ECLI:NL:GHAMS:2015:3005, Gerechtshof Amsterdam, 20-07-2015, 200.166.711/01 OK
Gerechtshof Amsterdam — Uitspraak 
Datum: 2015-07-20 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht; Ondernemingsrecht

Samenvatting: OK- WMS zaak- De Ondernemingskamer komt niet tot het oordeel dat de LCG de wet onjuist heeft toegepast. Het verwijt dat de LCG ten onrechte de instemming van de GMR niet als gezichtspunt bij de belangenafweging heeft betrokken gaat niet op. De Ondernemingskamer verwerpt het beroep van Palludara.

beschikking
      ___________________________________________________________________ 
    
    
    
      
        GERECHTSHOF AMSTERDAM
      
      
        ONDERNEMINGSKAMER
      
    
    
    
    
      zaaknummer: 200.166.711/01 OK
    
    
    
      beschikking van de Ondernemingskamer van 20 juli 2015 
      inzake
    
    
    
    
      
        HET COLLEGE VAN BESTUUR VAN STICHTING PALLUDARA,
      gevestigd te IJlst,
      
        VERZOEKER,
      advocaat: mr. W. Lindeboom, kantoorhoudende te Den Haag,
    
    
    
    
      t e g e n
    
    
    
    
      
        DE MEDEZEGGENSCHAPSRAAD VAN DE CHRISTELIJKE BASISSCHOOL MIDS DE MARREN,
      gevestigd te Gaastmeer,
      
        VERWEERDER,
      advocaat: mr. W.D. Berkhout, kantoorhoudende te Utrecht.
    
    
    
    
    
    
    
    
  
  
    
      1Het verloop van het geding
    
    
      1.1
      Partijen zullen hierna Palludara en de MR worden genoemd. 
      
    
    
      1.2
      De Landelijke Commissie voor Geschillen Wms (hierna ook: de LCG) heeft bij uitspraak van 19 februari 2015, met nummer 106275, in het door Palludara aan haar voorgelegde geding tussen partijen beslist dat de MR in redelijkheid instemming heeft kunnen onthouden aan het voorgenomen besluit tot fusie tussen Mids de Marren en Klaver Trije, inclusief de fusie-effectrapportage, en dat geen sprake is van bepaalde zwaarwegende omstandigheden die het voorstel van het bevoegd gezag rechtvaardigen. 
      
    
    
      1.3
      Palludara heeft bij op 19 maart 2015 ter griffie van de Ondernemingskamer ingekomen verzoekschrift met productie, aangevuld met de nadien toegezonden stukken van de procedure voor de LCG,  de Ondernemingskamer verzocht:
      1. vast te stellen dat de LCG ten onrechte heeft geoordeeld dat aan de MR met betrekking tot de voorgenomen fusie instemmingsrecht toekomt in de zin van artikel 21, aanhef en onder h van het toepasselijke medezeggenschapsreglement (gelijkluidend aan artikel 10 aanhef en onder a Wet medezeggenschap scholen, hierna: Wms), althans dat de LCG niet bevoegd was om van het daaruit voortvloeiende instemmingsgeschil kennis te nemen;
      2. althans vast te stellen dat de LCG ten onrechte heeft geoordeeld dat de MR in redelijkheid zijn instemming heeft kunnen onthouden aan het voorgenomen fusiebesluit;
      3. de uitspraak van de LCG te vernietigen en te bepalen dat het oordeel van de Ondernemingskamer voor de uitspraak van de LCG in de plaats komt;
      4. althans voorzieningen te treffen die de Ondernemingskamer passend acht.
      
    
    
      1.4
      De MR heeft bij op 18 mei 2015 ter griffie van de Ondernemingskamer ingekomen verweerschrift met producties verzocht de verzoeken van Palludara af te wijzen.
      
    
    
      1.5
      De zaak is behandeld ter openbare terechtzitting van de Ondernemingskamer van 28 mei 2015. Bij die gelegenheid hebben de advocaten de standpunten van de onderscheiden partijen toegelicht, waarbij mr. Lindeboom zich heeft bediend van - aan de Ondernemingskamer en de wederpartij overgelegde - aantekeningen en op voorhand aan de Ondernemingskamer en de wederpartij gezonden nadere producties in het geding heeft gebracht.
      
      
      
      
      
    
  
  
    
      2De feiten
    
    
      2.1
      Palludara vormt het bestuur van 17 basisscholen in het zuidwesten van Friesland. Tot die basisscholen horen de christelijke basisschool Mids de Marren te Gaastmeer (een jenaplanschool) en de christelijke basisschool Klaver Trije te Oudega.
      
    
    
      2.2
      
        De regio heeft te maken met een afname van het aantal leerlingen (krimp). Sinds eind 2011 staat het onderwerp ‘krimp’ op de bestuurlijke agenda. Medio 2012 heeft Palludara een beleidsnotitie ‘Toekomstbestendig primair christelijk onderwijs in de regio Sneek en omgeving’ opgesteld. Dit beleidsplan is op 26 juni 2012 goedgekeurd door de raad van toezicht van Palludara en op 11 juli 2012 heeft de gemeenschappelijke medezeggenschapsraad van Palludara (hierna: GMR) ingestemd met het beleidsplan. Onderdeel van het beleidsplan is een aantal fusiescenario’s. Een van deze scenario’s betreft Mids de Marren en Klaver Trije. Hierover staat onder meer geschreven (p. 10):
        “2. Fusie tussen Gaastmeer en Oudega met Oudega als hoofdlocatie (niet vóór augustus 2014)
        
          o Gaastmeer kan zelfstandig niet verder; de school beweegt zich al geruime tijd rond de bekostigingsnorm van 23 leerlingen.
        
        
          o Samenwerking met Oudega ligt voor de hand op grond van natuurlijke verbanden die er al tussen de dorpen bestaan.    	 
        
        
          o Door deze combinatie wordt Oudega versterkt (groter); de eindsituatie geeft ca. 90 leerlingen.
        
        
          (…)
        
        
          0 Oudega heeft een mooi, nieuw en multifuncioneel gebouw met voldoende ruimte.”
      
      
    
    
      2.3
      In juni en juli 2012 hebben gesprekken plaatsgevonden met de beoogde fusiescholen. Vanaf 12 en 14 juni 2012 is overleg gevoerd met de MR. 
      
    
    
      2.4
      Op 3 december 2013 heeft Palludara een ‘intentieverklaring fusie’, vergezeld van een ‘plan van aanpak scholenfusie’ ter instemming voorgelegd aan de Medezeggenschapsraden van Mids de Marren en Klaver Trije. 
      
    
    
      2.5
      Bij brief van 21 januari 2014 heeft de MR laten weten niet in te stemmen met de intentie Mids de Marren en Klaver Trije te fuseren. De MR achtte het voorgenomen besluit onvoldoende onderbouwd.
      
    
    
      2.6
      Partijen hebben vervolgens nader overleg gevoerd. Palludara heeft de MR bij brief van 27 maart 2014 verzocht de negatieve beslissing te heroverwegen en laten weten dat zij bij een afwijzende beslissing overweegt het geschil voor te leggen aan de LCG. Bij brief van 11 april 2014 heeft de MR Palludara bericht bij zijn standpunt te blijven, waarna Palludara – na dit bij brief van 17 april 2014 te hebben aangekondigd - het geschil op 23 mei 2014 aan de LCG heeft voorgelegd.
      
    
    
      2.7
      De zaak is op 25 augustus 2014 mondeling behandeld. Tijdens de mondelinge behandeling heeft de LCG partijen voorgesteld vanwege het ontbreken van een deugdelijke fusie-effectrapportage (FER) het medezeggenschapstraject verder te doorlopen en de behandeling van de zaak aan te houden, welk voorstel beide partijen hebben aanvaard.
      
    
    
      2.8
      Op 8 oktober 2014 heeft Palludara aan de MR verzocht in te stemmen met een FER en met wijziging van de onderwijskundige grondslag van Mids de Marren. Bij brief van 26 november 2014 heeft de MR Palludara medegedeeld instemming aan de beide verzoeken te onthouden en zijn besluit om niet in te stemmen met de voorgenomen fusie te handhaven. 
      
    
    
      2.9
      Eveneens op 26 november 2014 heeft de medezeggenschapsraad van Klaver Trije – aan wie Palludara op 8 oktober 2014 ook om instemming had gevraagd - Palludara medegedeeld alleen onder voorwaarden bereid te zijn instemming verlenen. Eén van deze voorwaarden was dat de MR alsnog zou instemmen met de fusie dan wel dat de LCG Palludara in het onderhavige geschil alsnog in het gelijk zou stellen. 
      
    
    
      2.10
      De LCG heeft op 19 februari 2014 de uitspraak gedaan zoals hiervoor is weergegeven onder 1.2.
      
      
    
  
  
    
      3De gronden van de beslissing
    
    
      3.1
      De Ondernemingskamer stelt voorop dat zij in dit hoger beroep uitsluitend kan toetsen of de LCG een onjuiste toepassing heeft gegeven aan het bepaalde in de wet. 
      
    
    
      3.2
      Palludara stelt in hoger beroep de bevoegdheidsverdeling tussen de MR en de GMR aan de orde. Zij betoogt primair, met een beroep op het bepaalde in art. 16 Wms en art. 25 aanhef en onder d van het toepasselijke medezeggenschapsreglement, dat ten aanzien van de onderhavige fusie aan de GMR instemming dient te worden verzocht (volgens Palludara is dat – in het kader van het onder 2.2 vermelde beleidsplan - ook gebeurd en is de instemming van de GMR verkregen), dat de GMR ter zake in de plaats van de MR treedt en dat aan de MR geen instemmingsrecht toekomt. Zij stelt zich dus op het standpunt dat de LCG niet van het door de Palludara aanhangig gemaakte instemmingsgeschil had mogen kennisnemen. 
      
    
    
      3.3
      De Ondernemingskamer verwerpt dit primaire betoog van Palludara. Palludara heeft de MR instemming gevraagd en, toen instemming niet werd verkregen, de LCG verzocht uit te spreken dat de MR niet in redelijkheid zijn instemming aan het fusieplan heeft kunnen onthouden, dan wel dat zich zwaarwegende omstandigheden in de zin van art. 32 lid 3 Wms aan de kant van Palludara voordoen. De LCG heeft dit verzoek beoordeeld en een uitspraak op het verzoek gedaan. In de uitspraak van de LCG valt niet te lezen dat zij zich over de door Palludara thans in hoger beroep opgeworpen interpretatiekwestie heeft uitgesproken. Daar was ook geen aanleiding voor; de LCG had geen aanknopingspunten het aan haar voorgelegde geschil als interpretatiegeschil te beschouwen. De vraag of (alleen) de GMR en niet de MR het instemmingsrecht had, is als zodanig niet in de procedure bij de LCG opgeworpen en de LCG heeft deze vraag niet ambtshalve onder ogen hoeven zien omdat beantwoording van die vraag een weging van in dat verband aan te voeren feiten en omstandigheden vergt. De Ondernemingskamer komt derhalve niet tot het oordeel dat de LCG de wet onjuist heeft toegepast. 
      
    
    
      3.4
      Bij het voorgaande kan in het midden blijven of het feit dat instemming aan de MR is gevraagd, op zichzelf meebrengt dat daarmee een instemmingsrecht wordt verkregen.
      
    
    
      3.5
      Het subsidiaire verwijt dat de LCG ten onrechte de instemming van de GMR niet als gezichtspunt bij de belangenafweging heeft betrokken, gaat niet op. De instemming van de GMR is weliswaar in de stukken van de procedure bij de LCG vermeld, maar dit feit is niet aan de LCG voorgelegd als mee te wegen gezichtspunt. Dat de LCG dit feit niet afzonderlijk in het kader van de belangenafweging heeft vermeld, duidt derhalve niet op een onjuiste toepassing van de wet.  
      
    
    
      3.6
      Palludara heeft terzijde nog een opmerking gemaakt over de wijze waarop de LCG de toetsingsmaatstaf heeft toegepast, maar hiermee kennelijk niet beoogd een zelfstandige beroepsgrond aan te voeren. 
      
    
    
      3.7.
      Het beroep van Palludara treft derhalve geen doel. De inhoudelijke argumenten die partijen in verband met de fusie hebben aangevoerd, kunnen in deze procedure verder niet aan de orde komen.
      
      
      
      
      
    
  
  
    
      4De beslissing
    
    
      De Ondernemingskamer:
    
    
    
      verwerpt het beroep tegen de tussen partijen gewezen uitspraak van de Landelijke Commissie Geschillen Wms van 19 februari 2015, met nummer 106275.
    
    
    
    
      Deze beschikking is gegeven door mr. A.C. Faber, voorzitter, mr. M.M.M. Tillema en mr G.J. Visser, raadsheren, en G.A. Cremers en prof. dr. M.N. Hoogendoorn RA, raden, in tegenwoordigheid van mr. M. Sterk, griffier, en uitgesproken ter openbare terechtzitting van de Ondernemingskamer van  20 juli  2015.