ECLI:NL:GHSHE:2003:AH9714, Gerechtshof 's-Hertogenbosch, 11-04-2003, 00/02802
Gerechtshof 's-Hertogenbosch — Uitspraak 
Datum: 2003-04-11 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Bestuursrecht; Belastingrecht

Samenvatting: In geschil is het antwoord op de vraag of de Inspecteur tot navordering over het jaar 1996 mocht overgaan? Het
        Hof is van oordeel (..) dat de belanghebbende zich willens en wetens heeft blootgesteld aan de aanmerkelijke kans dat hij een onjuiste aangifte deed en in het bijzonder ten onrechte de zelfstandigen- en startersaftrek claimde. Gelet op het oordeel van het Hof dat de belanghebbende zich willens en wetens heeft blootgesteld aan de aanmerkelijke kans dat hij ten onrechte de zelfstandigen- en startersaftrek claimde is er sprake van voorwaardelijke opzet en kon de Inspecteur de onderhavige navorderingsaanslag op grond van artikel 16, eerste, tweede volzin, van de AWR opleggen, omdat de belanghebbende te kwader trouw was.

BELASTINGKAMER
      Nr. 00/02802
    
    
    
    
    HET GERECHTSHOF TE 's-HERTOGENBOSCH
    
    
    PROCES-VERBAAL MONDELINGE UITSPRAAK
    
    
    
    Uitspraak van het Gerechtshof te 's-Hertogenbosch, tiende enkelvoudige Belastingkamer, op het beroep van X te Y, Duitsland (hierna: de belanghebbende) tegen de uitspraak van het hoofd van de eenheid ondernemingen P van de rijksbelastingdienst (hierna, evenals de Voorzitter van het managementteam van het onderdeel Belastingdienst/Z van de rijksbelastingdienst, de thans ten aanzien van de belanghebbende bevoegde Inspecteur, aan te duiden als: de Inspecteur) op het bezwaarschrift betreffende de hem voor het jaar 1996 opgelegde navorderingsaanslag in de inkomstenbelasting en premie volksverzekeringen. 
    
    Het onderzoek ter zitting
    
    Het onderzoek ter zitting heeft met gesloten deuren plaatsgehad ter zitting van het Hof van 28 maart 2003 te Tilburg. Aldaar zijn verschenen en gehoord de belanghebbende, alsmede de Inspecteur. 
    
    Na de behandeling van de zaak heeft het Hof heden, 11 april 2003, de volgende mondelinge uitspraak gedaan.
    
    De beslissing
    
    Het Hof verklaart het beroep ongegrond.
    
    De gronden voor de beslissing
    
    1. Tijdens het onderzoek ter zitting is komen vast te staan dat uitstel voor het indienen van de aangifte 1996 is verleend tot en met 31 december 1997.
    
    
      2. In geschil is het antwoord op de vraag of de Inspecteur tot navordering over het jaar 1996 mocht overgaan, welke vraag de belanghebbende ontkennend beantwoordt omdat, zoals hij stelt, sprake is van een feit waarmee de Inspecteur bekend was dan wel redelijkerwijs bekend had kunnen zijn ten tijde van het opleggen van de primitieve aanslag op 10 december 1999, en welke vraag de Inspecteur bevestigend beantwoordt.
      Indien de eerste vraag in het voordeel van de belanghebbende zou moeten worden beantwoord, is in geschil het antwoord op de vraag of de belanghebbende te kwader trouw is als bedoeld in artikel 16, eerste lid, tweede volzin, van de Algemene wet inzake rijksbelastingen (hierna: de AWR), welke vraag de Inspecteur bevestigend en de belanghebbende ontkennend beantwoordt.
    
    
    3. Vaststaat dat op 4 november 1999 aan de belanghebbende, belastingadviseur, wordt medegedeeld dat een boekenonderzoek wordt ingesteld naar de aanvaardbaarheid van de ingediende aangiften inkomstenbelasting en premie volksverzekeringen over de jaren 1996-1998. Daartoe heeft de belanghebbende zijn volledige administratie op 15 november 1999 ingeleverd bij de Inspecteur. Op 17 november 1999 stuurt de Inspecteur aan de belanghebbende een brief met correctievoorstellen. Hierop reageert de belanghebbende op 28 november 1999. Intern was de Inspecteur op 26 november 1999 reeds overgegaan tot regeling van de aangifte en het laten opleggen van de primitieve aanslag. Vervolgens stuurt de Inspecteur op 1 december 1999 een brief met de volgende inhoud: "In antwoord op uw brief van 28 november jongstleden deel ik u het volgende mee. Mijn verzoek om het e.e.a. vóór 24 november jongstleden in te zenden vond zijn oorzaak in het feit dat de aangifte 1996 op die datum administratief in de systemen diende te worden verwerkt. Daarom werd de aangifte 1996 afgedaan met de in mijn brief van 17 november voorgenomen correctie. Mocht bij ontvangst van de aanslag mijn onderzoek nog niet zijn afgerond, of naar aanleiding van uw brief deze correctie komen te vervallen, adviseer ik u een bezwaarschrift in te dienen". Met dagtekening 10 december 1999 wordt de primitieve aanslag opgelegd.
    
    4. De Inspecteur heeft op 30 september 1999 aan het GAK Nederland BV regio Zuidwest (hierna: GAK) een renseignement gestuurd omdat uit de aangifte van de belanghebbende bleek dat de belanghebbende een WW- uitkering genoot van fl. 34.734,= over 1996 en daarnaast winst uit onderneming van fl. 31.451,= en de belanghebbende voorts de zelfstandigen- en startersaftrek claimde ter grootte van fl. 12.917,=. Naar aanleiding van dit renseignement heeft het GAK op 21 december 1999 een gesprek met de belanghebbende gehad. In dit gesprek stond centraal de vraag of de belanghebbende meer dan 1225 uren voor zijn onderneming had gewerkt, zoals vereist is voor de zelfstandigen- en startersaftrek, of dat hij 253,25 uren in zijn onderneming had gewerkt, zoals bleek uit de door de belanghebbende ingevulde werkeloosheidsformulieren over 1996. Het vorenbedoelde renseignement en het vorenbedoelde gesprek hebben geleid tot een rapport werknemersfraude van 3 januari 2000 dat in afschrift aan de Inspecteur is verzonden.
    
    5. In een brief van 22 december 1999 van de belanghebbende aan de Inspecteur is het volgende opgenomen: "Na aanleiding van mijn gesprek van 21 december jongstleden met de heer A van het GAK, voel ik mij genoodzaakt u te wijzen op een fout die ik bij het opstellen van boven vermelde aangiften gemaakt heb. In zowel de aangifte over 1996 als in de aangifte over 1997 zijn per abuis ten onrechte de zelfstandigen- en startersaftrek geclaimd. In beide jaren wordt immers niet voldaan aan het urencriterium". Naar aanleiding van deze brief heeft de Inspecteur de onderhavige navorderingsaanslag opgelegd. In het rapport van het boekenonderzoek van 21 maart 2000 wordt door de Inspecteur verwezen naar vorenbedoelde brief van 22 december 1999 en wordt voorgesteld de zelfstandigen- en startersaftrek te corrigeren. 
    
    6.1. Gelet op de arresten van de Hoge Raad der Nederlanden 18 november 1925, gepubliceerd in B 3699, van 22 september 1954, nummer 11 875, onder meer gepubliceerd BNB 1954/305, van 13 oktober 1954, nummer 11 941, onder meer gepubliceerd BNB 1954/339, van 4 oktober 2002, nummer 37 401, onder meer gepubliceerd in V-N 2002/49.6 en van 4 oktober 2002, nummer 37 403, onder meer gepubliceerd in V-N 2002/49.5 is er sprake van een feit waarmee de Inspecteur bekend had kunnen zijn, omdat op het moment van het opleggen van de primitieve aanslag het boekenonderzoek nog niet was afgerond en de uitkomst van zijn renseignement van 30 september 1999 aan het GAK nog niet bekend was. 
    
    6.2. Hieraan doet niet af de stelling van de Inspecteur dat uit zijn dossiergegevens geen gegevens voorhanden waren waaruit bleek dat uitstel voor het indienen van de aangifte was verleend en hij, naar hij stelt, zich gelet op de termijn van artikel 11 AWR genoodzaakt voelde om vóór 31 december 1999 de aanslag op te leggen, terwijl het boekenonderzoek nog gaande was. Immers, van de Inspecteur mag verwacht worden dat hij aan de belanghebbende verleend uitstel voor het indienen van de aangifte op een zodanige wijze vastlegt, dat hij dit later uit zijn dossiergegevens kan halen. Voorts is het Hof van oordeel dat, zoals de Inspecteur stelt tijdens het onderzoek ter zitting, indien hij eraan twijfelde of het verleende uitstel voldoende kenbaar was voor de belanghebbende, op hem de plicht rust, alvorens over te gaan tot het opleggen van de primitieve aanslag gedurende een lopend boekenonderzoek en nog voordat de uitkomst van een door hem naar aanleiding van de aangifte verzonden renseignement bekend was, te onderzoeken of van een dergelijke kenbaarheid van het verleende uitstel bij de belanghebbende al dan niet sprake is geweest.
    
    6.3. Uit het vorenstaande volgt dat sprake is geweest van een feit waarmee de Inspecteur redelijkerwijs bekend had kunnen zijn indien hij de voltooiing van het boekenonderzoek had afgewacht en indien hij de uitkomsten van zijn renseignement aan het GAK had afgewacht. De Inspecteur heeft, gelet op artikel 16, eerste lid AWR, een ambtelijk verzuim begaan, dat in beginsel aan navordering in de weg staat, welk ambtelijk verzuim niet gelijk is te stellen aan een schrijf- of tikfout of daarmee gelijk te stellen vergissing.
    
    7. Bescherming van de eis dat de Inspecteur niet kan navorderen, indien de Inspecteur bekend was of redelijkerwijs bekend had kunnen zijn met het litigieuze feit komt niet toe aan de belanghebbende, indien de belanghebbende ter zake van dit feit te kwader trouw is geweest, aldus artikel 16, eerste lid, tweede volzin, van de AWR. 
    
    7.1. Met betrekking tot de vraag of de belanghebbende te kwader trouw is overweegt het Hof het volgende. Aangaande die vraag heeft de belanghebbende gesteld dat hij de zelfstandigen- en startersaftrek niet met opzet heeft geclaimd. In zijn brief van 4 juni 2000 schrijft de belanghebbende aan de Inspecteur op pagina 6 het volgende: "Opzet vereist een bewuste gedraging van belastingplichtige die leidt tot het heffen van te weinig belasting. In de aangifte heb ik ten onrechte de zelfstandigen- en startersaftrek geclaimd. Dit is echter niet bewust gebeurd of zelfs met de vooropgezette bedoeling dat te weinig belasting geheven zou worden. Het was gewoon een fout die zijn oorzaak vond in de wijze waarop de aangifte tot stand is gekomen. Omdat ik op 27 maart 1997 nog niet over alle voor de aangifte noodzakelijke gegevens beschikte heb ik uitstel om indiening van de aangifte gevraagd. Dit uitstel werd verleend tot 1 maart 1998. Toen ik uiteindelijk de gegevens voor de aangifte verzameld had was de uitsteltermijn bijna bereikt. Tegelijkertijd was ik door mijn werkgever gedetacheerd bij een opdrachtgever in Heerlen, ruim 140 km van mijn woonplaats. De reisafstand was zodanig groot dat ik door de week in een hotel verbleef. Daar kon ik niet aan mijn aangifte werken. Het was niet mogelijk aldaar mijn privé stukken bewaakt op te bergen en de technische mogelijkheden (computeradministratie) ontbraken ook. Ik kon derhalve alleen in de weekenden aan de aangifte werken. Om toch nog tijdig de aangifte in te kunnen dienen is deze met enige spoed verwerkt waarbij ik de klemtoon op de correcte verwerking van de financiële gegevens gelegd heb. Bovendien is de aangifte met een computerprogramma opgesteld hetgeen, naar mijn ervaring, altijd minder overzichtelijk werkt dan handmatige opstelling. Daarbij is per abuis het aankruisvakje zelfstandigen- en startersaftrek aangekruist. Ik heb mij daarbij niet gerealiseerd dat aan de aan de aftrek gekoppelde urennorm in het betreffende jaar niet voldaan werd. Er is dus sprake van een fout en geen opzettelijk verstrekken van onjuiste informatie met als doel dat te weinig belasting geheven zou worden".
    
    
      7.2. Gelet op:
      - deze door de belanghebbende beschreven gang van zaken met betrekking tot het indienen van de aangifte; en
      - het feit dat de belanghebbende een belastingadviespraktijk exploiteerde; en
      - het feit, dat bij het rapport werknemersfraude van het GAK een bijlage is gevoegd waaruit blijkt dat door de belanghebbende over 1996 907 kwartieren zijn verantwoord, waarvan de belanghebbende tijdens het onderzoek ter zitting heeft verklaard dat hij gedurende 1996 een tijdverantwoording heeft bijgehouden, onder meer ten behoeve van de facturering aan zijn cliënten, en dat voornoemde bijlage een resultaat is van die tijdverantwoording, zodat deze tijdverantwoording reeds aanwezig was op het moment, dat de belanghebbende aangifte deed; en
      - het feit, dat de belanghebbende in zijn werkloosheidsformulieren ten behoeve van het GAK in 1996 253,25 uren heeft verantwoord,
      is het Hof van oordeel, een en ander in onderling verband beschouwd en op grond van ieder voornoemd onderdeel op zich, dat de belanghebbende zich willens en wetens heeft blootgesteld aan de aanmerkelijke kans dat hij een onjuiste aangifte deed en in het bijzonder ten onrechte de zelfstandigen- en startersaftrek claimde. Gelet op het oordeel van het Hof dat de belanghebbende zich willens en wetens heeft blootgesteld aan de aanmerkelijke kans dat hij ten onrechte de zelfstandigen- en startersaftrek claimde is er sprake van voorwaardelijke opzet en kon de Inspecteur de onderhavige navorderingsaanslag op grond van artikel 16, eerste, tweede volzin, van de AWR opleggen, omdat de belanghebbende te kwader trouw was (zie arrest van Hoge Raad der Nederlanden, 14 juni 2000, nummer 25 263, onder meer gepubliceerd in BNB 2000/299).
    
    
    8. Gelet op het vorenstaande is het gelijk aan de zijde van de Inspecteur. Voor dit geval is niet in geschil, dat het beroep ongegrond dient te worden verklaard. 
    
    De proceskosten
    
    Het Hof acht geen termen aanwezig voor een veroordeling in de proceskosten als bedoeld in artikel 8:75 van de Algemene wet bestuursrecht. 
    
    
    Waarvan is opgemaakt dit proces-verbaal. 
    
    
    
    Aldus gedaan door P. Fortuin, lid van voormelde kamer, en voor wat betreft de beslissing in tegenwoordigheid van K. Langenberg, griffier, in het openbaar uitgesproken op 11 april 2003.
    
    
    
    
    
    
      Aangetekend in afschrift aan partijen verzonden
      op: 24 april 2003
    
    
    
    
    
    Het aanwenden van een rechtsmiddel:
    
    U kunt binnen vier weken na de verzenddatum van deze uitspraak dit gerechtshof schriftelijk verzoeken de mondelinge uitspraak te vervangen door een schriftelijke (Postadres: Postbus 70583, 5201 CZ 's-Hertogenbosch).
    
    
      Voor het verkrijgen van een schriftelijke uitspraak bedraagt het griffierecht voor de belanghebbende € 43,50.
      Het bestuursorgaan is voor het verkrijgen van een schriftelijke uitspraak een griffierecht van € 174,00 verschuldigd.
    
    
    De vervanging van een mondelinge uitspraak door een schriftelijke strekt ertoe de mondelinge uitspraak in een andere vorm vast te leggen. Het gerechtshof mag daarbij de gedane uitspraak niet aan een heroverweging onderwerpen.
    
    Uitsluitend tegen een schriftelijke uitspraak van het gerechtshof staat beroep in cassatie open bij de Hoge Raad der Nederlanden. Daarvoor is eveneens een griffierecht verschuldigd. Het ter verkrijging van een schriftelijke uitspraak betaalde griffierecht wordt door de griffier van de Hoge Raad in mindering gebracht op het voor beroep in cassatie verschuldigde recht.