ECLI:NL:GHSHE:2020:2029, Gerechtshof 's-Hertogenbosch, 07-07-2020, 200.248.411_01
Gerechtshof 's-Hertogenbosch — Uitspraak 
Datum: 2020-07-07 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Volgens vast beleid van de gemeente was het horecaondernemers niet toegestaan om tijdens carnaval een buitenbar te plaatsen. 
        Appellante, een horecaondernemer, heeft zich gehouden aan het verbod. Enkele andere horecaondernemers hebben toch een buitenbar geplaatst, waarop zij daags voor carnaval door controleurs van de gemeente zijn aangesproken. Nadat de ondernemers contact hebben hadden opgenomen met de horeca-wethouder, is door de gemeente beslist om niet handhavend op te treden. 
        Het hof oordeelt dat de gemeente in strijd met de algemene beginselen van behoorlijk bestuur, en daarmee jegens appellante onzorgvuldig heeft gehandeld, door appellante er niet van op de hoogte te stellen dat op het laatste moment, in afwijking van het beleid, buitenbars toch werden toegestaan. Volgt toewijzing van de vordering tot schadevergoeding.

GERECHTSHOF ’s-HERTOGENBOSCH
    Team Handelsrecht
    
    
      zaaknummer 200.248.411/01
    
    
    
      
        arrest van 7 juli 2020
      
    
    
    
      in de zaak van 
    
    
    
      
        
          [de vof]
        , 
      handelende onder de naam Café [Café] ,
      gevestigd te [vestigingsplaats] ,
      appellante,
      hierna aan te duiden als: [de vof] ,
      advocaat: mr. L.G.C.M. de Wit te Oosterhout,
    
    
    
      tegen
    
    
    
      
        Gemeente Oosterhout,
      zetelende te Oosterhout,
      geïntimeerde,
      hierna aan te duiden als: de Gemeente,
      advocaat: mr. B.J.P.G. Roozendaal te Breda,
    
    
    
      op het bij exploot van dagvaarding van 8 oktober 2018 ingeleide hoger beroep van het vonnis van 22 augustus 2018, door de rechtbank Zeeland-West-Brabant, zittingsplaats Breda, gewezen tussen [de vof] als eiseres en de Gemeente als gedaagde.
    
    
    
  
  
    
      1Het geding in eerste aanleg (zaak-/rolnummer C/02/335872 / HA ZA 17-641)
    
    
      Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar voormeld vonnis, alsmede naar het daaraan voorafgegane vonnis van 27 december 2017 waarbij een comparitie van partijen is bepaald. 
    
    
  
  
    
      2Het geding in hoger beroep
    
    
      Het verloop van de procedure blijkt uit:
    
    
      
        de dagvaarding in hoger beroep;
      
      
        de memorie van grieven met producties; 
      
      
        de memorie van antwoord met producties;
      
    
    Het hof heeft daarna een datum voor arrest bepaald. Het hof doet recht op bovenvermelde stukken en de stukken van de eerste aanleg.
    
    
    
  
  
    
      3De vaststaande feiten 
    
    
      In de rechtsoverwegingen 2.1 tot en met 2.6 van het bestreden vonnis heeft de rechtbank de voor de beoordeling van belang zijnde feiten vastgesteld. Nu daartegen geen grieven zijn gericht of anderszins bezwaar is gemaakt vormen die feiten ook voor het hof het uitgangspunt. Het gaat in dit geding om het volgende. 
    
    
    
      3.1.
      
        [de vof] exploiteert onder de naam [Café] een café in het centrum van [vestigingsplaats] .
      
    
    
      3.2.
      Op 8 augustus 2006 hebben de burgemeester en het College van burgemeester en wethouders (hierna: het College) de Beleidsnota Terrassen vastgesteld. Artikel 16 van die beleidsnota luidt: "De drank- en/of voedselverstrekking moet direct vanuit de inrichting plaatsvinden; geen (mobiele) tappunten, bakplaten, etc, op terrassen."
      
    
    
      3.3.
      Op 6 januari 2016 heeft het College aan de horecaondernemers in [vestigingsplaats] een brief gestuurd met daarin het verzoek om, omwille van de brandveiligheid tijdens carnaval, tekeningen van bouwwerken en constructies te sturen naar de gemeente, zodat deze als vergunningaanvraag beoordeeld kunnen worden. Tevens wijst de gemeente op de sluitingstijden die tijdens carnaval gelden en op enkele overige punten waarop horecaondernemers tijdens de carnaval in het bijzonder moeten letten. Een van die overige punten betreft: "geen tapinstallaties en barbecues op terrassen".
      
    
    
      3.4.
      Op de vrijdag voorafgaand aan het carnavalsweekend, 5 februari 2016, is door handhavers van de Gemeente een aantal mobiele tappunten aangetroffen op [het plein] in [vestigingsplaats] die al in gebruik waren genomen. Zij wilden overgaan tot handhaving, maar nadat door de ondernemer(s) contact werd opgenomen met wethouder [de wethouder] die verantwoordelijk is voor het horecabeleid, heeft deze overlegd met andere collegeleden, waarna de handhavers is meegedeeld niet handhavend op te treden tegen de mobiele tappunten.
      
    
    
      3.5.
      Op 6 maart 2016 heeft [de vof] een klacht ingediend bij het College omtrent de handelwijze ten aanzien van de tappunten tijdens carnaval. De Commissie Ombudsman, die deze klacht in behandeling heeft genomen, heeft in haar rapportage van 5 juli 2016 geconcludeerd dat de klacht gegrond is en dat er gehandeld is in strijd met de behoorlijkheidsnormen van transparantie, goede informatieverstrekking en onpartijdigheid.
      
    
    
      3.6.
      
        [de vof] heeft vervolgens de Gemeente aansprakelijk gesteld voor de door haar geleden schade bestaande uit resultaatsverlies. De Gemeente heeft aansprakelijkheid van de hand gewezen.
      
    
  
  
    
      4Het geschil en de beslissing in eerste aanleg
    
    
      4.1.
      
        
          [de vof] vordert voor recht te verklaren dat de Gemeente onrechtmatig heeft gehandeld en jegens haar aansprakelijk is voor de als gevolg daarvan geleden schade, alsmede veroordeling van de Gemeente tot betaling van € 182.375,00 (primair), althans van een in een schadestaatprocedure te bepalen bedrag aan schadevergoeding (subsidiair). 
        
          [de vof] heeft aan haar vordering ten grondslag gelegd, kort weergegeven, dat zij de Gemeente in het verleden diverse malen heeft gevraagd of zij tijdens carnaval een buitenbar mocht plaatsen. De Gemeente heeft daarin nooit bewilligd. [de vof] heeft zich daarom steeds gehouden aan het verbod. Daags voor carnaval 2016 hebben handhavers van de Gemeente tijdens een controle geconstateerd dat enkele horecaondernemers buitenbars hadden geplaatst. De Gemeente heeft er na intern overleg die dag evenwel bewust voor gekozen niet handhavend te zullen optreden. Dat is alleen aan de desbetreffende horecaondernemers medegedeeld, niet aan [de vof] en andere horecaondernemers die zich wel aan het verbod hielden. Daarmee is er sprake geweest van willekeur en onzorgvuldig handelen aan de zijde van de Gemeente. Ook in eerdere jaren was er sprake van een dergelijk stilzwijgend gedoogbeleid, aldus [de vof] . [de vof] heeft daardoor omzet gederfd en schade geleden. 
        De Gemeente heeft verweer gevoerd tegen de vordering. 
      
      
    
    
      4.2.
      Bij het bestreden vonnis heeft de rechtbank de vordering afgewezen. 
      
    
  
  
    
      5De motivering van de beslissing in hoger beroep
    
    
      5.1.
      
        
          [de vof] heeft zes grieven aangevoerd en concludeert tot vernietiging van het bestreden vonnis en tot het alsnog toewijzen van haar vordering. 
        De Gemeente heeft de grieven bestreden. 
        In het hiernavolgende zal het hof de grieven gezamenlijk bespreken. 
      
      
    
    
      5.2.
      
        De bevoegdheid van de civiele rechter is tussen partijen - terecht - niet in geschil. Nu de vordering gegrond is op onrechtmatige daad en strekt tot schadevergoeding, is de civiele rechter bevoegd om van het geschil kennis te nemen, ook al betreft het geschil de publieke taak- en bevoegdheidsuitoefening door de overheid. 
        Verder stelt het hof vast dat niet is gebleken dat er in verband met het voorval op vrijdag 5 februari 2016 een besluit in de zin van artikel 1:3 Awb is genomen, waartegen via een bestuursrechtelijke procedure opgekomen had kunnen worden door [de vof] . 
        Verder is geen grief is gericht tegen rechtsoverweging 4.4 van het bestreden vonnis voor zover de rechtbank daarin heeft overwogen dat de Gemeente bij de uitvoering van haar taak en het gebruik van de daarbij behorende bevoegdheden in beginsel een grote mate van beleids- en beoordelingsvrijheid (thans aan te duiden als beleids- en beoordelingsruimte) toekomt en dat daarom een terughoudende toetsing op haar plaats is. Ook het hof gaat hiervan uit. Beoordeeld dient te worden of de Gemeente in redelijkheid heeft kunnen handelen als zij heeft gedaan. 
      
      
    
    
      5.3.
      Kern van de klacht van [de vof] is (zie punt 1 van de memorie van grieven) niet zozeer dat de Gemeente niet handhavend heeft opgetreden tegen buitenbars, maar dat de Gemeente er in 2016 en daaraan voorgaande jaren bewust voor heeft gekozen om niet handhavend op te treden tegen overtredingen, waarmee sprake is geworden van bestendig beleid dat afwijkt van artikel 16 van de Beleidsnota Terrassen, en dat de Gemeente [de vof] niet op de hoogte heeft gesteld van dat (feitelijke) gedoogbeleid. 
      
    
    
      5.4.
      
        Op grond van artikel 174 van de Gemeentewet is de burgemeester belast met het toezicht op (onder meer) voor het publiek openstaande gebouwen en daarbij horende erven (lid 1) en is de burgemeester belast met de uitvoering van verordeningen voor zover deze betrekking hebben op het in het eerste lid bedoelde toezicht (lid 3). 
        De Algemene Plaatselijke Verordening (APV) van de Gemeente geeft de burgemeester de bevoegdheid om aan horecabedrijven terrasvergunningen af te geven die het hele jaar gelden. Op 8 augustus 2006 hebben de burgemeester en het College de Beleidsnota Terrassen vastgesteld. Daarin is het beleid uiteengezet omtrent de aanvraag en toekenning van die terrasvergunningen en de vereisten waaraan terrassen en het gebruik ervan moeten voldoen. 
        De Beleidsnota Terrassen voorziet niet in een mogelijkheid om ontheffing te verlenen van het in artikel 16 opgenomen verbod op (mobiele) tappunten, bakplaten etc. (waaronder buitenbars) op terrassen. Wel is in artikel 29 een algemene afwijkingsbevoegdheid opgenomen. Op grond van dat artikel kan afwijkend worden besloten in alle gevallen waarin het handelen volgens de beleidsregel onevenredig is in verhouding met het te dienen doel. 
        In de Beleidsnota Terrassen is als doel van het beleid vermeld: de kwaliteit en de veiligheid van de leefomgeving te bevorderen en helderheid te geven in beleid, uitvoering en handhaving, hetgeen de rechtszekerheid bevordert en daarmee de juridische risico's doet afnemen. 
        De Beleidsnota Terrassen is niet van toepassing op incidentele terrassen die worden opgesteld in verband met een afgegeven evenementenvergunning. Niet in geschil is dat carnaval geen evenement is in die zin. 
      
      
    
    
      5.5.
      
        De Gemeente heeft een beroep gedaan op het relativiteitsvereiste (zie artikel 6:89a Awb). De Gemeente voert in dat verband aan dat [de vof] alleen een beroep kan doen op een concreet voorschrift indien dat voorschrift ertoe strekt de belangen te beschermen die [de vof] nu inroept. Dat is volgens de Gemeente ten aanzien van artikel 16 van de Beleidsnota Terrassen niet het geval. Dat artikel strekt er niet toe de (concurrentie)belangen van benadeelde horecaondernemers te beschermen. De Gemeente heeft, zo voert zij aan, ook geen concrete verwachtingen gewekt dergelijke belangen te zullen beschermen. 
        Het hof verwerp dit standpunt. De Beleidsnota Terrassen heeft niet alleen veiligheid, openbare orde en het voorkomen van overlast ten doel, maar ook (zie de eerste alinea van hoofdstuk 1 van de nota) een voor de belanghebbenden duidelijk zichtbaar beleid en daarmee de rechtszekerheid. Daarmee wordt willekeur voorkomen. Dit is het belang dat [de vof] thans inroept waar haar betoog de strekking heeft dat zij door bestuurlijke willekeur is benadeeld. 
      
      
    
    
      5.6.
      Anders dan [de vof] heeft aangevoerd (en waarvan de Commissie Ombudsman is uitgegaan) valt naar het oordeel van het hof in de brief van 6 januari 2006 geen aankondiging of toezegging te lezen dat zou worden overgegaan tot handhaving van het in artikel 16 van de Beleidsnota Terrassen bedoelde verbod op buitenbars. Het College meldt in de brief dat steekproefsgewijs op brandveiligheid zal worden gecontroleerd en dat niet-gemelde bouwwerken en constructies zullen moeten worden gedemonteerd en verwijderd. Ten aanzien van het verbod op tapinstallaties (buitenbars) en barbecues op terrassen wordt in de brief alleen de aandacht van de aangeschreven horecabedrijven gevraagd, zulks conform artikel 16 van de Beleidsnota Terrassen. 
      
    
    
      5.7.
      
        Het voorgaande doet er evenwel niet aan af dat een bestuursorgaan, gelet op het algemeen belang dat gediend is met handhaving, in beginsel verplicht is de regelgeving die het moet uitvoeren, ook te handhaven (de zogenoemde beginselplicht tot handhaving). Wanneer zoals hier, het eigen beleid concrete verboden kent, dienen ook die in beginsel gehandhaafd te worden. De inherente afwijkingsbevoegdheid die ieder bestuursorgaan heeft bij de uitvoering van eigen beleid wanneer toepassing van dat beleid in het concrete geval onevenredig uitpakt (hier verwoord in artikel 29 van de Beleidsnota), is in zoverre begrensd. Slechts indien er sprake is van bijzondere omstandigheden kan van handhaving worden afgezien. Van dergelijke bijzondere omstandigheden kan sprake zijn indien er concreet uitzicht op legalisatie bestaat, of indien handhavend optreden zodanig onevenredig is in verhouding tot de daarmee te dienen belangen dat van optreden in die concrete situatie behoort te worden afgezien. 
        Dat er destijds concreet uitzicht bestond op legalisatie is niet gebleken. Uit het verslag van het vragenhalfuurtje op 16 april 2016 (bladzijde 3) blijkt slechts dat het College, gelet op hetgeen zich dat jaar met carnaval had voorgedaan, het bestaande beleid onder de loep wilde nemen en het voor de toekomst anders wilde gaan regelen. Dat er naar aanleiding van een voorval achteraf wordt bekeken of het beleid aanpassing behoeft, is ten tijde van dat voorval niet te beschouwen als een concreet zicht op legalisatie.
      
      
    
    
      5.8.
      
        Als redenen om in 2016 van handhavend optreden af te zien heeft de Gemeente aangevoerd (1) dat zij te maken heeft met schaarse financiële middelen en daarom voorrang heeft gegeven aan de handhaving van regels die zien op veiligheid en (2) dat het carnaval bijna zou losbarsten zodat handhaving op dat moment als zeer belastend werd gezien. 
        Deze beweegredenen overtuigen niet om de volgende redenen. 
      
      
      
        5.8.1.
        Vaststaat dat controleurs van de Gemeente al op de vrijdag voor carnaval 2016 ter plaatse waren om te controleren en constateerden dat die middag al buitenbars in gebruik waren, waarna zij daartegen handhavend wilden gaan optreden. De controleurs hebben horecaondernemers toen gesommeerd om buitenbars te verwijderen, bij gebreke waarvan er bestuursrechtelijke maatregelen zouden volgen. Pas nadat de desbetreffende horecaondernemers met de wethouder hadden gebeld is - nadat de wethouder had overleg met andere collegeleden - besloten dat zou worden afgezien van handhavend optreden. Dat wijst geenszins op een prioriteringsprobleem. Er was op dat moment, voordat de carnaval daadwerkelijk losbarstte en een grote mensenmassa de handhaving wellicht zou kunnen bemoeilijken, kennelijk voldoende menskracht om te controleren en zo nodig te handhaven. In wezen was ook al begonnen met de handhaving door de controleurs. Alleen door het optreden van de wethouder is dit afgeblazen. 
        
      
      
        5.8.2.
        Het doorvoeren van handhaving op een moment dat het nog rustig is, is ook bezwaarlijk als te belastend te beschouwen. Daarbij neemt het hof in aanmerking dat het beleid zoals verwoord in artikel 16 van de Beleidsnota moet worden geacht voor een ieder duidelijk te zijn geweest. Bij brief van 6 januari 2015 (een maand voor carnaval) zijn alle betrokken horecaondernemingen nog expliciet gewezen op het beleid ten aanzien van buitenbars. De Gemeente heeft zich bovendien uitdrukkelijk op het standpunt gesteld dat er nooit, ook niet in voorafgaande jaren, sprake is geweest van een gedoogbeleid ten aanzien van buitenbars. Zonder toelichting, die ontbreekt, valt daarom niet in te zien waarom handhaving van het op zichzelf duidelijke beleid dat al lange tijd bekend moet zijn geweest, op een nog rustig moment net voor carnaval te belastend zou zijn geweest.
        
      
    
    
      5.9.
      In het licht van het voorgaande heeft de Gemeente dan ook niet aannemelijk gemaakt dat er sprake was van bijzondere omstandigheden die maakten dat in dit geval van de beginselplicht tot handhaving kon worden afgeweken. Evenmin is overigens gebleken dat in dit geval handhaving van het beleid onevenredig zou zijn geweest in verhouding met het daarmee te dienen doel, zoals bedoeld in artikel 29 van de Beleidsnota. Het beleid was, zoals hiervoor onder 5.4. weergegeven, immers bedoeld om kort gezegd de kwaliteit en veiligheid van de leefomgeving te bevorderen alsmede de rechtszekerheid. Dat die doelen bij handhaving in het gedrang zouden kunnen komen, is onvoldoende gebleken. Uit hetgeen wethouders [de wethouder] tijdens het vragenhalfuurtje op 19 april 2016 heeft verklaard (zie bladzijde 3 van het verslag) blijkt alleen dat de door die ondernemers vlak voor carnaval gemaakte commotie de Gemeente ertoe heeft bewogen om de buitenbars te laten staan en daartegen toch niet handhavend op te treden.  
      
    
    
      5.10.
      
        Maar wat er ook zij van de beweegredenen van de Gemeente om uiteindelijk af te zien van handhaving, daarmee heeft zij nog niet onrechtmatig tegenover [de vof] gehandeld. [de vof] verwijt de Gemeente echter dat zij, nadat het besluit was gevallen niet handhavend op te treden tijdens carnaval tegen buitenbars, daarover niet alle plaatselijke ondernemers heeft geïnformeerd. Daar waar uit het hiervoor overwogene volgt dat er geen bijzondere omstandigheden waren die rechtvaardigden dat er alleen voor de ondernemers op [het plein] een uitzondering werd gemaakt, mocht naar het oordeel van het hof dan ook van de Gemeente worden verwacht dat zij tegenover alle belanghebbenden duidelijk zou zijn over de beslissing om niet te handhaven. Niet is bestreden dat alleen de horecaondernemers die reeds een buitenbar hadden geplaatst en die bij wethouder [de wethouder] hebben geklaagd over het optreden van de controleurs van de Gemeente, te horen hebben gekregen dat de reeds ingezette handhaving werd afgeblazen. De Gemeente heeft weliswaar aangevoerd dat op haar geen rechtsplicht rustte om ook anderen daarvan mededeling te doen, maar daarmee miskent de Gemeente dat de besluitvorming van een overheidsorgaan transparant behoort te zijn. Het ging hier om meer dan slechts een feitelijk handelen, zoals de Gemeente wil doen voorkomen, omdat deze beslissing ook voor andere belanghebbenden rechtsgevolgen kon hebben. Ook ondernemers die (nog) geen buitenbar hadden geplaatst, konden immers aan de beslissing het vertrouwen ontlenen dat het verbod niet werd gehandhaafd. Dit moet voor de Gemeente van meet af aan duidelijk zijn geweest.
        Feitelijk kwam haar beslissing er daardoor op neer dat voor een beperkte categorie ondernemers zonder goede grond een uitzondering op het beleid werd gemaakt, waardoor rechtsongelijkheid ontstond en willekeur op de loer lag. Ook andere horecaondernemers die een buitenbar konden en wilden plaatsen, zoals [de vof] , werden door de beslissing geraakt en hadden daarbij onmiskenbaar belang. Daarbij neemt het hof in aanmerking dat de Gemeente niet, althans onvoldoende heeft betwist dat [de vof] in eerdere jaren aan de Gemeente te kennen had gegeven een buitenbar te willen plaatsen (in ieder geval in 2012) en dat [de vof] een mobiele buitenbar had die klaarstond om te worden gebruikt. Feitelijk mag het informeren van alle horecaondernemers – ook gelet op de grootte van de Gemeente – niet al te ingewikkeld zijn geweest nu kort daarvoor nog alle horecaondernemers waren aangeschreven. 
      
      
    
    
      5.11.
      
        Omdat het beleid van de Gemeente zoals vastgesteld in de Beleidsnota Terrassen duidelijk was, de betrokken horecaondernemers nog bij brief van 6 januari 2016 op dat beleid zijn gewezen en [de vof] haar handelen heeft afgestemd op dat beleid door geen buitenbar te plaatsen, heeft de Gemeente naar het oordeel van het hof onzorgvuldig jegens [de vof] gehandeld door [de vof] er niet van op de hoogte te stellen dat op het laatste moment, in afwijking van het beleid, buitenbars toch werden toegestaan. De Gemeente heeft daarmee niet alleen in strijd gehandeld met doelstellingen in de Beleidsnota Terrassen, maar door haar intransparante optreden ook rechtsongelijkheid geschapen, waardoor de rechtszekerheid in het gedrang is gekomen. Daarmee heeft zij gehandeld in strijd met de algemene beginselen van behoorlijk bestuur. Het hof schaart zich daarmee achter de bevindingen van de Commissie Ombudsman voor zover die heeft geconcludeerd dat de Gemeente, voor zover deze meende voldoende redenen te hebben om ondanks de Beleidsnota Terrassen toch af te zien van handhaving, daarover ook aan andere belanghebbenden, waaronder, [de vof] , duidelijkheid had moeten geven. Door dat niet te doen heeft de Gemeente naar het oordeel van het hof onrechtmatig jegens [de vof] gehandeld. De Gemeente is gehouden de schade die daarvan het gevolg is geweest te vergoeden. 
        Indien de Gemeente ook aan [de vof] had medegedeeld dat er niet handhavend werd opgetreden, zou ook [de vof] een buitenbar hebben geplaatst en zou [de vof] een hogere omzet hebben kunnen realiseren. Daarmee is het oorzakelijke verband tussen de onrechtmatige gedraging en de tijdens carnaval 2016 geleden schade gegeven. 
      
      
    
    
      5.12.
      Naar het oordeel van het hof heeft [de vof] onvoldoende toegelicht dat en in hoeverre er ook in de jaren vóór 2016 van (een) vergelijkbare situatie(s) sprake was. De (enkele) stelling van [de vof] dat de Gemeente ook in de jaren vóór 2016 niet handhavend heeft opgetreden is onvoldoende voor de conclusie dat de Gemeente ook in die jaren onrechtmatig jegens [de vof] heeft gehandeld. Daarbij neemt het hof tevens in aanmerking dat gesteld noch gebleken is dat [de vof] ooit (formeel) heeft verzocht om toepassing van artikel 29 van de Beleidsnota Terrassen en/of om handhavend op te treden. Het sturen van een e-mail met het verzoek om informatie omtrent het beleid (productie 2 bij inleidende dagvaarding) kwalificeert niet als zodanig. 
      
    
    
      5.13.
      
        In een brief met bijlage aan de Gemeente van 21 september 2016 heeft [de vof] een uitgebreide berekening opgesteld van de hoogte van haar schade in de jaren 2008 tot en met 2016. [de vof] heeft aangevoerd dat zij tijdens een evenement waarbij zij wel een buitenbar had geplaatst (Koninginnedag 2012) 49% meer omzet heeft behaald dan de gemiddelde omzet tijdens Koninginnedagen in andere jaren in de periode van 2008 tot en met 2016, toen zij geen buitenbar had. [de vof] leidt hieruit af dat zij ook tijdens carnaval 2016 49% meer omzet had kunnen realiseren door middel van de plaatsing van een buitenbar. Tijdens de comparitie in eerste aanleg heeft [de vof] verklaard dat zij, sinds de Gemeente buitenbars toestaat, bij twee activiteiten een extra omzet van 28% en 42% heeft behaald. 
        Onder verwijzing naar de brief van [de vof] van 21 september 2016 heeft de Gemeente aangevoerd dat op basis van één enkel evenement niet kan worden geconcludeerd dat er bij elk evenement (waaronder begrepen carnaval 2016) 49% omzetschade is geleden, maar dat doet naar het oordeel van het hof niet af aan het feit dat er op grond van de omzetcijfers over negen jaar een duidelijke aanwijzing is dat sprake is geweest van een wezenlijke omzetderving. Het verweer van de Gemeente dat [de vof] geen rekening heeft gehouden met andere omstandigheden die mogelijk van invloed kunnen zijn geweest (de economische situatie, verminderde populariteit van carnaval en het weer), zal het hof aldus verdisconteren dat de omzetderving wordt geschat op 30%. Daarbij betrekt het hof allereerst dat het weer tijdens Koningsdag doorgaans beter is dan met carnaval en dat dit zijn weerslag zal hebben op de omzet van een buitenbar en in tweede plaats de eigen verklaring van [de vof] bij gelegenheid van de comparitie in eerste aanleg.
        Uit de berekening blijkt dat [de vof] tijdens carnaval 2016 een baromzet heeft gerealiseerd van € 28.344,80. Daarvan uitgaande heeft het gemis van een buitenbar geleid tot € 8.503,44 (30%) omzetverlies. Verder uitgaande van 47% kosten (27,5% inkoop en 20% personeel), zoals - onbestreden - vermeld op bladzijde 2 van de brief van 21 september 2016, leidt dat tot de conclusie dat [de vof] tijdens carnaval een bedrag van € 4.507,03 winst heeft gederfd als gevolg van het onrechtmatig handelen van de Gemeente. Naar het oordeel van het hof is dit bedrag - met toepassing van artikel 6:97 BW - toewijsbaar. 
      
      
    
  
  
    
      6De slotsom
    
    
      6.1.
      De grieven slagen. Het bestreden vonnis zal worden vernietigd. Het hof zal de vordering van [de vof] alsnog toewijzen als hierna vermeld. 
      
    
    
      6.2.
      In de omstandigheid dat de vordering tot een beperkt deel wordt toegewezen en dat partijen dus over en weer deels in het (on)gelijk worden gesteld, ziet het hof aanleiding de proceskosten van beide instanties tussen partijen te compenseren. 
      
      
    
  
  
    
      7De beslissing
    
    
      Het hof: 
    
    
    
      vernietigt het tussen partijen gewezen vonnis van de rechtbank Zeeland-West-Brabant, zittingsplaats Breda, van 22 augustus 2018; 
    
    
    
      opnieuw rechtdoende: 
    
    
    
      verklaart voor recht dat de gemeente onrechtmatig jegens [de vof] heeft gehandeld en aansprakelijk is voor de door [de vof] geleden schade; 
    
    
    
      veroordeelt de Gemeente om binnen twee weken na de uitspraak van dit vonnis aan [de vof] € 4.507,03 te betalen; 
    
    
    
      verklaart dit arrest tot zover uitvoerbaar bij voorraad; 
    
    
    
      wijst af het meer of anders gevorderde; 
    
    
    
      bepaalt dat iedere partij haar eigen kosten van beide instanties draagt. 
    
    
    
      Dit arrest is gewezen door mrs. M.A.M. Vaessen, O.G.H. Milar en A.C. Metzelaar en is in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 7 juli 2020.
    
    
    
      		griffier					rolraadsheer