ECLI:NL:GHSHE:2015:4190, Gerechtshof 's-Hertogenbosch, 20-10-2015, HD 200.172.697_01
Gerechtshof 's-Hertogenbosch — Uitspraak 
Datum: 2015-10-20 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Arbeidszaak. Kort geding, vordering tot tewerkstelling, afstemmingsregel

GERECHTSHOF ’s-HERTOGENBOSCH 
    Afdeling civiel recht
    
    
      zaaknummer HD 200.172.697/01
    
    
    
      
        arrest van 20 oktober 2015
      
    
    
    
      in de zaak van 
    
    
    
      
        
          [appellant]
        ,
      wonende te [woonplaats] ,
      appellant,
      hierna aan te duiden als [appellant] ,
      advocaat: mr. D.M. Schipper te Eindhoven,
    
    
    
      tegen
    
    
    
      
        Stichting St. Anna Zorggroep,
      
      gevestigd te [vestigingsplaats] ,
      geïntimeerde,
      hierna aan te duiden als St Anna,
      advocaat: mr. D.A. Witberg te Eindhoven,
    
    
    
      op het bij exploot van dagvaarding van 18 juni 2015 ingeleide hoger beroep van het vonnis van de kantonrechter in kort geding in Eindhoven, rechtbank Oost-Brabant, van 8 juni 2015, gewezen tussen [appellant] als eiser en St Anna als gedaagde.
    
    
    
  
  
    
      1Het geding in eerste aanleg (zaaknr.  4073436 rolno. 15/4470)
    
    
      Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar voormeld vonnis.
    
    
  
  
    
      2Het geding in hoger beroep
    
    
      Het verloop van de procedure blijkt uit:
    
    
      
        de dagvaarding in hoger beroep met drie grieven;
      
      
        de memorie van antwoord met tien producties.
      
    
    
    
      Het hof heeft daarna een datum voor arrest bepaald. Het hof doet recht op bovenvermelde stukken en de stukken van de eerste aanleg.
    
    
  
  
    
      3De beoordeling
    
    
      3.1.
      In dit hoger beroep kan worden uitgegaan van de volgende feiten.
      
        
          
            [appellant] , geboren op [geboortedatum] 1961, is sinds 1 april 1977 op basis van een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd in dienst getreden bij St Anna en laatstelijk werkzaam in de functie van medewerker bewaking en receptie/portier. [appellant] werkt vanuit een portiersloge bij het ziekenhuis in [plaats] . [appellant] voert zijn functie zelfstandig uit. Op de arbeidsovereenkomst is de cao Ziekenhuizen van toepassing. 
        
        
          Op 13 juli 2014 wordt [appellant] slapend, dan wel indommelend aangetroffen tijdens een ochtenddienst. Hetzelfde wordt geconstateerd tijdens een ochtenddienst van 9 op 10 augustus 2014.
        
        
          Op 15 augustus 2014 zendt zijn leidinggevende [leidinggevende] namens St Anna een brief aan [appellant] met als kenmerk officiële waarschuwing. De brief bevat onder meer de volgende passages:Op zondag 13 juli jongstleden heb ik helaas wederom moeten constateren dat je tijdens de ochtenddienst zat te slapen. Hetzelfde is geconstateerd tijdens je ochtenddienst in het weekend van 9 en 10 augustus jongstleden.Op 8 december 2013 heb ik je een waarschuwing gegeven voor het feit dat je tijdens je ochtenddienst zat te slapen.(…)Tijdens een evaluatiegesprek op 16 april 2014 met betrekking tot je ontwikkeltraject zijn deze voorvallen nogmaals besproken en vastgelegd.(…)Slapen tijdens een actieve dienst is in geen enkele functie toegestaan. Bij een beveiligingsbeambte kan hier al helemaal geen sprake van zijn.(…)Het slapen tijdens je dienst is gezien de eerdere voorvallen geen uniek incident maar blijkbaar een structureel terugkerend probleem.(…)Op grond van het bovenstaande krijg je hierbij een laatste waarschuwing. Bij de eerst volgende keer dat wij ernstig plichtsverzuim constateren, zullen wij direct de procedure in gang zetten die leidt tot het beëindigen van je arbeidsovereenkomst.
        
        
          Tijdens de nachtdienst van 29 november 2015 wordt [appellant] slapend, dan wel indommelend aangetroffen.
        
        
          Op 4 december 2014 kondigt [leidinggevende] tijdens een gesprek met [appellant] , waarbij ook [P&O adviseur] (P&O adviseur van St Anna) aanwezig is, aan dat hij, zoals aangegeven tijdens de laatste officiële waarschuwing van 15 augustus 2014 over gaat tot beëindiging van het dienstverband omdat hij het onacceptabel vindt dat een beveiliger zit te slapen tijdens een dienst. Het gespreksverslag d.d. 5 december 2014 vermeldt voorts: geeft aan dat wij in onderling overleg tot een vaststellingsovereenkomst kunnen komen waarin gezamenlijke afspraken worden vastgelegd over de manier waarop het dienstverband wordt beëindigd. Een afspraak kan zijn dat wij jou een outplacement aanbieden waarbij je wordt begeleid in het vinden van een andere baan. Mocht je hier niet voor openstaan, dan zullen wij een ontslagvergunning gaan aanvragen bij het UWV. 
        
        
          Bij brief van 16 december 2014, opgesteld als gespreksverslag van een bespreking d.d. 15 december 2014, schrijft [leidinggevende] het volgende aan [appellant] :Zoals ik al eerder heb uitgesproken heb ik geen vertrouwen meer in de samenwerking met jou binnen onze dienst portiers en beveiliging. (…)Je refereert aan het feit dat je al 37 jaar werkzaam bent binnen de organisatie. Dat je hier al zo lang werkt is de reden dat je niet op staande voet ontslagen bent naar aanleiding van de laatste waarschuwing die je hebt gekregen. Wat ik je wil bieden is een vaststellingsovereenkomst waarbij een opzegtermijn in acht wordt genomen van vier maanden, ingaande op 1 januari 2015. In die vier maanden wil ik je begeleiding bieden bij het vinden van een andere baan. In de eerste instantie binnen de organisatie, maar ook buiten de organisatie (outplacement). Het dienstverband hier eindigt op 1 mei 2015. Je kunt in de tussentijd blijven werken als beveiliger, maar ik zet je niet meer in in de nachtdiensten omdat deze dienst voor jou het meest risicovol is (…)
        
        
          Bij brief van 23 december 2014 reageert mr. Schipper, advocate van [appellant] , onder meer als volgt:(…) Cliënt stemt niet in met het in deze brief (de hiervoor onder f vermelde brief, hof) gedane voorstel. Cliënt maakt aanspraak op zijn functie en wenst deze dan ook zonder voorbehoud en in volle omvang te vervullen.Zakelijk weergegeven wordt in de brief verder aangevoerd dat [appellant] betreurt dat hij vier keer ingedommeld is, maar dat ook St Anna haar zorgplicht ten aanzien van de werkomstandigheden in de portiersloge niet is nagekomen (onder andere te hoge temperatuur, te weinig frisse lucht, te weinig prikkels om alert te blijven). Voorts wordt aangevoerd dat, buiten het indommelen, sprake is van een vlekkeloos dienstverband. Namens [appellant] wordt een mediation-traject onder leiding van een gecertificeerd (onafhankelijk) mediator voorgesteld om de kwestie te bespreken en te komen tot een werkbaar vervolg.
        
        
          Op 28 januari 2015 vindt een gesprek plaats met als aanwezigen: [appellant] en diens echtgenote, mr. Schipper advocate van [appellant] , [leidinggevende] , [P&O adviseur] , [hoofd hoteldiensten] en mr. Witberg (advocate van St Anna). Afgesproken wordt dat St Anna spoedig zal aangeven wat de vervolgstappen zijn.
        
        
          Na de bespreking heeft St Anna aan [appellant] voorgesteld om mediation te laten plaatsvinden door een gecertificeerd en erkend mediator.
        
        
          
            [appellant] en St Anna sluiten een mediation-overeenkomst. Mediator is mr. [mediator] , MfN Registermediator, verbonden aan Reset Partner.Art 1 van die overeenkomst luidt als volgt:DoelPartijen spreken met elkaar af via Mediation met elkaar te willen zoeken naar een oplossing voor de ontstane situatie.
        
        
          Na aparte intake-gesprekken en enkele gezamenlijke gesprekken deelt mr. Schipper bij emailbericht van 13 april 2015 aan mr. Witberg en de mediator mee dat bij [appellant] onvoldoende vertrouwen is in de onpartijdige rol van de mediator en dat [appellant] de mediation wil voortzetten met een andere mediator.
        
        
          Op 17 april 2015 dient St Anna een ontslagaanvraag in bij het UWV op basis van een ernstige en duurzaam verstoorde arbeidsrelatie.
        
        
          Bij brief van 21 april 2015 deelt mr. Witberg namens St Anna mee dat [appellant] is vrijgesteld van werkzaamheden met behoud van salaris. Als reden is vermeld dat partijen niet nader tot elkaar zijn gekomen in de gesprekken die in de afgelopen periode zijn gevoerd en dat een UWV procedure is gestart en dat [appellant] zich volledig kan richten op het verkrijgen van werk elders. De brief van 21 april 2015 bevat voorts een schikkingsvoorstel van de zijde van St Anna. De gedragsregels voor advocaten beletten dat de brief in het geding wordt gebracht, aldus mr. Witberg.
        
      
      
      
        Bij memorie van antwoord heeft St Anna nog aangevoerd dat het UWV bij beslissing van 14 juli 2015 de verzochte ontslagvergunning heeft geweigerd en dat St Anna vervolgens (in juli 2015) een verzoek tot ontbinding van de arbeidsovereenkomst heeft ingediend op basis van een redelijke grond.
      
      
      
        3.2.1.
        In de onderhavige procedure heeft [appellant] in eerste aanleg en hoger beroep gevorderd St Anna bij wege van voorlopige voorziening, uitvoerbaar bij voorraad, te veroordelen om binnen veertien dagen na het te wijzen vonnis/arrest [appellant] zonder enige belemmering in de gelegenheid te stellen zijn normale en volledige overeengekomen werkzaamheden en verantwoordelijkheden behorend  bij zijn functie te hervatten, zulks op straffe van een dwangsom van € 500,-- voor elke dag of elk dagdeel dat dat St Anna in gebreke blijft, dan wel een oordeel te geven zoals de kantonrechter/het hof in goede justitie vermeent te behoren, met veroordeling van St Anna in de kosten van het geding te betalen binnen veertien dagen na het te wijzen vonnis en wettelijke rente over de proceskosten vanaf die datum tot aan de dag van algehele betaling.
        
      
      
        3.2.2.
        St Anna heeft verweer gevoerd.
        
      
    
    
      3.3.
      De kantonrechter heeft de gevorderde voorziening afgewezen en [appellant] veroordeeld in de proceskosten aan de zijde van St Anna.  
      
    
    
      3.4.
      
        [appellant] heeft in hoger beroep drie grieven aangevoerd.  De grieven, die zich voor gezamenlijke behandeling lenen, strekken ten betoge dat  St Anna verplicht is om [appellant] (met onmiddellijke ingang) weer te werk te stellen.
      
    
    
      3.5
      Het hof stelt voorop dat het antwoord op de vraag of de werkgever in het kader van goed werkgeverschap verplicht is de werknemer te werk te stellen, afhankelijk is van de aard van de arbeidsovereenkomst, van de overeengekomen arbeid alsmede van de bijzondere omstandigheden van het geval (HR 12 mei 1989, NJ 1989/801; [partijen] ). Daarbij heeft als uitgangspunt te gelden dat een werknemer in beginsel een zwaarwegend belang heeft bij het kunnen verrichten van de overeengekomen arbeid, aangezien arbeid een mogelijkheid biedt tot zelfontplooiing, sociale contacten, het ontwikkelen van identiteit en eigenwaarde en als vorm van maatschappelijke participatie (vgl. TK 2013-2014, 33 818, nr. 3, p. 1). Van een goed werkgever mag dan ook worden gevergd dat hij de werknemer de mogelijkheid biedt de overeengekomen arbeid te verrichten, tenzij er een redelijke en voldoende zwaarwegende grond is om de werknemer die mogelijkheid te onthouden (vgl. Hof ’s-Hertogenbosch 3 februari 2015, ECLI:NL:GHSHE:2015:329).
      
    
    
      3.6.
      Het hof overweegt allereerst dat -naar St Anna heeft gesteld bij memorie van antwoord- kennelijk een bodemprocedure aanhangig is, waarin door St Anna ontbinding van de arbeidsovereenkomst is verzocht. Een beslissing op dat verzoek zal inmiddels zijn gegeven of op korte termijn te verwachten zijn en die beslissing acht het hof relevant voor de in dit kort geding te nemen beslissing. Aangezien de rechter in kort geding gelet op de afstemmingsregel (HR 24 april 2015, ECLI:NL:HR:2015:1128, r.o. 3.3.2) de beslissing dient af te stemmen op de beslissing in de bodemprocedure, acht het hof kennisname van die beslissing in de bodemprocedure voor de beoordeling van de gevorderde voorziening van belang.
      
    
    
      3.7.
      Het hof zal partijen in de gelegenheid stellen om de uitspraak in de bodemprocedure over te leggen. Partijen dienen zich daarbij voorts uit te laten over de gevolgen van die beslissing voor de beoordeling van dit kort geding. [appellant] kan zich bij die gelegenheid tevens uitlaten over de producties bij de memorie van antwoord en over het gestelde door St Anna over de (toepasselijke) cao-bepalingen. Vervolgens mag St Anna een antwoordmemorie nemen.
      
    
    
      3.8.
      In afwachting van de memoriewisseling wordt iedere verdere beslissing aangehouden.
      
      
      
      
      
      
      
    
  
  
    
      4De uitspraak
    
    
      Het hof:
    
    
    
      verwijst de zaak naar de rol van 17 november 2015 voor memorie aan de zijde van [appellant] met de hiervoor in r.o. 3.7 vermelde doeleinden, waarna St Anna in de gelegenheid zal worden gesteld hierop bij antwoordmemorie te reageren;
    
    
    
      houdt iedere verdere beslissing aan.
    
    
    
    
    
      Dit arrest is gewezen door mrs. M. van Ham, J.P. de Haan en P.P.M. Rousseau en is in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 20 oktober 2015.
    
    
    
      	griffier					rolraadsheer