ECLI:NL:RBAMS:2018:4659, Rechtbank Amsterdam, 07-06-2018, C/13/637819 / HA RK 17-321
Rechtbank Amsterdam — Uitspraak 
Datum: 2018-06-07 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Verzoek voorlopig deskundigenbericht afgewezen - geen althans onvoldoende belang bij nieuwe waardering van de aandelen van een minderheidsaandeelhouder na splitsing van een vennootschap ex artikel 2:334cc BW

beschikking
    RECHTBANK AMSTERDAM
    
    
      Afdeling privaatrecht
    
    
    
    
    
      zaaknummer / rekestnummer: C/13/637819 / HA RK 17-321
    
    
    
      
        Beschikking van 7 juni 2018
      
    
    
    
      in de zaak van
    
    
  
  
    
      1de vennootschap naar buitenlands rechtELSER & COMPANY LTD.,
    
      2. de vennootschap naar buitenlands rechtCARLISLE INVESTMENTS INC.,
      beide gevestigd te Britse Maagdeneilanden,
      verzoeksters,
      advocaat mr. R.R. Verkerk te Rotterdam,
    
    
    
      tegen
    
    
  
  
    
      1 [verweerder 1] ,wonende te [woonplaats] (Monaco),
    2. [verweerder 2],wonende te [woonplaats] (Oostenrijk),
    3. de vennootschap naar buitenlands rechtHEAD SPORTS HOLDING N.V.,gevestigd te Willemstad (Curaçao),
    4. de vennootschap naar buitenlands rechtHEAD UK LTD.,gevestigd te Kendal (Verenigd Koninkrijk),
    
      verweerders,
      advocaat mr. W.M. Smelt te Amsterdam,
    
    
    
      en
    
    
  
  
    
      5de vennootschap naar buitenlands rechtKPMG ALPEN TREUHAND GMBH,gevestigd te Wenen (Oostenrijk),
    6. [belanghebbende 2],wonende te [woonplaats] ,
    7. de vennootschap naar buitenlands rechtHLB VAN DAAL & PARTNERS N.V.,gevestigd te Waalwijk,
    8. [belanghebbende 4],zonder bekende woon- of verblijfplaats, werkzaam te [plaats] ,
    9. [belanghebbende 5],zonder bekende woon- of verblijfplaats, werkzaam te [plaats] ,
    
      belanghebbenden,
      niet verschenen.
    
    
    
      Verzoekers zullen hierna gezamenlijk Elser c.s. worden genoemd en afzonderlijk Elser respectievelijk Carlisle. Verweerders zullen hierna gezamenlijk Head c.s. worden genoemd en zullen afzonderlijk worden aangeduid als [verweerder 1] , [verweerder 2] , Head Sports en Head UK.
    
    
  
  
    
      1De procedure
    Het verloop van de procedure blijkt uit:
    
      
        het verzoekschrift, met bijlagen, ingekomen ter griffie op 22 augustus 2017,
      
      
        de tussenbeschikking van 11 januari 2018, waarbij een mondelinge behandeling is bepaald,
      
      
        het proces-verbaal van de mondelinge behandeling, gehouden op 14 maart 2018, met de daarin genoemde stukken.
      
    
    
  
  
    
      2De feiten
    
      2.1.
      Head is een wereldwijd bekend sportmerk en concern dat activiteiten verricht op het gebied van productie en verkoop van sportartikelen en sportkleding. Elser en Carlisle zijn vennootschappen die zich bezighouden met het doen van investeringen.
      
    
    
      2.2.
      Head N.V. is op 24 augustus 1998 opgericht in Rotterdam. De aandelen in Head N.V. waren genoteerd aan de New York Stock Exchange en de Vienna Stock Exchange tot respectievelijk 31 maart 2008 en 16 februari 2015. Nadat Head N.V. van de beurs was gehaald, is de vennootschap omgezet in Head B.V. (hierna: Head). De aandelen in Head werden gehouden door Head Sports Holding N.V. (97,79%), Stichting Head Option Plan (1,9%), Elser (0,28%) en Carlisle (0,03%). Het statutair bestuur van Head werd (laatstelijk) gevormd door [verweerder 1] en [verweerder 2] . 
      
    
    
      2.3.
      In de herfst van 2016 heeft het bestuur van Head besloten tot splitsing van Head. Met de splitsing werd beoogd dat de totale Head-onderneming alleen nog zou worden gedreven door de meerderheidsaandeelhouder (Head Sports). De voorgenomen splitsing hield in dat Head zou ophouden te bestaan en het vermogen zou worden verdeeld over de op te richten vennootschappen Head Sales B.V. (hierna: Head Sales) en Resle B.V. (hierna: Resle), beide statutair gevestigd te Amsterdam. Hierbij werd als uitgangspunt genomen dat de gehele onderneming van Head zou worden ondergebracht in Head Sales, een 100%-dochtervennootschap van Head Sports. Elser c.s. zou alle aandelen verkrijgen in Resle, die als enige asset de waarde van het belang van Elser c.s. in Head op een bankrekening gestort zou krijgen.
    
    
      2.4.
      Op 8 november 2016 heeft KPMG Alpen Treuhand GmbH (hierna: KPMG) - in het kader van de voorgenomen splitsing - een rapport uitgebracht (hierna: het KPMG-rapport). KPMG heeft daarin de marktwaarde van Head per 31 oktober 2016 gewaardeerd op ongeveer 68,1 miljoen euro. 
      
    
    
      2.5.
      Op 15 november 2016 heeft het bestuur van Head op basis van het KPMG-rapport een voorstel tot splitsing opgesteld (hierna: het splitsingsvoorstel). Onderdeel van de daarin voorgestelde verdeling van het vermogen van Head is dat op Resle zou overgaan een bedrag in contanten van € 214.571, dat zou worden geplaatst op een bankrekening op naam van Resle.
      
    
    
      2.6.
      Op 15 november 2016 heeft het accountantskantoor HLB van Daal & Partners N.V. (hierna: HLB) een verklaring afgelegd, inhoudende dat de in het splitsingsvoorstel vervatte ruilverhouding en de verdeling tussen de verschillende aandeelhouders, redelijk is.
      
    
    
      2.7.
      Op 27 december 2016 is een akte van splitsing ten aanzien van Head gepasseerd. 
      
    
    
      2.8.
      Op 30 mei 2017 heeft Grant Thornton Specialist Advisory Services B.V. (hierna: Grant Thornton) in opdracht van Elser c.s. een rapport uitgebracht, waarin zij concludeert dat het KPMG-rapport gebrekkig is.
      
    
    
      2.9.
      Op 30 januari 2018 is Head Sales uitgeschreven uit het handelsregister in verband met een fusie waarbij Head Sales de verdwijnende rechtspersoon en Head UK de verkrijgende rechtspersoon was.
      
    
  
  
    
      3Het verzoek
    
      3.1.
      
        Het verzoek strekt ertoe dat de rechtbank een voorlopig deskundigenbericht zal bevelen. Elser c.s. legt aan zijn verzoek het volgende ten grondslag.
        Met de splitsing (en omzeiling van de in de prospectus aangewezen wettelijke uitkoopprocedure) is beoogd om Elser c.s. tegen een zo laag mogelijke vergoeding zijn aandelen in Head te ontnemen. Het KPMG-rapport is gebaseerd op onvolledige en niet objectieve gegevens, verstrekt door het bestuur van Head B.V. Hierdoor is de marktwaarde van de aandelen in Head per 31 oktober 2016 te laag gewaardeerd en heeft Elser c.s. een te lage vergoeding ontvangen voor zijn belang in Head B.V. Elser c.s. overweegt een (schade)vordering in te stellen tegen Head Sports, [verweerder 1] en [verweerder 2] op grond van onrechtmatige daad, ongerechtvaardigde verrijking, misbruik van bevoegdheid dan wel handelen in strijd met de vennootschappelijke redelijkheid en billijkheid. Elser c.s. wenst met een voorlopig deskundigenbericht een onpartijdige en objectieve waardering te verkrijgen van de aandelen in Head per 31 oktober 2016, waarbij ook de wijze van totstandkoming van het KPMG-rapport beoordeeld dient te worden.
      
      
    
    
      3.2.
      
        Head c.s. verzet zich tegen toewijzing van het verzoek. Zij beroept zich in de eerste plaats erop dat de Nederlandse rechter geen rechtsmacht heeft om kennis te nemen van het onderhavige verzoek. Inhoudelijk voert Head c.s. het volgende tot haar verweer aan.Het verzochte deskundigenonderzoek kan niet van belang zijn voor de beoordeling van de vermeende vorderingen van Elser c.s. In het geval een door de rechtbank benoemde deskundige tot een hogere waardering van de aandelen zou komen, zegt dit niets over de vraag of Head c.s. onrechtmatig jegens Elser c.s. heeft gehandeld. Elser c.s. maakt met dit verzoek misbruik van haar procesbevoegdheid, omdat het primaire doel van Elser c.s. is om Head c.s. tot het treffen van een schikking te bewegen. Aangezien het deskundigenonderzoek hoogstens relevant is voor het bepalen van de omvang van de vermeende schade van Elser c.s., terwijl allerminst vaststaat dat sprake is van onrechtmatig handelen van Head c.s., is het gelasten van een deskundigenonderzoek ook prematuur. Toewijzing van het verzoek zou tot slot ook tot rechtsonzekerheid leiden, aangezien de daarmee de werking van de splitsing op grond van artikel 2:334cc van het Burgerlijk Wetboek (BW) op losse schroeven zou zetten. 
        
          4.	De beoordeling
        
      
    
    
      4.1.
      Vooropgesteld wordt dat de rechtbank een voorlopig deskundigenonderzoek als bedoeld in artikel 202 lid 1 Rv ertoe kan dienen een partij de mogelijkheid te verschaffen aan de hand van het uit te brengen deskundigenbericht zekerheid te verkrijgen omtrent de voor de beslissing van het geschil relevante feiten en omstandigheden en aldus beter te kunnen beoordelen of het raadzaam is een procedure te beginnen en, als daartoe wordt overgegaan, beter te kunnen aangeven op grond waarvan (en tegen wie) een vordering wordt ingesteld. Hieruit vloeit voort dat het niet noodzakelijk is dat in het verzoek tot het bevelen van een voorlopig deskundigenbericht nauwkeurig wordt omschreven (in verband) met welke - nog in te stellen - vordering(en) dit onderzoek verband zal houden. Voldoende is dat feiten vermeld worden op grond waarvan kan worden beoordeeld waarover een deskundigenbericht moet worden uitgebracht en waarom dit onderzoek met het oog op (de strekking van) de eventueel in te stellen vordering(en) van belang kan zijn. De in artikel 203 lid 2, aanhef en sub a, Rv vereiste vermelding van de aard en het beloop van de vordering dient ertoe de rechter in staat te stellen te beoordelen of hij bevoegd is kennis te nemen van het verzoek.
      
      
        
          KPMG
        
      
    
    
      4.2.
      Bij verzoekschrift heeft Elser c.s. verklaard dat hij geen concreet voornemen heeft om een schadeprocedure te starten tegen de betrokken dienstverleners, zoals KPMG of HLB. Hij wil deze procedure “niet onnodig complex maken”. Dit laat onverlet dat Elser c.s. een vordering tegen derden in de toekomst niet uitsluit en dat hij er tegen die achtergrond geen bezwaar tegen heeft als deze dienstverleners als belanghebbenden zouden worden opgeroepen en zouden worden gehoord, aldus het verzoekschrift. KPMG is vervolgens als belanghebbende opgeroepen, maar is niet verschenen. Bij de mondelinge behandeling heeft Elser c.s. zich voor het eerst op het standpunt gesteld dat een van de doelen van het deskundigenbericht óók is om te beoordelen of KPMG fouten heeft gemaakt bij het opstellen van haar rapport. De rechtbank acht het in strijd met de goede procesorde dat Elser c.s. op zitting alsnog een mogelijke vordering op KPMG introduceert als grondslag voor toewijzing van het verzoek. In deze verzoekschriftprocedure staat aldus uitsluitend ter beoordeling, voor zover de rechtbank rechtsmacht heeft (zie hierna), of het deskundigenbericht met het oog op (de strekking van) de eventueel in te stellen vordering tegen de bestuurders van Head wegens onjuiste of onvolledige informatieverschaffing aan KPMG, van belang kan zijn.  
      
      
        
          Rechtsmacht
        
      
    
    
      4.3.
      Op grond van artikel 203 lid 1 van het Burgerlijk Wetboek is ten aanzien van een verzoek tot het gelasten van een voorlopig deskundigenbericht bevoegd de rechter waar de hoofdzaak aanhangig is of, indien het niet aanhangig is, de rechter die vermoedelijk bevoegd zal zijn daarvan kennis te nemen.
      
    
    
      4.4.
      In het onderhavige geval is de hoofdzaak (nog) niet aanhangig. Elser c.s. heeft gesteld dat hij voornemens is een vordering in te stellen tegen Head Sports, [verweerder 1] en [verweerder 2] . Elser c.s. legt aan zijn vermeende vordering ten grondslag dat het bestuursbesluit tot splitsing onrechtmatig is, althans dat het instrument van de splitsing is misbruikt om zo aan Elser c.s. een lagere vergoeding voor zijn aandelen uit te keren dan waar hij recht op had.
      
    
    
      4.5.
      In het kader van deze verzoekschriftprocedure heeft Elser c.s. voldoende aanknopingspunten naar voren gebracht, op grond waarvan geoordeeld kan worden dat het door haar gestelde schadebrengende feit zich in Nederland heeft voorgedaan. Het betreft immers de al dan niet onrechtmatige (uitvoering van de) splitsing van Head B.V., een onderneming die statutair was gevestigd in Nederland (Amsterdam), welke splitsing ook in Nederland en naar Nederlands recht heeft plaatsgevonden. Elser c.s. heeft door de splitsing aandelen gekregen in Resle B.V., welke onderneming statutair gevestigd is te Amsterdam en op wiens Nederlandse bankrekening de vergoeding voor het aandeel in Head is gestort. Dat het hoofdkantoor van Head in Oostenrijk was gevestigd en dat de waardering door KPMG (en de informatieverschaffing in dat kader) in Oostenrijk heeft plaatsgevonden, doet niet af aan de verbondenheid van het geschil met de Nederlandse rechtssfeer. Aangenomen wordt dus dat de Nederlandse rechter rechtsmacht toekomt om kennis te nemen van de hoofdzaak op grond van artikel 7 lid 3 Brussel Ibis-Verordening, artikel 5 lid 3 Brussel I-Verordening en artikel 6 sub e Rv. Bovendien is deze rechtbank (vermoedelijk) relatief bevoegd in de hoofdzaak op grond van artikel 262 sub b Rv juncto artikel 102 Rv. De rechtbank acht zich dan ook bevoegd kennis te nemen van het onderhavige verzoek en zal deze inhoudelijk beoordelen.
      
      
        
          Inhoudelijk
        
      
    
    
      4.6.
      Indien een verzoek voldoende concreet en ter zake dienend is en feiten bevat die zich lenen voor een onderzoek door een deskundige, zal het moeten worden toegewezen, tenzij de rechter in zijn beslissing te vermelden feiten en omstandigheden aanwezig oordeelt op grond waarvan moet worden aangenomen dat toewijzing van het verzoek strijdig is met een goede procesorde, misbruik wordt gemaakt van de bevoegdheid toepassing van dit middel te verlangen of als het verzoek afstuit op een ander, door de rechter zwaarwichtig geoordeeld bezwaar.
    
    
      4.7.
      Het door Elser c.s. verzochte voorlopig deskundigenonderzoek is, anders dan Elser c.s. stelt, niet ter zake dienend voor de door Elser c.s. vermeende vorderingen jegens Head c.s. Verschillende deskundigen komen doorgaans tot verschillende waarderingen. Om die reden kan een eventueel afwijkende (wijze van) waardering van Head door een door de rechtbank benoemde deskundige niet (zonder meer) leiden tot de conclusie dat de splitsing onrechtmatig jegens Elser c.s. was en dat Head c.s. onrechtmatig jegens Elser c.s. heeft gehandeld door onjuiste/onvolledige informatie aan KPMG te verstrekken. Zonder nadere toelichting, die ontbreekt, valt niet in te zien op basis waarvan het rapport van een door de rechtbank te benoemen deskundige helderheid (laat staan zekerheid) zal kunnen geven over de vraag welke informatie het bestuur aan KPMG heeft verstrekt en of die informatie onjuist of onvolledig is. Volgens eigen zeggen van Elser c.s. is hem niet bekend welke informatie is verstrekt omdat die niet met hem is gedeeld en niet in het rapport van KPMG is opgenomen. Ook de in het rapport van Grant Thornton (zie 2.8) geuite bezwaren zien (voornamelijk) op de wijze van waardering door KPMG en niet zozeer op onjuistheid of onvolledigheid van door het bestuur verstrekte informatie, die ook Thornton immers niet tot haar beschikking had.
      
    
    
      4.8.
      In theorie kan het zo zijn dat de deskundige, op basis van aan hem verstrekte informatie, bij het toepassen van een gelijke werkwijze als KPMG tot een andere waardering komt waaruit dan volgt dat KPMG kennelijk van andere informatie is uitgegaan. Maar nog steeds zegt dit niets over de vraag of het dan het bestuur is geweest dat KPMG onjuist heeft geïnformeerd. Voor het standpunt dat onjuiste en/of onvolledige informatie is verstrekt zijn onvoldoende concrete aanknopingspunten naar voren gebracht om het gelasten van een voorlopig deskundigenbericht te rechtvaardigen. Daarbij moet bedacht worden dat de wet voor de deskundige beoordeling van de financiële vormgeving en afwikkeling van de splitsing zekere waarborgen bevat (met name in de artikelen 2:334cc, 334aa en 2:393 BW) Gesteld noch gebleken is dat deze wettelijke vereisten niet of niet voldoende in acht zijn genomen. Het voorlopig deskundigenbericht is er niet voor  de aandeelhouders zonder meer in staat te stellen de beschikking te krijgen over informatie die hen normaliter niet ter beschikking staat of om een nieuwe waardering van de aandelen te verkrijgen enkel op grond van de behoefte een in het kader van artikel 2:334cc BW tot stand gekomen waardering tegen het licht te houden.
      
    
    
      4.9.
      Het voorgaande leidt tot de conclusie dat Elser c.s. geen, althans onvoldoende, processueel belang heeft bij het door hem verzochte deskundigenbericht.
    
    
      4.10.
      Het verzoek zal worden afgewezen. Elser c.s. zal als de in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten worden veroordeeld, welke aan de zijde van Head c.s. tot op heden worden begroot op € 291 aan griffierecht en € 904 (2 punten x tarief € 452) aan salaris advocaat.
      
      
    
  
  
    
      5De beslissing
    De rechtbank
    
    
      5.1.
      wijst het verzoek af,
      
    
    
      5.2.
      veroordeelt Elser c.s. in de proceskosten, aan de zijde van Head c.s. tot op heden begroot op € 291 aan griffierecht en € 904 aan salaris advocaat.
      
      
      
        Deze beschikking is gegeven door mr.  J.W. Bockwinkel en in het openbaar uitgesproken op 7 juni 2018.
      
    
  
  
    type: WAB