ECLI:NL:GHARL:2023:3517, Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden, 25-04-2023, 200.315.003/02
Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden — Uitspraak 
Datum: 2023-04-25 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Vervolg op HR 20 mei 2022, ECLI:NL:HR:2022:75. Belemmeringsverbod ex artikel 9a Waadi niet van toepassing. Niet voldaan aan voorwaarde werken onder toezicht en leiding inlener.

GERECHTSHOF ARNHEM-LEEUWARDEN  
    
    
      locatie Arnhem
    
    
    
      afdeling civiel recht, handel
    
    
    
      zaaknummer gerechtshof 200.315.003
      (zaaknummer rechtbank Oost-Brabant 330936
      zaaknummer gerechtshof ’s Hertogenbosch 200.249.517
      zaaknummer Hoge Raad 20/03958) 
    
    
    
      
        arrest van 25 april 2023
      
    
    
    
      in de zaak van
    
    
    
      
        
          [appellante]
        
      
      die woont in [woonplaats1]
      die in hoger beroep is gegaan
      en bij de rechtbank optrad als eiseres
      hierna: [appellante] 
    
    
    
      tegen:
    
    
    
      
        Fortec Engineering B.V.
      
      gevestigd in Eindhoven
      die bij de rechtbank optrad als gedaagde
      hierna: Fortec
      advocaat: mr.  N.J.P. Vanaken
    
    
    
  
  
    
      1Het verdere verloop van de procedure in hoger beroep
    
    
      1.1
      Voor het verloop van de procedure tot aan het arrest van de Hoge Raad van 20 mei 2022 (hierna: het verwijzingsarrest) verwijst het hof naar dat arrest. De Hoge Raad heeft het arrest van het hof te ’s-Hertogenbosch van 1 september 2020, vernietigd en de zaak verwezen naar dit hof ter verdere behandeling en beslissing, met veroordeling van [appellante] in de proceskosten in cassatie. 
      
    
    
      1.2
      Fortec heeft [appellante] bij dagvaarding van 26 juli 2022 opgeroepen om te verschijnen bij dit hof om de zaak verder te behandelen na verwijzing door de Hoge Raad. Fortec heeft de zaak op 13 september 2022 aangebracht bij het hof. [appellante] is niet verschenen.  
      
    
    
      1.3
      Fortec heeft op 22 november 2022 een memorie na verwijzing ingediend. De zaak is hierna, na diverse aanhoudingen, op 17 januari 2023 door het hof ambtshalve geroyeerd.  
      
    
    
      1.4
      Fortec heeft de zaak op 7 februari 2023 hervat, vervolgens het procesdossier overgelegd en het hof gevraagd om arrest te wijzen.  
      
      
      
    
  
  
    
      2De kern van de zaak
    
    
      2.1
      Partijen hebben in 2016 een overeenkomst van opdracht gesloten. Op grond daarvan heeft [appellante] gewerkt bij de Omgevingsdienst Regio Arnhem (ODRA). In de overeenkomst van opdracht is een relatiebeding opgenomen. Na afloop van de werkzaamheden heeft ODRA [appellante] een aanbod gedaan om bij haar in dienst te treden. Dit dienstverband is niet tot stand gekomen, omdat Fortec zich op het relatiebeding heeft beroepen.
      
    
    
      2.2
      
        [appellante] heeft bij de rechtbank (onder meer) een verklaring voor recht gevorderd dat Fortec onrechtmatig ten opzichte van haar heeft gehandeld door zich op het relatiebeding te beroepen. De rechtbank heeft die vordering afgewezen. Het hof ‘s-Hertogenbosch heeft de vordering toegewezen. Na het oordeel van de Hoge Raad moet dit hof beoordelen of de verklaring voor recht toewijsbaar is.  
      
      
    
  
  
    
      3Het oordeel van het hof
    
    
      
        de beslissing 
      
    
    
    
      3.1
      Het hof wijst, net als de rechtbank, de gevorderde verklaring voor recht af omdat Fortec niet onrechtmatig heeft gehandeld ten opzichte van [appellante] . Het hof legt deze beslissing hierna uit. 
      
      
        
          de achtergrond van de zaak
        
      
      
    
    
      3.2
      Fortec is actief op het gebied van arbeidsbemiddeling. Op 22 juli 2016 heeft Fortec als opdrachtgever een overeenkomst van opdracht gesloten met BruinsSlot Advies als opdrachtnemer. De opdracht strekt tot het verrichten van werkzaamheden door de opdrachtnemer bij ODRA als inlener voor de periode 26 juli 2016 tot en met 1 februari 2017. De overeenkomst bevat een relatiebeding waarin staat, verkort weergegeven, dat het de opdrachtnemer niet is toegestaan binnen zes maanden na het einde van de overeenkomst te werken bij de inlener. 
      
    
    
      3.3
      Fortec heeft daarnaast als opdrachtnemer een overeenkomst van opdracht gesloten met ODRA als opdrachtgever ten behoeve van het verrichten van werkzaamheden door BruinsSlot Advies, rechtsgeldig vertegenwoordigd door [appellante] , als zelfstandige. Ook in deze overeenkomst van opdracht is een relatiebeding overeengekomen. Dat beding verbiedt ODRA om binnen twaalf maanden na beëindiging van de opdracht gebruik te maken van de inzet van de zelfstandige zonder tussenkomst van Fortec. 
      
    
    
      3.4
      
        [appellante] heeft op grond van de overeenkomst van opdracht van 22 juli 2016 de werkzaamheden bij ODRA uitgevoerd. Fortec heeft per brief aan BruinsSlot Advies, ter attentie van [appellante] , bericht dat de overeenkomst van opdracht per 31 januari 2017 wordt beëindigd. [appellante] wilde daarna bij ODRA in dienst treden. Fortec heeft zich daartegen verzet met een beroep op het relatiebeding in de overeenkomst met ODRA en in de overeenkomst van opdracht van 22 juli 2016. Om dat laatste beding gaat het in deze procedure. 
      
      
        
          de centrale vraag
        
      
      
    
    
      3.5
      De vraag die het hof moet beoordelen is of Fortec ten opzichte van [appellante] onrechtmatig heeft gehandeld door met een beroep op het relatiebeding haar indiensttreding bij ODRA te verhinderen. [appellante] stelt dat het relatiebeding valt onder de werking van het belemmeringsverbod van artikel 9a van de Wet allocatie arbeidskrachten door intermediairs (de Waadi). Dit verbod houdt in dat degene die arbeidskrachten ter beschikking stelt (de uitlener, in dit geval dus Fortec) geen belemmeringen in de weg mag leggen voor de totstandkoming van een arbeidsovereenkomst na afloop van de terbeschikkingstelling tussen de ter beschikking gestelde arbeidskracht ( [appellante] ) en degene aan wie hij ter beschikking is gesteld (de inlener, ODRA). 
      
    
    
      3.6
      Volgens [appellante] is het belemmeringsverbod van artikel 9a Waadi op haar van toepassing, zodat het relatiebeding nietig is en Fortec haar daaraan niet had mogen houden. [appellante] vindt dat Fortec, door dat wel te doen, onrechtmatig ten opzichte van haar heeft gehandeld.
      
      
        
          de omvang van de rechtsstrijd na cassatie
        
      
      
    
    
      3.7
      In haar memorie van grieven in de procedure bij het hof ’s-Hertogenbosch heeft [appellante] het oordeel van de rechtbank bestreden, inhoudende dat tussen Fortec en haar als zelfstandige een overeenkomst van opdracht tot stand is gekomen. Het hof ’s Hertogenbosch heeft in zijn arrest onder 5.3 overwogen dat sprake is van een overeenkomst van opdracht tussen [appellante] en Fortec. Dat oordeel is in cassatie niet bestreden. Dat betekent dat het hof daaraan gebonden is en dat de overeenkomst van opdracht tussen die twee partijen ( [appellante] en Fortec) bij de verdere beoordeling tot uitgangspunt dient.	
      
    
    
      3.8
      Het hof moet dus beoordelen of het belemmeringsverbod van artikel 9a Waadi op de overeenkomst van opdracht tussen [appellante] en Fortec van toepassing is.
      
      
        
          het juridisch kader uit het verwijzingsarrest 
        
      
      
    
    
      3.9
      
        De Hoge Raad geeft voor de beantwoording van deze vraag het volgende toetsingskader. De Hoge Raad overweegt dat artikel 9a Waadi op een zelfde wijze moet worden uitgelegd als artikel 6 lid 2 Uitzendrichtlijn en oordeelt dat een “uitzendkracht” in de zin van de Uitzendrichtlijn:
        “iedere persoon is die
        
          1) een werknemer is met een arbeidsovereenkomst of arbeidsverhouding met een uitzendbureau, wat inhoudt dat die persoon
        
        
          (i) arbeid verricht en dus gedurende een bepaalde tijd voor en onder leiding van het uitzendbureau prestaties levert en in ruil daarvoor van het uitzendbureau een vergoeding ontvangt en
        
        
          (ii) in de desbetreffende lidstaat wordt beschermd op grond van de arbeid die hij verricht, 
        
        
          2) teneinde door het uitzendbureau ter beschikking te worden gesteld van een inlenende onderneming om daar onder toezicht en leiding van de inlenende onderneming tijdelijk werk te verrichten“.
      
      
      
        
          toepassing van dit toetsingskader
        
      
      
    
    
      3.10
      Het gaat erom of [appellante] een uitzendkracht is als hiervoor omschreven. Daarbij moet niet zozeer worden gekeken naar wat partijen zijn overeengekomen, maar naar de werkelijke situatie van hoe de werkzaamheden feitelijk werden uitgevoerd. De stelplicht en bewijslast daarvan rust op [appellante] , nu zij zich op het belemmeringsverbod beroept. 
      
    
    
      3.11
      Het hof kijkt allereerst naar de vraag of [appellante] onder toezicht en leiding van ODRA heeft gewerkt (het in 3.9 genoemde criterium onder 2). [appellante] stelt daarover in eerste aanleg dat zij de werkzaamheden onder leiding en toezicht van ODRA heeft uitgevoerd (dagvaarding onder 9).  Fortec betwist dat gemotiveerd. Zij stelt dat nimmer ter discussie is geweest dat [appellante] de werkzaamheden zelfstandig uitvoerde. Fortec wijst daarbij onder meer op de gevoerde correspondentie en op de overeenkomsten van opdracht met [appellante] en ODRA, waarin staat dat [appellante] de werkzaamheden geheel zelfstandig en zonder toezicht en leiding verricht en dat het aan [appellante] (als zelfstandige) is om de werkzaamheden naar eigen professioneel inzicht en voor eigen risico te verrichten. Fortec stelt dat dat ook conform de wens van partijen was. Daarbij wijst Fortec erop dat [appellante] zelfs een onderneemster pur sang was, omdat zij onder de handelsnaam KAM-Advies 2000 een eigen onderneming met meerdere personeelsleden dreef, voor werkzaamheden die naadloos aansloten bij de aard van de werkzaamheden die [appellante] bij ODRA had verricht. Dat laatste is door [appellante] niet betwist.
      
    
    
      3.12
      Hier tegenover heeft [appellante] niets gesteld waaruit blijkt hoe de overeenkomst van opdracht feitelijk werd uitgevoerd. Ook in hoger beroep heeft zij daarover niets aangevoerd. Dit betekent dat zij haar stelling dat zij werkte onder toezicht en leiding van ODRA, tegenover de betwisting door Fortec, niet heeft onderbouwd. Daarmee komt niet vast te staan dat zij onder toezicht en leiding van ODRA werkte zodat niet is voldaan aan één van de vereisten voor toepassing van het belemmeringsverbod van artikel 9a Waadi. [appellante] kwalificeert daarom niet als uitzendkracht in de zin van dat artikel en zij kan zich daarop niet beroepen. Het relatiebeding is dus rechtsgeldig.
      
    
    
      3.13
      
        [appellante] heeft, naast haar beroep op de Waadi, geen andere feiten of omstandigheden aangevoerd waaruit volgt dat Fortec ten opzichte van haar een onrechtmatige daad heeft gepleegd.  
      
      
        
          conclusie 
        
      
      
    
    
      3.14
      De conclusie luidt dat de door [appellante] aangedragen gronden haar stelling dat Fortec onrechtmatig heeft gehandeld niet kunnen dragen. Het hoger beroep slaagt niet. Het hof zal het bestreden vonnis van de rechtbank bekrachtigen. 
      
    
    
      3.15
      Het hof passeert het algemene bewijsaanbod van [appellante] omdat zij geen stellingen aanvoert die, indien bewezen, het hof tot een ander oordeel kunnen brengen. 
      
    
    
      3.16
      Omdat [appellante] in het ongelijk is gesteld zal het hof haar veroordelen in de kosten van de procedure in hoger beroep. Daartoe behoren ook de kosten van Fortec bij het hof ’s Hertogenbosch. Onder de proceskosten vallen ook de nakosten die nodig zijn voor de betekening van de uitspraak en de wettelijke rente daarover. De rente is verschuldigd vanaf veertien dagen na die betekening.
      
      
      
      
      
      
      
    
  
  
    
      4De beslissing
    
    
      Het hof:
    
    
    
      bekrachtigt het vonnis van de rechtbank Oost-Brabant (zittingsplaats Eindhoven) van 17 oktober 2018;
    
    
    
      veroordeelt [appellante] tot betaling van de volgende proceskosten van Fortec in hoger beroep:
    
    
    - € 5.270,- aan griffierecht
    - € 2.366,- aan salaris van de advocaat (2 procespunten x appeltarief II);
    
    
      bepaalt dat al deze kosten moeten worden betaald binnen 14 dagen na vandaag. Als niet op tijd wordt betaald, dan worden die kosten verhoogd met de wettelijke rente;
    
    
    
      verklaart deze proceskostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad.
    
    
    
    
      Dit arrest is gewezen door mrs. A.E.F. Hillen, J.H. Kuiper en G.A. Diebels en is door de rolraadsheer in tegenwoordigheid van de griffier in het openbaar uitgesproken op 
      25 april 2023.
    
    
    
    
    
    
    
    
    
    
    
    
    
    
    
    
    
    
    
    
  
  
     ECLI:NL:HR:2022:75
  
  
     ECLI:GHSHE:2020:2750
  
  
     Richtlijn 2008/104/EG van het Europees Parlement en de Raad van 19 november 2008 betreffende uitzendarbeid, PbEG 2008, L 327/9
  
  
     HR 10 juni 2022, ECLI:NL:HR:2022:853