ECLI:NL:GHSHE:2017:5384, Gerechtshof 's-Hertogenbosch, 05-12-2017, 200.208.585_01
Gerechtshof 's-Hertogenbosch — Uitspraak 
Datum: 2017-12-05 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: dwaling tav vaststellingsovereenkomst ter comparitie, ambtshalve doorhaling

GERECHTSHOF ’s-HERTOGENBOSCH 
    Afdeling civiel recht
    
    
      zaaknummer 200.208.585/01
    
    
    
      
        arrest van 5 december 2017
      
    
    
    
      in de zaak van 
    
    
    
      
        
          [de vennootschap] ,
      
      gevestigd te [vestigingsplaats] ,
      appellante,
      hierna aan te duiden als [appellante] ,
      advocaat: mr. J. Van Zinderen te Utrecht,
    
    
    
      tegen
    
    
  
  
    
      1 [geïntimeerde 1] ,
    
      wonende te [woonplaats] ,
      2. [geïntimeerde 2] ,
          wonende te [woonplaats] ,
      geïntimeerden,
      hierna gezamenlijk in enkelvoud aan te duiden als [geintimeerden] ,
      advocaat: mr. C.A. Gobbens te Breda,
    
    
    
      als vervolg op het door het hof gewezen tussenarrest van 4 april 2017 in het hoger beroep van het door de kantonrechter van de rechtbank Zeeland-West-Brabant, zittingsplaats Breda onder zaaknummer 5129349 CV EXPL 16-3534 gewezen vonnis van 21 september 2016 (hersteld bij vonnis van 26 oktober 2016). 
    
    
    
  
  
    
      5Het verloop van de procedure
    
    
      Het verloop van de procedure blijkt uit:
    
    
      
        het tussenarrest van 4 april 2017;
      
      
        het proces-verbaal van de comparitie van partijen van 4 mei 2017;
      
      
        het H-16 formulier van mr. Gobbens van 22 mei 2017;
      
      
        de memorie na comparitie;
      
      
        de antwoordmemorie na comparitie.
      
    
    
  
  
    
      6De beoordeling
    
    
      6.1.
      Ter comparitie van 4 mei 2017 zijn partijen ter beëindiging van de onderhavige procedure het navolgende overeengekomen:
      - partij [appellante] zal ieder jaar de Thujahaag, die het voorwerp van het geschil in deze procedure is, terugsnoeien tot een hoogte van maximaal 4,5 meter, gemeten vanaf de voet van de Thujahaag;
      - partij [geintimeerden] zullen ervoor zorgen dat de over de erfgrens hangende takken van alle bomen die worden genoemd in het beroepen vonnis onder rechtsoverweging 3.14, gemeten vanaf de voet van de Thujahaag, tot een hoogte van 7,5 meter zullen worden verwijderd en verwijderd gehouden;
      - partijen zullen er voor zorgen dat zij ieder uiterlijk 1 juli 2017 voor de eerste keer aan bovenstaande verplichtingen gevolg hebben gegeven;
      - partijen dragen ieder de eigen proceskosten;
      - partijen verlenen elkaar ten aanzien van de overige geschilpunten in deze procedure in eerste aanleg dan wel in hoger beroep over en weer finale kwijting;
      - partijen zullen medewerking verlenen aan royement van deze procedure. 
      Deze vaststellingsovereenkomst is in het proces-verbaal van de comparitie van partijen neergelegd. 
      
      
        6.2.1.
        Na verwijzing naar de rol voor doorhaling van de procedure heeft [geintimeerden] niet, zoals was overeengekomen, doorhaling gevraagd. Bij memorie na gehouden comparitie vordert [geintimeerden] voor recht te verklaren: 
        - dat de vaststellingsovereenkomst zoals neergelegd in het proces-verbaal van comparitie van partijen van 4 mei 2017 geheel is vernietigd, althans in ieder geval is vernietigd voor wat betreft de bepaling dat partij [appellante] ieder jaar de Thujahaag, die het voorwerp van het geschil in deze procedure is, zal terugsnoeien tot een hoogte van maximaal 4,5 meter, gemeten vanaf de voet van de Thujahaag;  
        - althans deze vaststellingsovereenkomst geheel, althans in ieder geval voor wat betreft de bepaling dat partij [appellante] ieder jaar de Thujahaag, die het voorwerp van het geschil in deze procedure is, zal terugsnoeien tot een hoogte van maximaal 4,5 meter, gemeten vanaf de voet van de Thujahaag, te vernietigen.
        
      
      
        6.2.2.
        
          Ter onderbouwing van deze vorderingen voert [geintimeerden] het volgende aan.
          Ter comparitie heeft [appellante] meerdere malen aangegeven dat de Thujahaag op dat moment ongeveer 4,5 meter hoog was. Op basis van deze mededeling heeft [geintimeerden] ingestemd met de overeengekomen hoogte van 4,5 meter, dit in de veronderstelling dat ook daadwerkelijk de op dat moment bestaande hoogte betrof. Gebleken is dat de hoogte van de Thujahaag op 4 mei 2017 ‘slechts’ ongeveer 3,5 meter betrof. 
          De onjuiste voorstelling van zaken is te wijten aan de foutieve inlichting van de zijde van [appellante] , althans schending van haar plicht om [geintimeerden] in te lichten. [appellante] wist dat de bestaande hoogte van de Thujahaag voor [geintimeerden] bepalend was, daar is ter comparitie uitdrukkelijk over gesproken. Zou [geintimeerden] hebben geweten dat 4,5 meter niet de hoogte van de Thujahaag op dat moment weerspiegelde dan had [geintimeerden] niet ingestemd met de maximale hoogte van 4,5 meter. [geintimeerden] zou nooit akkoord zijn gegaan met het feit dat de Thujahaag nog een meter zou mogen groeien. 
          
            [appellante] mocht niet aannemen dat de overeenkomst ook zonder de onjuiste inlichting zou zijn gesloten. In het geval er sprake zou zijn van wederzijdse dwaling dan kan niet worden gezegd dat [appellante] ook bij een juiste voorstelling van zaken niet had hoeven te begrijpen dat [geintimeerden] daardoor van het sluiten van de overeenkomst zou zijn afgehouden. 
          De gesloten regeling is een totaalpakket. De afspraak over de Thujahaag kan niet los worden gezien van de andere afspraken. De gehele overeenkomt, waarvan [geintimeerden] bij brief van 22 mei 2017 aan [appellante] de vernietiging heeft ingeroepen, dient als vernietigd te worden beschouwd. 
        
        
      
    
    
      6.3.
      
        
          [appellante] heeft verweer gevoerd. Zij stelt kort gezegd dat op de memorie na comparitie geen acht kan worden geslagen nu het processtuk i.o. is ondertekend. Niet is voldaan aan artikel 83 Rv. Gevolg hiervan is dat de onderhavige zaak dient te worden geroyeerd. Wanneer [geintimeerden] niet vrijwillig meewerkt aan doorhaling dan dient het arrest van het hof als verzoek tot doorhaling aan de zijde van [geintimeerden] te worden beschouwd. 
        Verder betwist [appellante] dat er aan de zijde van [geintimeerden] sprake is van dwaling, die een beroep op vernietiging rechtvaardigt. [appellante] betwist ter zitting of op een eerder moment te hebben gesteld dat de huidige rij bomen 4,5 meter hoog is. De huidige hoogte is geen onderwerp van gesprek tussen partijen geweest. Van een schending van de mededelingsplicht is geen sprake. 
        
          [appellante] heeft na de memorie na comparitie de hoogte van de rij bomen laten opmeten. De hoogte van de rij bomen varieert van 290 cm 420 cm. Gemiddeld is de rij 379 cm hoog. 
        
          [appellante] verlangt een dwangsom van € 50,- per dag of dagdeel dat door [geintimeerden] niet wordt voldaan aan de verplichtingen die volgen uit de vaststellingsovereenkomst. 
        
          [appellante] vordert [geintimeerden] in zijn vorderingen niet-ontvankelijk te verklaren, althans deze af te wijzen, te verklaren voor recht dat [geintimeerden] gehouden is tot nakoming van al zijn verplichtingen zoals vastgesteld in de vaststellingsovereenkomst, opgenomen in het proces-verbaal van 4 mei 2017 en daaraan een dwangsom te verbinden van € 50,- per dag of deel van de dag dat [geintimeerden] daarmee in gebreke is en met veroordeling van (naar het hof begrijpt) [geintimeerden] in de kosten van het hoger beroep, waaronder het incident, de nakosten daaronder begrepen. 
      
      
      
        6.4.1.
        Ten aanzien van het verweer van [appellante] ten aanzien van artikel 83 Rv overweegt het hof als volgt.
        
      
      
        6.4.2.
        Ingevolge artikel 83 lid 1 Rv dienen schriftelijke conclusies en akten te zijn ondertekend door de partij van wie het betreffende processtuk afkomstig is of door haar gemachtigde. In advocaatzaken kan de gemachtigde alleen een advocaat zijn. Door ondertekening van de memorie na comparitie ‘i.o.’ is aan artikel 83 lid 1 Rv voldaan, waarbij het hof ervan uitgaat dat namens de advocaat van [geintimeerden] een collega advocaat heeft ondertekend. Overigens is [appellante] geenszins benadeeld nu niet ter discussie staat dat de memorie door de advocaat van [geintimeerden] is ingediend.
        
      
      
        6.4.3.
        
          [appellante] heeft zich beroepen op een arrest van de Hoge Raad van 10 september 2010 (ECLI:NL:HR:2010:BM5958). In die zaak speelde echter de vraag of een ongetekende conclusie buiten beschouwing diende te worden gelaten.  Die vraag is een andere dan die hier ter beoordeling voorligt. Aan deze uitspraak van de Hoge Raad kan dan ook geen steun worden ontleend voor het standpunt van [appellante] .
        
      
    
    
      6.5.
      Het hof overweegt dat [geintimeerden] niet in zijn nieuwe vordering kan worden ontvangen. De raadsheer-commissaris heeft ter zitting van 4 mei 2017 ingevolge de ter zitting gemaakte partijafspraak de zaak naar de rol verwezen voor doorhaling. Daarmee was, nadat het geschil inmiddels was beëindigd, het verrichten van andere proceshandelingen niet meer toegestaan (vergelijk HR 12 mei 2017, ECLI:NL:HR:2017:869, waarbij de in rechtsoverweging 5.3 beschreven situatie zich niet voordoet).
      
    
    
      6.6.
      
        Het hof overweegt daarnaast dat partijen met hun schikking tegen finale kwijting een vaststellingsovereenkomst hebben gesloten over alle onderdelen van het geschil dat hen in hoger beroep verdeeld hield. Van die overeenkomst is partijen een executoriale titel verstrekt. Met het sluiten van die vaststellingsovereenkomst is het geschil beëindigd en hebben partijen aangegeven de procedure niet meer voort te willen zetten. Het doorhalen van de zaak op de rol was daarmee nog slechts een formaliteit. Partijen hebben bij het sluiten van de vaststellingsovereenkomst geen enkel voorbehoud gemaakt ten aanzien van het voortzetten van de procedure, noch ingeval van wanprestatie noch in geval van wilsgebreken noch anderszins. De vraag of [geintimeerden] bij het sluiten van de vaststellingsovereenkomst heeft gedwaald en of dat de door hem gewenste vernietiging van de vaststellingsovereenkomst tot gevolg moet hebben, komt in dit geding dan ook niet voor behandeling in aanmerking.
        Dat betekent dat, nu partijen ten aanzien van onderhavige procedure zijn overeengekomen dat deze zal worden doorgehaald en hieraan op de rolzitting van 23 mei 2017 geen gevolg is gegeven, het hof de zaak ambtshalve zal doorhalen. Daarmee is ingevolge de tussen partijen gesloten overeenkomst deze procedure geëindigd. 
        Aan enige verdere beoordeling komt het hof niet toe. 
      
      
    
  
  
    
      7De uitspraak
    
    
      Het hof:
    
    
    
      haalt de zaak ambtshalve door.
    
    
    
      Dit arrest is gewezen door mrs. S.M.A.M. Venhuizen, P.P.M. Rousseau en J.J. Verhoeven, en is in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 5 december 2017.
    
    
    
      	griffier					rolraadsheer