ECLI:NL:RVS:2023:2845, Raad van State, 26-07-2023, 202004895/1/R2
Raad van State — Uitspraak 
Datum: 2023-07-26 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Bestuursrecht; Omgevingsrecht

Samenvatting: Bij het besluit van 8 mei 2019 heeft het college van burgemeester en wethouders van Bergen op Zoom een omgevingsvergunning verleend aan [appellant sub 1] voor het ophogen van de grond op het perceel gelegen aan de Daansbergen 20 in Halsteren tot het niveau van de begane grondvloer. [partij] heeft tegen dit besluit bezwaar gemaakt. [partij] woont aan de [locatie] in Halsteren. Op 12 maart 2015 heeft het college aan [appellant sub 1] een omgevingsvergunning verleend voor de bouw van een woning (hierna: de woning) op het naastgelegen perceel aan de Daansbergen 20 in Halsteren (hierna: het perceel), die in rechte onaantastbaar is geworden.

202004895/1/R2.
    Datum uitspraak: 26 juli 2023
    AFDELING
    BESTUURSRECHTSPRAAK
    Uitspraak op de hoger beroepen van:
    1.       [appellant sub 1], wonend te Halsteren, gemeente Bergen op Zoom,
    2.       het college van burgemeester en wethouders van Bergen op Zoom,
    appellanten,
    tegen de uitspraak van de rechtbank Zeeland-­West­-Brabant van 24 juli 2020 in zaak nr. 19/6531 in het geding tussen:
    [partij]
    en
    het college van burgemeester en wethouders van Bergen op Zoom.
    Procesverloop
    Bij het besluit van 8 mei 2019 heeft het college een omgevingsvergunning verleend aan [appellant sub 1] voor het ophogen van de grond op het perceel gelegen aan de Daansbergen 20 in Halsteren tot het niveau van de begane grondvloer. [partij] heeft tegen dit besluit bezwaar gemaakt.
    Bij besluit van 14 juni 2019 heeft het college een handhavingsverzoek van [partij] van 17 april 2019 over het bouwen van de woning van [appellant sub 1] in afwijking van de omgevingsvergunning van 12 maart 2015 op het punt van met name de bouwhoogte, op zijn perceel aan de [[locatie], afgewezen.
    Bij besluit van 1 november 2019 heeft het college beslist op de bezwaren van [partij]. Het bezwaar tegen het besluit van 8 mei 2019 is ongegrond verklaard. Het bezwaar tegen het besluit van 14 juni 2019, tot afwijzing van handhavend optreden op het punt van de bouwhoogte is gegrond verklaard, waarbij de afwijzing, met verbetering van de motivering, in stand is gelaten.
    Bij uitspraak van 24 juni 2020 heeft de rechtbank het daartegen door
    [partij] ingestelde beroep gegrond verklaard en het bestreden besluit vernietigd. De rechtbank heeft het college opgedragen binnen 8 weken met inachtneming van de uitspraak een nieuw besluit te nemen. Deze uitspraak is aangehecht.
    Tegen deze uitspraak hebben [appellant sub 1] en het college hoger beroep ingesteld. Het college heeft de gronden aangevuld.
    Bij brief van 25 september 2020 heeft [partij] het college in gebreke gesteld voor het niet binnen de door de rechtbank gestelde termijn beslissen.
    Het college heeft ter uitvoering van de aangevallen uitspraak op 30 september 2020 op grond van nadere onderzoeken het besluit van 8 mei 2019 met aanvulling en verbetering van de motivering in stand gelaten en het bezwaar daartegen ongegrond verklaard.
    Tegen het besluit van 30 september 2020 heeft [partij] op 8 november 2020 en 4 april 2020 gronden ingediend. Ook heeft [partij] beroep ingesteld tegen het niet tijdig nemen van een besluit door het college op het bezwaar tegen het besluit van 14 juni 2019.
    Bij besluit van 15 oktober 2020 heeft het college de verschuldigdheid van dwangsommen afgewezen.
    [partij] heeft op 30 november 2020 hiertegen beroep ingesteld.
    Het college heeft hierover op 10 mei 2023 een schriftelijke uiteenzetting gegeven.
    De Afdeling heeft de zaak ter zitting behandeld op 23 mei 2023, waar [appellant sub 1], bijgestaan door mr. D. Heuker, en het college, vertegenwoordigd door B.A.M. Suijkerbuijk, zijn verschenen. Ook is [partij] als partij gehoord.
    Overwegingen
    Inleiding
    1.       [partij] woont aan de [locatie] in Halsteren. Op 12 maart 2015 heeft het college aan [appellant sub 1] een omgevingsvergunning verleend voor de bouw van een woning (hierna: de woning) op het naastgelegen perceel aan de Daansbergen 20 in Halsteren (hierna: het perceel), die in rechte onaantastbaar is geworden.
    2.       Op 25 maart 2019 heeft [appellant sub 1] een omgevingsvergunning aangevraagd voor het plaatselijk ophogen van gronden op zijn perceel tot het niveau van de begane grondvloer van de toen nog in aanbouw zijnde woning. Deze vergunning is op 8 mei 2019 verleend.
    3.       [partij] heeft het college bij brief van 17 april 2019 verzocht handhavend op te treden, onder andere omdat de toegestane maximale bouwhoogte van de woning op het perceel zou worden overschreden.
    4.       Het college heeft vervolgens op 10 mei 2019 een controlebezoek uitgevoerd op het perceel. Daarbij is gebleken dat het bouwpeil 11,665+NAP bedraagt in plaats van de eerder aangewezen bouwpeil van 11,25+NAP, wat neerkomt op een afwijking van 41,5 cm. In het rapport van dit controlebezoek is vermeld dat [appellant sub 1] heeft vastgesteld dat dit verschil is ontstaan doordat de aannemer bij het uitgraven van de kelder vergeten is om de vloerdikte van de begane grondvloer uit te graven.
    5.       In het bestreden besluit heeft het college het bezwaar van [partij], voor zover dat zich richt tegen de bij het besluit van 8 mei 2019 verleende omgevingsvergunning voor de ophoging van de grond, ongegrond verklaard. De omgevingsvergunning is getoetst aan de geldende planregels en er was volgens het college geen reden de vergunning niet te verlenen. Voorts heeft het college in het bestreden besluit het bezwaar tegen de afwijzing van het handhavingsverzoek gegrond verklaard. Het college stelt, anders dan in het primaire besluit, bevoegd te zijn om tot handhaving over te gaan voor wat betreft de bouwhoogte omdat die in strijd is met de omgevingsvergunning van 12 maart 2015. Het college heeft besloten niet tot handhaving over te gaan omdat concreet zicht bestaat op legalisering aangezien [appellant sub 1] op grond van de omgevingsvergunning van 8 mei 2019 het terrein mag ophogen tot het niveau van de begane grondvloer en er na voltooiing van deze werkzaamheden niet langer sprake zal zijn van een overtreding. Daarmee is het bouwpeil alsnog gelijk met het peil, bedoeld in het bestemmingsplan, doordat dit peil wordt bepaald als de gemiddelde hoogte van het aansluitende afgewerkte maaiveld.
    Aangevallen uitspraak
    6.       De rechtbank heeft geoordeeld dat het bestreden besluit voor zover het ging over de omgevingsvergunning voor het ophogen van de grond, onzorgvuldig is voorbereid omdat het college niet vooraf heeft getoetst of de werkzaamheden tot schade aan de bomen kunnen leiden, terwijl uit artikel 6.3.1 van de planregels volgt dat werkzaamheden die tot schade leiden niet mogelijk zijn. Volgens de rechtbank kon het college het controlerapport van 10 mei 2019 niet aan het besluit ten grondslag leggen. De groenadviseur heeft in dit rapport namelijk niets vermeld over de eventueel te verwachten schade aan de bomen als gevolg van de geplande ophoging van de grond. Ook had het college volgens de rechtbank moeten nagaan of een ontheffing beschermde soorten op grond van de Wet natuurbescherming (hierna: de Wnb) was vereist. Dit volgt volgens de rechtbank uit artikel 2.7 van de Wet algemene bepalingen omgevingsrecht (hierna: de Wabo) en artikel 2.1, eerste lid, onder i, van de Wabo in samenhang met artikel 2.2aa, aanhef en onder b, van het Besluit omgevingsrecht (hierna: het Bor) en artikel 6.10a, eerste lid, van het Bor.
    In de handhavingszaak heeft de rechtbank geoordeeld dat [appellant sub 1] de woning heeft gebouwd in strijd met de omgevingsvergunning van 12 maart 2015 voor wat betreft de bouwhoogte en dat (in het geval er een omgevingsvergunning ten behoeve van de ophoging kan worden verleend) de overtreding niet is weggenomen met de ophoging van de grond. De rechtbank heeft overwogen dat de grond kunstmatig is verhoogd en dat bij het bepalen van het peil de ophoging van de grond buiten beschouwing moet blijven. Gelet hierop moet het peil worden gemeten vanaf het oorspronkelijke maaiveld, dat door het college is vastgesteld op 11,25+NAP. Gelet op de maximaal toegestane nokhoogte van 8,75 m gemeten vanaf het peil tot aan het hoogste punt, mocht de nokhoogte uitkomen op 20,00+NAP. Deze wordt met 41,5 cm overschreden.
    De rechtbank heeft het bestreden besluit vernietigd. De rechtbank ziet geen ruimte om zelf in de zaak te voorzien. Zo moet het college nog nader onderzoek verrichten naar de gevolgen van de gewenste ophoging van de gronden voor de op het perceel aanwezige bomen en de (mogelijk) aanwezige beschermde dieren. Ook is niet nader onderzocht of er op grond van het handhavingsverzoek andere redenen zijn om van handhaving af te zien. De rechtbank heeft het college opgedragen om binnen 8 weken met inachtneming van haar uitspraak een nieuwe beslissing op de bezwaren tegen de besluiten van 8 mei 2019 en 14 juni 2019 te nemen.
    Het besluit van 30 september 2020
    7.       Ter uitvoering van de uitspraak van de rechtbank heeft het college op 30 september 2020 (hierna: het herstelbesluit) opnieuw beslist op het bezwaar van [partij], voor zover dat is gericht tegen de bij het besluit van 8 mei 2019 verleende omgevingsvergunning voor het ophogen van de gronden. Het college heeft twee onderzoeken laten uitvoeren. De resultaten zijn neergelegd in een Bomen Effect Analyse van 22 september 2020 (hierna: de Bomen Effect Analyse) en een Quickscan Soortenbescherming van 22 september 2020 (hierna: de quickscan). Het college heeft het besluit van 8 mei 2020 tot het verlenen van een omgevingsvergunning met aanvulling en verbetering van de motivering in stand gelaten en het bezwaar daartegen ongegrond verklaard. De motivering strekt ertoe dat de omgevingsvergunning ook betrekking heeft op het uitvoeren van handelingen die kunnen leiden tot ernstige beschadiging van de aanwezige houtopstanden als bedoeld in artikel 6.3.1, aanhef en onder c, van de regels, behorende bij het bestemmingsplan Daansbergen-Den Berg. Ook zijn (op grond van artikel 6.3.3) aan de omgevingsvergunning de voorwaarden verbonden dat ter plaatse van bomen 2, 3, 11 en 12 van bijlage 1, als bedoeld in de Bomen Effect Analyse, keerwanden worden geplaatst bestaande uit L-vormige elementen en dat de opgehoogde grond tot aan de oorspronkelijke strooisellaag wordt verwijderd binnen een cirkel van 5 maal de stamdiameter op 1,30 m hoogte. Blijkens de Bomen Effect Analyse kunnen deze bomen met een ophoging van meer dan 10 cm binnen de stabiliteitskluit enkel behouden worden als de ophoging binnen de stabiliteitskluit wordt verwijderd en daar zijn de voorwaarden op gericht.
    BTL Advies heeft op basis van de uitkomsten bronnen- en veldbezoek in 2020 in de quickscan geconcludeerd dat de aanvoer en ophoging van grond geen (negatieve) effecten hebben gehad op beschermde flora en fauna in en rond het perceel en dat er dus geen verbodsartikelen van de Wnb zijn overtreden. Het college heeft op basis van de quickscan geconcludeerd dat er geen ontheffing op grond van de Wnb was vereist.
    8.       Dit besluit wordt, gelet op artikel 6:24 van de Algemene wet bestuursrecht (hierna: de Awb), gelezen in samenhang met artikel 6:19, eerste lid, van de Awb, van rechtswege geacht onderwerp te zijn van dit geding. Dit betekent dat voor [partij] hiermee van rechtswege een beroep tegen dit besluit is ontstaan.
    9.       Het hoger beroep van het college en [appellant sub 1] tegen de uitspraak van de rechtbank zal eerst worden beoordeeld. Daarna zal de Afdeling het beroep van [partij] tegen het herstelbesluit bespreken.
    Bijlage
    10.     De relevante wettelijke bepalingen en planregels zijn opgenomen in de bij deze uitspraak behorende bijlage.
    De hoger beroepen van het college en [appellant sub 1]
    De ophoging van de gronden
    11.     [appellant sub 1] en het college betogen dat de rechtbank het bestreden besluit op het punt van de omgevingsvergunning ten onrechte heeft vernietigd. [appellant sub 1] betoogt dat zijn aanvraag voor een omgevingsvergunning niet ging over artikel 6.3.1 van de planregels. Door hieraan te toetsen heeft de rechtbank de grondslag van de aanvraag verlaten. Voorts betogen het college en [appellant sub 1] dat de rechtbank ten onrechte heeft geoordeeld dat het bestreden besluit onzorgvuldig is voorbereid omdat het college niet vooraf heeft getoetst of de werkzaamheden tot ernstige schade aan de bomen kunnen leiden. Er was, gelet op het rapport van 10 mei 2019, voor het college geen aanleiding om ernstige schade aan de houtopstand aan te nemen door het ophogen van de grond en dus ook niet voor een vergunningplicht op grond van artikel 6.3.1, aanhef en onder c, van de planregels. Het college heeft in de omgevingsvergunning van 8 mei 2019 ook vermeld dat indien activiteiten worden verricht die ernstige schade kunnen veroorzaken aan de houtopstanden, voor het verrichten van die activiteiten een aanvraag omgevingsvergunning aangevraagd moet worden. Vervolgens hebben het college en [appellant sub 1] aangevoerd dat de rechtbank ten onrechte heeft geoordeeld dat het college voorafgaand aan de verlening van de vergunning voor het ophogen van de grond had moeten onderzoeken of er beschermde dieren aanwezig zijn en of een ontheffing op grond van de Wnb vereist is. Bij de toetsing van de aanvraag omgevingsvergunning mocht ervan uit worden gegaan dat geen sprake was van een handeling als bedoeld in de artikelen 3.1, 3.5 of 3.10, eerste lid, van de Wnb. Zij verwijzen naar het onderzoek dat heeft plaatsgevonden bij de voorbereiding van het bestemmingsplan "Daansbergen-Den Berg". Verder gaf de omgevingsvergunning voor het bouwen van de woning al toestemming om op het perceel bomen te kappen en gronden te ontgraven. Omdat deze werkzaamheden al zijn uitgevoerd, kon de latere ophoging van de gronden niet worden aangemerkt als een voor de soortenbescherming relevante verstorende activiteit.
    11.1.  Op grond van het ter plaatse geldende bestemmingsplan
    "Daansbergen-Den Berg" rusten op het perceel de bestemming "Wonen" en de dubbelbestemmingen "Waarde-Archeologie" en "Waarde-Landschap". De artikelen 5.3.1 en 6.3.1 van de planregels gaan over gronden met deze dubbelbestemmingen.
    11.2.  Anders dan [appellant sub 1] betoogt, ging de aanvraag van [appellant sub 1] niet over een omgevingsvergunning als bedoeld in artikel 5.3.1 van de planregels maar over een vergunning voor de ophoging van de grond. Met het toetsen van die aanvraag aan artikel 6.3.1 van de planregels is de grondslag van de aanvraag niet verlaten. Verder is niet in geschil dat het risico op afsterven van bomen aanzienlijk is wanneer in de nabijheid van de bomen gronden worden opgehoogd en er bomen staan in de nabijheid van of op de op te hogen gronden. Naar het oordeel van de Afdeling heeft de rechtbank terecht overwogen dat het college bij de beoordeling van de aanvraag om de omgevingsvergunning voor het ophogen van de gronden "vooraf" duidelijkheid moest verkrijgen of de werkzaamheden kunnen worden uitgevoerd zonder dat ernstige schade aan de bomen zal ontstaan. Anders kan immers op grond van artikel 6.3.1, aanhef en onder c, van de planregels, geen vergunning worden verleend. Ook is de Afdeling met de rechtbank van oordeel dat die duidelijkheid er niet is gekomen. De rechtbank heeft terecht overwogen dat die duidelijkheid niet is verkregen met het controlerapport van 10 mei 2019. De groenadviseur heeft in dit rapport niets gezegd over de eventueel te verwachten schade aan de bomen als gevolg van de geplande ophoging van de grond, maar alleen vastgesteld dat de op het perceel aanwezige bomen op 10 mei 2019 - dus voor de ophoging - geen schade hadden opgelopen door de bouw van de woning. Met de omgevingsvergunning van 8 mei 2019 is die duidelijkheid ook niet verkregen omdat de beantwoording van de vraag of de werkzaamheden kunnen worden uitgevoerd zonder dat ernstige schade aan de bomen zal ontstaan daarin is doorgeschoven. Overigens is inmiddels in de later uitgevoerde Bomen Effect Analyse geconstateerd dat ter hoogte van 4 bomen de gronden meer dan 10 cm zijn opgehoogd binnen de stabiliteitskluit en geadviseerd om keerwanden te plaatsen en de opgehoogde grond tot aan de oorspronkelijke strooisellaag te verwijderen binnen een cirkel van 5 maal de stamdiameter op 1,30 m hoogte.
    11.3.  Naar het oordeel van de Afdeling heeft de rechtbank vervolgens terecht overwogen dat het college had moeten onderzoeken of een ontheffing op grond van de Wnb vereist is. De ophoging van de gronden vindt plaats in een gebied waar zich uilen en eekhoorns (kunnen) bevinden. In de Wnb zijn regels gesteld ter bescherming van deze diersoorten. Vast staat dat vergunninghouder geen ontheffing beschermde soorten op grond van de Wnb heeft gevraagd. Uit het bestreden besluit en de overige stukken blijkt niet dat het college is nagegaan of een dergelijke ontheffing vereist was. Het college moest dit wel doen. Wat in hoger beroep is aangevoerd over de toetsing in de toelichting van het bestemmingsplan "Daansbergen-Den Berg" en de omgevingsvergunning uit 2015 is onvoldoende actueel om vast te stellen of een ontheffing vereist was. De rechtbank heeft daarom terecht overwogen dat ook daarom het besluit geen stand kon houden.
    11.4.  De betogen slagen niet.
    Afwijzing handhavingsverzoek
    12.     Het college en [appellant sub 1] betogen dat de rechtbank het bestreden besluit voor zover het ging over het weigeren van handhaving ten onrechte heeft vernietigd. Het college en [appellant sub 1] betogen dat de rechtbank heeft miskend dat de overtreding is weggenomen met de ophoging van de grond. Zij voeren aan dat de rechtbank heeft miskend dat door de feitelijke kenmerken van het perceel en de omgeving in dit geval als peil geldt de bovenzijde van het afgewerkte maaiveld na ophoging van de gronden en niet het maaiveld zoals dit bestond voorafgaand aan de ophoging van de gronden. Zij verwijzen in dit verband naar de uitspraken van de Afdeling van 29 mei 2019, ECLI:NL:RVS:2019:1736, en van 21 augustus 2019, ECLI:NL:RVS:2019:2811. Alleen als de ophoging niet zou passen bij het verdere verloop van het terrein, moet die buiten beschouwing blijven. De rechtbank heeft miskend dat de ophoging past in het verdere verloop van het terrein. De percelen aan de Daansbergen kenmerken zich juist door zeer aanzienlijke hoogteverschillen, zowel binnen de grenzen van de percelen zelf als de ligging van de percelen ten opzichte van elkaar. Deze hoogteverschillen worden in de praktijk steeds overbrugd door middel van afgravingen, ophogingen en egalisering. Ter illustratie van de plaatselijke situatie heeft het college een tekening ingebracht, waarop de hoogteverschillen tussen de percelen onderling en de openbare weg zijn aangegeven. Voorts heeft het college aangevoerd dat het aannemelijk is dat het uitvoeren van de bouw overeenkomstig het op de vergunde bouwtekening aangegeven peil en daarmee dus het lager uitvoeren van de begane grondvloer ten opzichte van het niveau van het grootste deel van de aansluitende gronden zal leiden tot problemen met de afwatering. Omdat er na voltooiing van de ophoging niet langer sprake was van een overtreding kon het college niet tot handhaving overgaan.
    12.1.  De Afdeling stelt vast dat [appellant sub 1] op basis van de omgevingsvergunning van 12 maart 2015 een woning mocht bouwen met een goothoogte van 6,1 m en een nokhoogte van 8,75 m. In de voorschriften bij de vergunning is bepaald dat met het bouwen niet mag worden begonnen alvorens het peil door het Team Ruimtelijke Ordening is aangegeven. Voordat [appellant sub 1] begon met de bouw van de woning is een medewerker van de gemeente Bergen op Zoom op 27 september 2018 op het perceel geweest om het bouwpeil aan te geven, dat is bepaald op 11,25+NAP gemeten vanaf het oorspronkelijke maaiveld. Dit bouwpeil is ook opgenomen op de vergunde bouwtekening, die deel uitmaakt van de omgevingsvergunning.
    12.2.  Naar het oordeel van de Afdeling is de rechtbank terecht tot het oordeel gekomen dat [appellant sub 1] de woning heeft gebouwd in strijd met de omgevingsvergunning van 12 maart 2015 omdat de vergunde nokhoogte met 41,5 cm wordt overschreden en dat (indien een omgevingsvergunning voor de ophoging kan worden verleend) de overtreding niet is weggenomen met de ophoging van de grond. Bij de bouw van de woning is van een ander bouwpeil uitgegaan dan in de omgevingsvergunning is opgenomen, namelijk van 11,665+NAP. Gelet op de maximaal vergunde nokhoogte van 8,75 m, gemeten vanaf het vergunde peil tot aan het hoogste punt, is die hoogte met 41,5 cm overschreden. Met het achteraf ophogen van het omringende terrein wordt dat vergunde en vastgestelde bouwpeil niet alsnog (impliciet) gewijzigd en vergund. Een andere uitkomst verdraagt zich niet met de vereiste rechtszekerheid.
    12.3.  De betogen slagen niet.
    Conclusie hoger beroepen
    13.     De hoger beroepen van het college en [appellant sub 1] zijn ongegrond. De aangevallen uitspraak moet worden bevestigd.
    14.     Het college hoeft geen proceskosten te vergoeden.
    Herstelbesluit
    15.     Voor zover [partij] betoogt dat het college er in het herstelbesluit ten onrechte aan voorbij gaat dat [appellant sub 1] zonder omgevingsvergunning een dakkapel heeft geplaatst en het college daartegen handhavend moet optreden, kan dat in deze procedure niet aan de orde komen omdat het verzoek om handhaving en het besluit van het college van 14 juni 2019 hier niet over gaan. In de aangevallen uitspraak is hier ook niet op ingegaan.
    16.     [partij] betoogt dat de in het herstelbesluit door het college gestelde voorwaarde voor de bomen 2, 3, 11 en 12 onvolledig en onzorgvuldig is omdat daarin ook de bomen 25 en 26 hadden moeten worden meegenomen. Verder stelt [partij] dat in november 2020 en maart 2021 de gronden verder zijn opgehoogd.
    16.1.  Het college heeft de uitkomsten van de Bomen Effect Analyse ten grondslag gelegd aan de voorwaarden dat ter plaatse van de bomen 2, 3, 11 en 12 keerwanden worden geplaatst en de opgehoogde grond tot aan de oorspronkelijke strooisellaag wordt verwijderd. In de Bomen Effect Analyse staat dat de bomen met een lichte of een glooiende ophoging kunnen worden behouden zonder aanvullende maatregelen. Dit gaat over de bomen 1, 4-10 en 13-26. De bomen met een ophoging van meer dan 10 centimeter binnen de stabiliteitskluit kunnen enkel behouden worden als de ophoging binnen de stabiliteitskluit wordt verwijderd. Dit gaat over de bomen 2, 3, 11 en 12. In wat [partij] heeft aangevoerd over de bomen op nummers 25 en 26 en over het verder ophogen van gronden in november 2020 en maart 2021, ziet de Afdeling geen aanknopingspunten om te oordelen dat de deskundige in de Bomen Effect Analyse de bomen niet op juiste wijze in kaart heeft gebracht. In dit rapport is over de bomen 25 en 26 vastgesteld dat deze met een lichte of een glooiende ophoging kunnen worden behouden zonder aanvullende maatregelen. Niet is gebleken dat dit advies onjuist is. Op het punt dat Van de Boomen wijst op het verder ophogen van de gronden stelt de Afdeling vast dat, dit zich volgens hem heeft voorgedaan na het opstellen van de Bomen Effect Analyse en het nemen van het herstelbesluit. Daarmee is niet aannemelijk gemaakt dat de Bomen Effect Analyse zulke gebreken of leemten in kennis bevat dat dit niet aan het herstelbesluit ten grondslag kon worden gelegd en het college zich niet op dit rapport heeft mogen baseren. Indien de gronden na het herstelbesluit daadwerkelijk verder zijn opgehoogd, kan [partij] het college opnieuw verzoeken om tot handhaving over te gaan.
    17.     Over het betoog van [partij] dat het onderzoek naar de bosuil onvolledig was, overweegt de Afdeling het volgende. In de quickscan, die is uitgevoerd door BTL Advies, is verslag gedaan van de in en rond het plangebied voorkomende (beschermde) dieren en planten. Er is brononderzoek gedaan en er heeft een veldbezoek plaatsgevonden. In de quickscan is verslag gedaan van onder meer het onderzoek naar de bosuil. Daarin staat dat zich in de huidige situatie, direct grenzend aan het perceel van [appellant sub 1], op het perceel van [partij] een uilenkast bevindt. Verder staat daarin dat Van de Boomen heeft meegedeeld dat deze uilenkast de afgelopen jaren in het broedseizoen in gebruik was door een broedpaar bosuilen. Volgens de quickscan hebben, doordat de bosuil elk jaar in de naastgelegen uilenkast tot broeden is gekomen, de al uitgevoerde werkzaamheden geen negatieve effecten veroorzaakt op dit broedpaar en zijn er geen verbodsbepalingen van de Wnb overtreden. Naar het oordeel van de Afdeling is op grond van wat [partij] heeft aangevoerd niet gebleken dat de quickscan zulke gebreken of leemten in kennis bevat dat het college zich niet op dit rapport heeft mogen baseren en op basis van dit onderzoek heeft kunnen concluderen dat er voor de bosuil geen ontheffing op grond van de Wnb was vereist. Het betoog slaagt niet.
    18.     Ten slotte betoogt [partij] over de inhoud van het herstelbesluit dat het college niet kon volstaan met het stellen van nadere voorwaarden voor de bescherming van de bomen, maar op basis van de Bomen Effecten Analyse zelf de grond had moeten afgraven. De Afdeling overweegt dat er geen (wettelijke) verplichting voor het college is om de werkzaamheden zelf uit te voeren. Die plicht volgt ook niet uit artikel 6.3.3. van de planregels. Indien [appellant sub 1] niet aan de voorwaarden voldoet, kan [partij] het college verzoeken om tot handhaving over te gaan. Dit betoog slaagt niet.
    Niet tijdig beslissen
    19.     [partij] stelt dat het college ten onrechte niet tijdig een besluit heeft genomen op het bezwaar tegen het besluit van 14 juni 2019 over de handhaving. De rechtbank heeft opdracht gegeven om binnen 8 weken een nieuw besluit te nemen en daar is niet aan voldaan. In het herstelbesluit is uitsluitend beslist op het bezwaar tegen het besluit van 8 mei 2019 over de omgevingsvergunning. Gelet hierop is het college ook ten onrechte niet ingegaan op de vraag of er (andere) redenen zijn om van handhaving af te zien. Verder betoogt [partij] dat het college bij die afweging ook haar belangen had moeten meewegen. Zij wordt benadeeld omdat er een hogere woning wordt opgericht.
    19.1.  Het college heeft zich op het standpunt gesteld dat het niet in gebreke is wegens het niet tijdig nemen van een besluit op bezwaar van [partij] over de handhaving, omdat het college het niet eens is met de uitspraak van de rechtbank en hiertegen hoger beroep is ingesteld.
    19.2.  De Afdeling stelt vast dat het college niet heeft voldaan aan de opdracht van de rechtbank om een besluit te nemen op het bezwaar tegen het besluit van 14 juni 2019 over de handhaving. De termijn die de rechtbank heeft gegeven, is overschreden. Uit artikel 6:16 van de Awb vloeit voort dat door het instellen van hoger beroep het college niet is ontslagen van de verplichting een besluit te nemen ter vervanging van het door de rechtbank vernietigde besluit. Indien het college in afwachting van de uitspraak op het door hem ingestelde hoger beroep had willen voorkomen dat het gevolg moest geven aan de uitspraak van de rechtbank, dan had het een verzoek om voorlopige voorziening moeten indienen. Dat heeft het college niet gedaan.
    19.3.  Het college moet alsnog beslissen op het bezwaar van [partij] tegen het besluit van 14 juni 2019 waarbij is geweigerd handhavend op te treden tegen de in afwijking van de omgevingsvergunning van 12 maart 2015 gehanteerde bouwhoogte. Daarbij zal het college zich alsnog moeten buigen over de vraag of er kan worden gelegaliseerd door het verlenen van een gewijzigde omgevingsvergunning voor de woning, dan wel of er (andere) redenen zijn om van handhaving af te zien. Hierbij zal het college ook de belangen van [partij] moeten meewegen. Het betoog slaagt.
    Dwangsom wegens niet tijdig beslissen
    20.     [partij] betoogt dat het college ten onrechte heeft aangegeven dat er geen dwangsommen zijn verbeurd wegens het niet tijdig beslissen op het bezwaar tegen het besluit van 14 juni 2019 over de handhaving. [partij] heeft de Afdeling verzocht om het college te veroordelen tot betaling van dwangsommen.
    20.1.  In het besluit van 15 oktober 2020 heeft het college de verschuldigdheid van dwangsommen afgewezen. Omdat [partij] zich niet met deze afwijzing om toekenning van een dwangsom kan verenigen, wordt dit besluit krachtens artikel 4:19, eerste lid, van de Awb betrokken in deze procedure.
    20.2.  [partij] heeft het college op 25 september 2020 in gebreke gesteld om op het bezwaar tegen het besluit van 14 juni 2019 over de handhaving te beslissen. Dat daarin, zoals [appellant sub 1] ter zitting heeft betoogd, geen termijn van twee weken is genoemd, betekent niet dat hier geen sprake is van een ingebrekestelling.
    20.3.  Op grond van artikel 4:17, derde lid, van de Awb is de eerste dag waarover de dwangsom verschuldigd is, de dag waarop twee weken zijn verstreken na de dag waarop de termijn voor het geven van de beschikking is verstreken en het bestuursorgaan een schriftelijke ingebrekestelling heeft ontvangen, en wordt de dwangsom voor ten hoogste 42 dagen verbeurd. Die volledige termijn van 42 dagen is na 25 september 2020 verstreken zonder dat het college een nieuw besluit heeft genomen op het bezwaar tegen het besluit van 14 juni 2019. Het college heeft daarom aan [partij] de in artikel 4:17 van de Awb maximaal verschuldigde dwangsom verbeurd, die € 1.442,00 bedraagt. Het betoog slaagt.
    Schadevergoeding
    21.     [partij] heeft ter zitting een verzoek om schadevergoeding ingediend wegens het niet tijdig beslissen van het college. Zij heeft echter niet aannemelijk gemaakt dat zij schade heeft geleden als gevolg van het niet tijdig beslissen van het college. De Afdeling wijst het verzoek om schadevergoeding daarom af.
    Conclusie beroepen
    22.     Het beroep van [partij] tegen het herstelbesluit is ongegrond.
    23.     Het beroep van [partij] tegen het niet tijdig beslissen op het bezwaar tegen het besluit van 14 juni 2019 over de handhaving is gegrond. Het met een besluit gelijk te stellen niet tijdig nemen van een nieuw besluit moet worden vernietigd.
    24.     Het beroep van [partij] tegen het besluit van 15 oktober 2020 dat geen dwangsommen verschuldigd zijn vanwege te laat beslissen op het bezwaar is gegrond. Het besluit van 15 oktober 2020 moet worden vernietigd.
    24.1.  De Afdeling zal zelf in de zaak voorzien door de door het college aan [partij] verbeurde dwangsom als bedoeld in artikel 4:17 van de Awb vast te stellen op € 1.442,00. De Afdeling bepaalt dat deze uitspraak in de plaats treedt van het vernietigde besluit van 15 oktober 2020.
    25.     De Afdeling bepaalt verder, met toepassing van artikel 8:55d, tweede lid, van de Awb, dat het college een dwangsom verbeurt voor iedere dag dat het college in gebreke blijft de uitspraak na te leven.
    26.     Met het oog op een efficiënte afdoening van het geschil ziet de Afdeling aanleiding om met toepassing van artikel 8:113, tweede lid, van de Awb te bepalen dat tegen het nieuwe besluit op bezwaar slechts bij haar beroep kan worden ingesteld.
    Proceskosten
    27.     Het college hoeft geen proceskosten te vergoeden. Bij [partij] is niet gebleken van proceskosten die voor vergoeding in aanmerking komen, omdat zij niet is bijgestaan door een beroepsmatige rechtsbijstandverlener en zij ook geen proceskostenformulier heeft ingevuld.
    Beslissing
    De Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State:
    I.        bevestigt de aangevallen uitspraak;
    II.       verklaart het beroep van [partij] tegen het besluit van 30 september 2020 ongegrond;
    III.      verklaart het beroep van [partij] tegen het niet tijdig nemen van een besluit op bezwaar tegen het besluit van 14 juni 2019 gegrond;
    IV.      vernietigt het met een besluit gelijk te stellen niet tijdig nemen van een besluit;
    V.       verklaart het beroep van [partij] tegen het besluit van 15 oktober 2020 gegrond;
    VI.      vernietigt het besluit van het college van burgemeester en wethouders van Bergen op Zoom van 15 oktober 2020;
    VII.     stelt de hoogte van de door het college van burgemeester en wethouders van Bergen op Zoom aan [partij] verbeurde dwangsom wegens het niet tijdig beslissen vast op € 1.442,00;
    VIII.    bepaalt dat deze uitspraak in de plaats treedt van het vernietigde besluit van 15 oktober 2020;
    IX.      draagt het college van burgemeester en wethouders van Bergen op Zoom op om binnen 16 weken na de verzending van deze uitspraak met inachtneming van wat daarin is overwogen een besluit op bezwaar te nemen tegen het besluit van 14 juni 2019;
    X.       bepaalt dat het college van burgemeester en wethouder van Bergen op Zoom aan [partij] een dwangsom verbeurt van € 100,00 per dag, met een maximum van € 15.000,00 voor iedere dag dat het onder IX bedoelde besluit niet is bekendgemaakt binnen de daarvoor gestelde termijn;
    XI.      wijst het verzoek van [partij] om schadevergoeding af;
    XII.     bepaalt dat van het college van burgemeester en wethouders van Bergen op Zoom een griffierecht van € 541,00 wordt geheven.
    Aldus vastgesteld door mr. D.A. Verburg, voorzitter, en mr. P.H.A. Knol en mr. G.O. van Veldhuizen, leden, in tegenwoordigheid van mr. E.M. Ouwehand, griffier.
    w.g. Verburg
    voorzitter
    w.g. Ouwehand
    griffier
    Uitgesproken in het openbaar op 26 juli 2023
    224
     
    BIJLAGE
     
    Algemene wet bestuursrecht
    Artikel 6:16
    Het bezwaar of beroep schorst niet de werking van het besluit waartegen het is gericht, tenzij bij of krachtens wettelijk voorschrift anders is bepaald.
    Artikel 4:17
    1. Indien een beschikking op aanvraag niet tijdig wordt gegeven, verbeurt het bestuursorgaan aan de aanvrager een dwangsom voor elke dag dat het in gebreke is, doch voor ten hoogste 42 dagen. De Algemene termijnenwet is op laatstgenoemde termijn niet van toepassing.
    2. De dwangsom bedraagt de eerste veertien dagen € 23 per dag, de daaropvolgende veertien dagen € 35 per dag en de overige dagen € 45 per dag.
    3. De eerste dag waarover de dwangsom verschuldigd is, is de dag waarop twee weken zijn verstreken na de dag waarop de termijn voor het geven van de beschikking is verstreken en het bestuursorgaan van de aanvrager een schriftelijke ingebrekestelling heeft ontvangen.
    […]
    Artikel 4:18
    Het bestuursorgaan stelt de verschuldigdheid en de hoogte van de dwangsom bij beschikking vast binnen twee weken na de laatste dag waarover de dwangsom verschuldigd was.
    Artikel 4:19
    1. Het bezwaar, beroep of hoger beroep tegen de beschikking op de aanvraag heeft mede betrekking op een beschikking tot vaststelling van de hoogte van de dwangsom, voorzover de belanghebbende deze beschikking betwist.
    (…)
    Planregels bestemmingsplan "Daansbergen-Den Berg"
    Artikel 1.87 (begrippen, peil)
    a. voor een gebouw, waarvan de hoofdtoegang onmiddellijk aan een weg grenst: de hoogte van die weg ter plaatse van de hoofdtoegang;
    b. in alle andere gevallen de gemiddelde hoogte van het aansluitende afgewerkte maaiveld.
    Artikel 2.1
    Bij de toepassing van deze regels wordt als volgt gemeten:
    (…)
    c. bouwhoogte van een bouwwerk: vanaf het peil tot aan het hoogste punt van een gebouw of van een bouwwerk, geen gebouw zijnde, met uitzondering van ondergeschikte bouwonderdelen, zoals schoorstenen, antennes, en naar de aard daarmee gelijkte stellen bouwonderdelen;
    d. goothoogte van een bouwwerk: vanaf het peil tot aan de bovenkant van de goot- c.q. de druiplijn, het boeiboord of een daarmee gelijk te stellen constructieonderdeel.
    Artikel 5.3.1
    Het is verboden om zonder of in afwijking van een omgevingsvergunning (omgevingsvergunning voor werken, geen bouwwerken zijnde, en werkzaamheden) op de in lid 5.1 bedoelde gronden de volgende andere werken en/of werkzaamheden uit te voeren dieper dan 0,5 m en over een oppervlakte groter dan 100 m²:
    het ophogen, egaliseren en ontginnen van gronden;
    het bodemverlagen of afgraven van gronden;
    het aanleggen of verharden van wegen, rijwielpaden, banen of parkeergelegenheden en het aanbrengen van andere oppervlakteerhardingen;
    het aanbrengen van ondergrondse of bovengrondse transport-, energie, of telecommunicatieleidingen en daarmee verband houdende constructies, installaties of apparatuur (voorzover geen bouwwerken zijnde);
    het graven of dempen van sloten, watergangen en vijvers.
    Artikel 5.3.2
    Het onder lid 5.3.1 vervatte verbod is niet van toepassing op werken of werkzaamheden welke uit het oogpunt van het te beschermen archeologische waarde van ondergeschikte betekenis zijn. Hieronder worden in ieder geval werken of werkzaamheden bedoeld die niet dieper worden uitgevoerd dan 0,5 m en een oppervlakte kleiner dan 100 m² betreffen.
    Artikel 5.3.3
    Een omgevingsvergunning als bedoeld in lid 5.3.1 is slechts toelaatbaar indien door de werken of werkzaamheden de archeologische waarde van de gronden niet in onevenredige mate wordt aangetast, dan wel de mogelijkheden voor behoud van die waarde niet onevenredig wordt verkleind.
    Artikel 5.3.4
    Alvorens te beslissen omtrent een omgevingsvergunning wordt door het bevoegd gezag schriftelijke advies ingewonnen bij de stadsarcheoloog van de gemeente Bergen op Zoom.
    Artikel 6.3.1
    Het is verboden om zonder of in afwijking van een omgevingsvergunning (omgevingsvergunning voor werken, geen bouwwerken zijnde, en werkzaamheden) op de in lid 6.1 bedoelde gronden de volgende andere werken en/of werkzaamheden uit te voeren:
    a. het vellen of rooien van bomen;
    b. het aanbrengen van oppervlakteverhardingen;
    c. het verrichten van overige handelingen die tot ernstige schade van de houtopstanden kunnen leiden.
    Artikel 6.3.2
    Het onder lid 6.3.1 vervatte verbod is niet van toepassing op:
    a. werken of werkzaamheden die in uitvoering zijn op het tijdstip van het van kracht worden van dit plan of uitgevoerd kunnen worden op grond van een voor dat tijdstip aangevraagde of verleende vergunning.
    b. het uitvoeren van werken of werkzaamheden die het reguliere onderhoud en beheer betreffen.
    Onder regulier onderhoud en beheer wordt in ieder geval verstaan:
    1. het verwijderen van dode bomen;
    2. het verwijderen van bomen met een verhoogd risico, bijvoorbeeld door instabiliteit en/of slecht aangehechte takken;
    3. het verwijderen van bomen in het kader van een dunning.
    Onder regulier onderhoud en beheer wordt in ieder geval niet verstaan:
    1. het verwijderen van bomen ter uitvoering van een bouwplan dan wel verhardingsplan;
    2. het verwijderen van bomen vanwege overlast in de vorm van vallend blad, takjes en dergelijke, schaduwwerking en andere met de natuur gerelateerde zaken zoals vogels en insecten.
    Artikel 6.3.3
    Toelaatbaarheid
    Een omgevingsvergunning als bedoeld in lid 6.3.1 mag alleen en moet worden geweigerd indien door het uitvoeren van de werken of werkzaamheden, dan wel door de daarvan hetzij direct, hetzij indirect te verwachten gevolgen een onevenredige aantasting van de landschappelijke waarden ontstaat of kan ontstaan en dit door het stellen van voorwaarden niet of onvoldoende kan worden voorkomen.