ECLI:NL:HR:2010:BM3637, Hoge Raad, 13-07-2010, 08/01413
Hoge Raad — Uitspraak 
Datum: 2010-07-13 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Strafrecht

Samenvatting: Art. 359.2 Sv. Hetgeen t.t.z. door de raadsman is aangevoerd m.b.t. verklaring van de aangeefster kan bezwaarlijk anders worden verstaan dan als een uitdrukkelijk onderbouwd standpunt. Het Hof is daarvan afgeweken door die verklaring voor het bewijs te bezigen, maar heeft in strijd met art. 359.2 Sv niet i.h.b. de redenen opgegeven die daartoe hebben geleid. Dat leidt tot nietigheid.

13 juli 2010
      Strafkamer
      Nr. 08/01413
    
    
    Hoge Raad der Nederlanden
    
    Arrest
    
    
      op het beroep in cassatie tegen een arrest van het Gerechtshof te 's-Gravenhage van 21 maart 2008, nummer 22/03850-07, in de strafzaak tegen:
      [Verdachte], geboren te [geboorteplaats] op [geboortedatum] 1949, wonende te [woonplaats]. 
    
    
    1. Geding in cassatie
    
    
      Het beroep is ingesteld door de verdachte. Namens deze heeft mr. H.M. Dunsbergen, advocaat te Goes, bij schriftuur een middel van cassatie voorgesteld. De schriftuur is aan dit arrest gehecht en maakt daarvan deel uit. 
      Namens de benadeelde partij heeft mr. J. Wouters, advocaat te Middelburg, een schriftuur ingediend. De schriftuur is aan dit arrest gehecht en maakt daarvan deel uit.
      De Advocaat-Generaal Vellinga heeft geconcludeerd tot vernietiging van het bestreden arrest en tot terugwijzing van de zaak naar het Hof dan wel verwijzing naar een aangrenzend hof teneinde op het bestaande hoger beroep opnieuw te worden berecht en afgedaan.
    
    
    2. Beoordeling van de schriftuur van de benadeelde partij
    
    Voor onderzoek door de cassatierechter komen wat de benadeelde partij betreft, alleen in aanmerking middelen van cassatie als bedoeld in art. 437, derde lid, Sv. Als een zodanig middel kan slechts gelden een stellige en duidelijke klacht over een rechtspunt betreffende haar vordering. De schriftuur voldoet niet aan dit vereiste, zodat deze onbesproken moet blijven.
    
    3. Beoordeling van het namens de verdachte voorgestelde middel
    
    3.1. Het middel behelst de klacht dat het Hof in strijd met art. 359, tweede lid, Sv heeft nagelaten in het bijzonder de redenen op te geven waarom het is afgeweken van het uitdrukkelijk onderbouwde standpunt van de verdediging dat de verklaring van [slachtoffer] vanwege de onbetrouwbaarheid daarvan niet bruikbaar is voor het bewijs.
    
    
      3.2.1. Ten laste van de verdachte is bewezenverklaard dat: 
      "1. hij op 10 september 2006 te Vlissingen, door geweld en andere feitelijkheden [slachtoffer] (geboren [geboortedatum] 1984) heeft gedwongen tot het ondergaan van een handeling die bestond uit het seksueel binnendringen van het lichaam van die [slachtoffer], hebbende verdachte zijn penis in de mond van die [slachtoffer] geduwd en bestaande dat geweld en die andere feitelijkheden hierin dat verdachte die [slachtoffer] (stevig) bij de (boven) armen heeft (vast) gepakt en (vervolgens) die [slachtoffer] heeft meegetrokken naar zijn, verdachtes, slaapkamer en op een bed heeft gegooid en een toegangsdeur tot die kamer en vervolgens een kastje voor die deur heeft geschoven en die [slachtoffer] bij de haren heeft gepakt en aan de haren omhoog heeft getrokken en zijn verdachtes, voeten op de voeten van die [slachtoffer] heeft gezet en met kracht het hoofd van die [slachtoffer] naar zijn, verdachtes, penis heeft geduwd en die [slachtoffer] (op dwingende toon) heeft toegevoegd dat zij hem, verdachte, moest pijpen en de kaken van die [slachtoffer] heeft vastgepakt en (nadat verdachte zijn penis in de mond van die [slachtoffer] had geduwd het hoofd van die [slachtoffer] (hardhandig) op en neer heeft bewogen.
    
    
    2. hij op 10 september 2006, te Vlissingen, opzettelijk [slachtoffer] wederrechtelijk van de vrijheid heeft beroofd, immers heeft hij, verdachte met dat opzet die [slachtoffer] (stevig) bij de bovenarmen gepakt en naar de slaapkamer van zijn woning meegetrokken en een (toegangs)deur tot die slaapkamer dichtgedaan en vervolgens een kastje voor die deur geschoven."
    
    
      3.2.2. Deze bewezenverklaring steunt op de volgende bewijsmiddelen:
      a. de verklaring van de verdachte ter terechtzitting in eerste aanleg van 25 juni 2007, voor zover inhoudende:
      "[Slachtoffer] (ik noem haar verder: [slachtoffer]) heeft schoonmaakwerkzaamheden verricht in mijn woning in Vlissingen. [Slachtoffer] kwam op de donderdagen en de zondagen. Zij kwam voor het laatst op zondag 10 september 2006, rond 14:30 uur. Wij zijn die dag naar mijn slaapkamer gegaan."
    
    
    
      b. een proces-verbaal van politie, voor zover inhoudende als verklaring van [slachtoffer]:
      "Ik heb op het adres [a-straat 1] te Vlissingen gewoond. Naast mij woonde [verdachte]. Op een gegeven moment vond ik een briefje van [verdachte] in mijn brievenbus, waarin hij mij vroeg of ik belangstelling had om bij hem te komen schoonmaken. Ik zou op donderdag en zondag komen. Op zondag 10 september 2006 ben ik rond 14:30 uur weer naar [verdachte] toe gegaan. Toen ik net klaar was met de afwas kwam [verdachte] de keuken binnen gelopen. [Verdachte] pakte mij vanaf achteren met zijn handen stevig bij mijn bovenarmen beet. Ik werd door hem de keuken uitgetrokken en meegenomen naar zijn slaapkamer. In de slaapkamer gooide hij mij op het bed. Toen keek ik naar de deur van de badkamer, omdat ik wist dat je vanuit de badkamer een deur hebt naar de gang. Ik zag meteen dat de deur naar de badkamer op slot was, omdat ik de rode kleur van het slot zag. Ik kwam op mijn rug op het bed terecht en [verdachte] deed toen meteen de deur van de slaapkamer naar de woonkamer dicht. Hij schoof daarna een soort televisiekastje voor die deur. Ik was heel bang en ik was verstijfd. [Verdachte] deed al zijn kleding uit, draaide zich naar mij toe en pakte mij vast bij mijn haar. Ik had mijn haar in een staart. Hij trok mij aan mijn haar omhoog waardoor ik op het bed kwam te zitten. Ik zat op de rand van het bed en mijn voeten waren op de grond. [Verdachte] zette zijn voeten op mijn voeten zodat ik mijn voeten niet kon bewegen. Hij pakte met zijn linkerhand mijn haar weer vast en duwde mijn hoofd in de richting van zijn lul. [Verdachte] zei tegen mij dat ik hem moest pijpen. Hij zei dit op een dwingende manier. Ik zei tegen hem dat ik dat niet wilde. Ik zei: "Niet doen." [Verdachte] had mij nog steeds stevig vast bij mijn haar en met zijn andere hand duwde hij op mijn hoofd zodat mijn hoofd weer bij zijn lul kwam. Ik voelde toen dat hij mij met zijn hand vastpakte bij mijn kaken en probeerde mijn kaken van elkaar te krijgen. Ook voelde ik dat hij zijn lul in mijn mond probeerde te duwen. Ik was bang en aan het kokhalzen. Toen mijn mond een stukje openging duwde hij meteen zijn lul in mijn mond. Ik merkte dat zijn lul half hard was. Ik voelde dat hij zijn hand met kracht van achter op mijn hoofd had en mijn hoofd daarbij op en neer duwde. Ik kon geen kant op. Hij stond ook nog steeds op mijn voeten. Ik denk dat het pijpen zo'n tien of vijftien minuten heeft geduurd. Op een gegeven moment kwam hij klaar. Ik voelde het sperma in mijn mond komen. Ik moest overgeven en kotste op de grond. [Verdachte] had mij losgelaten omdat ik behoorlijk over mijn nek ging. Ik kon op dat moment voor mezelf een knop omdraaien en ik gaf [verdachte] een duw, ik stond op en duwde het televisiekastje voor de deur weg en ik ben via de voordeur snel weggegaan. Ik was bang, verdrietig en heel boos. Op 10 oktober 2006 was ik bij mijn vriendin [betrokkene 1]. Ik had nog niemand iets verteld. Ik moest enorm huilen en ik stortte in. Uiteindelijk heb ik haar verteld wat [verdachte] met mij had gedaan. Samen met [betrokkene 1] ben ik de avond van de 10e oktober naar het politiebureau gegaan en daar heb ik in het kort mijn verhaal kunnen doen. Nadat ik op het politiebureau was geweest ben ik naar [betrokkene 2] gegaan. Aan hem heb ik toen ook verteld wat [verdachte] mij had aangedaan."
    
    
    
      c. een proces-verbaal van politie, voor zover inhoudende als verklaring van [betrokkene 1]:
      "Op 10 oktober 2006 kwam [slachtoffer] bij mij langs. Ze huilde heel erg en was duidelijk overstuur. [Slachtoffer] vertelde toen dat ze bij haar oude buurman thuis schoonmaakte en dat die buurman aan haar had gezeten. Ze vertelde dat de buurman haar had meegesleept naar de slaapkamer en dat ze hem daar had moeten pijpen. Ze vertelde dat ze nadat ze de buurman had gepijpt, dat ze zich los had kunnen trekken en dat ze was weggevlucht. [Slachtoffer] vertelde mij dat ik de eerste was tegen wie ze het vertelde."
    
    
    
      d. een proces-verbaal van politie, voor zover inhoudende als verklaring van [betrokkene 2]:
      "[slachtoffer] is een vriendin van mij en ik ken haar al zo'n tien jaar. Op de dag dat ze bij de politie aangifte heeft gedaan, is ze 's avonds bij mij geweest. Ze vertelde mij dat ze was verkracht door [verdachte]. Ik ken [verdachte] niet, maar ik weet dat het een oude buurman van haar is. In eerste instantie wilde ze zij geen details geven. Pas een week later heeft ze me verteld dat ze [verdachte] had moeten pijpen. [slachtoffer] is een erg gesloten meisje en kan haar gevoelens niet goed uiten. [Slachtoffer] vertelde mij dat ze door die [verdachte] in zijn woning was meegesleurd naar de slaapkamer, dat die [verdachte] zich daar had uitgekleed en dat ze hem toen had moeten pijpen. Ik heb haar nog nooit zo overstuur gezien als toen. Ik kan uit eigen ervaring vertellen dat [slachtoffer] met seks heel terughoudend is. In onze relatie heeft het dan ook heel lang geduurd voordat ik seks had met [slachtoffer]."
    
    
    
      3.3. Ter terechtzitting in hoger beroep heeft de raadsman van de verdachte blijkens de aan het proces-verbaal gehechte pleitnota aldaar onder meer het volgende aangevoerd:
      "15. Hoe betrouwbaar is de aangeefster geweest, als het intakegesprek, de aangifte en het verhoor bij de rechter-commissaris met elkaar vergeleken worden?
    
    
    16. Allereerst valt het verschil op tussen hetgeen de politie heeft genoteerd naar aanleiding van het intakegesprek op 11 oktober 2006 en de latere aangifte en verklaring bij de rechter-commissaris. In het intakegesprek is door aangeefster verteld dat zij [verdachte] moest aftrekken en pijpen. In haar aangifte wordt niet meer gesproken over aftrekken. Bij vragen hiernaar bij de rechter-commissaris verklaarde aangeefster dat zij dit ook niet tegen de politie had gezegd. De rechercheurs verklaren vervolgens echter dat er geen reden is om te twijfelen aan de aantekeningen van het intakegesprek, waarin aangeefster wel zou hebben gezegd dat ze [verdachte] moest aftrekken. Alleen dit is een reden om het verhoor op te nemen. 
    
    17. Heeft aangeefster dan niet de waarheid gesproken tegen de politie of later tegen de RC? Of bedoelde zij met aftrekken misschien toch de erotische massages? Dit wordt niet duidelijk.
    
    18. Daarnaast wordt in de intake gesproken over het barricaderen van de douchedeur met een stoel, terwijl zij in haar aangifte en bij de rechter-commissaris spreekt over een kast voor de deur naar de woonkamer en dat de douchedeur op slot was. [Verdachte] heeft hierover gezegd dat toen al de grote kast voor de douchedeur stond, zodat het slot niet te zien was, zoals op de foto's in het dossier duidelijk blijkt. 
    
    19. In het intakeverslag is voorts aangegeven dat aangeefster voldaan heeft aan hetgeen [verdachte] zou hebben gewild, omdat zij in het verleden misbruikt is en zij bang was. Over dwang wordt hier verder niet gesproken. Later vertelt aangeefster weer wel over dwang. 
    
    20. Ook over het bekijken van het filmpje is onduidelijkheid ontstaan. In de intake vertelt aangeefster dat [verdachte] haar zou hebben gedwongen om te kijken naar een film waarin hij seks heeft met het Chinese meisje. In haar aangifte vertelt zij dit ook. Hoe hij haar hiertoe gedwongen heeft, vertelt zij hier niet bij. Sterker nog, zij geeft in haar aangifte aan dat zij van hem naar het filmpje moest kijken maar dit niet wilde, waarop hij zou hebben gezegd: "oké". Geen geweld dus. 
    
    21. Bij de rechter-commissaris vertelt [slachtoffer] vervolgens dat [verdachte] haar heeft gedwongen naar het filmpje te kijken door haar hardhandig bij de armen te pakken en dat sprake is geweest van twee filmpjes, beide betrekking hebbend op [verdachte] en het Chinese meisje. Als verklaring voor het verschil met de aangifte, zegt aangeefster dat de aangifte niet klopt en dat zij wel aan de politie heeft verteld dat geweld gebruikt zou zijn (het vasthouden bij de arm). De politie zegt van niet. Overigens weer een extra argument om verhoren op band op te nemen! Overigens zegt aangeefster bij professor Bullens weer heel stellig dat er twee filmpjes waren. De rechercheurs hebben echter maar één filmpje op de computer aangetroffen, zodat dit een dubieuze verklaring is. Ook cliënt zegt overigens dat er maar één filmpje op zijn computer aanwezig was met [betrokkene 3]. 
    
    22. Vervolgens wordt in de aangifte gesproken over het meesleuren naar de slaapkamer en het op bed gooien van aangeefster. Nadat zij op bed was gegooid, zou [verdachte] zich pas hebben uitgekleed en van haar weg zijn gelopen, waardoor zij zijn rug kon zien. De kenmerken van de rug van [verdachte] zou zij liggend op het bed, met de gordijnen dicht, op dat moment moeten hebben waarnemen. 
    
    23. Door de verbalisanten zijn hierover ook vragen gesteld. Zij hebben zelf immers de "rode spikkels" op de rug van [verdachte] waargenomen en geconstateerd dat deze slechts van zeer dichtbij te zien waren. Aangeefster heeft hiervoor geen verklaring. De verklaring van [verdachte] hiervoor is bekend én logisch, namelijk dat zij deze kenmerken heeft gezien bij de massages, die volgens hem hebben plaatsgevonden maar door haar worden ontkend. 
    
    24. Wanneer de hypothese van de aangeefster wordt gevolgd in hoe de door haar genoemde verkrachting plaatsvond, heeft zij de rug van [verdachte] niet goed kunnen bestuderen en al helemaal geen details kunnen waarnemen die alleen op dichte afstand te zien waren; de door haar beschreven verkrachting zou immers impliceren dat alleen de voorkant van zijn lichaam van dichtbij werd waargenomen. 
    
    25. Professor Bullens vraagt hier (in het kader van het betrouwbaarheidsonderzoek) ook op door en aangeefster verklaart nu ineens heel stellig zeker te weten hoe het wel is gegaan, namelijk anders dan zij in haar aangifte heeft verteld. Opvallend vind ik de verklaring die aangeefster geeft voor het feit dat ze het nu ineens wel zeker weet. Zij geeft aan dat het zo moet zijn gegaan "omdat ze de rode vlekjes op de rug van cliënt anders niet had kunnen zien". Met andere woorden, met de kennis die zij achteraf heeft opgedaan, namelijk dat de politie wel erg kritisch vragen stelde over hoe zij die rode vlekjes in het donker heeft kunnen zien, heeft zij haar verhaal omgedraaid. 
    
    26. Na die gebeurtenis zou de aangeefster door [verdachte] zijn bedreigd per sms en per telefoon. Hierover heeft zij gezegd dat [verdachte] haar maar bleef lastig vallen en dat zij zelf nooit contact met hem meer heeft gezocht. Uit het onderzoek dat naar het telefoonverkeer heeft plaatsgevonden (het enige objectieve bewijsmateriaal) blijkt echter dat zij, evenals hij met haar, acht maal telefonisch contact heeft gezocht met hem. Ook hiervoor geeft aangeefster gaan verklaring. 
    
    27. [Verdachte] geeft wel een verklaring voor de telefoontjes. Deze telefoongesprekken over en weer nadat hun werkrelatie was beëindigd hebben volgens cliënt plaatsgevonden om nog uit te praten waarom aangeefster niet meer bij hem kon schoonmaken en om een vervangster voor haar te regelen. Van bedreiging is volgens cliënt geen sprake geweest. Aangeefster zou een vriendin benaderen om het schoonmaakwerk van haar over te nemen en hierover is overleg geweest.
    
    28. De telefoons van aangeefster en cliënt zijn verder niet uitgelezen, zodat voor het bestaan van "bedreigende" sms-berichten onvoldoende bewijs is. Overigens klopt de verklaring van aangeefster dat zij bedreigd werd en zeer bang was voor cliënt niet met het vaststaande feit dat zij nog acht keer contact met hem heeft gezocht. Het is niet logisch dat, wanneer sprake is van een dergelijke angst zoals door aangeefster wordt beschreven, dan nog contact opgenomen wordt met de veroorzaker van die angst. Hooguit één keer om hem te laten ophouden, maar zeker niet acht keer!
    
    29. Over de betrouwbaarheid van de verklaring van aangeefster is inmiddels een rapport uitgebracht door professor Bullens. In het kader van de waardering van haar verklaring om te gebruiken tot bewijs is nog steeds van belang in hoeverre zij consistent en logisch verklaart. Ook professor Bullens heeft de aangeefster hierover niet nader ondervraagd en geeft hiervoor geen verklaring. Dit is een omissie in het rapport. 
    
    30. Er mist meer. Bullens gaat in het geheel niet in op de door de aangeefster genoemde eerdere traumatische ervaringen in haar jeugd. Hij schrijft dat zij door meerdere mensen in het verleden zowel is misbruikt als mishandeld en dat geen van die daders daarvoor is gestraft, maar ziet daar geen enkel motief in! Dit zou een motief kunnen zijn om nu dan eindelijk eens iemand te laten boeten voor al het leed dat haar is aangedaan; Bullens noemt projectie niet eens als serieuze optie; maar niet uitgesloten moet worden dat dit, gecombineerd met financiële motieven, tot de aangifte heeft geleid. 
    
    31. Het is zeer moeilijk voorstelbaar dat de aangeefster zonder enige vergoeding schoonmaakwerkzaamheden heeft verricht voor [verdachte]. Waarom zou ze dat doen? Bullens gaat er klakkeloos vanuit dat zij geen geld heeft gekregen voor de werkzaamheden (maar alleen wat goederen). [Verdachte] zegt betalingen te hebben gedaan en dat de ruzie over geld reden is geweest om haar te laten stoppen met de werkzaamheden. Het financiële motief kan ook blijken uit het feit dat een vordering benadeeld partij is ingediend.
    
    32. Ook gaat Bullens niet in op een evidentie inconsistentie: het al dan niet gedwongen kijken naar een seksueel getint filmpje: bij de rechter-commissaris werd zij onder dwang (want ze werd vastgehouden, zegt ze) gezet om te blijven kijken, eerder verklaart ze er niet over. Ze dijt haar verhaal dus wel degelijk uit, (het incrementele karakter; zie pagina 14 van het rapport) maar Bullens maakt er geen enkele opmerking over. 
    
    33. De getuigenverklaringen die zich in het dossier bevinden geven geen objectief oordeel over de feiten. Dit betreffen immers verklaringen die volledig zijn te herleiden naar de verklaring van aangeefster. Deze kunnen derhalve niet gelden als steunbewijs voor het relaas van aangeefster, aangezien zij gebaseerd zijn op wat aangeefster hen heeft verteld. Een zelfde soort oordeel gaf het Hof Amsterdam, in die zin dat in die zaak slechts verklaringen waren van de familie van aangeefster, die allen te herleiden waren tot één bron (aangeefster) en dat aldus van een bevestiging van de beschuldigingen door objectieve gegevens niet was gebleken.3 
    
    34. Voorts is er nog de verklaring van [betrokkene 4], die met de ten laste gelegde feiten niets te maken heeft. Overigens verwart de recherche haar met [betrokkene 5], die [verdachte] wel twee keer gemasseerd heeft. [Verdachte] heeft dit verschillende keren aan de politie verteld, maar het proces-verbaal werd niet gewijzigd.
    
    35. Ik verzoek uw Hof om nu eens uit te gaan van hetgeen cliënt zegt en u voor te stellen dat hij de waarheid spreekt. Aangeefster zou dan voor geld erotische massages hebben gegeven aan cliënt. Zeer wel voorstelbaar is dat zij, gelet op haar verleden, daar op een gegeven moment afkeer van heeft gekregen en dit niet meer wilde. Haar walging van seksuele handelingen en mannen in het algemeen (zie pagina 12 van het rapport van professor Bullens) is eindelijk na al die jaren door haar uitgesproken en ligt nu ten grondslag aan deze aangifte. Dit is wat cliënt als enige verklaring kan bedenken voor het feit dat hij hier nu zit.
    
    36. In dit dossier wordt de verklaring van aangeefster niet bevestigd door enig objectief bewijsmiddel.
    
    37. Ik verzoek u dan ook om cliënt van feit 1 vrij te spreken.
    
    38. Ten aanzien van de wederrechtelijke vrijheidsbeneming (het tweede feit) merk ik nog aanvullend op dat het enige bewijsmiddel in het dossier de verklaring van aangeefster is. Geen enkele andere getuige heeft dit ook naar voren gebracht. Artikel 342 lid 2 Sv is helder: één getuige is geen getuige.
    
    39. Reden temeer om [verdachte] van feit 2 vrij te spreken."
    
    3.4. Hetgeen door de raadsman ter terechtzitting in hoger beroep is aangevoerd met betrekking tot de verklaring van de aangeefster [slachtoffer] kan bezwaarlijk anders worden verstaan dan als een standpunt dat duidelijk, door argumenten geschraagd en voorzien van een ondubbelzinnige conclusie ten overstaan van het Hof naar voren is gebracht. Het Hof is in zijn arrest van dit uitdrukkelijk onderbouwde standpunt afgeweken door de bedoelde verklaring voor het bewijs te bezigen, maar heeft in strijd met art. 359, tweede lid, Sv niet in het bijzonder de redenen opgegeven die daartoe hebben geleid. Dat verzuim heeft ingevolge art. 359, achtste lid, Sv nietigheid tot gevolg.
    
    3.5. Het middel slaagt.
    
    4. Slotsom
    
    Hetgeen hiervoor is overwogen brengt mee dat de bestreden uitspraak niet in stand kan blijven en als volgt moet worden beslist.
    
    5. Beslissing
    
    
      De Hoge Raad:
      vernietigt de bestreden uitspraak;
      wijst de zaak terug naar het Gerechtshof te 's-Gravenhage, opdat de zaak op het bestaande hoger beroep opnieuw wordt berecht en afgedaan.
    
    
    Dit arrest is gewezen door de vice-president F.H. Koster als voorzitter, en de raadsheren J.W. Ilsink en M.A. Loth, in bijzijn van de waarnemend griffier J.D.M. Hart, en uitgesproken op 13 juli 2010.