ECLI:NL:GHAMS:2016:502, Gerechtshof Amsterdam, 16-02-2016, 200.161.881/01
Gerechtshof Amsterdam — Uitspraak 
Datum: 2016-02-16 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Algemene voorwaarden laten art. 3:37 lid 3 BW onverlet. Stelplicht opdrachtnemer ten aanzien van gefactureerde werkzaamheden.

GERECHTSHOF AMSTERDAM
    
    
      afdeling civiel recht en belastingrecht, team I
    
    
    
      zaaknummer 			         : 200.161.881/01
    
    
    
      zaak- en rolnummer rechtbank Amsterdam: 2419643/HA EXPL 13-1122			
    
    
    
      
        arrest van de meervoudige burgerlijke kamer van 16 februari 2016
      
    
    
    
      inzake
    
    
    
      
        
          [appellante] ,
      
      wonend te [woonplaats] , [land 1] ,
      appellante,
      advocaat: mr. I.M.C.A. Reinders Folmer te Amsterdam,
    
    
    
      tegen:
    
    
    
      
        
          [geïntimeerde] ,
      
      handelend onder de naam [X] ,
      zaakdoende te [plaats 1] ,
      geïntimeerde,
      advocaat: mr. F. van Schaik te Berkel en Rodenrijs.
    
    
    
  
  
    
      1Het geding in hoger beroep
    
    
      Partijen worden hierna [appellante] en [X] genoemd.
    
    
    
      
        [appellante] is bij dagvaarding van 15 december 2014 in hoger beroep gekomen van een vonnis van de kantonrechter in de rechtbank Amsterdam van 23 september 2014, gewezen tussen [X] als eiseres in conventie, tevens verweerster in voorwaardelijke reconventie en [appellante] als gedaagde in conventie, tevens eiseres in voorwaardelijke reconventie. Het hof heeft bij tussenarrest van 6 januari 2015 een comparitie van partijen gelast, die op 16 maart 2015 heeft plaatsgevonden. Partijen zijn niet tot overeenstemming gekomen.
    
    
    
      Partijen hebben daarna de volgende stukken ingediend:
    
    - memorie van grieven, met een productie;
    - memorie van antwoord, met producties;
    - akte van [appellante] ;
    - antwoordakte van [X] .
    
    
      Ten slotte is arrest gevraagd.
    
    
    
      
        [appellante] heeft  geconcludeerd dat het hof het bestreden vonnis zal vernietigen en  alsnog de vorderingen van [X] zal afwijzen, althans zal matigen en, indien het hof van oordeel is dat de onderhavige overeenkomst tot stand is gekomen, deze overeenkomst zal ontbinden, dan wel zal vernietigen, alsmede uitvoerbaar bij voorraad, [X] zal veroordelen om al hetgeen [appellante] ter uitvoering van het bestreden vonnis heeft voldaan aan haar terug te betalen, met wettelijke handelsrente, met beslissing over de proceskosten, met nakosten en wettelijke handelsrente.  
    
    
    
      
        [X] heeft geconcludeerd tot bekrachtiging van het bestreden vonnis, met beslissing over de proceskosten. 
    
    
    
      Beide partijen hebben in hoger beroep bewijs van hun stellingen aangeboden.
    
    
    
  
  
    
      2Feiten
    
    
      De kantonrechter heeft in het bestreden vonnis onder 1.1 tot en met 1.15 de feiten vastgesteld die zij tot uitgangspunt heeft genomen. [appellante] betwist met de grieven I en II de onder 1.7 (deels) en 1.12 opgesomde feiten. Het hof zal de feiten voor zover betwist niet overnemen. Deze grieven slagen dan ook. De overige feiten zijn in hoger beroep niet in geschil en dienen derhalve ook het hof als uitgangspunt. Samengevat en waar nodig aangevuld met andere feiten die als enerzijds gesteld en anderzijds niet of onvoldoende betwist zijn komen vast te staan, komen de feiten neer op het volgende.
    
    
    
      1.1.
      
        [appellante] exploiteert een beautysalon op [land 1] . 
      
    
    
      1.2.
      
        [Y] is een eenmanszaak te Amsterdam , gedreven door [A] (hierna: [A] ), en richt zich op het verzorgen van (reis)bemiddeling. 
      
    
    
      1.3.
      
        [A] heeft per 19 oktober 2011 een doorlopende overeenkomst van opdracht met [B] (hierna: [B] ) gesloten, op grond waarvan aan [B] een volmacht is verleend om “al het nodige te doen om namens [Y] te handelen, inclusief het aangaan van rechtsbetrekkingen, contracten en het afhandelen van betalingen (…)”. 
      
    
    
      1.4.
      
        [B] en [appellante] hebben van januari 2013 tot circa mei/juni 2013 een affectieve relatie gehad. 
      
    
    
      1.5.
      
        In een overeenkomst gedateerd op 6 februari 2013, waarin [A] , handelend onder de naam [Y] , en [appellante] als partijen staan genoemd, is voor zover hier van belang, als taakomschrijving voor [Y] het volgende opgenomen: 
        “Assist me with putting a product description of a ‘ [naam tour] ’(text to be freely determined by [Y] ) (max 300 words) on the webshop of [Y] (…) 
        for a basic fee of € 210,-” (hierna: de overeenkomst).
        In de overeenkomst zijn de persoonsgegevens van [appellante] met de hand ingevuld. De overeenkomst is door [appellante] ondertekend. 
      
      
    
    
      1.6.
      In de overeenkomst zijn de algemene voorwaarden van [Y] van toepassing verklaard. In deze voorwaarden is – voor zover hier van belang – het volgende opgenomen: 
      
      
        “Article 1: General
        (…)
      
      10. The Other Party is obliged to sufficiently often check their email box (including the spam box and other boxes) for e-mail messages from the User. All correspondence sent by the User to the e-mail address indicated to the User by the Other Party is deemed to have been sent to the Other Party.
      (…)
      12. If the Other Party is not satisfied with the services provided, the Other Party shall be obliged to inform the User by registered mail (…) which must be received by the User within fourteen days of the delivered (partial) services. If the Other Party does not timely inform the User about the dissatisfaction with a (partially) delivered service or in the way required by the User, it shall be assumed that the (partial) service has been delivered to the full satisfaction on the part of the Other Party.
      13. The user shall be entitled to regularly send overviews to the Other Party, on which shall be stated an overview of the activities that have been carried out and the time-spent. If the User has not received a motivated protest sent against this overview from the Other Party as represented on the overview in question by registered post within fourteen days from the date it is made, it shall be considered that the Other Party has approved the time-spent as stated on the overview in question and that the Other Party considers the service provision as stated on the overview in question to be satisfactory.
      
        (…) 
        Article 12: Applicable law and disputes1. All legal relationships in which the User is a party, are exclusively governed byDutch law (…)
      
      3. The competent court in Amsterdam shall have exclusive jurisdiction regarding disputes between the User and the Other Party (…)”.
      
    
    
      1.7.
      
        
          [B] heeft namens [Y] een overview (hierna: overview 1) ter hand gesteld aan [appellante] . In overview 1 is vermeld dat [Y] 20 uren heeft besteed aan uitvoering van de overeenkomst. In overview 1 staat voorts: 
        “(…) The hours which minimally had to be spent by [Y] as mentioned in that confirmation of assignment have been spent satisfactory. I know that in case [Y] has not received from me a reaction to his overview by (…) (registered mail) within fourteen days from now, it is assumed I agree with the content of this overview”.
      
      
    
    
      1.8.
      
        Bij akte van 3 juni 2013 en (nogmaals) bij akte van 24 augustus 2013 heeft [X] de vorderingen van [Y] op [appellante] overgenomen. In de akte van 3 juni 2013 is – voor zover hier van belang – het volgende opgenomen: 
        “Hierbij, [geïntimeerde] , (…) h.o.d.n. [X] en [Y] , vertegenwoordigd door [B] (…) verklaren dat de vordering van 23.750 Euro van [Y] op [appellante] (…) hierbij vandaag is overgedragen aan [X] ”. 
        De akte is ondertekend door [geïntimeerde] en [B] . 
        
          3.	Beoordeling
        
      
      
    
    
      3.1.
      
        De kantonrechter heeft in het bestreden vonnis in conventie [appellante] veroordeeld om aan [X] een hoofdsom van € 23.750,- met rente en kosten te betalen en in reconventie de vordering van [appellante] om de overeenkomst te ontbinden, althans te vernietigen afgewezen. 	
        Tegen deze beslissing en de daaraan ten grondslag gelegde motivering komt [appellante] met haar grieven op.
      
      
    
    
      3.2.
      Nu [appellante] niet grieft tegen de aangenomen toepasselijkheid en terhandstelling van de algemene voorwaarden, is op grond van art. 12 ervan de kantonrechter in de rechtbank Amsterdam bevoegd om van de vordering kennis te nemen en is Nederlands recht van toepassing. 
      
    
    
      3.3.
      
        De door [X] gevorderde hoofdsom, die door de kantonrechter is toegewezen, is gebaseerd op de uren vermeld in drie overviews. Overview 1 vermeldt 20 uren, de overview d.d. 5 juli 2013 betreft ‘recruiting’ op [land 1] en in [land 2] en vermeldt 48 uren (hierna: overview 2) en de overview d.d. 5 juli 2013 betreft ‘webshopdesign’ en vermeldt 27 uren (hierna: overview 3).  	 
        
          [appellante] voert in grief III, die onderverdeeld is in drie subgrieven, aan dat de door [X] gestelde werkzaamheden niet zijn verricht, dan wel dat [Y] toerekenbaar tekort is geschoten. 
      
      
    
    
      3.4.
      
        Ten aanzien van overview 1 werpt [appellante] op dat de beschrijving van een “ [naam tour] ” niet op de website van [Y] terecht is gekomen. Voorts betwist zij dat hieraan 20 uren is besteed, nu het een stukje tekst van maximaal 300 woorden was dat door haar is geschreven. 
        Wat hiervan ook zij, nu [appellante] overview 1 voor akkoord heeft ondertekend en niet heeft geprotesteerd binnen de termijn en op de wijze als voorzien in art. 1.12 van de algemene voorwaarden en vermeld in overview 1 gaat haar verweer niet op.
      
      
    
    
      3.5.
      
        
          [appellante]	voert aan ten aanzien van overview 2 en 3, die volgens [X] zijn verzonden naar het e-mailadres [emailadres 1] , dat zij deze niet heeft ontvangen. Zij heeft nooit toegang gekregen tot het domein [emailadres 2] , waarop de beweerdelijk ontwikkelde website ook had moeten draaien, en dus ook niet tot e-mails verzonden naar [emailadres 1] . 
        Op grond van art. 3:37 lid 3 BW ligt het op de weg van [X] om te stellen en te bewijzen dat [appellante] overviews 2 en 3 heeft ontvangen. De gestelde verzending van deze overviews naar het e-mailadres [emailadres 1] is daartoe onvoldoende. Zij had, gezien de betwisting door [appellante] , de ontvangst daarvan door [appellante] concreet en feitelijk onderbouwd moeten stellen, hetgeen zij heeft nagelaten. Het hof neemt daarom als vaststaand aan dat [appellante] de overviews 2 en 3 niet heeft ontvangen. Het beroep van [X] op de artt. 1.10 en 1.13 van de algemene voorwaarden kan haar niet baten. Art. 1.10 bevat een regeling inzake (het bewijs van) de verzending van e-mails door [Y] als User, maar niet inzake de ontvangst ervan door [appellante] als the Other Party en art. 1.13 betreft de klachttermijn na ontvangst van een overview.   
      
      
    
    
      3.6.
      
        
          [appellante] verweert zich ten aanzien van de door [X] gestelde recruitment-werkzaamheden, waarop overview 2 ziet, verder als volgt. Zij is samen met [B] op haar kosten naar [land 2] geweest, maar daar zijn geen recruitment-werkzaamheden verricht. Op [land 1] zijn drie kandidaten geïnterviewd, waarvan twee hebben gereageerd naar aanleiding van een door de zuster van [appellante] geplaatste advertentie.     
        
          [X] betwist dat [Y] wanprestatie heeft gepleegd en voert voorts aan dat de klachten tardief zijn met een beroep op art. 1.12 van de algemene voorwaarden. 
      
      
    
    
      3.7.
      
        [appellante] is op grond van art. 7:405 BW loon verschuldigd aan [Y] voor de door [B] namens [Y] verrichte recruitmentwerkzaamheden. [X] heeft de volgende opsomming gemaakt van deze werkzaamheden van [B] in haar conclusie van repliek in conventie, tevens conclusie van antwoord in voorwaardelijke reconventie: 
      - reis naar [plaats 2] ( [land 2] ) om advertentie te plaatsen op 27 februari 2013: 8 uren;
      - doornemen reacties op advertenties en selectie kandidaten in [plaats 3] ( [land 2] ) op 
      	3 maart 2013: 8 uren;
      - selectie en uitnodiging kandidaten in [plaats 3] ( [land 2] ) op 28 februari 2013: 3,5 uren;
      - training [appellante] in het doen van interviews in [plaats 4] ( [land 2] ) op 5 maart 2013: 3,5 uren; 
      
        
          voeren sollicitatiegesprekken in [plaats 4] ( [land 2] ) op 5 maart 2013: 4 uren; en
        
        
          interviews kapsters, nagelstylistes en marketingmedewerkers in de salon van [appellante] op [land 1] in de maanden maart en april 2013: 23 uren. 
        
      
      
        Het totaal aantal uren op grond van deze opsomming bedraagt 50 uren. 
        
          [X] heeft als productie 19 bij voornoemde conclusie een “overzicht data [land 2] interviewees” overgelegd, dat elf namen bevat. [X] heeft, gezien de betwisting door [appellante] dat werkzaamheden in [land 2] hebben plaatsgevonden, onvoldoende toegelicht dat met de selectie van de kandidaten en uitnodiging van de geselecteerde kandidaten 11,5 uren is gemoeid. Niet duidelijk is gemaakt de reden waarom [B] naar [plaats 2] ( [land 2] ) is gereisd om de advertentie te plaatsen in plaats van dat digitaal of per post te doen. De gestelde training en de gevoerde sollicitatiegesprekken zijn, gezien de betwisting door [appellante] dat deze hebben plaatsgevonden, niet feitelijk en concreet onderbouwd. 
        Ten aanzien van de interviews op [land 1] stelt [X] dat [B] 16 uren heeft besteed aan de kandidaat [C] . [X] stelt omtrent haar het volgende: “Uit de verklaring van [C] (productie 17 (…)) blijkt dat betreffende [C] aan de recruiting, waaronder sollicitatiegesprek, try-out, advies omtrent wel of niet aannemen van [C] , bezoek aan een andere nailstylist, etc., door [B] namens [Y] aan [appellante] diensten zijn verleend op verzoek van [appellante] , waaraan door [B] zestien uren zijn besteed.” 
        
          [X] heeft niet voldoende duidelijk gemaakt dat [B] op [land 1] 23 uur met recruitmentwerkzaamheden bezig is geweest. De uren die [B] blijkens het betoog van [X] aanwezig is geweest bij het proefdraaien door [C] in de salon van [appellante] en andere activiteiten kunnen niet in rekening worden gebracht bij [appellante] , nu niet is toegelicht waarom de aanwezigheid van [B] als recruiter bij deze activiteiten noodzakelijk was. [X] heeft verder niet feitelijk en concreet toegelicht hoeveel uren [B] daadwerkelijk heeft besteed aan recruitment-werkzaamheden, bestaande uit door [X] genoemde sollicitatiegesprekken en adviezen omtrent wel of niet aannemen van de drie kandidaten, op [land 1] . 
        Gezien het vorenstaande, in onderling verband en samenhang beschouwd, heeft [X] haar stelling dat [B] 50 uren aan  recruitmentwerkzaamheden voor [appellante] heeft besteed als niet (voldoende) concreet en feitelijk toegelicht. Aan het beroep van [X] op art. 1.12 van de algemene voorwaarden wordt reeds daarom niet toegekomen.
      
      
    
    
      3.8.
      
        
          [appellante] betwist tot slot dat [B] namens [Y] een webshop voor haar heeft ontwikkeld. Volgens [X] betrof het een omvangrijke webshop, bestaande uit een groot aantal pagina’s en is [B] hiermee 27 uren doende geweest, waarop overview 3 ziet. [X] verwijst naar de door [appellante] bij conclusie van antwoord in conventie, eis in reconventie overgelegde screenshots van de webshop. 
        
          [appellante] heeft zeven screenshots overgelegd, waarvan drie pagina’s dubbel, telkens in de Engelse en Spaanse taal. Verdere bewijzen van de webshop zijn niet aangetroffen in de stukken, noch heeft [X] het opgegeven urenaantal gespecificeerd. Aldus heeft [X] haar stelling dat het een omvangrijke webshop betrof waaraan 27 uren is besteed door [B] onvoldoende concreet en feitelijk onderbouwd.   
      
      
    
    
      3.9.
      De conclusie uit het voorgaande is dat grief 3 gedeeltelijk slaagt wat betreft de conventionele vordering. [X] kan aanspraak maken op vergoeding van 20 door [B] namens [Y] gemaakte uren. [appellante] verzet zich in hoger beroep niet langer tegen het door [Y] gehanteerde uurtarief van € 250,--, zodat het hof daarvan zal uitgaan. Toegewezen zal worden een hoofdsom van € 5.000,--. Dat [appellante] geen factuur van [Y] heeft ontvangen, zoals zij terecht opwerpt in grief 2, doet aan de verschuldigdheid ervan niet af. De conventionele vordering zal voor het overige worden afgewezen. Nu [X] niet aan haar stelplicht heeft voldaan, wordt aan haar bewijsaanbod niet toegekomen. 
      
    
    
      3.10.
      
        
          [X] heeft in grief III sub c bezwaar gemaakt tegen de afwijzing van de gevorderde ontbinding in reconventie, omdat de door [B] verrichte werkzaamheden niet naar behoren zijn verricht.
        De grief faalt echter in zoverre. Dit bezwaar betreft enkel nog de werkzaamheden als bedoeld in overview 1. Gelet op hetgeen hierover in rechtsoverweging 3.4 is overwogen, gaat dit bezwaar niet op. 
      
      
    
    
      3.11.
      
        Het vonnis waarvan beroep voor zoverre betreffende de conventie zal worden vernietigd. Aan hoofdsom zal worden toegewezen een bedrag van € 5.000,--, vermeer-derd met de niet betwiste wettelijke handelsrente en buitengerechtelijke incassokosten. [X] zal worden veroordeeld om al hetgeen [appellante] ter uitvoering van het vonnis voor zover vernietigd aan [X] heeft voldaan aan [appellante] terug te betalen, vermeer-derd met de wettelijke handelsrente vanaf de dag van betaling, voor zover de 
        betaling(-en) door [appellante] aan [X] de hiervoor genoemde hoofdsom vermeerderd met rente en kosten overtreft.
        Nu partijen over en weer op enige punten in het ongelijk zijn gesteld, zullen de proceskosten worden gecompenseerd als hierna te melden. Grief 4 slaagt in zoverre. 
      
      
        4.	Beslissing
      
      
      
        Het hof:
      
      
      
        vernietigt het vonnis waarvan beroep voor zover in conventie gewezen 
      
      
      
        en in zoverre opnieuw rechtdoende:
      
      
      
        veroordeelt [appellante] tot betaling aan [X] van:
      
      - € 5.000,- aan hoofdsom, vermeerderd met de wettelijke handelsrente vanaf 
      2 augustus 2013 tot aan de voldoening;
      - € 1.012,50 aan buitengerechtelijke incassokosten;
      
      
        veroordeelt [X] om al hetgeen [appellante] ter uitvoering van het vonnis voor zover vernietigd aan [X] heeft voldaan aan [appellante] terug te betalen, vermeerderd met de wettelijke handelsrente vanaf de dag van betaling tot de dag van algehele terugbetaling, voor zover de betaling(en) door [appellante] aan [X] de hiervoor genoemde veroordeling overtreft;
      
      
      
        verklaart deze veroordelingen uitvoerbaar bij voorraad;
      
      
      
        compenseert de proceskosten in eerste aanleg in conventie en in hoger beroep, in die zin dat iedere partij de eigen kosten draagt; 
      
      
      
        wijst af het meer of anders gevorderde.
      
      
      
      
        Dit arrest is gewezen door mrs. W.A.H. Melissen, J.W.M. Tromp en J.W.A. Biemans en door de rolraadsheer in het openbaar uitgesproken op 16 februari 2016.