ECLI:NL:GHARL:2018:423, Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden, 16-01-2018, 200.191.109/01
Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden — Uitspraak 
Datum: 2018-01-16 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Nieuw verweer. Borgtocht. Bij comparitie van partijen in hoger beroep voor het eerst gevoerd verweer is in strijd met de twee-conclusie-regel. Borgtocht is door professionele partij aangegaan in normale uitoefening van het bedrijf. Van algemene zorgplicht van de bank in de vorm van waarschuwingsplicht bij verhoging van het risico op aanspreken van de borg is dan geen sprake. Onder bijzondere omstandigheden ligt dat anders; daarvan is niet gebleken.

GERECHTSHOF ARNHEM-LEEUWARDEN 
    
    
      locatie Leeuwarden
    
    
    
      afdeling civiel recht, handel
    
    
    
      zaaknummer gerechtshof 200.191.109/01
      (zaaknummer rechtbank Overijssel C/08/164994 / HA ZA 14-593)
    
    
    
    
      
        arrest van 16 januari 2018 
      
    
    
    
    
      in de zaak van
    
    
    
      
        W.A. Beheer B.V.,
      
      gevestigd te Oldemarkt,
      appellante,
      in eerste aanleg: gedaagde in conventie en eiseres in voorwaardelijke reconventie,
      hierna: W.A. Beheer,
      advocaat: mr. B.G. van Twist, kantoorhoudend te 's-Gravendeel,
    
    
    
    
      tegen
    
    
    
    
      
        Coöperatieve Rabobank U.A.,
      
      gevestigd te Amsterdam,
      geïntimeerde,
      in eerste aanleg: eiseres in conventie en verweerster in voorwaardelijke reconventie,
      hierna: Rabobank,
      advocaat: mr. V.H. Jurgens, kantoorhoudend te Eindhoven.
    
    
    
  
  
    
      1Het geding in eerste aanleg 
    
    
      Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar de inhoud van het vonnis van 
      27 januari 2016 dat de rechtbank Overijssel, locatie Zwolle, heeft gewezen.
    
    
    
  
  
    
      2Het verdere verloop van het geding in hoger beroep
    
    
      2.1
      Het hof neemt de inhoud van het tussenarrest van 13 juni 2017 hier over.
    
    
      2.2
      Op 29 november 2017 heeft een comparitie van partijen plaatsgevonden, waarvan proces-verbaal is opgemaakt. 
      
    
    
      2.3
      Vervolgens hebben partijen arrest gevraagd op het voorafgaand aan de comparitie door W.A. Beheer overgelegde procesdossier, aangevuld met het proces-verbaal.
      
    
    
      2.4
      Door W.A. Beheer is in hoger beroep gevorderd, samengevat, het vonnis waarvan beroep te vernietigen en, opnieuw recht doende, alsnog de vordering van Rabobank in conventie af te wijzen, de vorderingen van W.A. Beheer in reconventie toe te wijzen en Rabobank te veroordelen tot terugbetaling van al hetgeen door W.A. Beheer op basis van het vonnis waarvan beroep is betaald of op haar is verhaald, vermeerderd met de wettelijke rente, een en ander met veroordeling van Rabobank in de kosten van de procedure in beide instanties. 
      
      
    
  
  
    
      3De vaststaande feiten
    
      3.1.
      Het hof gaat in hoger beroep uit van de volgende vaststaande feiten. 
      
    
    
      3.2
      
        Op 17 maart 2005 is Recopy B.V. (hierna: Recopy) opgericht. De vennootschap
        had tot doel "second life-kantoormachines" (opnieuw) op de zakelijke markt te brengen.
      
      
    
    
      3.3
      
        Vanaf 30 december 2009 zijn de aandelen, die voor die tijd alle werden gehouden
        door [X Beheer B.V.] , gelijkelijk verdeeld tussen [X Beheer B.V.] , W.A. Beheer
        en DV&C Beheer B.V. Deze drie vennootschappen werden per genoemde datum ook elk
        zelfstandig bevoegd bestuurder van Recopy. De feitelijke leiding was in handen van              [X Beheer B.V.]
      
      
    
    
      3.4
      
        Rabobank heeft op 30 december 2009 aan Recopy onder rekeningnummer
        1435.44.039 een krediet in rekening-courant verstrekt van € 275.000,-. Ten tijde van de
        verstrekking van de financiering werd overeengekomen dat het krediet maandelijks zou
        worden ingeperkt. Voor deze financiering is zekerheid verleend door middel van een drietal
        borgstellingen van € 275.000,- door de drie aandeelhouders en bestuurders van Recopy,
        waaronder derhalve W.A. Beheer.
      
      
    
    
      3.5
      
        In de op 7 januari 2010 door W.A. Beheer ondertekende akte van borgtocht staat, voor zover van belang:
        
          "
          Debiteur
        
        
          Statutaire naam: Recopy B.V.
        
        
          […]
        
        
          De borg verbindt zich bij deze - hoofdelijk - jegens de bank als borg voor de debiteur tot zekerheid voor de betaling van al hetgeen de bank blijkens haar administratie van de debiteur te vorderen heeft of mocht hebben, uit hoofde van
        
      
      
      
        
          Bankborgtocht
        
      
      
      
        - verstrekte en/of te verstrekken geldleningen;
      
      
        - verleende en/of te verlenen kredieten;
      
      
        - ten behoeve van haar gestelde en/of te stellen borgtochten of contragaranties;
      
      
        - door haar afgegeven en of af te geven borgtochten en/of (bank)garanties;
      
      
        - huidige en/of toekomstige parallelle schulden jegens de bank als zekerhedenagent;
      
      
        - huidige en/of toekomstige regresvorderingen;
      
      
        - huidige en/of toekomstige vordering krachtens subrogatie;
      
      
        - huidige en/of toekomstige financiële instrumenten, waaronder mede begrepen derivatencontracten,
      
      
        en/of
      
      
        - uit welke hoofde dan ook,
      
      
        
          met dien verstande dat het bedrag waarvoor de borg (hoofdelijk) uit hoofde van deze borgstelling kan worden aangesproken nimmer meer bedraagt dan EUR 275.000,00 zegge:
        
        
          tweehonderdvijfenzeventigduizend euro.
        
        
          [...]
        
        
          Borgtocht in de uitoefening van het bedrijf
        
        
          De borg verklaart deze borgtocht te hebben gesteld handelend ten behoeve van de normale
        
        
          uitoefening van het bedrijf van de debiteur.
        
      
      
      
        
          Afstanddoening en achterstelling
        
      
      
        a. De borg doet hierbij - voor zover nodig - bij voorbaat afstand van alle rechten waarin hij door subrogatie zou kunnen treden.
      
      
        b. De borg stelt nu reeds voor alsdan eventuele vorderingen uit hoofde van regres achter op al hetgeen de bank van debiteur te vorderen heeft of mocht hebben uit welken hoofde dan ook.
      
      
      
        
          Algemene voorwaarden
        
        
          Op deze borgtocht zijn - voor zover niet anders is overeengekomen - van toepassing:
        
      
      
        a. de Algemene voorwaarden voor borgtocht van de Rabobank 2008;
      
      
        b. de Algemene Bankvoorwaarden, die gelden tussen de bank en haar klanten. Daar waar in deze voorwaarden cliënt is vermeld wordt mede bedoeld de borg voorzover van toepassing.
      
      
      
        
          De borg verklaart deze algemene voorwaarden te hebben ontvangen en daarvan te hebben
        
        
          kennisgenomen en de rechten en verplichtingen daaruit voortvloeiende te aanvaarden."
        
      
      
    
    
      3.6
      Met ingang van 31 maart 2011 heeft Rabobank aan Recopy een (herfinancierings)krediet verstrekt van € 275.000,-, in te perken met € 8.000,- per maand.
      
    
    
      3.7
      
        Op 8 december 2011 is W.A. Beheer als statutair bestuurder van Recopy ontslagen.
        Dit ontslagbesluit is pas na 27 februari 2014 ingeschreven in het Handelsregister, waarbij als ingangsdatum is vermeld 23 februari 2013 in plaats van 8 december 2011.
      
      
    
    
      3.8
      Nadat het eerder onder nummer 1435.44.039 verstrekte krediet in rekening-courant was gedaald tot € 87.000,- is conform een financieringsvoorstel van 21 juni 2012 dat resterende krediet verhoogd tot € 250.000,-.
      
    
    
      3.9
      
        Op 26 juni 2012 heeft Rabobank een geldlening verstrekt van € 1.300.000,- aan            [X Beheer B.V.] , Business Imaging Solutions B.V. (BIS), Business Imaging Solutions
        Services B.V. (BISS), [X] Investment B.V. en Recopy. Op dat moment was [X Beheer B.V.] , al dan niet via een andere vennootschap, (deels of geheel) aandeelhouder en
        bestuurder van de overige genoemde vennootschappen.
      
      
    
    
      3.10
      Recopy heeft zich op 29 juni 2012 tot zekerheid van hetgeen de Rabobank van BISS te vorderen heeft of mocht hebben verbonden als borg voor een bedrag van maximaal                € 500.000,-. Per gelijke datum heeft Recopy zich tot zekerheid van hetgeen Rabobank van BIS te vorderen heeft of mocht hebben verbonden als borg voor een bedrag van maximaal       € 1.750.000,-.
      
      
      
    
    
      3.11
      
        Bij brief van 9 augustus 2013 heeft Rabobank de financiering van de onder 3.9
        genoemde vennootschappen opgezegd op de grond dat niet meer aan de verplichtingen uit
        hoofde van de financiering kan worden voldaan. In de brief van 9 augustus 2013 sommeert
        Rabobank genoemde vennootschappen uiterlijk op 5 november 2013 aan Rabobank te
        voldoen wat zij op dat moment van de vennootschappen te vorderen zal hebben, bij
        uitblijven waarvan tot uitwinning van de zekerheden zal worden overgegaan.
      
      
    
    
      3.12
      
        W.A. Beheer is bij brief van 14 augustus 2013 op de hoogte gesteld van de
        opzegging van de financiering aan Recopy. Daarbij is meegedeeld dat de exacte hoogte
        van de vordering waarvoor Rabobank W.A. Beheer als borg zal moeten aanspreken nog niet bekend was, maar dat wel duidelijk was dat een aanspraak zou volgen.
      
      
    
    
      3.13
      In verband met het faillissement van BIS op 20 december 2013 heeft Rabobank Recopy bij brief van 24 januari 2014 gesommeerd binnen vier weken over te gaan tot voldoening van haar verplichtingen uit hoofde van de borgtocht.
      
    
    
      3.14
      
        Recopy is - na een daartoe strekkend verzoek van Rabobank - op 18 maart 2014
        in staat van faillissement verklaard. In verband met dit faillissement is W.A. Beheer door
        Rabobank op 21 maart 2014 schriftelijk meegedeeld dat de resterende schuld van Recopy
        aan Rabobank zo hoog zal zijn dat zij W.A. Beheer volledig zal moeten aanspreken op
        haar borgtocht van 7 januari 2010.
      
      
    
    
      3.15
      Bij brief van 1 mei 2014 heeft W.A. Beheer de overeenkomst van borgtocht (voor zover tot stand gekomen) buitengerechtelijk ontbonden.	
      
    
    
      3.16
      
        Bij brief van 16 juli 2014 heeft Rabobank W.A. Beheer gesommeerd uiterlijk op 
        26 juli 2014 over te gaan tot betaling van € 275.000,- op de derdengeldrekening van de
        advocaat van Rabobank.
      
      
      
    
  
  
    
      4Het geschil en de beslissing in eerste aanleg
    
    
      4.1.
      Rabobank heeft in eerste aanleg (in conventie), samengevat, gevorderd W.A. Beheer te veroordelen tot betaling van € 275.000,- te vermeerderen met handelsrente, buitengerechtelijke incassokosten, beslagkosten en proceskosten.
      
    
    
      4.2.
      W.A. Beheer heeft in eerste aanleg in conventie verweer gevoerd en in voorwaardelijke reconventie, samengevat, gevorderd verklaringen voor recht dat Rabobank zich niet gehouden heeft aan haar zorgplicht jegens W.A. Beheer en om die reden schadeplichtig is met veroordeling van Rabobank tot betaling van een schadevergoeding die gelijk is aan de in conventie uitgesproken veroordeling, althans een nader bij staat en volgens de wet te vereffenen schadevergoeding, een en ander met veroordeling van Rabobank in de proceskosten.
      
    
    
      4.3.
      De rechtbank heeft bij vonnis van 27 januari 2016 in conventie W.A. Beheer veroordeeld tot betaling aan Rabobank van het gevorderde bedrag van € 275.000,-, vermeerderd met wettelijke rente, beslagkosten en proceskosten. In reconventie zijn de vorderingen van W.A. Beheer afgewezen met haar veroordeling in de proceskosten.
      
      
    
  
  
    
      5De beoordeling van de grieven en de vordering
    
    
      
        Nieuw verweer
      
    
    
      5.1
      W.A. Beheer heeft zeven grieven geformuleerd tegen het vonnis waarvan beroep. Die zullen hierna worden besproken. Bij de comparitie van partijen in hoger beroep heeft W.A. Beheer nog aangevoerd (spreeknotities mr. Van Twist onder 8) dat het aangaan van een borgtocht niet behoorde tot de "normale uitoefening van het bedrijf van de debiteur", zoals dat in de akte van borgtocht van 7 januari 2010 is geformuleerd. Rabobank heeft deze stelling aangemerkt als een nieuw verweer en heeft het standpunt ingenomen dat een goede procesorde zich ertegen verzet dat dit nieuwe verweer nog wordt toegelaten.
      
    
    
      5.2
      
        Het civiele procesrecht kent de, in beginsel strakke, zogenaamde twee-conclusie-regel. Die regel houdt in, voor zover hier van belang, dat een appellerende partij zoals W.A. Beheer in het eerste processtuk dat zij in hoger beroep mag nemen (in dit geval: de memorie van grieven) niet slechts al haar grieven dient aan te voeren, maar daarin ook eventuele nieuwe feiten moet stellen, de (grondslag van de reconventionele eis) moet wijzigen of een nieuw verweer dient te voeren (HR 9 december 2011, ECLI:NL:HR:2011:BR2045 en HR 
        22 december 2017, ECLI:NL:HR:2017:3238) tenzij zich een van de in de rechtspraak erkende uitzonderingen op die regel voordoet (HR 20 juni 2008, ECL:NL:HR:2008:BC4959 en HR 19 juni 2009, ECLI:NL:HR:BI8771). In eerste aanleg heeft W.A. Beheer zich niet erop beroepen dat de borgtocht niet was aangegaan in het kader van haar normale bedrijfsuitoefening. Indien W.A. Beheer dat verweer in hoger beroep alsnog had willen voeren, dan had zij dat op grond van de genoemde twee-conclusie-regel in de memorie van grieven kenbaar moeten maken. Nu dat niet is gebeurd, heeft Rabobank zich bij memorie van antwoord daarover niet kunnen uitlaten. De regels van een goede procesorde verzetten zich er op deze grond tegen dat het hof niettemin oordeelt over het verweer. Bijzondere omstandigheden op grond waarvan een uitzondering op de regel zou kunnen worden aanvaard, zijn gesteld noch gebleken.
      
      
      
        
          Zorgplicht
        
      
    
    
      5.3
      
        De grieven 2, 3, 4 en 5 (voor zover het betreft de randnummers 52 tot en met 54) lenen zich voor gezamenlijke behandeling. W.A. Beheer komt daarin op tegen het oordeel van de rechtbank dat van schending van een zorgplicht door Rabobank geen sprake is en voert daartoe het volgende aan. 
        Rabobank heeft de financiële positie van Recopy ernstig verzwakt door zekerheden te eisen in de vorm van borgstellingen door Recopy voor de schulden van BIS en BISS tot een totaalbedrag van € 2.250.000,- (waarvan € 500.000 ten behoeve van BISS en € 1.750.000,- ten behoeve van BIS). Dat geldt ook voor het feit dat Rabobank heeft bewerkstelligd dat Recopy hoofdelijk aansprakelijk was voor de op 26 juni 2012 verstrekte geldlening van € 1.300.000,- aan [X Beheer B.V.] , BIS, BISS, [X] Investment B.V. en Recopy, gezamenlijk door Rabobank ook wel aangeduid als "de [X groep] ". De omvang van deze borgstellingen en hoofdelijke verbondenheid stond in geen enkele verhouding tot de omvang van de bedrijfsactiviteiten van Recopy. Dat bedrijf had namelijk per 31 december 2011 een balanstotaal van niet meer dan € 252.829,- en een netto omzet in 2011 van € 673.000,-. Oorspronkelijk had de op 7 januari 2010 gerealiseerde borgstelling van W.A. Beheer slechts betrekking op het door Rabobank op 30 december 2009 ten behoeve van de bedrijfsvoering van Recopy zelf verstrekte krediet van € 275.000,-. Als gevolg van de latere borgstellingen door en hoofdelijke gebondenheid van Recopy werd het risico dat W.A. Beheer onder de gegeven borgstelling zou worden aangesproken veel groter. De tussen W.A. Beheer en Rabobank gesloten overeenkomst van borgtocht bracht voor Rabobank de nevenverbintenis mee W.A. Beheer te informeren over haar voornemen te komen tot de borgstellingen en hoofdelijke gebondenheid als hiervoor bedoeld. W.A. Beheer had zich er in dat geval tegen kunnen verzetten dat Recopy de borgstellingen en hoofdelijke gebondenheid in kwestie aanging en zelfs kunnen bewerkstelligen dat een nieuwe bestuurder werd benoemd over Recopy, welke bestuurder niet bereid zou zijn tot het aangaan van de nieuwe borgstellingen en hoofdelijke gebondenheid. Rabobank heeft W.A. Beheer echter niet geïnformeerd. Door dat niet te doen is Rabo zozeer tekort geschoten in haar nevenverbintenis dat W.A. Beheer op 1 mei 2014 terecht tot buitengerechtelijke ontbinding van de overeenkomst van borgtocht is overgegaan. Subsidiair geldt dat W.A. Beheer schade heeft geleden als gevolg van de tekortkoming van Rabobank, welke schade in hoogte gelijk is aan en verrekenbaar met de vordering van Rabobank uit hoofde van de overeenkomst van borgtocht.
      
      
    
    
      5.4
      
        Het hof oordeelt als volgt.
        W.A. Beheer is de borgtocht aangegaan in het kader van de normale uitoefening van haar bedrijf. Anders dan geldt in de verhouding tot een particuliere borg (HR 1 april 2016, ECLI:NL:HR:2016:543) is van een algemene zorgplicht van een bank bij het aangaan of tijdens de looptijd van de overeenkomst van borgtocht met een zakelijke borg geen sprake. Een zakelijke borg wordt immers geacht in zijn bedrijfsvoering een juiste afweging te kunnen maken van de voor beoordeling relevante aspecten van een beslissing, ook als deze betreft het aangaan van een overeenkomst waarvan de financiële gevolgen vooralsnog uitblijven maar die, als zij zich voordoen, een zware last kunnen vormen. Dat neemt niet weg dat zich onder omstandigheden (desondanks) de situatie kan voordoen dat het opeisen van de borg in strijd is met de eisen van redelijkheid en billijkheid waardoor de overeenkomst van borgtocht (mede) wordt beheerst dan wel dat dergelijke omstandigheden moeten worden aangemerkt als een zodanige tekortkoming in de nakoming van de overeenkomst van borgtocht, dat ontbinding daarvan gerechtvaardigd is. 
      
      
    
    
      5.5.
      W.A. Beheer stelt dat Rabobank haar, door haar niet tijdig te informeren en/of te waarschuwen, de kans heeft ontnomen te voorkomen dat Recopy zich tot zulke grote bedragen als waar het hier om gaat (€ 2.250.000,- en € 1.300.000,-) verbond. W.A. Beheer beschikte dus in haar visie niet over de informatie waarover zij wel had moeten beschikken. Rabobank heeft, voor zover hier van belang, daar tegenover gesteld dat zij meende en mocht menen dat W.A. Beheer zelf bestuurder was van Recopy en dus volledig op de hoogte was, kon zijn of behoorde te zijn van de bedrijfsactiviteiten van Recopy, het aangaan van borgtochten en hoofdelijk schuldenaarschap daaronder begrepen. 
      
    
    
      5.6
      
        Het verweer van Rabobank is juist. Weliswaar is W.A. Beheer per 8 december 2011 als statutair bestuurder van Recopy ontslagen, maar dat ontslagbesluit is pas na 
        27 februari 2014 ingeschreven in het Handelsregister. Via het Handelsregister kon Rabobank dus medio 2012, toen Recopy de borgtochten aanging en zich hoofdelijk verbond voor het krediet van € 1.300.000 aan de [X groep] , niet ervan op de hoogte zijn dat W.A. Beheer geen bestuurder meer was. Niet of onvoldoende onderbouwd is dat Rabobank daarvan anderszins wél op de hoogte was geraakt. Ook andere relevante omstandigheden zijn door W.A. Beheer niet aangedragen. De conclusie is dan ook dat niet gebleken is van omstandigheden die het opeisen van de borg in strijd doen zijn met de eisen van redelijkheid en billijkheid waardoor de overeenkomst van (zakelijke) borgtocht tussen Rabobank en W.A. Beheer wordt beheerst. Evenmin is gebleken van omstandigheden die moeten worden aangemerkt als een zodanige tekortkoming in de nakoming van de overeenkomst van borgtocht dat ontbinding daarvan gerechtvaardigd is. 
      
      
      
        
          Ontbinding, verrekening
        
      
    
    
      5.7
      Voor de buitengerechtelijke ontbinding van de overeenkomst van borgtocht bestond om de hiervoor genoemde redenen geen grond, met als gevolg dat aan die ontbinding geen betekenis toekomt.
      
    
    
      5.8
      Bovendien geldt dat de door W.A. Beheer gestelde schade onvoldoende is onderbouwd. Ten aanzien van die schade is door W.A. Beheer niet meer gesteld dan dat zij zich, na verkregen informatie van Rabobank, er tegen had kunnen verzetten dat Recopy de borgstellingen en hoofdelijke gebondenheid aanging en zelfs had kunnen bewerkstelligen dat een nieuwe bestuurder werd benoemd over Recopy, welke bestuurder niet bereid zou zijn tot het aangaan van de nieuwe borgstellingen en hoofdelijke gebondenheid. Meer dan dat is niet aangevoerd. Dát medio 2012 van interventie van W.A. Beheer bij Recopy sprake zou zijn geweest, dat die interventie succesvol zou zijn geweest en dat na geslaagde interventie geen sprake zou zijn geweest van, uiteindelijk, faillissement van Recopy en, daardoor, aanspraak van Rabobank op de borgtocht, is niet zo evident dat het causaal verband tussen de gestelde schending van de zorgplicht en de gestelde schade, zonder nadere invulling (die ontbreekt) kan worden vastgesteld.
      
    
    
      5.9
      Het in conventie gedane beroep op verrekening stuit, indien het aan de orde zou zijn, dan bovendien nog af op het gegeven dat de gegrondheid van het door W.A. Beheer gevoerde verweer op gronden als hiervoor besproken niet op eenvoudige wijze is vast te stellen (artikel 6:136 BW). De grieven 2, 3, 4 en 5 (randnummers 52 tot en met 54) slagen niet. 
      
      
        
          Ontslag uit borgtocht
        
      
    
    
      5.10
      
        De grieven 6 en 7 lenen zich voor gezamenlijke behandeling. In die grieven komt W.A. Beheer op tegen het oordeel van de rechtbank dat het verweer van W.A. Beheer
        niet slaagt, voor zover dat ertoe strekt dat naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid een beroep op de borgtochtovereenkomst onaanvaardbaar is, vanwege de gedane toezegging van Rabobank. Ter onderbouwing wordt aangevoerd dat tussen W.A. Beheer, DV&C Beheer B.V., [X Beheer B.V.] en Rabobank een overeenkomst is tot stand gekomen op grond waarvan:
      
      - W.A. Beheer en DV&C Beheer B.V. hun aandelen Recopy zouden overdragen aan [X Beheer B.V.] ;
      - Rabobank aan W.A. Beheer en DV&C Beheer B.V. ontslag uit de borgtocht zou verlenen.
      
    
    
      5.11
      
        Uit de stukken blijkt de volgende gang van zaken. Op 20 februari 2012 is door de heer [Y] van Rabobank aan de heer [X] bericht (productie 29 bij conclusie van repliek):
        
          "U bent van plan om de STAK's op te heffen en de aandeelhouders in Recopy B. V. uit te nemen, dan wel hen te verzoeken hun aandelen in te leveren. Als tegenprestatie verlangen deze aandeelhouders dat de bank de borgtochten die zij hebben afgegeven vrijgeeft.
        
        
          De bank heeft aangegeven deze vrijgave pas te overwegen indien zij met u tot een volledige
        
        
          oplossing is gekomen inzake herfinanciering van de onderneming/oplossing van de
        
        
          liquiditeitsproblemen. De bank behoudt zich in dat kader alle rechten voor en zegt op dit moment niet toe om in alle gevallen waarin er tot een oplossing voor de liquiditeitsproblemen wordt gekomen, tot vrijgave van de borgtochten over te gaan."
        
      
      
      
      
    
    
      5.12
      
        Op 30 maart 2012 is vanuit de [X groep] bij Rabobank de aanvraag gedaan tot
        herfinanciering. Ten behoeve daarvan is een Informatiememorandum ingediend (productie 24 bij conclusie van repliek). Daarin is (op pagina 5) opnieuw opgemerkt dat vanuit de [X groep] de intentie bestond om W.A. Beheer en DV&C Beheer B.V. als aandeelhouders uit Recopy uit te nemen. Deze aandeelhouders verlangden wel vrijgave van hun borgtocht. In het memorandum is voorts opgemerkt:
        
          "Het verzoek is reeds bij de Rabobank neergelegd. Het standpunt van de bank is reeds  verwoord in de email van de heer [Y] d.d. 20-02-2012. Rabobank gaat pas over tot vrijgave indien een volledige oplossing is gekomen inzake de herfinanciering van de onderneming c.q. een passende oplossing voor de liquiditeitsproblemen."
        
      
      
    
    
      5.13
      
        Op 27 juni 2012 zond [Z] (die in deze zaak via zijn bedrijf optrad namens de [X groep] ) het volgende e-mailbericht aan [A] van Rabobank (productie 9 bij conclusie van antwoord in conventie):
        
          " [A] ,
        
        
          Wanneer kunnen wij het schrijven verwachten m.b.t. vrijgave borgtochten uittredende aandeelhouders niet zijnde [X] ? Hiermee kunnen wij een en ander optuigen zodat [X] de aandelen om niet van Recopy verkrijgt op zeer korte termijn. Gaarne je reactie."
        
        Rabobank reageerde via [A] bij mailbericht van 28 juni 2012 aldus (productie 10 bij conclusie van antwoord in conventie):
        
          Beste [Z] ,
        
        
          "Wij zijn akkoord met vrijgave van bovenstaande. Wij willen dit echter koppelen aan:
        
      
      - 	- Verpanding aandelen Recopy, voor wat betreft de vrijgave van de borg.
      
        - Ontvangst van overeenkomst ING, overname contract door DLL en akkoord van [Q] , voor wat betreft vrijgave verpanding Accon avm.
      
      
        Zou sprake kunnen zijn van "kip en ei verhaal". Daarom stel ik voor dat wij in een brief aan de huidige aandeelhouders vermelden wat de voorwaarden voor de vrijgave borg zijn en dat wij contact opnemen met DLL dat verpanding Accon AVM wordt vrijgegeven als aan de genoemde voorwaarden is voldaan.
      
      
      
        
          Heeft dit jouw instemming?"
        
      
      
    
    
      5.14
      
        Op 6 november 2012 (productie 11 bij conclusie van antwoord in conventie) bericht [accountant] (accountant van Recopy) aan [Z] van [X groep] :
        
          "Heb je al een reactie ?
        
        
          Ik lees nergens dat ze bereid zijn de borgtochten van de andere
        
        
          aandeelhouders (wa beheer en DVC beheer )vrij te geven, (ook niet in
        
        
          kredietvoorstel)"
        
        Bij mailbericht van dezelfde dag (productie 11 bij conclusie van antwoord in conventie) reageert [Z] als volgt:
        
          "Brieven worden opgesteld, ze komen eraan. Het is net bevestigd, telefonisch door [A]
        
        
           en [B] rn. Het was een mondelinge afspraak eind juni 2012. Dusnkomt
        
        
          goed [accountant] ."
        
      
      
      
      
      
      
      
      
    
    
      5.15
      
        Op 11 december 2012 bericht [A] van Rabobank aan [Z] van [X groep] (productie 12 bij conclusie van antwoord in conventie):
        
          "In verband met de vrijgave van de borgtochten van Recopy, zoals besproken, zou ik
        
        
          graag willen weten wanneer de aandelen van Recopy door de heer [X] worden
        
        
          overgenomen en bij welke notaris. De bank kan dan verzoeken de betreffende
        
        
          borgtochten vrij te geven, zodra alle aandelen Recopy in het bezit zijn van de heer
        
        
          
            [X] ."
        
      
      
    
    
      5.16
      
        Op 27 mei 2013 berichtte [Z] namens de [X groep] aan [A] van Rabobank (productie 13 bij conclusie van antwoord in conventie):
        
          "Eerdaags zal de akte, waarin de aandelen Recopy BV en JNI BV worden terug geleverd,
        
        
          passeren. Zou u voor een vrijgave borgtochten aangaande WA Beheer en DV@C beheer
        
        
          kunnen zorgdragen? Dit conform eerdere verzoeken, laatstelijk 11-12-2012 jl. zie
        
        
          bijgevoegde email. De akten worden gepasseerd bij notaris [C] te [vestigingsplaats 1] ."
        
      
      
    
    
      5.17
      
        Namens Rabobank reageert [Y] op 28 mei 2013 (productie 14 bij conclusie van antwoord in conventie) als volgt:
        "Gisterochtend hebben wij van [Z] het verzoek ontvangen om medewerking te
        
          verlenen aan doorhaling van de borgtochten van WA-Beheer en DV@C-beheer.
        
        
          De bank wil deze medewerking verlenen, maar pas als helder is hoe het
        
        
          financieringsverzoek ten aanzien van de aanvullende financiering wordt ingevuld.
        
        
          Dit in verband met het feit dat er nu een dermate andere kapitaalsbehoefte bestaat
        
        
          dan ten tijde van de eerste verzoeken tot doorhaling van de borgtochten, dat de
        
        
          bank vooreerst wil weten of en hoe de aanvullende financiering kan worden
        
        
          overeengekomen, waardoor de continuïteit van de vennootschappen vervolgens
        
        
          niet in het geding is."
        
      
      
    
    
      5.18
      
        Op 5 juli 2013 (productie 33 bij memorie van antwoord) schrijft [Z] namens [X groep] aan [D] (van Rabobank [vestigingsplaats 2] ):
        
          "Onder referte van de email welke hedenochtend door u aan de heer [X] verzonden is het
        
        
          volgende:
        
        
          Sinds lange tijd zijn wij in onderhandeling met Rabobank inzake vrijgave bankborgtochten van uittredende aandeelhouders van Recopy BV, deze aandeelhouders geven 
          geen
           toestemming voor het afgeven van nieuwe zekerheden zonder dat Rabobank uitsluitsel geeft omtrent vrijgave van betreffende bankborgtochten. De heer [X] kan als houder van 33% van de aandelen inzake Recopy BV zulks niet zelfstandig beslissen en accorderen zonder toestemming van de andere aandeelhouders."
        
      
      
    
    
      5.19
      Uit dit berichtenverkeer volgt allereerst dat [Z] daarin kennelijk mede namens W.A. Beheer is opgetreden. Dat blijkt uit het feit dat in dat berichtenverkeer gesproken wordt over vrijgave uit de borgtocht van, onder andere, W.A. Beheer en W.A. Beheer zich ter onderbouwing van haar standpunt op onderdelen van dit berichtenverkeer heeft beroepen. 
      
    
    
      5.20
      Uit het genoemde berichtenverkeer blijkt voort dat tussen partijen is gesproken over vrijgave van, onder andere, de door W.A. Beheer verstrekte borgtocht. Ook blijkt daaruit dat Rabobank wilde meewerken, maar slechts indien aan door haar gestelde voorwaarden was voldaan. Die voorwaarden zijn vermeld in het e-mailbericht van [A] van Rabobank aan [Z] van de [X groep] van 28 juni 2012. Uit de latere contacten blijkt niet dat aan die voorwaarden is voldaan. [accountant] (accountant van Recopy) kan in de hem bekende stukken op 6 november 2012 niet ontdekken dat sprake is van vrijgave uit de borgtocht. Het bericht van 11 december 2012 van [A] van Rabobank aan [Z] van de [X groep] houdt niet meer in dan dat Rabobank op dat moment bereid was mee te werken, maar niet dat aan de op 28 juni 2012 nog gestelde voorwaarden was voldaan of dat deze waren vervallen. De latere correspondentie bevat van de kant van de [X groep] ook niet het standpunt dat met Rabobank een perfecte overeenkomst inzake vrijgave van de borgtocht was gesloten. Op 27 mei 2013 spreekt [Z] van de [X groep] over niet meer dan "eerdere verzoeken" en op 5 juli 2013 laat hij weten: "Sinds lange tijd zijn wij in onderhandeling met Rabobank inzake vrijgave bankborgtochten van uittredende aandeelhouders van Recopy BV". Kortom: op basis van dit berichtenverkeer kan wel worden geconcludeerd dat er is onderhandeld, maar niet dat, zoals gesteld door W.A. Beheer, (uiteindelijk) een overeenkomst is bereikt, noch in 2012 noch in 2013.
      
    
    
      5.21
      Nu kan het zo zijn dat van een overeenkomst van die strekking desondanks sprake is. De mededeling van [Z] van 6 november 2012 aan [accountant] ("Het was een mondelinge afspraak eind juni 2012") bevat een aanwijzing in die richting. W.A. Beheer beroept zich daarnaast op het mailbericht van 11 december 2012 van [A] van Rabobank aan [Z] van de [X groep] . Op W.A. Beheer rust de bewijslast van dit bevrijdende verweer.
      
    
    
      5.22
      W.A. Beheer heeft in hoger beroep bewijs aangeboden van haar stellingen door het horen van met name genoemde getuigen. Dat bewijsaanbod is algemeen geformuleerd en niet in het bijzonder toegesneden op de stelling die nu besproken is, te weten de overeenkomst tot vrijgave van de borgtocht. Dat maakt reeds dat het bewijsaanbod onvoldoende specifiek is. Daarbij komt dat het, in het licht van de gevoerde correspondentie zoals hiervoor geanalyseerd, ook onvoldoende specifiek is ten aanzien van het moment waarop en/of de omstandigheden waaronder de gestelde overeenkomst tot stand is gekomen. Het bewijsaanbod wordt daarom gepasseerd.
      
    
    
      5.23
      De conclusie uit het voorgaande is dat een overeenkomst zoals door W.A. Beheer gesteld, niet is komen vast te staan en op grond daarvan geen aanleiding bestaat Rabobank het recht op haar vordering tot nakoming van de borgtocht te ontzeggen.
      
      
        
          Toepasselijkheid algemene voorwaarden
        
      
    
    
      5.24
      In de grieven 1 en 5 (overigens) komt W.A. Beheer op tegen het oordeel van de rechtbank dat toepasselijkheid van de algemene voorwaarden van Rabobank tussen partijen is overeengekomen. Bij deze grieven heeft W.A. Beheer geen belang, omdat hiervoor ook reeds zonder uit te gaan van een dergelijke toepasselijkheid, is geoordeeld dat de verweren van W.A. Beheer niet slagen. Ook deze grieven slagen dus niet.
      
      
    
  
  
    
      6De slotsom
    
    
      6.1.
      De grieven falen, zodat het bestreden vonnis zowel in conventie als in reconventie moet worden bekrachtigd. Op grond daarvan kan de vordering van W.A. Beheer tot terugbetaling van al hetgeen zij uit hoofde van dat vonnis heeft voldaan niet worden toegewezen.
      
      
      
      
    
    
      6.2.
      Als de in het ongelijk te stellen partij zal het hof W.A. Beheer in de kosten van het hoger beroep veroordelen. 
      
      
        De kosten voor de procedure in hoger beroep aan de zijde van Rabobank zullen worden vastgesteld op:
      
      - griffierecht		€   5.213,-
      - salaris advocaat		€   7.526,- (2 punten x tarief VI)
      
        		------------
        Totaal		€ 12.739,-
      
      
      
    
  
  
    
      7De beslissing
    
    
      Het hof, recht doende in hoger beroep:
    
    
    
      bekrachtigt het vonnis van de rechtbank Overijssel, locatie Zwolle, van 27 januari 2016; 
    
    
    
      veroordeelt W.A. Beheer in de kosten van het hoger beroep, tot aan deze uitspraak aan de zijde van Rabobank vastgesteld op € 5.213,- voor verschotten en op € 7.526,- voor salaris overeenkomstig het liquidatietarief;
    
    
    
      verklaart dit arrest voor zover het de hierin vermelde proceskostenveroordeling betreft uitvoerbaar bij voorraad.
    
    
    
      wijst het meer of anders gevorderde af.
    
    
    
      Dit arrest is gewezen door mr. W.P.M. ter Berg, M.E.L. Fikkers en M.W. Zandbergen en is door de rolraadsheer, in tegenwoordigheid van de griffier, in het openbaar uitgesproken op 16 januari 2018.