ECLI:NL:RBDHA:2016:14119, Rechtbank Den Haag, 07-11-2016, C/09/519013 / KG ZA 16/1177
Rechtbank Den Haag — Uitspraak 
Datum: 2016-11-07 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht; Aanbestedingsrecht

Samenvatting: Kort geding. Europese aanbesteding volgens het Zeeuws model van een opdracht voor dienstverlening in het kader van de Wmo. Afwijzing vorderingen eiseres van wie de inschrijving door de Gemeente – terecht – ongeldig is verklaard, onder andere omdat zij bij diverse eisen op de conformiteitenlijst niets heeft ingevuld, terwijl zij daar diende te bevestigen of zonder voorbehoud aan die eis werd voldaan. Van een kennelijke voor eenvoudig herstel vatbare fout is geen sprake.

Rechtbank den haag
    
    
      Team handel - voorzieningenrechter
    
    
    
      zaak- / rolnummer: C/09/519013 / KG ZA 16/1177 
    
    
    
      
        Vonnis in kort geding van 7 november 2016
      
    
    
    
      in de zaak van
    
    
    
      
        
          [eiseres] , handelende onder de naam [handelsnaam eiseres] ,
      wonende en zaakdoende te [plaats] , 
      eiseres,
      advocaat mr. F.A. Hoveijn te Utrecht,
    
    
    
      tegen:
    
    
    
      de publiekrechtelijke rechtspersoon Gemeente Den Haag,
      zetelende te Den Haag,
      gedaagde,
      advocaat mr. J.H.C.A. Muller te Den Haag.
    
    
    
      Partijen worden hierna respectievelijk aangeduid als ‘ [eiseres] ’ en ‘de Gemeente’.
    
    
  
  
    
      1De procedure
    
    
      1.1.
      
        Het verloop van de procedure blijkt uit:
        -	de dagvaarding met de daarbij en de nadien overgelegde producties;
        -	de op 4 november 2016 gehouden mondelinge behandeling, waarbij door beide partijen pleitnotities zijn overgelegd.
      
      
    
    
      1.2.
      Op 7 november 2016 is door middel van een verkort vonnis uitspraak gedaan. Het onderstaande vormt daarvan de uitwerking.
      
    
  
  
    
      2De feiten
    
    
      Op grond van de stukken en het verhandelde ter zitting wordt in dit geding van het volgende uitgegaan. 
    
    
    
      2.1.
      
        [eiseres] is een zorgaanbieder. Zij levert (onder meer) zorg aan bewoners van Den Haag met een persoonsgebonden budget, waarmee zij zelf zorg/begeleiding inkopen bij een zorgaanbieder van hun keuze.
      
    
    
      2.2.
      De Gemeente heeft een Europese aanbesteding gehouden volgens het Zeeuws model van een opdracht voor dienstverlening in het kader van de Wet maatschappelijke ondersteuning (Wmo) van de Gemeente (hierna: de aanbesteding of de opdracht). Het gaat hierbij om voorzieningen die door de Gemeente in natura worden aangeboden aan bewoners die in aanmerking komen voor een maatwerkvoorziening.
    
    
      2.3.
      Op de aanbesteding is van toepassing de aanbestedingsleidraad WMO 16.130-SZW def (hierna: de aanbestedingsleidraad). Hierin staat onder meer het volgende vermeld, voor zover thans relevant en verkort weergegeven:
      
        
          ten aanzien van de procedure: i) deze kent alleen minimumeisen en elke aanbieder die daaraan voldoet kan een raamcontract krijgen, waarbij de vergoedingen voor de betreffende partijen door de Gemeente zijn vastgesteld, ii) er vindt geen ranking onder aanbieders plaats en er is geen maximum aantal raamcontractpartijen en iii) burgers die gebruik mogen maken van de Wmo kiezen daarvoor zelf een van de raamcontractpartijen.
        
        
          de opdracht is verdeeld in twee percelen: perceel 1 betreft “het voeren van een huishouding” en perceel 2 betreft het bieden van ondersteuning op diverse gebieden, te weten sociaal en persoonlijk functioneren, omgaan met zelfzorg en gezondheid, dagbesteding (inclusief vervoer naar en van de dagbesteding), financiën en – naar    keuze – logeervoorziening. Aanbieders kunnen op beide percelen inschrijven of op één van beide percelen.
        
        
          bij de inschrijving dient een door de aanbieder ondertekende verklaring van inschrijving te zijn gevoegd (bijlage 2 van de aanbestedingsleidraad). In deze verklaring staat onder meer vermeld dat de aanbieder instemt met en voldoet aan de minimum(gunnings)eisen zoals beschreven in pararaaf 7 van de aanbestedingsleidraad.
        
        
          de inschrijving dient te voldoen aan de minimumeisen die zijn opgenomen in de Conformiteitenlijst minimumeisen. Hierbij staat vermeld (paragraaf 7):
        
      
      
      
        
          “Aanbieder dient van 
          alle
           op deze lijst genoemde eisen te verklaren of er zonder voorbehoud aan wordt voldaan. Aanbieder vult daartoe op de Conformiteitenlijst in de daarvoor bestemde kolom een ‘ja’ in. Aanbieder wordt er nadrukkelijk op attent gemaakt dat een ‘nee’, een voorwaardelijk ‘ja’, geen antwoord of een ander antwoord leidt tot terzijdelegging van de inschrijving (‘knock out’). 
        
        
          Een uitzondering geldt voor de minimumeisen die betrekking hebben op logeervoorziening of een bepaald perceel. Indien aanbieder NIET inschrijft voor een bepaald perceel of voor logeervoorziening kan hij de betreffende minimumeisen beantwoorden met ‘NVT’. Dit staat expliciet vermeld bij deze minimumeisen.
        
      
      
      
        
          De gestelde minimumeisen zijn harde eisen waar aanbieder ook aan wordt gehouden bij de uitvoering van de overeenkomst. (…)”
        
      
      
      - de aanbieder dient te beschikken over (een) referentieopdracht(en), waarbij het aantal uren dat is ingezet in die opdrachten ten minste 3000 uur is voor alle referenties in een periode van 12 maanden. De referentieopdrachten dienen te worden toegelicht in de format referentieopdrachten (bijlage 15).
      
    
    
      2.4.
      
        [eiseres] heeft op beide percelen ingeschreven. Zij heeft daarbij onder meer gevoegd de hiervoor vermelde verklaring van inschrijving, de conformiteitenlijst minimumeisen en de format referentieopdrachten. Op de comformiteitenlijst heeft zij bij diverse eisen ja of NVT ingevuld, maar heeft zij ook bij diverse eisen niets ingevuld, waaronder kort gezegd bij i) de commerciële minimumeisen, waarin onder meer staat vermeld dat aanbieder instemt met bepaalde tarieven, ii)  de eis dat aanbieder bereid en in staat is nadere afspraken te maken met de gemeente over de Social Return regeling, iii) de eis dat aanbieder bij de uitvoering van de dienstverlening aan de Wet arbeid vreemdelingen voldoet en de Gemeente vrijwaart van alle gevolgen in geval van overtreding van deze wet, iv) diverse samenwerkingseisen. Bij de door haar opgegeven referentieopdracht voor perceel 1 bij de vraag over het aantal ingezette uren per 12 maanden heeft [eiseres] geantwoord:
      
      
        
          “Uitgerekend uit de module huishouden, met een gemiddeld inzet 2 uren per week voor 22 clienten en het totaal aantal cliënten in het jaar 2015 van 22 cliënten is de eis van 3000 ruimschoots behaald. Zie ter verificatie financiële gegevens van het jaar 2014. Het totale omzet is uitsluitend uit het aanbod van individuele begeleiding.”
        
      
      
    
    
      2.5.
      Bij brief van 8 september 2016 heeft de Gemeente aan [eiseres] bericht dat haar inschrijving ongeldig is en dat deze daarom door de Gemeente terzijde is gelegd. Daarbij is opgemerkt dat er geen exacte uren te herleiden zijn uit de referentieopdrachten voor perceel 1 en perceel 2, waardoor [eiseres] niet voldoet aan de gestelde referentie-eis uit de aanbestedingsleidraad. Voorts is toegelicht dat in de conformiteitenlijst diverse velden leeg zijn gelaten en een aantal velden foutief is ingevuld. 
      
    
    
      2.6.
      Bij brief van 26 september 2016 heeft de Gemeente naar aanleiding van het door [eiseres] gemaakte bezwaar tegen haar ongeldigverklaring nog een nadere toelichting gegeven. De Gemeente heeft hierin opgemerkt, verkort weergegeven, dat gezien de toelichting bij Perceel 1 voor de Gemeente niet evident is dat aan de geschiktheidseis voor dat perceel is voldaan, nu een rekensom van 22 cliënten maal 2 uur per week maal 52 uur leidt tot 2288 uur. Voorts merkt zij op dat er geen sprake is van het incidenteel ontbreken van of een onjuist antwoord in de conformiteitenlijst, maar van het (in meer of mindere mate structureel) niet of niet juist beantwoorden op essentiële onderdelen van de opdracht, als gevolg waarvan er sprake is van evidente non conformiteit (of besteksconformiteit) op essentiële onderdelen. De instemming met alle eisen via de verklaring van inschrijving maakt volgens de Gemeente niet dat daarmee (substantiële) gebreken in de inschrijving zijn of worden gerepareerd. Het bezwaar dat [eiseres] had gemaakt tegen de ongeldigverklaring is door de Gemeente dan ook niet gehonoreerd.
      
    
  
  
    
      3Het geschil
    
    
      3.1.
      
        [eiseres] vordert – zakelijk weergegeven – de Gemeente te bevelen om primair, voor zover zij de opdracht nog wenst te gunnen, deze aan haar te gunnen, subsidiair de inschrijving van [eiseres] opnieuw te beoordelen, al dan niet nadat [eiseres] in staat is gesteld om de volgens de Gemeente gestelde fouten bij de inschrijving te herstellen en meer subsidiair de aanbestedingsprocedure af te breken en tot heraanbesteding over te gaan, waarbij de Gemeente wordt verboden om de opdracht onder de onderhavige aanbestedingsprocedure te gunnen, op straffe van verbeurte van een dwangsom en met veroordeling van de Gemeente in de kosten van deze procedure.
      
    
    
      3.2.
      Daartoe voert [eiseres] – samengevat – het volgende aan. Als er al sprake is van een omissie, is deze voor eenvoudig herstel vatbaar. Duidelijk is wat met de inschrijving is bedoeld en ook staat vast dat [eiseres] aan de gestelde eisen voldoet. Verbetering levert dan ook geen strijd op met het gelijkheidsbeginsel. Ook zijn de leidraad en de stukken voor meerdere uitleg vatbaar. De stelling van de Gemeente dat [eiseres] daar dan vragen over had moeten stellen, is onjuist. De ongeldigverklaring levert strijd op met het transparantiebeginsel, het gelijkheidsbeginsel, het proportionaliteitsbeginsel en het motiveringsbeginsel. Verder is van groot belang dat het belemmeren van de dienstverlening door [eiseres] een groot gevaar vormt voor de veiligheid van de samenleving en het welzijn en de gezondheid van de betrokkenen, die door de huidige zorgaanbieder niet en door [eiseres] wel geholpen (kunnen) worden. De Gemeente heeft ook belang bij het zorgen voor een zo groot mogelijk aanbod voor deze groep kwetsbare mensen en zij heeft dus geen belang bij het uitsluiten van [eiseres] .
      
    
    
      3.3.
      De Gemeente voert gemotiveerd verweer, dat hierna, voor zover nodig, zal worden besproken. 
      
    
  
  
    
      4De beoordeling van het geschil
    
    
      4.1.
      
        [eiseres] heeft diverse (meer en minder nader toegelichte) standpunten ingenomen op grond waarvan zij meent dat de ongeldigverklaring van haar inschrijving niet gehandhaafd kan blijven, maar daarin wordt zij niet gevolgd. In paragraaf 7 van de aanbestedingsleidraad is opgenomen dat, kort gezegd, de aanbieder van alle op de conformiteitenlijst genoemde eisen dient te verklaren of er zonder voorbehoud aan wordt voldaan, waartoe in de daarvoor bestemde kolom ‘ja’ dient te worden ingevuld dan wel ‘NVT’ indien niet op een bepaald perceel of op de logeervoorziening wordt ingeschreven. Daarbij is de aanbieder er uitdrukkelijk op attent gemaakt dat, indien geen antwoord wordt gegeven, dit leidt tot terzijdelegging van de inschrijving (zie de geciteerde tekst onder 2.3 vierde gedachtestreepje). [eiseres] heeft niet nader geconcretiseerd dat en waarom het vorenstaande voor meerderlei uitleg vatbaar is.
      
    
    
      4.2.
      Vaststaat dat [eiseres] niet heeft voldaan aan het vorenstaande, nu zij bij diverse eisen – niet betreffende de logeervoorziening – niets heeft ingevuld. Dit betreft noch een kennelijke fout noch een voor eenvoudig herstel vatbare fout. Hiertoe wordt overwogen dat niet kan worden aangenomen dat [eiseres] deze eisen per ongeluk onbeantwoord heeft gelaten. Dat is gesteld noch gebleken en ligt ook niet voor de hand, nu de onbeantwoorde eisen op verschillende pagina’s staan vermeld en op die pagina’s bij diverse andere eisen wel een antwoord is ingevuld. Bovendien zou het laten herstellen van de inschrijving ertoe leiden dat [eiseres] alsnog antwoorden geeft op vragen die zij eerder onbeantwoord heeft gelaten, waarmee de inschrijving inhoudelijk wijzigt. Ten slotte heeft de Gemeente in de aanbestedingsleidraad aan een gebrek als het onderhavige uitdrukkelijk het gevolg van terzijdelegging van de inschrijving verbonden.
      
    
    
      4.3.
      De omstandigheid dat [eiseres] wel de verklaring van inschrijving correct heeft ingediend, waarmee zij heeft ingestemd met alle eisen, maakt het vorenstaande niet anders, nu uit de aanbestedingsleidraad volgt dat [eiseres] zich daarnaast uitdrukkelijk akkoord diende te verklaren met de eisen als vermeld in de conformiteitenlijst, op de wijze zoals aangegeven, te weten per afzonderlijke eis. De enkele stelling dat de aanbesteding uit een gigantisch pak papier bestaat en dat meerdere keren om hetzelfde is gevraagd, is onvoldoende onderbouwing van de stelling dat de aanbestedingsstukken hierover niet duidelijk zijn. Voor zover [eiseres] heeft willen betogen dat de aanbestedingsstukken (ook) in een ander (relevant) opzicht onduidelijk zijn, hetgeen de voorzieningenrechter niet duidelijk is geworden, heeft zij hiertoe onvoldoende gesteld dan wel dit onvoldoende nader geconcretiseerd.
      
    
    
      4.4.
      Het beroep van [eiseres] op schending door de Gemeente van de aanbestedingsrechtelijke beginselen gaat niet op. Integendeel, indien de Gemeente zou handelen zoals [eiseres] voorstaat, zou dat juist strijd opleveren met die beginselen. Wat [eiseres] wenst komt er immers feitelijk op neer dat de Gemeente de in de aanbestedingsleidraad opgenomen regels, die voor iedere inschrijver gelden, op [eiseres] niet (al te strikt) toepast. Dat is in strijd met meerdere aanbestedingsrechtelijke beginselen. De enkele stelling dat [eiseres] niet dezelfde kansen heeft gehad als een partij die veel geld besteedt aan en hulp kan inschakelen bij inschrijvingen kan dat niet rechtvaardigen.  Verder valt niet in te zien dat en waarom de duidelijke verwijzing door de Gemeente naar de leeg gelaten velden in de conformiteitenlijst ter onderbouwing van de terzijdelegging van de inschrijving van [eiseres] een onvoldoende motivering “in bedekte termen” zou zijn.
      
    
    
      4.5.
      Ten slotte kan wel worden aangenomen dat [eiseres] zeer begaan is met de doelgroep van de aanbesteding en zich graag voor deze groep wil inzetten, zoals zij ter zitting uitvoerig heeft toegelicht. De stelling van [eiseres] dat een grote groep kwetsbare mensen voor diverse diensten, waar zij dringend behoefte aan hebben en die [eiseres] kan leveren, nergens terecht kan indien [eiseres] door de Gemeente niet wordt gecontracteerd, kan in dit geding echter én niet op juistheid worden getoetst én er niet toe leiden dat de Gemeente [eiseres] daarom dient te contracteren, ondanks de gebreken in haar inschrijving. Dit volgt reeds uit hetgeen hiervoor is overwogen over de aanbestedingsrechtelijke beginselen. Bovendien is met de gestelde minimumeisen juist beoogd om in deze aanbesteding, die zo is vormgegeven dat het aantal contractanten niet is gemaximeerd, de kwaliteit van de dienstverlening te waarborgen. Overigens maakt het door [eiseres] meermaals benadrukken dat niet ter discussie staat dat zij aan alle eisen voldoet, nog niet dat dit als vaststaand kan worden aangenomen in het geval dat, zoals hier, de Gemeente uitdrukkelijk stelt dat zij dit aan de hand van de inschrijving van [eiseres] nou juist niet kan vaststellen. 
      
    
    
      4.6.
      Voor toewijzing van een van de vorderingen is reeds gelet op het vorenstaande geen plaats. De andere grondslag voor de ongeldigverklaring van de inschrijving betreffende de ingezette uren bij de referentieopdracht en de overige weren behoeven gelet daarop geen nadere bespreking.
      
    
    
      4.7.
      
        [eiseres] zal, als de in het ongelijk gestelde partij, worden veroordeeld in de kosten van dit geding.
      
    
  
  
    
      5De beslissing
    
    
      De voorzieningenrechter:
    
    
    - wijst het gevorderde af;
    
    - veroordeelt [eiseres] om binnen veertien dagen nadat dit vonnis is uitgesproken de kosten van dit geding aan de Gemeente te betalen, tot dusverre aan de zijde van de Gemeente begroot op € 1.435,--, waarvan € 816,-- aan salaris advocaat en € 619,-- aan griffierecht;
    
    - bepaalt dat [eiseres] bij gebreke van tijdige betaling de wettelijke rente over de proceskosten verschuldigd is;
    
    - verklaart deze kostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad.
    
    
    
      Dit vonnis is gewezen door mr. G.P. van Ham en in het openbaar uitgesproken op 7 november 2016. 
      
        ts