ECLI:NL:RBAMS:2009:BH9568, Rechtbank Amsterdam, 02-04-2009, 13-520122-07
Rechtbank Amsterdam — Uitspraak 
Datum: 2009-04-02 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Strafrecht

Samenvatting: De  rechtbank verklaart de officier van justitie niet-ontvankelijk in de vervolging van verdachte van het telastegelegde waarbij de geheimhoudersgesprekken tussen advocaat en verdachte niet zijn vernietigd en deel uitmaken van het dossier.

RECHTBANK AMSTERDAM
    
    
    Parketnummer: 13/520122-07 (PROMIS)
    
    Datum uitspraak: 2 april 2009
    
    op tegenspraak
    
    
    
    VONNIS
    
    
    van de rechtbank Amsterdam, meervoudige strafkamer, in de strafzaak tegen
    
    [verdachte],
    
    
      geboren te [geboorteplaats] op [geboortedatum],
      ingeschreven in de gemeentelijke basisadministratie persoonsgegevens op het adres [adres].
    
    
    
    1. Het onderzoek ter terechtzitting
    
    De rechtbank heeft beraadslaagd naar aanleiding van het onderzoek op de terechtzitting van 19 maart 2009.
    
    De rechtbank heeft kennis genomen van de vordering van de officier van justitie, mr. J.H.M. van Leijen, en van hetgeen verdachte en zijn raadsman, mr. A. Moszkowicz, advocaat te Amsterdam, naar voren hebben gebracht.
    
    
    2. Telastelegging
    
    Aan verdachte is telastegelegd dat
    
    1.
    
    hij in of omstreeks de periode vanaf 01 maart 1996 tot en met 29 februari 2008 te Amsterdam, in elk geval in Nederland tezamen en in vereniging met een ander of anderen,
    
    één of meerdere wapen(s) van categorie II, te weten onder meer:
    
    
      - één pistoolmitrailleur Micro-Uzi, kaliber 9 mm Para (3305044) en/of
      - één pistoolmitrailleur Ero (3304968) en/of
    
    
    één of meerdere wapen(s) van categorie III, te weten onder meer:
    
    
      - één geweer Armi-Jager, kaliber .22LR (3304931) en/of
      - één FN pistool, 7.65 mm (kleur zwart)(3304812) en/of
      - één pistool Sig Sauer (3304997) en/of
      - één pistool Sig Sauer, merk HS, kaliber 9 x 19 mm (kleur zwart) (3305013) en/of
      - één revolver Taurus-Brazil, kaliber .38 special (3305020) en/of
      - één patroonhouder voor een pistoolmitrailleur Micro-Uzi, kaliber 9 mm Para (3305041)en/of
      - één losse patroonhouder met 7 scherpe patronen van het kaliber 7.65 mm (3304946) en/of
      - één patroonhouder voor het kaliber .22LR (3304949) en/of
      - één losse patroonhouder HS95 voor het kaliber 9 mm met 9 scherpe patronen van het kaliber 9 mm Luger (3304981) en/of
      - één losse patroonhouder HS95 voor het kaliber 9 mm met 12 scherpe patronen van het kali-ber 9 mm Luger (3304985) en/of
       één patroonhouder HS95 voor het kaliber 9 mm (3305006) en/of
      - één patroonhouder HS95 voor het kaliber 9 mm met 8 scherpe patronen van het kaliber 9 mm Luger (3305008) en/of
      - 7 patroonhouders (3304954) en/of
    
    
     (één of meerdere soorten) munitie van categorie III, te weten
    
    
      - 11 scherpe patronen van het kaliber 7.65 mm, merk Prvi Partizan (3304927) en/of
      - 25 scherpe patronen van het kaliber 7.65 mm, merk Sellier & Bellot (3304925) en/of
      - 18 scherpe patronen van het kaliber .22LR, merk Aguila (3304952) en/of
      - 37 scherpe patronen van het kaliber .22Lr, merk Aguila (3304955) en/of
      - 26 scherpe patronen van het kaliber 9 mm Luger, merk Sellier & Bellot (3304970) en/of
      - 26 scherpe patronen van het kaliber .22LR van het merk CCI (stinger)(334990) en/of
      - 25 scherpe patronen van het kaliber 7.65 mm van het merk Sellier & Bellot (3304994) en/of
      - 129 scherpe patronen van het kaliber 9 mm Luger (3305002) en/of
      - 20 scherpe patronen van het kaliber .38 SPL (3305004) en/of
      - 350 scherpe patronen van het kaliber 9 mm, merk Fiocchi (3305037) en/of
      - 101 scherpe patronen kaliber 9 mm para (3304944) en/of
      - 134 scherpe patronen kaliber 9 mm para (3304948) en/of
      - 400 scherpe patronen van het kaliber 9 mm Luger (3304026) en/of
      - 250 scherpe patronen van het kaliber 9 mm Luger (3304027) en/of
      - 50 scherpe patronen van het kaliber 9 mm Luger (3304033) en/of
      - 250 scherpe patronen van het kaliber 9 mm Luger (3304034) en/of
      - 50 scherpe patronen van het kaliber .38 special (3304037),
    
    
    voorhanden heeft/hebben gehad.
    
    De in deze telastelegging gebruikte termen en uitdrukkingen worden, voorzover daaraan in de Wet wapens en munitie betekenis is gegeven, geacht in dezelfde betekenis te zijn gebezigd;
    
    Artikel 26 lid 1 juncto artikel 55 lid 3 sub a Wet wapens en munitie juncto artikel 47 Wetboek van Strafrecht
    
    2.
    
    hij in of omstreeks de periode vanaf 01 maart 1996 tot en met 29 februari 2008 te Amsterdam, in elk geval in Nederland,
    
    één of meerdere wapen(s) van categorie II, te weten onder meer:
    
    
      - één pistoolmitrailleur Micro-Uzi, kaliber 9 mm Para (3305044) en/of
      - één pistoolmitrailleur Ero (3304968) en/of
    
    
    één of meerdere wapen(s) van categorie III, te weten onder meer:
    
    
      - één geweer Armi-Jager, kaliber .22LR (3304931) en/of
      - één FN pistool, 7.65 mm (kleur zwart)(3304812) en/of
      - één pistool Sig Sauer (3304997) en/of
      - één pistool Sig Sauer, merk HS, kaliber 9 x 19 mm (kleur zwart) (3305013) en/of
      - één revolver Taurus-Brazil, kaliber .38 special (3305020) en/of
      - één patroonhouder voor een pistoolmitrailleur Micro-Uzi, kaliber 9 mm Para (3305041)en/of
      - één losse patroonhouder met 7 scherpe patronen van het kaliber 7.65 mm (3304946) en/of
      - één patroonhouder voor het kaliber .22LR (3304949) en/of
      - één losse patroonhouder HS95 voor het kaliber 9 mm met 9 scherpe patronen van het kaliber 9 mm Luger (3304981) en/of
      - één losse patroonhouder HS95 voor het kaliber 9 mm met 12 scherpe patronen van het kaliber 9 mm Luger (3304985) en/of
      - één patroonhouder HS95 voor het kaliber 9 mm (3305006) en/of
      - één patroonhouder HS95 voor het kaliber 9 mm met 8 scherpe patronen van het kaliber 9 mm Luger (3305008) en/of
      - 7 patroonhouders (3304954) en/of
    
    
    (één of meerdere soorten) munitie van categorie III, te weten
    
    
      - 11 scherpe patronen van het kaliber 7.65 mm, merk Prvi Partizan (3304927) en/of
      - 25 scherpe patronen van het kaliber 7.65 mm, merk Sellier & Bellot (3304925) en/of
      - 18 scherpe patronen van het kaliber .22LR, merk Aguila (3304952) en/of
      - 37 scherpe patronen van het kaliber .22Lr, merk Aguila (3304955) en/of
      - 26 scherpe patronen van het kaliber 9 mm Luger, merk Sellier & Bellot (3304970) en/of
      - 26 scherpe patronen van het kaliber .22LR van het merk CCI (stinger)(334990) en/of
      - 25 scherpe patronen van het kaliber 7.65 mm van het merk Sellier & Bellot (3304994) en/of
      - 129 scherpe patronen van het kaliber 9 mm Luger (3305002) en/of
      - 20 scherpe patronen van het kaliber .38 SPL (3305004) en/of
      - 350 scherpe patronen van het kaliber 9 mm, merk Fiocchi (3305037) en/of
      - 101 scherpe patronen kaliber 9 mm para (3304944) en/of
      - 134 scherpe patronen kaliber 9 mm para (3304948) en/of
      - 400 scherpe patronen van het kaliber 9 mm Luger (3304026) en/of
      - 250 scherpe patronen van het kaliber 9 mm Luger (3304027) en/of
      - 50 scherpe patronen van het kaliber 9 mm Luger (3304033) en/of
      - 250 scherpe patronen van het kaliber 9 mm Luger (3304034) en/of
      - 50 scherpe patronen van het kaliber .38 special (3304037),
    
    
    heeft overgedragen aan een of meerdere perso(o)n(en), te weten (onder andere) [persoon1] en/of [persoon2] en/of [persoon3], die haar/zijn/hun woonplaats of feitelijk verblijf in Nederland had/hadden en die niet overeenkomstig artikel 26, derde lid of artikel 27 van de Wet wapens en munitie gerechtigd was/waren genoemd(e) wapen(s) en/of munitie voorhanden te hebben;
    
    De in deze telastelegging gebruikte termen en uitdrukkingen worden, voorzover daaraan in de Wet wapens en munitie betekenis is gegeven, geacht in dezelfde betekenis te zijn gebezigd;
    
    Artikel 31 lid 1 Wet wapens en munitie jo artikel 55 lid 3 sub a Wet wapens en munitie
    
    3.
    
    hij op of omstreeks 17 juli 2007 te Amsterdam, in elk geval in Nederland, tezamen en in vereniging met een ander of anderen, (telkens) opzettelijk heeft geteeld en/of bereid en/of bewerkt en/of verwerkt, in elk geval opzettelijk aanwezig heeft/hebben gehad (in een pand aan de [adres])
    
    - 338 gram, in elk geval een hoeveelheid van een gebruikelijk vast mengsel van hennephars en plantaardige elementen van hennep waaraan geen andere substanties zijn toegevoegd, zijn-de hasjiesj een middel als bedoeld in de bij de Opiumwet behorende lijst II, dan wel aangewezen krachtens het vijfde lid van artikel 3a van die wet
    
    en/of
    
    
      - 112 hennepplanten en/of
      - 1,36 kilo gedroogde hennep,
    
    
    in ieder geval een hoeveelheid (gedroogde) hennep, althans een groot aantal hennepplanten en/of delen daarvan, in elk geval een hoeveelheid van meer dan 30 gram van een materiaal bevattende hennep, zijnde hennep een middel als bedoeld in de bij de Opiumwet behorende lijst II, dan wel aangewezen krachtens het vijfde lid van artikel 3a van die wet;
    
    Artikel 3 onder sub B Opiumwet juncto artikel 47 Wetboek van Strafrecht
    
    
    3. Voorvragen
    
    
    Ontvankelijkheid van de officier van justitie
    
    
    3.1 Het standpunt van de verdediging
    
    De raadsman heeft met betrekking tot het onder 1 en 2 telastegelegde op grond van artikel 359a van het Wetboek van Strafvordering (hierna: Sv) de niet-ontvankelijkheid van de officier van justitie bepleit. Naar zijn mening zijn bij het voorbereidend onderzoek naar deze feiten de navolgende onherstelbare vormen verzuimd:
    
    
      -	de geheimhoudersgesprekken zijn in strijd met alle wet- en regelgeving niet terstond vernietigd;
      -	de officier van justitie heeft zijn vordering ex artikel 126aa Sv niet met redenen omkleed, terwijl zijn visie afwijkt van die van de Deken van de Amsterdamse Orde van Advocaten (hierna: de Deken);
      -	er is kennelijk oncontroleerbare interactie geweest tussen het Openbaar Ministerie (hierna: OM) en de rechter-commissaris omtrent de reikwijdte van de te voegen gesprekken;
      -	aan het bevel vernietiging geheimhoudersgesprekken d.d. 11 maart 2008 is niet onverwijld gevolg gegeven;
      -	het proces-verbaal van vernietiging is in strijd met de waarheid opgemaakt, nu zelfs in 2009 nog ongeschoonde versies op een computer konden worden aangetroffen;
      -	leden van het onderzoeksteam [A] hebben kennis kunnen nemen van de ongeschoonde versie van de geheimhoudersgesprekken, nu verbalisant [verbalisant] deze in oktober 2008 nog aantrof in een werkmap.
    
    
    
    3.2 Het standpunt van de officier van justitie
    
    De officier van justitie heeft verzocht het verweer van de raadsman te verwerpen en hiertoe onder meer het volgende naar voren gebracht. 
    
    In deze zaak is bij de vernietiging van de geheimhoudersgesprekken niet conform de voorschriften gehandeld. Het feit dat een bij het onderzoek betrokken rechercheur in een tweetal van zijn werkmappen (digitaal en fysiek) bleek te beschikken over de volledige twee geheimhoudersgesprekken, levert een onherstelbaar vormverzuim op, als bedoeld in artikel 359a Sv. Dit dient evenwel niet tot niet-ontvankelijkheid te leiden. Uit het arrest van de Hoge Raad van 20 maart 2004  blijkt dat voor niet-ontvankelijkverklaring alleen plaats is ingeval het vormverzuim daarin bestaat dat met de opsporing of vervolging belaste ambtenaren ernstig inbreuk hebben gemaakt op beginselen van een behoorlijke procesorde, waardoor doelbewust of met grove veronachtzaming van de belangen van de verdachte aan diens recht op een eerlijke behandeling van zijn zaak is tekortgedaan. Van de zijde van de politie is geen sprake geweest van bewuste misleiding c.q. kwade opzet. De desbetreffende rechercheur had deze twee bestanden na de definitieve beslissing van de rechter-commissaris abusievelijk niet verwijderd. Van valselijk opmaken van processen-verbaal van vernietiging is volstrekt niet gebleken. Hetzelfde heeft te gelden voor de andere door de raadsman naar voren gebrachte vormverzuimen, aldus steeds de officier van justitie.
    
    
    3.3 Het oordeel van de rechtbank 
    
    
    3.3.1 Relevante feiten en omstandigheden uit het vooronderzoek
    
    De rechtbank gaat met betrekking tot het door de raadsman gevoerde verweer uit van de volgende in chronologische volgorde vermelde feiten en omstandigheden.
    
    1. Op 17 januari 2008 voert verdachte twee kort op elkaar volgende telefoongesprekken met zijn advocaat, mr. T. Nieuwburg.
    
    2. Op 18 januari 2008 brengt de coördinator van het onderzoek de officier van justitie van deze twee telefoongesprekken op de hoogte.
    
    3. Op 23 januari 2008 wordt een proces-verbaal 'melding opname telecommunicatie met geheimhouder' opgemaakt, waarin tevens wordt aangegeven dat de telefoongesprekken reeds in bezit van de officier van justitie zijn.
    
    4. Op 4 februari 2008 verzoekt de hoofdofficier van justitie, indachtig de OM Aanwijzing toepassing opsporingsbevoegdheden en dwangmiddelen tegen advocaten, de Deken advies over de vraag of genoemde telefoongesprekken onder het verschoningsrecht vallen. 
    
    5. Bij brief van 6 februari 2008 voorziet de Deken de hoofdofficier van justitie van advies over bovengenoemde vraag, inhoudende - zakelijk weergegeven - dat de Deken er vooralsnog van uit gaat dat geen sprake is van uitzonderlijke omstandigheden die het doorbreken van het verschoningsrecht in dit geval zouden rechtvaardigen.
    
    6. Tevens wordt op 6 februari 2008 een proces-verbaal 'vernietiging uitgewerkte geheimhoudersgesprekken' opgemaakt, waarin wordt gerelateerd dat de telefoongesprekken op 22 januari 2008, na mondeling bevel van de officier van justitie, zijn vernietigd. 
    
    7. Op 25 februari 2008 vordert de officier van justitie van de rechter-commissaris machtiging ex artikel 126aa Sv om een transcriptie van voornoemde telefoongesprekken volledig (doch eventueel voor wat het relevante gedeelte betreft) aan de processtukken toe te voegen.
    
    8. Op 25 februari 2008 verleent de rechter-commissaris machtiging om een transcriptie van de relevante delen van de telefoongesprekken aan het dossier toe te voegen. Hierop wordt de geschoonde transcriptie van de telefoongesprekken aan het dossier toegevoegd. 
    
    9. Op 26 februari 2008 wordt verdachte verhoord. Tijdens dit verhoor wordt verdachte geconfronteerd met informatie uit de niet-geschoonde transcriptie van de telefoongesprekken. 
    
    10. Op 6 maart 2008 wordt een proces-verbaal 'melding opname telecommunicatie met geheimhouder' opgemaakt. 
    
    11. Op 11 maart 2008 geeft de officier van justitie bevel tot vernietiging van bedoelde telefoongesprekken en het opmaken van proces-verbaal daarvan.
    
    12. Op 27 maart 2008 wordt een proces-verbaal 'vernietiging tapgesprekken' opgemaakt waarin wordt gerelateerd dat het onder 11 genoemde bevel op 26 maart door de verbalisant is ontvangen en dat bedoelde telefoongesprekken op 27 maart 2008 zijn vernietigd.
    
    13. Naar aanleiding van de terechtzitting van 18 september 2008 in de zaak tegen medeverdachte [persoon2] verricht de officier van justitie nader onderzoek naar de reden waarom tijdens het verhoor van verdachte een passage uit de niet geschoonde transcriptie van de geheimhoudersgesprekken aan hem is voorgehouden.
    
    14. Op 13 oktober 2008 wordt een proces-verbaal opgemaakt waarin het resultaat van voormeld onderzoek van de officier van justitie is weergegeven. 
    
    15. Op 3 februari 2009 wordt een proces-verbaal opgemaakt waarin wordt gerelateerd dat op 28 oktober 2008 in een werkmap ten behoeve van het onderzoek '[A]' een volledig uitgewerkte versie van de geheimhoudersgesprekken is aangetroffen. Hierop wordt deze volledig uitgewerkte versie van de telefoongesprekken vernietigd. 
    
    16. Op 4 februari 2009 wordt een proces-verbaal opgemaakt waarin wordt gerelateerd dat een digitale versie van de volledige geheimhoudersgesprekken is aangetroffen op een computer van een lid van het onderzoeksteam. Hierop wordt deze digitale versie vernietigd. 
    
    
    3.3.2 Onherstelbare vormverzuimen 
    
    De vraag is of bij de (vernietiging van de) met geheimhouders gevoerde telefoongesprekken vormen zijn verzuimd die niet meer kunnen worden hersteld.
    
    Artikel 126aa Sv luidt - voor zover hier relevant -:
    
    
      1. De officier van justitie voegt de processen-verbaal en andere voorwerpen waaraan gegevens kunnen worden ontleend die zijn verkregen door de uitoefening van een van de bevoegdheden, genoemd in de titels IVa tot en met Vc, dan wel door de toepassing van artikel 126ff, voorzover die voor het onderzoek in de zaak van betekenis zijn, bij de processtukken.
      2. Voor zover de processen-verbaal of andere voorwerpen mededelingen behelzen gedaan door of aan een persoon die zich op grond van artikel 218 zou kunnen verschonen indien hem als getuige naar de inhoud van die mededelingen zou worden gevraagd, worden deze processen-verbaal en andere voorwerpen vernietigd. Bij algemene maatregel van bestuur worden hieromtrent voorschriften gegeven. Voor zover de processen-verbaal of andere voorwerpen andere mededelingen dan bedoeld in de eerste volzin behelzen gedaan door of aan een in die volzin bedoelde persoon, worden zij niet bij de processtukken gevoegd dan na voorafgaande machtiging door de rechter-commissaris.
      (…)
    
    
    Artikel 218 Sv luidt - voor zover hier relevant -:
    
    Van het geven van getuigenis of van het beantwoorden van bepaalde vragen kunnen zich ook verschoonen zij die uit hoofde van hun stand, hun beroep of hun ambt tot geheimhouding verplicht zijn, doch alleen omtrent hetgeen waarvan de wetenschap aan hen als zoodanig is toevertrouwd.
    
    
      Gelet op deze bepalingen, is de eerste vraag of de gesprekken die verdachte op 17 januari 2008 met zijn advocaat, een wettelijke geheimhouder, heeft gevoerd - geheel of gedeeltelijk - onder het verschoningsrecht als bedoeld in artikel 218 Sv vallen. Daarvoor is noodzakelijk dat hetgeen verdachte de advocaat heeft toevertrouwd, deze als zodanig, dat wil zeggen in de uitoefening van zijn beroep, is toevertrouwd.
      De rechtbank deelt het standpunt van de Deken, als verwoord in zijn hiervoor genoemd advies, dat moeilijk onderscheid kan worden gemaakt tussen delen van het gesprek waarin verdachte zijn advocaat om praktische, feitelijke hulp zou vragen en delen van het gesprek waarin hij om juridische bijstand vraagt. Uit de strekking van de telefoongesprekken blijkt dat verdachte zijn advocaat als juridisch raadsman om advies vraagt met betrekking tot zijn problemen. De advocaat biedt niet meer dan een luisterend oor. Uit de telefoongesprekken blijkt niet dat de advocaat verdachte anders dan langs juridische weg wil helpen. Hieruit volgt dat alle mededelingen in het telefoongesprek van verdachte aan zijn advocaat en van zijn advocaat aan hem moeten worden beschouwd als mededelingen door of aan een persoon die zich - in beginsel - op grond van artikel 218 Sv kan verschonen, indien hem als getuige naar de inhoud van die mededelingen wordt gevraagd. 
    
    
    
      Uit de jurisprudentie van de Hoge Raad  volgt dat de bevoegdheid tot verschoning als bedoeld in artikel 218 Sv in zoverre niet absoluut is dat zich zeer uitzonderlijke omstandigheden laten denken waarin het belang dat de waarheid aan het licht komt - ook ten aanzien van datgene waarvan de wetenschap de verschoningsgerechtigde als zodanig is toevertrouwd - moet prevaleren boven het verschoningsrecht. 
      Als vereiste voor het aannemen van deze zeer uitzonderlijke omstandigheden geldt dat op grond van concrete aanwijzingen het gerechtvaardigd vermoeden bestaat dat personen zich in ernstig gevaar voor hun leven of hun lichamelijke integriteit bevinden of acute dreiging bestaat dat zij door dit ernstig gevaar zullen worden getroffen. In dat geval moet de plicht van de advocaat geheim te houden wat hem in zijn hoedanigheid van advocaat is toevertrouwd, wijken voor het belang van de samenleving aan de zojuist bedoelde noodsituatie een einde te maken.
      In het onderhavige geval was geen sprake van zeer uitzonderlijke omstandigheden die een doorbreking van het verschoningsrecht zouden kunnen rechtvaardigen. Enerzijds ging feitelijk bezien geen acute dreiging van de later aangetroffen wapens uit. Ze lagen al jaren opgeslagen op niet voor het publiek toegankelijke plaatsen. Niet is gebleken dat verdachte of enig ander persoon van plan was de wapens te gebruiken. Integendeel, vast is komen te staan dat verdachte van de wapens af wilde. Anderzijds heeft het OM, ook toen het van de inhoud van de gesprekken op de hoogte was geraakt, niet gehandeld als was van een acute dreiging sprake. Verdachte is immers eerst ruim een maand nadat de telefoongesprekken hadden plaatsgevonden, aangehouden. Ook zijn toen pas doorzoekingen gehouden. Indien sprake was van een door het OM als zodanig beoordeelde acute dreiging, had het voor de hand gelegen dat verdachte meteen, dan wel binnen een paar dagen, ter zake van de door hem gevoerde telefoongesprekken was aangehouden.
    
    
    Aangezien de telefoongesprekken in hun geheel onder het door artikel 218 beschermde verschoningsrecht vallen, volgt uit artikel 126aa Sv, lid 2, eerste volzin, dat (de transcripties van) deze telefoongesprekken in hun geheel hadden moeten zijn vernietigd. Nu dit niet is gebeurd en passages van deze telefoongesprekken zelfs deel uitmaken van het dossier, zijn vormen verzuimd die niet meer kunnen worden hersteld. 
    
    
    3.3.3 Bij het vooronderzoek 
    
    
      Toepassing van artikel 359a Sv vereist niet alleen dat van een of meer onherstelbare vormverzuimen sprake is, maar tevens dat deze bij het voorbereidend onderzoek zijn begaan, dat wil zeggen het onderzoek dat voorafgaat aan het onderzoek ter terechtzitting (art. 132 Sv). Uit de wetsgeschiedenis volgt dat artikel 359a Sv niet van toepassing is, indien het verzuim buiten het verband van dit voorbereidend onderzoek is begaan. Dat doet zich onder meer voor, als het vormverzuim is begaan in het voorbereidend onderzoek inzake een ander dan het aan verdachte telastegelegde feit.  
      Het afluisteren van de telefoon van verdachte vond ten tijde van het opnemen van de bewuste geheimhoudersgesprekken plaats in verband met de verdenking van witwassen en de vermeende betrokkenheid van verdachte bij - kort gezegd - de invoer en handel van harddrugs. Dit betekent echter niet dat het hiervoor vastgestelde vormverzuim buiten het voorbereidend onderzoek is begaan. Het voorbereidend onderzoek naar de onder 1 en 2 telastegelegde feiten heeft een aanvang genomen met het opnemen en afluisteren van bedoelde geheimhoudersgesprekken. Derhalve is het vormverzuim begaan bij het voorbereidend onderzoek. 
    
    
    
    3.3.4 Gevolgen van het vormverzuim
    
    Artikel 359a Sv is enkel van toepassing bij onherstelbare vormverzuimen waarvan de rechtsgevolgen niet uit de wet blijken. Aangezien de rechtsgevolgen van het hiervoor vastgestelde vormverzuim niet uit de wet blijken, vindt artikel 359a Sv toepassing. 
    
    Bij de beoordeling of aan het vormverzuim enig rechtsgevolg dient te worden verbonden en, zo ja, welk rechtsgevolg dan in aanmerking komt, houdt de rechtbank rekening met de in het tweede lid van artikel 359a Sv genoemde - en hieronder gewogen en gewaardeerde - factoren. 
    
    
      De eerste factor is 'het belang dat het geschonden voorschrift dient.'
      Voorop staat dat het in artikel 218 Sv opgenomen verschoningsrecht berust op de eis dat iedere burger die zich om hulp of bijstand tot een in dit artikel bedoelde hulpverlener, onder wie de advocaat, richt, erop moet kunnen rekenen dat hetgeen aan deze wordt toevertrouwd, geheim blijft. De wetgever heeft dit recht zo belangrijk gevonden dat de waarheidsvinding in de strafzaak in beginsel ervoor moet wijken. Het verschoningsrecht van de advocaat is ook van essentieel belang voor het contact tussen advocaat en cliënt en daarmee voor een goed functionerende verdediging. Verder is een goed functionerende verdediging mede bepalend voor de kwaliteit van de strafrechtspleging. 
      Met dit in onze rechtsorde verankerde beginsel houdt direct verband de in artikel 126aa, tweede lid, Sv neergelegde verplichting gesprekken die onder het verschoningsrecht vallen, zo snel mogelijk en op afdoende wijze te vernietigen. Deze regelgeving (en de daarbij behorende uitvoeringsregeling) dient ertoe het verschoningsrecht te waarborgen. Het in deze zaak geschonden voorschrift dient dus een hooggewaardeerd belang. 
    
    
    
      De tweede factor is ‘de ernst van het verzuim’.Bij de beoordeling daarvan zijn de omstandigheden van belang waaronder het verzuim is gepleegd.  
      De tussen verdachte en zijn advocaat gevoerde telefoongesprekken vallen onder het verschoningsrecht. Zij zijn in strijd met de toepasselijke regelgeving niet vernietigd. Passages van de gesprekken zijn zelfs aan het dossier toegevoegd. Slechts op basis van deze telefoongesprekken is verdachte in verzekeringgesteld. Verdachte heeft vervolgens, nadat hem passages uit bedoelde telefoongesprekken waren voorgehouden, een bekennende verklaring afgelegd. Alle overige bewijsstukken in het dossier moeten worden gezien als vruchten van deze bekennende verklaring. De rechtbank acht, gezien deze feiten en omstandigheden en gezien het hiervoor weergegeven belang dat het verschoningsrecht dient, het vormverzuim zeer ernstig. 
    
    
    
      De derde factor is 'het nadeel dat daardoor wordt veroorzaakt'. Bij de beoordeling daarvan is onder meer van belang of en in hoeverre de verdachte door het verzuim daadwerkelijk in zijn verdediging is geschaad. 
      Verdachte is direct in zijn belang getroffen, omdat hijzelf de gesprekken met zijn eigen advocaat voerde. Zoals reeds uit het hiervoor overwogene blijkt, is hij in verzekering gesteld enkel en alleen op grond van de onrechtmatig aan het dossier toegevoegde transcriptie van passages uit de geheimhoudersgesprekken. Pas na voorhouding van deze passages heeft verdachte een bekennende verklaring afgelegd. Niet meer kan worden vastgesteld of hij ook bij vernietiging van de geheimhoudersgesprekken zou zijn aangehouden en/of een bekennende verklaring zou hebben afgelegd. Zijn keuze bij de in te nemen proceshouding is hierdoor in ernstige mate beperkt. Dit betekent dat verdachte in zeer ernstige mate in zijn belangen is geschaad. 
    
    
    Op grond van de hiervoor gewogen en gewaardeerde wettelijke beoordelingsfactoren en aan de hand van alle hiervoor genoemde omstandigheden van het geval kan niet worden volstaan met de - enkele - vaststelling dat een onherstelbaar vormverzuim is begaan. De rechtbank zal daarom daaraan een van de in artikel 359a, eerste lid, Sv genoemde rechtsgevolgen verbinden, te weten strafvermindering, bewijsuitsluiting of niet-ontvankelijkverklaring. 
    
    Uit de jurisprudentie van de Hoge Raad  volgt dat niet-ontvankelijkverklaring van het openbaar ministerie in de vervolging slechts in uitzonderlijke gevallen in aanmerking komt. Daarvoor is alleen plaats ingeval het vormverzuim daarin bestaat dat met de opsporing of vervolging belaste ambtenaren ernstig inbreuk hebben gemaakt op beginselen van een behoorlijke procesorde, waardoor doelbewust of met grove veronachtzaming van de belangen van de verdachte aan diens recht op een eerlijke behandeling van zijn zaak is tekortgedaan.
    
    
      Het gaat hier om de schending van het verschoningsrecht van de advocaat, in de Nederlandse procesorde een hooggewaardeerd beginsel. De wettelijke regels met betrekking tot de vernietiging van telefoongesprekken tussen een advocaat en zijn cliënt dienen dit beginsel. Het recht op een 'fair trial' als bedoeld in artikel 6 EVRM veronderstelt een vrije communicatie tussen een advocaat en zijn cliënt. Een verdachte die zijn advocaat voor juridische bijstand benadert, moet erop kunnen vertrouwen dat hetgeen hij deze toevertrouwt, geheim blijft. De uitoefening van hulpverlenende ambten en beroepen zou zonder de erkenning en handhaving van dit fundamentele recht niet goed mogelijk zijn. Schending van de regelgeving die tot bescherming daarvan strekt, is even ernstig als een directe schending van het verschoningsrecht zelf.
      In het onderhavige geval hebben met de opsporing en/of vervolging belaste ambtenaren de geheimhoudersgesprekken doelbewust niet vernietigd. Zij hebben verdachte op basis van passages uit deze gesprekken aangehouden en in verzekeringgesteld. Zij hebben verdachte passages uit de gesprekken voorgehouden, waarna hij een bekennende verklaring heeft afgelegd. Door hun handelen hebben zij een ernstige inbreuk gemaakt op het fundamentele beginsel van het verschoningsrecht, waardoor aan de belangen van verdachte op diens recht op een eerlijke behandeling van zijn zaak tekort is gedaan. Verdachte is bovendien, anders dan zijn medeverdachte, direct in zijn belangen geschaad, omdat hij het gesprek met zijn eigen advocaat voerde.
    
    
    Nog daargelaten dat de met betrekking tot de melding en vernietiging van de geheimhoudersgesprekken opgemaakte processen-verbaal aan duidelijkheid te wensen overlaten, is hier sprake van een uitzonderlijk geval dat maakt dat aan het voormelde vormverzuim enkel de niet-ontvankelijkheid van de officier van justitie als rechtsgevolg kan worden verbonden. Dat betekent dat de officier van justitie met betrekking tot het onder 1 en 2 telastegelegde in de vervolging van verdachte niet-ontvankelijk zal worden verklaard.
    
    Gezien vorenstaande beslissing behoeven de overige door de raadsman ter zake naar voren gebrachte verweren geen bespreking.
    
    
    
    Ten aanzien van het onder 3 telastegelegde
    
    
    4. Waardering van het bewijs
    
    
    4.1 De ter terechtzitting niet ter discussie staande feiten
    
    Op 17 juli 2007 hebben verbalisanten op de tweede etage van het pand aan de [adres] te [woonplaats] 112 hennepplanten, 338 gram hasj en een hoeveelheid gedroogde hennep aangetroffen.  Verdachte is eigenaar van voornoemd pand. Hij wist van de hennepplanten, de hasj en de gedroogde hennep.  De broer van verdachte is de huurder van het pand. De broer van verdachte heeft verklaard dat hij eigenaar van de hennepplanten is. 
    
    
    4.2 Het standpunt van de officier van justitie
    
    De officier van justitie acht het impliciet primair telastegelegde feit bewezen, waarbij verdachte als mededader dient te worden aangemerkt. Hij heeft zich hiertoe op de volgende bewijsmiddelen gebaseerd:
    
    
      - 	het proces-verbaal van bevindingen waarin het aantreffen van de hennep is gerelateerd, alsmede de verklaring van verdachte dat hij eigenaar van deze kwekerij is;
      -	het verslag binnentreden woning waarin het aantreffen van de kwekerij staat beschreven (inclusief foto’s);
      -	rapport bevindingen deskundige [deskundige];
      -	de verklaring van verdachte waarin hij aangeeft dat hij eigenaar is van het pand [adres] en dat hij weet dat al zeker vijf jaar (met een pauze van negen maanden) een kwekerij aanwezig was.
    
     
     
    4.3 Het standpunt van de verdediging
    
    De raadsman heeft - voor zowel het impliciet primair, als het impliciet subsidiair telastegelegde - vrijspraak bepleit, omdat er zijns inziens onvoldoende bewijs is voor de betrokkenheid van verdachte bij het telastegelegde feit. Uit het dossier blijkt niet meer dan dat verdachte eigenaar is van het pand, hetgeen onvoldoende is om hem als mededader aan te merken, aldus de raadsman.
    
    
    4.4 Het oordeel van de rechtbank
    
    De rechtbank is - anders dan de officier van justitie - van oordeel dat het impliciet primair telastegelegde niet kan worden bewezen. Verdachte zal daarvan worden vrijgesproken. In het dossier is geen bewijs aanwezig waaruit zou kunnen blijken dat verdachte nauw en bewust met zijn broer heeft samengewerkt bij het telen/bereiden/bewerken/verwerken van de hennep. De omstandigheid dat verdachte eigenaar is van het pand en wist van de verdovende middelen, is onvoldoende om hem als medepleger te kwalificeren met betrekking tot de teling/bereiding/bewerking/verwerking van de hennep. 
    
    Wel kan worden bewezen dat verdachte samen met zijn broer de in bedoeld pand aangetroffen verdovende middelen opzettelijk aanwezig heeft gehad, namelijk op grond van de volgende feiten en omstandigheden. Verdachte is eigenaar van het pand. Verdachte heeft verklaard dat hij wist van de verdovende middelen. Hij had bovendien zelfstandig toegang tot de plaatsen waar de verdovende middelen zich bevonden. De broer van verdachte, de huurder van het pand, heeft verklaard dat hij eigenaar is van de hennepplanten. Daarnaast hebben de verbalisanten gerelateerd dat verdachte tijdens de inbeslagneming van de verdovende middelen geëmotioneerd was en verklaarde dat hij eigenaar was van de spullen.  Deze feiten en omstandigheden leiden tot het oordeel dat verdachte nauw en bewust met zijn broer heeft samengewerkt met betrekking tot het aanwezig hebben van de verdovende middelen. 
    
     
    4.5 De bewezenverklaring
    
    De rechtbank acht bewezen dat verdachte 
    
    op 17 juli 2007 te [woonplaats] tezamen en in vereniging met een ander opzettelijk aanwezig hebben gehad in een pand aan de [adres]
    
    -	338 gram van een gebruikelijk vast mengsel van hennephars en plantaardige elementen van hennep waaraan geen andere substanties zijn toegevoegd, zijnde hasjiesj een middel als bedoeld in de bij de Opiumwet behorende lijst II
     
    en
    
    
      -	112 hennepplanten en
      -	een hoeveelheid gedroogde hennep
    
    
    zijnde hennep een middel als bedoeld in de bij de Opiumwet behorende lijst II.
    
    Voor zover in de telastelegging taal- en/of schrijffouten voorkomen, zijn deze verbeterd. Verdachte is hierdoor niet in zijn verdediging geschaad.
    
    De rechtbank heeft haar beslissing dat verdachte het bewezen geachte heeft begaan, gegrond op de hiervoor onder 4.1 en 4.4 in samenvattende vorm weergegeven feiten en omstandigheden zoals vervat in de als voetnoten weergegeven gebezigde bewijsmiddelen.
    
    
    5. De strafbaarheid van het feit
    
    Het bewezen geachte feit is volgens de wet strafbaar. Het bestaan van een rechtvaardigingsgrond is niet aannemelijk geworden.
    
    
    6. De strafbaarheid van verdachte
    
    Er is geen omstandigheid aannemelijk geworden die de strafbaarheid van verdachte uitsluit. Verdachte is dan ook strafbaar.
    
    
    7. Motivering van de straf
    
    
    7.1 De eis van de officier van justitie
    
    De officier van justitie heeft bij requisitoir gevorderd dat verdachte ter zake van de door hem onder 1, 2 en 3 bewezengeachte feiten zal worden veroordeeld tot een gevangenisstraf voor de duur van 24 maanden, met aftrek van voorarrest.
    
    
    7.2 Het standpunt van de verdediging
    
    De raadsman heeft geen strafmaatverweren gevoerd. 
    
    
    7.3 De overwegingen van de rechtbank
    
    De rechtbank heeft bij haar strafoplegging rekening gehouden met de ernst van het bewezen geachte, de omstandigheden waaronder dit is begaan en de persoon van verdachte, zoals van een en ander ter terechtzitting is gebleken.
    
    De rechtbank heeft bij de keuze tot het opleggen van een vrijheidsbenemende straf en bij de vaststelling van de duur daarvan in het bijzonder het volgende laten meewegen.
    
    Verdachte heeft grote hoeveelheden hennep en hasj aanwezig gehad. Hasj en hennep zijn middelen waarvan het gebruik schadelijk kan zijn voor de volksgezondheid. Daarnaast gaat de handel in dergelijke middelen vaak gepaard met (vermogens)criminaliteit. De rechtbank is daarom van oordeel dat thans alleen de oplegging van een onvoorwaardelijke gevangenisstraf van na te noemen duur recht doet aan de ernst van het bewezen geachte. 
    
    Met betrekking tot de persoon van verdachte heeft de rechtbank ten voordele van verdachte rekening gehouden met de inhoud van hem betreffend uittreksel justitiële documentatie d.d. 23 februari 2009, waaruit blijkt dat verdachte niet eerder in Nederland is veroordeeld voor soortgelijke feiten.
    
    De rechtbank heeft aansluiting gezocht bij de door de zittende magistratuur vastgestelde oriëntatiepunten. Zij is daarbij uitgegaan van het voor het kweken van hennep geldende oriëntatiepunt. Weliswaar heeft verdachte niet zelf de hennep geteeld, niettemin neemt de rechtbank dit oriëntatiepunt als leidraad, nu verdachte niet alleen 112 hennepplanten, maar ook 338 gram hasj en een hoeveelheid gedroogde hennep aanwezig heeft gehad. De rechtbank heeft evenwel het oriëntatiepunt, zijnde 6 weken onvoorwaardelijke gevangenisstraf, enigszins verlaagd, nu zij het - mede gelet op het tijdsverloop sinds het moment waarop het telastegelegde is gepleegd - niet passend acht dat verdachte wederom wordt gedetineerd.  
    
    Nu de rechtbank tot een andere bewezenverklaring dan de officier van justitie komt, bestaat hierin aanleiding bij de straftoemeting af te wijken van hetgeen de officier van justitie heeft gevorderd. 
    
    
    8. Toepasselijke wettelijke voorschriften
    
    De op te leggen straf is gegrond op de artikelen 47, 57(oud) en 63 van het Wetboek van Straf-recht en de artikelen 3 en 11 van de Opiumwet.
    
    De rechtbank komt op grond van het voorgaande tot de volgende beslissing.
    
    
    9. Beslissing
    
    Verklaart de officier van justitie niet-ontvankelijk in de vervolging van verdachte terzake van het onder 1 en 2 telastegelegde.
    
    Verklaart bewezen dat verdachte het telastegelegde heeft begaan zoals hiervoor in rubriek 4.5 is aangegeven.
    
    Verklaart niet bewezen hetgeen aan verdachte meer of anders is telastegelegd dan hiervoor is bewezen verklaard en spreekt verdachte daarvan vrij.
    
    Het bewezenverklaarde levert op:
    
    Medeplegen van opzettelijk handelen in strijd met het in artikel 3 onder C van de Opiumwet gegeven verbod, meermalen gepleegd. 
    
    Verklaart het bewezene strafbaar.
    
    Verklaart verdachte, [verdachte], daarvoor strafbaar.
    
    Veroordeelt verdachte tot een gevangenisstraf voor de duur van 35 dagen.
    
    Beveelt dat de tijd die door veroordeelde voor de tenuitvoerlegging van deze uitspraak in verzekering en in voorlopige hechtenis is doorgebracht, bij de tenuitvoerlegging van die straf in mindering gebracht zal worden.
    
    
    
    
      Dit vonnis is gewezen door 
      mr. W.F. Korthals Altes, 	voorzitter,
      mrs. A.A.M. van Oosten en E.M.L.J. Dosker, 	rechters,
      in tegenwoordigheid van mr. M.P. Friperson, 	griffier,
      en uitgesproken op de openbare terechtzitting van deze rechtbank van 2 april 2009.