ECLI:NL:GHAMS:2013:BZ9658, Gerechtshof Amsterdam, 28-03-2013, 200.124.087/01 OK
Gerechtshof Amsterdam — Uitspraak 
Datum: 2013-03-28 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Uitspraak Ondernemingskamer 28 maart 2013; Barta / AAA Auto Group N.V.,

GERECHTSHOF TE AMSTERDAM
      ONDERNEMINGSKAMER
    
    
    
    
    
    BESCHIKKING in de zaak met zaaknummer 200.124.087/01 OK van
    
    
    
      1.	J. BARTA, 
      	wonende te Praag, Tsjechische Republiek, 
      2.	O. FRYC, 
      	wonende te Sázava, Tsjechische Republiek,
      VERZOEKERS,
      advocaten: mr. P. Cronheim en mr. J.L. van der Schrieck, kantoorhoudende te Amsterdam,
    
    
    
    t e g e n
    
    
    
      de naamloze vennootschap
      AAA AUTO GROUP N.V.,
      statutair gevestigd te Amsterdam,
      VERWEERSTER,
      advocaten: mr. S.J.H.M. Berendsen en mr. A.J. Kok, kantoorhoudende te Amsterdam,
    
    
    		
    e n    t e g e n
    
    
    
      1.	de vennootschap naar buitenlands recht
      	AUTOMOTIVE INDUSTRIES S.Á.R.L.,
      	gevestigd te Luxemburg, Luxemburg, 
      2.	A.J. DENNY, 
      	wonende te Praag, Tsjechische Republiek, 
      BELANGHEBBENDEN,
      advocaten: mr. M.W.E. Evers en mr. P.B.H.A. van Schaik, kantoorhoudende te Amsterdam.
    
    
    1.	Het verloop van het geding
    
    1.1	Verzoekers zullen hierna worden aangeduid als Barta respectievelijk Fryc (en tezamen als verzoekers) en worden begrepen onder de som van de ‘minderheidsaandeelhouders’, verweerster zal worden aangeduid als AAA en belanghebbenden als Automotive respectievelijk Denny dan wel, tezamen, de Meerderheidsaandeelhouder.
    
    
      1.2	Bij verzoekschrift met producties, ingekomen ter griffie van de Ondernemingskamer op 25 maart 2013, hebben verzoekers de Ondernemingskamer - zakelijk weergegeven - verzocht bij beschikking, uitvoerbaar bij voorraad,
      1)	een onderzoek te bevelen naar het beleid en de gang van zaken van AAA;  
      2)	bij wijze van onmiddellijke voorziening voor de duur van het geding, en voor zover nodig in afwijking van de statuten van AAA: 
      a)	AAA te bevelen (de oproeping voor) de buitengewone algemene vergadering van aandeelhouders van 29 maart 2013 (hierna: de BAvA) in te trekken; 
      b)	het stemrecht van de Meerderheidsaandeelhouder ter zake van de voor de BAvA geagendeerde besluiten te schorsen; 
      c)	(eventueel) reeds genomen besluiten van het bestuur van AAA welke verband houden met de voor de BAvA geagendeerde besluiten, te schorsen en de uitvoering daarvan te verbieden;
      d)	AAA te verbieden (rechts)handelingen te verrichten welke verband houden met (het voorbereiden van) het beëindigen van de notering van de aandelen in haar aandelen-kapitaal aan de Prime Market van de Burza cenných papíru Praha, a.s. (hierna: de PSE) en de Budapesti Értékõzsde Zrt (hierna: de BSE); 
      e)	zodanige onmiddellijke voorzieningen te treffen als de Ondernemingskamer geraden acht; 
      3)	AAA te veroordelen in de kosten van deze procedure.
    
    
    1.3	AAA heeft bij verweerschrift met producties, ingekomen ter griffie van de Ondernemingskamer op 27 maart 2013, de Ondernemingskamer verzocht het verzoek van verzoekers niet-ontvankelijk te verklaren, althans dit af te wijzen.
    
    1.4	Op 28 maart 2013 is ter griffie van de Ondernemingskamer namens verzoekers een (tweede) verzoekschrift met producties ingekomen dat identiek is aan het hiervoor in 1.2 bedoelde verzoekschrift met producties (hierna: het tweede verzoek).
    
    1.5	Ter openbare terechtzitting van de Ondernemingskamer van 28 maart 2013 is eerst de ontvankelijkheid van het in 1.2 bedoelde verzoek aan de orde gesteld. Mr. Van der Schrieck namens verzoekers, mr. Evers namens de Meerderheidsaandeelhouder en de advocaten van AAA hebben dit onderdeel van het geschil nader toegelicht, allen aan de hand van op voorhand aan de Ondernemingskamer en de wederpartijen gezonden nadere brieven (met producties).
    
    1.6	Na beraad in raadkamer heeft de Ondernemingskamer het in 1.2 bedoelde verzoek ontvankelijk verklaard. Daarop heeft mr. Van der Schrieck namens verzoekers het tweede verzoek ingetrokken.  
    
    1.7	Vervolgens is de behandeling van het (in 1.2 bedoelde, resterende) verzoek van verzoekers voortgezet en hebben de advocaten de standpunten van de door hen gerepresenteerde partijen nader toegelicht, allen aan de hand van aan de Ondernemingskamer en de wederpartijen overgelegde pleitaantekeningen en wat mr. Van der Schrieck betreft onder overlegging van een - op voorhand aan de Ondernemingskamer en de wederpartijen gezonden - nadere productie en wat mr. Berendsen betreft onder overlegging van een nadere productie.
    
    1.8	Nadat de advocaten vragen van de zijde van de Ondernemingskamer hebben beantwoord, heeft mr. Van der Schrieck de Ondernemingskamer nog verzocht het tweede verzoek met het in 1.2 bedoelde verzoek te voegen. Vervolgens is de behandeling van de zaak geschorst onder aankondiging dat later die dag uitspraak zou worden gedaan. 
     
    1.9	Na hervatting van de zitting heeft de Ondernemingskamer ter openbare terechtzitting uitspraak gedaan met een verkorte motivering en aangekondigd dat de volledige op schrift gestelde uitspraak zo spoedig mogelijk zal volgen.
    
    
    2.	De feiten
    
    2.1	AAA is de tophoudstermaatschappij van een internationale groep vennootschappen (hierna: de AAA Auto groep) die zich richt op de handel in tweedehands auto’s en daarmee samenhangende financiële dienstverlening in Centraal en Oost Europa. Na enkele moeilijke jaren stijgen de resultaten van de AAA Auto groep sinds 2010 weer: de omzet over 2010, 2011 en 2012 bedroeg respectievelijk circa € 205 miljoen, € 276 miljoen en € 336 miljoen, de geconsolideerde netto winst respectievelijk circa € 5 miljoen, € 10 miljoen en € 22 miljoen. De groep heeft ongeveer 1.700 werknemers in dienst.
    
    2.2	Denny is de enig aandeelhouder van Automotive. Hij stond in 1992, met de start van de import van gebruikte auto’s naar Tsjechië, aan de wieg van de AAA Auto groep. Tot augustus 2007 was Denny enig aandeelhouder van AAA.
    
    2.3	In het najaar van 2007 is AAA door middel van een initial public offering (IPO) van 17.757.875 nieuwe aandelen naast de reeds bestaande 50.000.000 aandelen (alle ad € 0,10 nominaal) genoteerd aan de beurzen van Praag (de PSE) en Boedapest (de BSE). De prijs werd daarbij vastgesteld op CZK 55 (circa € 2) per aandeel; de opbrengst van de IPO was circa € 34,5 miljoen (netto circa € 32 miljoen).
    
    2.4	In het in het kader van de beursgang opgestelde prospectus van 28 augustus 2007 is - in het hoofdstuk Risk Factors - onder meer te lezen dat het doel van de IPO was “to facilitate the continued growth and development” van de AAA Auto groep, dat Automotive na voltooiing van de IPO ongeveer 73,8% van de aandelen AAA zou houden en daarmee “the power to control and/or significantly influence the results of shareholders votes” en dat Automotive “may support strategies and directions that are in its best interest but (…) may differ from the interests of the Group and our other shareholders”. 
    
    2.5	Ditzelfde hoofdstuk van het prospectus vermeldt dat de handel en koers van aan de PSE en BSE genoteerde aandelen aanzienlijk kunnen fluctueren en dat dergelijke fluctuaties vaak “unrelated or disproportionate” zijn in verhouding tot de “operating performance” van de betrokken ondernemingen. Voorts wordt vermeld dat er geen zekerheid bestaat dat “any active trading market for the Offer Shares will develop or be sustained after the Offering, or that the Offer Price will correspond to the price at which the Offer Shares will trade in the public market subsequent to the Offering”. Ook wordt in het prospectus gewezen op de omstandigheid dat (per 31 mei 2007) aan de PSE 31 fondsen, en aan de BSE 41 fondsen waren genoteerd en dat in 2006 het overgrote deel (meer dan 95%) van de totale waarde en van het totale handelsvolume van de PSE en BSE werd veroorzaakt door 10 respectievelijk 18 fondsen en dat, ook al wordt verwacht dat het aandeel AAA op de “main market” van de PSE en de “A category” van de BSE zal worden genoteerd, “[t]here is no guarantee that the Offer Shares (…) will be actively traded, and if they are not, this is likely to increase their price volatility and/or adversely affect the price of the Offer Shares”.
    
    2.6	Denny houdt thans via Automotive 73,79%, en rechtstreeks 3,77% (derhalve in totaal 77,56%) in het aandelenkapitaal van AAA. Verzoekers houden tezamen 3,32% en het restant wordt gehouden door de overige minderheidsaandeelhouders. Het aandeel AAA noteerde in de week voorafgaande aan de terechtzitting CZK 23 - CZK 24 (€ 0,90 - € 0,93). Op de BSE is het aandeel sinds het voorjaar van 2011 in verband met het geringe handelsvolume ‘gedegradeerd’ van de “A category” naar de “B category”. De meeste analisten hebben rond die tijd hun coverage ter zake van de AAA Auto groep en het aandeel AAA beëindigd. 
    
    2.7	AAA wordt bestuurd door een one-tier board. Tot medio 2012 was Denny daarvan executive lid en CEO; sindsdien is hij non-executive lid en voorzitter van de board. In een persbericht van AAA van 28 augustus 2012 is vermeld dat Denny in verband met zijn terugtreden van plan is een controlerend meerderheidsbelang in AAA te verkopen en alleen een minderheidsbelang te behouden. Onder begeleiding van Patria Corporate Finance a.s. (hierna: Patria) en PricewaterhouseCoopers Ceská republika, s.r.o. (hierna: PwC) is daartoe in het najaar van 2012 een zogeheten controlled auction opgezet waarbij diverse mogelijke strategische investeerders zijn benaderd. Potentiële investeerders konden hun interesse kenbaar maken door het doen van een indicatieve bieding waarin zij tevens hun strategische rationale en hun toekomstplannen voor de AAA Auto groep te kennen moesten geven. Uiteindelijk zijn twee indicatieve biedingen uitgebracht. In het verweerschrift van AAA is daaromtrent vermeld dat geen van de potentieel geïnteresseerden duidelijk kon maken op welke wijze zij de strategie van de AAA Auto groep verder zou ondersteunen en terzake iets kon garanderen. 
    
    
      2.8	Op 14 december 2012 heeft AAA in een persbericht het volgende laten weten:
      “[Denny], who currently owns approximately 77% of [AAA] shares which are listed on the [PSE] and the [BSE] announces that, despite ongoing preliminary discussions with potential investors, the formal process of selling a majority stake in the company has been suspended for an indefinite period due to prevailing capital market conditions.”
    
    
    
      2.9	Op 14 februari 2013 heeft AAA haar aandeelhouders opgeroepen voor een BAvA op 29 maart 2013. Op de agenda staan de volgende voorstellen waarover zal worden gestemd:
      - de beëindiging van de notering van de aandelen AAA aan de beurzen van Praag en Boedapest (besluiten 1 en 2), alsmede
      - de machtiging van het bestuur om (besluit 3) de besluiten 1 en 2 uit te voeren, waaronder begrepen het doen aan de aandeelhouders van het aanbod om hun aandelen in te kopen - tegen, kort gezegd, het gewogen gemiddelde van de prijzen voor aandelentransacties die ter beurze hebben plaatsgevonden gedurende de laatste 180 dan wel 360 dagen voorafgaande aan de BAvA - en om (besluit 4) aandelen AAA in te kopen.
      Deze besluiten worden hierna aangeduid als de Voorgestelde Besluiten.
      De explanatory notes bij de agenda houden als toelichting op besluit 3 in dat onder Hongaars recht bepaalde aandeelhouders in geval van de beëindiging van een beursnotering het recht hebben om te verlangen dat hun aandelen door AAA tegen een bepaalde prijs worden ingekocht (een “mandatory exchange bid”), dat AAA al haar aandeelhouders gelijk wil behandelen en dat zij daarom de voorgestelde inkoopregeling niet alleen aan haar ‘Hongaarse’ aandeelhouders maar ook aan haar ‘Tsjechische’ aandeelhouders aanbiedt. Overigens wordt in de explanatory notes geen toelichting gegeven op de redenen voor de voorgestelde beëindiging van de beursnoteringen (hierna ook: de delisting). 
    
    
    2.10	Verzoekers hebben bij brief van hun advocaat aan AAA van 7 maart 2013 hun bezwaren tegen de Voorgestelde Besluiten kenbaar gemaakt. Zij hebben met name aangedrongen op opheldering van, en een toelichting op, de voorgestelde delisting en AAA verzocht de BAvA uit te stellen of de oproeping daarvoor in te trekken. 
    
    2.11	Op 14 maart 2013 is verzoekers namens AAA medegedeeld dat AAA uiterlijk op 21 maart 2013 een Information Circular met betrekking tot de voorgestelde delisting beschikbaar zou stellen. Deze zou informatie bevatten over “the procedures and timing in connection with the delisting from both stock exchanges” en “the proposed and expected timing pertaining to the offer [AAA] will make preceding to the delisting to the minority shareholders to buy back their shares in [AAA]”. Voorts liet AAA weten dat het bestuur het onnodig en onwenselijk vond om de BAvA uit te stellen of in te trekken. Bij brief van 18 maart 2013 hebben verzoekers aan AAA doen antwoorden dat die beoogde informatieverschaffing onvoldoende en te laat was en hun bezwaren tegen de Voorgestelde Besluiten herhaald.
    
    
      2.12	Op 20 maart 2013 heeft AAA de Information Circular beschikbaar gesteld. Over de redenen voor de delisting bevat deze de volgende passage:
      “On 28 August 2012, [AAA] announced in a press release that the founder and majority shareholder of [AAA], [Denny], intended to sell his majority stake in [AAA] following his retirement from the position of CEO. The formal sale process was aborted in December 2012 due to adverse prevailing market conditions, as was announced in a press release on 14 December 2012. Since the preliminary discussions with strategic investors indicate their preference in private companies, the Delisting is viewed by [AAA] as a step aimed to simplify the sale process and the approach of potential strategic investors who would be able to continue [AAA]’s expansion and development. [AAA] hence supports the majority shareholder’s proposal as beneficial for [AAA]’s further growth and stability. 
      Prior to the Delisting, [AAA] will offer the shareholders to buy back their Shares. This offer process is summarised below. (…) [AAA] will finance the Buy-Out from its existing credit lines, available cash and to the extent necessary from additional short term loans. The majority shareholder shall not tender its Shares to [AAA].”
    
    
    2.13	Bij brief van 23 maart 2013 van hun advocaat hebben verzoekers AAA nogmaals verzocht de BAvA uit te stellen of in te trekken en medegedeeld dat, indien dit niet op maandag 25 maart 2013 vóór 10.30 uur zou worden bevestigd, zij zouden overwegen een enquêteprocedure te entameren. Op deze brief hebben zij geen reactie ontvangen. 
    
    
    3.	De gronden van de beslissing
     
    3.1	AAA en de Meerderheidsaandeelhouder hebben primair gesteld dat verzoekers niet in hun verzoek kunnen worden ontvangen omdat zij ten tijde van indiening daarvan niet voldeden aan het vereiste van artikel 2:346 lid 1 onder b BW, dat zij rechthebbenden waren op een bedrag van aandelen tot een nominale waarde van € 225.000, althans dat onduidelijk is in hoeverre zij dat op 25 maart 2013 (al) waren.
    
    
      3.2	Verzoekers hebben gesteld dat zij op 25 maart 2013 wel degelijk over voldoende aandelen AAA beschikten. Fryc heeft speciaal met dat doel - om tezamen met Barta aan het hiervoor bedoelde vereiste te voldoen - nog in de week voorafgaand aan de indiening van het verzoek aandelen AAA bijgekocht. Op vrijdag 22 maart 2013 heeft diens makelaar hem bericht dat voldoende aandelen waren gekocht. Ter staving van hun stellingen hebben verzoekers (kopieën van) documenten overgelegd, die zij bij brief van 27 maart 2013 aan de overige partijen en aan de Ondernemingskamer hebben toegezonden en die volgens hen aantonen dat zij op 25 maart 2013 rechthebbenden waren op 2.250.195 aandelen in het kapitaal van AAA. Het betreft, aldus mr. Van der Schrieck ter terechtzitting: 
      - een “Confirm of Ownership” van WOOD & Company Financial Services, a.s., gedateerd 25 maart 2013, in de Engelse taal en gericht aan Barta, waarin is opgenomen een bevestiging dat Barta vanaf 1 maart 2013 1.140.000 aandelen in AAA houdt; 
      - een afschrift van PPF Banka a.s. gedateerd 25 maart 2013, in de Tsjechische taal, waaruit kan worden opgemaakt dat Fryc 1.095.285 aandelen in AAA houdt; en
      - een afschrift van PPF Banka a.s. gedateerd 25 maart 2013, in de Tsjechische taal, waaruit kan worden opgemaakt dat Fryc op 21 en 22 maart 2013 respectievelijk 5.461 en 9.449 aandelen in AAA heeft gekocht, welke aandelen op 26 respectievelijk 27 maart 2013 zijn geleverd.
    
    
    3.3	De Ondernemingskamer acht op grond van de overgelegde documenten aannemelijk dat Fryc op 21 en 22 maart 2013, althans vóór indiening van het onderhavige verzoek op 25 maart 2013, 5.461 respectievelijk 9.449 aandelen in het kapitaal van AAA heeft gekocht, aldus dat hij sinds de genoemde data als economisch gerechtigde tot die aandelen heeft te gelden zodat verzoekers - hetgeen voor dat geval tussen partijen ook niet in geschil is - ten tijde van de indiening van het onderhavige verzoek aan het in artikel 2:346 lid 1 sub b BW neergelegde vereiste voldeden. Daarop heeft mr. Van der Schrieck namens verzoekers het tweede verzoek (bedoeld in 1.4) ingetrokken. Voor zover hij daarna nog een verzoek om voeging van het tweede verzoek met het in 1.2 bedoelde verzoek heeft gedaan, is dat verzoek dus niet toewijsbaar.
    
    
      3.4	Verzoekers hebben aan hun verzoek tot het bevelen van een onderzoek en het treffen van onmiddellijke voorzieningen ten grondslag gelegd dat de Meerderheidsaandeelhouder en (het bestuur van) AAA met de voorgestelde delisting de zorgvuldigheidsverplichting die zij jegens de minderheidsaandeelhouders (onder wie verzoekers) op grond van artikel 2:8 BW in acht dienen te nemen, schenden omdat de voorgestelde delisting geen ander doel heeft dan het versterken van de positie van de Meerderheidsaandeelhouder en het faciliteren van de verkoop van diens belang voor een zo hoog mogelijke prijs, terwijl daartegenover de belangen van de minderheids-aandeelhouders onevenredig zouden worden geschaad. 
      Verzoekers hebben in dit verband aangevoerd dat: 
      (i) door de delisting de verhandelbaarheid van hun aandelen en daarmee de waarde daarvan drastisch zou afnemen;  
      (ii) door de delisting de Meerderheidsaandeelhouder en een potentiële koper van diens aandelenpakket ten onrechte in de gelegenheid zouden zijn de regelgeving van de Wet op het financieel toezicht (artikel 1:1 jo. artikel 5:70 Wft) omtrent het verplichte bod te omzeilen (de koper van het meerderheidsbelang zou na delisting immers niet gehouden zijn om dezelfde prijs aan de minderheidsaandeelhouders te bieden); en
      (iii) de aan de minderheidsaandeelhouders bij de delisting geboden exit-mogelijkheid niet reëel is omdat de prijs waartegen AAA aandelen van hen zou inkopen, gerelateerd zou zijn aan de recente beurskoers (omstreeks CZK 23,90 ofwel € 0,93), welke achterblijft bij de werkelijke waarde van de aandelen AAA (hetgeen bij diverse gelegenheden, onder meer in interviews op 1 november 2011 en 11 februari 2012, door Denny is bevestigd).
    
      
    
      3.5	Door onder deze omstandigheden aan de delisting mee te werken, althans aan de Voorgestelde Besluiten steun te verlenen zonder de belangen van de minderheidsaandeelhouders kenbaar daarbij te hebben betrokken en afgewogen, heeft het bestuur van AAA onzorgvuldig gehandeld, aldus verzoekers. Daar komt volgens hen nog bij dat: 
      (iv) de informatievoorziening aan de aandeelhouders omtrent de voorgestelde delisting en de BAvA niet adequaat, onvolledig en niet tijdig is geweest; en 
      (v) Denny in zijn hoedanigheden van non-executive bestuurder van AAA en (indirect) meerderheidsaandeelhouder van AAA een tegenstrijdig belang bij de Voorgestelde Besluiten heeft (omdat deze uitsluitend in het voordeel van de Meerderheidsaandeelhouder zijn).
    
    
    3.6	Een en ander is in strijd met artikel 2:8 BW en levert, zo nodig in onderlinge samenhang beschouwd, gegronde redenen op om aan een juist beleid van AAA te dezen te twijfelen, aldus verzoekers. Volgens hen zullen de Voorgestelde Besluiten, eenmaal genomen, (vermoedelijk) onomkeerbare gevolgen hebben, terwijl een belang van AAA of de Meerderheidsaandeelhouder bij een spoedige delisting niet valt in te zien. Gelet op het aandelenpakket van de Meerderheids-aandeelhouder moet echter worden aangenomen dat (zonder onmiddellijke voorzieningen) de BAvA op 29 maart 2013 zal instemmen met de Voorgestelde Besluiten. De door verzoekers verzochte onmiddellijke voorzieningen strekken er - dan ook - toe voor de duur van het geding te voorkomen dat de BAvA over de Voorgestelde Besluiten beslist en dat vervolgens uitvoering daaraan zal worden gegeven, zo hebben verzoekers hun standpunt nader toegelicht. 
    
    3.7	De Ondernemingskamer zal bij de hiernavolgende bespreking van de door verzoekers (in 3.4 t/m 3.6) aangevoerde bezwaren de door AAA en de Meerderheidsaandeelhouder gevoerde verweren betrekken.
    
    3.8	De Ondernemingskamer stelt voorop dat het de Meerderheidsaandeelhouder vrij stond om een voorstel tot delisting van AAA te doen en dat het aan het bestuur van AAA is om te bepalen of aan een dergelijk voorstel door de vennootschap steun zal worden verleend dan wel of de vennootschap haar steun aan het voorstel zal onthouden of enig ander voorstel terzake zal entameren. Hierbij geldt als uitgangspunt dat in beginsel een aandeelhouder, en ook een meerderheidsaandeelhouder zoals (indirect) Denny, - uitsluitend - zijn eigen belang mag dienen en dat het aan het bestuur van een vennootschap zoals AAA is om de diverse bij de vennootschap betrokken belangen naar behoren uit elkaar te houden, die belangen adequaat te behartigen en waar nodig zorgvuldig tegen elkaar af te wegen. Binnen een vennootschappelijk verband als het onderhavige wordt voorts de handelwijze van de onderscheiden organen begrensd door de zorgvuldigheid die zij in redelijkheid jegens elkaar verschuldigd zijn. In het geval van AAA heeft aldus te gelden dat Denny in zijn hoedanigheid van bestuurder mede erop toe heeft te zien dat geen - ontoelaatbare - vermenging met zijn belangen als (indirect) meerderheidsaandeelhouder ontstaat en dat het bestuur ook overigens zal hebben te waken over de gerechtvaardigde belangen van de minderheidsaandeelhouders. Bij het voorgaande dient te worden bedacht dat, ofschoon aandeelhouders daartoe voorstellen kunnen doen, het aan het bestuur van AAA is om een (strategisch) besluit - zoals het beëindigen van de beursnoteringen van de vennootschap - te nemen en uit te (doen) voeren en dat het bestuur daarover verantwoording aan de aandeel-houders aflegt in de algemene vergadering van aandeelhouders. 
    
    
      3.9	Het bestuur van AAA heeft te kennen gegeven het voorstel van de Meerderheidsaandeelhouder om tot delisting over te gaan, te steunen en heeft een BAvA op 29 maart 2013 bijeengeroepen om dat voorstel ter goedkeuring aan de aandeelhouders voor te leggen (zoals, naar de Ondernemings-kamer begrijpt, in casu naar Hongaars recht is vereist). Het bestuur heeft in eerste instantie, in de Information Circular, als reden voor zijn steun gegeven: het vereenvoudigen van het verkoopproces en het benaderen van potentiële strategische investeerders. In het verweerschrift en ter terechtzitting heeft AAA nader toegelicht (en zij heeft gesteld zulks eveneens in de BAvA te zullen doen) dat de langetermijnstrategie van de AAA Auto groep altijd gericht is geweest op groei, dat ten tijde van de controlled auction in 2012 de verwachting was dat de bedrijfsvoering en de beoogde expansie (groei en uitbreiding van het aantal filialen) grotendeels gefinancierd zouden kunnen worden uit eigen middelen doch dat thans duidelijk is dat (ten minste) deels externe financiering nodig zal zijn en dat het proces van de controlled auction duidelijk heeft gemaakt (ook in de opvatting van Patria en PwC) dat het bestaan van de beursnoteringen eerder in de weg staat aan het vinden van een geschikte strategische en/of private equity investeerder dan dat het daarbij behulpzaam is. AAA heeft daaraan toegevoegd dat een bankfinanciering geen optie is omdat haar voornaamste activa en die van haar groepsvennootschappen al bezwaard zijn. 
      Namens de Meerderheidsaandeelhouder is ter terechtzitting nog verklaard dat hij niet zelf over voldoende financiële middelen beschikt om volledig in een dergelijke financieringsbehoefte te voorzien maar dat hij bereid en in staat is dat wel deels te zullen doen indien geen geschikte strategische en/of private equity partij als investeerder kan worden gevonden. 
    
    
    3.10	Volgens (het bestuur van) AAA wegen de voordelen van de beursnoteringen ook overigens niet (meer) op tegen de nadelen: het beoogde voordeel van een, na de IPO, nadere toegang tot de kapitaalmarkt is gezien het handelsvolume en de dalende trend van het aandeel AAA niet gerealiseerd; de volatiliteit van de koers vergt een nauwlettende monitoring (van oorzaken, duiding en gevolgen van koersbewegingen) door het bestuur en met name negatieve koersfluctuaties vergen doorgaans veel tijd en aandacht en - dus ook - kosten; dat geldt ook voor de stringente regelgeving omtrent bijvoorbeeld corporate governance, periodieke verslaggeving en incidentele informatieverplichtingen (zoals bij koersgevoelige informatie) in verband met de beursnoteringen; en dat alles in tweevoud vanwege het bestaan van twee beursnoteringen. Ter terechtzitting heeft AAA nog verklaard dat een dalende beurskoers en de daarmee samen-hangende negatieve berichten in de media zelfs tot dalende autoverkopen blijken te leiden. 
    
    3.11	De Ondernemingskamer acht aannemelijk dat, naar AAA heeft gesteld, naar aanleiding van het verzoek van de Meerderheidsaandeelhouder om het voorstel tot delisting op de agenda van een BAvA te plaatsen, het bestuur van AAA de afweging heeft gemaakt of de potentiële voordelen van de beursnoteringen nog opwogen tegen de nadelen daarvan en dat die afweging erin heeft geresulteerd dat het bestuur heeft besloten om het voorstel tot beëindiging van de beurs-noteringen te steunen. Verzoekers hebben niet betwist dat aan de instandhouding van de beide noteringen jaarlijks aanzienlijke kosten zijn verbonden en evenmin, dat strategische en/of private equity partijen niet, althans niet zonder meer, in een beursgenoteerde onderneming willen investeren en dat de aandelen AAA - of het nu gaat om het pakket van de Meerderheids-aandeelhouder of om een nieuw uit te geven aandelenparticipatie - in een private omgeving beter verkoopbaar zouden zijn. Naar het oordeel van de Ondernemingskamer is voorts aannemelijk dat het  handelsvolume van de aandelen AAA gering is,  dat zich een grote volatiliteit voordoet en dat in het bijzonder neerwaartse koersbewegingen een negatieve invloed hebben op de omzet van de AAA Auto groep. AAA heeft aldus, naar zij heeft gesteld en de Ondernemingskamer aannemelijk acht, bij de huidige stand van zaken slechts in zeer beperkte mate toegang tot (strategische) investeerders. In het licht van het vorenstaande kan niet worden gezegd dat het standpunt van het bestuur van AAA, dat de beursnoteringen niet de daarmee beoogde voordelen hebben gebracht en dat de moeite en kosten verbonden aan het handhaven van die noteringen niet langer gerechtvaardigd zijn, met het oog op de belangen van de bij (de onderneming van) AAA betrokkenen, onder wie de minderheidsaandeelhouders, onredelijk of onbegrijpelijk is. Daarom kan evenmin worden gezegd dat het bestuur met het nemen van de beslissing om het voorstel tot delisting te steunen en om terzake een BAvA bijeen te roepen, zijn taak in dit opzicht heeft miskend of niet naar behoren heeft vervuld. In zoverre is geen sprake van redenen om aan een juist beleid van AAA te twijfelen. 
    
    
      3.12	Met betrekking tot de vraag of die bestuursbeslissing ook voldoende zorgvuldig is geweest jegens de minderheidsaandeelhouders overweegt de Ondernemingskamer als volgt. 
      De Ondernemingskamer stelt vast dat sinds de IPO de verhandelbaarheid van de aandelen AAA slecht was, dat de minderheidsaandeelhouders thans, in het kader van de voorgestelde delisting, niet worden gedwongen hun aandelen van de hand te doen maar dat hun allen (doordat het bestuur ervoor heeft gekozen om ook de houders van aandelen die aan de PSE zijn genoteerd, onder de werking van de inkoopregeling te brengen, zie 2.9) een exit wordt geboden conform de daarvoor geldende regels van de BSE, en wel tegen een prijs die hoger ligt dan de huidige beurskoers, en dat aandeelhouders die de geboden inkoopprijs te laag vinden, hun aandelen kunnen behouden. Aannemelijk is voorts dat de koers sinds eind 2012 een neerwaartse trend heeft en dat die trend zich naar verwachting, gezien de huidige wereldwijde economische vooruitzichten en de (verwachte) resultaten van AAA over het eerste kwartaal van 2013 (welke, zoals op 28 maart 2013 bekend is gemaakt, slechter waren dan die van het eerste kwartaal van 2012), zal voortzetten. 
      Onder de hiervoor omschreven omstandigheden vermag de Ondernemingskamer niet in te zien dat de aan de minderheidsaandeelhouders in het kader van de delisting geboden exit niet reëel zou zijn en dat de belangen van de minderheidsaandeelhouders door de delisting zozeer worden geschaad dat het bestuur van AAA zich had moeten onthouden van steun aan het voorstel tot delisting. De Ondernemingskamer heeft hierbij mede in aanmerking genomen dat in het prospectus voor de IPO uitdrukkelijk is gewezen op, enerzijds, de risico’s van het uitblijven van een actieve handel in het aandeel AAA en, anderzijds, de omstandigheid dat AAA een meerderheidsaandeelhouder heeft met circa 77% van het stemrecht.  
      Op grond van al het voorgaande zijn de bezwaren van verzoekers, weergegeven in 3.4 sub (i) en (iii), ontoereikend voor toewijzing van hun verzoek. 
    
    
    3.13	Het bezwaar van verzoekers dat is weergegeven in 3.5 sub (iv) acht de Ondernemingskamer op zich gegrond: AAA heeft met hetgeen is vermeld in de Information Circular als voorbereiding op de BAvA van 29 maart 2013 onvoldoende (inhoudelijke) informatie omtrent de voorgestelde delisting en omtrent de beweegredenen van het bestuur om dat voorstel te steunen verstrekt, ook nu een nadere toelichting op het voorstel en de achtergronden daarvan, evenals additionele vragen van individuele aandeelhouders (zoals verzoekers), in een inhoudelijke discussie bij gelegenheid van die BAvA aan de orde kunnen komen. Gelet op het (aanzienlijke) effect van de Voorgestelde Besluiten immers had het bestuur de minderheidsaandeelhouders in een eerder stadium en uitgebreider moeten informeren, in het bijzonder ook over welke afwegingen het heeft gemaakt bij zijn beslissing om het voorstel tot delisting te steunen, en kon daarmee niet worden gewacht tot de BAvA zelf. Gelet echter op hetgeen in 3.8 tot en met 3.12 is overwogen acht de Ondernemingskamer dit verzuim op zichzelf genomen onvoldoende reden voor twijfel aan een juist beleid van AAA en toewijzing van de gevraagde onmiddellijke voorzieningen
    
    3.14	Met betrekking tot het in 3.4 sub (ii) omschreven bezwaar van verzoekers acht de Ondernemings-kamer aannemelijk dat de vraag of zich een koper zal aandienen, of deze het gehele of het gedeeltelijke (indirecte) meerderheidsbelang van Denny over zal nemen en of een potentiële koper al of niet bereid zal zijn de minderheidsaandeelhouders tegen dezelfde prijs uit te kopen, nog onbeantwoord is. Verzoekers hebben althans het tegendeel niet voldoende aannemelijk gemaakt. In zoverre zal de Ondernemingskamer derhalve uitgaan van (de juistheid van) de verklaringen van de Meerderheidsaandeelhouder ter terechtzitting, dat niet een koper voor zijn belang klaar staat die, zodra de delisting een feit is, zijn aandelen zal kopen en dat thans ook nog geen zicht bestaat op een dergelijke transactie, zodat hij er rekening mee houdt dat hij na de delisting nog een langere periode weer actiever bij de onderneming zal zijn betrokken teneinde de continuïteit van de onderneming op langere termijn te kunnen waarborgen. Naar het oordeel van de Ondernemingskamer kan aldus niet worden gezegd dat sprake is van een vooropgezet plan van de Meerderheidsaandeelhouder en een potentiële koper van diens aandelenpakket om de regelgeving van de Wft omtrent het verplichte bod te omzeilen en evenmin, dat de delisting er uitsluitend althans in het bijzonder op is gericht om in strijd met doel en strekking van die regelgeving de minderheidsaandeelhouders te benadelen.
    
    3.15	Gelet op hetgeen in 3.11 tot en met 3.14 is overwogen, acht de Ondernemingskamer thans onvoldoende aannemelijk geworden dat de beslissing van het bestuur van AAA om aan het voorstel tot delisting steun te verlenen, uitsluitend is gedaan ter behartiging van het belang van de Meerderheidsaandeelhouder bij verkoop van zijn aandelenpakket. Evenmin acht de Ondernemingskamer voldoende aannemelijk geworden dat het bestuur van AAA bij die beslissing het belang van de vennootschap en de bij haar betrokkenen, onder wie de minderheids-aandeelhouders, onvoldoende heeft meegewogen. Ook de omstandigheid dat verzoekers zich niet in de door het bestuur van AAA gemaakte keuze kunnen vinden, levert niet als zodanig een gegronde reden op om aan de juistheid van het beleid van AAA of aan een juiste gang van zaken in dier onderneming te twijfelen. Ten overvloede constateert de Ondernemingskamer dat de overige minderheidsaandeelhouders, die tezamen een belang van ruim 19% in AAA vertegenwoordigen, zich niet aan der zijde van verzoekers hebben geschaard in deze procedure of blijk hebben gegeven van hun instemming met het verzoek. 
    
    3.16	De (in 3.5 sub (v) verwoorde) stelling dat niettemin aan het beleid van AAA moet worden getwijfeld omdat aan de zijde van Denny sprake is van een ongeoorloofde belangenvermenging, is door AAA uitdrukkelijk betwist. Zij heeft gesteld dat Denny op geen enkele wijze betrokken was bij de besluitvorming die heeft geleid tot het steunen van de voorgestelde delisting en dat, kort gezegd, zowel Denny als de overige leden van het bestuur onder ogen hebben gezien dat de belangen van de vennootschap en die van de Meerderheidsaandeelhouder mogelijk verstrengeld zijn. Nu verzoekers geen concrete feiten en omstandigheden hebben gesteld waaruit kan worden afgeleid dat dit anders was, acht de Ondernemingskamer niet aannemelijk geworden dat Denny als bestuurder heeft deelgenomen aan de beraadslaging en besluitvorming van het bestuur omtrent de beslissing om (al of niet) steun te verlenen aan de delisting. 
    
    3.17	Op grond van al hetgeen hiervoor is overwogen, zowel op zichzelf als in onderlinge samenhang beschouwd, komt de Ondernemingskamer tot het oordeel dat niet kan worden gezegd dat (het bestuur van) AAA bij zijn/haar besluitvorming omtrent (het verlenen van steun aan) het voorstel van de Meerderheidsaandeelhouder tot delisting van de vennootschap onzorgvuldig jegens de minderheidsaandeelhouders heeft gehandeld, laat staan zodanig onzorgvuldig dat sprake is van strijd met artikel 2:8 BW. 
    
    3.18	De slotsom is dat geen sprake is van gegronde redenen om aan een juist beleid van AAA te twijfelen en dat het verzoek tot het bevelen van een onderzoek naar het beleid en de gang van zaken van AAA zal worden afgewezen. Daaruit volgt dat ook voor het treffen van onmiddellijke voorzieningen geen plaats is. Verzoekers zullen, ten slotte, als de in het ongelijk te stellen partij worden verwezen in de kosten van het geding. 
    
    
    
    
    4.	De beslissing
    	
    De Ondernemingskamer: 
    
    wijst het verzoek van J. Barta te Praag, Tsjechische Republiek, en O. Fryc te Sázava, Tsjechische Republiek, af; 
    
    verwijst Barta en Fryc voornoemd, hoofdelijk, in de kosten van het geding tot op heden aan de zijde van AAA Auto Group N.V. begroot op € 3.365,--;
    
    verklaart deze beschikking uitvoerbaar bij voorraad.
    
    
    
    De beschikking is gegeven door mr. E.F. Faase, voorzitter, mr. G.C. Makkink en mr. M.P. Nieuwe Weme, raadsheren, en E.R. Bunt en H. de Munnik, raden, in tegenwoordigheid van mr. H.H.J. Zevenhuijzen, griffier, en uitgesproken ter openbare terechtzitting van de Ondernemingskamer van 28 maart 2013.