ECLI:NL:GHSHE:2022:1955, Gerechtshof 's-Hertogenbosch, 21-06-2022, 200.301.391_01
Gerechtshof 's-Hertogenbosch — Uitspraak 
Datum: 2022-06-21 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht; Ondernemingsrecht

Samenvatting: Kredietverlening in een concernrelatie met hoofdelijke aansprakelijkheid. Bank wint zekerheden uit van zowel failliete draagplichtige vennootschap als failliete hoofdelijk aansprakelijke groepsvennootschap. Objectieve uitleg bepaling bankvoorwaarden over afstand van subrogatie.

GERECHTSHOF ’s-HERTOGENBOSCH      
    Team Handelsrecht
    
    
      zaaknummer 200.301.391/01
    
    
    
      
        arrest van 21 juni 2022
      
    
    
    
      in de zaak van 
    
    
    
      de coöperatie Coöperatieve Rabobank U.A.,
      statutair gevestigd te [vestigingsplaats] ,
      appellante,
      hierna te noemen: Rabobank,
      advocaat: mr. T.T. van Zanten te Utrecht,
    
    
    
      tegen
    
    
    
      
        mr. [curator 1] en mr. [curator 2] , 
      respectievelijk kantoorhoudende te [kantoorplaats 1] en te [kantoorplaats 2] ,
      in hun hoedanigheid van curatoren in het faillissement van Meloma B.V., gevestigd te [vestigingsplaats] ,
      geïntimeerden, 
      hierna te noemen: de curatoren,
      advocaat: mr. B.A.P. Sijben te Helmond, 
    
    
    
      op het bij exploten van dagvaarding van 20 september 2022 ingeleide hoger beroep van het vonnis van 23 juni 2021, door de rechtbank Oost-Brabant, zittingsplaats ‘s-Hertogenbosch, gewezen tussen Rabobank als gedaagde en de curatoren als eisers.
    
    
    
  
  
    
      1Het geding in eerste aanleg (zaak-/rolnummer C/01/360283 / HA ZA 20-450)
    
    
      Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar voornoemd vonnis.
    
    
  
  
    
      2Het geding in hoger beroep
    
    
      Het verloop van de procedure blijkt uit:
    
    
      
        de dagvaardingen in hoger beroep;
      
      
        de memorie van grieven met producties:
      
      
        de memorie van antwoord.
      
    
    
    
      Het hof heeft daarna een datum voor arrest bepaald. Het hof doet recht op bovenvermelde stukken en de stukken van de eerste aanleg.
    
    
  
  
    
      3De vaststaande feiten
    
    
      3.1.
      In dit hoger beroep kan worden uitgegaan van de volgende feiten.
      
        3.1.1.
        Anchor II B.V. (hierna: Anchor) houdt 100 % van de aandelen in Melamo B.V. (hierna: Melamo) en Melamo Las- en Montagetechniek B.V.
      
      
        3.1.2.
        Rabobank heeft kredieten aan het Melamo-concern verstrekt, waarvoor Anchor, Melamo en Melamo L&M zich hoofdelijk aansprakelijk hadden verklaard. Op deze kredietverstrekkingen zijn de Algemene voorwaarden bedrijfsfinancieringen van de Rabobank 2010 (hierna: de bankvoorwaarden) van toepassing.
      
      
        3.1.3.
        Melamo is op 8 maart 2016 failliet verklaard en Anchor is op 5 juli 2016 failliet verklaard. 
      
      
        3.1.4.
        
          Met betrekking tot de aan het Melamo-concern verstrekte kredieten had Rabobank  per 8 maart 2016 een bedrag van € 742.277,00 te vorderen in verband met een krediet in rekening-courant dat in 2013 was verstrekt aan Melamo en per 5 juli 2016 een bedrag van 
          € 2.566.660,00 te vorderen in verband met (het restant van) een lening die in 2008 was verstrekt aan (de rechtsvoorgangster van) Anchor.
        
      
      
        3.1.5.
        
          In verband met de kredietverlening had Melamo verschillende zekerheden aan
          Rabobank verschaft en had Anchor ten behoeve van Rabobank een hypotheekrecht
          gevestigd op haar bedrijfspand. Rabobank won eerst de zekerheden van Melamo uit. De
          opbrengst was voldoende om de schuld van Melamo van € 742.277,00 volledig af te lossen.
          Daarna bleef € 898.000,00 over. Dat bedrag heeft Rabobank medio 2016 gebruikt voor de gedeeltelijke aflossing van de lening aan Anchor van € 2.566.660,-- waarvoor Melamo hoofdelijk aansprakelijk was.
        
      
      
        3.1.6.
        
          In 2017 heeft Rabobank het bedrijfspand van Anchor verkocht. Met de opbrengst heeft zij het restant van de lening aan Anchor volledig afgelost. Daarna resteerde van de
          opbrengst nog € 244.643,63. Dat bedrag heeft Rabobank overgemaakt naar de boedelrekening van Anchor.
        
        
      
    
  
  
    
      4Het geschil en de beslissing in eerste aanleg
    
    
      4.1.
      
        De curatoren hebben in eerste aanleg veroordeling gevorderd van Rabobank tot betaling aan de boedel van Melamo van een bedrag van € 254.750,12, vermeerderd met rente en kosten. De curatoren hebben hieraan, kort samengevat, ten grondslag gelegd dat de voldoening van de schuld van Anchor ten laste van het vermogen van Melamo heeft geleid tot (een gedeeltelijke) subrogatie door Melamo in de rechten van Rabobank tegenover Anchor, inclusief het daaraan verbonden hypotheekrecht. 
        Rabobank heeft hiertegen gemotiveerd verweer gevoerd, kort samengevat inhoudende dat subrogatie op grond van artikel 19 lid a van de toepasselijke bankvoorwaarden is uitgesloten.
      
      
    
    
      4.2.
      Bij vonnis waarvan beroep heeft de rechtbank de vordering van de curatoren toegewezen en Rabobank veroordeeld tot betaling van de proceskosten. De rechtbank heeft ten overvloede overwogen dat uitsluiting van wettelijke subrogatie niet mogelijk is.
      
    
  
  
    
      5De beoordeling in hoger beroep
    
    
      5.1.
      Rabobank vordert in hoger beroep vernietiging van voornoemd vonnis en alsnog afwijzing van de vordering van de curatoren, met veroordeling van de curatoren in de kosten van beide instanties en in de nakosten, te vermeerderen met de wettelijke rente.
      
    
    
      5.2.
      Rabobank voert drie grieven aan tegen het bestreden vonnis, te weten:
      
        
          de rechtbank heeft miskend dat voor de uitleg van algemene voorwaarden, hier zijn dat de Algemene voorwaarden Bedrijfsfinancieringen van Rabobank, de ‘gewone’ Haviltex-norm maatgevend is;
        
        
          de rechtbank geeft een onjuiste uitleg aan het beding in artikel 19 lid a van die bankvoorwaarden;
        
        
          de rechtbank heeft ten onrechte (ten overvloede) geoordeeld dat uitsluiting van subrogatie krachtens de wet, niet mogelijk is.
        
      
      Met deze grieven legt de Rabobank het geschil tussen partijen in volle omvang aan het hof voor. Het hof zal de grieven gezamenlijk behandelen.
      
    
    
      5.3.
      Het hof stelt vast dat ook in hoger beroep als onweersproken vast staat dat Anchor de interne draagplicht heeft voor het krediet van € 2.566.660,00 en Melamo de interne draagplicht heeft voor het krediet van € 742.277,00. Eveneens staat vast dat Melamo op grond van artikel 6:10 BW een regresvordering op Anchor heeft verkregen van € 898.000,00, het bedrag dat Melamo boven haar draagplicht aan Rabobank heeft voldaan doordat Rabobank zekerheden van Melamo heeft uitgewonnen en het meerdere van de opbrengst daarvan na voldoening van de schuld van Melamo (€ 898.000,00) heeft aangewend voor de gedeeltelijke aflossing van de lening van Rabobank aan Anchor van € 2.566.660,00.   
      
    
    
      5.4.
      Partijen verschillen echter wel van mening over het antwoord op de vraag of Melamo op grond van artikel 6:12 BW is gesubrogeerd in de rechten van Rabobank tot het bedrag van € 898.000,00. 
      
      
        5.4.1.
        
          Rabobank stelt dat deze vraag ontkennend moet worden beantwoord en verwijst in dat verband naar artikel 19 lid a BW van de bankvoorwaarden. In dit artikel staat het volgende te lezen: 
          "De klant doet door ondertekening van de akte ten behoeve van de bank – voor zover nodig bij voorbaat - onherroepelijk afstand van subrogatie en van alle
          (neven)rechten waarin hij door subrogatie zou kunnen treden, waaronder begrepen
          zekerheidsrechten. Door ondertekening van de akte neemt de klant deze
          afstanddoening aan." 
          Volgens Rabobank houdt deze bepaling in dat de mogelijkheid van subrogatie is uitgesloten, met andere woorden dat de hoofdelijk schuldenaar (hier Melamo) in het geheel geen vordering krachtens subrogatie verkrijgt. Met deze bepaling is bedoeld te voorkomen dat de bank bij concernfinanciering de opbrengst van hun zekerheden moet delen met groepsvennootschappen die hoofdelijk aansprakelijk zijn voor een vordering van de bank waarvoor een andere groepsvennootschap intern draagplichtig is, aldus Rabobank.
        
        
      
      
        5.4.2.
        De curatoren menen dat Melamo wel degelijk is gesubrogeerd in de rechten van Rabobank op het moment dat Rabobank de zekerheden van Melamo verkocht en het meerdere van de opbrengst gebruikte voor aflossing van de schuld van Anchor. Zij voeren aan dat in artikel 19 lid a van de bankvoorwaarden niet wordt gedoeld op uitsluiting van subrogatie maar op afstand bij voorbaat van een krachtens subrogatie verkregen vordering in de zin van artikel 6:160 BW. Omdat ten tijde van het ontstaan van de vordering op grond van subrogatie Melamo al failliet was verklaard, was Melamo op dat moment op grond van artikel 23 Fw niet beschikkingsbevoegd en mocht zij geen afstand doen van deze vordering, aldus de curatoren. De curatoren stellen zich dan ook op het standpunt dat Rabobank zich niet kan beroepen op artikel 19 lid a van de bankvoorwaarden. 
        
      
    
    
      5.5.
      Partijen geven dus een verschillende uitleg aan artikel 19 lid a BW van de  bankvoorwaarden. Vast staat dat de bankvoorwaarden deel uitmaken van de kredietovereenkomsten. Volgens vaste rechtspraak moet een beding in een overeenkomst niet alleen worden uitgelegd naar de taalkundige betekenis daarvan. Het komt bij die uitleg ook aan op de zin die partijen in de gegeven omstandigheden redelijkerwijs aan de overeenkomst mochten toekennen en op hetgeen zij te dien aanzien redelijkerwijs van elkaar mochten verwachten. In dit geval gaat het echter om een beding in algemene voorwaarden. Niet is gesteld of gebleken dat partijen over deze voorwaarden hebben onderhandeld, zodat ervan moet worden uitgegaan dat Meloma niet betrokken is geweest bij de totstandkoming van deze voorwaarden. Evenmin hebben partijen gesteld dat zij artikel 19 sub a van de bankvoorwaarden hebben besproken bij de totstandkoming van de kredietovereenkomsten. Er zijn ook geen andere omstandigheden aangevoerd die aanknopingspunten bieden voor een subjectieve uitleg. Dit betekent dat het beding moet worden uitgelegd naar objectieve maatstaven. Hierbij zijn de bewoordingen van de bepaling van doorslaggevende betekenis, gelezen in het licht van de gehele tekst van de algemene voorwaarden. Aan de bedoeling van partijen bij deze voorwaarden wordt alleen betekenis toegekend als die bedoeling blijkt uit een bij de algemene voorwaarden horende schriftelijke toelichting of andere vergelijkbare bronnen. Partijen hebben echter niet gewezen op teksten elders in de bankvoorwaarden of in de toelichting daarop die voor de uitleg relevant kunnen zijn. Omstandigheden op grond waarvan van Melamo had kunnen worden gevergd dat zij zich door onderzoek nader op de hoogte zou stellen van de betekenis die naar de bedoeling van de bank aan artikel 19 lid a zou moeten worden toegekend, zijn niet gesteld of anderszins gebleken. Dit betekent dat artikel 19 lid a van de bankvoorwaarden als geheel grammaticaal moet worden uitgelegd.  
      
    
    
      5.6.
      Naar het oordeel van het hof volgt uit artikel 19 lid a naar de letter genomen en in het bijzonder uit de daarin opgenomen bewoordingen “afstand doen van” niet dat subrogatie is uitgesloten. Anders dan Rabobank kennelijk meent, heeft “afstand doen van een recht” een andere betekenis dan “uitsluiten van een recht”. Immers, het eerste begrip veronderstelt dat een partij al een recht heeft (of zal krijgen), maar dit recht opgeeft, terwijl het tweede betekent dat in het geheel geen recht is verkregen. Dat in de bepaling wordt gesproken over “afstand van subrogatie en de krachtens subrogatie verkregen zekerheidsrechten” en niet over afstand van de krachtens subrogatie te verkrijgen vordering leidt niet tot een ander oordeel. Het hof acht dit onderscheid te subtiel om beoordeeld naar objectieve maatstaven aan te nemen dat de wederpartij bij deze algemene voorwaarden (hier Melamo) had moeten begrijpen dat hier niet afstand maar uitsluiting was bedoeld. De omstandigheid dat in de juridische literatuur terminologisch niet altijd een onderscheid wordt gemaakt tussen afstand en uitsluiting, doet evenmin af aan het feit dat afstand en uitsluiting geen synoniemen zijn maar twee verschillende begrippen met ieder een eigen betekenis en rechtsgevolgen. Dit wordt overigens ook in diezelfde literatuur onderkend. Bovendien is gesteld noch gebleken dat Melamo bij de totstandkoming van de kredietovereenkomst juridisch werd bijgestaan dan wel zelf juridische kennis had op dit punt, zodat ervan kan worden uitgegaan dat zij destijds hiervan niet op de hoogte was. Het voor Rabobank ongewenste en, kennelijk: onbedoelde, gevolg van deze uitleg dat de afstandsbepaling in artikel 19 lid 1 sub a BW bij faillissement van Melamo niet voorkomt dat Melamo subrogeert in de rechten van Rabobank (zie ook hierna) kan niet aan Melamo worden tegengeworpen. Dit komt immers door de formulering van het beding door Rabobank zelf, waaraan Melamo, zoals hiervoor overwogen, part noch deel had. De omstandigheid dat Rabobank haar bankvoorwaarden later aldus heeft gewijzigd dat daarin nadrukkelijk staat vermeld dat subrogatie is uitgesloten, doet overigens vermoeden dat Rabobank zelf ook heeft ingezien dat de duidelijkheid van artikel 19 lid a te wensen overliet.
      
    
    
      5.7.
      Rabobank heeft geen andere feiten of omstandigheden gesteld die de door haar gestelde uitleg rechtvaardigen. Het hof komt dan ook met de rechtbank tot het oordeel dat artikel 19 lid a van de bankvoorwaarden moet worden uitgelegd in die zin dat afstand wordt gedaan van een op grond van subrogatie verkregen vorderingsrecht als bedoeld in artikel 6:160 BW. Tussen partijen is niet in geschil dat een op grond van subrogatie verkregen vordering pas ontstaat op het moment dat de hoofdelijk schuldenaar meer voldoet dan zijn interne draagplicht. Ook is niet in geschil dat, nu Melamo ten tijde van het ontstaan van haar subrogatievordering failliet was, zij op dat moment op grond van artikel 23 Fw niet beschikkingsbevoegd was en geen afstand mocht doen van haar subrogatievordering. Dit betekent dat Rabobank geen beroep op artikel 19 lid a van de bankvoorwaarden toekomt. Rabobank betwist in hoger beroep evenmin dat in dat geval op grond van subrogatie een deel van het hypotheekrecht van Rabobank is overgegaan op Melamo en dat Melamo recht heeft op een aandeel van € 499.393,75 in de opbrengst van het bedrijfspand van Anchor. Hieruit volgt dat de rechtbank de vordering van de curatoren terecht heeft toegewezen.
      
    
    
      5.8.
      De laatste grief van Rabobank is gericht tegen het oordeel van de rechtbank dat wettelijke subrogatie niet kan worden uitgesloten. Bij de behandeling van deze, tegen een oordeel ten overvloede gerichte, grief heeft Rabobank geen belang. Ook als het standpunt van Rabobank dat subrogatie (hier: van rechtswege in verband met de uitwinning van goederen, art. 6:150 BW) van regelend recht is zodat daarvan contractueel kan worden afgeweken, juist is, geldt dat evenals de rechtbank ook het hof van oordeel is dat daarvan contractueel niet is afgeweken, reden waarom het dictum van het vonnis gelet op het voorgaande zal worden bekrachtigd.
      
    
  
  
    
      6De slotsom
    
    
      6.1.
      Het vonnis zal dus worden bekrachtigd.
      
    
    
      6.2.
      Rabobank zal als de in het ongelijk gestelde partij worden veroordeeld in de proceskosten. Deze begroot het hof aan de zijde van de curatoren op € 1.756,00 aan griffierecht en € 4.064,00 aan salaris advocaat overeenkomstig het liquidatietarief (1 punt maal tarief IV).
      
    
    
      6.3.
      De door de curatoren gevorderde nakosten en wettelijke rente over de proces- en nakosten zullen op na te melden wijze worden toegewezen.
      
    
  
  
    
      4De uitspraak
    
    
      Het hof:
    
    
    
      bekrachtigt het vonnis van de rechtbank Oost-Brabant, zittingsplaats ’s-Hertogenbosch van 23 juni 2021;
    
    
    
      veroordeelt Rabobank in de proceskosten van het hoger beroep, en begroot die kosten tot op heden aan de zijde van de curatoren op € 1.756,00 aan griffierecht en op € 4.064,00 aan salaris advocaat, en voor wat betreft de nakosten op € 163,00 indien geen betekening plaatsvindt, dan wel op € 248,00 vermeerderd met de explootkosten indien niet binnen veertien dagen na de datum van dit arrest is voldaan aan de bij dit arrest uitgesproken veroordelingen en betekening van dit arrest heeft plaatsgevonden;
      bepaalt dat de bedragen van € 1.756,00 en € 4.064,00 binnen veertien dagen na de dag van deze uitspraak en het bedrag van € 163,00 binnen veertien dagen na de dag van deze uitspraak dan wel het bedrag van € 248,00 vermeerderd met explootkosten binnen veertien dagen na de dag van betekening moeten zijn voldaan, bij gebreke waarvan deze bedragen worden vermeerderd met de wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119 BW daarover vanaf het einde van voormelde termijn tot aan de dag der voldoening;
    
    
    
      verklaart dit arrest ten aanzien van de kostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad.
    
    
    
      Dit arrest is gewezen door mrs. E.J. van Sandick, O.G.H. Milar en R.F. Groos en is in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 21 juni 2022.
    
    
    
      	griffier					rolraadsheer