ECLI:NL:GHSHE:2023:2460, Gerechtshof 's-Hertogenbosch, 25-07-2023, 200.307.834_01
Gerechtshof 's-Hertogenbosch — Uitspraak 
Datum: 2023-07-25 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht; Burgerlijk procesrecht

Samenvatting: Uitzondering op de twee-conclusie-regel. Het geding wordt uitgebreid met het vooreerst ten tijde van de mondelinge behandeling gevoerde verjaringsverweer. Wederpartij wordt in de gelegenheid gesteld hierop te reageren.

GERECHTSHOF ’s-HERTOGENBOSCH  
    Team Handelsrecht
    
    
      zaaknummer 200.307.834/01
    
    
    
      
        arrest van 25 juli 2023
      
    
    
    
      in de zaak van 
    
    
    
      
        
          [appellant]
        ,
      wonende te [woonplaats] ,
      appellant in principaal appel,
      geïntimeerde in incidenteel appel,
      hierna aan te duiden als: [appellant] ,
      advocaat: mr. K. van Overloop te Goes,
    
    
    
      tegen
    
    
  
  
    
      1 [geïntimeerde] ,wonende te [woonplaats] ,
    
      hierna aan te duiden als: [geïntimeerde] ,
      2. de vennootschap onder firma
      
        Belastingadvieskantoor [---] ,
        gevestigd te [vestigingsplaats] ,
      hierna aan te duiden als: de VOF,
      geïntimeerden in principaal appel,
      appellanten in incidenteel appel,
      hierna aan te duiden als: [geïntimeerde] , de VOF en gezamenlijk als [geïntimeerden] ,
      advocaat: mr. J.S.W. van Vossen te Goes,
    
    
    
      op het bij exploot van dagvaarding van 24 februari 2022 ingeleide hoger beroep van het onder zaaknummer [sectieletter 1] /02/392847 / KG ZA 21-594 gewezen vonnis (hierna: het bestreden vonnis) in kort geding van 27 januari 2022, door de voorzieningenrechter van de rechtbank Zeeland-West-Brabant, zittingsplaats Middelburg, gewezen tussen [appellant] als eiser en [geïntimeerde] en de VOF als gedaagden.
    
    
    
  
  
    
      1Het geding in eerste aanleg (zaak-/rolnummer [sectieletter 1] /02/392847 / KG ZA 21-594)
    
    
      Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar voormeld vonnis.
    
    
  
  
    
      2Het verloop van de procedure
    
    
      Het verloop van de procedure blijkt uit:
    
    
      
        de spoedappeldagvaarding met grieven en de producties 1 tot en met 6,
      
      
        de afwijzing van het verzoek spoedappel,
      
      
        de memorie van antwoord tevens memorie van grieven in incidenteel hoger beroep met de producties 1 tot en met 5, 
      
      
        de memorie van antwoord in incidenteel appel met producties 7 en 8,
      
      
        het toegestane uitstel van de mondelinge behandeling van 9 september 2022, 
      
      
        de mondelinge behandeling van 31 mei 2023, waarbij partijen spreekaantekeningen hebben overgelegd,
      
      
        de e-mails van 14 juni 2023 met het verzoek van de advocaat van [geïntimeerden] om een proces-verbaal van de mondelinge behandeling op te maken,
      
      
        het proces-verbaal van de mondelinge behandeling.
      
    
    
    
      Het hof heeft daarna een datum voor arrest bepaald. Het hof doet recht op bovenvermelde stukken en de stukken van de eerste aanleg.
    
    
  
  
    
      3De beoordeling
    
    
      
        De feiten in principaal en incidenteel hoger beroep
      
    
    
    
      3.1.
      In het bestreden vonnis heeft de voorzieningenrechter van de rechtbank de feiten vastgesteld die hij bij de beoordeling tot uitgangspunt heeft genomen (rov. 2.1. t/m 2.6. van het bestreden vonnis). Er is niet gegriefd tegen deze feiten en het hof gaat dan ook uit van dezelfde feiten als de voorzieningenrechter van de rechtbank, als hierna weergegeven.  
      
      
        a)	[appellant] en [geïntimeerde] zijn broers. Zij zijn de vennoten van de VOF. 
      
      
      
        b)	[geïntimeerden] hebben bij dagvaarding van 6 augustus 2021 jegens [appellant] een kort gedingprocedure aanhangig gemaakt bij de voorzieningenrechter van de rechtbank Zeeland-West-Brabant. De voorzieningenrechter heeft in zijn vonnis van 
        9 september 2021 (met zaaknummer [sectieletter 1] /02/388214 / KG ZA 21-365) onder rov. 4.5 tot en met 4.7 overwogen:
      
      
      
        
          “(…)
        
      
    
    
      4.5.
      
        De voorzieningenrechter dient vervolgens de vraag te beantwoorden of er vooruitlopend op de voortzetting van de onderneming door [geïntimeerde] nu reeds ordemaatregelen nodig zijn zoals gevorderd, waarbij een voldoende spoedeisend belang beslaat. Naar het oordeel van de voorzieningenrechter is dat het geval voor zover de gevraagde voorzieningen ertoe strekken te voorkomen dat het bedrijfsdebiet van de VOF (verder) wordt aangetast waardoor een voortzetting als bedoeld in artikel 15 van de akte effectief onmogelijk wordt. 
      
      
    
    
      4.6.
      
        Vast staat dat [appellant] in juli 2020 vanuit het kantoor van de VOF een eigen onderneming is gestart welke (deels) dezelfde diensten verleent als de VOF. [appellant] handelt hierdoor in strijd met het in de akte opgenomen concurrentiebeding. [appellant] heeft ter zitting weliswaar aangevoerd dat [geïntimeerde] heeft ingestemd met deze concurrerende werkzaamheden maar dat is niet aannemelijk geworden. Verder staat vast dat [appellant] de klanten van de VOF heeft aangeschreven met de vraag of zij met het verder willen. Naar het oordeel van de voorzieningenrechter bestaat er gelet op deze gedragingen een reëel risico dat het bedrijfsdebiet van de VOF (verder) zal worden aangetast. Ter voorkoming van (verdere) schade oordeelt de voorzieningenrechter de onder 5, 6, 9 en 10 van het petitum van de dagvaarding gevorderde ordemaatregelen met spoed geboden, zodat de vorderingen in zoverre zullen worden toegewezen.
      
      
    
    
      4.7.
      
        De voorzieningenrechter zal een dwangsom opleggen als prikkel voor [appellant] om aan de beslissing te voldoen. De voorzieningenrechter ziet aanleiding de gevorderde dwangsom te matigen tot € 500,00 per dag met een maximum van € 50.000. (…)”
      
      
      
        In het dictum is beslist:
      
      
      
        
          “De voorzieningenrechter
        
      
      
    
    
      5.1.
      
        verbiedt [appellant] per direct om nog contact te leggen met de huidige klanten van de VOF en de (voormalige) klanten van de VOF aan wie door de eenmanszaak van [appellant] reeds is gefactureerd en deze klanten, zoals opgenomen in de aan dit vonnis gehechte klantenlijst, als klant te accepteren dan wel te bedienen in wat voor vorm dan ook;
      
      
    
    
      5.2.
      
        verbiedt [appellant] per direct en zolang hij formeel nog niet is uitgeschreven als vennoot van de VOF zich op enigerlei wijze te mengen, al dan niet vertegenwoordigd door derden, in de bedrijfsvoering van de VOF, althans deze vennootschap te vertegenwoordigen;
      
      
    
    
      5.3.
      
        
          verbiedt [appellant] per direct om, zo lang de VOF nog bestaat, concurrerende
        
        
          bedrijfshandelingen met deze vennootschap te verrichten binnen een straal van 10 
        
        
          (tien) kilometer van het bedrijfspand gelegen te ( [postcode] ) [plaats ] aan de [adres 1] en [adres 2] ;
        
      
      
    
    
      5.4.
      
        verbiedt [appellant] om gedurende 5 (vijf) jaren na het einde van de VOF een zelfde bedrijf te beoefenen binnen een straal van 50 (vijftig) kilometer van het bedrijfspand gelegen te ( [postcode] ) [plaats ] aan de [adres 1] en [adres 2] ,
      
      
    
    
      5.5.
      
        
          veroordeelt [appellant] tot betaling van een dwangsom van € 500,00 voor iedere dag of gedeelte daarvan dat hij niet aan de in 5.1 tot en met 5.4. uitgesproken
        
        
          hoofdveroordelingen voldoet, tot een maximum van € 50.000,00 is bereikt (…)”
        
      
      
      
        Verder is [appellant] veroordeeld om de proceskosten van [geïntimeerde] en de VOF te betalen en is het vonnis uitvoerbaar bij voorraad verklaard.
      
      
      
        
          [sectieletter 1] )	Tegen het vonnis heeft geen van partijen rechtsmiddelen aangewend.
      
      
      
        d)	Op 10 september 2021 is het vonnis namens [geïntimeerde] en de VOF aan [appellant]
        betekend en is aan hem bevel gedaan voor de veroordelingen in het vonnis.
      
      
      
        e)	[geïntimeerde] en [appellant] hebben vervolgens overleg gehad over een minnelijke oplossing, maar zij zijn niet tot overeenstemming geraakt.
      
      
      
        f)	Bij exploot van 21 december 2021 is namens [geïntimeerden] aan [appellant]
        aangezegd dat hij uit hoofde van het vonnis een bedrag van € 50.000,00 aan dwangsommen heeft verbeurd en is bevel tot betaling daarvan gedaan. 
        Op 28 december 2021 hebben [geïntimeerden] beslag laten leggen op (de aandelen van [appellant] in) de navolgende onroerende goederen, kadastraal bekend als 
        - [plaats ] , sectie [sectieletter 1] . nr. [sectienummer 1] ( [adres 1] ), 
        - [plaats ] sectie [sectieletter 1] , nr. [sectienummer 2] (parkeren), 
        - [plaats ] , sectie [sectieletter 1] , nr. [sectienummer 3] (garage), 
        - [plaats ] , sectie [sectieletter 1] , nr. [sectienummer 4] ( [adres 3] ), 
        - [plaats ] , sectie [sectieletter 1] , nr. [sectienummer 5] ( [adres 4] ), 
        - [plaats ] , sectie [sectieletter 1] , nr. [sectienummer 6] ( [adres 5] ).
        Ook is (derden)beslag ten laste van [appellant] gelegd onder de Coöperatieve Rabobank U.A. (hierna: de Rabobank) en onder de ABN AMRO Bank N.V. (hierna: de ABN AMRO).  
      
      
      
        
          De procedure in eerste aanleg 
        
      
      
      
        3.2.1.
        
          In deze procedure heeft [appellant] , samengevat, in eerste aanleg gevorderd dat de voorzieningenrechter:
          -	de executie/tenuitvoerlegging van het vonnis van 9 september 2021 ten aanzien van rov. 5.5. verbiedt, schorst en/of staakt, en [geïntimeerden] hoofdelijk veroordeelt zich onmiddellijk te onthouden van verdere maatregelen, onder verbeurte van een dwangsom,
          -	de beslagen op de onroerende goederen en het (derden) beslag opheft, onder verbeurte van een dwangsom,
          -	[geïntimeerden] in de kosten van de procedure veroordeelt.
        
        
      
      
        3.2.2.
        
          In het bestreden vonnis heeft de voorzieningenrechter, samengevat, uitvoerbaar bij voorraad:
          -	[geïntimeerden] verboden het vonnis van 9 september 2021 ten uitvoer te leggen voor zover het ten aanzien van de dwangsommen berekend tot 
          18 januari 2022 een bedrag van € 37.500,00 te boven gaat, en
          -	de proceskosten gecompenseerd in die zin dat iedere partij de eigen kosten draagt.
        
        
        
          
            De procedure in hoger beroep
          
        
        
      
    
    
      3.3.
      
        
          [appellant] heeft in principaal hoger beroep negen grieven aangevoerd. [appellant] heeft geconcludeerd tot vernietiging van het bestreden vonnis	en opnieuw rechtdoende:
        a)	[geïntimeerden] te veroordelen tot terugbetaling aan [appellant] van al hetgeen hij op grond van het bestreden vonnis aan [geïntimeerden] heeft betaald, vermeerderd met de wettelijke (handels)rente vanaf de dag der betaling door [appellant] tot de dag der terugbetaling door [geïntimeerden] en voorts [geïntimeerden] hoofdelijk te veroordelen in de kosten van beide instanties,
        b)	[geïntimeerden] de executie/tenuitvoerlegging van het vonnis van 
        9 september 2021 ten aanzien van rechtsoverweging 5.5. te verbieden, schorsen en/of staken, en [geïntimeerden] hoofdelijk te veroordelen zich onmiddellijk te onthouden van verdere maatregelen, onder verbeurte van een
        dwangsom van € 500,-- per dag dat zij daarmede in gebreke blijven,
        
          [sectieletter 1] )	de beslagen (op het aandeel van eiser) in/op de onroerende goederen, kadastraal bekend als:
        - [plaats ] , sectie [sectieletter 1] , nr. [sectienummer 1] ( [adres 1] ), 
        - [plaats ] , sectie [sectieletter 1] , nr. [sectienummer 2] (parkeren),
        - [plaats ] , sectie [sectieletter 1] , nr. [sectienummer 3] (garage), 
        - [plaats ] , sectie [sectieletter 1] , nr. [sectienummer 4] ( [adres 3] ), 
        - [plaats ] , sectie [sectieletter 1] , nr. [sectienummer 5] ( [adres 4] ), 
        - [plaats ] , sectie [sectieletter 1] , nr. [sectienummer 6] ( [adres 5] ), 
        en het (derden)beslag ten laste van [appellant] onder de Coöperatieve Rabobank U.A. en onder de ABN AMRO Bank N.V., op te heffen, op straffe van een dwangsom ter hoogte van € 500,-- per dag dat [geïntimeerden] daarmede in gebreke blijven, hoofdelijk te betalen aan [appellant] , althans een in goede justitie vastgesteld bedrag,
        d)	[geïntimeerden] hoofdelijk te veroordelen in de kosten van deze procedure te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf de dag van betekening van het ten deze te wijzen vonnis tot aan die der algehele voldoening alsmede in de nakosten die worden begroot op € 131,-, verhoogd met € 68,- aan betekeningskosten in het geval dat betekening van de executoriale titel plaatsvindt, vermeerderd met de wettelijke rente over de nakosten vanaf veertien dagen na aanzegging van de nakosten aan [geïntimeerden] tot aan de dag der voldoening.
      
      
    
    
      3.4.
      
        
          [geïntimeerden] hebben in incidenteel hoger beroep zes grieven aangevoerd. [geïntimeerden] concluderen tot vernietiging van het bestreden vonnis en opnieuw rechtdoende:
        a)	de vorderingen van [appellant] in eerste aanleg in het executiegeschil alsnog volledig af te wijzen, door [appellant] niet ontvankelijk te verklaren, danwel zijn vorderingen ongegrond te verklaren, dan wel hem deze te ontzeggen als zijnde ongegrond en onbewezen of in strijd met de redelijkheid en billijkheid,
        b) 	[appellant] te veroordelen in de kosten van zowel deze procedure als
        de procedure in eerste aanleg te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf de dag van betekening van het ten deze te wijzen vonnis tot aan die der algehele voldoening alsmede in de nakosten die worden begroot op € 131,--, verhoogd met € 68,-- aan betekeningskosten in het geval dat betekening van de executoriale titel plaatsvindt, vermeerderd met de wettelijke rente over de
        nakosten vanaf veertien dagen na aanzegging van de nakosten aan [appellant] tot aan de dag der voldoening.
      
      
      
        
          Beoordeling van de grieven in principaal hoger beroep 
        
      
      
      
        
          Waar gaat het in deze procedure over?
        
      
    
    
      3.5.
      
        De voorzieningenrechter heeft in zijn vonnis van 9 september 2021 geoordeeld dat er een viertal ordemaatregelen nodig zijn om, vooruitlopend op de voortzetting van de onderneming door [geïntimeerde] , te voorkomen dat het bedrijfsdebiet van de VOF door [appellant] (verder) wordt aangetast. Aan het overtreden van die ordemaatregelen heeft de voorzieningenrechter een dwangsom gekoppeld. Nu er geen hoger beroep is ingesteld tegen dit vonnis is het onherroepelijk geworden en gelden deze ordemaatregelen tussen partijen. 
        Volgens [geïntimeerden] heeft [appellant] zich niet aan de ordemaatregelen gehouden waardoor er dwangsommen zijn verbeurd. Om betaling van die dwangsommen veilig te stellen hebben [geïntimeerden] beslag laten leggen. In het bestreden vonnis beantwoordt de voorzieningenrechter de vraag of de ordemaatregelen door [appellant] zijn overtreden bevestigend. [appellant] heeft tot een bedrag van € 37.500,00 aan dwangsommen verbeurd. Zowel [appellant] als [geïntimeerden] kunnen zich niet verenigen met het bestreden vonnis en hebben principaal respectievelijk incidenteel hoger beroep ingesteld. In dit hoger beroep ligt opnieuw de vraag voor of [appellant] dwangsommen heeft verbeurd en zo ja tot welke hoogte. Daarbij heeft [appellant] in dit hoger beroep een beroep op verjaring gedaan.    
      
      
      
        
          Spoedeisend belang
        
      
      
    
    
      3.6.
      De voorzieningenrechter heeft het spoedeisend belang van de vorderingen van [appellant] aangenomen. Het hof onderschrijft dit. Bij executiegeschillen vloeit het spoedeisend belang in beginsel uit de aard van het gevorderde voort. Er zijn geen omstandigheden gebleken die reden vormen om daarover in dit geval anders te oordelen.
      
      
        
          Verjaring
        
      
      
    
    
      3.7.
      Als meest verstrekkende verweer heeft [appellant] voor het eerst tijdens de mondelinge behandeling in hoger beroep aangevoerd dat voor zover er dwangsommen zijn verbeurd in de periode september tot en met december 2021 deze zijn verjaard. De in artikel 611g Rv genoemde verjaringstermijn van zes maanden is verstreken zonder dat er door [geïntimeerden] stuitingshandelingen zijn verricht. [appellant] verwijst daarbij naar het arrest van het hof Arnhem-Leeuwaren van 6 juni 2018 (ECLI:NL:GHARL:2018:1179). Onderhavig hoger beroep heeft de verjaring van de dwangsommen niet geschorst, zo betoogt [appellant] . [appellant] stelt zich op het standpunt dat het verjaringsverweer zowel ten tijde van het opstellen van de appeldagvaarding in principaal als tijdens de memorie van antwoord in incidenteel appel nog niet gevoerd kon worden, omdat de verjaringstermijn nog niet was verstreken.
      
    
    
      3.8.
      
        [geïntimeerden] hebben bezwaar gemaakt tegen het gevoerde verjaringsverweer. Zij voeren daartoe aan dat ze zich niet op dit verweer hebben kunnen voorbereiden en dat dit in strijd is met de twee-conclusie-regel. 
      
    
    
      3.9.
      
        De in artikel 347 lid 1 Rv besloten twee-conclusie-regel brengt mee dat de rechter in beginsel niet behoort te letten op grieven en verweren die in een later stadium dan in de memorie van grieven, dan wel in geval van incidenteel appel in de memorie van antwoord worden aangevoerd. Op deze in beginsel strakke regel, die ook geldt in kort geding, kunnen onder omstandigheden uitzonderingen worden aanvaard, met name indien de wederpartij ondubbelzinnig erin heeft toegestemd dat het verweer wordt uitgebreid, of indien de aard van het geschil met zich brengt dat in een later stadium nog een zodanige uitbreiding plaatsvindt.
        Voorts kan in het algemeen het uitbreiden van de verweren na de memorie van grieven of antwoord toelaatbaar zijn, indien daarmee aanpassing wordt beoogd aan eerst na dat tijdstip voorgevallen of gebleken feiten en omstandigheden en de uitbreiding ertoe strekt te voorkomen dat het geschil aan de hand van inmiddels achterhaalde of onjuist gebleken (juridische of feitelijke) gegevens zou moeten worden beslist, of dat - indien dan nog mogelijk - een nieuwe procedure zou moeten worden aangespannen om het geschil alsnog aan de hand van de juiste en volledige gegevens te kunnen doen beslissen. Onverkort blijft dan gelden dat toelating van het nieuwe verweer niet in strijd mag komen met de eisen van een goede procesorde. 
      
      
    
    
      3.10.
      Naar het hof begrijpt voert [appellant] het verjaringsverweer in principaal appel als grief en in incidenteel appel als verweer. 
      
      
    
    
      3.11.
      Niet ter discussie staat dat het verjaringsverweer pas tijdens de mondelinge behandeling naar voren is gebracht en dat van een ondubbelzinnige instemming met het verjaringsverweer door [geïntimeerden] geen sprake is. In beginsel is het dan ook tardief. Echter, het voorbij gaan aan het verjaringsverweer zou ertoe kunnen leiden dat het geschil beslecht wordt op grond van mogelijk achteraf gebleken onjuiste juridische gegevens. Wanneer het verjaringsverweer slaagt heeft dit verstrekkende gevolgen voor het verloop van de procedure, daar in dat geval het hof niet meer toekomt aan de beantwoording van de vragen als onder 3.5.2. opgenomen. Daarbij is voorts niet uit te sluiten dat partijen, bij het passeren van het verweer, een nieuwe procedure starten om het geschil alsnog aan de hand van de juiste en volledige gegevens te kunnen doen beslissen. Het hof laat de uitbreiding van de grieven respectievelijk het verweer dan ook toe. 
      
    
    
      3.12.
      De eisen van een goede procesorde brengen dan mee dat [geïntimeerden] de gelegenheid wordt geboden haar verweer aan te vullen en, voor zover nodig, ook overigens haar standpunt te herzien. Het spoedeisend belang in deze zaak is niet dusdanig dat met de te nemen akte gemoeid zijnde vertraging [appellant] onevenredig in zijn belangen wordt geschaad. Om die reden worden [geïntimeerden] in de gelegenheid gesteld bij akte te reageren op het door [appellant] gevoerde verjaringsverweer.
      
    
    
      3.13.
      Het hof houdt iedere beslissing aan. 
      
    
  
  
    
      4De uitspraak
    
    
      Het hof:
    
    
    
      4.1.
      stelt [geïntimeerden] in de gelegenheid om bij akte te reageren op het verjaringsverweer,
      
    
    
      4.2.
      verwijst de zaak daarom naar de rol van 22 augustus 2023 voor akte uitlaten verjaringsverweer aan de zijde van [geïntimeerden] ,
      
    
    
      4.3.
      houdt iedere beslissing aan.
      
      
        Dit arrest is gewezen door mrs. A. C . van Campen, K.J.H. Hoofs en J. C .J. van Craaikamp en in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 25 juli 2023.
      
      
      
      
        	griffier					rolraadsheer