ECLI:NL:GHARL:2023:7812, Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden, 19-09-2023, 200.304.243
Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden — Uitspraak 
Datum: 2023-09-19 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Vennoten niet aansprakelijk naar analogie van  bestuurdersaansprakelijkheid.
        Niet voldaan aan eisen Peeters/Gatzen-vordering.
        Geen plicht tot aanzuivering kapitaalstanden.

GERECHTSHOF ARNHEM-LEEUWARDEN
    
    
      locatie Arnhem
    
    
    
      afdeling civiel recht
    
    
    
      zaaknummer gerechtshof: 200.304.243
      (zaaknummer rechtbank Overijssel, zittingsplaats Almelo: 254723)
    
    
    
      
        arrest van 19 september 2023
      
    
    
    
      in de zaak van
    
    
  
  
    
      1 [appellant1] ,
    
      2. [appellant2] , 
      beiden wonende te [woonplaats1] ,
      appellanten in het principaal hoger beroep, geïntimeerden in het incidenteel hoger beroep,
      in eerste aanleg: gedaagde partij,
      hierna: de vennoten (en afzonderlijk: [appellant1 en appellant2] ),
      advocaat: mr. R.M.W. de Haan,
    
    
    
      tegen:
    
    
    
      
        
          [geïntimeerde]
        , in zijn hoedanigheid van curator in het 
      faillissement van de vennootschap onder firma CareFree Twente,
      wonende te [woonplaats2] en kantoorhoudende te Enschede,
      geïntimeerde in het principaal hoger beroep, appellant in het incidenteel hoger beroep,
      in eerste aanleg: eisende partij,
      hierna: [geïntimeerde] ,
      advocaat: mr. O.J. de Vries.
    
    
    
  
  
    
      1Het verdere verloop van de procedure in hoger beroep 
    
    
      1.1.
      Naar aanleiding van het arrest van 9 augustus 2022 heeft op 21 maart 2023 een mondelinge behandeling bij het hof plaatsgevonden. Daarvan is een verslag gemaakt dat aan het dossier is toegevoegd (het proces-verbaal). Namens de vennoten is daarop gereageerd door hun advocaat in een brief van 3 april 2023. Indien dit voor de beslissing relevant mocht zijn, komt het hof daarop terug. 
      
    
    
      1.2.
      Hierna is de zaak aangehouden voor schikkingsonderhandelingen. Partijen hebben vervolgens ieder een akte genomen. Er is geen schikking tot stand gekomen. Partijen hebben het hof gevraagd  arrest te wijzen.
      
      
    
  
  
    
      2Kern van de zaak
    
    
      Het gaat in deze zaak om de vraag of de vennoten onrechtmatig hebben gehandeld door de wijze waarop zij “de vof hebben bestuurd”, althans door het doen van selectieve betalingen. Verder gaat het erom of de vennoten ten opzichte van de curator van de vof gehouden zijn tot aanzuivering van negatieve kapitaalstanden. 
    
    
  
  
    
      3De feiten
    
    
      3.1
      Het hof gaat uit van de feiten die de rechtbank heeft vastgesteld in het vonnis van 4 augustus 2021 (r.o  3.1 tot en met 3.4.11) voor zover hierna niet gecorrigeerd, en enkele aanvullende feiten, die het hof zelf vaststelt. Sterk samengevat, gaat het om het volgende.
      
    
    
      3.2
      Op 1 mei 2017 hebben de vennoten de vennootschap onder firma CareFree Twente, hierna de vof, opgericht. De vof verleende diensten als thuiszorg, persoonlijke zorg en huishoudelijke hulp aan mensen met een migratie-achtergrond.
      
    
    
      3.3
      Op basis van een akte van cessie declareerde de vof de ten behoeve van cliënten verleende zorg en verpleging bij de verzekeraar, met name Menzis.
      
    
    
      3.4
      Menzis heef vanaf december 2018 een onderzoek verricht naar de rechtmatigheid van door de vof gedeclareerde zorg en verpleging. Vanaf dat moment heeft Menzis haar betalingen aan de vof opgeschort. Menzis is tot de conclusie gekomen dat sprake is van meerdere onregelmatigheden, waaronder dat meer zorg is gedeclareerd dan geleverd en dat kwalitatief onvoldoende zorg is geleverd. Zij heeft in een brief van 27 mei 2019 op grond daarvan over 2017 en 2018 90% van de betaalde bedragen teruggevorderd, te weten € 608.605,95. Ook heeft Menzis geen betalingen meer aan de vof gedaan.
      
    
    
      3.5
      Eind februari 2019 is de vennootschap een raamovereenkomst aangegaan met veertien Twentse gemeenten, hierna Samen14. In die overeenkomst is bepaald dat de samenwerking is gestart per 1 januari 2019.
      
    
    
      3.6
      Op 16 januari 2019 is Samen14, onder leiding van, althans op initiatief van, toezichthouders van de gemeente Enschede, een onderzoek gestart naar de vennootschap. De bevindingen van dat onderzoek zijn op 2 mei 2019 in een rapport vastgelegd. Op basis van die bevindingen heeft Samen 14 eerst haar verplichtingen opgeschort en vervolgens in een brief van 9 september 2019 de raamovereenkomst ontbonden per 21 oktober 2019.
      
    
    
      3.7
      De gemeente Enschede heeft haar (terug)vordering op basis van de buitengerechtelijke ontbinding berekend op € 146.443,84.
      
    
    
      3.8
      Op 4 december 2019 heeft de rechtbank Overijssel het faillissement uitgesproken van de vennootschap met aanstelling van de curator als zodanig. In een vonnis van de rechtbank Overijssel, zittingsplaats Almelo, van 26 februari 2020 is het faillissement van [appellant1] uitgesproken. In een arrest van het gerechtshof Arnhem-Leeuwarden, locatie Arnhem, van 14 april 2020 is het vonnis van de rechtbank vernietigd. De vennoten verkeren dus niet in staat van faillissement.
      
    
    
      3.9
      Op 7 februari 2022 heeft een verificatievergadering plaatsgevonden. Op die vergadering is de curator ondanks de betwisting door de vennoten gebleven bij zijn eerdere erkenningen van alle concurrente vorderingen (waaronder die van Menzis), behalve ten aanzien van de Gemeente Enschede, waarover de curator zich nader wenste uit te laten. Op de verificatievergadering van 12 april 2022  heeft de curator die vordering (ondanks betwisting door de vennoten) erkend tot een bedrag van € 81.019,85. 
      
      
    
  
  
    
      4De procedure bij de rechtbank
    
    
      4.1
      Voor een volledige weergave van de vorderingen verwijst het hof naar het vonnis van 4 augustus 2021 (r.o. 4.1). Sterk samengevat vordert de curator:
      
      
        Primair:
      
      
      
        
          Veroordeling van [appellant1] tot betaling aan de curator van een bedrag van € 200.299, vermeerderd met rente, en een bedrag van € 2.776,50 ter zake van buitengerechtelijke incassokosten;
        
        
          Veroordeling van [appellant2] tot betaling aan de curator van een bedrag van € 212.383, vermeerderd met rente, en een bedrag van € 2.836,93 ter zake van buitengerechtelijke incassokosten;
        
        
          voor recht te verklaren dat de wijze waarop de vennoten de vof hebben bestuurd kwalificeert als onrechtmatig handelen jegens de vof, althans jegens de curator, althans jegens de gezamenlijke schuldeisers en dat de vennoten uit dien hoofde gehouden zijn het gehele faillissementstekort, zoals dit tekort na een te houden verificatievergadering zal komen vast te staan, althans de schade die de vof, althans de curator, althans de gezamenlijke schuldeisers hierdoor hebben geleden, te vergoeden;
        
        
          e vennoten hoofdelijk te veroordelen tot betaling van het faillissementstekort, althans de schade die de gezamenlijke schuldeisers hebben geleden, nader op te maken bij staat;
        
        
          de vennoten hoofdelijk te veroordelen tot betaling van een voorschot op het te betalen bedrag van € 345.000;
        
      
      
      
        Subsidiair:
      
      
      voor recht te verklaren dat de vennoten onrechtmatig selectief hebben betaald en (hoofdelijke) veroordeling van de vennoten uit dien hoofde tot betaling van € 32.000;
      
      
        Meer subsidiair:
      
      
      
        [appellant1 en appellant2] ieder te veroordelen tot betaling aan de curator van € 16.000 op grond van onrechtmatig handelen jegens de schuldeisers;
      
      
        Met in alle varianten: veroordeling van de vennoten in de proceskosten en nakosten vermeerderd met rente.
      
      
    
    
      4.2
      
        De rechtbank heeft de vordering onder c) toegewezen, in die zin dat zij voor recht heeft verklaard dat de wijze waarop de vennoten de vennootschap hebben bestuurd kwalificeert als onrechtmatig handelen jegens de vof en dat de vennoten uit dien hoofde gehouden zijn het gehele faillissementstekort, zoals dit tekort na een te houden verificatievergadering zal komen vast te staan, te vergoeden. In het verlengde daarvan heeft de rechtbank vordering d) toegewezen, in die zin dat de vennoten hoofdelijk zijn veroordeeld tot betaling van het faillissementstekort, zoals dit tekort na een te houden verificatievergadering zal komen vast te staan. Van het onder e) gevorderde voorschot heeft de rechtbank een bedrag van € 150.000 toegewezen.  
        Verder heeft de rechtbank overeenkomstig vordering g) de vennoten ieder veroordeeld tot betaling van € 16.000, vermeerderd met rente. Ten slotte zijn de vennoten veroordeeld in de proceskosten (met rente), de beslagkosten en de nakosten (met rente). De overige vorderingen zijn afgewezen. De veroordelingen zijn uitvoerbaar bij voorraad verklaard. 
      
      
      
    
  
  
    
      5De beoordeling in hoger beroep
    
    
      
        De inzet van het hoger beroep
      
    
    
    
      5.1
      De inzet van het hoger beroep van de vennoten is dat de toegewezen vorderingen van de curator alsnog worden afgewezen en dat de curator wordt veroordeeld tot terugbetaling van wat de vennoten op grond van het te vernietigen vonnis hebben betaald. De inzet van het hoger beroep van de curator is dat de door de rechtbank afgewezen vorderingen alsnog worden toegewezen.
      
      
        
          Vorderingen en grondslagen
        
      
      
    
    
      5.2
      De curator vordert in de kern:
      
      
        
          Betaling van schadevergoeding op grond van onrechtmatige daad
        
        
          Aanzuivering van negatieve kapitaalstanden op grond van 33 WvK (subsidiair wat betreft € 32.000: schadevergoeding op grond van onrechtmatige selectieve betaling).
        
      
      
    
    
      5.3
      De curator heeft de vorderingen onder (1) van meet af aan ingestoken als zogenoemde “Peeters/Gatzen-vorderingen”. Ook in de memorie van antwoord/incidenteel appel is dat het geval. Het hof zal hierna uitleggen waarom die vorderingen niet toewijsbaar zijn. Hetzelfde geldt voor de vordering onder (2).
      
    
    
      5.4
      Voor het eerst tijdens de mondelinge behandeling in hoger beroep heeft de curator ook een beroep gedaan op artikel 18 Wetboek van Koophandel (WvK). Op grond van die bepaling zijn de vennoten hoofdelijk aansprakelijk voor de schulden van de vof. Volgens de curator mag het hof zo nodig die bepaling ambtshalve toepassen. Dit betoog ziet eraan voorbij dat het hof recht doet op de vorderingen zoals die door de curator zijn ingesteld (artikel 23 Rv). Het ambtshalve aanvullen van rechtsgronden (artikel 25 Rv) kan niet leiden tot het ambtshalve onderzoeken en toewijzen van vorderingen die niet zijn ingesteld. In dit geval zijn alleen vorderingen tot schadevergoeding ingesteld ten behoeve van alle schuldeisers, strekkende tot vermeerdering van het boedelactief. Vorderingen tot nakoming door de vennoten van individuele verbintenissen van de vof zijn door de curator niet ingesteld. Bovendien zou de curator dan per individuele schuldeiser waarvoor hij een zodanige vordering instelt moeten zijn gelegitimeerd (bijvoorbeeld op basis van een machtiging). Daarvan is niet gebleken. Artikel 68 Fw biedt daartoe niet de bevoegdheid. Voor zover de curator beoogd heeft zodanige vorderingen alsnog in te stellen op de zitting, is dat verder in strijd met de tweeconclusieregel en daarom ontoelaatbaar. 
      
      
        
          Onrechtmatige daad (grief II van de vennoten en grief II van de curator)
        
      
      
    
    
      5.5
      Zoals hiervoor opgemerkt, heeft de curator de vorderingen op grond van onrechtmatige daad gebaseerd op de zogenoemde “Peeters/Gatzen” rechtspraak. In de Hoge Raad uitspraak Peeters/Gatzen is beslist dat een faillissementscurator bevoegd is voor de belangen van schuldeisers op te komen bij benadeling van schuldeisers door de gefailleerde en dat in zo een geval onder omstandigheden ook plaats kan zijn voor het geldend maken door de curator van een vordering tot schadevergoeding op grond van onrechtmatige daad tegen een derde die bij de benadeling van schuldeisers betrokken is, ook al kwam een dergelijke vordering uiteraard niet aan de gefailleerde zelf toe. De opbrengst van een zodanige door de curator in het belang van de gezamenlijke schuldeisers geldend gemaakte vordering valt in de boedel en komt dus de gezamenlijke schuldeisers ten goede in de vorm van een toename van het overeenkomstig de uitdelingslijst te verdelen boedelactief. Zijn bevoegdheid tot het geldend maken van dergelijke vorderingen ontleent de curator aan de hem in art. 68 lid 1 Fw gegeven opdracht tot beheer en vereffening van de failliete boedel. Een vordering voor een groep schuldeisers of voor een individuele schuldeiser die niet is bedoeld het boedelactief ten behoeve van alle schuldeisers te vermeerderen valt buiten de grenzen van de in art. 68 lid 1 Fw aan de curator gegeven opdracht, terwijl ook overigens in de Faillissementswet daarvoor geen grondslag valt te vinden. Dat wordt niet anders als de curator voornemens is de opbrengst van de door hem ingestelde vordering in de boedel te laten vallen.
      
    
    
      5.6
      De curator maakt concreet de volgende verwijten:
      
        
          Schending van de administratieplicht;
        
        
          De wijze waarop de Menzis-zorg is verleend en gedeclareerd;
        
        
          Het niet adequaat reageren op de stopzetting van de betalingen door Menzis, het onvoldoende meewerken aan het onderzoek en het niet aanvragen van een faillissement; 
        
        
          De wijze waarop de Samen14-zorg is verleend en gedeclareerd.
        
        
          Subsidiair, voor het geval het beroep op 33 WvK faalt: selectieve betaling.
        
      
      
      
        
          Onrechtmatige daad, Ad i, schending administratieplicht
        
      
      
    
    
      5.7
      Voor het slagen van een Peeters/Gatzen vordering is nodig dat de gefailleerde (in dit geval: de vof) de gezamenlijke schuldeisers heeft benadeeld en een derde (in dit geval: de vennoten) daarbij betrokken was. 
      
    
    
      5.8
      De curator heeft niet (toereikend) onderbouwd dat en hoe de vof door de, volgens de curator, gebrekkige inrichting van haar administratie de gezamenlijke schuldeisers heeft benadeeld. De curator doet een beroep op analoge toepassing van artikel 2:248 lid 2 BW in verbinding met artikel 2:10 BW en ook van artikel 2:9 BW. Vanwege de door hem gestelde schending van de administratieplicht meent de curator, onder verwijzing naar die wetsartikelen, het gehele boedeltekort te kunnen vorderen van de vennoten. Het hof ziet echter geen aanleiding voor de analoge toepassing van genoemde wetsbepalingen. Een vof is geen kapitaalvennootschap, zelfs geen rechtspersoon, en haar vennoten zijn geen bestuurders. Artikel 18 WvK biedt de schuldeisers van de vof reeds de mogelijkheid de vennoten hoofdelijk aan te spreken voor de schulden van de vennootschap. Tegen die achtergrond ontbreken voldoende aanknopingspunten om genoemde artikelen naar analogie te kunnen toepassen. 
      
    
    
      5.9
      Los van de gebrekkige juridische onderbouwing van zijn vordering op dit punt, is het hof van oordeel dat de curator ook feitelijk onvoldoende heeft onderbouwd dat niet voldaan is aan de administratieplicht van, in dit geval, artikel 3:15i BW. In zijn arrest Brens/Sarper heeft de Hoge Raad overwogen dat het oordeel van het hof dat aan de eisen van art. 2:14 lid 1 (oud) BW is voldaan indien de administratie van de vennootschap zodanig is dat men ‘snel inzicht kan krijgen in de debiteuren- en crediteurenpositie op enig moment’ en dat ‘deze posities en stand van de liquiditeiten, gezien de aard en omvang van de onderneming, een redelijk inzicht geven in de vermogenspositie’ niet blijk geeft van een onjuiste rechtsopvatting. Voor het antwoord op de vraag of de administratie voldoet aan de daaraan te stellen eisen kunnen ook andere elementen dan de debiteuren- en crediteurenpositie en de stand van de liquiditeiten van belang zijn. Tegen die achtergrond heeft de curator zijn verwijten onvoldoende toegelicht. Voor zover er hier en daar vergeten is iets in de administratie te boeken of voldoende toe te lichten, is dat onvoldoende om een schending van de administratieplicht in de hiervoor bedoelde zin aan te kunnen nemen. Daar waar de curator meent dat uit de boekhouding blijkt dat bedragen zouden zijn onttrokken, zegt dat niet dat de boekhouding niet deugt maar zou dat een reden kunnen hebben gevormd voor daarop toegesneden vorderingen. De door de curator gesignaleerde vraagpunten hebben de vennoten bovendien voldoende opgehelderd in de memorie van antwoord in het incidenteel hoger beroep (onder randnummer 3.1 e.v.), mede aan de hand van de door hen overgelegde verklaring van de boekhouder van de vof (productie 48). De curator is daar op de zitting niet meer op teruggekomen. 
      
    
    
      5.10
      De conclusie is dat het beroep op 6:162 BW faalt voor zover het op deze grond (schending administratieplicht) is gestoeld. Grief II van de curator faalt dus.
      
      
        
          Onrechtmatige daad Ad ii tot en met iv, Menzis en Samen 14
        
      
      
    
    
      5.11
      Zoals de rechtbank al heeft overwogen (r.o. 5.3.20), staat in de verhouding curator-vennoten niet vast dat en in hoeverre Menzis en de Gemeente Enschede/Samen14 een vordering hebben op de vennootschap wegens te veel of onterecht gedeclareerde zorg. De vordering is door de vennoten namelijk uitvoerig en gemotiveerd betwist. Wat betreft Menzis is zelfs betoogd dat de vof een (hogere) vordering heeft op Menzis. Ten onrechte betoogt de curator dat de vorderingen na de gehouden verificatievergaderingen inmiddels wel vaststaan. Op zich is juist dat de curator, ondanks de bij hem bekende gemotiveerde betwisting van de vorderingen, ervoor gekozen heeft de vorderingen te erkennen en daarmee te verifiëren. Die beslissing heeft echter alleen gevolgen voor de afwikkeling van het faillissement van de vof (art 126 lid 1 en 197 Fw.). De vennoten zijn hier niet aan gebonden, net zo min als een vonnis tegen een vof gezag van gewijsde heeft ten opzichte van de vennoten. Daarmee staat de juistheid van de vordering van Menzis en die van de gemeente Enschede/Samen14 in de onderhavige procedure niet vast. De curator heeft niet voldoende concreet en specifiek bewijs van die vorderingen aangeboden. Dat had wel van hem mogen worden verwacht gelet op de onderbouwde betwistingen door de vennoten. De curator heeft aangeboden getuigen te horen over “het onderzoek dat door Menzis is uitgevoerd” en “het onderzoek dat door Samen 14 is uitgevoerd en de vordering die als gevolg daarvan door de Gemeente Enschede tegen de VOF is ingesteld”. Dit bewijsaanbod is echter niet ter zake dienende omdat uit de overgelegde producties al blijkt welke onderzoeken zijn uitgevoerd. Ook de (gestelde) vordering van de gemeente Enschede is al bekend. Het gaat echter om de gegrondheid van die vorderingen. De curator heeft geen concreet bewijs aangeboden van stellingen waaruit de gegrondheid van die vorderingen zou kunnen blijken. Verder heeft de curator aangeboden de vennoten als getuigen te horen, echter zonder aan te geven over welke stelling. 
      
    
    
      5.12
      
        De vorderingen van Menzis en de Gemeente Enschede staan dus niet vast jegens de vennoten. Al op die grond sneuvelt de daarop gebaseerde Peeters/Gatzen vordering. Maar ook als de vorderingen van Menzis en De Gemeente Enschede wel zouden hebben vastgestaan, valt nog niet in te zien dat dan sprake is van een onrechtmatige daad jegens alle schuldeisers overeenkomstig het arrest Peeters/Gatzen. Daarvoor is nodig dat de vof benadelingshandeling(en) heeft gepleegd waardoor al haar schuldeisers schade hebben geleden, en waarbij dan een of meer derden (in dit geval: de vennoten) waren betrokken.
        De redenering van de curator waarop hij baseert dat aan die vereisten is voldaan is dat “als de onderneming haar zaakjes netjes op orde had gehad” de terugvorderingen door Menzis en Samen14 niet hadden plaatsgevonden, de overeenkomsten niet waren beëindigd en de onderneming niet failliet was gegaan (inleidende dagvaarding 34). Volgens de curator kan aan de vennoten op dit punt een ernstig verwijt worden gemaakt. Ook hier zit de curator dus weer op de lijn van (analogie met) bestuurdersaansprakelijkheid. Als gezegd gaat het hof niet mee in die analogie. Voor het slagen van een Peeter/Gatzen vordering is een benadelingshandeling van de failliet en een derde vereist waardoor alle schuldeisers schade lijden. De gestelde ernstig tekortschietende wijze waarop de vennoten de vof hebben “bestuurd” kan niet op één lijn worden gesteld met de specifieke benadelingshandeling die nodig is voor het kunnen instellen van een Peeters/Gatzen vordering. 
      
      
    
    
      5.13
      Het argument van de curator dat de vennoten onvoldoende adequaat hebben gereageerd op de stopzetting van betalingen door Menzis hebben de vennoten overigens voldoende gemotiveerd weersproken (MvG 5.3.15 e.v.). Zij hebben uiteengezet op welke wijze zij aan het onderzoek door Menzis hebben meegewerkt, dat en bij wie zij (juridische) adviezen hebben ingewonnen en dat hen door professionals is geadviseerd eerst de onderzoeksresultaten af te wachten en daarna om via minnelijk overleg tot een oplossing te komen. Dat en waarom het onrechtmatig is dat de vennoten naar die adviezen hebben gehandeld, heeft de curator onvoldoende onderbouwd. Ook heeft hij niet voldoende onderbouwd dat en wanneer de vennoten zelf het faillissement hadden moeten aanvragen, gegeven ook wat hiervoor is overwogen over de gemotiveerde betwisting van de vorderingen van Menzis en de gemeente Enschede.  
      
    
    
      5.14
      Grief II van de vennoten slaagt.
      
      
        
          Aanzuivering kapitaalstanden/selectieve betaling (grief I van de vennoten en grief 1 van de curator)
        
      
      
    
    
      5.15
      De curator vordert aanzuivering van de negatieve kapitaalstanden door beide vennoten. De curator baseert die vordering op de stand van het kapitaal in de jaarrekening over 2018. Volgens die jaarrekening 2018 is dat jaar afgesloten met een negatieve stand op de kapitaalrekening van [appellant1] van € 179.569,-. Daarnaast is in 2019 door [appellant1] een bedrag van € 16.000,- uit de vof onttrokken en een bedrag van € 4.730,- aan oudedagsreserve. Dat brengt de kapitaalstand van [appellant1] volgens de curator op € 200.299,- negatief. De curator vordert betaling daarvan door [appellant1] . De vordering op [appellant2] is door de curator berekend op een bedrag van € 212.383,-. Volgens de jaarrekening 2018 is dat jaar afgesloten met een negatieve stand op de kapitaalrekening van [appellant2] van € 196.383,-. In 2019 is door [appellant2] een bedrag van € 16.000,- uit de vof onttrokken. 
      
    
    
      5.16
      De curator baseert zijn vordering op artikel 33 WvK. De vennoten bestrijden dat de curator deze bevoegdheid heeft, waarbij zij erop wijzen dat de vof niet is ontbonden. Pas na afwikkeling van het faillissement kan de vof worden ontbonden, en vanaf dat moment kan de curator de taak van vereffenaar op zich nemen, aldus de vennoten. Ook betogen zij dat artikel 33 WvK van regelend recht is en dat de vennoten daar afstand van hebben gedaan of althans nu doen. Verder zijn zij van mening dat een vordering ex artikel 33 WvK onder de gegeven omstandigheden naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is. 
      
    
    
      5.17
      In de literatuur wordt aangenomen dat de curator in het faillissement van de vof de bevoegdheid toekomt om op de voet van artikel 33 WvK het tekort aan middelen te innen bij iedere vennoot voor zijn aandeel, voor zover nodig om de opeisbare zaakschulden te voldoen. Het hof verwijst naar Asser-Maeijer-Van Olffen 2022, 7-VII, nr 334. Ook dit hof heeft dat aangenomen in zijn uitspraak van 3 april 2023, ECLI:NL:GHARL:2023:2846. Ook echter indien van die bevoegdheid moet worden uitgegaan en het beroep op afstand door de vennoten zou falen, leidt dat niet tot toewijsbaarheid van de vordering van de curator, gelet op het volgende.
      
    
    
      5.18
      Door de vennoten is onweersproken aangevoerd dat de negatieve kapitaalstanden waarop de curator zijn vorderingen baseert zijn veroorzaakt doordat de boekhouder op grond van het voorzichtigheidsprincipe (art. 2:384 lid 2 BW) in verband met de vordering van Menzis een voorziening van € 608.576,- in de balans heeft getroffen, die heeft geleid tot een verlies over het boekjaar 2018 van € 240.609,-, dat bij beide vennoten voor 50% op de kapitaalrekening in mindering is gebracht. Indien de voorziening wordt weggedacht, zou in 2018 een positief resultaat zijn gehaald en waren de kapitaalstanden positief geëindigd, zo hebben zij betoogd. De curator heeft ter zitting aangevoerd dat ook indien de vordering van Menzis wordt weggedacht, de kapitaalstanden negatief zouden zijn. Hij heeft dat standpunt echter niet onderbouwd en cijfermatig toegelicht. Doorslaggevend is verder het volgende. Niet alleen de vordering van Menzis, maar ook die van de Gemeente Enschede en die van de andere crediteuren in het faillissement zijn door de vennoten gemotiveerd betwist (in de onderhavige procedure en op de gehouden verificatievergaderingen). Daarnaast hebben zij betoogd dat de vof een aanzienlijke vordering heeft op Menzis. De curator heeft ondanks die betwistingen en de gestelde (tegen)vordering, de vorderingen van de schuldeisers erkend. Als gezegd zijn de vennoten hier niet aan gebonden en staat de juistheid van die vorderingen in de onderhavige procedure niet vast. In de verhouding tussen de curator en de vennoten staat dus niet vast dat en tot welk bedrag sprake is van opeisbare vorderingen. Reeds daarom faalt het beroep op artikel 33 WvK. 
      
    
    
      5.19
      Grief I van de curator faalt.
      
    
    
      5.20
      Resteert het beroep op onrechtmatige selectieve betaling dat de curator (subsidiair) heeft gedaan inzake de onttrekkingen in januari tot en met april 2019, voor iedere vennoot € 4.000 per maand. In totaal dus € 16.000 per vennoot. De rechtbank heeft deze vorderingen toegewezen. Grief I van de vennoten komt mede op tegen die beslissing.
      
    
    
      5.21
      Deze onttrekkingen zagen op hun gebruikelijke beloning als vennoot. De curator meent dat sprake is van onrechtmatige selectieve betaling, omdat Menzis in december 2018 een betalingsstop had afgekondigd in afwachting van het onderzoek en Samen14 in januari 2019 een onderzoek is gestart. Volgens de curator wisten de vennoten dat deze onderzoeken negatief voor hen zouden aflopen en konden zij voorzien dat er in 2019 geen winst zou worden gemaakt, reden waarom genoemde onttrekkingen onrechtmatig zijn geweest. Dit betoog strandt al op het gegeven dat, zoals hiervoor overwogen, de vennoten de vordering van Menzis en die van de Gemeente Enschede gemotiveerd hebben betwist en die vorderingen in deze procedure niet zijn komen vast te staan. Daarmee staat dan ook niet vast dat de vennoten konden voorzien dat het onderzoek negatief voor hen zou uitpakken en er in 2019 geen winsten zouden worden behaald.
      
      
        
          Overige bezwaren
        
      
      
    
    
      5.22
      Het bezwaar van de vennoten inzake het faillissementstekort en het voorschot (grief III) kan onbesproken blijven, omdat hun andere bezwaren al gegrond worden bevonden. Dat laatste brengt ook mee dat de bezwaren van de vennoten tegen hun veroordeling tot betaling van de beslagkosten en proceskosten terecht zijn (grieven IV en V). Het bezwaar van de curator tegen de hoogte van het toegewezen voorschot (grief III) kan onbesproken blijven, omdat vanwege het slagen van het beroep van de vennoten in het geheel geen voorschot toewijsbaar is.
      
      
        
          De conclusie
        
      
      
    
    
      5.23
      
        Het hoger beroep van de vennoten slaagt en dat van de curator faalt. Het hof zal voor de overzichtelijkheid het bestreden vonnis van 4 augustus 2021 geheel vernietigen en de vorderingen van de curator integraal afwijzen. De curator zal als de in het ongelijk te stellen partij worden veroordeeld in de kosten van beide instanties, vermeerderd met wettelijke rente. Voor de bepaling van het geliquideerd salaris advocaat wordt aangeknoopt bij het gevorderde voorschot (eerste aanleg), het toegewezen deel van het voorschot (principaal hoger beroep) respectievelijk het afgewezen deel van het voorschot (incidenteel hoger beroep). 
        Onder de kosten vallen ook de nakosten die nodig zijn voor de betekening van de uitspraak. Verder zal de vordering tot terugbetaling worden toegewezen. 
        Voor zover ook hoger beroep is ingesteld tegen het tussenvonnis van 11 november 2020 zijn de vennoten daarin niet-ontvankelijk, omdat in dit vonnis alleen een mondelinge behandeling is bevolen.
      
      
      
    
  
  
    
      6De beslissing
    
    
      Het hof:
    
    
    
      6.1
      Verklaart de vennoten niet-ontvankelijk in het hoger beroep van het tussenvonnis van 11 november 2020 van de rechtbank Overijssel, zittingsplaats Almelo;
      
    
    
      6.2
      Vernietigt het vonnis van de rechtbank Overijssel, zittingsplaats Almelo, van 4 augustus 2021, en doet opnieuw recht:
      
      
        - Wijst af de vorderingen van de curator;
      
      
    
    
      6.3
      
        Veroordeelt de curator tot betaling van de volgende proceskosten van de vennoten tot aan de uitspraak van de rechtbank:
        - € 1.639,- aan griffierecht
        - € 4.982,- aan salaris van de advocaat van de vennoten (2 procespunten x tarief VI ad € 2.491 (oud).);
      
      
      
        en tot betaling van de volgende proceskosten van de vennoten in hoger beroep: 
      
      
      
        - € 338,- aan griffierecht
        - € 119,21 aan kosten voor het betekenen (bekendmaken) van de dagvaarding aan de curator
        - € 8.702,50 aan salaris van de advocaat van de vennoten (2,5 procespunten x appeltarief V) in het principaal hoger beroep
        - € 5.395,- aan salaris van de advocaat van de vennoten (1,25 procespunten x appeltarief VI) in het incidenteel hoger beroep;
      
      
    
    
      6.4
      Bepaalt dat al deze kosten moeten worden betaald binnen 14 dagen na vandaag. Als niet op tijd wordt betaald, dan worden die kosten verhoogd met de wettelijke rente;
      
    
    
      6.5
      Veroordeelt de curator tot terugbetaling aan de vennoten van al hetgeen zij uit hoofde van het vernietigde vonnis aan de curator hebben voldaan, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf de dag van betaling door de vennoten tot de dag van terugbetaling door de curator;
      
    
    
      6.6
      Verklaart dit arrest uitvoerbaar bij voorraad ten aanzien van de daarin opgenomen veroordelingen;
      
    
    
      6.7
      Wijst af wat meer is gevorderd.
      
      
        Dit arrest is gewezen door mrs. L. Janse, J.P.H. van Driel van Wageningen en H.M.L. Dings en is in tegenwoordigheid van de griffier in het openbaar uitgesproken op 19 september 2023 en bij afwezigheid van de voorzitter ondertekend door J.P.H. van Driel van Wageningen
      
      
      
    
  
  
     En niet (zoals de rechtbank overwoog in 3.1.2) bij gemeenten, zoals de vennoten onweersproken hebben gesteld in MvG 3.1 
  
  
     Dus niet 2 december 2019, zoals de rechtbank overwoog in r.o. 3.4.1 
  
  
     Inleidende dagvaarding 35, 41 
  
  
     MvA 8, 11, 12,15
  
  
     HR 14-01-1983, ECLI:NL:HR:1983: AG4521
  
  
     HR 16-09-2005, ECLI:NL:HR:2005:AT7797
  
  
     HR 14-1-2011, ECLI:NL:HR:2011:BN7887, NJ 2011, 366
  
  
     HR 11-6-1993, ECLI:NL:HR:1993:ZC0994
  
  
     HR 10-10- 2014, ECLI:NL:HR:2014:2932
  
  
     HR 19-04-2019, ECLI:NL:HR:2019:649
  
  
    
      “Indien de staat der kas van de ontbondene vennootschap niet toereikt om de opeischbare schulden te betalen, zullen zij, die met de vereffening belast zijn, de benoodigde penningen kunnen vorderen, welke door elk der vennooten, voor zijn aandeel in de vennootschap, zullen moeten worden ingebragt.”
    
  
  
    HR 10-10-2022, ECLI:NL:HR:2022:853.