ECLI:NL:GHSGR:2003:AI0692, Gerechtshof 's-Gravenhage, 27-03-2003, 2001/220
Gerechtshof 's-Gravenhage — Uitspraak 
Datum: 2003-03-27 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Uitleg art. 37 Wet op de telecommunicatievoorziening

Uitspraak: 		27 maart 2003
      Rolnummer:		01/220
      Rolnr. rechtbank:	98/781	
    
    		
                            
    HET GERECHTSHOF TE 'S-GRAVENHAGE, eerste civiele kamer, heeft het volgende arrest gewezen in de zaak van:
    
    
    
      DE STAAT DER NEDERLANDEN (Ministerie van Verkeer en Waterstaat),
      zetelende te 's-Gravenhage,
      appellant,
      hierna te noemen: de Staat,
      procureur: mr. A.J. Boorsma,
    
    
    tegen 
    
    
      KPN TELECOM B.V.,
      gevestigd te 's-Gravenhage, 
      geïntimeerde,
      hierna te noemen: KPN,
      procureur: mr. P.J.M. von Schmidt auf Altenstadt.
    
    
    
    Het geding
    
    
      Bij exploot van 20 februari 2001 is de Staat in hoger beroep gekomen van de vonnissen van 8 december 1999 en 29 november 2000 door de rechtbank te 
      's-Gravenhage gewezen tussen de Staat als gedaagde en KPN als eiseres. Bij memorie van grieven heeft de Staat twee grieven tegen de vonnissen aangevoerd, welke door KPN bij memorie van antwoord zijn bestreden. Vervolgens hebben partijen de stukken overgelegd en arrest gevraagd. 
    
    
    
     Beoordeling van het hoger beroep
    
    1.	Nu door partijen niet is opgekomen tegen de onder rechtsoverweging 1 van het vonnis van 8 december 1999 vermelde feiten en hierover tussen partijen ook geen geschil bestaat, zal ook het hof van deze feiten uitgaan.
    
    2.1.	Het gaat in deze zaak om het volgende. 
    
    2.2.	Ten behoeve van de reconstructie van Rijksweg 32 (Meppel - Leeuwarden) van autoweg naar autosnelweg zijn gedurende de periode mei 1995 - juni 1997 door de Staat (Rijkswaterstaat) werkzaamheden uitgevoerd. Hierbij zijn onder meer ongelijkvloerse kruisingen aangelegd met op- en afritten. Dit leidde tot de nodige aanpassingen van wegen die eigendom waren en beheerd werden door de gemeenten Havelte en Steenwijk. Ook vonden er werkzaamheden plaats op grond van de provincie Overijssel en van derden. 
    
    2.3.	In verband met de genoemde reconstructie was het noodzakelijk dat kabels voor de telecommunicatie-infrastructuur van KPN (toen PTT Telecom B.V.) werden verlegd. Bij brief van 21 februari 1995 heeft de Staat KPN verzocht tot verlegging over te gaan. KPN heeft aan dat verzoek voldaan, maar heeft het standpunt van de Staat dat de daaraan verbonden kosten voor rekening van KPN dienen te komen van de hand gewezen met een beroep op artikel 37 lid 2 Wet op de telecommunicatievoorziening (Wtv). 
    
    
      3.1.	KPN vorderde in eerste aanleg primair (op grond van een circulaire uit 1926) een verklaring voor recht dat de kosten van verlegging voor rekening van de Staat komen, subsidiair (op grond van handelen in strijd met het gelijkheidsbeginsel) een verklaring voor recht dat de Staat onrechtmatig heeft gehandeld en verplicht is tot een schadevergoeding die gelijk is aan het bedrag van de verleggingskosten en meer subsidiair (op grond van de artt. 32 en 37 Wtv) dat de Staat de kosten van verlegging voor zijn rekening moet nemen voor zover hij geen eigenaar was van de gronden waarin (een deel van) het kabeltracé is verlegd. Met betrekking tot deze laatste vordering voerde KPN aan dat uit de genoemde artikelen volgt dat voor zover de te verplaatsen kabels in gronden liggen die geen eigendom zijn van de Staat de kosten van het verplaatsen voor diens rekening komen, omdat de Staat in dat geval niet als gedoogplichtige als bedoeld in artikel 37 Wtv kan worden aangemerkt. 
      3.2.	Nadat de rechtbank in haar tussenvonnis van 8 december 1999 heeft overwogen het door KPN primair en subsidiair gevorderde te zullen afwijzen, is zij tot het oordeel gekomen dat artikel 37 lid 1 Wtv aldus moet worden begrepen dat de concessiehouder alleen verplicht is de verplaatsingskosten te dragen voor zover de kabel is gelegen in de grond van de gedoogplichtige die de gebouwen opricht of laat oprichten of de werken uitvoert of laat uitvoeren. Uit het eindvonnis van 29 november 2000 volgt dat volgens de rechtbank van laten uitvoeren geen sprake is als er werkzaamheden worden verricht zonder dat de gedoogplichtige daartoe opdracht heeft gegeven. De rechtbank overweegt voorts dat het tijdstip van de verplaatsing van de kabels bepalend is als toetsingsmoment waarop de eigendom van de gronden moet worden beoordeeld. Op grond van het voorgaande komt de rechtbank vervolgens tot een - enigszins beperkte - toewijzing van het meer subsidiair gevorderde en een afwijzing van het meer of anders gevorderde.
    
    
    4.1.	De Staat komt met twee grieven op tegen beide vonnissen van de rechtbank. In grief I betoogt de Staat dat de uitleg die de rechtbank geeft aan artikel 37 Wtv niet strookt met de letterlijke tekst van de bepaling. Daarin wordt immers niet de voorwaarde gesteld dat de gedoogplichtige een opdracht heeft verstrekt. Vereist is slechts dat de werkzaamheden door of vanwege de gedoogplichtige plaatsvinden. Ook merkt de Staat op dat ten tijde van de inwerkingtreding van artikel 37 Wtv de regeling van opdrachtverlening van titel 7.7 BW nog niet was ingevoerd. De wetsgeschiedenis en het doel van de Wtv bieden volgens de Staat evenmin aanknopingspunten voor de civielrechtelijke uitleg van de rechtbank.
    
    4.2.	In grief II wordt betoogd dat een redelijke wetsuitleg meebrengt dat de werkzaamheden uitgevoerd op het grondgebied van de andere betrokken eigenaren moeten worden aangemerkt als zijnde uitgevoerd "vanwege" deze partijen. De Staat stelt hiertoe voorop dat lagere overheden krachtens de Wegenwet verantwoordelijk zijn voor het beheer en onderhoud van hun wegen. Dat de werkzaamheden zijn uitgevoerd vanwege de andere betrokken grondeigenaren volgt volgens de Staat onder meer uit de in het kader van de realisatie van het reconstructieplan inherente samenhang tussen de werkzaamheden aan de rijksweg en die aan het onderliggende wegennet. Deze samenhang brengt met zich mee dat voor het uitvoeren van werkzaamheden op het grondgebied van anderen enige vorm van toe- of instemming moet zijn verkregen van de grondeigenaren. In dat verband stelt de Staat dat mede met het oog op de uitvoering van het reconstructieplan overleg met alle betrokkenen heeft plaatsgevonden. Bovendien is KPN erbij gebaat dat zij alleen met Rijkswaterstaat te maken heeft en is het onredelijk dat de enkele vraag wie opdracht heeft verleend tot verschillende uitkomsten leidt voor de verdeling van verleggingskosten.
    
    5.1	De grieven lenen zich voor gezamenlijke behandeling. Het ten deze toepasselijke art. 37 lid 1 Wtv bepaalt voor zover in deze zaak van belang dat de houder van een concessie verplicht is op eigen kosten tot verplaatsing van kabels over te gaan, indien deze verplaatsing nodig is voor de uitvoering van werken door of vanwege degene op wie een gedoogplicht rust. De onderhavige zaak kenmerkt zich hierdoor dat de Staat (Rijkswaterstaat) werkzaamheden heeft uitgevoerd of laten uitvoeren, in verband waarmee de noodzaak ontstond tot het verplaatsen van kabels van KPN die deels in grond van de Staat en deels in grond van derden lagen. KPN heeft met het verzoek van Rijkswaterstaat tot verplaatsing van deze kabels ingestemd op voorwaarde dat aan haar de kosten van deze verplaatsing zouden worden vergoed indien de verplaatsing niet onder art. 37 lid 1 Wtv valt en de Staat heeft met deze voorwaarde ingestemd. De vraag is nu of KPN de met deze verplaatsing gemoeide kosten geheel voor eigen rekening moet nemen (standpunt Staat) of dat zij deze kosten bij de Staat in rekening kan brengen voor zover die kabels lagen in grond van anderen dan de Staat (standpunt KPN).
    
    
      5.2	De grieven slagen. Art. 37 lid 1 Wtv geeft uitdrukking aan het beginsel "wie om niet ligt moet om niet wijken". De ratio van deze bepaling is dat de gedoogplichtige grondeigenaar geen vergoeding ontvangt voor het gedogen van kabels in zijn grond en dat het dan niet redelijk is indien hij de kosten zou moeten dragen van het verplaatsen van die kabels indien hij op zijn grond werken wil uitvoeren. Art. 37 lid 1 Wtv beoogt dan ook slechts een regeling te geven voor het geval dat degene op wie een gedoogplicht rust de concessiehouder verzoekt tot verplaatsing over te gaan van kabels die in zijn eigen grond zijn gelegen. Indien deze verplaatsing nodig is voor de oprichting van gebouwen of de uitvoering van werken dient de concessiehouder de kosten van de verplaatsing te dragen. Indien verplaatsing om andere redenen dan de oprichting van gebouwen of de uitvoering van werken moet plaatsvinden dienen de kosten van verplaatsing aan de concessiehouder te worden vergoed (art. 37 lid 2 Wtv). 
      5.3.	Art. 37 Wtv geeft geen regeling voor het geval een grondeigenaar (tevens) verzoekt over te gaan tot het verplaatsen van kabels in grond van derden. Of de concessiehouder in een dergelijk geval jegens de verzoekende grondeigenaar aanspraak kan maken op vergoeding van de kosten die gemoeid zijn met verplaatsing van kabels in de grond van die derden, zal afhangen van de vraag wat de concessiehouder met die grondeigenaar overeenkomt. In het onderhavige geval zijn de Staat en KPN overeengekomen dat KPN haar kosten vergoed krijgt indien de door Rijkswaterstaat verzochte verplaatsing niet onder art. 37 lid 1 Wtv valt. Daarom moet worden nagegaan of de in r.o. 2.2 hiervoor omschreven werkzaamheden, voor zover deze hebben plaatsgevonden op gronden van derden, moeten worden aangemerkt als de uitvoering van werken door of vanwege degene op wie een gedoogplicht rust. Dit is het geval. Aangenomen moet worden dat deze derde grondeigenaren hebben ingestemd met de werkzaamheden die door of in opdracht van Rijkswaterstaat op hun grond hebben plaatsgevonden. Dit betekent dat die werken 'vanwege' deze grondeigenaren zijn verricht en dat, nu niet betwist is dat ook op deze derden een gedoogplicht rust, art. 37 lid 1 Wtv van toepassing is. Ingevolge de hiervoor weergegeven overeenkomst is de Staat derhalve niets aan KPN terzake van de verplaatsing van kabels verschuldigd.
    
    
    6.	Het voorgaande leidt tot de slotsom dat de bestreden vonnissen zullen worden vernietigd, behoudens voor zover daarbij het primair en subsidiair gevorderde is afgewezen. KPN zal als de in het ongelijk gestelde partij worden veroordeeld in kosten van de procedure in eerste aanleg en in die van het hoger beroep. 
    
    
    Beslissing
    
    Het hof:
    
    - vernietigt de vonnissen waarvan beroep, behoudens voor zover daarbij het primair en subsidiair gevorderde is afgewezen,
    
    en in zoverre opnieuw rechtdoende:
    
    - wijst het meer subsidiair gevorderde af;
    
    - veroordeelt KPN in de kosten van het geding in eerste aanleg en in hoger beroep, tot heden aan de zijde van de Staat wat betreft de eerste aanleg begroot op € 167,90 aan verschotten en op € 975,-- aan salaris van de procureur en wat betreft het hoger beroep op € 272,17 aan verschotten en op € 771,-- aan salaris van de procureur.
    
    
    Dit arrest is gewezen door mrs. De Brauw, Dupain en Boele en is uitgesproken ter openbare terechtzitting van 27 maart 2003 in aanwezigheid van de griffier.