ECLI:NL:GHAMS:2011:BV2310, Gerechtshof Amsterdam, 20-12-2011, 200.086.824/OK
Gerechtshof Amsterdam — Uitspraak 
Datum: 2011-12-20 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Uitspraak Ondernemingskamer d.d. 20 december 2011;  Prysmian S.P.A. / T.M.M. Swinkels c.s.

GERECHTSHOF TE AMSTERDAM
      ONDERNEMINGSKAMER
    
    
    
    
    ARREST van 20 december 2011 in de zaak met rolnummer 200.086.824/01 OK van
    
    
    
      de vennootschap naar Italiaans recht
      PRYSMIAN S.P.A. 
      gevestigd te Milaan, Italië,
      EISERES,
      advocaat: mr. M.C. Kuin, kantoorhoudende te Amsterdam,
    
    
    
    t e g e n
    
    
      1. T.M.M. SWINKELS,
      	wonende te Erp,
      niet verschenen,
      2. de vereniging met volledige rechtsbevoegdheid
      VERENIGING VEB NCVB,
      gevestigd te ’s-Gravenhage,
      advocaat: mr. G.F.E. Koster, kantoorhoudende te ’s-Gravenhage ,
      3. ALLE ONBEKENDE HOUDERS VAN UITSTAANDE AANDELEN IN HET AANDELENKAPITAAL VAN DE NAAMLOZE VENNOOTSCHAP DRAKA HOLDING N.V., GEVESTIGD TE AMSTERDAM,
      zonder bekende woon- of verblijfplaats in of buiten Nederland,
      niet verschenen,
      GEDAAGDEN.
    
    
    
     
    1.	Het verloop van het geding
    
    
      1.1 	Eiseres (hierna Prysmian te noemen) heeft bij exploten van 5 april 2011 gedaagden gedagvaard voor de Ondernemingskamer en gevorderd dat - zakelijk weergegeven - de Ondernemingskamer bij arrest, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad, op grond van artikel 2:359c BW
      1)	de gedaagden, alsmede degenen aan wie de gewone aandelen in de naamloze vennootschap Draka Holding N.V., statutair gevestigd te Amsterdam (hierna Draka te noemen), zullen toebehoren, zal veroordelen het onbezwaarde recht op de door hen gehouden aandelen in het geplaatste kapitaal van Draka over te dragen aan Prysmian;
      2)	de prijs van de over te dragen aandelen per de datum van het toewijzend arrest zal vaststellen op € 18,53 per aandeel, dan wel op een zodanig bedrag als de Ondernemingskamer in goede justitie zal bepalen;
      3)	Prysmian zal veroordelen de vastgestelde prijs, verhoogd met de wettelijke rente vanaf de datum van het toewijzend arrest voor zo lang en voor zover de prijs niet is betaald, te betalen aan degenen aan wie de aandelen toebehoren of zullen toebehoren krachtens verwerving na datum van deze dagvaarding, zulks, indien door Prysmian gewenst, door consignatie tegen levering van het onbezwaarde recht op de aandelen overeenkomstig artikel 2:359c lid 9 BW; en
      4)	de gedaagden, voor zover zij in rechte verschijnen en verweer voeren tegen de vordering, zal veroordelen in de kosten van het geding. 
    
    
    1.2 	Tegen de niet verschenen gedaagden is verstek verleend.
    
    1.3 	Gedaagde sub 2 (hierna VEB te noemen) heeft bij conclusie van antwoord geconcludeerd dat – zakelijk weergegeven – de Ondernemingskamer Prysmian zal veroordelen de door VEB gehouden aandelen in Draka over te nemen tegen een prijs per aandeel van primair € 19,09, subsidiair € 18,95, en meer subsidiair € 18,61, welke prijs zal worden verhoogd met de wettelijke rente vanaf de dag van toewijzend arrest tot de dag van overdracht van de aandelen aan Prysmian, met veroordeling van Prysmian in de kosten van het geding.
    
    1.4 	De verschenen partijen hebben de stukken van het geding overgelegd en arrest gevraagd. 
    
    
    2. 	De vaststaande feiten
    
    2.1 	Prysmian heeft bij biedingsbericht van 5 januari 2011 een openbaar bod uitgebracht op alle geplaatste en gewone aandelen in het kapitaal van Draka. De biedprijs bedroeg € 8,60 in contanten en 0,6595 nieuwe aandelen Prysmian per aandeel. De oorspronkelijke aanmeldingstermijn ving aan op 6 januari 2011 en liep af op 3 februari 2011 om 18.00 uur (Amsterdamse tijd).
    
    2.2 	Prysmian heeft op 3 februari 2011 bij onderhandse levering 5.754.657 cumulatief preferente aandelen Draka verkregen en houdt thans alle uitstaande preferente aandelen in het geplaatste kapitaal van Draka.
     
    2.3 	Prysmian heeft het openbaar bod gestand gedaan op 8 februari 2011, met aankondiging van een na-aanmeldingstermijn van 9 februari 2011 om 9:00 uur tot 22 februari 2011 om 18.00 uur.
    
    2.4 	Het geplaatste kapitaal van Draka bedraagt per de datum van de dagvaarding € 27.245.627,00 en is verdeeld in 48.736.597 gewone aandelen en 5.754.657 cumulatief preferente aandelen, elk met een nominale waarde van € 0,50. 
    
    2.5 De gewone aandelen Draka waren aan de effectenbeurs van Euronext Amsterdam N.V. genoteerd. De notering is per 7 april 2011 geëindigd.
    
    
    3. 	De gronden van de beslissing
    
    3.1 	Prysmian heeft haar vordering gegrond op artikel 2:359c BW. Draka was ten tijde van het uitbrengen van het openbaar bod een vennootschap waarvan aandelen waren toegelaten tot de handel op een gereglementeerde markt zoals bedoeld in artikel 2:359a lid 1 BW, zodat de vordering in beginsel op artikel 2:359c BW kan worden gebaseerd. 
    
    3.2 	Prysmian vordert niet alleen de veroordeling van degenen die thans aandelen in Draka houden, maar ook van “degenen aan wie de gewone aandelen in Draka zullen toebehoren”. Omdat dezen geen partij zijn in dit geding is de vordering in zoverre niet toewijsbaar. In geval van toewijzing van het hierboven onder 1.1 sub 3 genoemde onderdeel van het petitum, kan Prysmian door het op de voet van artikel 2:359c lid 9 BW consigneren van de vastgestelde prijs (verhoogd met wettelijke rente vanaf de datum van het eindarrest) bewerkstelligen dat het recht op de aandelen (ook van degenen aan die de aandelen alsdan zullen toebehoren) onbezwaard op haar overgaan.
    
    3.3 	Nu tegen de gedaagden sub 1 en 3 verstek is verleend, dient de Ondernemingskamer op grond van artikel 2:359c lid 5 BW ambtshalve te onderzoeken of aan elk van de vereisten van artikel 2:359c BW is voldaan.
    
    3.4 	Op grond van de door Prysmian overgelegde stukken stelt de Ondernemingskamer vast dat Prysmian een openbaar bod als bedoeld in artikel 5:74 Wft heeft uitgebracht op alle gewone aandelen in Draka. De vordering is in zoverre deugdelijk.
    
    
      3.5 Prysmian heeft bij dagvaarding gesteld dat zij per datum van het uitbrengen van de dagvaarding voor eigen rekening 48.257.719 gewone aandelen in het geplaatste kapitaal van Draka hield, corresponderend met (afgerond) 99,02% van de gewone aandelen in het geplaatste kapitaal en met 99,02% van de stemrechten. Ter staving hiervan heeft Prysmian onder meer overgelegd (kopieën van):
      (i) de doorlopende tekst van de statuten van Draka zoals deze luidden per 5 april 2011, de datum van het uitbrengen van de dagvaarding;
      (ii) de doorlopende tekst van de statuten van Draka zoals deze luiden na de akte van statutenwijziging van 20 april 2011;
      (iii) een uittreksel uit het handelsregister van de Kamers van Koophandel betreffende Draka van 4 april 2011;
      (iv) het aandeelhoudersregister van Draka; 
      (v) het biedingsbericht van 5 januari 2011 met betrekking tot het door Prysmian uitgebrachte bod op alle aandelen in Draka; 
      (vi) een gezamenlijk persbericht van Prymian en Draka van 8  februari 2011, onder meer inhoudende dat Prysmian het bod gestand doet, dat houders van 90,4% van de aandelen het bod tijdens de biedingstermijn die op 3 februari 2011 afliep, hebben aanvaard en dat aan de resterende aandeelhouders de mogelijkheid wordt geboden hun aandelen alsnog aan te bieden gedurende een na-aanmeldingstermijn van 9 februari 2011 tot 22 februari  2011;
      (vii) een gezamenlijke persbericht van Prymian en Draka van 23 februari 2011, inhoudende dat Prysmian als gevolg van het openbaar bod 48.240.492 gewone aandelen heeft verworven;
      (viii) een verklaring van V. Battista, op dat moment bestuursvoorzitter van Prysmian, van 23 maart 2011 inhoudende dat Prysmian geen aandelen in Draka hield voorafgaand aan het openbaar bod van 5 januari 2011;
      (ix) een verklaring van F.F. Dorjee, op dat moment bestuursvoorzitter van Draka, van 5 april 2011 inhoudende dat Draka per 5 april 2011 geen aandelen houdt in haar eigen aandelenkapitaal;
      (x) een overzicht opgesteld door ING Bank N.V. van alle door Prysmian gehouden aandelen in Draka per 5 april 2011 met vermelding van de hoeveelheden aangemelde aandelen bij sluiting van de aanmeldingstermijn en de na-aanmeldingstermijn; en 
      (xi) een verklaring van 6 april 2011 van P.J. Bommel RA, werkzaam bij Deloitte Accountants B.V., inhoudende dat ten tijde van het uitbrengen van de dagvaarding Prysmian “voor eigen rekening meer dan 95% van het geplaatste aandelenkapitaal van Draka verschaft, vertegenwoordigend meer dan 95% van de stemrechten van Draka”. 
    
    
    3.6 	Op grond van deze stukken, mede in onderling verband bezien, staat naar het oordeel van de Ondernemingskamer genoegzaam vast dat Prysmian, zoals zij heeft gesteld, ten tijde van het uitbrengen van de dagvaarding voor eigen rekening in ieder geval 48.257.719 gewone aandelen in het geplaatste kapitaal van Draka hield en aldus ten minste 95% van de gewone aandelen in het geplaatste kapitaal van Draka verschafte en ten minste 95% van de stemrechten van de gewone aandelen in Draka vertegenwoordigde. Ook in zoverre is de vordering deugdelijk.
    
    3.7 	Uit de in het geding gebrachte stukken blijkt voorts dat Prysmian alle gezamenlijke andere aandeelhouders heeft gedagvaard. De vordering is ook in zoverre deugdelijk.
    
    3.8 	De Ondernemingskamer stelt voorts vast dat Prysmian de vordering heeft ingesteld binnen de in artikel 2:359c lid 3 BW genoemde termijn van drie maanden na afloop van de termijn voor aanvaarding van het bod. Ook in zoverre is de vordering deugdelijk.
    
    3.9 Op grond van het vorenoverwogene kan de vordering van Prysmian in beginsel worden toegewezen en spitst het geschil zich toe op de vaststelling van de billijke prijs alsmede de bepaling van de dag waartegen de billijke prijs wordt vastgesteld.
     
    
      3.10 Indien – zoals in de onderhavige procedure – een vrijwillig openbaar bod als bedoeld in artikel 5:74 Wft is uitgebracht, wordt de waarde van de bij het bod geboden tegenprestatie geacht een billijke prijs te zijn, mits ten minste 90% van de aandelen is verworven waarop het bod betrekking had. De Ondernemingskamer legt deze 90%-drempel – toegespitst op deze zaak – aldus uit dat: 
      (i) Prysmian ten minste 90% moet hebben verworven van de – ten tijde van het uitbrengen van het bod – geplaatste aandelen die Prysmian noch de doelvennootschap zelf hield, 
      (ii) Prysmian deze 90% moet hebben verkregen door aanvaarding van het openbaar bod en 
      (iii) verwervingen anderszins (zoals aankopen in de gereglementeerde markt of onderhandse verwervingen) in dit verband buiten beschouwing dienen te worden gelaten (ook al vonden deze plaats tijdens de (na-)aanmeldingstermijn). 
    
    
    
      3.11 De Ondernemingskamer  oordeelt dat met inachtneming van het bovenstaande  genoegzaam is gebleken dat Prysmian tenminste 90% van de aandelen waarop het bod betrekking had, heeft verworven en overweegt daartoe als volgt. 
      Uit het aandeelhoudersregister en de verklaring van Battista – als vermeld onder 3.5 (viii) – volgt dat Prysmian voorafgaand aan het openbaar bod geen aandelen in het kapitaal van Draka hield. Voorts blijkt uit het aandeelhoudersregister dat Draka, zoals Prysmian ook heeft gesteld, voorafgaand aan het bod 16.179 gewone aandelen in haar eigen kapitaal hield. Deze aandelen worden – anders dan Prysmian in de dagvaarding tot uitgangspunt neemt – buiten beschouwing gelaten bij de vaststelling van het aantal aandelen waarop het openbaar bod betrekking had. Het bod had aldus betrekking op (48.736.597 minus 16.179) 48.720.418 aandelen.
      Uit de door Prysmian overgelegde stukken – als vermeld onder 3.5 – blijkt dat Prysmian als gevolg van aanmelding onder het openbaar bod 48.240.492 gewone aandelen heeft verworven. Dit aantal van 48.240.492 moet met het oog op de vaststelling of Prysmian tenminste 90% van de aandelen waarop het bod betrekking had heeft verworven, worden verminderd met de door Draka onder het bod aangemelde 16.179 eigen aandelen. Het relevante aantal verworven aandelen bedraagt daarom (48.240.492 minus 16.179) zijnde 48.224.313.  
      Prysmian heeft aldus (48.224.313/48.720.418) 98,9% van de aandelen waarop het bod betrekking had verworven. 
    
    
    3.12 De door Prysmian geboden tegenprestatie bedroeg € 8,60 in contanten en 0,6595 nieuwe aandelen Prysmian per aandeel Draka. De door de Ondernemingskamer vast te stellen prijs voor de aandelen dient in geld te luiden. Daarom dient de waarde van de geboden tegenprestatie, ook voor zover deze bestaat uit aandelen Prysmian te worden uitgedrukt in geld. Omdat de aandelen Prysmian zijn toegelaten tot de handel op een gereglementeerde markt, te weten Borsa Italiana S.p.A., kan voor de vaststelling van de waarde van die aandelen worden aangesloten bij de beurskoers. De waardering van de tegenprestatie spitst zich aldus toe op de vraag welke peildatum daarbij geldt.
    
    3.13	Prysmian heeft zich primair op het standpunt gesteld dat bij de waardering van de tegenprestatie aangeknoopt moet worden bij de datum van betaalbaarstelling van de aandelen die waren aangemeld gedurende de aan meldingstermijn, zijnde 22 februari 2011. Prysmian heeft gesteld dat haar beurskoers op die dag € 15,06 per aandeel was, hetgeen correspondeert met haar primaire vordering om de prijs vast te stellen op (€ 8,60 + 0,6595 x € 15.06) € 18,53 per aandeel Draka. VEB heeft zich primair op het standpunt gesteld dat 4 april 2011, zijnde de dag voor die waarop de dagvaarding is uitgebracht, als peildatum gehanteerd dient te worden.
    
    3.14	De Ondernemingskamer oordeelt als volgt. De ratio van artikel 2:359c lid 6 BW is dat het gerechtvaardigd is te veronderstellen dat de bij het bod geboden tegenprestatie een billijke prijs is indien de houders van een zeer grote meerderheid (tenminste 90%) van de aandelen waarop het bod betrekking had, het bod hebben aanvaard door aanmelding van hun aandelen. Het ligt daarom in de rede om bij de waardering van geboden tegenprestatie op geld aan te sluiten bij een hanteerbaar tijdstip waarop kan worden vastgesteld dat houders van ten minste 90% van de aandelen waarop het bod betrekking had, het bod hebben aanvaard door aanmelding van hun aandelen. Prysmian heeft onder verwijzing naar het op 8 februari 2011 uitgegeven persbericht gemotiveerd en door VEB onweersproken gesteld dat gedurende de aanmeldingstermijn die afliep op 3 februari 2011 44.064.798 aandelen zijn aangemeld. Ook indien, overeenkomstig het hierboven onder 3.5 sub (x) genoemde overzicht van ING wordt aangenomen dat in het genoemde aantal van 44.064.798 begrepen zijn de 16.179 door Draka zelf gehouden aandelen en 50 buiten de aanmeldingstermijn aangeboden en als defective tender aangemerkte aandelen, en die aandelen buiten beschouwing worden gelaten, als gevolg waarvan het hier relevante aantal aangeboden aandelen 44.048.569 bedraagt, staat genoegzaam vast dat bij sluiting van de aanmeldingstermijn op 3 februari 2011 tenminste 90% van de aandelen waarop het bod betrekking had waren aangemeld (te weten: 90,41%), waarna Prysmian deze aandelen heeft verworven. In het onderhavige geval dient daarom naar het oordeel van de Ondernemingskamer de waarde van de bij het bod geboden tegenprestatie te worden vastgesteld aan de hand van de beurskoers van het aandeel Prysmian op het tijdstip van het einde van de aanmeldingstermijn, zijnde 3 februari 2011 om 18.00 uur Amsterdamse tijd.
    
    3.15 Er zijn geen feiten of omstandigheden gesteld of gebleken die meebrengen dat afgeweken moet worden van de wettelijke veronderstelling dat de in geld uitgedrukte waarde van de tegenprestatie onder het bod een billijke prijs is voor de aandelen in Draka.
    
    3.16	Uit het voorafgaande volgt dat de vorderingen van Prysmian toewijsbaar zijn met dien verstande dat de prijs van de over te dragen aandelen per datum van het eindarrest in beginsel zal worden vastgesteld op € 8,60 vermeerderd met 0,6595 x de beurskoers van het aandeel Prysmian op 3 februari 2011 om 18.00 uur. Indien de beurskoers van de aandelen Prysmian op dat  tijdstip lager was dan € 15,06 per aandeel (zijnde de beurskoers op 22 februari 2011) zal de Ondernemingskamer de billijke prijs niettemin vaststellen op (€ 8,60 + 0,6595 x € 15,06) € 18,53 per aandeel Draka, omdat vaststelling van de billijke prijs op een lager bedrag zou betekenen dat de Ondernemingskamer meer zou toewijzen dan is gevorderd.
    
    3.17	Omdat de beurskoers van Prysmian per 3 februari 2011 om 18.00 uur niet blijkt uit de gedingstukken zal de Ondernemingskamer Prysmian in de gelegenheid stellen bij akte stukken in het geding te brengen waaruit de beurskoers van het aandeel Prysmian op 3 februari 2011 om 18.00 uur blijkt.
     
    4. 	De beslissing
    
    De Ondernemingskamer:
    
    verwijst de zaak naar de terechtzitting van de Eerste Enkelvoudige Kamer voor de behandeling van Burgerlijke Zaken (rol van de Ondernemingskamer) van 17 januari 2012 voor het nemen van een akte als bedoeld in de rechtsoverwegingen 3.17;
    
    houdt iedere verdere beslissing aan. 
    
    
    Dit arrest is gewezen door mr. G.C. Makkink, voorzitter, mr. E.A.G. van der Ouderaa en mr. A.M.L. Broekhuijsen-Molenaar, raadsheren, prof. dr. R.A.H. van der Meer RA en prof. dr. mr. F. van der Wel RA, raden, in tegenwoordigheid van mr. T. Salemink, griffier, en door de rolraadsheer in het openbaar uitgesproken op 20 december 2011.