ECLI:NL:GHSHE:2015:112, Gerechtshof 's-Hertogenbosch, 12-01-2015, 20-002100-13OWV
Gerechtshof 's-Hertogenbosch — Uitspraak 
Datum: 2015-01-12 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Strafrecht; Materieel strafrecht

Samenvatting: Profijtontneming. Ontneming bij bedrieglijke bankbreuk tijdens faillissement. Geschat wederrechtelijk verkregen voordeel door hof vastgesteld op € 520.000,- en betalingsverplichting op nihil

Afdeling strafrecht
  
    Parketnummer	: 20-002100-13 OWV
    Uitspraak	: 12 januari 2015
    TEGENSPRAAK
  
  
    Arrest van de meervoudige kamer voor strafzaken van het gerechtshof
    's-Hertogenbosch
    
    
      gewezen op het hoger beroep, ingesteld tegen de beslissing van de rechtbank Zeeland-West-Brabant van 5 juni 2013 op de vordering ex artikel 36e van het Wetboek van Strafrecht, in de zaak met parketnummer 02-993091-07 tegen:
    
    
  
  
    
      [veroordeelde],
    
      geboren te[geboorteplaats] op [geboortedatum], 
      wonende te[woonplaats].
    
    
    
      
        Hoger beroep
      
    
    
    
      Bij beslissing waarvan beroep is het geschatte wederrechtelijk verkregen voordeel vastgesteld op € 1.352.500,- en is aan de veroordeelde de verplichting opgelegd tot betaling van dat bedrag aan de Staat ter ontneming van het wederrechtelijk verkregen voordeel.
    
    
    
      De veroordeelde heeft tegen voormelde beslissing hoger beroep ingesteld.
    
    
    
      
        Onderzoek van de zaak
      
    
    
    
      Dit arrest is gewezen naar aanleiding van het onderzoek op de terechtzitting in hoger beroep alsmede het onderzoek op de terechtzitting in eerste aanleg. 
    
    
    
      Het hof heeft kennisgenomen van de vordering van de advocaat-generaal en van hetgeen door en namens de veroordeelde naar voren is gebracht.
    
    
    
      De advocaat-generaal heeft gevorderd dat het hof de beslissing van de rechtbank zal vernietigen, het geschatte wederrechtelijk verkregen voordeel zal vaststellen op 
      € 1.135.000,- en aan de veroordeelde de verplichting zal opleggen tot betaling van dat bedrag aan de Staat ter ontneming van het wederrechtelijk verkregen voordeel.
    
    
    
      De verdediging heeft betoogd:
    
    - primair tot niet-ontvankelijkheid van het openbaar ministerie in de ontnemingsvordering;
    - subsidiair tot ongegrondverklaring van de ontnemingsvordering;
    - meer subsidiair tot nihilstelling van de betalingsverplichting.
    
    
    
    
      
        Beslissing waarvan beroep
      
    
    
    
      De beslissing zal worden vernietigd omdat het hof zich daarmee niet kan verenigen.
    
    
    
      
        Ontvankelijkheid openbaar ministerie in ontnemingsvordering
      
    
    
    
      De verdediging heeft primair betoogd dat het openbaar ministerie niet-ontvankelijk moet worden verklaard in de ontnemingsvordering omdat deze vordering in strijd is met de Aanwijzing opsporing en vervolging faillissementsfraude. Voorts worden de belangen van de schuldeisers van de gefailleerde veroordeelde bij een toewijzing van de vordering geschaad. 
    
    
    
      Het hof overweegt dienaangaande als volgt.
    
    
    
      Veroordeelde is op 19 september 2006 in staat van faillissement verklaard. Naar aanleiding van een aangifte van de curator in dat faillissement is een strafrechtelijk onderzoek jegens veroordeelde ingesteld. In 2012 is onderhavige ontnemingsprocedure jegens veroordeelde aanhangig gemaakt.
    
    
    
      In de Aanwijzing opsporing en vervolging faillissementsfraude (hierna: Aanwijzing) is weliswaar opgenomen dat het indienen van een ontnemingsvordering tegen een gefailleerde verdachte niet geïndiceerd is omdat dit in het nadeel werkt van de boedel en de schuldeisers, maar dat laat onverlet de zelfstandige bevoegdheid van het openbaar ministerie om daartoe in voorliggende gevallen tóch over te gaan. Het enkele handelen in afwijking van de Aanwijzing kan dan ook, naar het oordeel van het hof, niet leiden tot niet- ontvankelijkheid van het openbaar ministerie. Ook hetgeen de raadsman heeft aangevoerd met betrekking tot een schending van de belangen van de schuldeisers van een gefailleerde veroordeelde leidt niet tot een ander oordeel.
    
    
    
      Het openbaar ministerie is derhalve ontvankelijk in de ontnemingsvordering en het verweer van de verdediging wordt verworpen.
    
    
    
      
        Door het hof gebruikte bewijsmiddelen
      
    
    
    
      Indien tegen dit verkort arrest beroep in cassatie wordt ingesteld, worden de door het hof gebruikte bewijsmiddelen opgenomen in een aanvulling op het verkort arrest.
      Deze aanvulling wordt dan aan het verkort arrest gehecht.
    
    
    
      
        De veroordeling
      
    
    
    
      De veroordeelde is bij arrest van dit hof van 23 september 2014 onder parketnummer 20-003881-11 tot straf veroordeeld. Ten laste van veroordeelde is bewezenverklaard dat:
    
    
    
      “hij op tijdstippen in de periode van 19 september 2006 tot en met de maand maart 2007 in Nederland en in Oostenrijk, terwijl hij verdachte, bij vonnis van de Arrondissementsrechtbank te Breda van 19 september 2006 in staat van faillissement is verklaard, ter bedrieglijke verkorting van de rechten van zijn schuldeisers baten van hem, verdachte, niet heeft verantwoord en goederen aan de boedel heeft onttrokken door:
    
    
    
      
        zijn, verdachtes aandeel in het eigendomsrecht van een in Kaprun (Oostenrijk) gelegen onroerend goed en een of meer girale bedragen aan geld tot een totaal bedrag groot € 760.000,- of daaromtrent, in elk geval een of meer girale bedragen aan geld (D-260, p.1-17) en
      
      
        een vordering van hem, verdachte, op[naam echtgenote] groot € 235.000,- op grond van een door hem, verdachte met[naam echtgenote] aangegane cessie-overeenkomst gedateerd 29 april 2005,
      
    
    niet op te geven aan en ter beschikking te stellen van de curator en buiten het bereik en beheer van de curator te brengen en te houden.”
    
    
      Kort gezegd heeft veroordeelde zich schuldig gemaakt aan bedrieglijke bankbreuk door het verzwijgen van voormelde drie vermogenbestanddelen tegenover de curator.
    
    
    
      
        Schatting van het wederrechtelijk verkregen voordeel
      
    
    
    
      Het hof ontleent aan de inhoud van voormelde bewijsmiddelen het oordeel dat de veroordeelde door middel van het begaan van voormelde feiten een voordeel als bedoeld in artikel 36e van het Wetboek van Strafrecht heeft genoten en dat dit voordeel als volgt moet worden geschat.
    
    
    
      Het hof neemt, voor zover hierna niet anders wordt vermeld, voor de schatting tot uitgangspunt het proces-verbaal van ambtshandeling op 19 oktober 2007 opgemaakt door G.D.M. Koevoets (dossiernummer 39947/codenummer 5AH-008, dossierpagina’s 49 t/m 57 van ordner 5), hierna te noemen: het proces-verbaal. 
    
    
    
      Het voordeel uit de drie voormelde vermogensbestanddelen wordt als volgt vastgesteld:
    
    
    
      
        1.het aandeel van veroordeelde in het eigendomsrecht van een in Kaprun (Oostenrijk) gelegen onroerend goed;
      
    
    
    
      Veroordeelde is met zijn echtgenote, [naam echtgenote], eigenaar van het onroerend goed gelegen aan de [adres] te Kaprun (Oostenrijk). Uit een door beiden ondertekende koopovereenkomst blijkt dat zij dit onroerend goed op 8 september 2006 hebben gekocht voor een bedrag van € 900.000,-. Daarbij hebben zij tevens de verplichtingen uit een hypothecaire geldlening van € 620.000,- overgenomen. 
    
    
    
      De overwaarde op dit onroerend goed bedroeg dan ook (€ 900.000 -/- € 620.000,- = )
      € 280.000,- waarvan de helft aan veroordeelde is toe te rekenen derhalve € 140.000,-.
    
    
    
      De verdediging heeft betoogd dat de waarde van het onroerend goed na 19 september 2006 inmiddels tot € 750.000,- zou zijn gedaald en het voordeel daarmee evenzo. Het hof verwerpt dit verweer omdat het miskent dat een dergelijke waardedaling voor risico en rekening van de veroordeelde blijft.
    
    
    
      
        2.girale geldbedragen;
      
    
    
    
      Op de datum van het faillissement van veroordeelde op 19 september 2006 bedroeg het positieve saldo op bankrekeningnummer[rekeningnummer] van de Raiffeisenbank Bruck te Oostenrijk: € 249.972,20. Nadien is gebleken van de navolgende bijschrijvingen op deze bankrekening:
    
    
    
      Transactiedatum		Bedrag bij
    
    
    
      18 oktober 2006		€ 500.000,-
      25 oktober 2006		€   18.000,-
      9 maart 2007			€     2.000,-
      Totaal				€ 520.000,-.
    
    
    
      In totaal betreft het derhalve een bedrag van ( € 249.972,20 + € 520.000,- = ) € 769.972,20. Dit bedrag wordt door het hof, evenals in voormeld proces-verbaal, afgerond op 
      € 760.000,-.
    
    
    
      Het hof zal de helft van voormeld voordeel (€ 760.000,- / 2 = ) € 380.000,- aan veroordeelde toerekenen.
    
    
    
      
        3.een vordering van veroordeelde op[naam echtgenote] groot € 235.000,- op grond van een door hem met[naam echtgenote] aangegane cessie-overeenkomst d.d. 29 april 2005.
      
    
    
    
      Uit een “akte schuldigerkenning tevens akte van cessie, alsmede verplichting tot medewerking aan zekerheidstelling” d.d. 29 april 2005 volgt dat veroordeelde zijn aandeel in een vordering op[naam bedrijf] voor een bedrag van € 235.000,- verkoopt aan zijn echtgenote,[naam echtgenote]. Zij zal dit bedrag aan veroordeelde verschuldigd zijn vanaf het moment dat hij de 65-jarige leeftijd heeft bereikt, door betaling in tien jaarlijkse termijnen.
    
    
    
      De verdediging heeft betoogd dat, nu veroordeelde de vordering pas kan opeisen vanaf het moment dat hij 65 jaar wordt, dit hem geen voordeel kan hebben opgeleverd.
    
    
    
      Het hof verwerpt dit verweer. Een vordering van veroordeelde op zijn echtgenote, zoals opgenomen in voormelde akte, behoort tot het vermogen van veroordeelde en heeft enige waarde, ook indien deze vordering niet direct opeisbaar is. 
    
    
    
      De waarde van die vordering is evenwel niet per definitie gelijk aan het aandeel van veroordeelde in de vordering op [naam bedrijf], zoals de advocaat-generaal stelt. Bij het ontbreken van nadere (financiële) gegevens is het hof evenwel niet in staat die waarde vast te stellen. 
    
    
    
      Het verweer van de raadsman slaagt in zoverre.
    
    
    
      
        Samenvattend
      
    
    
    
      Uit het vorenstaande volgt na te melden geschat wederrechtelijk verkregen voordeel:
    
    
    
      1.aandeel in eigendomsrecht onroerend goed:	€    140.000,-		
    
    
    
      2.girale geldbedragen:	 			€    380.000,- +
    
    
  
  
    TOTAAL€    520.000,-
    
    
    
      Het door veroordeelde wederrechtelijk verkregen voordeel stelt het hof derhalve vast op
      € 520.000,-.
    
    
    
      De verdediging heeft nog betoogd dat de ontnemingsvordering ongegrond dient te worden verklaard omdat door het verzwijgen van vermogensbestanddelen veroordeelde geen wederrechtelijk verkregen voordeel heeft genoten. Immers de curator is alsnog achter het bestaan van die vermogensbestanddelen gekomen en heeft deze op enig moment in het faillissement betrokken.
    
    
    
      Het hof verwerpt dit verweer omdat het miskent dat het gaat om de vaststelling van het voordeel verkregen op het moment van voltooiing van het misdrijf (in casu de bedrieglijke bankbreuk). De omstandigheid dat de curator hierna alsnog achter het bestaan van de vermogensbestanddelen is gekomen en deze in het faillissement heeft betrokken is derhalve voor de vaststelling van de omvang van het wederrechtelijk verkregen voordeel niet relevant.
    
    
    
      
        Op te leggen betalingsverplichting
      
    
    
    
      Hiervoor heeft het hof geoordeeld dat de omstandigheid dat de curator alsnog achter het bestaan van de door de gefailleerde veroordeelde verzwegen vermogensbestanddelen is gekomen en deze in het faillissement heeft betrokken niet relevant is voor de vaststelling van de omvang van het wederrechtelijk verkregen voordeel. 
    
    
    
      Dat neemt echter niet weg dat de omstandigheid dat de curator deze vermogensbestanddelen alsnog in het faillissement heeft betrokken een rol kan spelen bij de bepaling van de aan veroordeelde op te leggen betalingsverplichting.
    
    
    
      Uit de brief van de curator d.d. 17 oktober 2007 volgt dat hij op de hoogte is van het bestaan van voormelde door de veroordeelde verzwegen vermogensbestanddelen. Het hof gaat er van uit dat de curator op enigerlei wijze deze vermogensbestanddelen ten behoeve van de gezamenlijke schuldeisers te gelde zal maken en stelt vast dat hij daartoe reeds (juridische) acties heeft ondernomen.
    
    
    
      Het hof heeft geen zicht op hoe en op welke termijn het faillissement zal worden afgewikkeld. Vaststaat wel dat het faillissement te zijner tijd wegens gebrek aan baten zal worden opgeheven. Het hof acht het in dat geval niet in het belang van de schuldeisers dat de Staat zich na die opheffing als concurrente schuldeiser zal gaan mengen onder degenen die nog geld tegoed hebben van veroordeelde. Daarbij komt dat het bedrag dat de Staat van veroordeelde vordert feitelijk reeds door de curator van de gefailleerde veroordeelde aan laatstgenoemde wordt “ontnomen” en bestaat uit vermogensbestanddelen die tot de faillissementsboedel behoren.
    
    
    
      Gelet daarop zal het hof de betalingsverplichting op nihil vaststellen.
    
    
    
    
    
    
    
    
    
      
        Toepasselijke wettelijke voorschriften
      
    
    
    
      De beslissing is gegrond op artikel 36e van het Wetboek van Strafrecht, zoals deze luidden ten tijde van het bewezenverklaarde.
    
    
    
  
  
    BESLISSING
    
    
      Het hof:
    
    
    
      Vernietigt het vonnis waarvan beroep en doet opnieuw recht:
    
    
    
      Stelt het bedrag waarop het door de veroordeelde wederrechtelijk verkregen voordeel wordt geschat vast op een bedrag van € 520.000,00 (vijfhonderdtwintigduizend euro).
    
    
    
      Stelt de verplichting tot betaling aan de Staat ter ontneming van het wederrechtelijk verkregen voordeel vast op nihil.
    
    
    
    
      Aldus gewezen door
      mr. A.R.O. Mooy, voorzitter,
      mr. A.J.M. van Gink en mr. G.TH.C. van der Bilt, raadsheren,
      in tegenwoordigheid van mr. J.H.W. van der Meijs, griffier,
      en op 12 januari 2015 ter openbare terechtzitting uitgesproken.
    
    
    
      mr. G.TH.C. van der Bilt is buiten staat dit arrest mede te ondertekenen.