ECLI:NL:RBOBR:2022:1038, Rechtbank Oost-Brabant, 23-03-2022, C/01/370108 / HA ZA 21-282
Rechtbank Oost-Brabant — Uitspraak 
Datum: 2022-03-23 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Tussenvonnis. Beroepsfout accountant/belastingadviseur staat vast. Vooralsnog onvoldoende gesteld dat eisende partij zonder beroepsfout niet gekozen zou hebben voor het advies van de accountant/belastingadviseur. Verwijzing naar de rol van akte uitlating eisende partij, ook over de omvang van de schade.

vonnis
    RECHTBANK OOST-BRABANT
    
    
      Civiel Recht
      Zittingsplaats 's-Hertogenbosch
    
    
    
    
      zaaknummer / rolnummer: C/01/370108 / HA ZA 21-282
    
    
    
      
        Vonnis van 23 maart 2022
      
    
    
    
      in de zaak van
    
    
  
  
    
      1 [eiser 1] ,
    wonende te [woonplaats] ,
    2.	[eiser 2],
    
      wonende te [woonplaats] ,
      eisers,
      advocaat mr. P.D. Olden te Amsterdam,
    
    
    
      tegen
    
    
    1. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
    
      
        
          [gedaagde 1]
        ,
      gevestigd te [plaats] ,
    
    2. de naamloze vennootschap
    
      
        
          [gedaagde 2]
        ,
      gevestigd te [plaats] ,
    
    3.	[gedaagde 3],
    
      wonende te [woonplaats] ,
      gedaagden,
      advocaat mr. A. van Hoey Smith te Rotterdam.
    
    
    
    
      Eisers zullen hierna (in mannelijk enkelvoud) worden aangeduid als [eisers] Gedaagden zullen hierna worden aangeduid als [gedaagde 1] , [gedaagde 2] (samen [gedaagden 1 + 2] ) en [gedaagde 3] . Gedaagden zullen gezamenlijk [gedaagden] worden genoemd (in vrouwelijk enkelvoud).
    
    1.	De procedure
    
      1.1.
      Het verloop van de procedure blijkt uit:
      
        
          het tussenvonnis van 23 juni 2021
        
        
          de akte overlegging productie 23 van [eisers] van 7 oktober 2021
        
        
          het proces-verbaal van mondelinge behandeling van 7 oktober 2021, met aangehecht de spreekaantekeningen van mr. Olden en mr. Van Hoey Smith.
        
      
      
    
    
      1.2.
      Ten slotte is vonnis bepaald.
      
    
  
  
    
      2Kern van het geschil
    
    
      2.1.
      Deze procedure gaat over de aansprakelijkheid van [gedaagden] voor een beroepsfout die zij heeft gemaakt in haar hoedanigheid van belastingadviseur van [eisers]  vordert in deze procedure vergoeding van de schade die hij heeft geleden en nog zal lijden als gevolg van deze beroepsfout. [gedaagden] heeft deze beroepsfout erkend.
    
    
      2.2.
      De beroepsfout van [gedaagden] heeft ertoe geleid dat [eisers] verplicht is om tenminste een bedrag van € 526.000,00 aan inkomstenbelasting te betalen, terwijl - de beroepsfout weggedacht - heffing achterwege was gebleven tot het moment van vooroverlijden of het overlijden van de laatst levende van het echtpaar [eiser 1] . De gevorderde schade bestaat in hoofdsom voor een groot gedeelte uit het gemiste rendement dat [eisers] gedurende deze periode redelijkerwijs had kunnen behalen, vermeerderd met kosten. [gedaagden] is tegen dergelijke schade verzekerd. Haar verzekeraar Crawford & Company B.V. (hierna: Crawford) heeft echter voorlopig elke aansprakelijkheid van de hand gewezen. 
      
    
    
      2.3.
      Het geschil spitst zich onder meer toe op de vraag of er algemene voorwaarden van toepassing zijn op de opdrachtverstrekking door [eisers] , of er door [gedaagden] een beroep kan worden gedaan op het vervalbeding uit de algemene voorwaarden, of er causaal verband bestaat tussen de schade en de beroepsfout, of er schade is en zo ja, wat de hoogte daarvan is. 
      
    
  
  
    
      3De feiten / tijdlijn 
    
      3.1.
      De heer [eiser 1] is een zakenman en was eigenaar van het bedrijf Delco. Hij is in gemeenschap van goederen getrouwd met mevrouw [eiser 2] . Zij hebben drie kinderen, hierna genoemd: [A] , [B] en [C] . De partner van [C] is de heer [D] (" [D] "). [D] was tot 2015 als accountant werkzaam bij [gedaagde 2] en is algemeen adviseur van de familie [eiser 1] . 
      
    
    
      3.2.
      
        [gedaagde 1] en [gedaagde 2] zijn onderdeel van de [bedrijf] , een adviesorganisatie, die gespecialiseerde dienstverlening aanbiedt onder andere op het gebied van accountantscontrole, samenstelling van jaarrekeningen alsmede bedrijfseconomische, juridische en fiscale vraagstukken. [gedaagde 3] is sinds 1990 belastingadviseur en sinds 2005 statutair bestuurder van [gedaagde 1] . Als partner van [gedaagde 1] adviseerde hij [eisers] over fiscale vraagstukken.
      
    
    
      3.3.
      
        [gedaagden] was sinds 2010 als adviseur van [eisers] betrokken bij onderhandelingen tussen [eisers] en de Belastingdienst over de toepassing van de bedrijfsopvolgingsregeling (de "BOR"), opgenomen in de Successiewet 1956, bij de schenking van ondernemingsvermogen door [eisers] aan [A] , [B] en [C] . 
      
    
    
      3.4.
      In januari 2018 is met behulp van advocaat De Bont mondelinge overeenstemming bereikt met de Belastingdienst over de schenking van een deel van het ondernemingsvermogen van [eisers] aan zijn kinderen onder toepassing van de BOR. [eisers] werd toegestaan zijn belang in Delco, dat hij indirect via H.P.L. Metals hield, onder toepassing van de BOR aan zijn kinderen over te dragen (hierna: ”de Schenking Delco”). 
      
    
    
      3.5.
      Op 8 februari 2018 heeft een bespreking plaatsgevonden tussen [gedaagde 3] , [eisers] en [D] . In dit gesprek heeft [eisers] opdracht aan [gedaagden] verstrekt om te adviseren bij de uitvoering van de Schenking Delco (hierna: de opdracht).
      
    
    
      3.6.
      Per e-mail van 28 februari 2018 (bijlage DL 1 bij dagvaarding) heeft [gedaagden] vervolgens geadviseerd over de uitvoering van de Schenking Delco. In een e-mail van 1 maart 2018 heeft zij geadviseerd over de vermogensgelijktrekking van de kinderen (bijlage DL 3 bij dagvaarding). [gedaagden] heeft toen drie opties gepresenteerd. De tweede optie betrof de optie ‘Schenking onder Last’. 
      
    
    
      3.7.
      Op 12 juni 2018 is door de rechtbank Gelderland een vonnis gewezen (ECLI:NL:RBGEL:2018:2577) tussen andere partijen, waarbij eveneens een schenking onder last aan de orde was. De rechtbank merkte een dergelijke schenking als tegenprestatie in de zin van artikel 4.17c lid 2 Wet Inkomstenbelasting 2001 (hierna : IB) aan. Dit had tot consequentie dat over de hoogte van de last direct inkomstenbelasting verschuldigd was en voor dat deel van de schenking geen doorschuiving kon plaatsvinden. Het vonnis is in verschillende fiscale vaktijdschriften gepubliceerd en besproken.
      
    
    
      3.8.
      In juli 2018 heeft [eisers] een vaststellingsovereenkomst met de belastingdienst ondertekend ten aanzien van de Schenking Delco.
      
    
    
      3.9.
      Op 21 augustus 2018 heeft een bespreking plaatsgevonden tussen de familie [eiser 1] , [gedaagde 3] en [F] , belastingadviseur bij [gedaagden] . Tijdens de bespreking werd de optie ‘Schenking onder Last’ besproken en door [gedaagden] als fiscaal meest gunstige wijze gepresenteerd om het vermogen van de kinderen gelijk te trekken. Daarbij is het vonnis van de rechtbank Gelderland en/of de fiscale consequenties daarvan niet aan de orde gekomen. 
    
    
      3.10.
      Op 17 oktober 2018 heeft de Schenking Delco plaatsgevonden. Aan elk van de kinderen [eiser 1] is één derde van de aandelen van [eisers] in H.P.L. Metals geschonken waarbij aan [A] en [B] een last ten gunste van [C] is opgelegd. De last van [A] bedraagt € 906.797,- en van [B] € 1.200.457,-. 
      
    
    
      3.11.
      Op 24 mei 2019 heeft de Hoge Raad het cassatieberoep tegen het vonnis van de rechtbank Gelderland ongegrond verklaard en het oordeel van de rechtbank bevestigd wat betreft de kwalificatie van tegenprestatie in de zin van 4.17c Wet IB.
      
    
    
      3.12.
      Op 26 september 2019 is [eisers] door [gedaagde 3] geïnformeerd over de directe heffing van inkomstenbelasting over het bedrag van de bedongen lasten, ter hoogte van (toen) € 526.000,- (zie bijlage DL 8 bij dagvaarding).
      
    
    
      3.13.
      Op 10 oktober 2019, heeft een bespreking plaatsgevonden tussen [gedaagde 3] , [G] (belastingadviseur bij [gedaagden 1 + 2] ), [eisers] en [D] . Tijdens die bespreking heeft [eisers] geklaagd en aangegeven [gedaagden] aansprakelijk te zullen houden voor het niet-informeren over het vonnis en de daaraan verbonden risico's wat betreft de acute IB-heffing voorafgaand aan de Schenking Delco. 
      
    
    
      3.14.
      Per e-mail van 15 oktober 2019 (bijlage DL9 bij dagvaarding) is [eisers] door [gedaagden] geïnformeerd dat een oplossing voor de acute IB-heffing lastig leek te worden. Indien er geen oplossing gevonden zou worden, zou de IB-heffing op termijn door [eisers] moeten worden voldaan. 
      
    
    
      3.15.
      
        [eisers] is vervolgens door [gedaagden] geïnformeerd dat zij de beroepsfout bij haar beroepsaansprakelijkheidsverzekeraar heeft gemeld. 
      
    
    
      3.16.
      Bij brief van 18 maart 2020 schrijft de verzekeraar van [gedaagden] , Crawford, dat zij op basis van haar eerste bevindingen geen grondslag ziet voor een toerekenbare tekortkoming door [gedaagden 1 + 2] alsmede een hieraan te relateren schade. 
      
    
    
      3.17.
      Bij brieven van 14 augustus 2020 en 9 oktober 2020 heeft [eisers] [gedaagden] aansprakelijk gesteld voor de beroepsfout en de daardoor ontstane schade. 
      
    
  
  
    
      4Het geschil
    
      4.1.
      
        [eisers] vordert, samengevat, om bij vonnis, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad:
      1. voorwaardelijk, indien de algemene voorwaarden van toepassing zijn op de opdracht, deze algemene voorwaarden te vernietigen, althans het vervalbeding te vernietigen, althans voor recht te verklaren dat een beroep op het vervalbeding naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is;
      2. voor recht te verklaren dat [gedaagden] toerekenbaar tekortgeschoten is in haar verplichtingen uit de overeenkomst van opdracht, althans onrechtmatig jegens [eisers] heeft gehandeld en zij hoofdelijk aansprakelijk is voor de door [eisers] daardoor geleden en nog te lijden schade;
      3. [gedaagden] hoofdelijk te veroordelen tot betaling aan [eisers] van € 513.858,43, te vermeerderen met rente, althans - subsidiair - [gedaagden] hoofdelijk te veroordelen tot vergoeding van door [eisers] geleden en nog te lijden schade, op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet, vermeerderd met de wettelijke rente;
      4. [gedaagden] hoofdelijk te veroordelen in de proceskosten en de nakosten, vermeerderd met de wettelijke rente.  
      
    
    
      4.2.
      
        [gedaagden] voert verweer. 
      
    
    
      4.3.
      Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.
      
    
  
  
    
      5De beoordeling
    
      5.1.
      
        De rechtbank stelt voorop dat niet in geschil is dat [gedaagden] een beroepsfout heeft gemaakt. Partijen zijn het erover eens dat de beroepsfout gelegen is in het feit dat [gedaagden] bij de familiebespreking in augustus 2018 heeft geadviseerd om de vermogensongelijkheid tussen de drie kinderen op te heffen door middel van een schenking onder last, zonder dat zij toen heeft gewezen op het vonnis van de rechtbank Gelderland en de gevolgen van dat vonnis voor de wijze van belastingheffing. De gevolgen bestaan eruit dat als gevolg van het verlies van de doorschuiffaciliteit [eisers] direct inkomstenbelasting verschuldigd is over de last, in plaats van op het moment van vooroverlijden of het overlijden van de langstlevende echtgenoot. 
        Partijen verschillen wel van mening over i). wie de contractuele wederpartij van [eisers] is, ii). of de algemene voorwaarden van [gedaagden] van toepassing zijn, iii). of de algemene voorwaarden vernietigbaar zijn omdat zij niet ter hand zijn gesteld, iv). of [gedaagden] zich kan beroepen op het vervalbeding in de algemene voorwaarden, v). of er een causaal verband bestaat tussen de beroepsfout en de gestelde schade, en vi). de omvang van de schade. De rechtbank zal hieronder deze onderwerpen behandelen. 
      
      
      
        
          i. De contractuele wederpartij van [eisers]
        
      
      
    
    
      5.2.
      
        [eisers] stelt zich op het standpunt dat zowel [gedaagde 1] als [gedaagde 2] zijn contractuele opdrachtnemers zijn. Hij stelt daartoe het volgende. De onderhavige opdracht is aangegaan met het oog op [gedaagde 3] als persoon. [gedaagde 3] is werkzaam voor en bestuurder van [gedaagde 1] . Het ligt daarom voor de hand dat [gedaagde 1] opdrachtnemer is. De tegenprestaties voor het uitvoeren van de opdracht zijn echter gefactureerd door [gedaagde 2] . Daarom is deze vennootschap tevens als opdrachtnemer aan te merken. Verder voert hij aan dat dat [gedaagde 1] en [gedaagde 2] zich als een eenheid gepresenteerd hebben. In de e-mailsignature van [gedaagde 3] wordt bijvoorbeeld [gedaagden 1 + 2] en [gedaagden 1 + 2] Adviseurs Accountants genoemd. Dat laatste is zowel de handelsnaam van [gedaagde 1] als [gedaagde 2] . Er is daarmee sprake van een gezamenlijk aanvaarde opdracht in de zin van artikel 7:407 lid 2 BW. 
      
    
    
      5.3.
      
        [gedaagden] betwist dat naast [gedaagde 2] ook [gedaagde 1] de contractuele wederpartij van [eisers] is. 
      
    
    
      5.4.
      Voor de beantwoording van de vraag of ook [gedaagde 1] is aan te merken als contractuele wederpartij van [eisers] gaat het om de vraag of [gedaagde 3] niet alleen als vertegenwoordiger van [gedaagde 2] , maar ook als vertegenwoordiger van [gedaagde 1] is opgetreden. Daarvoor is beslissend hetgeen de feitelijk handelende personen over en weer hebben verklaard en hetgeen zij uit elkaars verklaringen en gedragingen hebben mogen afleiden (de “Kribbebijter-maatstaf”). De rechtbank concludeert dat [eisers] onvoldoende onderbouwd gesteld heeft dat [gedaagde 1] naast [gedaagde 2] zijn opdrachtnemer is geweest. Tussen partijen staat vast dat [gedaagde 2] jarenlang de accountant is geweest van de vennootschappen van [eisers] en van de kinderen van [eisers] [gedaagden] heeft onweersproken gesteld dat in deze bestendige relatie de opdrachtbevestigingen altijd op naam van [gedaagde 2] zijn gesteld, en er altijd is gefactureerd vanuit deze vennootschap. Dit betroffen ook werkzaamheden die feitelijk werden verricht door [gedaagde 1] en [gedaagde 3] . Ook die werkzaamheden zijn opgenomen in de facturen van [gedaagde 2] . Dit gold allemaal ook voor de onderhavige opdracht. De omstandigheid dat [gedaagde 3] bestuurder is van [gedaagde 1] , en dat in diens e-mailsignature de namen ‘ [gedaagden 1 + 2] en [gedaagden 1 + 2] Adviseurs Accountants’ opgenomen zijn, zijn dan onvoldoende om aan te nemen dat ook [gedaagde 1] contractspartij van [eisers] is. [eisers] heeft immers geen feiten aangedragen waaruit valt af te leiden dat [gedaagde 3] zich tegenover [eisers] behalve als vertegenwoordiger van [gedaagde 2] ook als vertegenwoordiger van [gedaagde 1] heeft gepresenteerd. Datzelfde geldt ook voor de verklaring van [D] ter zitting dat hij niet goed wist wie van de vennootschappen (Accountants of Belastingadviseurs) de opdrachtnemer was. Ook dat biedt onvoldoende grondslag om ook [gedaagde 1] naast [gedaagde 2] als contractuele wederpartij van [eisers] aan te merken.
      
    
    
      5.5.
      Anders dan [gedaagden] betoogt, betekent dit echter nog niet dat dit reden is voor afwijzing van de vordering tegen [gedaagde 1] . De rechtbank komt hier later op terug.
      
      
        
          ii. Zijn de algemene voorwaarden op de opdracht tussen [eisers] en [gedaagde 2] van toepassing? 
        
      
      
    
    
      5.6.
      
        [gedaagden] stelt over de toepasselijkheid van de algemene voorwaarden het volgende. Partijen doen al lang zaken met elkaar en er wordt in allerlei correspondentie (zoals e-mails en facturen) door haar naar de algemene voorwaarden verwezen. De algemene voorwaarden zijn in andere opdrachtbevestigingen, waaronder de opdrachtbevestigingen van 28 augustus 2009, 16 mei 2013 en 9 september 2020, van toepassing verklaard en [eisers] heeft nooit geprotesteerd tegen de toepasselijkheid van de algemene voorwaarden. Bovendien is [D] , vanuit zijn voormalige rol als partner bij [gedaagden 1 + 2] , bekend met de toepasselijkheid van de algemene voorwaarden. 
      
    
    
      5.7.
      
        [eisers] betwist de toepasselijkheid van de algemene voorwaarden. Hij voert onder meer aan dat de algemene voorwaarden tijdens de totstandkoming van de overeenkomst op 8 februari 2018 door [gedaagden] niet van toepassing zijn verklaard, dat een verwijzing naar algemene voorwaarden op facturen of op latere correspondentie niet voldoende is voor de toepasselijkheid daarvan en dat ook onvoldoende is dat [gedaagden] de algemene voorwaarden bij andere opdrachtbevestigingen in het verleden en ook recent ter hand zou hebben gesteld. 
      
    
    
      5.8.
      Vaststaat dat eerdergenoemde opdrachtbevestigingen van 28 augustus 2009 en 16 mei 2013 (bijlagen 1 en 2 bij conclusie van antwoord) betrekking hebben op opdrachten van H.P.L. Metals en H.P.L. Beheer (de ondernemingen van de heer [eiser 1] ) aan [gedaagde 2] . Op deze opdrachten heeft [gedaagde 2] haar algemene voorwaarden van toepassing verklaard. In de opdrachtbevestigingen staat vermeld dat een exemplaar van de algemene voorwaarden wordt bijgevoegd. [D] heeft ter zitting bevestigd dat er in de periode waarin hij werkzaam was bij [gedaagde 2] , algemene voorwaarden werden meegestuurd naar klanten. De rechtbank gaat er daarom vanuit dat de heer [eiser 1] deze voorwaarden (als bestuurder van H.P.L. Metals en H.P.L. Beheer) heeft ontvangen en dat hij hiervan kennis heeft kunnen nemen, voordat de onderhavige opdracht door [eisers] werd verstrekt. 
      
    
    
      5.9.
      In artikel 1 van deze algemene voorwaarden staat opgenomen dat zij van toepassing zijn op elke dienstverlening door [bedrijf] . Daarbij zijn geen werkzaamheden uitgezonderd. Tussen partijen is niet in geschil dat sprake was van een langdurige handelsrelatie waarbij de werkzaamheden van [gedaagden] voor [eisers] , zowel zakelijk als privé, met elkaar verweven waren. De heer [eiser 1] heeft dit niet alleen tijdens de mondelinge behandeling beaamd, maar dit blijkt ook uit de stukken die partijen in het geding hebben gebracht. Dit gold ook voor de onderhavige opdracht. De rechtbank verwijst naar de e-mailcorrespondentie, overgelegd als bijlage DL 2 bij dagvaarding. Hierin staat dat [gedaagden] zou gaan bekijken welke stappen gezet moesten worden om de aandelen van Delco door [eiser 1] te laten schenken aan zijn kinderen met toepassing van de bedrijfsopvolgingsregeling, en hoe de overeenstemming met de fiscus gebruikt kon worden om de vermogensverschillen tussen de kinderen op te lossen. De daarmee gepaard gaande werkzaamheden betroffen niet alleen het opstellen van jaarrekeningen en formaliteiten rondom de benodigde juridische splitsing, maar ook het opstellen en invullen van een schenkingsakte. In de e-mails die in die periode door [gedaagde 2] aan [D] zijn gestuurd, voorafgaand aan de mondelinge opdrachtverstrekking, schrijft [gedaagde 2] steeds dat op haar dienstverlening haar algemene voorwaarden van toepassing zijn. Gesteld noch gebleken is dat [eisers] bezwaar heeft gemaakt tegen de toepasselijkheid van de algemene voorwaarden op de onderhavige opdracht. Op grond van voorgaande overwegingen oordeelt de rechtbank dan ook dat [eisers] (stilzwijgend) heeft ingestemd met de toepasselijkheid van de algemene voorwaarden op deze overeenkomst. 
      
      
        
          iii. Zijn de algemene voorwaarden vernietigbaar op grond van artikel 6:233 onder b jo. 6:234 BW omdat zij niet ter hand zijn gesteld?
        
      
      
    
    
      5.10.
      De rechtbank oordeelt dat dit niet het geval is. Uit hetgeen in 5.8. is overwogen volgt dat de algemene voorwaarden voorafgaand aan het sluiten van de overeenkomst naar de heer [eiser 1] zijn toegestuurd. [eisers] heeft bovendien niet weersproken dat deze algemene voorwaarden ook via een link in de mail konden worden ingezien, waardoor deze ook voor kennisneming toegankelijk waren. Het beroep van [eisers] op vernietigbaarheid van de algemene voorwaarden op grond van artikel 6:233 sub b BW wordt daarom verworpen. 
      
      
        
          iv.  Komt [gedaagden] een beroep toe op het vervalbeding opgenomen in artikel 9 van de algemene voorwaarden?
        
      
      
    
    
      5.11.
      
        [gedaagden] stelt zich op het standpunt dat het vorderingsrecht van [eisers] is vervallen omdat de vervaltermijn van 1 jaar is overschreden, nu deze is aangevangen op 10 oktober 2019 en [eisers] voor 11 oktober 2020 geen juridische actie heeft ondernomen. [eisers] stelt hier tegenover dat het vervalbeding vernietigbaar is omdat het onredelijk bezwarend is, althans dat een beroep op dit beding naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is. De rechtbank overweegt hierover als volgt.
      
    
    
      5.12.
      In artikel 9 van de algemene voorwaarden is opgenomen: 
      
      
        “[…]. Onverminderd het bepaalde in artikel 6:89 BW, vervalt elk recht op schadevergoeding in ieder geval twaalf maanden na de gebeurtenis waaruit de aansprakelijkheid van [bedrijf] direct of indirect voortvloeit”.
      
      
    
    
      5.13.
      Op grond van artikel 6:233 sub a BW is een beding in algemene voorwaarden vernietigbaar indien het, gelet op de aard en de overige inhoud van de overeenkomst, de wijze waarop de voorwaarden zijn tot stand gekomen, de wederzijds kenbare belangen van partijen en de overige omstandigheden van het geval, onredelijk bezwarend is voor de wederpartij. [eisers] . doet specifiek een beroep op artikel 6:237 onder h BW (een artikel uit de ‘grijze lijst’). Dit artikel bepaalt als volgt:
      
      
        “Bij een overeenkomst tussen een gebruiker en een wederpartij, natuurlijk persoon, die niet handelt in de uitoefening van een beroep of bedrijf, wordt vermoed onredelijk bezwarend te zijn een in de algemene voorwaarden voorkomend beding
        […]
        h. dat als sanctie op bepaalde gedragingen van de wederpartij, nalaten daaronder begrepen, verval stelt van haar toekomende rechten of van de bevoegdheid bepaalde verweren te voeren, behoudens voor zover deze gedragingen het verval van die rechten of verweren rechtvaardigen; […]”.
      
      
    
    
      5.14.
      Het toepassingsgebied van artikel 6:237 BW is beperkt tot overeenkomsten met personen die niet handelen in de uitoefening van een beroep of bedrijf. Het begrip ‘handelen in de uitoefening van een beroep of bedrijf’ omvat mede overeenkomsten die weliswaar ten behoeve van het beroep of bedrijf van de wederpartij van de gebruiker zijn gesloten, maar niet verschillen van overeenkomsten die ook door particulieren plegen te worden aangegaan. Het begrip ‘consument’ dient derhalve strikt te worden opgevat. Dat houdt ook in dat bij gemengde transacties (deels zakelijk, deels privé) in beginsel een opdrachtgever niet als consument handelt, tenzij de beroepsmatige activiteit slechts een onbetekenende rol speelt.
      
    
    
      5.15.
      De rechtbank is van oordeel dat [eisers] niet als consument in de zin van artikel 6:237 BW kan worden aangemerkt omdat hij mede handelde ten behoeve van zijn bedrijf en de beroepsmatige activiteit niet een ondergeschikte rol speelde. De rechtbank verwijst naar hetgeen zij in punt 5.9. heeft overwogen over de verwevenheid van zakelijke en privé werkzaamheden voor [eisers] In het kader van de toepassing van de bedrijfsopvolgingsregeling moest kennelijk een deel van HPL Metals worden afgesplitst naar een nieuwe vennootschap voordat de aandelen Delco geschonken konden worden. [eisers] heeft [gedaagden] gevraagd om in het advies mee te nemen hoe de vermogensongelijkheid tussen de kinderen opgelost zou kunnen worden. Een belangrijk deel van de advieswerkzaamheden in het kader van de toepassing van de BOR en de schenking zijn gericht op de bedrijven van [eisers] (onder andere het wijzigen van de structuur van deze vennootschappen). In zoverre handelt [eisers] bij de overeenkomst niet voor doeleinden die buiten zijn bedrijfsactiviteiten vallen en deze waren ook niet van onderschikte betekenis. [gedaagde 2] heeft haar facturen ook gericht aan de vennootschappen van [eisers] De rechtbank verwijst naar bijlage 20 bij de dagvaarding. Gelet hierop is de rechtbank van oordeel dat [eisers] niet als consument kan worden aangemerkt, zodat aan hem geen beroep op artikel 6:237 BW toekomt. 
      
    
    
      5.16.
      Vervolgens dient te worden beoordeeld in hoeverre een beroep op het vervalbeding op grond van artikel 6:248 BW naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is, zoals ook door [eisers] naar voren gebracht is. De rechtbank overweegt hierover als volgt.
      
    
    
      5.17.
      In het vervalbeding staat opgenomen dat los van de wettelijke klachtplicht elk recht op schadevergoeding vervalt in ieder geval twaalf maanden na de gebeurtenis waaruit de aansprakelijkheid van [bedrijf] direct of indirect voortvloeit. [eisers] stelt dat die gebeurtenis hetzij het advies van [gedaagde 3] in diens e-mail van 1 maart 2018 betrof over de vermogensgelijktrekking van de kinderen, hetzij de familiebespreking in augustus 2018 toen het advies gegeven werd zonder het vonnis van de rechtbank en de consequenties voor het tijdstip van belastingheffing te benoemen, hetzij de schenking onder last zelf op 17 oktober 2018. Omdat [eiser 1] niet eerder dan op 26 september 2019 door [gedaagden] werd geïnformeerd, was oftewel de vervaltermijn toen al verstreken, oftewel resteerde hem nog krap drie weken de tijd om zijn recht op schadevergoeding zeker te stellen. Dit maakt dat het beroep op die vervaltermijn naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is. 
    
    
      5.18.
      
        [gedaagden] brengt daartegen in dat de vervaltermijn pas is gaan lopen vanaf het moment waarop [eisers] bekend is geraakt met de schade, op of omstreeks 10 oktober 2019. Bij die bespreking was de IB-heffing onderwerp van gesprek en had [eiser 1] aangegeven [gedaagden] verantwoordelijk te houden, aldus haar stelling. Vanaf dat moment had [eisers] dus nog een jaar de tijd om haar recht op schadeloosstelling in te roepen. Dit maakt een beroep op het vervalbeding niet onaanvaardbaar naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid. 
    
    
      5.19.
      Het verschil van mening over de ingangsdatum van de vervaltermijn komt neer op een kwestie van uitleg van het vervalbeding. Bij de uitleg van een beding in een schriftelijke overeenkomst komt het aan op de zin die partijen in de gegeven omstandigheden over en weer redelijkerwijs aan deze bepalingen mochten toekennen en op hetgeen zij te dien aanzien redelijkerwijs van elkaar mochten verwachten. Daarbij zijn alle concrete omstandigheden van het geval van belang, gewaardeerd naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid.
      
    
    
      5.20.
      Het vervalbeding is duidelijk geformuleerd en tussen partijen is niet onderhandeld over de tekst van het beding zodat het beding letterlijk dient te worden geïnterpreteerd. Naar het oordeel van de rechtbank is daarom doorslaggevend het moment van de gebeurtenis waaruit de aansprakelijkheid van [bedrijf] direct of indirect voortvloeit, en niet, zoals [gedaagden] betoogt, het moment waarop [eiser 1] c.s bekend is geraakt met de schade. De rechtbank gaat er daarom van uit dat de vervaltermijn is gaan lopen hetzij vanaf het moment van de beroepsfout, die is gemaakt tijdens de familiebespreking in augustus 2018, hetzij vanaf het moment van tenuitvoerlegging van het advies van [gedaagden] , hetgeen op 17 oktober 2018 gebeurd is. Dit betekent dat elk recht op schadevergoeding van [eisers] zou vervallen in augustus 2019 dan wel uiterlijk op 17 oktober 2019. In augustus 2019 was [eisers] echter nog niet door [gedaagde 3] geïnformeerd over de beroepsfout. Onder die omstandigheden is een beroep op het vervalbeding naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar. Tijdens de mondelinge behandeling heeft [gedaagde 3] erkend dat hij pas op 26 september 2019 [eisers] hierover heeft ingelicht. Op 17 oktober 2019  (het tweede scenario waarin de vervaltermijn beëindigd zou zijn) was [eisers] hier dus net drie weken mee bekend. Gelet hierop had van hem niet verwacht mogen worden dat hij voor die tijd al een vordering tegen [gedaagden] had ingesteld. Een termijn van drie weken is veel te kort dag. Het beroep op het vervalbeding door [gedaagden] is daarom ook in dat scenario naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar.
    
    
      5.21.
      De rechtbank zal de voorwaardelijk gevorderde verklaring voor recht dat een beroep op het vervalbeding naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is, toewijzen.
      
      
        
          Aansprakelijkheid [gedaagden]
        
      
      
    
    
      5.22.
      
        [eisers] heeft de aansprakelijkheid van [gedaagden] gebaseerd op zowel een toerekenbare tekortkoming in de nakoming van de overeenkomst als op onrechtmatig handelen. [gedaagden] heeft aansprakelijkheid voor de gevolgen van de beroepsfout in rechte erkend. Zij heeft ook verder niet betwist dat [gedaagde 1] en [gedaagde 3] aansprakelijk zijn op grond van onrechtmatige daad. Duidelijk is dat [gedaagde 2] , [gedaagde 1] en [gedaagde 3] niet hebben gehandeld zoals van een redelijke bekwaam en redelijk handelend beroepsbeoefenaar mocht worden verwacht en dat zij hun zorgplicht hebben geschonden. Zij zijn in beginsel hoofdelijk aansprakelijk voor de schade op grond van artikel 6:102 BW; [gedaagde 2] op grond van wanprestatie en [gedaagde 1] en [gedaagde 3] op grond van onrechtmatige daad. Als vast komt te staan dat de schade uit de wanprestatie en de onrechtmatige daad dezelfde schade is, kan de in punt 4.1. sub 2 gevorderde verklaring voor recht worden  toegewezen. 
      
      
        
          v. Causaal verband tussen de beroepsfout van [gedaagden] en de door [eisers] gestelde schade 
        
      
      
    
    
      5.23.
      Vervolgens is de vraag aan de orde of er sprake is van causaal verband tussen de tekortkoming van [gedaagden] en de schade, met andere woorden: of de schade die [eisers] stelt te hebben geleden te wijten is aan de beroepsfout van [gedaagden] Bij de vaststelling van het causaal verband komt het aan op de beantwoording van de vraag wat [eisers] zou hebben gedaan in de hypothetische situatie dat hij was gewezen op het vonnis van de rechtbank Gelderland en de mogelijke gevolgen daarvan voor het moment van belastingheffing bij uitvoering van de schenking onder last, oftewel om de vraag wat hij feitelijk zou hebben gedaan zonder de beroepsfout.De stelplicht en de bewijslast van het causaal verband rusten ingevolge de hoofdregel van artikel 150 van het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering (Rv) op [eisers]
      
    
    
      5.24.
      
        [eisers] stelt dat hij in dat geval, dus als hij gewezen was op het vonnis en de mogelijke fiscale consequenties daarvan, niet gekozen zou hebben voor het advies tot schenking onder last van [gedaagden] Hij voert daartoe ten eerste aan dat er geen enkele noodzaak bestond tot het combineren van de Schenking Delco met vermogensgelijktrekking. De gedachte om die twee zaken te combineren kwam uit de koker van [gedaagden] Ten tweede is het onjuist dat er geen alternatief was voor het opheffen van de vermogensongelijkheid tussen de kinderen. De opheffing van vermogensongelijkheid had ook anders kunnen worden bewerkstelligd, bijvoorbeeld door ongelijke percentages aandelen in H.P.L, Metals aan de kinderen te schenken of het vermogen stapsgewijs of bij een schenking van ondernemingsvermogen op een later moment gelijk te trekken. In dat geval had [eisers] betaling van de inkomstenbelasting kunnen uitstellen tot het moment van overlijden van de langstlevende. Ten derde staat geenszins vast dat de tarieven in box 2 (relevant voor de IB-heffing) in de komende jaren zullen stijgen zodat een eerdere heffing een voordeel ten opzichte van een latere heffing oplevert, zoals [gedaagden] heeft betoogd. Ten vierde is onjuist de stelling van [gedaagden] dat [eisers] over voldoende middelen beschikt om aan de acute belastingheffing te voldoen. In het geval dat [eisers] het advies niet gevolgd had, was hij niet geconfronteerd geweest met een acute IB-heffing ter hoogte van € 526.000,-. Hij had dan betaling van de IB kunnen uitstellen tot het moment van het overlijden van hem of zijn vrouw. 
      
    
    
      5.25.
      
        [gedaagden] betwist het causaal verband tussen de beroepsfout en de gestelde schade. Zij betoogt dat [eisers] ook voor de schenking onder last zou hebben gekozen indien hij wel op de hoogte was geweest van het vonnis en de daaraan verbonden gevolgen wat betreft de acute IB-heffing. Zij voert daartoe de volgende argumenten aan:
      a. [eisers] had al sinds 2017 sterk de wens om de vermogens van de kinderen gelijk te trekken;
      b. het was de expliciete opdracht van [eisers] om de gelijktrekking van de vermogens van de kinderen te combineren met de schenking ( [gedaagden] verwijst in dat verband naar de e-mail van [D] van 28 februari 2018);
      c. er lag op het moment dat de beroepsfout werd gemaakt nog maar één uitspraak van een rechtbank die nog niet bevestigd was door een hogere instantie;
      d. een gedeeltelijke latere schenking/doorschuiving zou nadelig zijn omdat de tarieven in box 2, relevant voor de IB heffing, zouden gaan stijgen;
      e. uit contacten nadien blijkt dat [eisers] het rechttrekken van de vermogens van de kinderen als speerpunt zag en hij dit sowieso wilde;
      f. de schenking is niet vernietigd;
      g. er waren geen andere reële opties aanwezig om de vermogensvergelijking op te heffen zonder fiscale consequenties. Ter onderbouwing daarvan heeft [gedaagden] een rapport overgelegd van Crawford waarin staat opgenomen:
      “vooralsnog lijkt het dat er rondom 2018 niet direct andere opties aanwezig waren om de vermogensongelijkheid op te heffen zonder fiscale consequenties”. 
      h. Tot slot betwist zij dat [eisers] onvoldoende liquiditeit had om de directe heffing te voldoen. Onduidelijk is hoe de liquiditeitspositie van [eisers] ten tijde van de beroepsfout nu precies was, zo stelt zij. [eisers] heeft zijn schade ten aanzien van gemist rendement onderbouwd aan de hand van een rapport van Wingman Valuations B.V. (bijlage DL 19 bij de dagvaarding). In dat rapport gaat Wingman uit van de mogelijkheid van directe betaling van de inkomstenbelasting door [eisers] en wordt niet gesproken over een tekort aan liquide middelen. De vraag is hoe dit zich verhoudt met de stelling van [eisers] dat hij niet de beschikking had over voldoende liquide middelen. 
      
      
        Op basis van het bovenstaande concludeert [gedaagden] dat indien de uitspraak tijdens de bespreking in augustus 2018 was genoemd, [eisers] geen andere keuze had gemaakt dan hij heeft gemaakt; de schenking onder last had hoe dan ook plaatsgevonden. Het causaal verband tussen het niet noemen van de uitspraak en enige schade, ontbreekt daarmee. 
      
      
    
    
      5.26.
      In het licht van het verweer van [gedaagden] heeft [eisers] vooralsnog onvoldoende onderbouwd gesteld dat hij bij het ontbreken van de beroepsfout niet gekozen zou hebben voor het advies van [gedaagden] Daarbij gaat de rechtbank ervan uit dat [eisers] hoe dan ook wenste te komen tot opheffing van de vermogensongelijkheid tussen de kinderen per 1 januari 2017. De rechtbank baseert dit op de verklaring van [D] bij de mondelinge behandeling ( “Relevant is de datum van 1 januari 2017. Deze datum is als peildatum gekozen om de vermogensongelijkheid tussen de 3 kinderen op te heffen. Dat wil zeggen dat wordt uitgegaan van de omvang van de vermogens van de 3 kinderen op die datum die gelijk moeten worden getrokken. Deze peildatum geldt nog steeds.") [eisers] heeft weliswaar gesteld dat er voldoende alternatieven waren om tot opheffing van die vermogensongelijkheid te komen, maar hij heeft dat verder nog niet concreet onderbouwd, laat staan dat hij zich heeft uitgelaten over de daaraan verbonden kosten en overige financiële en fiscale consequenties. Hij zal daarom in de gelegenheid worden gesteld nader te onderbouwen dat en waarom hij bij wetenschap van de gevolgen van het vonnis in augustus 2018 niet overgegaan zou zijn tot het volgen van het advies van [gedaagden] en waarvoor hij dan wel zou hebben gekozen, met hetzelfde resultaat van vermogensgelijktrekking per 1 januari 2017.
      
      
        
          vi. De schade
        
      
      
    
    
      5.27.
      Ook voor het begroten van de omvang van de schade moet een vergelijking worden gemaakt tussen de feitelijke situatie waarin de schadeveroorzakende gebeurtenis zich heeft voorgedaan en de hypothetische situatie waarin die gebeurtenis wordt weggedacht. De schade van [eisers] bestaat er immers uit hoeveel goedkoper hij uit zou zijn geweest als hij gekozen had voor een alternatieve wijze van vermogensgelijktrekking per 1 januari 2017 vergeleken met de situatie van nu (waarin hij het advies van [gedaagden] heeft opgevolgd). Ook daarvoor moet [eisers] goed motiveren voor welk alternatief hij zou hebben gekozen waarin ook het vermogen van de kinderen zou zijn gelijkgetrokken, wat daarvan de financiële gevolgen zouden zijn geweest en waarom en in hoeverre dat financieel gunstiger was geweest dan de nu gekozen optie. 
      
    
    
      5.28.
      Gelet op het verweer van [gedaagden] en het rapport van Crawford, kunnen er ook andere kanttekeningen bij de schadeberekening van [eisers] worden gemaakt. Zo rekent het schaderapport van Wingman met bepaalde aannames en uitgangspunten die door [gedaagden] worden betwist. De rechtbank noemt als voorbeeld het door Wingman gehanteerde rendement van 5,69%, dat volgens [gedaagden] eerder 0% is. Verder wijst [gedaagden] erop dat er vanwege de huwelijksgoederengemeenschap al een gedeeltelijke IB heffing volgt op het moment dat de heer [eiser 1] of zijn echtgenote als eerste overlijdt. Ook is onduidelijk hoe de huidige situatie nu eigenlijk is. Ligt er inmiddels een aanslag inkomstenbelasting, wanneer moet [eisers] de inkomstenbelasting betalen en op welke wijze zal daarvoor geld vrijgemaakt worden? 
      
    
    
      5.29.
      Nu het debat nog onvoldoende over voornoemde punten is gegaan, zal [eisers] tevens in de gelegenheid worden gesteld om zijn schadebegroting aan de hand van de juiste hypothetische situatie en de juiste huidige (werkelijke) situatie nader te onderbouwen, met inachtneming van hetgeen de rechtbank hierover in punt 5.27. en 5.28. heeft overwogen. Voor deze punten, én voor hetgeen in 5.26. is overwogen, zal de zaak worden verwezen naar de rol van 4 mei 2022 voor het nemen van een akte door [eisers] , waarna [gedaagden] op haar beurt op een termijn van 6 weken een antwoordakte kan nemen. 
      
    
    
      5.30.
      Nadat deze aktes zijn gewisseld, zal de rechtbank beslissen of het nodig is om een deskundige te benoemen nu niet valt uit te sluiten dat de rechtbank deskundige voorlichting behoeft om de (aanvullende) stellingen van [eiser 1] c.s over de hypothetische en de werkelijke situatie op hun merites te kunnen beoordelen.
      
    
    
      5.31.
      Vanwege de vele onduidelijkheden, de eventuele benoeming van een deskundige en de tijd en de kosten die daarmee gepaard gaan, geeft de rechtbank (de advocaten van) partijen in overweging met elkaar in overleg te treden teneinde alsnog tot overeenstemming te geraken.
      
    
    
      5.32.
      Iedere verdere beslissing zal worden aangehouden.
      
    
  
  
    
      6De beslissing
    
    
      De rechtbank:
    
    
      6.1.
      bepaalt dat de zaak weer op de rol zal komen van woensdag 4 mei 2022 voor het nemen van een akte door [eisers] zoals in punt 5.29. weergegeven, waarna [gedaagden] op haar beurt op een termijn van 6 weken een akte mag nemen;
      
    
    
      6.2.
      houdt iedere verdere beslissing aan. 
      
      
        Dit vonnis is gewezen door mr. M.E. Bartels en in het openbaar uitgesproken op 23 maart 2022.