ECLI:NL:GHSHE:2014:1900, Gerechtshof 's-Hertogenbosch, 24-06-2014, HD 200.136.862_01
Gerechtshof 's-Hertogenbosch — Uitspraak 
Datum: 2014-06-24 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Provisionele vordering na verwijzing HR. bindende eindbeslissing 
        inzake dwaling in arrest hof Arnhem.

GERECHTSHOF ’s-HERTOGENBOSCH
    Afdeling civiel recht
    
    
      zaaknummer HD 200.136.862/01
    
    
    
      
        arrest van 24 juni 2014
      
    
    
    
      gewezen in het incident ex artikel 223 Rv in de zaak van 
    
    
    
      
        
          [Investments] Investments I B.V.,
      gevestigd te [vestigingsplaats],
      appellante in incidenteel appel in de hoofdzaak,
      geïntimeerde in principaal appel in de hoofdzaak,
      eiseres in het incident,
      advocaat: mr. V. Kortenbach te 's-Gravenhage,
    
    
    
      tegen
    
    
    
      
        
          [Vastgoed 1] Vastgoed B.V.,
      
      gevestigd te [vestigingsplaats],
      appellante in principaal appel in de hoofdzaak,
      geïntimeerde in incidenteel appel in de hoofdzaak,
      verweerster in het incident,
      advocaat: mr. D. de Jong te Zeist,
    
    
    
      in het geding na verwijzing door de Hoge Raad bij arrest van 11 oktober 2013.
      Het hof zal partijen hierna aanduiden als [appellante] respectievelijk [geïntimeerde].
    
    
  
  
    
      1Het geding in feitelijke instanties en in cassatie 
    
    
      Het hof verwijst daarvoor naar voormeld arrest van de Hoge Raad, onderdelen 1 en 2. 
    
    
  
  
    
      2Het geding na verwijzing 
    
    
      2.1.
      Bij exploot van 21 oktober 2013, hersteld bij exploot van 29 oktober 2013, heeft [appellante] de zaak aanhangig gemaakt bij dit hof. [appellante] heeft een memorie in incidenteel hoger beroep na verwijzing tevens incidentele memorie tot het instellen van een provisionele vordering, strekkende tot het treffen van een voorlopige voorziening, genomen, onder overlegging van twee producties. De gevorderde voorlopige voorziening zal hierna worden weergegeven.
      
    
    
      2.2.
      
        [geïntimeerde] heeft een memorie van antwoord in het incident genomen, onder overlegging van vier producties, en geconcludeerd tot afwijzing van de gevorderde voorlopige voorziening onder veroordeling van [appellante] in de kosten van het incident alsmede de nakosten.
      
    
    
      2.3.
      Partijen hebben hun zaak op 27 maart 2014 doen bepleiten door hun advocaten. De advocaten van beide partijen hebben gepleit aan de hand van overgelegde pleitnotities. Ter voorbereiding op het pleidooi heeft [geïntimeerde] bij brief van 11 maart 2014 de producties 5 en 6 ingebracht. 
      
    
    
      2.4.
      Nadat partijen na het pleidooi in de gelegenheid zijn gesteld om een minnelijke regeling te treffen hebben beide partijen op de rolzitting van 22 april 2014 laten weten dat geen minnelijke regeling is bereikt en zij hebben uitspraak in het incident gevraagd. 
      
    
  
  
    
      3De beoordeling na verwijzing 
    
    
      
        In het incident
      
    
    
    
      3.1.
      In overweging 3.1 heeft de Hoge Raad vastgesteld van welke feiten in dit geschil wordt uitgegaan. De door de Hoge Raad vastgestelde feiten vormen ook in hoger beroep het uitgangspunt. Het hof zal hierna een overzicht geven van deze relevante feiten.
      
      
        a.	Op 31 december 2007 is een koopovereenkomst met betrekking tot het bedrijfspand met ondergrond, erf, parkeergelegenheid en tuin aan de [perceel 1] te [plaats] gesloten (hierna: het bedrijfspand) tussen [appellante] als koper en [geïntimeerde] als verkoper. Ten tijde van de verkoop was het bedrijfspand verhuurd aan zes verschillende huurders. In de koopovereenkomst is, voor zover van belang, het volgende bepaald:
        “(…)
      
    
    
      7.2.
      Verkoper garandeert dat het verkochte per de transportdatum is verhuurd voor een huurprijs van tenminste € 300.220,00 (…) per jaar, exclusief de huurprijsindexatie per 1 januari 2008 voor de huurders Palazzo Keuken Design B.V. en Sport Studio Twente, servicekosten en omzetbelasting, conform het als BIJLAGE 2 aangehechte huuroverzicht. Ter zake van een gedeelte van de huren wordt omzetbelasting in rekening gebracht.
    
    
      7.3.
      
        Koper heeft een kopie van de op de sluitingsdatum van kracht zijnde huurovereenkomsten ontvangen en heeft van de inhoud daarvan kennisgenomen.
        (…)
        Verkoper garandeert Koper dat de huurovereenkomsten de volledige rechtsverhouding bevatten tussen Verkoper en huurders, daarnaast zijn geen schriftelijke of mondelinge afspraken gemaakt de huurovereenkomsten betreffende en er zijn geen toezeggingen gedaan of verleend.
      
    
    
      7.4.
      
        Verkoper garandeert Koper dat:
        (…)
        c.	er per de transportdatum geen achterstanden in de huurbetalingen zijn;
        (…)
      
    
    
      15.1.
      Bij niet of niet tijdige nakoming van de overeenkomst anders dan door niet toerekenbare tekortkoming (overmacht) is de nalatige aansprakelijk voor alle daaruit voor de wederpartij ontstane schade met kosten en rente, ongeacht het feit of de nalatige in verzuim is in de zin van het volgende lid.
    
    
      15.2.
      
        Indien een van de partijen, na bij deurwaardersexploit in gebreke te zijn gesteld, gedurende acht dagen tekortschiet in de nakoming van een of meer van haar verplichtingen is deze partij in verzuim en heeft de wederpartij de al dan niet subsidiaire keus tussen:
        a.	uitvoering van de overeenkomst te verlangen, in welk geval de partij die in verzuim is na afloop van voormelde termijn van acht dagen voor elke sedertdien ingegane dag tot aan de dag van nakoming een onmiddellijk opeisbare boete verschuldigd is van drie promille van de koopprijs; of
        b.	de overeenkomst door een schriftelijke verklaring voor ontbonden te verklaren en betaling van een onmiddellijk opeisbare boete te vorderen van tien procent van de koopprijs
        (…)
      
    
    
      17.1.
      
        Verkoper zal aan Koper uiterlijk op de datum waarop de akte van levering zal worden gepasseerd - voor zover in bezit van Verkoper - overhandigen:
        (…)
        b.	alle bescheiden met betrekking tot het beheer van het verkochte voor zover deze voor Koper van belang zijn.
        (…).”
      
      b.	Reeds op 29 november 2007 was mondeling overeenstemming bereikt over deze koop. Bij e-mail van die datum heeft [medewerker van appellante] van [appellante] dit bevestigd aan [medewerker van geintimeerde] van [geïntimeerde]. In die e-mail staat, voor zover hier van belang:
      
        “Het is mij een genoegen hierbij te bevestigen dat wij overeenstemming hebben bereikt tot koop en verkoop van het bedrijfsobject aan de [perceel 1] te [plaats]. Eén en ander onder de onderstaande voorwaarden en condities.
        (…)
        Voorbehoud:
        - de koop is gesloten onder voorbehoud van:
        1. een door verkoper af te geven verklaring dat er ten aanzien van de bestaande huurovereenkomsten geen betalingsachterstanden bestaan.
        2. Een door verkoper af te geven garantie dat alle huurovereenkomsten rechtsgeldig zijn ondertekend.
        3. overlegging van het eigendomsbewijs en overige titels. Koper gaat er van uit dat deze titels geen beperkende erfdienstbaarheden en/of kettingbedingen bevatten.
        4. verklaring door verkoper dat het gebruik van het verkochte in overeenstemming is met het geldende bestemmingsplan. (…)”
        Een uitdraai van deze e-mail is op 29 november 2007 voor akkoord ondertekend door [medewerker van geintimeerde] van [geïntimeerde].
      
      c.	Op 31 januari 2008 heeft [geïntimeerde] het bedrijfspand geleverd gekregen van [Vastgoed 2] Vastgoed B.V., waarna het bedrijfspand op diezelfde dag is doorgeleverd aan [appellante]. In de leveringsakte is, voor zover hier van belang, opgenomen:
      
        “(…)
        Artikel 9. Overgang, overdracht van rechten
      
    
    
      9.1.
      
        Verkoper draagt bij deze aan koper over, gelijk koper aanvaardt alle aanspraken, die de verkoper nu of te eniger tijd kan doen gelden ten aanzien van het verkochte tegenover derden, waaronder begrepen de bouwer(s), de aannemer(s), de (onder)aannemer(s), de installateur(s) en/of de leverancier(s), alles voorzover deze aanspraken niet van rechtswege overgaan als kwalitatieve rechten in de zin van artikel 6:251 van het Burgerlijk Wetboek en voorzover deze regelingen overdraagbaar zijn, zonder tot enige vrijwaring gehouden te zijn.
        Verkoper verplicht zich de hem bekende desbetreffende gegevens aan koper te verstrekken. Koper is bevoegd om de overdracht van de betreffende rechten te bewerkstelligen, door mededeling te doen aan de personen jegens wie de rechten kunnen worden uitgeoefend.
        (…)
        Artikel 15. Afstand ontbindingsrecht
      
    
    
      15.1.
      
        Verkoper en koper doen ten aanzien van het verkochte afstand van het recht om de koopovereenkomst en de in deze akte vervatte overeenkomst van levering op grond van het bepaalde in artikel 6:265 van het Burgerlijk Wetboek te ontbinden, welke afstand zij bij deze over en weer aanvaarden. (…)” 
        d.	Bij aangetekende brief van 16 april 2008 heeft de raadsman van [appellante] [geïntimeerde] aansprakelijk gesteld voor “(…) ten gevolge van de door u onjuist afgegeven garanties geleden schade (…)”.
      
      
      
        3.2.1.
        
          
            [appellante] heeft in eerste aanleg, samengevat weergegeven, primair vernietiging of ontbinding van de koopovereenkomst gevorderd wegens dwaling dan wel tekortkoming, met veroordeling van [geïntimeerde] tot terugbetaling van de koopprijs, subsidiair gedeeltelijke ontbinding of vernietiging van de koopovereenkomst, en meer subsidiair een verklaring voor recht dat [geïntimeerde] toerekenbaar is tekortgeschoten in de nakoming van de koopovereenkomst en daarom schadeplichtig is, met nevenvorderingen. [appellante] heeft aan deze vorderingen ten grondslag gelegd dat [geïntimeerde] de hiervoor in 3.1 onder a genoemde garantiebepalingen heeft geschonden doordat ten tijde van het transport sprake was van huurachterstanden en buiten de huurovereenkomst(en) om met de huurders gemaakte nadere afspraken.
          Voor het geval de rechtbank de op dwaling en/of ontbinding gebaseerde vorderingen zou toewijzen heeft [geïntimeerde] in voorwaardelijke reconventie gevorderd een veroordeling van [appellante] tot betaling van de door [appellante] ontvangen huurtermijnen en schadevergoeding als gevolg van door [appellante] met huurder Palazzo gemaakte huurafspraken.
        
        
      
      
        3.2.2.
        
          De rechtbank heeft de op ontbinding en dwaling gebaseerde vorderingen afgewezen, maar wel [geïntimeerde] veroordeeld om aan [appellante] te betalen een bedrag van € 370.000,-- als schadevergoeding wegens waardevermindering van het bedrijfspand, met rente en kosten. 
          De vorderingen in reconventie zijn afgewezen omdat niet aan de voorwaarde waaronder deze zijn ingesteld is voldaan.
        
        
      
      
        3.2.3.
        
          
            [geïntimeerde] heeft tegen dit vonnis principaal appel ingesteld, en [appellante] incidenteel appel. [geïntimeerde] bestreed onder meer dat zij was tekortgeschoten en dat een eventuele tekortkoming aan haar toerekenbaar was en voerde voorts aan dat [appellante] door een eventuele tekortkoming geen schade heeft geleden. Verder deed zij een beroep op rechtsverwerking, althans op art. 7:23 BW (klachtplicht van de koper). 
          
            [appellante] kwam op tegen de verwerping van haar beroep op dwaling en de gedeeltelijke afwijzing van haar vordering tot schadevergoeding. Voorts vermeerderde zij haar eis met een vordering tot vergoeding van de in verband met de vernietiging dan wel ontbinding door haar geleden schade, nader op te maken bij staat. In dat verband voerde zij onder meer aan dat zij zich, naast haar beroep op dwaling, tevens mag beroepen op de rechten die voor haar voortvloeien uit de toerekenbare tekortkoming van [geïntimeerde].
        
        
      
      
        3.2.4.
        Het gerechtshof Arnhem heeft, verkort weergegeven, geoordeeld dat [geïntimeerde] wel degelijk is tekortgeschoten ten aanzien van de garantie van art. 7.3 van de koopovereenkomst. Het beroep op dwaling van [appellante] is door de rechtbank ten onrechte verworpen; dit beroep slaagt op de voet van art. 6:228 lid 1, aanhef en onder a, BW. Het beroep van [geïntimeerde] op rechtsverwerking van [appellante], althans op art. 7:23 BW, faalt. De primaire vordering tot vernietiging van de koopovereenkomst is toewijsbaar, evenals de vordering tot terugbetaling door [geïntimeerde] van de koopsom. Ook de vordering tot vergoeding van schade, nader op te maken bij staat, is toewijsbaar nu de mogelijkheid dat [appellante], door een verkeerde voorstelling van zaken - die gelet op de door [geïntimeerde] gegeven garanties tevens een tekortkoming in de nakoming van de overeenkomst oplevert - schade heeft geleden, voldoende aannemelijk is. Het hof verwees de zaak naar de rol opdat beide partijen zich erover konden uitlaten of zij verwijzing naar de schadestaatprocedure wensten, dan wel een beoordeling van de vordering tot schadevergoeding in het onderhavige geding. In een later stadium heeft het hof op eenparig verzoek van partijen de mogelijkheid van tussentijds cassatieberoep opengesteld. 
        
      
      
        3.2.5.
        Tegen voormeld arrest heeft [geïntimeerde] beroep in cassatie ingesteld. Het cassatiemiddel bestaat uit 6 onderdelen. De onderdelen 1 en 2 stellen aan de orde of de situatie met betrekking tot de huurders Palazzo en Sportstudio Twente afweek van de gegarandeerde toestand. Onderdelen 3, 4 en 5 zijn gericht tegen het oordeel dat sprake is van dwaling. Onderdeel 6 stelt de grondslag van de verwijzing naar de schadestaatprocedure aan de orde.
        
      
      
        3.2.6.
        
          De Hoge Raad overwoog in zijn arrest van 11 oktober 2013 dat de in de onderdelen 1-5 van de cassatiemiddelen aangevoerde klachten op grond van artikel 81 lid 1 RO niet tot cassatie kunnen leiden. 
          Over onderdeel 6 oordeelde de Hoge Raad als volgt:
        
      
      
        3.5.1.
        Deze klacht treft doel. De vernietiging van de overeenkomst treft immers in beginsel ook de hiervoor in 3.1 onder (i) genoemde garanties, en dan is geen sprake meer van een tekortkoming in de nakoming daarvan. Als het hof dit heeft miskend, heeft het van een onjuiste rechtsopvatting blijk gegeven; als het van oordeel was dat op dit uitgangspunt in het gegeven geval een uitzondering moest worden gemaakt, heeft het zijn oordeel onvoldoende gemotiveerd. 
      
      
        3.5.2.
        De vernietiging van de overeenkomst brengt mee dat de enkele omstandigheid dat [geïntimeerde] – de vernietiging weggedacht - is tekortgeschoten in de nakoming van de overeenkomst, niet de verwijzing van partijen naar de schadestaat rechtvaardigt. Het slagen van het beroep op dwaling betekent immers niet dat de wederpartij van de dwalende jegens haar schadeplichtig is. Daarvoor dient een specifieke rechtsgrond aanwezig te zijn, en het hof heeft het bestaan van een zodanige grond niet vastgesteld. 
      
    
    
      3.6.
      Het slagen van klacht (a) van het onderdeel brengt mee dat de overige klachten van het onderdeel geen behandeling behoeven.”
      
      
        3.2.7.
        Het arrest van het hof Arnhem van 27 maart 2012 werd vernietigd en het geding is ter verdere behandeling en beslissing naar dit hof verwezen.
        
      
    
    
      3.3.
      
        
          [appellante] heeft bij wege van voorlopige voorziening - kort gezegd en na eiswijziging ter zitting - gevorderd om [geïntimeerde] te veroordelen om mee te werken aan onverwijlde ongedaanmaking van de koopovereenkomst tussen partijen c.q. tot betaling aan [appellante] van een bedrag ad € 4.248.427,93, en algehele en onvoorwaardelijke medewerking aan de levering, subsidiair onbezwaarde en onbelaste levering [Hof; cursief betreft de eiswijziging], door [appellante] aan [geïntimeerde] van het bedrijfspand aan de [perceel 1] en [perceel 2] te [plaats], zulks op straffe van verbeurte van een dwangsom van € 150.000,00 voor elke dag dat [geïntimeerde] in gebreke blijft, en voor het geval [geïntimeerde] aan deze veroordeling na 30 dagen niet heeft voldaan, voor alsdan te bepalen dat op grond van artikel 3:300 BW dit arrest dezelfde kracht heeft als een in wettige vorm opgemaakte akte c.q. notariële machtiging van [geïntimeerde] en alsdan in de plaats zal treden van de akte of een deel daarvan voor het geval dat [geïntimeerde] gehouden is om tezamen met [appellante] één of meer akten op te maken, vermeerderd met de kosten van de provisionele procedure en nakosten.
        
          [geïntimeerde] heeft bezwaar gemaakt tegen deze eiswijziging.
      
      
      
        3.4.1.
        Het hof stelt voorop dat voor een provisionele vordering tot het treffen van een voorlopige voorziening op de voet van artikel 223 Rv is vereist (1) dat een bodemprocedure aanhangig is, (2) dat samenhang bestaat tussen hetgeen bij wijze van voorlopige voorziening wordt gevorderd en het gevorderde in de bodemzaak en (3) dat de eiser een belang heeft bij zijn vordering in die zin dat van hem niet gevergd kan worden dat hij de afloop van de bodemprocedure afwacht. Vervolgens dient het hof, evenals in kort geding, de belangen van partijen af te wegen tegen de achtergrond van de te verwachten resterende duur van de bodemzaak en de proceskansen daarin. 
        
      
      
        3.4.2.
        In de hoofdzaak is beslist op de gestelde dwaling. Op grond daarvan is de koopovereenkomst vernietigd. Daarover is een bindende eindbeslissing genomen, waartegen geen rechtsmiddel meer open staat (daarop zal in het hierna volgende nader worden ingegaan). De strekking van zowel de vordering van [appellante] in de hoofdzaak als in het incident is, naar het hof begrijpt, terugbetaling van de koopsom en algehele en onvoorwaardelijke medewerking aan terugname door [geïntimeerde] van het bedrijfspand aan de [perceel 1] en [perceel 2] te [plaats].
        
      
      
        3.4.3.
        
          [appellante] heeft aangevoerd dat zij spoedeisend belang heeft bij de gevorderde voorziening vanwege de organisatorische en financiële last van het bedrijfspand. Het hof is met [appellante] van oordeel dat dit een spoedeisend belang oplevert voor de onderhavige vordering. Het hof verwerpt het verweer van [geïntimeerde] dat [appellante] deze stelling onvoldoende feitelijk heeft onderbouwd. Het hof twijfelt er niet aan dat het bedrijfspand thans feitelijk een organisatorische last oplevert voor [appellante], nu het een groot winkelcentrum betreft. Dat behoeft niet nader te worden toegelicht.
        
      
      
        3.4.4.
        Het hof is mitsdien van oordeel dat aan de hiervoor genoemde voorwaarden is voldaan. 
        
      
    
    
      3.5.
      Het hof is met betrekking tot de eiswijziging als volgt van oordeel. [appellante] wil dat [geïntimeerde] primair mee werkt aan onverwijlde ongedaanmaking van de koopovereenkomst c.q. terugbetaling van de koopsom en algehele en onvoorwaardelijke medewerking aan de levering door [appellante] aan [geïntimeerde] van het bedrijfspand. Zij heeft dit ter zitting gewijzigd in die zin dat zij nu subsidiair hieraan heeft toegevoegd dat de levering onbezwaard en onbelast zal zijn. [geïntimeerde] is in dit stadium van de procedure niet in haar processuele belang benadeeld, omdat de eiswijziging heeft plaatsgevonden in reactie op het door [geïntimeerde] gevoerde verweer en op dat verweer aansluit, en [geïntimeerde] de gelegenheid heeft gehad om ter gelegenheid van het pleidooi op deze eiswijziging te reageren. Het hof zal derhalve de eiswijziging op grond van artikel 130 Rv jo 353 Rv toestaan.
      
    
    
      3.6.
      
        Zoals hiervoor al is vermeld, is het hof van oordeel dat reeds bindende eindbeslissingen zijn genomen over de dwaling en de gevorderde vernietiging van de koopovereenkomst. Immers het gerechtshof Arnhem heeft in r.o. 4.20 van het arrest van 27 maart 2012 beslist dat het beroep op dwaling slaagt en dat de primaire vordering tot vernietiging van de koopovereenkomst toewijsbaar is evenals de vordering tot terugbetaling door [geïntimeerde] van de koopsom van € 3.740.000,--. .
        Op grond van artikel 3:51 lid 1 BW vernietigt een rechterlijke uitspraak een rechtshandeling, doordat zij een beroep in rechte op een vernietigingsgrond aanvaardt. Uit de woorden ‘het beroep aanvaardt’ blijkt, dat de rechter niet uitdrukkelijk de vernietiging behoeft uit te spreken (zie TM, Parl. Gesch. 3, p. 224, 228 en 229). Aanvaarding van het beroep is voldoende en de rechter hoeft de vernietiging niet uitdrukkelijk in het dictum te vermelden.
        Doordat het hof Arnhem heeft beslist dat het beroep op dwaling slaagt en de primaire vordering tot vernietiging van de koopovereenkomst toewijsbaar is en de daartegen gerichte cassatiemiddelen zijn verworpen, is het hof van oordeel dat dit een bindende eindbeslissing betreft (die in kracht van gewijsde is gegaan) met als gevolg dat de overeenkomst reeds is vernietigd op grond van dwaling. 
        Het hof heeft dit partijen ter zitting voorgehouden en partijen in de gelegenheid gesteld om zich hierover uit te laten. 
      
      
    
    
      3.7.
      
        [geïntimeerde] stelt dat vernietiging van een koopovereenkomst als de onderhavige ingrijpend en verstrekkend is. Volgens [geïntimeerde] is het van belang dat de (grote en gecompliceerde) consequenties daarvan in samenhang worden beschouwd, beoordeeld en geëffectueerd. Daarbij is denkbaar dat alsnog en desgevraagd toepassing wordt gegeven aan artikel 3:53 lid 2 BW, aldus [geïntimeerde]. 
      
    
    
      3.8.
      
        Voor zover [geïntimeerde] een beroep doet op artikel 3:53 lid 2 BW, waarmee de rechter aan een vernietiging geheel of ten dele haar werking kan ontzeggen, indien de reeds ingetreden gevolgen van een rechtshandeling bezwaarlijk ongedaan gemaakt kunnen worden, oordeelt het hof als volgt.
        Het hof stelt voorop dat in een procedure na cassatie en verwijzing heeft te gelden dat het in beginsel voor partijen onder meer niet meer mogelijk is nieuwe feiten te stellen, nieuwe feitelijke verweren te voeren of nieuwe feitelijke gronden voor de eis of het verzoek aan te voeren en nieuwe grieven aan te voeren. Partijen mogen hun stellingen en conclusies na verwijzing evenwel aanpassen als er sprake is van een nieuwe ontwikkeling in het geding waarop partijen in de instantie voor cassatie niet hebben kunnen inspelen (art. 424 Rv).  
        
          [geïntimeerde] heeft niet eerder in de procedure een beroep gedaan op artikel 3:53 lid 2 BW, terwijl zij gelet op het standpunt van [appellante] wel daarop vooruit had kunnen lopen. Pas na cassatie heeft [geïntimeerde] zich beroepen op deze nieuwe stelling. [geïntimeerde] heeft niet gesteld dat sprake is van nieuwe ontwikkelingen waarop zij bij het hof Arnhem niet heeft kunnen inspelen. Het hof is dan ook voorshands van oordeel dat een beroep op artikel 3:53 lid 2 BW niet van toepassing kan zijn.
      
      
    
    
      3.9.
      Nu de koopovereenkomst tussen partijen reeds is vernietigd, en het hof voorshands van oordeel is dat artikel 3:53 lid 2 BW niet van toepassing kan zijn, heeft dit tot gevolg dat de geldigheid van de voor de overdracht van het bedrijfspand benodigde titel met terugwerkende kracht is vervallen, waardoor geen overdracht heeft plaatsgevonden (art 3:84 lid 1 BW). Het bedrijfspand is derhalve op grond van het causale stelsel nog in eigendom bij [geïntimeerde]. 
      
    
    
      3.10.
      
        [appellante] vordert (primair) dat [geïntimeerde] veroordeeld moet worden om mee te werken aan betaling aan [appellante] van een bedrag van ruim € 4.000.000,00 en algehele en onvoorwaardelijke medewerking aan de levering van het bedrijfspand, zulks op straffe van een dwangsom. De subsidiaire vordering ziet op het meewerken van [geïntimeerde] aan onbelaste en onbezwaarde levering van het bedrijfspand.
      
    
    
      3.11.
      
        Het hof is van oordeel dat levering van het bedrijfspand in dit geval toepassing mist. Zoals hiervoor is overwogen, heeft de vernietiging tot gevolg dat het bedrijfspand de eigendom is van [geïntimeerde] zodat van (terug)levering geen sprake kan zijn. [appellante] is niet de eigenaar van het bedrijfspand en kan dus niet overdragen; [geïntimeerde] is de eigenaar van het pand, zodat levering aan haar niet mogelijk is en geen betekenis kan hebben. Zoals hiervoor al in r.o. 3.4.2 is overwogen is de strekking van de vordering van [appellante] dat [geïntimeerde] veroordeeld dient te worden (naast terugbetaling van de koopsom en) tot algehele en onvoorwaardelijke medewerking aan terugname van het bedrijfspand door [geïntimeerde]. Het hof begrijpt de vordering van [appellante] aldus dat zij bedoelt dat [geïntimeerde] haar medewerking dient te verlenen aan het feitelijk teruggeven van het bedrijfspand, welke vordering [geïntimeerde] - in het licht van de stellingen van [appellante] - ook zo kon en moest begrijpen. 
        Het hof merkt op dat artikel 3:17 lid 1 sub e BW een voorziening biedt om de registers aan te passen aan de juridische situatie.
        Het hof is van oordeel dat de feitelijke situatie in overeenstemming dient te zijn met de juridische situatie. [appellante] heeft aangegeven af te willen van de exploitatie c.q. organisatorische en financiële last van het bedrijfspand dat een groot winkelcentrum betreft dat zeer aanzienlijk en kostbaar is. Nu het hof van oordeel is dat de overeenkomst reeds is vernietigd, heeft [appellante] op grond van artikel 6:203 lid 1 BW het recht om het bedrijfspand terug te geven aan [geïntimeerde] die de plicht heeft om het terug te nemen. [geïntimeerde] dient de verantwoordelijkheid die hoort bij de eigendom van het bedrijfspand, dus (ook) de organisatorische en financiële voor- en nadelen, die het beheer van het bedrijfspand met zich brengt, voor haar rekening te nemen.
      
      
    
    
      3.12.
      
        Het hof overweegt met betrekking tot de vordering tot betaling van € 4.248.427,93 (of een lager bedrag) het volgende.
        
          [geïntimeerde] heeft een beroep gedaan op het restitutierisico dat zij loopt wanneer deze vordering wordt toegewezen. Het hof verstaat deze stelling aldus dat [geïntimeerde] bedoelt dat zij het risico loopt dat zij geen verhaal noch regres heeft op [appellante] voor de hierna te bespreken vorderingen. Dit risico acht het hof zodanig reëel, dat een afweging van de belangen van partijen ertoe leidt dat deze provisionele vordering van [appellante] afgewezen dient te worden. Daartoe dient het volgende. Op het bedrijfspand rusten inmiddels twee hypotheken met een totale inschrijving van € 5.300.000,00 Het hof acht het bepaald niet ondenkbeeldig dat [appellante] het bedrijfspand niet onbezwaard aan [geïntimeerde] feitelijk kan teruggeven, omdat de hypotheekhouder te goeder trouw is geweest bij het vestigen van dat recht. Het hof gaat er voorshands vanuit dat [appellante] in dat geval de schade die [geïntimeerde] als gevolg daarvan lijdt, aan [geïntimeerde] zal moeten vergoeden. Voorts is in dit verband van belang dat [appellante] zelf heeft gesteld dat het risico bestaat dat de hypotheekhouder het bedrijfspand zal gaan uitwinnen en het pand executoriaal zal gaan verkopen. Ook in dat geval zal [geïntimeerde] schade lijden die, naar het voorlopig oordeel van het hof, door [appellante] aan haar vergoed zal moeten worden. Daarnaast heeft de ABN AMRO Bank conservatoir derdenbeslag gelegd onder [geïntimeerde] op de vorderingen van [appellante] op [geïntimeerde], al dan niet voortvloeiend uit de (vernietiging van) de koopovereenkomst tussen [geïntimeerde] en [appellante] ten bedrage van € 4.336.388,-. [appellante] heeft niet gesteld dat de vorderingen van ABN AMRO op haar niet bestaan. De stelling van [appellante] dat dit derdenbeslag niet kleeft heeft zij onvoldoende toegelicht. Om die reden weegt het belang van [appellante] bij betaling van de koopsom niet op tegen het belang van [geïntimeerde] om (nog) niet tot betaling van de koopsom te hoeven overgaan.
      
      
    
    
      3.13.
      
        Op grond van het vorenstaande zal het hof de primaire vordering toewijzen in die zin dat [geïntimeerde] algeheel en onvoorwaardelijk dient mee te werken aan terugname van het bedrijfspand. [appellante] heeft een dwangsom van € 150.000,00 per dag gevorderd. Het hof ziet aanleiding om dit bedrag te matigen tot € 25.000,00 per dag met een maximum van € 1.000.000,00.
        Dit heeft tot gevolg dat het hof niet toekomt aan de subsidiaire vordering van [appellante].
      
      
      
        
          In de hoofdzaak
        
      
      
    
    
      3.14.
      De zaak wordt naar de rol verwezen voor memorie van antwoord aan de zijde van [geïntimeerde]. Iedere verdere beslissing wordt aangehouden.
      
    
  
  
    
      4De beslissing
    
    
      Het hof:
    
    
    
      
        in het incident:
    
    
    
      veroordeelt [geïntimeerde] tot algehele en onvoorwaardelijke medewerking aan terugname van het bedrijfspand met ondergrond, erf, parkeergelegenheid en tuin gelegen aan de [perceel 1] en [perceel 2] te [plaats], kadastraal bekend gemeente Den Ham, sectie [sectieletter], nummer [sectienummer], groot 93 are en 17 centiare, zulks binnen 30 dagen na betekening van dit arrest, op straffe van verbeurte van een dwangsom van € 25.000,00 per dag voor elke dag dat [geïntimeerde] in gebreke blijft, een gedeelte van de dag gerekend als geheel, tot een maximum van € 1.000.000,00;
    
    
    
      verklaart dit arrest tot zover uitvoerbaar bij voorraad;
    
    
    
      wijst het meer of anders gevorderde af;
    
    
    
      houdt de beslissing over de proceskosten aan tot de einduitspraak in de hoofdzaak;
    
    
    
      
        in de hoofdzaak: 
      
    
    
    
      verwijst de zaak naar de rol van 5 augustus 2014 voor memorie van antwoord aan de zijde van [geïntimeerde];
    
    
    
      houdt iedere verdere beslissing aan.
    
    
    
      Dit arrest is gewezen door mrs. M. van Ham, Y.L.L.A.M. Delfos-Roy en M. Breur en is in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 24 juni 2014.