ECLI:NL:GHARL:2016:7788, Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden, 27-09-2016, 200.163.282/01
Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden — Uitspraak 
Datum: 2016-09-27 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Pensioenzaak. Werknemer vordert pensioenbijdrage terug als onverschuldigd betaald. Bewijslastverdeling. Hof verwerpt stelling dat een 
        volledig door de werkgever te financieren pensioen de norm is en dat uitsluitend met expliciete instemming van de werknemer van hem een eigen bijdrage geheven mag worden.

GERECHTSHOF ARNHEM-LEEUWARDEN 
      
    
    
    
      locatie Leeuwarden
    
    
    
      afdeling civiel recht, handel
    
    
    
      zaaknummer gerechtshof 200.163.282/01
      (zaaknummer rechtbank Overijssel 635136 CV EXPL 12-6305)
    
    
    
      
        arrest van 27 september 2016
      
    
    
    
      in de zaak van
    
    
    
      
        
          [appellant] ,
      
      wonende te [woonplaats] ,
      appellant in het principaal hoger beroep,
      geïntimeerde in het incidenteel hoger beroep,
      in eerste aanleg: eiser,
      hierna: [appellant],
      advocaat: mr. A.F. Wilson, kantoorhoudend te Zoetermeer,
    
    
    
    
      tegen
    
    
    
    
      
        
          [geïntimeerde] ,
      
      gevestigd te [vestigingsplaats] ,
      geïntimeerde in het principaal hoger beroep,
      appellante in het incidenteel hoger beroep,
      in eerste aanleg: gedaagde,
      hierna: [geïntimeerde],
      advocaat: mr. W.P. Bouma, kantoorhoudend te Steenwijk.
    
    
    
  
  
    
      1Het geding in eerste aanleg 
    
    
      In eerste aanleg is geprocedeerd en beslist zoals weergegeven in de vonnissen van 
      10 september 2013, 28 januari 2014 en 28 oktober 2014 van de kantonrechter in de rechtbank Overijssel, locatie Zwolle.
    
    
    
  
  
    
      2Het geding in hoger beroep 
    
    
      2.1
      Het verloop van de procedure is als volgt:
      - de dagvaarding in hoger beroep d.d. 12 januari 2015,
      - de memorie van grieven d.d. 10 maart 2015;
      - de memorie van antwoord, tevens van grieven in incidenteel hoger beroep d.d. 2 juni 2015 (met producties);
      - de memorie van antwoord in incidenteel hoger beroep d.d. 14 juli 2015;
      
    
    
      2.2
      Vervolgens hebben partijen op 18 augustus 2015 de stukken voor het wijzen van arrest overgelegd en heeft het hof arrest bepaald.
      
    
    
      2.3
      De vordering van [appellant] komt erop neer dat het hof de vonnissen van 10 september 2014 en 28 oktober 2014 gedeeltelijk dient te vernietigen, door bij arrest, aanvullend op wat in eerste aanleg reeds is toegewezen, de vordering van [appellant] tot terugbetaling van de ingehouden eigen bijdrage ad euro 4.238, - bruto alsnog toe te wijzen, en wel door [geïntimeerde] te verplichten tot het storten van voornoemd bedrag bij de Stichting Bedrijfstak Pensioenfonds voor de Detailhandel ten bate van het pensioen van [appellant] , dan wel door dit bedrag te storten op een bankspaarrekening op naam van [appellant] , met veroordeling van [geïntimeerde] in de kosten van het hoger beroep.
      
    
    
      2.4
      In incidenteel appel heeft [geïntimeerde] gevorderd dat het hof het vonnis van de kantonrechter van 28 oktober 2014 partieel vernietigt en het pensioentekort corrigeert met een bedrag van € 1.731, - te vermeerderen met een rentevergoeding, althans met een door het hof te bepalen bedrag en dat de wettelijke rente over een lager bedrag van € 6.664, - wordt bepaald. Voorts vordert [geïntimeerde] [appellant] te veroordelen in de volledige kosten van het deskundigenbericht in eerste aanleg en in de proceskosten van de procedure in eerste aanleg en in appel.
      
      
    
  
  
    
      3De vaststaande feiten
    
    
      Tegen de feitenvaststelling in het tussenvonnis van 10 september 2013 zijn geen grieven aangevoerd. Nu ook anderszins niet van bezwaren daartegen is gebleken, zal ook in hoger beroep worden uitgegaan van de feiten, zoals deze als vaststaand zijn weergegeven op pagina 2 van voormeld vonnis onder de kop "vaststaande feiten", aangevuld met enige feiten die in hoger beroep tevens als vaststaand hebben te gelden.
    
    
    
      3.1
      
        
          [appellant] , geboren op [geboortedatum] , is op 1 september 2000 bij [geïntimeerde] in dienst getreden in de functie van chauffeur ADR tegen een salaris van laatstelijk € 2.397,59 bruto.
        Deze arbeidsovereenkomst valt binnen de werkingssfeer van de CAO voor het Brandstoffenbedrijf (hierna: de CAO). De pensioenparagraaf van deze CAO is op 
        1 januari 2006 in werking getreden.
      
      
    
    
      3.2
      
        Ten behoeve van zijn pensioenopbouw is [appellant] aangemeld bij de Stichting Bedrijfstakpensioenfonds voor de Detailhandel en zijn pensioen is gedurende het dienstverband conform de CAO voor de Detailhandel opgebouwd.
        De arbeidsovereenkomst is bij beschikking van de kantonrechter d.d. 24 februari 2012 ontbonden en per 1 maart 2012 geëindigd.
      
      
    
    
      3.3
      Gedurende het dienstverband heeft [geïntimeerde] , volgens opgaaf van [appellant] , in totaal een bedrag van € 4.238, - bruto aan eigen pensioenbijdrage van [appellant] geïnd en afgedragen.
      
    
    
      3.4
      In de pensioenregeling van het Bedrijfspensioenfonds Detailhandel is opgenomen dat de werkgever maximaal 4,882% (voor 2012) van de pensioengrondslag als eigen bijdrage in rekening mag brengen bij de werknemer.
      
      
    
  
  
    
      4De procedure en beslissing in eerste aanleg
    
    
      4.1
      
        [appellant] heeft bij inleidende dagvaarding gesteld dat [geïntimeerde] naar een te laag opbouwpercentage pensioen voor hem heeft opgebouwd, dat zijn schade dientengevolge € 11.517,48 bedraagt en dat daarnaast gedurende het dienstverband in totaal € 4.348, - bruto aan werknemersdeel pensioenpremies is ingehouden, zonder dat partijen een schriftelijke arbeidsovereenkomst zijn aangegaan. [appellant] heeft het totaal van deze bedragen gevorderd, vermeerderd met de wettelijke rente over deze bedragen vanaf 1 maart 2012. Bij repliek heeft hij zijn eis vermeerderd, voor het onderdeel te laag opbouwpercentage tot een totaalbedrag van € 19.572, -.
      
    
    
      4.2
      
        De kantonrechter heeft bij tussenvonnis van 10 september 2013 de vordering betreffende het werknemersdeel afgewezen nu de door partijen toegepaste pensioenregeling een eigen bijdrage kent en de toepasselijke CAO daaraan niet in de weg staat.
        Voor de pensioenschade als gevolg van het te lage opbouwpercentage heeft de kantonrechter een comparitie van partijen gelast.
        Naar aanleiding van de comparitie heeft de kantonrechter bij tussenvonnis van 28 januari 2014 drs. R.K. Sagoenie AAG tot deskundige benoemd ter beantwoording van de vraag hoe hoog het pensioentekort van [appellant] is. [appellant] diende het voorschot voor de deskundige te betalen. De deskundige heeft de pensioenschade begroot op € 6.664,00. De kantonrechter heeft dit bedrag overgenomen en [geïntimeerde] bij eindvonnis van 28 oktober 2014 tot betaling van dit bedrag veroordeeld te vermeerderen met de wettelijke rente als gevorderd. De kantonrechter heeft geweigerd op de beslissing omtrent de eigen bijdrage aan de pensioenopbouw terug te komen. Verder heeft de kantonrechter de kosten van het deskundigenrapport ad € 5.082,00 gecompenseerd in die zin dat beide partijen per saldo de helft van de kosten van het onderzoek betalen. Voor het overige zijn de kosten gecompenseerd in die zin dat beide partijen de eigen kosten dragen.
      
      
      
    
  
  
    
      5De beoordeling van de grieven en van de vorderingen in hoger beroep
    
    
      5.1
      
        De grieven in principaal appel hebben beide betrekking op het werknemersdeel van de pensioenpremie, door partijen verder aangeduid als de eigen bijdrage. 
        Het standpunt van [appellant] komt erop neer dat bij het ontbreken van een expliciete, schriftelijke, afspraak tussen werkgever en de werknemer, de werkgever geen eigen bijdrage bij de pensioenopbouw mag inhouden en dat in dit geval een dergelijke afspraak nooit is gemaakt zodat [appellant] recht heeft op terugbetaling van de ingehouden eigen bijdrage.
      
      
    
    
      5.2
      Het hof overweegt dat tussen partijen niet in geding is dat het pensioenreglement voorziet in de mogelijkheid van het in rekening brengen van een eigen bijdrage van de werknemer en dat  de toepasselijke CAO een dergelijke inhouding niet verbiedt. Het pensioenreglement stelt wel een plafond aan de hoogte van deze eigen bijdrage. Dat plafond is in dit geval niet bereikt, laat staan overschreden. 
      
    
    
      5.3
      
        Voor zover in het standpunt van [appellant] besloten ligt dat bij een dergelijke regeling een volledig door de wekgever te financieren pensioen de norm is en dat uitsluitend met expliciete instemming van de werknemer van hem een eigen bijdrage geheven mag worden, volgt het hof hem daarin niet.
        
          [appellant] beroept zich op onverschuldigde betaling. Gedurende de hele periode tussen 2002 en 2012 dat pensioenpremies voor [appellant] zijn afgedragen is er volgens zijn eigen stellingen, blijkens de door hem ontvangen loonstroken, in totaal € 4.238, - aan eigen pensioenbijdragen ingehouden. [geïntimeerde] heeft gesteld dat de inhouding wel degelijk op het door [appellant] (mondeling) aanvaarde totale pakket aan arbeidsvoorwaarden berust en heeft benadrukt dat [appellant] gedurende zijn dienstverband de pensioeninhoudingen nimmer ter discussie heeft gesteld.
      
      
    
    
      5.4
      
        Overeenkomstig de hoofdregel van artikel 150 Rv rust de bewijslast dat sprake is van onverschuldigde betaling op [appellant] . [appellant] benadrukt dat er geen schriftelijke arbeidsovereenkomst is gesloten. Hoewel zulks niet duidelijk in zijn stellingen is verwoord, leidt het hof hieruit af dat hij met een beroep op artikel 7:655 BW klaarblijkelijk van oordeel is dat het ontbreken van een schriftelijke arbeidsovereenkomst tot omkering van de bewijslast leidt en dat de bewijslast dat een eigen pensioenbijdrage is afgesproken in dit geval op [geïntimeerde] rust. 
        Het hof verwerpt deze stelling. Artikel 7:655 BW verplicht de werkgever wel om de werknemer een schriftelijke of elektronische opgave te verstrekken van onder meer de pensioenregeling waaraan de werknemer gaat deelnemen, maar dit artikel eist niet dat deze gegevens in een schriftelijke arbeidsovereenkomst zijn opgenomen. Het tweede lid van dit artikel verwijst uitdrukkelijk ook naar de mogelijkheid om een aantal van de verplichte gegevens in de loonstrook (geregeld in artikel 7:626 BW) op te nemen. Uit de eigen stellingen van [appellant] volgt dat de ingehouden eigen bijdrage voor de pensioenregeling steeds op de loonstroken is vermeld terwijl niet gebleken is dat deze vermelding feitelijk onjuist is. Nu het hof geen schending van de informatieverplichting op dit punt door [geïntimeerde] heeft kunnen vaststellen, is er geen aanleiding voor een afwijkende bewijslastverdeling die op een dergelijke schending is gebaseerd. Mitsdien rust het bewijs overeenkomstig de hoofdregel van artikel 150 Rv onverkort op [appellant] . [appellant] heeft evenwel geen toereikend gemotiveerd en gespecificeerd bewijsaanbod gedaan voor zijn stelling dat de eigen pensioenbijdrage onverschuldigd is voldaan, zodat het hof aan bewijslevering niet toekomt.
      
      
    
    
      5.5
      De grieven in principaal appel treffen geen doel.
      
    
    
      5.6
      
        In incidenteel appel betoogt [geïntimeerde] dat het hogere opbouwpercentage juist gepaard dient te gaan met een hogere eigen pensioenbijdrage voor [appellant] , door haar berekend op € 1.731, -, nog te vermeerderen met rente (grieven I en II in incidenteel appel)
        Het hof verwerpt ook deze grieven. Het hof herhaalt dat de toepasselijke regelingen geen verplichte minimum eigen pensioenbijdragen kennen en dat het hof ervan uitgaat dat tussen partijen is overeengekomen de eigen pensioenbijdrage zoals die blijkt uit de door [geïntimeerde] verstrekte loonstroken. Kreuzes betoog vecht dit laatste uitgangspunt niet aan, doch komt er op neer dat partijen iets anders overeen hadden kunnen komen. Dat is evenwel niet gebeurd, waarmee het lot van die stelling al bijna bezegeld is, tenzij [appellant] op onoorbare wijze zou hebben belet dat over een andere verdeling is onderhandeld. Daarvan is evenwel geen sprake: [geïntimeerde] heeft zelf verzuimd de juiste CAO toe te passen gedurende de arbeidsovereenkomst. Daarop stuiten deze grieven af.
      
      
    
    
      5.7
      
        Grief III in incidenteel appel heeft betrekking op een deel van de kostencompensatie in eerste aanleg, namelijk op de beslissing om partijen per saldo ieder in de helft van de kosten van het deskundigenbericht te veroordelen. Volgens [geïntimeerde] zou de kantonrechter ter comparitie hebben aangegeven dat de kosten van de deskundige uiteindelijk voor rekening zouden zijn van die partij die het verste van het juiste bedrag af zou zitten en had, met dit uitgangpunt, [appellant] in de kosten van de deskundige moeten worden veroordeeld.
      
    
    
      5.8
      Het hof overweegt dat het proces-verbaal van 22 november 2013 geen steun biedt voor het standpunt van [geïntimeerde] en dat een beslissing in de door hem voorgestane zin evenmin voorkomt in het daarop volgende vonnis van 28 januari 2014. Zelfs als de kantonrechter ter comparitie een dergelijke mededeling heeft gedaan, dan bindt die het hof niet. Het hof stelt vast dat beide partijen op het punt van schade ten gevolge van de achterstallige pensioenafdracht gedeeltelijk in het ongelijk zijn gesteld. Hoewel een compensatie van kosten niet verplicht dient te resulteren in de verhouding 1:1 - noch in een verhouding gebaseerd op het toegewezen deel afgezet tegen het gevorderde bedrag -, acht het hof in deze situatie, gelet op de door partijen betrokken stellingen, met de kantonrechter een verdeling van de deskundigenkosten bij helfte het meest in overeenstemming met de uitkomst van de procedure en de proceshouding van beide partijen.
      
    
    
      5.9
      Ook deze grief sneeft.
      
      
        
          De slotsom
        
      
      
    
    
      5.10
      Nu geen der grieven doel treft, zal het hof het vonnis waarvan beroep bekrachtigen, met compensatie van de kosten in hoger beroep. Het hof acht geen termen aanwezig om onderscheid te maken tussen het principaal en het incidenteel appel en zal de kosten over en weer compenseren in die zin dat elke partij de eigen kosten draagt.
      
    
  
  
    
      6De beslissing
    
    
      Het hof, rechtdoende in hoger beroep:
    
    
    
      bekrachtigt de beroepen vonnissen van de kantonrechter te Zwolle voor zover in appel aangevochten;
    
    
    
      bepaalt dat iedere partij haar eigen kosten draagt, zowel in principaal als in incidenteel appel;
    
    
    
      wijst af hetgeen meer of anders is gevorderd.
    
    
    
      Dit arrest is gewezen door mr. J.H. Kuiper, mr. M.E.L. Fikkers en mr. O.E. Mulder, en is door de rolraadsheer in tegenwoordigheid van de griffier in het openbaar uitgesproken op dinsdag 27 september 2016.