ECLI:NL:CBB:2012:BW1393, College van Beroep voor het bedrijfsleven, 05-04-2012, AWB 09/1361
College van Beroep voor het bedrijfsleven — Uitspraak 
Datum: 2012-04-05 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Bestuursrecht

Samenvatting: Mededingingswet; bouwfraude; "2+2-regel"; onvoldoende bewijs van de gestelde overtreding

College van Beroep voor het bedrijfsleven
    
    
      AWB 09/1361						5 april 2012
      9500
    
    
    Uitspraak op het hoger beroep van:
    
    de raad van bestuur van de Nederlandse Mededingingsautoriteit (hierna ook: NMa), te Den Haag, appellant, 
    
    
      tegen de uitspraak van de rechtbank Rotterdam (hierna: rechtbank) van 1 oktober 2009, kenmerk AWB 08/1007 MEDED-T1, in het geding tussen appellant
      en
      Bouwbedrijf A B.V. (hierna ook: A), te X.
    
    
    
    
      Gemachtigden van appellant: mr. G.J. Rutten en mr. J.M. Strijker-Reintjes, beiden 
      werkzaam bij NMa.
      Gemachtigde van Bouwbedrijf A B.V.: mr. P.W.M. Dorn, advocaat te Geldrop.
    
    
    
    
      1.	Het procesverloop in hoger beroep
      Appellant heeft bij brief van 9 november 2009, bij het College binnengekomen op dezelfde dag, hoger beroep ingesteld tegen de hiervoor vermelde, op 2 oktober 2009 aan partijen verzonden, uitspraak van de rechtbank (www.rechtspraak.nl, LJN BJ9175).
      Bij brief van 14 januari 2010 heeft appellant de gronden van het hoger beroep aangevuld.
      Bij brief van 15 maart 2010 heeft A een reactie op het hoger beroepschrift ingediend.
      Op 11 oktober 2011 heeft het onderzoek ter zitting plaatsgehad. Voor appellant zijn verschenen zijn gemachtigden. Voor A zijn verschenen haar gemachtigde, alsmede B, werkzaam bij C B.V.
    
    
    
      2.	De grondslag van het geschil
      2.1	Het betreft hier een geschil over een besluit van NMa jegens A dat is genomen in het kader van het zogenoemde bouwfraudeonderzoek. Aanleiding voor het onderzoek is geweest de uitzending van het televisieprogramma “Zembla” in november 2001, waarin aan de hand van een schaduwadministratie van bouwbedrijf Koop Tjuchem werd onthuld dat in de bouwsector in Nederland illegale prijsafspraken werden gemaakt. Naar aanleiding hiervan is een parlementaire enquête gestart. 
      In februari 2004 onthulde De Telegraaf een schaduwboekhouding van het bouwbedrijf 
      Boele & van Eesteren die betrekking had op illegale kartelvorming in de utiliteitsbouw. Op 16 februari 2004 heeft NMa deze schaduwadministratie van het Openbaar Ministerie ontvangen. Naar aanleiding hiervan heeft NMa op 19 februari 2004 ambtshalve een onderzoek gestart naar de mogelijke overtreding van artikel 6 van de Mededingingswet (hierna: Mw) en artikel 81, eerste lid, van het Verdrag tot oprichting van de Europese Gemeenschap (hierna: EG) (thans: artikel 101, eerste lid, van het Verdrag betreffende de werking van de Europese Unie) door ondernemingen die werkzaam zijn in de sector burgerlijke en utiliteitsbouw (hierna: B&U).
      Dit onderzoek heeft geleid tot het Rapport B&U-sector van 6 september 2005, genummerd 3938_1/11.R19 (hierna ook: rapport). In dit rapport heeft NMa geconcludeerd dat ondernemingen die in Nederland B&U-activiteiten uitvoerden in de periode 1998-2001 in wisselende samenstelling hebben deelgenomen aan vooroverleg voorafgaande aan de inschrijving op de aanbesteding van B&U-werken. In het rapport is voorts vermeld dat de afzonderlijke overleggen ten aanzien van de aanbesteding van B&U-werken in Nederland met elkaar samenhingen en één voortdurend systeem van afstemming vormden over de werkverdeling en het inschrijfgedrag. Het gemeenschappelijk doel van deze gedragingen van de ondernemingen was, aldus het rapport, het vaststellen van rekenvergoedingen en het afstemmen van inschrijfgedrag voorafgaande aan de inschrijving op de aanbesteding van B&U-werken in Nederland. De gedragingen zoals omschreven in het rapport strekken ertoe de mededinging te verhinderen, te beperken of te vervalsen en vormen als zodanig een redelijk vermoeden van één voortgezette inbreuk op artikel 6, eerste lid, Mw en artikel 81, eerste lid, EG, aldus het rapport.
      De aard en omvang van het gebleken kartelgedrag in de bouwsector in Nederland en de gevolgen die het onverkort toepassen van de Richtsnoeren boetetoemeting met betrekking tot oplegging boetes Mededingingswet (Stcrt. 2001, nr. 248; hierna: Richtsnoeren boetetoemeting) voor de sector in zijn geheel zou hebben, hebben de directeur-generaal van NMa er voorts toe gebracht op 1 september 2005 door middel van de Bekendmaking boetetoemeting aangaande bepaalde mededingingsbeperkende activiteiten in de deelsector burgerlijke & utiliteitsbouw (Stcrt. 2005, nr. 172, gerectificeerd in Stcrt. 2005, nr. 198V; hierna: Boetebekendmaking) inzicht te geven in de wijze waarop hij voornemens is de hoogte van de boetes te bepalen voor ondernemingen in de B&U-sector die betrokken zijn bij overtredingen van artikel 6 Mw en/of artikel 81 EG.
      Op basis van het rapport zijn vervolgens ten aanzien van de ondernemingen die volgens NMa aan het in het rapport omschreven landelijk systeem van vooroverleg hebben deelgenomen, afzonderlijke boetebesluiten genomen.
      2.2	Bij besluit van 25 oktober 2006 heeft NMa vastgesteld dat de onderneming Bouwbedrijf A artikel 6 Mw en artikel 81 EG heeft overtreden wegens deelname aan het systeem van vooroverleg zoals uiteengezet in het rapport. De onderneming Bouwbedrijf A bestaat uit Bouwbedrijf A B.V. en alle werkmaatschappijen waarover deze rechtspersoon in de periode van januari 1998 tot en met december 2001 volledige zeggenschap had en die actief zijn in de B&U-sector. Wegens voornoemde overtreding heeft NMa aan Bouwbedrijf A B.V. een boete opgelegd van € 103.691,--. 
      2.3	Bij zijn besluit van 1 februari 2008, waartegen het beroep bij de rechtbank was gericht, heeft NMa het bezwaar van Bouwbedrijf A B.V. tegen het besluit van 25 oktober 2006, onder aanvulling van de motivering, ongegrond verklaard. 
    
    
    
      3.	De uitspraak van de rechtbank
      De rechtbank heeft het beroep van Bouwbedrijf A B.V. tegen het besluit van 
      1 februari 2008 gegrond verklaard en het besluit van 25 oktober 2006 herroepen. De rechtbank heeft daartoe (onder 2, bladzijde 5) onder meer het volgende overwogen:
      “ De rechtbank constateert dat verweerders standpunt dat eiseres heeft deelgenomen aan de gestelde overtreding derhalve berust op een tweetal algemene verklaringen van clementieverzoekers die zeggen dat eiseres heeft deelgenomen aan de overtreding en dat die verklaringen worden ondersteund door schriftelijke bewijsstukken over totaal vier projecten, waarbij deze stukken afkomstig zijn van de clementieverzoekers zelf en waarbij (bovendien) de schriftelijke bewijsstukken van drie van de vier projecten afkomstig zijn  van één en dezelfde clementieverzoeker.
      De rechtbank is van oordeel dat, mede gezien de ontkenning van eiseres, deze verklaringen onvoldoende overtuigend zijn om deelname van eiseres aan de overtreding, te weten het in het rapport van 6 september 2005 beschreven systeem van vooroverleg, bewezen te achten, zodat niet vaststaat dat eiseres artikel 6, eerste lid, van de Mw en artikel 81, eerste lid, van het EG-verdrag heeft overtreden. Hierdoor was verweerder dan ook niet bevoegd terzake een boete op te leggen.” 
    
    
    
      4.	De standpunten van partijen in hoger beroep
      4.1	NMa betoogt, mede verwijzend naar zijn stellingen in beroep, dat de rechtbank 
      ten onrechte tot de conclusie is gekomen dat er onvoldoende overtuigend bewijs is om de deelname van A aan het systeem van vooroverleg in de B&U-sector te bewijzen en 
      hij voert de volgende twee grieven aan. 
      In de eerste plaats heeft de rechtbank de stelling van A, dat bij de huidige directie de wetenschap ontbreekt over wat zich heeft voorgedaan vóór de overname, ten onrechte gekwalificeerd als een ontkenning. 
      In de tweede plaats heeft de rechtbank - los van de vraag of A al dan niet heeft ontkend - onvoldoende gewicht toegekend aan de bewijsstukken in het dossier. De rechtbank gaat ten onrechte niet in op de inhoud van de bewijsstukken. Dit bewijs is afkomstig van verschillende clementieverzoekers en bestaat uit verschillende stukken en verklaringen die in onderlinge samenhang voldoende aantonen dat A heeft deelgenomen aan het systeem van vooroverleg in de B&U-sector.
      NMa verzoekt het College de uitspraak van de rechtbank te vernietigen en het bestreden besluit en de daarin opgenomen boete in stand te laten.
      4.2 	A betoogt, mede verwijzend naar haar stellingen in bezwaar en beroep, dat de rechtbank op goede gronden tot het oordeel is gekomen dat er onvoldoende bewijs van de gestelde overtreding bestaat en dat het hoger beroep van NMa dient te worden verworpen. Zij handhaaft voorts haar overige, in bezwaar en beroep aangevoerde gronden. 
    
    
    
      5.	De beoordeling van het geschil in hoger beroep
      5.1	Ten aanzien van de eerste grief van NMa overweegt het College als volgt. 
    
    
    In haar beroepschrift heeft A, evenals in haar bezwaarschrift, uitdrukkelijk betwist dat zij heeft deelgenomen aan het door NMa gestelde vooroverleg. Meer in het bijzonder heeft zij aangevoerd dat zij niet bekend is met enig ander doel van het in het rapport beschreven vooroverleg dan het verkrijgen van een rekenvergoeding, dat haar niet bekend is dat wijziging werd gebracht in de zogenaamde blankcijfers en dat zij nimmer enige financiële rekenvergoeding heeft ontvangen of gegeven. Bij repliek heeft zij naar voren gebracht dat zij per 1 april 2001 is overgenomen door C B.V., “waarbij het voor de huidige directie niet bekend was of A BV vóór 1 april 2001 betrokkenheid kende bij welke in het rapport van de NMa beschreven gedraging dan ook”. Volgens de repliek kan aanvullende informatie over dit onderwerp niet worden verkregen vanwege het overlijden van de toenmalige directeur van A. 
    
    
      Aan NMa kan worden toegegeven dat A haar ontkenning van deelname aan het door NMa gestelde vooroverleg voor een deel bij gebrek aan wetenschap heeft gedaan en dat zij de bewijsstukken van NMa niet concreet heeft betwist. Dit laatste is in overeenstemming met de stelling van A dat zij geen wetenschap heeft van de gestelde deelname aan het overleg en doet er niet aan af dat A deelname aan de overtreding heeft betwist of ontkend. De rechtbank heeft dan ook terecht acht geslagen op de ontkenning van A. Deze grief van NMa slaagt niet.
      5.2 	De tweede grief van NMa betreft de vraag of in deze zaak voldoende bewijs bestaat voor de door NMa in zijn besluit gestelde overtreding. Bij de beoordeling van deze grief neemt het College in aanmerking dat NMa in de onderzoeksfase ten aanzien van niet-clementieverzoekers voor het vaststellen van hun deelname aan het systeem van vooroverleg de zogenaamde “2+2-regel” heeft gehanteerd. Deze regel is in het besluit van 1 februari 2008 (paragraaf 26) als volgt geformuleerd: Deelname van een onderneming aan het systeem van vooroverleg is vastgesteld indien ten minste twee clementieverzoekers hebben verklaard dat de betrokken onderneming heeft deelgenomen (eerste twee), en deze verklaringen worden bevestigd door ten minste twee schriftelijke bewijsstukken afkomstig van twee bronnen (tweede twee). In het Rapport B&U-sector van 6 september 2005 is vermeld (in paragraaf 135) dat de bevestiging door ten minste twee schriftelijke bewijsstukken, afkomstig van twee bronnen, bestaat uit Projectinformatie.
      5.3	In de paragrafen 31 tot en met 34 van het besluit van 1 februari 2008 heeft NMa het voorhanden bewijs omschreven. Het betreft de stukken die NMa bij brieven van 28 april 2006 en 23 juni 2006 aan A heeft gezonden. Het gaat daarbij om verklaringen van twee clementieverzoekers (respectievelijk D N.V. en Aannemingsmaatschappij E B.V.) die, onafhankelijk van elkaar, melding hebben gemaakt van betrokkenheid van de onderneming Bouwbedrijf A bij vooroverleg in de B&U-sector. 
      De verklaring van de eerstgenoemde clementieverzoeker is vergezeld van stukken ten aanzien van drie bouwprojecten. Deze documenten zijn opgesteld ten tijde van de gestelde overtreding en betreffen onder ander zogenaamde clearinglijsten, waarop is vermeld dat A voor bepaalde bouwprojecten recht heeft op bepaalde vergoedingen. 
      De verklaring van de andere clementieverzoeker is vergezeld van twee, bij elkaar horende stukken die betrekking hebben op één bouwproject. Deze stukken zijn opgemaakt ten tijde van het clementieverzoek; zij dateren niet van het tijdstip van de gestelde overtreding en zijn in zoverre niet “authentiek”. In het clementieverzoek is aangegeven dat de meeste van de daarbij verstrekte gegevens afkomstig zijn uit het geheugen van personen die de aanbestedingen afwikkelden, alsmede dat niet valt uit te sluiten dat deze personen zich hebben vergist. In de beide stukken worden de naam van het bouwproject vermeld, het besteknummer, de aanbestedingsdatum, de plaats en naam van de opdrachtgever, de betrokken aannemers, waaronder A, de naam van de laagst inschrijvende aannemer en het bedrag waarvoor deze heeft ingeschreven. Deze stukken geven daarmee enige informatie over het bouwproject en over de bij het overleg betrokken aannemers. Concreet bewijs ten aanzien van de deelname van A aan het vooroverleg bij dit bouwproject, bijvoorbeeld bestaande uit informatie over de door A voor dit project te ontvangen vergoedingen, kan aan deze stukken echter niet worden ontleend. In zoverre hebben deze stukken ten opzichte van de verklaring van deze clementieverzoeker omtrent de betrokkenheid van A onvoldoende zelfstandige betekenis. In deze omstandigheden oordeelt ook het College, mede in het licht van de hiervoor omschreven “2+2-regel”, dat onvoldoende bewijs is geleverd van de gestelde overtreding, bestaande uit deelname aan het systeem van vooroverleg in de periode van januari 1998 tot en met december 2001. 
      Ook deze grief slaagt daarom niet. 
      5.4 	De slotsom luidt dat het hoger beroep ongegrond is en dat de uitspraak van de rechtbank wordt bevestigd. 
      5.5 	NMa zal met toepassing van artikel 8:75 van de Algemene wet bestuursrecht worden veroordeeld in de proceskosten van A in hoger beroep. Dit zijn de kosten van beroepsmatig verleende rechtsbijstand, die worden vastgesteld op € 874,-- (1 punt 
      voor het indienen van een verweerschrift en 1 punt voor het verschijnen ter zitting, 
      tegen een waarde van € 437,-- per punt in een zaak van gemiddeld gewicht).
      5.6	Ingevolge artikel 24, derde lid, van de Wet bestuursrechtspraak bedrijfsorganisatie wordt
      van NMa een griffierecht van € 447,-- geheven.
    
    
    
      6.	De beslissing
      	Het College:
    
    
    
      - 	bevestigt de aangevallen uitspraak;
      - 	veroordeelt NMa tot vergoeding van de door A in verband met de
       	behandeling van het hoger beroep gemaakte proceskosten tot een bedrag van
       	€ 874,-- (zegge: achthonderdvierenzeventig euro).
    
    
    Aldus gewezen door mr. W.A.J. van Lierop, mr. E. Dijt en mr. A. Gerbrandy, in tegenwoordigheid van mr. A. Douwes als griffier, en uitgesproken in het openbaar op 5 april 2012.
    				
    w.g. W.A.J. van Lierop				w.g. A. Douwes