ECLI:NL:RBAMS:2018:7380, Rechtbank Amsterdam, 27-09-2018, C/13/651498 / KG ZA 18-789 FB/MB
Rechtbank Amsterdam — Uitspraak 
Datum: 2018-09-27 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: UWV heeft opdracht ten onrechte niet aanbesteed. Geen uitzondering op grond van artikel 2:32 lid 1 b onder 2 Aanbestedingswet.

vonnis
    RECHTBANK AMSTERDAM
    
    
      Afdeling privaatrecht, voorzieningenrechter civiel
    
    
    
      zaaknummer / rolnummer: C/13/651498 / KG ZA 18-789 FB/MB
    
    
    
    
      
        Vonnis in kort geding van 27 september 2018
      
    
    
    
      in de zaak van
    
    
    
      de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
      
        IRON MOUNTAIN NEDERLAND B.V.,
      gevestigd te Rotterdam,
      eiseres bij dagvaarding van 20 juli 2018,
      advocaten mrs. C.W. Oudenaarden en A.C.M. Kusters te Utrecht,
    
    
    
      tegen
    
    
    
      de publiekrechtelijke rechtspersoon
      
        UITVOERINGSINSTITUUT WERKNEMERSVERZEKERINGEN,
      zetelend te Amsterdam,
      gedaagde,
      advocaten mrs. J.F. van Nouhuys en P. Heijnsbroek te Rotterdam.
    
    
    
    
      Partijen zullen hierna Iron Mountain en het UWV worden genoemd.
    
    
    
  
  
    
      1De procedure
    
      Ter zitting van 13 september 2018 heeft Iron Mountain gesteld en gevorderd overeenkomstig de in kopie aan dit vonnis gehechte dagvaarding. Het UWV heeft verweer gevoerd met conclusie tot weigering van de gevraagde voorzieningen. 
      Iron Mountain heeft producties in het geding gebracht en beide partijen hebben hun standpunten toegelicht aan de hand van een pleitnota. Na verder debat hebben partijen verzocht vonnis te wijzen.
      Ter zitting waren aanwezig, voor zover hier van belang: 
      aan de zijde van Iron Mountain: [naam 1] , [functie] , 
      
        [naam 2] , [functie] , mrs. Oudenaarden en Kusters;
      aan de zijde van het UWV: [naam 3] ( [functie] ) en mrs. Nouhuys en Heijnsbroek. 
    
    
    
  
  
    
      2De feiten
    
      2.1.
      Iron Mountain is een onderneming gericht op opslag en beheer van data van derden (archiefdiensten) en bijbehorende dienstverlening.
      
    
    
      2.2.
      Het UWV houdt zich bezig met de uitvoering van werknemers-verzekeringen, arbeidsbemiddeling en het verlenen van ontslagvergunningen. 
      
    
    
      2.3.
      Op 20 juni 2018 heeft het UWV een ‘aankondiging in geval van vrijwillige transparantie vooraf’ (hierna: de aankondiging) gepubliceerd, inhoudend dat zij met Oasis Data & Documents Management Netherlands B.V. (hierna: Oasis ) een onderhandelingsprocedure zonder aankondiging heeft doorlopen en voornemens is om voor de levering van archiefdiensten met Oasis een overeenkomst voor onbepaalde duur aan te gaan vanaf 1 juli 2018. In de aankondiging is vermeld dat de totale waarde van de ‘aanbesteding’ € 14.150.000,- bedraagt. 
      
    
    
      2.4.
      
        Oasis was de eerdere opdrachtnemer van UWV, na een openbaar aangekondigde Europese aanbestedingsprocedure in 2008 , die Oasis had gewonnen en waaraan ook Iron Mountain had meegedaan. De overeenkomst met Oasis liep per 
        1 juli 2018 van rechtswege af.  
      
      
    
    
      2.5.
      
        In de aankondiging is verder het volgende vermeld:
        “UWV bevindt zich momenteel in een transitieproces van het werken met volledig fysieke dossiers naar volledig digitale dossiers. (…) De transitiekosten bij een eventuele overgang naar een andere leverancier van de levering van Archiefdiensten ten behoeve van het fysieke archief in zijn huidige omvang zijn zeer hoog en worden becijferd op ongeveer € 28 miljoen (incl. BTW). Deze transitiekosten staan in geen verhouding tot de waarde van de opdracht (…) 
        
          De door UWV gebruikte applicatie en koppeling met het ICT-systeem van de huidige leverancier zijn maatwerk die door UWV en de huidige leverancier in gezamenlijkheid is gerealiseerd. Bij een eventuele overgang naar een andere leverancier zal dit maatwerk moeten worden vervangen cq aangepast. Dit, alsmede een fysieke verhuizing van het fysieke archief, leidt tot risico’s van instabiliteit in de Archiefdienstverlening. Aangezien de archieffunctie verweven is in de primaire uitvoeringsprocessen van UWV, brengt dit ook risico’s met zich voor discontinuïteit van de uitvoering van de wettelijke taken door UWV. 
        
        
          Gelet op het bovenstaande is UWV van mening dat er een beroep kan worden gedaan op de technische uitzondering art. 2.33 sub. b, AW (Aanbestedingswet, vzr.) 2012.”
      
      
    
    
      2.6.
      In een e-mail van 22 juni 2018 heeft Iron Mountain aan het UWV verzocht de ramingen van de transitiekosten en van de waarde van de opdracht (respectievelijk € 28 miljoen en €14,5 miljoen) nader te onderbouwen.
      
    
    
      2.7.
      In een e-mail van 28 juni 2018 heeft het UWV aan Iron Mountain het bedrag van € 28 miljoen nader toegelicht (met name onderscheiden in ‘uitslagkosten’, vervoerskosten en ‘inslagkosten’) en meegedeeld dat de raming van de waarde van de opdracht is gebaseerd op een periode van 11 jaar, die nodig wordt geacht voor voltooiing ervan. In deze e-mail is verder meegedeeld dat de termijn om tegen de aankondiging bezwaar te maken is verlengd tot 20 juli 2018.
      
    
    
      2.8.
      Bij brief van 11 juli 2018 heeft Iron Mountain bezwaar gemaakt tegen het voornemen tot gunning aan Oasis .
      
    
    
      2.9.
      Bij brief van 13 juli 2018 heeft het UWV aan Iron Mountain meegedeeld niet aan de bezwaren van Iron Mountain tegemoet te zullen komen, aangezien de gevolgde procedure volgens het UWV niet onrechtmatig is. 
      
    
  
  
    
      3Het geschil
    
    
      3.1.
      Iron Mountain vordert, samengevat, om het UWV op straffe van verbeurte van dwangsommen en met veroordeling van het UWV in de proceskosten:  
      a. te gebieden het voornemen tot gunning van de opdracht aan Oasis binnen twee dagen na de vonnisdatum in te trekken en ingetrokken te houden, en een eventueel reeds met Oasis gesloten overeenkomst zo snel mogelijk te beëindigen;
      b. te verbieden de opdracht definitief te gunnen aan Oasis of met Oasis een overeenkomst te sluiten;
      c. te gebieden, als zij de opdracht nog wenst te vergeven, om zo snel mogelijk een Europese aanbestedingsprocedure te organiseren waaraan ook Iron Mountain kan meedoen.
      
    
    
      3.2.
      Het UWV voert verweer. 
      
    
    
      3.3.
      Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan. 
      
    
  
  
    
      4De beoordeling
    
      4.1.
      Tussen partijen is niet in geschil dat de opdracht die het UWV wenst te vergeven met betrekking tot de archiefdiensten, die een waarde van ruim € 14 miljoen vertegenwoordigt, in beginsel een opdracht is waarvoor het UWV een aanbesteding dient uit te schrijven. 
      
    
    
      4.2.
      Het geschil spitst zich toe op de vraag of hier de uitzondering van artikel 2.32 AW lid 1 b onder 2 zich voordoet, inhoudend dat de aanbestedende dienst de onderhandelingsprocedure zonder aankondiging kan toepassen, indien “mededinging om technische redenen ontbreekt”. Niet (meer) in geschil is dat het UWV meent dat deze uitzonderingsbepaling op grond van artikel 2.32 AW van toepassing is en dat de verwijzing in de aankondiging naar artikel 2.33 AW een verschrijving was. 
      
    
    
      4.3.
      Iron Mountain heeft bij de gevraagde voorzieningen een spoedeisend belang, aangezien het hier gaat om een opdracht die zo snel mogelijk (eigenlijk al vanaf 1 juli 2018) zou moeten ingaan.
      
    
    
      4.4.
      Bij de beoordeling van dit geschil dient het volgende tot uitgangspunt. 
      ( i) De verdeling van (overheids)opdrachten moet geschieden op basis van eerlijke en open concurrentie. 
      
        
          i) In de AW is limitatief opgesomd in welke gevallen op de aanbestedingsplicht een uitzondering mag worden gemaakt. Dergelijke uitzonderingen moeten restrictief  worden toegepast (zie bijvoorbeeld HvJEU 03-05-1994, C-328/92, HvJEU 18-05-1995 C-57/94 en HvJEU 02-06-2005, C-394/02). 
        
        
          ii) Het ligt op de weg van de aanbestedende dienst die een beroep doet op een uitzonderingsbepaling om aannemelijk te maken dat deze daadwerkelijk van toepassing is. 
        
      
      
    
    
      4.5.
      Het UWV beroept zich tegen deze achtergrond met name erop dat het overhevelen van de dossiers van de ene naar de andere dienstverlener bijzonder tijdrovend en kostbaar is. Het UWV heeft daarbij verwezen naar drie specifieke kostenposten, namelijk de ‘uitslagkosten’ (de kosten die de oude opdrachtnemer maakt voor het uitplaatsen van de dossiers), de vervoerskosten en de ‘inslagkosten’ (dossiers fysiek in het archief van de nieuwe dienstverlener plaatsen en administratief inboeken in de digitale systemen). Volgens het UWV vormen van deze kostenposten de ‘uitslagkosten’ het leeuwendeel.
      
    
    
      4.6.
      
        Iron Mountain heeft echter terecht betoogd dat het hier gaat om een (louter) financiële kwestie. De hoge ‘uitslagkosten’ zijn kennelijk een gevolg van de tarieven die Oasis hanteert op de voet van de eerdere aanbestedingsprocedure in 2008, althans van het daarop gesloten contract. Dergelijke kosten komen in beginsel voor rekening en risico van het UWV en mogen niet in de onderhavige, latere, inschrijving alsnog worden afgewenteld op de inschrijvers op de nieuwe opdracht. Verder heeft Iron Mountain terecht naar voren gebracht dat de twee andere kostenposten, de vervoers- en inslagkosten, deel kunnen uitmaken van de nieuwe aanbesteding, en dat de opdrachtnemer deze geheel of ten dele voor zijn rekening kan nemen, of concurrerende tarieven kan aanbieden. De conclusie van Iron Mountain dat het hier gaat om een (louter) financiële kwestie en dat (dus) niet kan worden gezegd dat “mededinging om technische redenen ontbreekt”, is dan ook juist. 
        De omstandigheid dat in 2008 voor een soortgelijke opdracht wel een openbare aanbestedingsprocedure is gevolgd, is overigens ook al een indicatie dat hier geen sprake is van het ontbreken van mededinging om technische redenen. 
      
      
    
    
      4.7.
      Het beroep van het UWV op artikel 2:32 lid 1 b onder 2 AW faalt dus. 
    
    
      4.8.
      Evenmin zijn andere gronden aanwezig om aan te nemen dat de opdracht in dit geval buiten een aanbestedingsprocedure om aan de oude opdrachtnemer mag worden gegund. Afgezien van de omstandigheid dat de hoge “uitslagkosten” in beginsel voor rekening komen van het UWV, heeft het UWV tegenover de betwisting daarvan door Iron Mountain onvoldoende aannemelijk gemaakt dat met de transitie naar een andere onderneming daadwerkelijk en in alle gevallen een bedrag van € 28 miljoen is gemoeid. Op voorhand kan daarom niet worden gezegd dat een verplichting tot aanbesteding een disproportionele maatregel zou zijn. 
      
    
    
      4.9.
      In het licht van hetgeen hiervoor is overwogen kan evenmin worden aangenomen dat de uitkomst van de te volgen aanbesteding op voorhand vaststaat, op de grond dat Iron Mountain of anderen geen concurrerende aanbieding zou(den) kunnen doen.
      
    
    
      4.10.
      De stelling dat het voeren van een openbare aanbestedingsprocedure onaanvaardbare continuïteitsrisico’s zou meebrengen, heeft het UWV tegenover de gemotiveerde betwisting daarvan door Iron Mountain evenmin voldoende aannemelijk gemaakt. Iron Mountain heeft er in dit verband op gewezen dat archiefdienstverlening inclusief het garanderen van continuïteit en ICT-dienstverlening haar ‘corebusiness’ is, dat zij 210.000 klanten wereldwijd heeft, voor wie zij 140.000 strekkende kilometer aan fysiek archief beheert, waarbij voor iedere opdrachtgever een passende oplossing wordt gezocht. Het UWV heeft deze stellingen op zichzelf niet bestreden. Het UWV heeft in dit verband voorts onvoldoende aannemelijk gemaakt dat haar archief dermate afwijkt van andere archieven dat een overgang naar een andere dienstverlener uit continuïteitsoogpunt onverantwoord zou zijn.
      
    
    
      4.11.
      Voor zover in het betoog van het UWV besloten ligt dat Iron Mountain in de gegeven omstandigheden misbruik maakt van een bevoegdheid, ontleend aan het aanbestedingsrecht, vloeit uit het voorgaande voort dat ook daarvoor aanknopingspunten ontbreken.
      
    
    
      4.12.
      Het voorgaande brengt mee dat geen gronden aanwezig zijn om aan te nemen dat het UWV geen aanbestedingsplicht zou hebben voor de in het geding zijnde opdracht. Dit betekent dat het UWV zal worden geboden een aanbestedingsprocedure te organiseren waaraan ook Iron Mountain zal kunnen meedoen en dat het UWV zal worden verboden om met Oasis in zee te gaan voor zover dat gebeurt op basis van de onderhandeling zonder aankondiging. Daarnaast zal het UWV de overbruggingsovereenkomst die het thans stelt met Oasis te hebben gesloten moeten beëindigen zodra dit redelijkerwijs verantwoord is, en in elk geval met ingang van het tijdstip waarop de nieuwe opdracht zal worden gegund. Maar omdat ook Oasis op de aanbesteding moet kunnen inschrijven, komt een verbod om de opdracht aan Oasis te gunnen, niet voor toewijzing in aanmerking. 
      
    
    
      4.13.
      De gevraagde voorzieningen zullen worden toegewezen zoals hierna in het dictum vermeld, met veroordeling van het UWV, als de in het ongelijk gestelde partij, in de kosten van dit geding. Voor het opleggen van dwangsommen bestaat onvoldoende aanleiding, aangezien geen grond aanwezig is om aan te nemen dat het UWV haar toezegging vrijwillig aan de veroordeling te zullen voldoen, niet zal nakomen. 
    
  
  
    
      5De beslissing
    De voorzieningenrechter
    
    
      5.1.
      gebiedt het UWV om haar voornemen de opdracht aan Oasis te gunnen, op basis van de onderhandeling zonder aankondiging, binnen twee dagen na heden in te trekken en een eventueel reeds met Oasis gesloten overeenkomst te beëindigen zodra dit redelijkerwijs verantwoord is;
      
    
    
      5.2.
      gebiedt het UWV, als zij de opdracht nog wenst te vergeven, een Europese aanbestedingsprocedure te organiseren waaraan ook Iron Mountain kan meedoen;
      
    
    
      5.3.
      veroordeelt het UWV in de kosten van dit geding, tot heden aan de zijde van Iron Mountain begroot op:
      
        – € 90,58 € 90,58 aan dagvaardingskosten
        – € 90,58 € 626,- aan griffierecht en
        – € 90,58 € 980,- aan salaris advocaat, 
      
      vermeerderd met de wettelijke rente over deze kosten indien het UWV deze niet binnen veertien dagen na heden heeft voldaan;
      
    
    
      5.4.
      veroordeelt UWV in de na dit vonnis ontstane kosten, begroot op € 157,- voor salaris advocaat, te vermeerderen met € 82,- en de kosten van het betekeningsexploot ingeval betekening van dit vonnis plaatsvindt, te vermeerderen met de wettelijke rente daarover met ingang van veertien dagen na de betekening van dit vonnis tot aan de voldoening;
      
    
    
      5.5.
      verklaart dit vonnis tot zover uitvoerbaar bij voorraad;
      
    
    
      5.6.
      wijst af het meer of anders gevorderde.
      
      
      
        Dit vonnis is gewezen door mr. F.B. Bakels, voorzieningenrechter, bijgestaan door mr. M. Balk, griffier, en in het openbaar uitgesproken op 27 september 2018.
      
      
    
  
  
    type: MB
    coll:  BB