te informeren of advies te vragen. Waar de productinformatie niet uitdrukkelijk melding maakte van ronde of sectorvormige kabels en de bij de proefzending en vervolgzending gevoegde gebruiksaanwijzing alleen ronde kabels toonde, mocht [appellante] niet zonder meer aannemen dat de kooiklemmen ook wel geschikt zouden zijn voor sectorvormige meeraderige aluminium kabels. 
      
    
    
      3.14
      Nu uit het voorgaande volgt dat [appellante] niet mocht verwachten dat de kooiklemmen geschikt waren voor toepassing op sectorvormige meeraderige aluminium kabels, is in zoverre geen sprake van een gebrekkig, non-conform product in de zin van artikel 7:17 BW. Socomec is dus niet aansprakelijk voor de door die toepassing door [appellante] geleden schade. Dat de kooiklemmen mogelijk ook niet geschikt waren voor toepassing op ronde meeraderige aluminium kabels (of nog weer andere type kabels), zoals [appellante] omstandig en onderbouwd met diverse rapporten heeft betoogd, maakt dat niet anders. Ook indien zou worden aangenomen dat de kooiklemmen in dat opzicht gebrekkig waren, is het niet die non-conformiteit die tot de door [appellante] gestelde schade heeft geleid.
      
    
    
      3.15
       Grief III bouwt voort op de – onjuist gebleken - veronderstelling dat Socomec een gebrekkig product heeft geleverd of een mededelingsplicht heeft geschonden. Deze grief faalt om de redenen zoals hiervoor uiteengezet. Van onrechtmatig handelen jegens [appellante] omdat Socomec niet zou hebben meegewerkt om het gebrek op te lossen of omdat zij onvoldoende informatie zou hebben verschaft is geen sprake.
      
    
    
      3.16
      De vierde grief heeft betrekking op de geschorste procedure in reconventie en behoeft dus geen behandeling. 
      
    
    
      3.17
      Door [Appelante en tussenkomende partij] zijn niet, althans niet voldoende concreet en specifiek, voldoende gemotiveerd gestelde feiten te bewijzen aangeboden die, indien bewezen, tot andere conclusies kunnen leiden. Voor bewijslevering ziet het hof daarom geen aanleiding.
      
    
    
      3.18
      
        Nu de grieven falen, dient het bestreden vonnis voor zover in conventie gewezen te worden bekrachtigd. Tevens volgt daaruit dat de vorderingen van Nisotronic dienen te worden afgewezen. Hetgeen partijen overigens hebben aangevoerd, kan onbesproken blijven. [Appelante en tussenkomende partij] zal als de in het ongelijk gestelde partij worden veroordeeld in de kosten van het hoger beroep. De kosten voor de procedure in hoger beroep aan de zijde van Socomec c.s. zullen, met inbegrip van de kosten voor het incident, worden vastgesteld op:
        griffierecht		€   4.836,-
        salaris advocaat		€ 10.528,- (4 punten x appeltarief V).
      
      
      
    
  
  
    
      4De beslissing
    
    
      Het hof, recht doende in hoger beroep:
    
    
    
      bekrachtigt het tussen partijen gewezen vonnis van de rechtbank Utrecht van 22 augustus 2012 voor zover in conventie gewezen; 
    
    
    
      veroordeelt [Appelante en tussenkomende partij] in de kosten van het hoger beroep, tot aan deze uitspraak aan de zijde van Socomec c.s. vastgesteld op € 4.836,- voor verschotten en op € 10.528,- voor salaris overeenkomstig het liquidatietarief; 
    
    
    
      verklaart dit arrest wat betreft de proceskostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad; 
    
    
    
      wijst het meer of anders gevorderde af.
    
    
    
      Dit arrest is gewezen door mrs. F.J.P. Lock, H.L. Wattel en P.H. van Ginkel en is in tegenwoordigheid van de griffier in het openbaar uitgesproken op 25 oktober 2016.