ECLI:NL:GHARL:2021:4262, Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden, 04-05-2021, 200.253.922
Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden — Uitspraak 
Datum: 2021-05-04 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Ambtshalve bevel overleggen stukken (22 Rv) aan bestuurder vennootschap in procedure gebaseerd op Beklamel-verwijt.

GERECHTSHOF ARNHEM-LEEUWARDEN
    
    
      locatie Arnhem
    
    
    
      afdeling civiel recht, handel
    
    
    
      zaaknummer gerechtshof 200.253.922
      (zaaknummer rechtbank Midden-Nederland, locatie Utrecht, 446118)
    
    
    
      
        arrest van 4 mei 2021
      
    
    
    
      in de zaak van
    
    
    
      de vennootschap naar buitenlands recht
      
        Offshore Support Vessels 12 PTE LTD.,
      gevestigd te Singapore,
      appellante en eiseres in het incident 843a Rv,
      in eerste aanleg: eiseres in conventie, gedaagde in reconventie,
      hierna: OSV,
      advocaat: mr. M.M. van Leeuwen,
    
    
    
      tegen:
    
    
  
  
    
      1 [geïntimeerde1] ,
    
      wonende te [A] ,
      2. [geïntimeerde2],
      wonende te [A] ,
      geïntimeerden en verweerders in het incident 843a Rv,
      in eerste aanleg: gedaagden in conventie, eisers in reconventie,
      hierna afzonderlijk te noemen: gedaagde sub 1 [geïntimeerde1] , gedaagde sub 2 [geïntimeerde2] en gezamenlijk [geïntimeerden] c.s.,
      advocaat: mr. R. Horstman.
    
    
  
  
    
      1Het verdere verloop van de procedure in hoger beroep
    
    
      1.1
      Voor het verloop van de procedure tot 21 juli 2020 verwijst het hof naar het tussenarrest van die datum. 
      
    
    
      1.2
      Vervolgens heeft een comparitie van partijen plaatsgevonden waarbij door OSV een akte is genomen met producties HB3 tot en met HB5 en van de zijde van [geïntimeerde1] een akte is genomen met producties 3 en 4. Door de advocaat van OSV zijn spreekaantekeningen overgelegd. Van de zitting is proces-verbaal opgemaakt.
      
    
    
      1.3
      Partijen hebben arrest gevraagd en het hof heeft arrest bepaald.
      
    
  
  
    
      2De vaststaande feiten
    
    
      2.1
      
        Grief V is gericht tegen de feitenvaststelling door de rechtbank. Die grief slaagt niet omdat het hof hieronder zelf de feiten zal vaststellen.
      
    
    
      2.2
      OSV is een reder. [geïntimeerde1] is sinds 1 juli 2015 de enige bestuurder van de besloten vennootschap Inrada International Subsea Projects B.V. (hierna: IISP). IISP maakt deel uit van de Inrada groep die zich richt op de internationale offshore markt. [geïntimeerde1] is gehuwd met [geïntimeerde2] . 
      
    
    
      2.3
      Op 26 augustus 2015 heeft [geïntimeerde1] namens IISP een overeenkomst gesloten met OSV. De overeenkomst is vastgelegd in een ‘BIMCO time charter party for offshore service vessels’. Op grond van deze overeenkomst heeft IISP een zeeschip genaamd VOS Triton (met bemanning) dat aan OSV toebehoort in bevrachting genomen voor een periode van aanvankelijk zestig dagen. Het contract is ingegaan op 15 september 2015 en verplicht IISP tot betaling van een huur van USD 9000,- per dag, telkens na 15 dagen te betalen.
      
    
    
      2.4
      In 2014 beschikte IISP over een negatief eigen vermogen. Ten tijde van het aangaan van de overeenkomst met OSV beschikte IISP niet over banktegoeden, een kredietfaciliteit of (vooruitzicht op) andere projecten dan de door [geïntimeerden] c.s. gestelde en hierna te bespreken overeenkomst met Cairn, een groot Indiaas olieconcern. Dat laatste is namens IISP wel gesteld (memorie van antwoord onder 88), maar [geïntimeerde1] heeft ter comparitie van het hof verklaard dat dit niet zo was. 
      
    
    
      2.5
      Op 6 oktober 2015 is de overeenkomst tussen IISP en OSV door middel van een addendum bij de overeenkomst verlengd tot 30 november 2015. Op 20 november 2015 is de overeenkomst door middel van een tweede addendum nog een keer verlengd, deze keer tot 31 december 2015. 
      
    
    
      2.6
      IISP heeft op 10 november 2015 een bedrag van USD 179.975,07 ontvangen van Cairn. Op 11 november 2015 heeft IISP een bedrag van USD 100.000 aan OSV voldaan. Op 17 november 2015 heeft IISP een bedrag van USD 74.287,99 voldaan aan een aan haar gelieerde vennootschap genaamd De Raaij en Datema B.V. Op 18 november 2015 heeft Cairn een bedrag van € 94.968,93 aan IISP betaald. Op 23 november 2015 heeft IISP USD 50.000 aan OSV betaald en op 30 november 2015 nog een keer dat bedrag. In totaal is dus USD 200.000,- aan OSV betaald. 
      
    
    
      2.7
      IISP is de rest van haar betalingsverplichtingen jegens OSV niet nagekomen. Bij arbitraal vonnis van 27 juli 2016 is IISP veroordeeld om een bedrag van USD 795.785,94  aan OSV te betalen, te vermeerderen met USD 37.477,24 aan rente tot 5 april 2016 en met USD 12,32 aan rente per dag vanaf 6 april 2016 tot aan de dag van betaling. Daarnaast is zij veroordeeld om een bedrag van GBP 2.950 aan arbitragekosten aan OSV te vergoeden, met rente. 
      
    
    
      2.8
      IISP heeft aan deze veroordeling nog niet voldaan. 
      
    
  
  
    
      3Het geschil en de beslissing van de rechtbank
    
    
      3.1
      OSV vordert – samengevat – (i) voor recht te verklaren dat [geïntimeerde1] in de vervulling van zijn taken als bestuurder van IISP tekort is geschoten, dat hem daarvan een ernstig verwijt valt te maken en dat hij daarnaast onrechtmatig tegenover OSV heeft gehandeld, met veroordeling van [geïntimeerde1] tot vergoeding van de daardoor veroorzaakte schade, op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet, (ii) voor recht verklaart dat [geïntimeerde2] dient te gehengen en te gedogen dat op zaken of vorderingen behorend tot de huwelijksgemeenschap verhaal wordt genomen, een en ander met veroordeling van [geïntimeerden] c.s. in de proceskosten en de nakosten en de beslagkosten. 
      
    
    
      3.2
      
        [geïntimeerden] c.s. heeft in de procedure bij de rechtbank in reconventie gevorderd (i) voor recht te verklaren dat OSV jegens [geïntimeerden] c.s. onrechtmatig heeft gehandeld door misbruik te maken van (proces)recht en (ii) OSV te veroordelen tot betaling aan [geïntimeerden] c.s. van een bedrag van € 10.000,-, te vermeerderen met de wettelijke handelsrente en met veroordeling van OSV in de proceskosten.
      
    
    
      3.3
      De rechtbank heeft de vorderingen van OSV afgewezen met veroordeling van OSV in de proceskosten. De rechtbank heeft ook de vordering van [geïntimeerden] c.s. afgewezen met veroordeling van [geïntimeerden] c.s. in de proceskosten in reconventie.
      
    
  
  
    
      4De beoordeling in hoger beroep
    
    
      
        De omvang van het hoger beroep
      
    
    
    
      4.1
      
        [geïntimeerden] c.s. is niet in hoger beroep gekomen van de afwijzing van zijn vordering in reconventie. De rechtsstrijd is daarmee beperkt tot het hoger beroep van OSV tegen de afwijzing van haar vordering in conventie.
      
      
        
          Internationale bevoegdheid en toepasselijk recht
        
      
      
    
    
      4.2
      De vordering valt onder het temporele, formele en materiële toepassingsbereik van de Brussel I bis-Verordening. Nu de oorspronkelijke gedaagden in Nederland woonachtig zijn, heeft de Nederlandse rechter internationale rechtsmacht op grond van de hoofdregel van artikel 4 van de verordening. 
      
    
    
      4.3
      De rechtbank is uitgegaan van toepasselijkheid van Nederlands recht op grond van artikel 10:118 BW jo. 10:119 sub e BW. Hiertegen is geen klacht gericht en het hof ziet ook ambtshalve geen aanleiding voor een ander oordeel.  
      
      
        
          Het incident 843a Rv
        
      
      
    
    
      4.4
      OSV heeft tegelijk met het nemen van de memorie van grieven een incident 843a Rv opgeworpen, om [geïntimeerden] c.s. te veroordelen diverse bewijsstukken over te leggen. Zij heeft echter niet duidelijk kunnen maken welk belang zij op dit moment heeft bij toewijzing van die incidentele vordering in het licht van het feit dat zij haar memorie van grieven al heeft genomen en in hoger beroep de tweeconclusie-regel geldt, die (onder meer) meebrengt dat de appellant in beginsel al zijn grieven dient te formuleren in de memorie van grieven. De vordering ligt dan ook voor afwijzing gereed.
      
      
        
          De inhoudelijke beoordeling
        
      
      
    
    
      4.5
      Het gaat in deze zaak kort gezegd om het volgende. 
      
    
    
      4.6
      OSV houdt [geïntimeerde1] als bestuurder van IISP aansprakelijk voor het feit dat IISP niet in staat is tot verdere huurbetalingen en geen verhaal biedt voor de daardoor geleden schade. Volgens OSV wist [geïntimeerde1] bij het aangaan van de overeenkomst dat IISP niet tot (volledige) nakoming van haar verplichtingen in staat zou zijn en geen verhaal zou bieden voor de daardoor ontstane schade (de zogenoemde Beklamelnorm). Bij het aangaan van beide addenda gold hetzelfde voor zover het gaat om de verdere verplichtingen die daaruit voor IISP voortvloeiden. Volgens OSV valt [geïntimeerde1] daarvan persoonlijk een ernstig verwijt te maken. OSV verwijt [geïntimeerde1] verder dat hij door onttrekking van gelden aan IISP heeft bewerkstelligd dat IISP niet meer aan OSV kon betalen. De grieven klagen over de verwerping van deze standpunten door de rechtbank. 
      
    
    
      4.7
      
        
          [geïntimeerde1] heeft de verwijten van OSV weersproken. Volgens hem had IISP, na een door haar gewonnen aanbestedingsprocedure, een vierjarig contract met Cairn gesloten dat dateert van vóór de overeenkomst met OSV. Cairn exploiteerde (via een joint venture) een olie- en gasveld in de zee ten oosten van India. Het contract van IISP met Cairn vertegenwoordigde een projectsom van USD 20 miljoen, een veelvoud van de waarde van de verplichtingen aan OSV. 
        Het contract met Cairn hield in dat door IISP een zogeheten support vessel zou worden ingezet ten behoeve van de winning van olie of gas door Cairn. Aanvankelijk zou voor dit doel een ander schip worden ingezet, te weten de Swissco Neptune, welk schip echter door Cairn tijdens het certificeren en testen niet werd goedgekeurd. Vervolgens is de VOS Triton bij OSV gehuurd om te worden ingezet totdat de Swissco Neptune gereed zou zijn om te worden ingezet. Volgens IISP was OSV bekend met de in deze alinea genoemde feiten. 
        Op 19 september 2015 zou volgens de met Cairn gesloten overeenkomst door Cairn een mobilisation fee moeten worden betaald van € 188.139. Deze betaling bleef achterwege. Vervolgens zou Cairn elke dertig dagen een huurbetaling doen, hetgeen eveneens niet gebeurde. De betalingen door Cairn kwamen ondanks meerdere betalingstoezeggingen vertraagd op gang, namelijk in november 2015. Volgens [geïntimeerde1] is hij daarover altijd transparant geweest richting OSV. De in november 2015 ontvangen betalingen van Cairn zijn doorgestort naar OSV, met dien verstande dat daarnaast ook een betaling van USD 74.287,99 aan De Raaij en Datema is gedaan ter betaling van door haar geleverde goederen/diensten ten behoeve van De VOS Triton. Op 9 december 2015 zegde Cairn volgens [geïntimeerden] c.s. geheel onverwachts de overeenkomst op. Daardoor kon IISP niet langer aan OSV betalen. 
      
      
    
    
      4.8
      Het hof overweegt als volgt. Indien een vennootschap tekortschiet in de nakoming van een verbintenis of een onrechtmatige daad pleegt, is uitgangspunt dat alleen de vennootschap aansprakelijk is voor daaruit voortvloeiende schade. Onder bijzondere omstandigheden is evenwel, naast aansprakelijkheid van die vennootschap, ook ruimte voor aansprakelijkheid van een bestuurder van de vennootschap. Voor het aannemen van zodanige aansprakelijkheid is vereist dat die bestuurder ter zake van de benadeling persoonlijk een ernstig verwijt kan worden gemaakt. Aldus gelden voor het aannemen van aansprakelijkheid van een bestuurder naast de vennootschap hogere eisen dan in het algemeen het geval is. Een hoge drempel voor aansprakelijkheid van een bestuurder tegenover een derde wordt gerechtvaardigd door de omstandigheid dat ten opzichte van de wederpartij primair sprake is van handelingen van de vennootschap en door het maatschappelijk belang dat wordt voorkomen dat bestuurders hun handelen in onwenselijke mate door defensieve overwegingen laten bepalen. Het antwoord op de vraag of de bestuurder persoonlijk een ernstig verwijt als zojuist bedoeld kan worden gemaakt, is afhankelijk van de aard en ernst van de normschending en de overige omstandigheden van het geval. 
      
    
    
      4.9
      
        In geval van benadeling van een schuldeiser van een vennootschap door het onbetaald en onverhaalbaar blijven van diens vordering worden in vaste rechtspraak met name twee gevallen van bestuurdersaansprakelijkheid onderscheiden:
        (i)  gevallen waarin de bestuurder bij het namens de vennootschap aangaan van verbintenissen wist of redelijkerwijze behoorde te begrijpen dat de vennootschap niet aan haar verplichtingen zal kunnen voldoen en geen verhaal zal bieden voor de daardoor ontstane schade, behoudens door de bestuurder aan te voeren omstandigheden op grond waarvan de conclusie gerechtvaardigd is dat hem ter zake van de benadeling geen persoonlijk verwijt gemaakt kan worden; 
        (ii) gevallen waarin de bestuurder wist of redelijkerwijze had behoren te begrijpen dat de door hem bewerkstelligde of toegelaten handelwijze van de vennootschap tot gevolg zou hebben dat deze haar verplichtingen niet zou nakomen en ook geen verhaal zou bieden voor de als gevolg daarvan optredende schade. In dit onder (ii) bedoelde geval draait het, kort gezegd, om frustratie van betaling en verhaal. 
      
      
    
    
      4.10
      Het ligt daarbij bij zowel de hiervoor onder (i) als de onder (ii) bedoelde gevallen op de weg van de benadeelde crediteur om per aangesproken bestuurder te stellen, en zo nodig te bewijzen, dat de betreffende bestuurder persoonlijk jegens haar onrechtmatig heeft gehandeld.
      
    
    
      4.11
      In dit geval heeft OSV zich in de eerste plaats beroepen op de aansprakelijkheid als bedoeld in het hiervoor als eerste genoemde geval: de Beklamelgrond, die zich op drie momenten zou hebben voorgedaan: bij het aangaan van de overeenkomst en op het moment van het aangaan van de  beide addenda. Anders dan OSV in dit verband heeft gesteld, gaat het er daarbij niet om of [geïntimeerde1] op die momenten wist of behoorde te weten dat IISP haar verplichtingen niet tijdig zou nakomen, maar of hij op die momenten wist of behoorde te weten dat ze die verplichtingen niet (volledig) zou nakomen, wat eveneens door OSV is gesteld. 
      
    
    
      4.12
      Het hof gaat er, gelet op de stellingen van partijen, de ouderdom van de schuld (het arbitraal vonnis dateert van ongeveer vijf jaar geleden) en het uitblijven van verdere betalingen van uit dat IISP niet tot verdere betalingen aan OSV in staat is en geen verhaal op IISP mogelijk is, wat er zij van de pogingen die [geïntimeerde1] in het werk zou stellen om Cairn tot verdere betalingen te bewegen. 
      
    
    
      4.13
      Vast staat verder dat IISP bij het aangaan van de overeenkomst niet beschikte over banktegoeden, een kredietfaciliteit of (vooruitzicht op) geldstromen uit andere projecten dan de door [geïntimeerde1] gestelde overeenkomst met Cairn. Die gestelde overeenkomst was dus de enige bron van financiering. De aan OSV te betalen huur bedroeg USD 9.000,- per dag, telkens te betalen na 15 dagen. Op 30 september 2015 had IISP dus al een eerste termijn moeten voldoen van USD 135.000,-. Dat geld had zij toen niet. Toen het eerste addendum op 6 oktober 2015 werd ondertekend, waarbij de overeenkomst met Offshore Support Vessels tot 30 november 2015 werd verlengd, had zij naar zeggen van [geïntimeerde1] ook nog geen geld van Cairn ontvangen. Naast de huur die verschuldigd was aan OSV diende IISP ook nog andere kosten voor de exploitatie van de VOS Triton te betalen, zoals de kosten van bunkering (zie hierna). 
      
    
    
      4.14
      Gelet op deze feiten en omstandigheden is het hof van oordeel dat, hoewel stelplicht en bewijslast rusten op OSV, van [geïntimeerde1] meer mag worden verwacht ter documentatie van zijn verweer dan hij tot dusverre heeft gedaan. [geïntimeerde1] heeft cruciale stukken die van belang zijn voor de beoordeling van de aannemelijkheid en geloofwaardigheid van zijn verweer niet in het geding gebracht. Op grond van artikel 22 Rv zal het hof [geïntimeerde1] verplichten die stukken alsnog in het geding te brengen. Het gaat daarbij om:
      
      
        
          de charterparty tussen IISP en Cairn voor de Swissco Neptune;
        
        
          de charterparty tussen IISP en Cairn voor de VOS Triton;
        
        
          eventuele schriftelijke betalingstoezeggingen door Cairn;
        
        
          de ongeveer 46 e-mails waarover [geïntimeerde1] spreekt tijdens de comparitie van de rechtbank en die hij noemt in randnummer 20 van de memorie van antwoord;
        
        
          de facturen naar welke wordt verwezen in productie 3 van [geïntimeerde1] , het zogenoemde Statement of Accounts;
        
        
          de eventuele documentatie behorende bij de twee betalingen door Cairn aan IISP als vermeld in de bankafschriften, althans een nadere verklaring voor de betekenis van de omschrijvingen die bij deze betalingen staan vermeld, aangezien die betalingen qua bedragen en omschrijvingen niet lijken aan te sluiten bij de facturen;
        
        
          de opzegbrief van Cairn van 9 december 2015 en de reactie daarop van IISP.
        
      
      
    
    
      4.15
      
        [geïntimeerde1] heeft als verklaring voor het niet overleggen van documenten (althans wat betreft de charterparty’s met Cairn) aangevoerd dat in de overeenkomst tussen IISP en Cairn een geheimhouding zou zijn overeengekomen, en dat het om concurrentiegevoelige informatie gaat. OSV zou volgens [geïntimeerde1] in hetzelfde olieveld nu rechtstreeks voor Cairn actief zijn. 
      
    
    
      4.16
      
        Het hof gaat om de volgende redenen aan die bezwaren voorbij. De advocaat van [geïntimeerde1] heeft ter zitting van het hof opgemerkt dat het opvolgen van een gerechtelijk bevel tot overleggen van stukken geen schending van de geheimhoudingsverplichting meebrengt.  Verder heeft OSV ontkend dat zij concurrent is van [geïntimeerde1] en heeft [geïntimeerde1] zijn stellingen op dat punt niet voldoende onderbouwd.
        Het hof gaat ook voorbij aan de tegenwerping dat het gaat om documenten in het bezit van IISP. Als enige bestuurder van IISP moet [geïntimeerde1] toegang hebben tot deze documenten.
      
      
    
    
      4.17
      OSV heeft zich verder beroepen op het hiervoor (rov. 4.9) als tweede genoemde geval van, kort gezegd, verhaalsfrustratie. Die grond is door de rechtbank afgewezen als onvoldoende onderbouwd (rov. 4.15 van het bestreden vonnis). Het hof stelt vast dat ook in de memorie van grieven deze grondslag niet of nauwelijks wordt onderbouwd. Het enkele feit dat er vanuit IISP een betaling heeft plaatsgevonden aan groepsvennootschap De Raaij en Datema is daartoe onvoldoende, zeker in het licht van de verklaring door [geïntimeerde1] ter zitting dat het hier ging om levering van diensten/goederen ten behoeve van de exploitatie van de VOS Triton (zoals bunkering) tijdens de werkzaamheden voor Cairn. 
      
    
    
      4.18
      In grief XI is door OSV nog een bewijsaanbod geformuleerd dat echter niet goed aansluit bij de stellingen van OSV en waarover het hof ter zitting verduidelijking heeft gevraagd, die echter niet kon worden gegeven. Daarom wordt dit bewijsaanbod gepasseerd.
      
    
    
      4.19
      Het hof overweegt ten slotte dat de vordering tegen [geïntimeerde2] om voor recht te verklaren dat zij dient te gehengen en te gedogen dat op zaken of vorderingen van de huwelijksgemeenschap verhaal wordt genomen voor afwijzing gereed ligt. Daargelaten dat geen belang bestaat bij een verklaring voor recht van iets dat al voortvloeit uit de wet, is de vordering prematuur omdat ook jegens [geïntimeerde1] niet meer dan een verklaring voor recht met verwijzing naar de schadestaatprocedure is gevorderd. 
      
      
        
          De tussentijdse slotsom
        
      
      
    
    
      4.20
      
        [geïntimeerden] c.s. zal in de gelegenheid worden gesteld om bij akte de in 4.14 genoemde documenten in het geding te brengen. Vervolgens zal OSV daarop bij antwoordakte mogen reageren. In afwachting daarvan zal iedere beslissing worden aangehouden. 
      
      
      
        
          De beslissing
          Het hof:
      
      
      
        verwijst de zaak naar de rol van 1 juni 2021 voor het nemen van een akte aan de zijde van [geïntimeerden] c.s. als bedoeld in rov. 4.20, waarop OSV bij antwoordakte zal mogen reageren;
      
      
      
        houdt iedere verdere beslissing aan.
      
      
      
        Dit arrest is gewezen door mr. L. Janse, mr D.M.I. de Waele en mr. M.C. Bijl en is in tegenwoordigheid van de griffier in het openbaar uitgesproken op 4 mei 2021.
      
      
      
    
  
  
     Verordening (EU) nr. 1215/2012 van het Europees Parlement en de Raad betreffende de rechterlijke bevoegdheid, de erkenning en de tenuitvoerlegging van beslissingen in burgerlijke en handelszaken (herschikking), Pb. EU 2012, L 351/1
  
  
    Zie HR 5 september 2014, ECLI:NL:HR:2014:2627, NJ 2015, 22, RCI Financial Services/K.
  
  
     Zie met name HR 8 december 2006, ECLI:NL:HR:2006: AZ0758, NJ 2006, 659, Ontvanger/Roelofsen)
  
  
    De zogenoemde Beklamelnorm naar HR 6 oktober 1989, ECLI:NL:HR:1989:AB9521, NJ 1990, 286