ECLI:NL:GHSHE:2017:4620, Gerechtshof 's-Hertogenbosch, 12-10-2017, 200.218.101_01
Gerechtshof 's-Hertogenbosch — Uitspraak 
Datum: 2017-10-12 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht; Arbeidsrecht

Samenvatting: WWZ
        Geen overgang van onderneming

GERECHTSHOF ’s-HERTOGENBOSCH
      
    
    
    
      Afdeling civiel recht
    
    
    
      Uitspraak	: 12 oktober 2017
      Zaaknummer	: 200.218.101/01
      Zaaknummer eerste aanleg	: 5606368 AZ VERZ 16-454 & 5606377 AZ VERZ 16-455
    
    
    
    
      in de zaak in hoger beroep van:
    
    
    
      
        
          [de vennootschap 1]
        ,
      gevestigd te [vestigingsplaats] ,
      appellante,
      hierna aan te duiden als [de vennootschap 1] ,
      advocaat: mr. C.A.M.J.M. Joosten te Venlo,
    
    
    
      tegen
    
    
    
      
        
          [verweerder] ,
      
      wonende te [woonplaats] ,
      verweerder,
      hierna aan te duiden als [verweerder] ,
      advocaat: mr. J.A. van Soolingen te Weert.
    
    
    
  
  
    
      1Het geding in eerste aanleg
    
    
      Het hof verwijst naar de beschikking van de kantonrechter van de rechtbank Limburg, zittingsplaats Roermond, van 21 maart 2017.
    
    
  
  
    
      2Het geding in hoger beroep
    
    
      2.1.
      Het verloop van de procedure blijkt uit:
      
        
          het beroepschrift met het procesdossier van de eerste aanleg en twee producties, ingekomen ter griffie op 20 juni 2017;
        
        
          het verweerschrift, ingekomen ter griffie op 7 augustus 2017;
        
        
          een brief van [de vennootschap 1] met een productie, ingekomen ter griffie op 1 september 2017;
        
      
      - de op 13 september 2017 gehouden mondelinge behandeling. Bij die gelegenheid zijn gehoord: 
      - [personeelslid van de vennootschap 1] en [personeelslid van de vennootschap 2] namens [de vennootschap 1] , bijgestaan door mr. Joosten voornoemd;
      - [verweerder] , bijgestaan door mr. Van Soolingen voornoemd.
      
    
    
      2.2.
      Het hof heeft daarna een datum voor beschikking bepaald. Het hof doet recht op bovenvermelde stukken en de stukken van de eerste aanleg.
      
      
      
      
    
  
  
    
      3De beoordeling
    
    
      3.1.
      De feiten
      
      
        Er is geen grief gericht tegen de door de kantonrechter vastgestelde feiten. Ook het hof zal daarom van die feiten uitgaan. Die feiten luiden, voor zover nodig aangevuld door het hof en voor zover relevant in hoger beroep, als volgt.
      
      
      - [verweerder] , geboren op [geboortedatum] 1966, is op 1 januari 1994 bij [de vennootschap 2] (hierna: [de vennootschap 2] ) in dienst getreden. Hij vervulde laatstelijk de functie van bedrijfsleider (algemeen). 
      - [de vennootschap 2] exploiteerde een varkensbedrijf.
      - Op 26 juni 2016 heeft [de vennootschap 2] bij het UWV WERKbedrijf (hierna: UWV) voor [verweerder] een ontslagvergunning aangevraagd op grond van bedrijfseconomische omstandigheden. 
      - Bij beslissing van 21 juli 2016 heeft het UWV [de vennootschap 2] toestemming verleend om de arbeidsovereenkomst met [verweerder] op te zeggen.
      - Bij brief van 30 juli 2016 heeft [de vennootschap 2] de arbeidsovereenkomst opgezegd tegen 
      1 november 2016. Na 30 juli 2016 heeft [verweerder] geen werkzaamheden voor [de vennootschap 2] meer verricht. 
      - [verweerder] heeft zich via diens gemachtigde bij brief van 4 augustus 2016 beschikbaar gehouden. Hij heeft zich bereid verklaard tot het verrichten van werkzaamheden en tevens aanspraak gemaakt op diverse (loon)betalingen door [de vennootschap 2] . 
      - [verweerder] heeft per 1 oktober 2016 een dienstbetrekking elders geaccepteerd. 
      - Op 3 oktober 2016 is [de vennootschap 2] met de heer [personeelslid van de vennootschap 1] (hierna: [personeelslid van de vennootschap 1] ) een koopovereenkomst aangegaan, met als titel ‘koopovereenkomst Zeugenbedrijf met woning Lollebeekweg 45 te [postcode] [plaats] ’. 
      - Op 18 oktober 2016 hebben [personeelslid van de vennootschap 1] en zijn echtgenote [personeelslid van de vennootschap 2] (hierna: [personeelslid van de vennootschap 2] ) [de vennootschap 1] B.V. opgericht.
      - Bij akte van 24 oktober 2016 heeft [de vennootschap 2] het woonhuis met ondergrond, erf en verdere aanhorigheden, staande en gelegen aan de [adres] te [postcode] [plaats] in eigendom overdragen aan [personeelslid van de vennootschap 1] en [personeelslid van de vennootschap 2] . 
      - Bij diezelfde akte heeft [de vennootschap 2] de bedrijfsgebouwen met ondergrond en erf, staande en gelegen aan de [adres] te [postcode] [plaats] in eigendom overgedragen aan [de vennootschap 1] voor een bedrag van € 190.000,--. Bij deze eigendomsoverdracht zijn de varkensstallen, ondergrond bedrijfsgebouwen en erf alsmede onbebouwde (landbouw)grond overgedragen. 
      - Op 24 oktober 2016 is [de vennootschap 3] (hierna: [de vennootschap 3] ) opgericht. De bedrijfsactiviteiten die nu in voormelde bedrijfsgebouwen (varkensstallen) plaatsvinden, het fokken en houden van varkens, zijn in deze bv ondergebracht. 
      
    
    
      3.2.
      Het geding in eerste aanleg
      
      
        
          [verweerder] heeft in eerste aanleg - kort gezegd - hoofdelijke veroordeling van [de vennootschap 2] , [de vennootschap 1] , [de vennootschap 3] , [personeelslid van de vennootschap 1] en [personeelslid van de vennootschap 2] verzocht tot betaling aan hem van:
      
      a. de transitievergoeding van € 30.719,-- bruto, 
      b. € 5.785,40 bruto ter zake achterstallig salaris vermeerderd met vakantietoeslag, 
      c. de wettelijke verhoging over a. en b. en de wettelijke rente daarover,
      d. 50 openstaande verlofdagen en vakantietoeslag,
      e. € 2.892,70 bruto wegens het niet in acht nemen van de juiste opzegtermijn,
      f. een billijke vergoeding van € 45.000,--;
      g. de proceskosten.
      
      
        De kantonrechter heeft [de vennootschap 2] en [de vennootschap 1] hoofdelijk veroordeeld tot betaling van de vorderingen a. t/m e. en g. en het meer of anders verzochte afgewezen.
      
      
    
    
      3.3.
      De bij het hoger beroep betrokken partijen
      
      
        In dit hoger beroep zijn [de vennootschap 2] , [de vennootschap 3] , [personeelslid van de vennootschap 1] en [personeelslid van de vennootschap 2] , anders dan in eerste aanleg, niet als procespartij betrokken. [personeelslid van de vennootschap 1] en [personeelslid van de vennootschap 2] zijn uitsluitend als enig aandeelhouder resp. bestuurders van [de vennootschap 1] in dit hoger beroep verschenen. 
      
      
    
    
      3.4.
      De grieven en het antwoord daarop
      
      
        De vier grieven van [de vennootschap 1] komen erop neer dat de kantonrechter [de vennootschap 1] ten onrechte (hoofdelijk) heeft veroordeeld tot betaling van voormelde posten a. t/m e. en g. aangezien geen sprake is van overgang van onderneming. [de vennootschap 1] heeft uitsluitend het bedrijfs-onroerend goed geleverd gekregen. Er is niet voldaan aan de zgn. Spijkerscriteria. De exploitatie van het bedrijf van [de vennootschap 2] is niet door haar voortgezet. 
      
      
      
        
          [verweerder] wijst in antwoord op de grieven (onder meer) op in de leveringsakte van 24 oktober 2016 (zie hiervoor 3.3.) vermelde overname door [de vennootschap 1] van de bedrijfsgebouwen c.a. en van de energiecontracten en het mestleveringscontract. Daaruit blijkt volgens [verweerder] dat [de vennootschap 1] het varkensbedrijf wenste voort te zetten. Er is volgens [verweerder] slechts een gering verschil in de bedrijfsuitoefening van [de vennootschap 2] en die van [de vennootschap 1] , namelijk de eigen opfok van jonge zeugen (gelten) door [de vennootschap 1] , terwijl [de vennootschap 2] de gelten kocht. In beide bedrijven werden/worden de gelten geïnsemineerd en de biggen opgefokt tot 25 kilo. 
        Er is volgens [verweerder] sprake van overgang van onderneming in de zin van artikel 7:662 BW, op grond van de Spijkerscriteria. Beslissend is dat de identiteit van de onderneming bewaard is gebleven. 
        Dat [de vennootschap 1] de bedrijfsactiviteiten heeft laten ‘uitzakken’ in [de vennootschap 3] maakt geen verschil. [verweerder] wijst daarbij op het arrest Klarenberg/Ferrotron (HvJ EG 12 februari 2009, ECLI: EU:C:2009: 85), hierna: het Klarenberg-arrest.
      
      
    
    
      3.5.
      Het oordeel van het hof
      
      
        3.5.1.
        
          Het hof zal aan de hand van de zgn. Spijkerscriteria uit het arrest Spijkers/Benedik (HvJ EG 18 maart 1986, ECLI:EU:C:1986:127) de omstandigheden van dit geval beoordelen. 
          In dat arrest is onder meer het volgende overwogen: 
          
            ‘(…) Uit de opzet van richtlijn nr. 77/187 en de bewoordingen van art. 1 lid 1 blijkt immers dat de richtlijn ten doel heeft, ook bij verandering van ondernemer de continuïteit van de in het kader van een bedrijf bestaande arbeidsverhoudingen te waarborgen. Voor het antwoord op de vraag, of er sprake is van een overgang in de zin van de richtlijn, is dus het beslissende criterium, of de identiteit van het bedrijf bewaard blijft. 
          
          
            (….)
          
          
            In een geval als het onderhavige moet (…) worden onderzocht, of het gaat om de vervreemding van een lopend bedrijf, wat met name kan blijken uit het feit dat de exploitatie ervan in feite door de nieuwe ondernemer wordt voortgezet of hervat met dezelfde of soortgelijke bedrijfsactiviteiten. Om vast te stellen of aan deze voorwaarden is voldaan, moet rekening worden gehouden met alle feitelijke omstandigheden die de betrokken transactie kenmerken, zoals 
          
        
        
          - de aard van de betrokken onderneming of vestiging,
        
        
          - het al dan niet overdragen van de materiële activa zoals gebouwen en roerende goederen,
        
        
          - de waarde van de immateriële activa op het tijdstip van de overdracht,
        
        
          - het al dan niet overnemen van vrijwel al het personeel door de nieuwe ondernemer,
        
        
          - het al dan niet overdragen van de klantenkring,
        
        
          - de mate waarin de voor en na de overdracht verrichte activiteiten met elkaar overeenkomen,
        
        
          - en de duur van een eventuele onderbreking van die activiteiten. 
        
        
          Al deze factoren zijn evenwel slechts deelaspecten van het te verrichten globale onderzoek en mogen daarom niet elk afzonderlijk worden beoordeeld.’
        
        
        
          De volgende omstandigheden staan vast, mede op grond van hetgeen ter gelegenheid van de mondelinge behandeling door partijen is geantwoord op vragen van het hof.
        
        - [de vennootschap 2] was een kapitaalintensieve onderneming; [de vennootschap 2] had twee personeelsleden en hield zich bezig met het fokken en houden van varkens.
        - [de vennootschap 1] heeft volgens het uittreksel van de Kamer van Koophandel geen personeel in dienst en heeft als activiteiten beleggingsinstellingen met beperkte toetreding en bemiddeling bij handel, huur of verhuur van onroerend goed, het houden van aandelen en het voeren van de directie over andere vennootschappen, alsmede exploitatie van onroerende zaken.
        - De activiteiten van [de vennootschap 3] zijn het fokken en houden van varkens, uitoefening agrarische onderneming. 
        - De bedrijfsgebouwen (varkenstallen) van [de vennootschap 2] zijn geleverd aan [de vennootschap 1] . In/bij die gebouwen bevond zich een verouderde voerinstallatie, die door [de vennootschap 1] is gesloopt. Ook is een beregeningsbron met vergunning geleverd aan [de vennootschap 1] . In de mestkelder bevond zich ten tijde van de overdracht enige mest. 
        - De energiecontracten van [de vennootschap 2] (aardgas en elektra) zijn overgenomen door [de vennootschap 1] .
        - Het mestleveringscontract zou volgens de koopovereenkomst overgenomen worden, doch het betrokken mestbedrijf heeft die overeenkomst niet met [de vennootschap 1] voortgezet.
        - [de vennootschap 1] heeft geen inventaris en voorraden overgenomen van [de vennootschap 2] .
        - [de vennootschap 1] heeft geen levende have (gelten, biggen etc.) overgenomen van [de vennootschap 2] .
        - [de vennootschap 1] heeft geen klanten overgenomen van [de vennootschap 2] .
        - [de vennootschap 1] heeft geen personeel overgenomen van [de vennootschap 2] .
        - [de vennootschap 1] heeft geen goodwill aan [de vennootschap 2] betaald.
        - [de vennootschap 3] heeft niets overgenomen van [de vennootschap 2] . 
        - [de vennootschap 2] heeft op last van de bank het bedrijf ‘leeggedraaid’ in de periode juni tot eind augustus 2016.
        - [de vennootschap 1] is de (verouderde) varkensstallen aan het verbouwen, er is inmiddels één afdeling klaar.
        - [de vennootschap 3] heeft deze afdeling in februari 2017 in gebruik genomen. 
        
      
      
        3.5.2.
        
          Gezegd kan worden dat sprake is van gelijksoortige ondernemingen van [de vennootschap 2] en [de vennootschap 3] , omdat het verschil in bedrijfsvoering zoals door partijen benoemd (de aankoop van gelten tegenover de eigen opfok van gelten) niet zodanig groot is dat niet van gelijksoortige bedrijfsactiviteiten kan worden gesproken. In beide gevallen was/is sprake van het opfokken en houden van varkens. 
          Echter deze bedrijfsactiviteiten werden en worden niet door [de vennootschap 1] ontplooid, zodat alleen al daarom niet van een overgang van onderneming van [de vennootschap 2] naar [de vennootschap 1] kan worden gesproken. Aan [de vennootschap 1] is geen varkensbedrijf in de zin van bedrijfsactiviteiten overgedragen, maar de (lege) varkensstallen met een (verouderde) voerinstallatie, een beregeningsbron en energieleveringscontracten. De vermelding ‘zeugenbedrijf’ in de koopovereenkomst kan daarom niet anders worden begrepen dan dat daarmee de bedrijfsgebouwen (varkensstallen) zijn bedoeld. Anderszins is gesteld noch aangetoond.
          Maar ook als de activiteiten in [de vennootschap 3] van belang zouden zijn voor de beoordeling of sprake is van een overgang van onderneming, dan nog is het hof van oordeel dat dat niet het geval is. Uit de voormelde omstandigheden blijkt immers dat de bedrijfsuitoefening van [de vennootschap 2] geheel is beëindigd; het bedrijf was op last van de bank eind augustus 2016 ‘leeggedraaid’. Er is, behalve de bedrijfsgebouwen met voerinstallatie en beregeningsbron met vergunning en de energiecontracten, niets aan [de vennootschap 1] geleverd, terwijl er in het geheel niets, ook niet indirect, door [de vennootschap 2] aan [de vennootschap 3] is geleverd. Laatstgenoemd bedrijf is in februari 2017 gestart met nieuwe levende have, andere klanten, een andere voerleverancier en een andere mestafnemer. 
          Onder die en de hiervoor beschreven omstandigheden is geen sprake van een bewaard gebleven identiteit en dus ook niet van een overgang van onderneming. Het Klarenberg-arrest, als dat al van toepassing zou zijn, behoeft daarom geen bespreking.
          Het bewijsaanbod van [verweerder] passeert het hof als te vaag en niet ter zake doende.  
        
        
      
    
    
      3.6.
      Slotsom
      
      
        Dat betekent dat de grieven van [de vennootschap 1] slagen en dat de beschikking waarvan beroep, voor zover [de vennootschap 1] daarbij is veroordeeld tot betaling van diverse bedragen en de proceskosten aan [verweerder] , vernietigd dient te worden en dat de verzoeken van [verweerder] tegen [de vennootschap 1] alsnog afgewezen moeten worden.
        
          [verweerder] wordt als de in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten van het hoger beroep veroordeeld. De proceskostenveroordeling in eerste aanleg wordt op nihil bepaald, omdat het hof ervan uitgaat dat [de vennootschap 1] in eerste aanleg niet afzonderlijk proceskosten heeft gemaakt naast [de vennootschap 3] , [personeelslid van de vennootschap 1] en [personeelslid van de vennootschap 2] , die in eerste aanleg dezelfde gemachtigde hadden als [de vennootschap 1] , terwijl [verweerder] door de kantonrechter reeds in de proceskosten van die drie partijen werd veroordeeld.
      
      
    
  
  
    
      4De beslissing
    
    
      Het hof:
    
    
    
      vernietigt de bestreden beschikking voor zover aan het oordeel van het hof onderworpen, derhalve voor zover de kantonrechter daarbij [de vennootschap 1] hoofdelijk heeft veroordeeld tot betaling van diverse bedragen en de proceskosten;
    
    
    
      en in zoverre opnieuw rechtdoende:
    
    
    
      wijst de verzoeken van [verweerder] tegen [de vennootschap 1] alsnog af;
    
    
    
      veroordeelt [verweerder] in de proceskosten van de eerste aanleg en het hoger beroep, en begroot die kosten tot op heden aan de zijde van [de vennootschap 1] op nihil in eerste aanleg en op 
      € 716,-- aan griffierecht en op € 3.474,--aan salaris advocaat voor het hoger beroep.
    
    
    
    
      Deze beschikking is gegeven door mrs. C.E.L.M. Smeenk-van der Weijden, M. van Ham en A.E. Bos en is in het openbaar uitgesproken op 12 oktober 2017.