ECLI:NL:GHAMS:2005:AT8956, Gerechtshof Amsterdam, 14-04-2005, 04/00634
Gerechtshof Amsterdam — Uitspraak 
Datum: 2005-04-14 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Bestuursrecht; Belastingrecht

Samenvatting: 30% bewijsregel voor een zgn. energy broker. In beginsel rust de bewijslast op belanghebbende, maar nu het voor de inspecteur zo eenvoudig was om na te gaan of belanghebbende zich al dan niet terecht op het gelijkheidsbeginsel (meerderheidsregel) heeft beroepen, was het in casu aan hem om feiten en omstandigheden te verzamelen waarmee hij kon bewijzen dat belanghebbende ten onrechte een beroep op het gelijkheidsbeginsel deed. Beroep gegrond.

GERECHTSHOF TE AMSTERDAM
      Tiende Enkelvoudige Belastingkamer
    
    
    UITSPRAAK
    
    
    op het beroep van X te Z, belanghebbende,
    
    tegen
    
    een uitspraak van de inspecteur van de Belastingdienst P, de inspecteur. 
    
    
    1. Loop van het geding
    
    Namens belanghebbende is door mr. drs. ... (hierna: de gemachtigde) op 17 februari 2004 een beroepschrift ingediend, aangevuld met een brief met dagtekening 16 maart 2004. Het beroep is gericht tegen de uitspraak van de inspecteur, gedagtekend 4 februari 2004, betreffende de beschikking met dagtekening 27 mei 2003 waarbij belanghebbendes verzoek om toepassing van de 30% bewijsregel is afgewezen. De gemachtigde heeft op 25 juni 2003 een bezwaarschrift tegen de beschikking ingediend. Bij de bestreden uitspraak heeft verweerder het bezwaar afgewezen. 
    
    In het beroepschrift verzoekt belanghebbende het Hof de bestreden uitspraak te vernietigen, te bepalen dat de 30% bewijsregel van toepassing is met ingang van zijn werkzaamheden in Nederland en de inspecteur te veroordelen in de proceskosten. 
    
    De inspecteur heeft een verweerschrift ingediend en concludeert tot bevestiging van de bestreden uitspraak. 
    
    Op 29 november 2004 is ter griffie een fax van de gemachtigde ingekomen. Daarin deelt hij onder meer mede dat hij van de gelegenheid gebruik zal maken om een getuige, de heer K, naar de zitting mee te brengen. Op 30 november 2004 heeft de griffier een afschrift van die fax aan de inspecteur gezonden. Op 30 november 2004 hebben de griffier en de gemachtigde hierover telefonisch contact gehad. Daarbij heeft de griffier medegedeeld dat het ook mogelijk is dat K zijn verklaring op schrift zet en vooraf aan het Hof en de inspecteur zendt. Tevens heeft de griffier de gemachtigde meegedeeld dat K ook ter bijstand - en dus niet als getuige - mee naar de zitting kan komen.
    
    Op 2 december 2004 is ter griffie per fax een schriftelijke verklaring van K ingekomen.
    
    Ter zitting van 7 december 2004 zijn verschenen de gemachtigde, tot bijstand vergezeld van K en, namens de inspecteur, ..., tot bijstand vergezeld van twee stagiaires. De gemachtigde heeft een pleitnota voorgelezen en met de voornoemde schriftelijke verklaring van K en een andere bijlage overgelegd. De inspecteur heeft van de pleitnota en de twee bijlagen kunnen kennisnemen en heeft zich erover kunnen uitlaten. Het Hof rekent de pleitnota met de bijlagen tot de gedingstukken. 
    
    Het Hof heeft mondeling uitspraak gedaan op 21 december 2004. Het proces-verbaal van deze mondelinge uitspraak is op 23 december 2004 aan partijen verzonden. Ter griffie is op 4 januari 2005 van de inspecteur het verzoek ontvangen om de mondelinge uitspraak te vervangen door een schriftelijke uitspraak. Het ter zake verschuldigde griffierecht (€ 204,50) is tijdig voldaan.
    
    
    2. Tussen partijen vaststaande feiten
    
    2.1. Belanghebbende is op (...) 1977 in A (B-land) geboren en heeft de B-landse nationaliteit. Van 1998 tot 2000 heeft hij een studie in B-land gevolgd. In 2002 heeft hij de tweejarige opleiding BA Business Finance aan de University of C te Londen afgerond. 
    
    2.2. De B-landse vennootschap Q heeft op enig moment de volgende advertentie geplaatst:
    
    
      “Q is a leading energy broker in the US and European markets providing execution services and coverage of electricity, natural gas, coal and other energy related products. 
      (...)
      Q Europe, the European division of Q, has a progressive strategy for expansion in the growing European energy markets, and we are looking for well qualified:
      Commodity / Energy Brokers
      Location: Amsterdam Office
      (...)
      QUALIFICATIONS
      ? Result oriented and ability to build and maintain account relationships
      ? Excellent communication skills
      ? Outstanding professional and social skills
      ? Fluent English. Knowledge of German and/or French an advantage
      ? Previous sales/broker experience preferred
      TERMS
      (...)
      ? The successful cadidates will be employed in our office in Amsterdam.”
    
    
    2.3. Naar aanleiding van de advertentie hebben circa 150 mensen, zowel Nederlanders als belangstellenden uit andere Europese landen, bij Q gesolliciteerd. Belanghebbende was één van de sollicitanten. Naar aanleiding van de advertentie heeft Q uiteindelijk belanghebbende en één Nederlandse sollicitant aangenomen. 
    
    2.4. Op 12 december 2002 zijn Q en belanghebbende schriftelijk een “Employment Agreement” overeengekomen. In de agreement staat onder meer het volgende:
    
    
      “The Employer hires the Employee in the capacity of Energy Broker. The Employee’s primary place of work shall be at the Employer’s premises in Amsterdam, Netherlands or A, B-land. 
      (...)
      The start of Employment was 15 July 2002. The place of work from January 2003 will be at the Employer’s premises in Amsterdam, Netherlands.”
    
    
    
    2.5. Vanaf 15 juli 2002 werkte belanghebbende bij de B-landse vestiging van Q in A. Daar heeft belanghebbende zijn opleiding genoten. Vanaf 20 januari 2003 werkt belanghebbende voor het Amsterdamse kantoor van Q (hierna: Q Amsterdam).
    
    2.6. In maart 2003 bestond Q Amsterdam uit 9 werknemers en wilde Q dat aantal uitbreiden tot 10 à 15. Ter zitting is namens belanghebbende verklaard dat bij Q Amsterdam momenteel 14 ‘brokers’ werken, waarvan ongeveer 2/3 deel niet de Nederlandse nationaliteit heeft. 
    
    
      2.7. Q en belanghebbende hebben een schriftelijk “Verzoek om toepassing van de 30%-regeling” als bedoeld in Hoofdstuk 3 van het Uitvoeringsbesluit loonbelasting 1965 (tekst 2003, hierna: het Uitvoeringsbesluit) gedaan. De gewenste ingangsdatum van de regeling is 20 januari 2003. De inspecteur heeft het verzoek op 26 maart 2003 ontvangen. 
      In zijn brief van 6 mei 2003 aan de inspecteur schrijft de belastingadviseur van belanghebbende onder meer het volgende:
    
    
    “Voorts wijs ik u op het feit dat u aan een andere werknemer van dezelfde onderneming (Q Amsterdam) onder vrijwel identieke omstandigheden wel een 30% beschikking heeft afgegeven. Dat betreft mevrouw D (sofinummer: 1111, dossiernummer: 2222). De 30% beschikking is afgegeven op 23 september 2002. Een vergelijking van de CV’s van mevrouw D en X leert dat beiden voorafgaand aan hun komst naar Nederland 6 tot 8 maanden ervaring als energy broker hadden. Ook de salarissen van beiden zijn nagenoeg gelijk, evenals de inhoud van de functie in Nederland. Het enige verschil is dat X al voor zijn komst naar Nederland in dienst was van het Q concern en mevrouw D niet. Dat kan echter geen grond zijn (en dat argument wordt door u ook niet genoemd) om aan X de 30% regeling te onthouden nu X over dezelfde specifieke en schaarse deskundigheid beschikt als mevrouw D.”
    
    
      2.8. Bij voor bezwaar vatbare beschikking van 27 mei 2003, gericht aan de belastingadviseur van belanghebbende, is het verzoek afgewezen. 
      Tegen die afwijzing is namens belanghebbende op 25 juni 2003 een bezwaarschrift ingediend. Daarin staat onder meer:
    
    
    
      “X is op het kantoor in Amsterdam op dezelfde wijze werkzaam als zijn collega energy brokers. Die collega energy brokers beschikken kennelijk over voldoende ervaring en zelfstandigheid, aangezien allen (voor zover het inkomende werknemers betreft) de 30%-regeling mogen toepassen. Nu X hetzelfde werk doet valt niet in te zien waarom alleen hij niet over voldoende ervaring zou beschikken. 
      Aan het voorgaande kan nog worden toegevoegd dat er tenminste 1 collega werknemer van X op de vestiging van Q Amsterdam werkzaam is die ook niet over 2,5 jaar ervaring als energy broker beschikte voor aankomst in Nederland. Wij verwijzen naar onze brief d.d. 6 mei 2003 (...). In die brief hebben wij aangegeven dat sprake zou zijn van ongerechtvaardigde ongelijke behandeling”
    
    
    
      2.9. Bij de bestreden uitspraak heeft de inspecteur het bezwaar afgewezen. 
      In het beroepschrift heeft belanghebbende gesteld dat sprake is van ‘ongegronde ongelijke behandeling’ en heeft hij ter zake op het bezwaarschrift gewezen. 
    
     
    2.10. In het verweerschrift schrijft de inspecteur onder meer het volgende: 
    
    
      “In het beroepschrift geeft gemachtigde aan dat meer dan de helft van de energy brokers die in Amsterdam werkzaam zijn vanuit het buitenland zijn aangeworven en allen beschikken over een 30% beschikking. Door het ontbreken van relevante gegevens over deze dossiers is het voor mij echter niet mogelijk geweest een onderzoek naar deze - mogelijk - vergelijkbare gevallen uit te voeren. Tijdens de correspondentie over de aanvraag en het bezwaar heeft gemachtigde aangevoerd dat één collega zich in een met belanghebbende vergelijkbare situatie bevindt. Tijdens de beoordeling van de aanvraag heeft de behandelend ambtenaar dit dossier vergeleken. Destijds is hij tot het oordeel gekomen dat desondanks aan de aanvraag niet tegemoet gekomen kon worden. Hij heeft dit gemachtigde ook medegedeeld in zijn brief van 19 mei 2003. De betreffende collega had ruim 2,5 jaar werkervaring in de verkoop en als zodanig niet vergelijkbaar met belanghebbende. Destijds hebben wij aangenomen dat deze werkervaring vereist was voor het verkrijgen van deze functie.
      Mocht uw Hof deze vergelijking relevant vinden, dan verzoek ik u mij in de gelegenheid te stellen een vergelijkingsonderzoek uit te voeren. In dat geval heb ik over deze werknemers wel meer informatie nodig. Ik zal dan ook onderzoeken of in de meerderheid van de gevallen een dergelijk besluit is genomen.”
    
    
    
    3. Geschil
    
    In geschil is of de inspecteur het onder 2.7 genoemde verzoek terecht heeft afgewezen. 
    
    
    4. Standpunten van partijen
    
    Voor de standpunten van partijen en de motivering daarvan verwijst het Hof naar de stukken van het geding. Voor hetgeen partijen daaraan ter zitting hebben toegevoegd, verwijst het Hof naar het aan deze uitspraak gehechte proces-verbaal van het verhandelde ter zitting.  
    
    
    5. Beoordeling van het geschil
    
    5.1. Belanghebbende heeft - samengevat weergegeven - gesteld dat hij beschikt over specifieke deskundigheid die op de Nederlandse arbeidsmarkt niet of schaars aanwezig is en dat de inspecteur het gelijkheidsbeginsel heeft geschonden. De inspecteur heeft beide stellingen betwist. Zijn standpunt over het gelijkheidsbeginsel heeft hij in het verweerschrift weergegeven (zie 2.10). 
    
    5.2. Het Hof stelt voorop dat het in beginsel de belastingplichtige is op wie de last rust om aannemelijk te maken dat aanspraak op toepassing van de 30% bewijsregel (artikel 9, eerste lid, van het Uitvoeringsbesluit) bestaat. Voorts geldt dat op een belastingplichtige die stelt dat de inspecteur het gelijkheidsbeginsel heeft geschonden, de last rust om aannemelijk te maken dat dit zo is. 
    
    
      5.3. In het onderhavige geval heeft belanghebbende zijn beroep op het gelijkheidsbeginsel, meer in het bijzonder op schending van de meerderheidsregel, reeds vóór de afwijzende beschikking van 27 mei 2003 gedaan (in de brief van 6 mei 2003) en daarna ook in zijn bezwaar- en beroepschrift. Hij heeft zijn beroep op het gelijkheidsbeginsel gemotiveerd gedaan. Zo heeft hij in de brief van 6 mei 2003 de naam van collega D, inclusief een aantal ter zake relevante gegevens, genoemd. Het aantal bij Q Amsterdam werkzame brokers is klein. Voor de inspecteur, die over alle relevante gegevens met betrekking tot de inhoudingsplichtige beschikte, was het daarom, zo heeft hij ter zitting in antwoord op een vraag van het Hof ook bevestigd, eenvoudig om na te gaan welke van de bij Q Amsterdam werkzame brokers de 30% bewijsregel hebben aangevraagd en al dan niet hebben gekregen. Dit geldt temeer omdat - destijds - alle verzoeken om de 30% bewijsregel bij de Belastingdienst Particulieren/Ondernemingen buitenland te Heerlen moesten worden ingediend. 
      Nu het voor de inspecteur zo eenvoudig was om na te gaan of belanghebbende zich terecht of ten onrechte op het gelijkheidsbeginsel heeft beroepen, was het in het onderhavige geval aan hem om feiten en omstandigheden te verzamelen waarmee hij kon bewijzen dat belanghebbende ten onrechte een beroep op het gelijkheidsbeginsel deed. Nu hij dat heeft verzuimd, gaat het Hof ervan uit dat de inspecteur in de meerderheid van de met belanghebbende vergelijkbare gevallen de bewijsregel heeft toegepast. Om die reden oordeelt het Hof dat belanghebbendes beroep op het gelijkheidsbeginsel slaagt. Het in het verweerschrift neergelegde verzoek van de inspecteur aan het Hof om hem in de gelegenheid te stellen een vergelijkingsonderzoek uit te voeren, doet aan dat oordeel niet af. Zo’n vergelijkingsonderzoek had de inspecteur op eigen initiatief en in een eerdere fase moeten instellen. 
    
    
    5.4. Gelet op het vorenoverwogene is het gelijk aan belanghebbende en kunnen de overige stellingen van partijen onbesproken blijven.
    
    
    6. Proceskosten
    
    Het Hof acht termen aanwezig voor een veroordeling van de inspecteur in de proceskosten van belanghebbende als bedoeld in artikel 8:75 van de Algemene wet bestuursrecht. Met inachtneming van het Besluit proceskosten bestuursrecht stelt het Hof de proceskostenvergoeding vast op (2 [voor proceshandelingen] x € 322 x 1 [voor het gewicht van de zaak] =) € 644.
    
    
    7. Beslissing
    
    
      Het Hof
      - verklaart het beroep gegrond;
      - vernietigt de bestreden uitspraak en de beschikking van 27 mei 2003;
      - bepaalt dat belanghebbende in aanmerking komt voor de bewijsregel als bedoeld in Hoofdstuk 3 van het Uitvoeringsbesluit loonbelasting 1965 (tekst 2003) met ingang van 20 januari 2003;
      - veroordeelt de inspecteur in de proceskosten van belanghebbende tot het beloop van € 644 en wijst de Staat aan dit bedrag aan belanghebbende te voldoen; en
      - gelast de Staat het betaalde griffierecht ad € 37 aan belanghebbende te vergoeden.
    
    
    
    De uitspraak is vastgesteld op 14 april 2005 door mr. P.F. Goes, lid van de belastingkamer, in tegenwoordigheid van mr. B. van Schaik als griffier, ter vervanging van de voornoemde mondelinge uitspraak.
    
    
    
    
    Het Hof heeft geen bezwaar tegen afgifte door de griffier van een afschrift van de uitspraak in geanonimiseerde vorm.
    
    
      Tegen deze uitspraak kan binnen zes weken na de verzenddatum beroep in cassatie worden ingesteld bij de Hoge Raad der Nederlanden (belastingkamer), Postbus 20303, 2500 EH  Den Haag. Daarbij moet het volgende in acht worden  genomen:
      1 - bij het beroepschrift wordt een afschrift van deze uitspraak overgelegd.
      2 - het beroepschrift moet ondertekend zijn en ten minste het volgende vermelden:
      a. de naam en het adres van de indiener;
      b. een dagtekening;
      c. een omschrijving van de uitspraak waartegen het beroep in cassatie is gericht;
      d. de gronden van het beroep in cassatie.
      Voor het instellen van beroep in cassatie is griffierecht verschuldigd. Na het instellen van beroep in cassatie ontvangt de indiener een nota griffierecht van de griffier van de Hoge Raad.
    
    
    In het cassatieberoepschrift kan de Hoge Raad verzocht worden om de wederpartij te veroordelen in de proceskosten.