ECLI:NL:RBDHA:2019:2195, Rechtbank Den Haag, 21-02-2019, C-09-565068-HA RK 18-607
Rechtbank Den Haag — Uitspraak 
Datum: 2019-02-21 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht; Ondernemingsrecht

Samenvatting: Verzet tegen voorgenomen fusie. Afgewezen. Verkrijgende rechtspersoon biedt ruimschoots voldoende verhaal voor de eventuele verplichtingen jegens verzoekster.
        De enkele omstandigheid dat de vermogenstoestand van de verkrijgende rechtspersoon na de fusie minder waarborg zal bieden dat de gepretendeerde vordering van verzoekster zal kunnen worden voldaan, kan niet zonder meer leiden tot gegrondverklaring van het verzet. Niet is gebleken dat de wetgever in Nederland een verdergaande bescherming aan crediteuren wilde bieden dan die volgt uit Richtlijn 2009/109/EG (met name artikel 2 lid 6). ‘Minder waarborg’ is niet doorslaggevend, het gaat erom of er door de fusie een verandering plaatsvindt als gevolg waarvan alsdan reële twijfel rijst omtrent de mogelijkheden tot voldoening van de vordering na de fusie.

beschikking
    RECHTBANK DEN HAAG
    
    
      Team handel
    
    
    
    
      zaaknummer / rekestnummer: C/09/565068 / HA RK 18-607
    
    
    
      
        Beschikking van 21 februari 2019
      
    
    
    
      in de zaak van
    
    
    
      
        
          [verzoekster]
        ,
      wonende te [plaats] ,
      verzoekster,
      advocaat mr. F. van Schaik te Berkel en Rodenrijs (gemeente Lansingerland),
    
    
    
      tegen
    
    
  
  
    
      1OPTAS PENSIOENEN N.V.,
    
      2.	AEGON LEVENSVERZEKERING N.V.,
      beide gevestigd te Den Haag,
      verweersters,
      advocaat mr. B.W.G. van der Velden te Amsterdam.
    
    
    
      Verweersters worden hierna afzonderlijk aangeduid met ‘Optas’ en ‘Aegon’.
    
    
  
  
    
      1De procedure
    
      1.1.
      Het verloop van de procedure blijkt uit:
      
        
          het op 13 december 2018 ingekomen verzoekschrift,
        
        
          het op 16 januari 2019 ingekomen verweerschrift,
        
        
          de brief van 17 januari 2019 van mr. Van Schaik met een aantal aanvullende producties;
        
        
          de fax van mr. Van der Velden van 17 januari 2019 bevattende de mededeling dat het verweerschrift, in weerwil van de kop daarvan, mede geldt als verweerschrift ingediend door Aegon.
        
      
      
    
    
      1.2.
      
        De mondelinge behandeling heeft plaatsgevonden op 24 januari 2019. De griffier heeft de zitting aangekondigd in de Nederlandse Staatscourant en in een landelijk verspreid dagblad (Algemeen Dagblad). 
        Verschenen zijn:
      
      
        
          verzoekster, vergezeld van mr. Van Schaik,
        
        
          de heren [A] , [B] , [C] en [D] , vergezeld van mr. Van der Velden en mr. Doornik, namens verweersters.
        
      
      Mr. Van Schaik en mr. Van der Velden hebben beiden een pleitnota overgelegd en voorgedragen.
      
    
  
  
    
      2De feiten
    
      2.1.
      Optas is voornemens te fuseren met Aegon. Optas is daarbij de verdwijnende rechtspersoon en Aegon de verkrijgende rechtspersoon. De in artikel 2:314 BW bedoelde stukken zijn op 13 november 2018 neergelegd bij het handelsregister van de Kamer van Koophandel. De aankondiging in een landelijk verspreid dagblad, als bedoeld in artikel 2:314 lid 3 BW heeft plaatsgevonden op 14 november 2018.
      
    
    
      2.2.
      De ex-werkgever van verzoekster heeft een drietal (collectieve) pensioen-verzekeringen en (collectieve) aanvullingen daarop bij Optas afgesloten, op grond waarvan verzoekster aanspraak maakt op een door Optas uit te keren pensioen. Tussen verzoekster en Optas bestaat een verschil van mening over de hoogte en de ingangsdata van de pensioenuitkeringen.
      
    
    
      2.3.
      Verzoekster is op 13 december 2018, door de indiening van haar verzoekschrift, in verzet gekomen tegen de voorgenomen fusie.
      
    
  
  
    
      3Het verzoek en het verweer
    
    
      3.1.
      Verzoekster verzoekt de rechtbank om bij beschikking, uitvoerbaar bij voorraad, haar verzet tegen de fusie van Optas en Aegon gegrond te verklaren, met veroordeling van Optas in de kosten van het geding. Zij voert daartoe - samengevat - het volgende aan.
      
    
    
      3.2.
      Zij stelt aanspraak te kunnen maken op een hoger pensioen dan het bedrag dat thans door Optas aan haar wordt betaald en dat de pensioenuitkeringen dienen te worden geïndexeerd. Zij vreest dat de vermogenstoestand van Aegon na de fusie met Optas minder waarborg voor de nakoming van de verplichtingen jegens haar zal bieden dan voor de fusie. Zij geeft daarvoor de volgende redenen op:
      i. i) de solvabiliteit van Optas is per 31 december 2017 bijna vier keer zo groot als de solvabiliteit van Aegon;
      
        ii) het recht van Optas om in een aantal landen buiten Nederland betaalde dividendbelasting terug te vragen zal verloren gaan;
        iii) de vrijstelling van vennootschapsbelasting van Optas, die is gekoppeld aan het uitsluitend of nagenoeg uitoefenen van het pensioenverzekeringsbedrijf in de zin van de Wet op de loonbelasting, vervalt;
        iv) de fiscale beperking die bij Optas geldt, dat slechts maximaal 5% dividend per jaar aan de aandeelhouder mag worden uitgekeerd, vervalt;
      
      v) de winst en de reserves van Optas dienen niet langer statutair te worden aangewend in overeenstemming met de doelstelling van Optas;
      vi) ten onrechte wordt in het fusievoorstel gesteld dat er met betrekking tot Optas geen personen zijn die anders dan als aandeelhouders bijzondere rechten hebben met wier rechtspositie in het kader van de fusie in het bijzonder rekening moet worden gehouden.
      
    
    
      3.3.
      Verzoekster verlangt voor de voldoening van haar vorderingen, inclusief de noodzakelijke correcties daarvan en de indexering, een bankgarantie van € 950.000,-.
      
    
    
      3.4.
      
        Optas en Aegon voeren gemotiveerd verweer. Op de stellingen van partijen zal hierna - voor zover nodig - worden ingegaan.
        
          4.	De beoordeling
        
      
      
    
    
      4.1.
      Verzoekster maakt gebruik van de in artikel 2:316 lid 2 BW gegeven bevoegdheid zich als crediteur van één van de betrokken rechtspersonen te verzetten. Op grond van dat artikel kan iedere schuldeiser door een verzoek aan de rechtbank tot een maand nadat alle te fuseren rechtspersonen de nederlegging of openbaarmaking van het voorstel tot fusie hebben aangekondigd, tegen het voorstel tot fusie in verzet komen. Verzoekster heeft haar verzoekschrift tijdig ingediend.
      
    
    
      4.2.
      De kern van het verweer van verweersters is dat Aegon, als verkrijgende rechtspersoon, nadat de fusie gerealiseerd is, ruimschoots voldoende verhaal biedt voor de verplichtingen jegens verzoekster, ook indien Optas (Aegon) gehouden zou zijn de (extra) aanspraken van verzoekster waarover nu discussie bestaat, jegens verzoekster na te komen.
    
    
      4.3.
      De rechtbank zal zich, gelet op het debat van partijen, buigen over de vraag welke bescherming artikel 2:316 BW verzoekster, als crediteur, biedt. Daarvoor is het volgende van belang.
    
    
      4.4.
      In 2011 is de tot dan bestaande regeling omtrent het verzet in artikel 2:316 BW aangepast. Voor zover van belang is toen aan lid 2 toegevoegd dat de rechtbank het verzoek van de crediteur tot het verstrekken van een waarborg dient af te wijzen, indien de verzoeker niet aannemelijk heeft gemaakt dat de vermogenstoestand van de verkrijgende rechtspersoon na de fusie minder waarborg zal bieden dat de vordering zal worden voldaan, en dat van de rechtspersoon niet voldoende waarborgen zijn verkregen.
      
    
    
      4.5.
      Deze toevoeging vond plaats in het kader van de implementatie van Richtlijn 2009/109/EG van het Europees Parlement en de Raad van 16 september 2009 tot wijziging van de Richtlijnen 77/91/EEG, 78/855/EEG en 82/891/EEG van de Raad en Richtlijn 2005/56/EG wat verslaggevings- en documentatieverplichtingen in geval van fusie en splitsingen betreft (verder te noemen ‘Richtlijn 2009/109/EG’). Artikel 2 lid 6 van de Richtlijn 2009/109/EG bepaalde dat artikel 13 lid 2 van Richtlijn 78/855/EEG wordt vervangen door de navolgende tekst:
      
      
        
          “2. Daartoe bepalen de wetgevingen van de lidstaten ten minste dat deze schuldeisers recht hebben op passende waarborgen wanneer de financiële toestand van de vennootschappen die de fusie aangaan, deze bescherming nodig maakt en deze schuldeisers niet reeds over dergelijke waarborgen beschikken.
        
      
      
      
        
          De lidstaten stellen de voorwaarden vast voor de in lid 1 en in de eerste alinea van dit lid bedoelde bescherming. De lidstaten dragen er in elk geval zorg voor dat de bovenbedoelde schuldeisers zich tot de bevoegde administratieve of gerechtelijke instantie kunnen wenden om adequate waarborgen te verkrijgen, mits zij op geloofwaardige wijze kunnen aantonen dat de voldoening van hun vorderingen als gevolg van de fusie in het gedrang is, en dat van de vennootschap geen adequate waarborgen zijn verkregen.”
        
      
      
      
        Het oorspronkelijke voorstel van wet luidde, voor zover hier relevant:
      
      
      
        
          “Aan artikel 316, tweede lid, wordt een zin toegevoegd, luidende: 
        
        
          De rechtbank wijst het verzoek af, indien de verzoeker niet aannemelijk heeft gemaakt dat de fusie leidt tot twijfel of voldoende waarborgen zijn verkregen of dat de vermogenstoestand van de verkrijgende rechtspersoon na de fusie minder waarborg zal bieden dat de vordering zal worden voldaan.“
        
      
      
    
    
      4.6.
      In de Memorie van Toelichting overwoog de minister dat in Richtlijn 2009/109/EG aansluiting is gezocht bij de regeling omtrent bescherming van crediteuren van de NV bij kapitaalvermindering. Op dat moment, na een wijziging in 2008, luidde de door artikel 2:100 BW in Nederland geïmplementeerde regeling op dat punt, voor zover relevant:
      
      
        
          “Binnen twee maanden na de in het eerste lid vermelde aankondiging kan iedere schuldeiser door een verzoekschrift aan de rechtbank tegen het besluit tot kapitaalvermindering in verzet komen met vermelding van de waarborg die wordt verlangd. De rechter wijst het verzoek af, indien de verzoeker niet aannemelijk heeft gemaakt dat als gevolg van de kapitaalvermindering twijfel omtrent de voldoening van zijn vordering gewettigd is en dat de vennootschap onvoldoende waarborgen heeft gegeven voor de voldoening van zijn vordering.” 
          
        
      
    
    
      4.7.
      Aanpassing van artikel 2:316 BW achtte de minister niet nodig, behoudens de toevoeging van een zin aan lid 2 van artikel 316 BW. Die toevoeging, geïnspireerd op het bepaalde in artikel 2:100 lid 2 BW, moest duidelijk maken dat een verzoek (tot het verstrekken van een waarborg) door de rechtbank zou worden afgewezen indien de verzoeker niet aannemelijk heeft gemaakt dat de fusie leidt tot twijfel of voldoende waarborgen zijn verkregen of dat de vermogenstoestand van de verkrijgende rechtspersoon na de fusie minder waarborg zal bieden dat de vordering zal worden voldaan. Daarbij stelde de minister buiten twijfel dat de bewijslast hiervan zou berusten bij de schuldeiser.
      
    
    
      4.8.
      Gelet hierop is de rechtbank van oordeel dat - anders dan verzoekster bepleit - de enkele omstandigheid dat de vermogenstoestand van Aegon na de fusie met Optas minder waarborg zal bieden dat de gepretendeerde vordering van verzoekster zal kunnen worden voldaan, niet zonder meer kan leiden tot gegrondverklaring van het verzet. Immers, niet is gebleken dat de wetgever in Nederland een verdergaande bescherming aan crediteuren wilde bieden dan die volgt uit Richtlijn 2009/109/EG, waarvan de hier relevante passage in r.o. 4.5. is geciteerd. ‘Minder waarborg’ is niet doorslaggevend, het gaat erom of er door de fusie een verandering plaatsvindt als gevolg waarvan alsdan reële twijfel rijst omtrent de mogelijkheden tot voldoening van de vordering na de fusie.
      
    
    
      4.9.
      Verzoekster voert zes argumenten aan waaruit volgens haar volgt dat haar verhaalsmogelijkheden worden aangetast. 
      
    
    
      4.10.
      De rechtbank overweegt dat die zes argumenten, zowel afzonderlijk als gezamenlijk, niet kunnen leiden tot de conclusie dat er een reëel risico bestaat dat Aegon na de fusie haar verplichtingen jegens verzoekster niet zal kunnen nakomen. Weliswaar kan Optas bogen op een gunstiger (Solvency II) solvabiliteitsratio, maar Optas is een relatief klein onderdeel van de gehele Aegon-organisatie, die – onweersproken – op dit moment uitkomt op een Solvency II-ratio van 186%, zeer ruim boven de door de De Nederlandsche Bank (DNB) aangehouden norm-ratio van 100%. Niet weersproken is de stelling van Aegon dat een Solvency II-ratio van 100% volgens DNB betekent dat een verzekeraar zoveel kapitaal heeft dat hij na een zware schok die naar verwachting eens in de 200 jaar voorkomt nog steeds in staat is om zijn verplichtingen na te komen. Aan de hand hiervan heeft Aegon overtuigend aannemelijk gemaakt dat haar solvabiliteitspositie (niet alleen voor maar ook) na de fusie met Optas, gezond is. Aegon heeft onweersproken, althans onvoldoende weersproken, aangevoerd dat een eventuele - in verhouding tot de totale portefeuille van Aegon geringe - vermeerdering van de pensioenverplichtingen van Aegon jegens verzoekster, geen enkel verschil zal uitmaken voor de solvabiliteitsratio van Aegon.	
      
    
    
      4.11.
      
        De rechtbank overweegt verder nog dat bovendien van alle verzekerings-maatschappijen de solvabiliteitspositie wordt bewaakt door DNB en de fusie alleen doorgang vindt als DNB deze goedkeurt. Niet weersproken is de stelling van Optas en Aegon dat DNB de goedkeuring zal onthouden als er enige twijfel is over de verhaalbaarheid van vorderingen van nu bekende schuldeisers (van Optas) in de toekomst. Die beoordeling biedt voor verzoekster een extra zekerheid dat Aegon na de fusie voldoende in staat zal zijn om haar verplichtingen, ook jegens verzoekster, na te komen.
        4. 12. 	Verzoekster heeft er op gewezen dat zij dan wel als enige in verzet is gekomen, maar dat er een grotere groep verzekerden is die vergelijkbare aanspraken heeft. De rechtbank kan daarop echter geen acht slaan omdat die aanspraken niet geconcretiseerd zijn en de invloed van die aanspraken op de verhaalspositie van verzoekster, wier verzet hier aan de orde is, niet beoordeeld kan worden.
      
      
    
    
      4.13.
      Het vorenstaande leidt tot de conclusie dat het verzet van verzoekster tegen het voorstel van fusie van Optas en Aegon ongegrond is, zodat het verzet zal worden opgeheven. 
      
    
    
      4.14.
      Optas en Aegon hebben verzocht de beslissing uitvoerbaar bij voorraad te verklaren, opdat zij de fusie op korte termijn kunnen realiseren. Verzoekster verzet zich daartegen.De regel luidt dat een beschikking als deze uitvoerbaar bij voorraad kan worden verklaard (artikel 288 Rv). De wet of de aard van de zaak kan meebrengen dat uitvoerbaarheid bij voorraad achterwege blijft. De rechtbank maakt uit het bepaalde in artikel 2:316 lid 5 BW op dat de wetgever er uitdrukkelijk rekening mee heeft gehouden dat een fusie plaatsvindt dadelijk nadat de rechtbank het verzet heeft opgeheven terwijl hoger beroep is of wordt ingesteld. Dat impliceert dat de beslissing tot opheffing van het verzet in de visie van de wetgever uitvoerbaar bij voorraad kan worden verklaard. Dat is wat de rechtbank in dit geval ook zal doen; zij ziet geen aanleiding in de aard van de zaak of in het belang van verzoekster, die verklaring achterwege te laten
      
    
    
      4.15.
      Verzoekster zal als de in het ongelijk gestelde partij worden veroordeeld in de kosten van Optas en Aegon. 
      
        5.	De beslissing
      
      
      
        De rechtbank:
      
      
      - verklaart het verzet ongegrond en heft dit op,
      
      - veroordeelt verzoekster in de kosten van deze procedure, tot op heden begroot op               € 639,- aan verschotten (griffierecht) en € 1.086,- aan salaris voor de advocaat, te vermeerderen met de wettelijke rente indien niet binnen zeven dagen na betekening van deze beschikking is voldaan, 
      
      - verklaart deze beschikking voor wat betreft de opheffing van het verzet en de kostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad.
      
      
      
        Deze beschikking is gegeven door mr. H.J. Vetter en is in het openbaar uitgesproken op       21 februari 2019.
      
    
  
  
     K 32 458, 2009/2010, nr. 2.
  
  
     K 32458, 2009/2010, nr.3, blz. 6-7.