ECLI:NL:GHAMS:2004:AO3784, Gerechtshof Amsterdam, 19-01-2004, 03/01560
Gerechtshof Amsterdam — Uitspraak 
Datum: 2004-01-19 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Bestuursrecht; Belastingrecht

Samenvatting: Het Hof stelt in de verwijzingszaak geen prejudiciële vragen over de vooraftrek van BTW op verkoopkosten deelneming.

GERECHTSHOF TE AMSTERDAM
    
    Tweede Meervoudige Belastingkamer
    
    UITSPRAAK
    
    
    op het beroep - na verwijzing door de Hoge Raad der Nederlanden - van X B.V. te Z, belanghebbende,
    
    tegen
    
    een uitspraak van het Hoofd van de Belastingdienst te P, de inspecteur.
    
    
    1. Loop van het geding
    
    1.1. De inspecteur heeft aan belanghebbende over het tijdvak 1 maart 1998 tot en met 31 maart 1998 een naheffingsaanslag in de omzetbelasting opgelegd tot een bedrag van ƒ 30.406 aan enkelvoudige belasting. Belanghebbende is tegen deze aanslag in bezwaar gekomen. De inspecteur heeft uitspraak op dit bezwaar gedaan en de naheffingsaanslag gehandhaafd.
    
    1.2. Belanghebbende is tegen voormelde uitspraak in beroep gekomen bij het Gerechtshof te 's-Gravenhage. Dit Hof heeft het beroep bij mondelinge uitspraak van 1 maart 2002 ongegrond verklaard. Na een verzoek daartoe van de zijde van belanghebbende heeft het Gerechtshof te 's-Gravenhage de mondelinge uitspraak op 19 april 2002 vervangen door een schriftelijke uitspraak. Belanghebbende heeft tegen deze uitspraak beroep in cassatie ingesteld.
    
    1.3. Bij arrest van 14 maart 2003, nr. 38.253, heeft de Hoge Raad de uitspraak van het Gerechtshof te 's-Gravenhage vernietigd en het geding verwezen naar dit Hof ter verdere behandeling en beslissing van de zaak met inachtneming van het arrest.
    
    1.4. Het Hof heeft partijen bij brieven van 25 maart 2003 in de gelegenheid gesteld een schriftelijke toelichting met betrekking tot de voortgezette behandeling te geven. Beide partijen hebben daarop gereageerd; belanghebbende bij brief van 24 april 2003 en de inspecteur bij brieven van 18 april 2003, 21 mei 2003 en 27 juni 2003. Van deze brieven zijn afschriften gezonden aan de wederpartij.
    
    1.5. Ter zitting van 3 november 2003 zijn verschenen namens belanghebbende drs. A (C belastingkundigen te Q) en namens de inspecteur mr. B.
    
    
    2. Tussen partijen vaststaande feiten
    
    Het Hof verwijst voor de tussen partijen vaststaande feiten naar de door het Gerechtshof te 's-Gravenhage in zijn schriftelijke uitspraak onder 3.1. en 3.2. als tussen partijen vaststaand weergegeven feiten.
    
    
    3. Het arrest van de Hoge Raad
    
    De Hoge Raad heeft in voornoemd arrest onder meer het volgende overwogen:
    
    "3.3.3. Uit de jurisprudentie van het Hof van Justitie van de Europese Gemeenschappen valt af te leiden dat het verwerven, het houden en het verkopen van een pakket aandelen als de deelneming in beginsel niet kunnen worden aangemerkt als economische activiteiten in de zin van de Zesde richtlijn (…) Dat is volgens deze jurisprudentie alleen dan anders, indien sprake is van handelingen verricht in het kader van een handelsactiviteit van een effectenmakelaar, dan wel van handelingen verricht in het kader van een directe of indirecte inmenging in het beheer van de vennootschappen waarin wordt deelgenomen, onverminderd de rechten die de houder van de deelnemingen als aandeelhouder of vennoot heeft (…)
    
    
      3.3.4. De stukken van het geding laten geen andere conclusie toe dan dat belanghebbende de deelneming niet heeft verkocht in de hoedanigheid van effectenmakelaar. Voorts staat vast dat belanghebbende zich door middel van tegen betaling verrichte managementwerkzaamheden mengde in het beheer van de vennootschap waarin zij deelnam.De diensten verricht door (..), hadden betrekking op de deelneming, te weten de verkoop ervan. (…) Uit de vermelde jurisprudentie van het Hof van Justitie (…) volgt dat de kosten van deze diensten deel uitmaken van de algemene kosten van belanghebbende  en dat er in beginsel een rechtstreekse en onmiddellijke samenhang is tussen deze diensten en de volledige bedrijfsactiviteiten van belanghebbende.
      Of dan het volledige bedrag aan in rekening gebrachte omzetbelasting in aftrek kan worden gebracht, is afhankelijk van het antwoord op de vraag of belanghebbende tot aan de overdracht van de deelneming uitsluitend dan wel mede andere handelingen verrichtte dan waarvoor recht op aftrek bestaat. (…)
    
    
    3.4. Uit hetgeen hiervóór in 3.3.3 en 3.3.4 is overwogen volgt dat (…) moet worden verwezen voor een onderzoek naar de aard van de prestaties van belanghebbende in het jaar waarin de deelneming is overgedragen (artikel 12, lid 3, van de vermelde Uitvoeringsbeschikking)."
    
    
    4. Geschil
    
    Tussen partijen is in wezen in geschil of het Hof alsnog prejudiciële vragen aan het Hof van Justitie van de Europese Gemeenschappen moet stellen omtrent de vraag of het verwerven, het houden en het verkopen van de deelneming kunnen worden aangemerkt als economische activiteiten in de zin van de Zesde richtlijn. Indien genoemde activiteiten niet als economische activiteiten zijn aan te merken, is tussen partijen niet in geschil dat belanghebbende in het gehele jaar 1998 en derhalve ook in het naheffingstijdvak geen van omzetbelasting vrijgestelde prestaties heeft verricht.
    
    
    5. Standpunten van partijen
    
    Voor de standpunten van partijen en de motivering daarvan verwijst het Hof naar de stukken van het geding en naar het proces-verbaal van de zitting dat aan deze uitspraak is gehecht.
    
    6. Beoordeling van het geschil
    
    Met betrekking tot de omvang van het geschil na cassatie
    
    6.1. De Hoge Raad heeft in het onderhavige arrest beslist dat de in geding zijnde voorbelasting bij belanghebbende voor aftrek in aanmerking komt overeenkomstig het bepaalde in artikel 11 en 12 van de Uitvoeringsbeschikking omzetbelasting 1968 (hierna: de Uitvoeringsbeschikking) met dien verstande dat de verkoopopbrengst van de deelneming evenmin als de dividendontvangsten geldt als omzet van door belanghebbende verrichte prestaties. De Hoge Raad heeft het Hof daarbij een specifieke opdracht verstrekt, welke inhoudt dat het Hof de feiten en omstandigheden vaststelt op grond waarvan de mate van aftrekbaarheid met inachtneming van evenvermelde uitvoeringsbepalingen kan worden bepaald.
    
    6.2. Het Hof begrijpt de stellingen van de inspecteur aldus dat het Hof gehouden is de zaak na cassatie in volle omvang te beoordelen, omdat de beslissing van de Hoge Raad onjuist is c.q. niet tot stand had mogen komen zonder aan het Hof van Justitie van de Europese Gemeenschappen prejudiciële vragen omtrent de uitlegging van bepalingen van de Zesde richtlijn inzake omzetbelasting te stellen op de voet van artikel 234 van het EG-verdrag.
    
    6.3. Naar nationaal Nederlands recht heeft het Hof zich te houden aan de door de Hoge Raad gegeven verwijzingsopdracht en dient het bij de verdere behandeling van de zaak de inhoud van het arrest in acht te nemen. In het arrest heeft de Hoge Raad een duidelijke beslissing gegeven in de hoofdzaak. Daarmee is die zaak beslist en staat het niet aan het Hof die zaak opnieuw te behandelen en te beslissen. Nu de grenzen van de verwijzingsopdracht door de Hoge Raad nauwkeurig zijn aangegeven, zal het Hof zich daaraan dienen te houden.
    
    6.4. Op de onder 6.3. weergegeven regel van nationaal Nederlands recht kan inbreuk worden gemaakt door een Europeesrechtelijke bepaling die het Hof ertoe dwingt de door de Hoge Raad besliste zaak opnieuw te beoordelen c.q. ter zake prejudiciële vragen te stellen aan het Hof van Justitie van de Europese Gemeenschappen.
    
    6.5. Er zijn naar 's Hofs oordeel geen Europeesrechtelijke bepalingen die het Hof ertoe dwingen een uitdrukkelijke beslissing van de Hoge Raad na verwijzing opnieuw te overwegen en zonodig een andere beslissing te nemen. Daarvan uitgaande komt het Hof ook niet toe aan het stellen van vragen op de voet van artikel 234 van het EG-verdrag. Overigens merkt het Hof op dat dit artikel het Hof niet dwingt tot het stellen van vragen, ook niet in zaken die door het Hof initieel worden behandeld.
    
    6.6. Naar het Hof begrijpt doet de inspecteur zijn stellingen steunen op de suprematie van het Europese gemeenschapsrecht ten opzichte van het nationale recht. Voor zover de inspecteur daarmee bedoelt dat een juiste toepassing van de Europeesrechtelijke regels in gevaar komt wanneer het Hof na cassatie de zaak niet in volle omvang zou behandelen, is zulks ongegrond. Niets belet de staatssecretaris immers de zaak na afdoening door het Hof opnieuw aan de Hoge Raad voor te leggen.
    
    6.7. Uit al het vorenoverwogene volgt dat het Hof zich zal beperken tot de uitvoering van de door de Hoge Raad gegeven verwijzingsopdracht.
    
    Met betrekking tot de mate van aftrekbaarheid van de voorbelasting
    
    6.8. Blijkens het arrest moet het Hof een onderzoek instellen naar de aard van de in het jaar 1998 door belanghebbende verrichte prestaties, andere dan de verkoop van de deelneming. Het Hof neemt aan dat deze opdracht in zoverre op een vergissing berust, dat nu de naheffingsaanslag betrekking heeft op het tijdvak maart 1998 op grond van artikel 12, eerste lid, van de Uitvoeringsbeschikking alleen de aard van de prestaties in dat tijdvak aan de orde kan komen.
    
    6.9. Tussen partijen is niet in geschil dat alle prestaties van belanghebbende, andere dan de verkoop van de deelneming, zijn belast met omzetbelasting. Nu de Hoge Raad heeft beslist dat de diensten die aan belanghebbende in het kader van de verkoop van de deelneming zijn verricht in het geheel niet zijn gebezigd ten behoeve van de verkoop van de deelneming, maar uitsluitend ten behoeve van de andere prestaties van belanghebbende, volgt daaruit dat op de voet van artikel 11, eerste lid, aanhef en onderdeel b, juncto artikel 12, eerste lid, van de Uitvoeringsbeschikking de aan belanghebbende ter zake van evenbedoelde diensten in rekening gebrachte omzetbelasting in het tijdvak maart 1998 volledig voor aftrek in aanmerking kwam.
    
    6.10. Uit het onder 6.9. overwogene volgt dat de naheffingsaanslag ten onrechte is opgelegd.
    
    
    7. Schadevergoeding en proceskosten
    
    Nu de uitspraak van de inspecteur en de naheffingsaanslag moeten worden vernietigd, acht het Hof termen aanwezig de inspecteur te veroordelen tot vergoeding van proceskosten op de voet van artikel 8:75 van de Algemene wet bestuursrecht. Gelet op het Besluit proceskosten bestuursrecht stelt het Hof het bedrag van deze kosten voor de procedure voor het Gerechtshof te 's-Gravenhage vast op € 644, te weten € 322 x 2 (voor proceshandelingen) x 1 (voor het gewicht van de zaak). Het Hof stelt de proceskosten van de verwijzingszaak op € 322, te weten € 322 x 1 (voor het bijwonen van de zitting) x 1 (voor het gewicht van de zaak).
    
    
    8. Beslissing
    
    
      Het Hof:
      - verklaart het beroep gegrond;
      - vernietigt de uitspraak op bezwaar;
      - vernietigt de naheffingsaanslag;
      - gelast de Staat het gestorte griffierecht ad ƒ 450 (€ 204,20) aan belanghebbende te vergoeden; en
      - veroordeelt de inspecteur tot vergoeding van proceskosten tot een bedrag van € 966 en wijst de Staat aan dit bedrag aan belanghebbenden te voldoen.
    
    
    Aldus vastgesteld op 19 januari 2004 door mrs. Bijl, Vrouwenvelder en Beukers-van Dooren, leden van de belastingkamer, in tegenwoordigheid van drs. Plat als griffier.
    
    
    
    
    Het Hof heeft geen bezwaar tegen afgifte door de griffier van een afschrift van de uitspraak in geanonimiseerde vorm.
    
    
      Tegen deze uitspraak kan binnen zes weken na de verzenddatum van deze uitspraak beroep in cassatie worden ingesteld bij de Hoge Raad der Nederlanden. Daarbij moet het volgende in acht worden genomen:
      1. Het instellen van beroep in cassatie geschiedt door het indienen van een beroepschrift bij dit gerechtshof (zie voor het adres de begeleidende brief).
      2. Bij het beroepschrift wordt een afschrift van de bestreden uitspraak overgelegd.
      3. Het beroepschrift wordt ondertekend en bevat ten minste:
      a. de naam en het adres van de indiener;
      b. de dagtekening;
      c. een omschrijving van de uitspraak waartegen het beroep in cassatie is gericht;
      d. de gronden van het beroep in cassatie.
    
    
    Voor het instellen van beroep is een griffierecht verschuldigd. Na het instellen van beroep in cassatie ontvangt U een nota griffierecht van de griffier van de Hoge Raad.  In het cassatieberoepschrift kan de Hoge Raad verzocht worden om de wederpartij te veroordelen in de proceskosten.