ECLI:NL:RBMNE:2016:6791, Rechtbank Midden-Nederland, 28-12-2016, C/16/393295 / HA ZA 15-477
Rechtbank Midden-Nederland — Uitspraak 
Datum: 2016-12-28 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht; Intellectueel-eigendomsrecht

Samenvatting: Auteursrecht op software. Auteursrecht is door maker overgedragen; beslagexceptie artikel 2, derde lid, Aw (oud) is niet van toepassing. Vraag is welke onderhoudswerkzaamheden op grond van artikel 45j Aw zijn toegestaan aan gebruiker en derden. (ZIE OOK: ECLI:NL:RBMNE:2019:1478)

vonnis
    RECHTBANK MIDDEN-NEDERLAND
    
    
      Civiel recht
      handelskamer
    
    
    
      locatie Utrecht
    
    
    
      zaaknummer / rolnummer: C/16/393295 / HA ZA 15-477
    
    
    
      
        Vonnis van 28 december 2016
      
    
    
    
      in de zaak van
    
    
    
      de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
      
        RAINBOW SOLUTIONS B.V.,
      gevestigd te Heeswijk-Dinther,
      eiseres in conventie,
      verweerster in reconventie,
      advocaat mr. C. Beijer te Utrecht,
    
    
    
      tegen
    
    
    1. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
    
      
        
          [gedaagde sub 1] B.V.,
      gevestigd te [vestigingsplaats] ,
      gedaagde in conventie,
      eiseres in reconventie,
    
    2. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
    
      
        
          [gedaagde sub 2] B.V.,
      gevestigd te [vestigingsplaats] ,
      gedaagde,
      advocaat mr. Q.J.A. Meijnen te Amsterdam.
    
    
    
    
      Partijen zullen hierna Rainbow, [gedaagde sub 1] en [gedaagde sub 2] genoemd worden. [gedaagde sub 1] en [gedaagde sub 2] zullen gezamenlijk gedaagden worden genoemd.
    
    
  
  
    
      1De procedure
    
      1.1.
      Het verloop van de procedure blijkt uit:
      
        
          de dagvaarding
        
        
          de conclusie van antwoord in conventie en van eis in reconventie
        
        
          de conclusie van repliek in conventie en van antwoord in reconventie
        
        
          de conclusie van dupliek in conventie en van repliek in reconventie, tevens inhoudend vermeerdering van eis in reconventie
        
        
          de akte houdende producties van gedaagden
        
        
          de conclusie van dupliek in reconventie
        
        
          de pleidooien en de ter gelegenheid daarvan overgelegde stukken en het van de zitting gemaakte proces-verbaal.
        
      
      
    
    
      1.2.
      Ten slotte is vonnis bepaald.
      
    
  
  
    
      2De feiten
    
      2.1.
      Rainbow is actief als ICT-dienstverlener en heeft zich gespecialiseerd in onder meer bedrijfssoftware voor de logistieke dienstverlener. 
      
    
    
      2.2.
      Ook de onderneming die handelde onder de naam “ [handelsnaam] ” was actief als ICT-dienstverlener. [handelsnaam] ontwikkelde softwarepakketten voor de transportsector en logistieke dienstverleners en bracht die op de markt onder de naam [softwarepakket 1] (versie [.] & [..] ) en [softwarepakket 2] , waarbij [softwarepakket 2] de opvolger is van de [afkorting softwarepakket 1] -software. [afkorting softwarepakket 1] is software die door transportbedrijven en logistieke bedrijven wordt gebruikt als back-office systeem voor hun bedrijfsproces. De software verzorgt de afwikkeling van het totale logistieke proces van een transportonderneming. Met de software worden o.a. transportopdrachten ingenomen, orders opgemaakt, gefactureerd en ritten gepland. De [afkorting softwarepakket 1] -software wisselt informatie uit met andere bij de transportondernemer in gebruik zijnde software. 
      
    
    
      2.3.
      De bedrijfsstructuur van [handelsnaam] zag er als volgt uit. In 1996 is [bedrijfsnaam 1] B.V. opgericht, die later de statutaire naam [gedaagde sub 2] B.V. kreeg, gedaagde sub 2. Ook in 1996 werd [bedrijfsnaam 2] B.V. opgericht, de werkmaatschappij. In mei 2009 heeft een herstructurering plaatsgevonden waarbij [bedrijfsnaam 2] B.V. de moedermaatschappij is geworden van een drietal dochterondernemingen: [bedrijfsnaam 3 (B.V.)] , [bedrijfsnaam 4] B.V. en [bedrijfsnaam 5] B.V. Bestuurders van [bedrijfsnaam 2] B.V. waren [gedaagde sub 2] (met als bestuurder [A] ) en [bedrijfsnaam 6] B.V. (met als bestuurder [B] ).
      
    
    
      2.4.
      Bij de herstructurering zijn bedrijfsactiviteiten overgedragen van [bedrijfsnaam 2] B.V. aan de drie nieuwe dochterondernemingen. 
      
    
    
      2.5.
      Op 14 oktober 2014 zijn [bedrijfsnaam 3 (B.V.)] en [bedrijfsnaam 4] B.V. in staat van faillissement verklaard. Op 4 november 2014 is ook [bedrijfsnaam 2] B.V. failliet verklaard.
      
    
    
      2.6.
      Op 27 oktober 2014 heeft Rainbow met de curator van [bedrijfsnaam 3 (B.V.)] en [bedrijfsnaam 4] B.V. een overeenkomst tot koop van activa gesloten waarbij aan Rainbow werd verkocht de inventaris en bedrijfsmiddelen van gefailleerden en de “handelsnaam en domeinna(a)m(en) van gefailleerde, mogelijke intellectuele rechten (broncodes [afkorting softwarepakket 1] en [softwarepakket 2] en technische documentatie), licenties, de goodwill en klantenbestand, een en ander voor zover deze aan gefailleerden toebehoren en Verkoper daarover vrij kan beschikken.”
      
    
    
      2.7.
      Rainbow heeft een aantal van de lopende overeenkomsten met [afkorting softwarepakket 1] -gebruikers overgenomen. Een deel van de [afkorting softwarepakket 1] -gebruikers heeft aangegeven de overeenkomst niet te willen voortzetten met Rainbow als contractspartner. Deze laatstgenoemde bedrijven gebruiken nog wel de [afkorting softwarepakket 1] -software.
      
    
    
      2.8.
      
        [gedaagde sub 2] is bestuurder van [gedaagde sub 1] . [gedaagde sub 1] biedt aan gebruikers van [afkorting softwarepakket 1] -software dienstverlening aan op het gebied van service en support. De heer [A] is bestuurder van [gedaagde sub 2] . 
      
    
  
  
    
      3Het geschil
    in conventie
    
      3.1.
      Rainbow vordert  samengevat - 
      
        
          te verklaren voor recht dat de auteursrechten verbonden aan [afkorting softwarepakket 1] en [softwarepakket 2] toebehoren aan Rainbow;
        
        
          te verklaren voor recht dat gedaagden door het verzenden van de berichten als weergegeven in productie 23 en 24 onrechtmatig hebben gehandeld en gedaagden te gebieden om binnen 5 werkdagen na betekening van dit vonnis aan alle klanten die [afkorting softwarepakket 1] en/of [softwarepakket 2] gebruikten een rectificatie te sturen met de inhoud als weergegeven in de dagvaarding en een rectificatie op de website van [gedaagde sub 1] te plaatsen;
        
        
          gedaagden te gebieden om kopieën van de rectificatiebrieven aan Rainbow te bezorgen;
        
        
          gedaagden te gebieden zich te onthouden van het gebruik van digitale sleutels, codes en passwords die toegang verschaffen tot de broncodes van [afkorting softwarepakket 1] alsmede tot gebruik van de broncode van [afkorting softwarepakket 1] ;
        
        
          gedaagden te gebieden om binnen tien werkdagen na betekening van dit vonnis een door een registeraccountant goedgekeurde schriftelijke rapportage te verstrekken waarin op basis van bewijsstukken objectief verifieerbaar is: a. ten behoeve van welke gebruikers van [afkorting softwarepakket 1] onderhoudswerkzaamheden zijn uitgevoerd in de periode van 15 oktober 2014 tot het wijzen van vonnis; en b. welke vergoedingen voor deze onderhoudswerkzaamheden in rekening zijn gebracht;
        
        
          de veroordelingen onder 1 tot en met 5 op straffe van een dwangsom;
        
        
          hoofdelijke proceskostenveroordeling ex art 1019h Rv.
        
      
      
    
    
      3.2.
      Gedaagden voeren verweer. Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.
      
      
        
          in reconventie
        
      
    
    
      3.3.
      
        [gedaagde sub 1] vordert  samengevat – 
      
        
          te verklaren voor recht dat Rainbow door het sturen van de emailberichten van 19 november 2014 (producties 4 en 9) en het emailbericht van 19 december 2014 (productie 13) onrechtmatig heeft gehandeld jegens [gedaagde sub 1] ;
        
        
          Rainbow te veroordelen tot het vergoeden van de schade aan [gedaagde sub 1] die zij heeft geleden door de onder 1 genoemde verstuurde berichten, die nu wordt begroot op € 143.406,-;
        
        
          indien de onder 2 bedoelde schade niet aanstonds is te begroten: veroordeling van Rainbow tot vergoeding van schade op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet;
        
        
          te verklaren voor recht dat het gebruikers van [afkorting softwarepakket 1] ( [.] & [..] ) vrijstaat, in de zin dat er geen sprake is van inbreuk op auteursrechten van de auteursrechthebbende op de [afkorting softwarepakket 1] -software, om het verbeteren van fouten zoals bedoeld in artikel 45j Auteurswet (Aw) in de [afkorting softwarepakket 1] -software zelf te verzorgen en/of een opdracht te verlenen aan een door de [afkorting softwarepakket 1] -gebruiker te kiezen partij om in opdracht van de [afkorting softwarepakket 1] -gebruiker de bedoelde fouten te verbeteren;
        
        
          te verklaren voor recht dat het gebruikers van [afkorting softwarepakket 1] ( [.] & [..] ) vrijstaat, in de zin dat er geen sprake is van inbreuk op auteursrechten van de auteursrechthebbende op de [afkorting softwarepakket 1] -software, om zelf de [afkorting softwarepakket 1] -software te onderhouden en/of zelf wijzigingen aan te brengen en/of een opdracht te verlenen aan een door de [afkorting softwarepakket 1] -gebruiker te kiezen partij om in opdracht van de [afkorting softwarepakket 1] -gebruiker de [afkorting softwarepakket 1] -software te laten onderhouden en/of wijzigingen te laten aanbrengen, nu een en ander tot het met de [afkorting softwarepakket 1] -software beoogde gebruik behoort als bedoeld in artikel 45j Aw;
        
        
          veroordeling van Rainbow in de proceskosten ex artikel 1019h Rv.
        
      
      
    
    
      3.4.
      Rainbow voert verweer. Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.
      
    
  
  
    
      4De beoordeling in conventie en reconventie
    
      4.1.
      In deze procedure gaat het kort gezegd om de vraag of Rainbow auteursrechthebbende is op de softwarepakketten genaamd [afkorting softwarepakket 1] en [softwarepakket 2] . Als die vraag bevestigend moet worden beantwoord, rijst vervolgens de vraag of [gedaagde sub 1] gerechtigd is (onderhouds)werkzaamheden te verrichten aan deze software zonder de toestemming van Rainbow. Ten slotte moet de rechtbank beoordelen of partijen zich in het licht van deze kwestie jegens elkaar onrechtmatig hebben uitgelaten.
      
      
        
          Auteursrecht [softwarepakket 2]
        
      
    
    
      4.2.
      Rainbow heeft naar het oordeel van de rechtbank onvoldoende belang bij haar verklaring voor recht dat zij auteursrechthebbende is op het softwarepakket [softwarepakket 2] . Partijen hebben hun discussie bijna geheel toegespitst op de [afkorting softwarepakket 1] -software; ook de vorderingen zien grotendeels op [afkorting softwarepakket 1] . Rainbow heeft desgevraagd bij pleidooi onderbouwd wat haar belang is bij de verklaring voor recht over [softwarepakket 2] . Zij stelt dat gedaagden in het verleden uiteenlopende standpunten hebben ingenomen over de vraag bij wie het auteursrecht van [softwarepakket 2] rust en dat voor de toekomst duidelijk moet zijn wie auteursrechthebbende is. Desgevraagd is namens Rainbow verklaard dat er geen aanwijzingen zijn dat gedaagden [softwarepakket 2] voor klanten onderhouden of dergelijke plannen hebben. Evenmin hebben gedaagden dergelijke kennis en kunde in huis, aldus Rainbow. Namens gedaagden is ter zitting verklaard dat [softwarepakket 2] voor hen niet van belang is, dat zij geen werkzaamheden aan het softwarepakket [softwarepakket 2] verrichten en dat ook voor de toekomst niet van plan zijn. 
      
    
    
      4.3.
      In het licht van het geschil tussen partijen over [afkorting softwarepakket 1] is op zich begrijpelijk dat Rainbow ook over de rechten op [softwarepakket 2] een rechterlijke uitspraak wenst. Er is echter, zoals ook door Rainbow bevestigd, geen enkele aanwijzing dat gedaagden diensten aanbieden op het gebied van [softwarepakket 2] of daartoe voornemens hebben. Sterker nog, gedaagden hebben ook niet de kennis en kunde in huis om dat te kunnen doen. In het licht van die omstandigheden heeft Rainbow jegens gedaagden onvoldoende belang bij een verklaring voor recht dat zij auteursrechthebbende is op het softwarepakket [softwarepakket 2] . Die vordering wordt dan ook afgewezen. 
      
      
      
      
        
          Auteursrecht [afkorting softwarepakket 1]
        
      
    
    
      4.4.
      Partijen gaan ervan uit dat er auteursrecht rust op de [afkorting softwarepakket 1] -software en deze dus een eigen, oorspronkelijk karakter bezit en het persoonlijke stempel van de maker draagt. Of zoals in artikel 1 lid 3 van de Richtlijn 2009/24/EG van 23 april 2009 (hierna: de Softwarerichtlijn) is bepaald: een computerprogramma wordt beschermd wanneer het in die zin oorspronkelijk is, dat het een eigen schepping van de maker is. Beide partijen hebben de opzet en werking van de [afkorting softwarepakket 1] -software beschreven en de rechtbank komt met partijen tot de conclusie dat de software auteursrechtelijk is beschermd. Partijen twisten over de vraag of [versie 1] en [versie 2] afzonderlijke werken zijn met verschillende makers. De rechtbank gaat voorbij aan de vraag of [versie 1] en [versie 2] afgescheiden werken zijn omdat naar haar oordeel de [afkorting softwarepakket 1] -software (dus zowel [versie 1] als [versie 2] ), door één en dezelfde maker is vervaardigd, te weten [bedrijfsnaam 2] B.V. Dat oordeel wordt hierna toegelicht.
      
    
    
      4.5.
      Vaststaat dat [versie 1] is ontwikkeld binnen [bedrijfsnaam 2] B.V. Ter zitting is namens gedaagden verklaard dat [versie 2] een voortzetting is van [versie 1] . Het bestaat in feite uit dezelfde software, maar het is meer gestandaardiseerd om het destijds voor [handelsnaam] beter beheersbaar te maken en makkelijker te implementeren, aldus gedaagden. Ook namens Rainbow is verklaard dat [versie 2] een voortzetting is van [versie 1] : [versie 1] is een off the shelf product waarbij een verfijning en verrijking voor de individuele klant werd toegepast. [versie 2] is in feite een rijkere versie van [versie 1] , aldus Rainbow. [versie 2] is in 2008 op de markt gebracht, aldus -onweersproken- gedaagden. De ontwikkeling van [softwarepakket 2] , de opvolger van de [afkorting softwarepakket 1] -software, is in 2008 gestart en eind 2009 is [softwarepakket 2] op de markt gebracht, aldus nog steeds -onweersproken- gedaagden. In mei 2009 heeft de herstructurering van [handelsnaam] plaatsgevonden zoals beschreven in 2.3. Eén van de toenmalige directeuren van [bedrijfsnaam 2] B.V., [B] , heeft in het kader van het gehouden voorlopige getuigenverhoor verklaard dat op dat moment de [afkorting softwarepakket 1] -software “end of life” was, waarmee hij bedoelt dat [handelsnaam] daarmee zou stoppen, dat er geen nieuwe versie meer werd ontwikkeld en dat het langzaam uit werd gefaseerd. Een en ander in verband met de ontwikkeling van de opvolger van [afkorting softwarepakket 1] : [softwarepakket 2] , aldus [B] in zijn verklaring. 
      
    
    
      4.6.
      In het licht van deze omstandigheden oordeelt de rechtbank dat de ontwikkeling van de [afkorting softwarepakket 1] -software, zowel [versie 1] als [versie 2] , geheel of in ieder geval voor het overgrote deel heeft plaatsgevonden in [bedrijfsnaam 2] B.V. Daarmee is deze onderneming te beschouwen als maker van het werk [afkorting softwarepakket 1] . 
      
    
    
      4.7.
      Rainbow stelt auteursrechthebbende op [afkorting softwarepakket 1] te zijn omdat zij de intellectuele rechten van het softwarepakket heeft gekocht van de curator van de [handelsnaam] -ondernemingen. Gedaagden betwisten dat de auteursrechten op de [afkorting softwarepakket 1] -software rechtsgeldig zijn overgedragen aan Rainbow. Het meest verstrekkende verweer van gedaagden is dat de auteursrechten op grond van artikel 2, derde lid, Aw zoals dat gold tot 1 juli 2015, in verbinding met artikel 21 onder 1˚ Faillissementswet (Fw), buiten het faillissementsbeslag vielen en de curator dus niet rechtsgeldig over de auteursrechten kon beschikken. De curator heeft de auteursrechten dan ook niet rechtsgeldig kunnen overdragen aan Rainbow, aldus gedaagden. Rainbow heeft aangevoerd dat de beslagexceptie bedoeld is ter bescherming van het recht tot eerste openbaarmaking. Omdat in dit geval de [afkorting softwarepakket 1] -software al is ontwikkeld en verhandeld, is de beslagexceptie niet van toepassing. Bovendien moet [bedrijfsnaam 2] B.V. dan wel [bedrijfsnaam 3 (B.V.)] als maker van [afkorting softwarepakket 1] worden beschouwd en komt aan deze fictieve maker als bedoeld in artikel 7 en 8 Aw geen beroep toe op de beslagexceptie. Rainbow verwijst in dat verband naar de tekst van artikel 2, lid 4 en 5, Aw zoals die sinds 1 juli 2015 luidt waarin de beslagexceptie wordt uitgesloten voor fictieve makers. Subsidiair wijst Rainbow erop dat de auteursrechten door [bedrijfsnaam 2] B.V. in 2009 zijn overgedragen aan [bedrijfsnaam 3 (B.V.)] , zodat ook om die reden de beslagexceptie niet van toepassing is.
      
    
    
      4.8.
      Op basis van artikel 21 onder 1˚ Fw blijft buiten het faillissement het auteursrecht in de gevallen, waarin het niet vatbaar is voor beslag. Artikel 2, derde lid, Aw luidde tot 1 juli 2015 als volgt: “Het auteursrecht, hetwelk toekomt aan den maker van het werk, […], is niet vatbaar voor beslag.” Dit betekent dat (onder andere) buiten het (faillissements)beslag blijft het door een maker nog niet overgedragen auteursrecht. De rechtbank komt niet toe aan de vraag of ook vóór 1 juli 2015 de beslagexceptie niet van toepassing was op fictieve makers als bedoeld in artikel 7 en 8 Aw. De rechtbank is namelijk van oordeel dat [bedrijfsnaam 2] B.V. de auteursrechten op de [afkorting softwarepakket 1] -software in 2009 heeft overgedragen aan [bedrijfsnaam 3 (B.V.)] en dat om die reden de beslagexceptie geen toepassing vindt. Hierna wordt dit toegelicht.
      
    
    
      4.9.
      Volgens artikel 2, tweede lid, Aw zoals dat destijds gold, vindt levering van auteursrecht plaats door een daartoe bestemde akte. De overdracht omvat alleen die bevoegdheden waarvan dit in de akte is vermeld of uit de aard of strekking van de titel noodzakelijk voortvloeit. In de akte van inbreng die op 28 mei 2009 voor de notaris is verleden en waarmee de inbrengende vennootschap [bedrijfsnaam 2] B.V. activa overdraagt aan [bedrijfsnaam 3 (B.V.)] , is het volgende opgenomen: 
      
      
        
          “II Inbreng
        
        
          De comparanten verklaarden vervolgens dat ter zake van de inbreng het volgende geldt:
        
      
      
        
          
            De inbreng omvat de activa van de vorenbedoelde onderneming ( [bedrijfsnaam 2] B.V., rb), […], één en ander zoals nader aangeduid in de aan deze akte te hechten en door de inbrenger gewaarmerkte inbrengbalans per één januari tweeduizend negen […]
        
        
          
            De inbreng omvat eveneens:
            
            a. de administratie, het exclusieve recht op het gebruik van de handelsnaam, alsmede andere immateriële activa;
          
        
      
      
        […]
      
      
      
        
          III Levering
        
        
          Overgaande tot de inbreng verklaarden de comparanten namens de inbrenger bij deze aan de vennootschap ( [bedrijfsnaam 3 (B.V.)] , rb) te leveren en verklaarden zij voor en namens de vennootschap te aanvaarden alle tot de onderneming behorende goederen, zowel voor als na de inbrengdatum verkregen, te weten:
      
      
        
          
            […]
          
        
        
          
            de rechten op immateriële activa
          
        
      
      
        […]”
      
      
      
      
        In de bijlage bij de akte genaamd “Staat van in te brengen activa en passiva vormende een onderneming per 1 januari 2009” staat vermeld: 
      
      
      
      
        
          “
          Activa
        
      
      
      
        
          Immateriële vaste activa 			350.000
        
        
          Materiële vaste activa			  23.374
        
        
          Liquide middelen				    5.386
        
        
          				         --------------
        
        
          							378.760
        
      
      
      
        
          Passiva
        
      
      
      
        
          Kortlopende schulden			  52.538
        
        
          				           --------------
        
        
          							52.538
        
      
      
      
        
          						         --------------
        
      
      
      
        
          Waarde inbreng (activa minus passiva) per genoemde datum	326.222
        
      
      
      
        
          […]”
        
      
      
      
        In de “Toelichting en waarderingsgrondslagen betreffende in te brengen activa en passiva (onderneming)” staat onder het kopje “Immateriële vaste activa” beschreven: “betreft interne en externe kosten van ontwikkeling met betrekking tot software welke in 2009 op de markt zal worden gebracht.”
      
      
    
    
      4.10.
      Bij de uitleg van de akte kan niet worden volstaan met een zuiver taalkundige uitleg van de bepalingen, maar komt het ook aan op de zin die partijen in de gegeven omstandigheden over en weer redelijkerwijs aan deze bepalingen mochten toekennen en op hetgeen zij wat dat betreft redelijkerwijs van elkaar mochten verwachten. Voorts zijn bij de uitleg van betekenis alle omstandigheden van het concrete geval. De rechtbank constateert allereerst dat met de akte “immateriële vaste activa” en “rechten op immateriële activa” worden overgedragen, waaronder auteursrechten kunnen zijn begrepen. De auteursrechten op [afkorting softwarepakket 1] -software worden echter niet, net zo min als de auteursrechten op [softwarepakket 2] , expliciet genoemd als over te dragen activa. Uit de akte, de verklaring van [B] en de wijze waarop de bedrijfsvoering na de herstructurering is gevoerd, leidt de rechtbank echter af dat met de akte de auteursrechten op [afkorting softwarepakket 1] (evenals [softwarepakket 2] ) zijn overgedragen van [bedrijfsnaam 2] B.V. op [bedrijfsnaam 3 (B.V.)] Gelet op de inhoud van de akte was het de bedoeling van de toenmalige partijen om de gehele onderneming van [bedrijfsnaam 2] B.V. over te dragen aan [bedrijfsnaam 3 (B.V.)] [B] heeft verklaard dat met de herstructurering werd beoogd om de software (organisatorisch) te scheiden van het verkoopkanaal, waarbij [bedrijfsnaam 4] B.V. de licenties voor de software kocht bij [bedrijfsnaam 3 (B.V.)] en vervolgens verleende aan de klant. [bedrijfsnaam 3 (B.V.)] was de auteursrechthebbende op [softwarepakket 2] , aldus [B] . Op de vraag wat er in de nieuwe B.V. werd gestopt, heeft [B] geantwoord dat dat [softwarepakket 2] was en dat er over [afkorting softwarepakket 1] gewoonweg niet gesproken is omdat dit “end of life” was. Vervolgens heeft [B] echter verklaard dat het niet de bedoeling was om iets achter te laten in [bedrijfsnaam 2] B.V. De rechtbank leidt dan ook uit de algemene en weinig specifieke bewoordingen van de akte van inbreng in combinatie met de verklaring van [B] af dat het de bedoeling van de betrokken partijen was om de gehele onderneming, inclusief (rechten op) immateriële activa, in te brengen in [bedrijfsnaam 3 (B.V.)] en dat [bedrijfsnaam 2] B.V. slechts een “lege” moedermaatschappij zou zijn. Een en ander wordt bevestigd door de bedrijfsvoering die is gevolgd op de herstructurering in 2009.
      
    
    
      4.11.
      
        Vaststaat dat in de nieuwe organisatie [bedrijfsnaam 4] B.V. licenties verstrekte aan klanten voor het gebruik van zowel [softwarepakket 2] als [afkorting softwarepakket 1] . [bedrijfsnaam 3 (B.V.)] verschafte de gebruiksrechten daartoe aan [bedrijfsnaam 4] B.V. In dat verband werden door [bedrijfsnaam 3 (B.V.)] licentiekosten in rekening gebracht bij [bedrijfsnaam 4] B.V. Gedaagden hebben aangevoerd dat deze licentiekosten zien op geleverd onderhoud op [afkorting softwarepakket 1] -software en dat [afkorting softwarepakket 1] -licenties na de herstructurering niet meer werden verstrekt. Gelet op de uitleg van gedaagden bij de facturen waarmee “Licenties [afkorting softwarepakket 1] ” in rekening werden gebracht, is het aannemelijk dat (ook) onderhouds- en supportwerkzaamheden onder die noemer werden gefactureerd. Dat neemt echter niet weg dat gedaagden niet gemotiveerd hebben betwist dat [bedrijfsnaam 2] B.V. geen enkele rol speelde bij de licentieverstrekking van de software. Dit terwijl vaststaat dat ook ná de herstructurering nog nieuwe [afkorting softwarepakket 1] (6)-licenties zijn verstrekt, getuige de door Rainbow overgelegde raamovereenkomsten (productie 28, 35 en 36). 
        In de jaarstukken van 2009, 2010 en 2011 van [bedrijfsnaam 2] B.V. is geen omzet geboekt. Evenmin zijn er licentievergoedingen of royalty’s terug te vinden in die jaarstukken. Indien de auteursrechten van [afkorting softwarepakket 1] (en [softwarepakket 2] zoals gedaagden beweren) zijn achtergebleven in [bedrijfsnaam 2] B.V. zou dit moeten blijken uit de jaarstukken van die onderneming. Vaststaat immers dat er na 2009 nog wel nieuwe licenties van [afkorting softwarepakket 1] zijn verstrekt (conclusie van dupliek in conventie onder 75 en productie 28 bij dagvaarding). Dat ook de toenmalige (indirecte) bestuurder [A] ervan uit is gegaan dat de auteursrechten van zowel [softwarepakket 2] als [afkorting softwarepakket 1] waren overgedragen aan [bedrijfsnaam 3 (B.V.)] blijkt uit de omstandigheid dat hij op 24 oktober 2014 een mail stuurt aan [handelsnaam] -klanten waarin hij schrijft “Het lijkt erop dat een partij vandaag de boedel [handelsnaam] wil overnemen met als doel [handelsnaam] als concurrent uit de markt “te kopen”. Zij zullen de producten van [handelsnaam] niet voortzetten”. Deze mail impliceert dat met de overname van de failliete boedel ook de zeggenschap over de [handelsnaam] -producten ( [afkorting softwarepakket 1] en [softwarepakket 2] ) overgaat. Die stellingname is niet te rijmen met de omstandigheid dat de auteursrechten op die softwarepakketten zich niet in de failliete boedel zouden bevinden. Van belang is dat [bedrijfsnaam 2] B.V. op dat moment nog niet failliet is verklaard, zodat de mail alleen kan zien op het faillissement van [bedrijfsnaam 3 (B.V.)] en [bedrijfsnaam 4] B.V. 
      
      
    
    
      4.12.
      Gedaagden hebben ten slotte betoogd dat het inbrengen van activa louter een fiscale aangelegenheid was waarbij kosten werden geactiveerd in een nieuwe vennootschap om deze kosten met (toekomstige) winst te kunnen verrekenen. De akte van inbreng ziet dan ook niet op een overdracht van auteursrechten (ook niet die van [softwarepakket 2] zoals gedaagden bij conclusie van antwoord nog betoogden) maar op het activeren van gemaakte kosten. Ter onderbouwing van dat standpunt verwijzen zij naar de verklaring van 11 november 2015 van de toenmalige accountant van de [handelsnaam] -groep en de aandeelhoudersovereenkomst waarin is vastgelegd dat de auteursrechten deel uitmaken van het vermogen van [bedrijfsnaam 2] B.V. Deze uitleg van de akte van inbreng is echter in strijd met hetgeen [B] , toenmalig bestuurder en investeerder van [bedrijfsnaam 2] B.V., over de herstructurering heeft verklaard zoals hiervoor in samengevatte vorm is weergegeven. De verklaring van de accountant is daarmee niet in overeenstemming. Evenmin is met de verklaring te rijmen dat het een logisch vereiste van de externe financiers was dat de auteursrechten deel uitmaken van [bedrijfsnaam 2] B.V. omdat zij voor hen als zekerheid dienden. Nog daargelaten dat de auteursrechten in [bedrijfsnaam 3 (B.V.)] nog steeds deel uitmaken van het [handelsnaam] -concern waarin de financiers hun investering hebben gedaan, is in het licht van de verklaring van [B] dat het niet de bedoeling was om iets achter te laten in [bedrijfsnaam 2] B.V., de verklaring van de accountant niet goed te plaatsen. Indien het immers een vereiste van de financiers (waaronder [B] ) was dat de auteursrechten als zekerheid voor hen in [bedrijfsnaam 2] B.V. zouden blijven, zou [B] daarover hebben verklaard, naar mag worden aangenomen. Rainbow heeft voorts gewezen op het “Jaarrapport 2009” over [bedrijfsnaam 3 (B.V.)] waarin onder meer is beschreven “Nieuwe juridische structuur ingevoerd, IP in aparte vennootschap”. Gelet op de verklaring van [B] moet daarmee bedoeld zijn [bedrijfsnaam 3 (B.V.)]
      
    
    
      4.13.
      De rechtbank concludeert dan ook dat de beslagexceptie geen toepassing vindt voor het auteursrecht op [afkorting softwarepakket 1] omdat deze software voor het faillissement is overgedragen door de maker, [bedrijfsnaam 2] B.V., aan [bedrijfsnaam 3 (B.V.)] Dit betekent dat de auteursrechten in de failliete boedel van [bedrijfsnaam 3 (B.V.)] vielen, de curator daarover kon beschikken en deze rechtsgeldig heeft overgedragen aan Rainbow. Rainbow is dus als auteursrechthebbende van [afkorting softwarepakket 1] te beschouwen. De in conventie onder 1 gevorderde verklaring voor recht zal bij eindvonnis worden toegewezen wat betreft [afkorting softwarepakket 1] . De daaraan gekoppelde dwangsom die is gevorderd, zal worden afgewezen. 
      
      
        
          Onderhoud aan en wijzigingen in [afkorting softwarepakket 1] inbreuk op auteursrecht Rainbow?
        
      
    
    
      4.14.
      Gedaagden bieden sinds november 2014 aan gebruikers van [afkorting softwarepakket 1] -software aan dat [gedaagde sub 1] hen service en support levert. [gedaagde sub 1] verricht voor een aantal [afkorting softwarepakket 1] -gebruikers ook daadwerkelijk service- en supportwerkzaamheden waaronder onderhoudswerkzaamheden en het op verzoek toevoegen van functionaliteiten. Rainbow stelt dat zij daarmee inbreuk plegen op haar auteursrecht en vordert om gedaagden te gebieden zich te onthouden van het gebruik van digitale sleutels, codes en passwords die toegang verschaffen tot de broncodes van [afkorting softwarepakket 1] alsmede tot gebruik van de broncode van [afkorting softwarepakket 1] . Gedaagden stellen daar tegenover dat ook in het geval Rainbow als auteursrechthebbende moet worden beschouwd, [gedaagde sub 1] gerechtigd is bepaalde werkzaamheden aan de [afkorting softwarepakket 1] -software te verrichten, al dan niet met gebruikmaking van de broncode. Gedaagden beroepen zich op artikel 45j Aw waaruit zij afleiden dat het door de rechtmatige verkrijger (laten) uitvoeren van werkzaamheden die zijn gericht op het mogelijk maken van het beoogde gebruik niet mogen worden verboden. Zij wijzen erop dat de met [afkorting softwarepakket 1] -gebruikers gesloten overeenkomsten niet uitdrukkelijk bepalen dat onderhoudswerkzaamheden en het toevoegen van functionaliteiten niet door [afkorting softwarepakket 1] -gebruikers of derden mogen plaatsvinden. In de praktijk stond [handelsnaam] als toenmalig auteursrechthebbende ook toe aan [afkorting softwarepakket 1] -gebruikers alle onderhoud aan derden uit te besteden, aldus gedaagden. 
      
    
    
      4.15.
      Werkzaamheden met betrekking tot een computerprogramma zijn te beschouwen als een inbreuk op het auteursrecht indien daarbij een verveelvoudiging van het werk plaatsvindt. Voor zover de door gedaagden uitgevoerde service- en supportwerkzaamheden geen verveelvoudiging met zich meebrengen, kan Rainbow zich daar dus niet tegen verzetten. Artikel 45j Aw omschrijft voorts verveelvoudigingshandelingen die bij computerprogramma’s niet als inbreuk op het auteursrecht zijn te beschouwen, te weten: de verveelvoudiging, vervaardigd door de rechtmatige verkrijger van een exemplaar van eerder genoemd werk, die noodzakelijk is voor het met dat werk beoogde gebruik, een en ander tenzij anders is overeengekomen. De verveelvoudiging die geschiedt in het kader van het laden, het in beeld brengen of het verbeteren van fouten, kan niet bij overeenkomst worden verboden aldus artikel 45j Aw. Artikel 45j Aw is een implementatie van artikel 5 lid 1 van de Softwarerichtlijn, dat bepaalt: “Tenzij bij overeenkomst uitdrukkelijk anders bepaald is, is voor de in artikel 4, lid 1, onder a) en b), genoemde handelingen geen toestemming van de rechthebbende vereist wanneer deze handelingen voor de rechtmatige verkrijger noodzakelijk zijn om het computerprogramma te kunnen gebruiken voor het beoogde doel, onder meer om fouten te verbeteren.”
      
    
    
      4.16.
      Dit wettelijk kader betekent dat moet worden beoordeeld welke verveelvoudigingshandelingen niet mogen worden uitgesloten bij overeenkomst en of er beperkende afspraken zijn gemaakt tussen de (oorspronkelijke) auteursrechthebbende en de [afkorting softwarepakket 1] -gebruiker(s) over (overige) verveelvoudigingshandelingen die noodzakelijk zijn voor het met [afkorting softwarepakket 1] beoogde gebruik. Uit de parlementaire geschiedenis kan het volgende worden afgeleid over de uitleg van artikel 45j Aw. De uitzondering op het auteursrecht is beperkt tot verveelvoudigingshandelingen die technisch noodzakelijk zijn voor het gebruik van het programma voor het daarmee beoogde doel. Het gaat in artikel 45j Aw in de eerste plaats erom dat de verveelvoudiging noodzakelijk moet zijn voor het gebruik van het programma en in de tweede plaats moet het gaan om gebruik dat met het programma wordt beoogd. In dat geval zijn verveelvoudigingshandelingen zonder toestemming van de rechthebbende toegestaan. Er kunnen contractueel uitzonderingen op deze wettelijke licentie worden gemaakt, echter bij overeenkomst kunnen niet worden verboden verveelvoudigingshandelingen in het kader van het laden, in beeld brengen of het verbeteren van fouten. “Met andere woorden, verveelvoudigingshandelingen die noodzakelijk zijn voor het onderhoud van het programma in de zin dat het programma overeenkomstig het daarmee beoogde doel kan (blijven) functioneren, zijn zonder toestemming van de rechthebbende toegestaan aan degene die rechtmatig beschikt over [een] exemplaar van het programma.”, aldus de Memorie van Toelichting. Met het woord ‘noodzakelijk’ wordt tot uitdrukking gebracht dat de desbetreffende handelingen technisch absoluut vereist zijn om het programma te kunnen gebruiken overeenkomstig het beoogde doel. Het beoogde doel kan contractueel zijn vastgelegd of voortvloeien uit de aard van de programmatuur in combinatie met de andere omstandigheden van het geval.  
      
    
    
      4.17.
      Toegepast op deze zaak betekent deze uitleg dat het de rechtmatige verkrijger van [afkorting softwarepakket 1] -software hoe dan ook is toegestaan om fouten in het programma te verbeteren en correcties aan te brengen. Deze handelingen mogen immers niet bij overeenkomst worden uitgesloten. Verder mag zij zelf onderhoud plegen aan de software indien dat onderhoud noodzakelijk is om het programma technisch te laten functioneren waarvoor het bedoeld is, tenzij contractueel anders is overeengekomen. Daarbij moet sprake zijn van uitdrukkelijke contractuele bepalingen gelet op de bewoordingen in de Softwarerichtlijn: “Tenzij bij overeenkomst uitdrukkelijk anders bepaald is”. Rainbow heeft betoogd dat het onderhoud van en wijzigingen aan het programma op basis van de met [afkorting softwarepakket 1] -gebruikers gesloten overeenkomsten slechts mogen worden verricht door de rechthebbende, destijds [handelsnaam] en nu Rainbow. Gedaagden hebben betoogd dat uit de overeenkomsten weliswaar volgt dat het onderhoud door (destijds) [handelsnaam] werd gedaan, maar dat niet uitdrukkelijk is bepaald dat onderhoud en wijzigingen niet door een ander dan [handelsnaam] kan plaatsvinden. Bovendien gaat het in deze zaak om [afkorting softwarepakket 1] -gebruikers die geen contractuele relatie (meer) hebben met [handelsnaam] /Rainbow, aldus gedaagden.
      
    
    
      4.18.
      Uit de stellingen van partijen begrijpt de rechtbank dat in het verleden uiteenlopende schriftelijke contracten werden gesloten met gebruikers van [afkorting softwarepakket 1] . Door gebruikers van [versie 1] werd alleen een offerte met een prijsopgave ondertekend. Wel werden met hen, evenals met gebruikers van [versie 2] , de destijds geldende FENIT voorwaarden of de opvolger daarvan, de ICT Office Voorwaarden, overeengekomen. De rechtbank constateert dat geen voorbeeld is overgelegd van een offerte die door [versie 1] -gebruikers werd getekend en evenmin van de FENIT voorwaarden die destijds van toepassing werden verklaard. Nu er ook geen stellingen van Rainbow zijn die zijn toegesneden op dat contractuele kader, concludeert de rechtbank dat er voor [versie 1] -gebruikers die alleen een offerte hebben ondertekend en waarvoor de FENIT voorwaarden van toepassing zijn, geen uitdrukkelijke specifieke bepalingen bestaan die beperkingen stellen aan de verveelvoudigingshandelingen als bedoeld in artikel 45j Aw.  
      
    
    
      4.19.
      
        Rainbow heeft voorbeelden overgelegd van (raam)overeenkomsten die werden gesloten met gebruikers van [versie 2] , onder andere de “Raamovereenkomst software licenties, onderhoud & support en implementatie” met [bedrijfsnaam 8] B.V. (productie 28 bij dagvaarding, hierna: de Raamovereenkomst). Dit betreft een overeenkomst waarin partijen overwegen “dat [handelsnaam] producten heeft (ontwikkeld) waarop het de rechten bezit; dat [handelsnaam] bereid is een licentie voor bepaalde producten af te geven onder de condities zoals uiteengezet in deze Raamovereenkomst;dat [handelsnaam] onderhoud en support zal verstrekken op de aan Opdrachtgever gelicentieerde [handelsnaam] producten;”.
        In deze Raamovereenkomst is over onderhoud bepaald: “ [handelsnaam] zal direct en/of indirect (middels een derde partij) onderhoud en support verstrekken op de door Opdrachtgever gelicentieerde standaard programmatuur”. 
        Deze Raamovereenkomst is voor beide partijen opzegbaar. Het artikel dat gaat over duur en beëindiging van de Raamovereenkomst luidt als volgt: “8.1 De Raamovereenkomst treedt in werking bij ondertekening en is aangegaan tot het einde van het kalenderjaar. Indien de Raamovereenkomst niet wordt opgezegd, vindt voortzetting van de Raamovereenkomst plaats steeds voor de duur van één kalenderjaar, […].
      
    
    
      8.3
      
        Indien de licentie voor de standaard programmatuur waarop deze Raamovereenkomst betrekking heeft, eindigt om wat voor reden dan ook, zal op de standaard programmatuur waarvoor de licentie is komen te vervallen niet langer onderhoud en support worden verstrekt, vanaf de datum waarop de licentie eindigt. Indien alle licentie(s) inzake de standaard programmatuur waarop deze Raamovereenkomst betrekking heeft eindigen, om wat voor reden dan ook, zal de Raamovereenkomst van rechtswege eindigen op de datum waarop de laatste licentie is geëindigd. […]
      
    
    
      8.4
      
        
          Na het einde van de Raamovereenkomst, om welke reden dan ook, kan Opdrachtgever geen rechten meer aan de Raamovereenkomst ontlenen, onverlet latende het voortbestaan van de rechten en verplichtingen van partijen die naar hun aard bestemd zijn om voort te duren na het einde van de Raamovereenkomst.”
        
        Verder is in artikel 3 van de Raamovereenkomst een overzicht opgenomen van de [versie 2] licenties die [bedrijfsnaam 8] in gebruik zal nemen en de overeengekomen licentieprijs. In artikel 4 van de Raamovereenkomst zijn bepalingen over onderhoud & support opgenomen waaronder de jaarlijkse tarieven voor die werkzaamheden. 
      
      
    
    
      4.20.
      Uit het samenstel van deze bepalingen en in het licht van de considerans van de Raamovereenkomst concludeert de rechtbank dat de [afkorting softwarepakket 1] -klant gedurende de duur van de raamovereenkomst verplicht was om het onderhoud af te nemen van [handelsnaam] . Indien de klant de overeenkomst opzegt, leidt dat ertoe dat de [afkorting softwarepakket 1] -klant niet langer een beroep op service en support van [handelsnaam] kan doen en geen updates meer ontvangt.  Onvoldoende is gesteld of gebleken dat zo’n opzegging leidde tot het einde van de licentie van [afkorting softwarepakket 1] . Rainbow heeft dat weliswaar gesteld maar die stelling onvoldoende onderbouwd. Zij heeft in dat kader aangevoerd dat het verdienmodel van [handelsnaam] erop was ingericht dat zij onderhoud zou verrichten zolang de [afkorting softwarepakket 1] -klant gebruik maakte van het programma. Daar hebben gedaagden echter tegenover gesteld dat de [afkorting softwarepakket 1] -klanten bij aanvang een lump-sum van minimaal € 25.000,- betaalden voor de licentie en daarmee een eeuwigdurende licentie kochten, waarna ze voor onderhoud jaarlijks een percentage van die lump sum betaalden. Die stelling wordt ondersteund door de bepalingen in de Raamovereenkomst, daar waar in artikel 3 een lumpsum wordt genoemd voor de licentie en in artikel 4 een jaarlijks bedrag voor onderhoud & support. De rechtbank constateert verder dat in het artikel dat gaat over duur en beëindiging van de Raamovereenkomst, alleen staat omschreven dat als de licentie eindigt, de Raamovereenkomst ook eindigt en de verplichting van [handelsnaam] tot onderhoud vervalt. Uit de tekst van het contract is dan ook niet af te leiden dat de licentie eindigt als de Raamovereenkomst eindigt. Rainbow heeft niet onderbouwd waaruit volgt dat dit wel het geval is. De door haar aangehaalde handleiding “Aan de slag met [handelsnaam] [versie 2] ” is wat dat betreft onvoldoende, ook omdat een dergelijke handleiding in het algemeen slechts praktische betekenis heeft. De feitelijke gang van zaken in de jaren dat [afkorting softwarepakket 1] door klanten werd gekocht en gebruikt, ondersteunt de stelling van Rainbow evenmin. Gedaagden hebben daarover onbetwist gesteld dat als een [afkorting softwarepakket 1] -klant de onderhoudsovereenkomst met [handelsnaam] opzegde (de rechtbank begrijpt: de Raamovereenkomst), de klant [afkorting softwarepakket 1] bleef gebruiken en zelf in het onderhoud voorzag. [handelsnaam] was daarvan op de hoogte en faciliteerde zelfs een aantal keer het onderhoud door een derde partij, aldus gedaagden. Deze stelling van gedaagden wordt ondersteund door de verklaringen zoals afgelegd door [C] , voormalig werknemer van [handelsnaam] (verklaring 19 april 2016 onder 5.), en de heer [D] , voormalig klant van [handelsnaam] en (directeur van een) [afkorting softwarepakket 1] -gebruiker (verklaring 19 april 2016 onder 7.). 
      
    
    
      4.21.
      De rechtbank concludeert op basis van hetgeen hiervoor is overwogen dat het een [afkorting softwarepakket 1] -klant, na opzegging van de Raamovereenkomst, vrijstaat om de verveelvoudigingshandelingen die omschreven staan in artikel 45j Aw zelf te verrichten. Er is geen bepaling in de overeenkomst die uitdrukkelijk en specifiek beperkingen stelt aan het verrichten van die handelingen (na beëindiging van de overeenkomst). Uit de toepasselijke en door Rainbow overgelegde ICT Office Voorwaarden volgt dat wel op één punt. In het door Rainbow aangehaalde artikel 2.1 van module 3 van de ICT Office Voorwaarden (“Leverancier verricht het onderhoud van de in de overeenkomst tussen partijen bepaalde programmatuur.”) is zo’n beperking niet te lezen. Indien partijen afspreken dat de Raamovereenkomst kan worden beëindigd en dat daarmee de onderhoudsverplichting vervalt terwijl de licentie doorloopt, is dit artikel immers van geen betekenis. Wel is er een beperking te lezen in artikel 2.2. van module 1 van de voorwaarden waarop Rainbow een beroep heeft gedaan: “Tenzij schriftelijk anders overeengekomen, strekt de verplichting tot terbeschikkingstelling door leverancier en het gebruiksrecht van cliënt zich uitsluitend uit tot de zogeheten objectcode van de programmatuur. De broncode van de programmatuur en de bij de ontwikkeling van de programmatuur voortgebrachte technische documentatie worden nimmer aan cliënt ter beschikking gesteld, […]”. Naar het oordeel van de rechtbank betekent dit dat het gebruik van de broncode van [afkorting softwarepakket 1] onderworpen is aan toestemming van Rainbow, ook na afloop van de Raamovereenkomst. Die toestemming kan Rainbow overigens niet onthouden indien het gaat om verbeteren van fouten en aanbrengen van correcties getuige artikel 45j Aw. Het gebruik van de broncode zonder toestemming van Rainbow kwalificeert dus als inbreuk op het auteursrecht. Naar het oordeel van de rechtbank is het gebruik van de broncode door de [afkorting softwarepakket 1] -klant echter toegestaan in de gevallen dat [handelsnaam] er in het verleden – in afwijking van de geldende algemene voorwaarden – toe is overgegaan om de broncode (en eventueel de daarbij behorende sleutels, codes en wachtwoorden) aan de klant te verstrekken met het doel deze door de klant te laten gebruiken. Kennelijk heeft de (toenmalig) auteursrechthebbende er in die gevallen voor gekozen om afwijkende afspraken met de betreffende klant te maken over het gebruik van de broncode en Rainbow is gehouden deze afspraken met de betreffende klanten te respecteren. Als de broncode destijds alleen is verstrekt in verband met onderhoud door [handelsnaam] op locatie bij de klant, zoals Rainbow stelt, geldt dat naar het oordeel van de rechtbank niet als het verstrekken van de broncode aan de klant. In dat geval is kennelijk het doel van de verstrekking geweest om het onderhoud door [handelsnaam] op locatie praktisch mogelijk te maken. Met welk doel in het verleden de broncode individueel is verstrekt, kan in deze procedure niet worden vastgesteld. De omstandigheid ten slotte dat [handelsnaam] in het verleden aan een handvol [afkorting softwarepakket 1] -klanten heeft toegestaan om de broncode (en daarbij behorende passwords) te gebruiken, leidt er niet toe (zoals gedaagden stellen) dat het alle [afkorting softwarepakket 1] -gebruikers is toegestaan om de broncode te gebruiken zonder toestemming van Rainbow. De stelling van gedaagden dat de broncode altijd werd meegeleverd met de software is door Rainbow betwist en is door gedaagden niet nader onderbouwd. Bovendien wordt zij weersproken door bijvoorbeeld de verklaring van [C] .
      
    
    
      4.22.
      Rainbow heeft daarnaast een andere (voorbeeld-)overeenkomst overgelegd die in latere jaren werd gesloten met klanten die zowel [softwarepakket 2] als [versie 2] afnamen. Het betreft de overeenkomst tussen [handelsnaam] en [bedrijfsnaam 7] B.V. (productie 29 bij dagvaarding, hierna: de [....] -overeenkomst). In die [....] -overeenkomst is expliciet in artikel 2 bepaald dat [handelsnaam] aan de klant een eeuwigdurend recht verleent om de programmatuur te gebruiken zodat ook onder de [....] -overeenkomst moet worden aangenomen dat bij beëindiging de licentie voortduurt. In artikel 9 van de [....] -overeenkomst is bepaald dat het [bedrijfsnaam 7] niet is toegestaan om de [handelsnaam] software te wijzigen of te laten wijzigen. Dit betekent dat voor zover de verveelvoudigingshandelingen als bedoeld in artikel 45j Aw een wijziging van de software meebrengen, dergelijke handelingen niet zijn toegestaan aan de klant die een [....] -overeenkomst met [handelsnaam] heeft gesloten waarin deze bepaling staat. Een uitzondering hierop zijn wijzigingen die nodig zijn om fouten te verbeteren en correcties aan te brengen omdat deze contractueel niet kunnen worden uitgesloten. Deze bepaling strekt zich, gelet op de aard en inhoud ervan, ook uit over de periode nadat de [....] -overeenkomst is opgezegd, mede gelet op de considerans van het contract waarin staat dat partijen overwegen dat “ [handelsnaam] de rechten bezit op deze producten en bereid is een licentie te verstrekken voor deze producten af te geven onder de condities zoals uiteengezet in deze overeenkomst.” Voor het overige zijn in deze [....] -overeenkomst, net als in de hiervoor genoemde Raamovereenkomst, geen bepalingen opgenomen die uitdrukkelijk en specifiek beperkingen stellen aan het verrichten van de verveelvoudigingshandelingen van artikel 45j Aw (na beëindiging van de overeenkomst). In artikel 4 van de [....] -overeenkomst waarnaar Rainbow heeft verwezen en dat gaat over onderhoud, is niet te lezen dat het de klant is verboden om zelf onderhoud te verrichten na het einde van de overeenkomst. Dit artikel bevat veeleer een omschrijving van het onderhoud dat Rainbow zal verrichten gedurende de looptijd van de overeenkomst. 
      
      
        
          Aard en omvang van de verveelvoudigingshandelingen
        
      
    
    
      4.23.
      
        Partijen twisten vervolgens over de aard en omvang van de verveelvoudigingshandelingen die onder artikel 45j Aw aan de rechtmatige verkrijger zijn toegestaan. Rainbow heeft in dat kader aangevoerd dat onduidelijk is wat moet worden verstaan onder de termen onderhoud, service en support die gedaagden hanteren. De discussie spitst zich verder toe op de vraag of het de rechtmatige verkrijger is toegestaan nieuwe functionaliteiten toe te (laten) voegen. 
        Wat onder onderhoud, service en support in relatie tot de verveelvoudigingshandelingen van artikel 45j Aw is te verstaan, is in deze procedure niet exact vast te stellen en kan ook verschillen per [afkorting softwarepakket 1] -gebruiker. Vaststaat immers dat de versies [versie 1] en [versie 2] van elkaar verschillen en dat [versie 1] in opdracht van de klant werd verrijkt en verfijnd. Van belang is in ieder geval dat Rainbow zich niet kan verzetten tegen onderhoud door of in opdracht van een rechtmatig verkrijger dat technisch vereist is om de software voor het beoogde doel te (blijven) gebruiken (behoudens andersluidende contractuele afspraken zoals hiervoor overwogen). Aangenomen moet worden dat daaronder onderhoud is begrepen dat het de gebruiker mogelijk maakt om de functionaliteiten van [afkorting softwarepakket 1] te kunnen blijven gebruiken. Wat daaronder precies in een individueel geval moet worden begrepen, kan in deze procedure niet in het algemeen worden beantwoord. Daarbij mag de rechtmatige verkrijger gebruik maken van digitale sleutels, codes en passwords waarover hij beschikt indien deze door de (oorspronkelijke) auteursrechthebbende aan hem zijn verstrekt, zoals hiervoor is overwogen. In het algemeen zal het de rechtmatige verkrijger niet zijn toegestaan om verveelvoudigingshandelingen te verrichten die erin bestaan functionaliteiten toe te voegen. De software van zowel [versie 1] als [versie 2] is immers niet aan te merken als maatwerksoftware, dat wil zeggen programmatuur die specifiek voor de betreffende klant is ontwikkeld en toegeschreven op diens situatie. Weliswaar was [versie 2] een meer gestandaardiseerde versie van [versie 1] (die op wens van de klant werd verrijkt en verfijnd), maar partijen zijn het er over eens dat [afkorting softwarepakket 1] in essentie een ‘off-the-shelf’-product is. Het toevoegen van functionaliteiten (voor zover daarmee sprake is van verveelvoudiging van het programma) kwalificeert dan ook als inbreuk op het auteursrecht. Dit is echter anders indien een en ander technisch is vereist om de software voor het beoogde doel te kunnen (blijven) gebruiken. 
      
      
    
    
      4.24.
      Gedaagden hebben aangevoerd dat [handelsnaam] met klanten afsprak dat zij zelf onderhoud mochten (laten) verrichten, daaronder begrepen het aanbrengen van nieuwe functionaliteiten. Rainbow kan zich dan ook niet verzetten tegen dergelijke handelingen volgens gedaagden. De rechtbank verwerpt die stelling. De omstandigheid dat het in de praktijk door [handelsnaam] is toegestaan aan een handvol [afkorting softwarepakket 1] -klanten om (op verzoek van die klant) het onderhoud door een derde (in de persoon van een voormalige werknemer van [handelsnaam] ) te laten verrichten, inclusief het toevoegen van nieuwe functionaliteiten, betekent niet dat het alle [afkorting softwarepakket 1] -gebruikers is toegestaan om zonder toestemming van de auteursrechthebbende nieuwe functionaliteiten toe te voegen. Wel kan een dergelijke afspraak tot de conclusie leiden dat aan de desbetreffende klant door de toenmalige rechthebbende toestemming is verleend voor het toevoegen van functionaliteiten en die afspraak gerespecteerd moet worden door Rainbow. In deze procedure kan dit echter niet in het algemeen worden vastgesteld en geldt als uitgangspunt dat het de rechtmatige verkrijger niet is toegestaan om functionaliteiten toe te voegen.
      
      
        
          Conclusies over het contractuele kader
        
      
    
    
      4.25.
      Samenvattend komt de rechtbank op basis van de overgelegde stukken tot het oordeel tussen deze partijen dat:
      
        
          het alle [afkorting softwarepakket 1] -gebruikers is toegestaan om fouten te herstellen en correcties aan te brengen in de [afkorting softwarepakket 1] -software, ook als dat een wijziging in de software meebrengt en dat Rainbow hen in dat kader geen toestemming kan onthouden voor het gebruik van de broncode en bijbehorende sleutels, codes en wachtwoorden, ongeacht het contractuele kader dat met de [afkorting softwarepakket 1] -klant geldt of heeft gegolden.
        
        
          voor [versie 1] -gebruikers die alleen een offerte hebben ondertekend en waarvoor de FENIT voorwaarden van toepassing zijn, geen uitdrukkelijke bepalingen bestaan die beperkingen stellen aan de verveelvoudigingshandelingen als bedoeld in artikel 45j Aw.
        
        
          het [afkorting softwarepakket 1] -gebruikers die een Raamovereenkomst (vergelijkbaar met die in productie 28 bij dagvaarding) hebben gesloten, na opzegging van de Raamovereenkomst, vrijstaat om de verveelvoudigingshandelingen die omschreven staan in artikel 45j Aw zelf te verrichten. 
        
        
          als [afkorting softwarepakket 1] -gebruikers module 1 van de ICT-voorwaarden ten aanzien van de [afkorting softwarepakket 1] -software waren overeengekomen, het gebruik door de klant van de broncode van [afkorting softwarepakket 1] (ook voor de verveelvoudigingshandelingen van artikel 45j Aw) onderworpen is aan toestemming van Rainbow, ook na afloop van de Raamovereenkomst. Dit toestemmingsvereiste geldt echter niet in de gevallen dat [handelsnaam] in het verleden de broncode aan de klant heeft verstrekt met het doel deze door de klant te laten gebruiken.
        
        
          het [afkorting softwarepakket 1] -gebruikers die een [....] -overeenkomst hebben gesloten vergelijkbaar met die in productie 29 bij dagvaarding, na opzegging van de [....] -overeenkomst, vrijstaat de verveelvoudigingshandelingen als bedoeld in artikel 45j Aw te verrichten, tenzij die handelingen tevens een wijziging van de software meebrengen. 
        
        
          het toevoegen van functionaliteiten (voor zover daarmee sprake is van verveelvoudiging van het programma) kwalificeert als inbreuk op het auteursrecht. Dit is echter anders indien dit technisch is vereist om de software voor het beoogde doel te kunnen (blijven) gebruiken.
        
      
      
      
        
          Mag [afkorting softwarepakket 1] -gebruiker het toegestane onderhoud uitbesteden?
        
      
    
    
      4.26.
      Ten slotte is een twistpunt tussen partijen of het alleen de rechtmatige verkrijger zélf is toegestaan om de hiervoor genoemde verveelvoudigingshandelingen (lees: het onderhoud) uit te voeren of dat zij dit onderhoud door een derde (zoals [gedaagde sub 1] ) mag laten doen. Naar het oordeel van de rechtbank mag een rechtmatige verkrijger ervoor kiezen om het onderhoud (en daarmee de aan haar in artikel 45j Aw in verband daarmee toegestane verveelvoudigingshandelingen) uit te besteden en pleegt die derde daarmee geen inbreuk op het auteursrecht van Rainbow. Aangenomen moet worden dat indien het een rechtmatige gebruiker is toegestaan om bepaalde verveelvoudigingshandelingen in het kader van onderhoud, zelf te verrichten, het haar vrijstaat om die handelingen door een derde te laten verrichten. Dit volgt alleen al uit de omstandigheid dat bijvoorbeeld de mogelijkheid van foutcorrectie op basis van artikel 45j Aw een dode letter zou zijn indien de rechtmatige verkrijger deze niet zou kunnen uitbesteden. Een groot deel van softwaregebruikers moet immers in het algemeen niet in staat worden geacht om zelf dergelijke handelingen uit te voeren. Van belang daarbij is dat de rechtmatige verkrijger daarbij feitelijk en juridisch in staat moet zijn om zeggenschap uit te oefenen over de handelingen die de derde in haar opdracht verricht. Dat is hier het geval, aangezien [afkorting softwarepakket 1] -gebruikers opdracht verstrekken aan (in dit geval) [gedaagde sub 1] om onderhoud te plegen aan de [afkorting softwarepakket 1] -software. Rainbow heeft nog gewezen op de tekst van artikel 45m Aw waarin expliciet de mogelijkheid is opgenomen dat handelingen kunnen plaatsvinden door een door de rechtmatige verkrijger daartoe gemachtigde derde. A contrario is daaruit af te leiden dat de handelingen van artikel 45j Aw (waarin zo’n uitdrukkelijke toevoeging ontbreekt) slechts zijn voorbehouden aan de rechtmatige verkrijger zelf, aldus Rainbow. De rechtbank verwerpt dat standpunt. Er bestaat, zoals ook in het algemeen in de literatuur wordt aangenomen, geen aanleiding om te veronderstellen dat het ontbreken van een dergelijke toevoeging moet leiden tot de conclusie dat het de rechtmatige verkrijger niet is toegestaan onderhoud door een derde te laten uitvoeren. 
      
      
        
          Conclusie onderhoud aan en wijzigingen in [afkorting softwarepakket 1]
        
      
    
    
      4.27.
      Voorgaande overwegingen leiden tot de conclusie dat het in conventie onder 4. gevorderde gebod (versterkt door een dwangsom) voor gedaagden om zich te onthouden van het gebruik van de broncode van [afkorting softwarepakket 1] gedeeltelijk toewijsbaar is. Gedaagden moeten zich – in het kader van onderhoud en support waar het in deze zaak om gaat – in de volgende drie gevallen onthouden van het gebruik van de broncode van [afkorting softwarepakket 1] :
      
        
          Het toevoegen van nieuwe functionaliteiten. Daarbij geldt, zoals eerder overwogen, dat in een voorkomend geval mogelijk het toevoegen van functionaliteiten niet kwalificeert als inbreuk op het auteursrecht omdat die toevoeging technisch is vereist om de software voor het beoogde doel te blijven gebruiken. In zo’n geval zal geen dwangsom worden verbeurd bij het uitvoeren van die handelingen. Wel zullen gedaagden, indien naar hun mening zo’n geval zich voordoet, inzichtelijk moeten maken aan Rainbow dat zij bij [afkorting softwarepakket 1] -gebruikers functionaliteiten hebben toegevoegd, en welke functionaliteit, zodat ook Rainbow zich hierover een mening kan vormen.
        
        
          In het geval tussen de betreffende [afkorting softwarepakket 1] -gebruiker en [handelsnaam] module 1 van de ICT-voorwaarden was overeengekomen en aan de [afkorting softwarepakket 1] -gebruiker niet de broncode ter beschikking is gesteld met het doel deze door de klant te laten gebruiken. 
        
        
          In het geval tussen de betreffende [afkorting softwarepakket 1] -gebruiker en [handelsnaam] een [....] -overeenkomst was gesloten, mogen gedaagden geen gebruik maken van de broncode om wijzigingen in de software aan te brengen. 
        
      
      
        Op deze drie verboden geldt de generieke uitzondering dat het verbod tot gebruik van de broncode zich niet uitstrekt tot handelingen die zien op het verbeteren van fouten en aanbrengen van correcties. Voor dergelijke handelingen is het gebruik van de broncode dus altijd toegestaan.
        De vordering om gedaagden te gebieden zich te onthouden van het gebruik van de digitale sleutels, codes en passwords, die toegang geven tot de broncode, wordt afgewezen. De broncode is immers te beschouwen als het auteursrechtelijk beschermde werk en niet de wachtwoorden. Bovendien moet worden aangenomen dat in de gevallen waarin gedaagden gerechtigd zijn tot het gebruik van de broncode, zij ook gebruik mogen maken van de daarbij behorende wachtwoorden. 
        Gedaagden zullen voorts worden veroordeeld (vordering in conventie onder 5.) om door middel van een door een registeraccountant goedgekeurd rapport aan Rainbow inzichtelijk te maken voor welke gebruikers zij onderhoudswerkzaamheden aan [afkorting softwarepakket 1] hebben verricht sinds 27 oktober 2014 en welke kosten zij daarvoor in rekening hebben gebracht. Gedaagden hebben geen specifiek verweer gevoerd op deze vordering. De rechtbank merkt op dat daarbij niet in alle gevallen sprake zal zijn van inbreukmakende handelingen. Die beoordeling is, zoals hiervoor is overwogen, sterk afhankelijk van de aard van de werkzaamheden en de specifieke omstandigheden van het geval zoals het contractuele kader. 
        De gevorderde dwangsommen zullen bij eindvonnis worden gematigd en aan een maximum verbonden.  
        De vordering in reconventie onder 4. (verklaring voor recht dat het zelf (laten) verzorgen van foutcorrectie door [afkorting softwarepakket 1] -gebruikers is toegestaan) is toewijsbaar gelet op het voorgaande. Het verweer van Rainbow dat deze vordering niet toewijsbaar is omdat zij ziet op [afkorting softwarepakket 1] -gebruikers en niet op [gedaagde sub 1] , wordt verworpen. [gedaagde sub 1] heeft voldoende onderbouwd dat zij belang heeft bij toewijzing van deze vordering nu Rainbow haar dat recht steeds heeft ontzegd. De vordering in reconventie onder 5. wordt niet toegewezen. Zoals hiervoor is overwogen, zal het [afkorting softwarepakket 1] -gebruikers in een aantal gevallen vrijstaan om zelf onderhoudswerkzaamheden, die vallen onder artikel 45j Aw, uit te voeren dan wel deze uit te besteden aan een derde. Een en ander is echter afhankelijk van dermate veel verschillende factoren, dat een (zinvolle) algemene verklaring voor recht tussen Rainbow en [gedaagde sub 1] niet is te geven. 
      
      
      
        
          Onrechtmatige uitlatingen gedaagden?
        
      
    
    
      4.28.
      
        Tenslotte moet de vraag beantwoord worden of partijen zich over en weer onrechtmatig hebben uitgelaten jegens elkaar. Rainbow stelt dat de mail van 24 oktober 2014 van de heer [A] (bestuurder van de [handelsnaam] -vennootschappen) en de brief van medio december 2014 van [gedaagde sub 1] onrechtmatig zijn omdat zij daarin tegen beter weten in de markt [handelsnaam] -klanten benaderen op een wijze die de rechten en belangen van Rainbow schaden. Zij hebben gericht onrust gezaaid en op oneigenlijke wijze afbreuk gedaan aan het door Rainbow overgenomen klantenbestand door zich willens en wetens te bedienen van stellingen over de auteursrechten waarvan zij wisten dat die niet correct zijn, aldus Rainbow. 
        De rechtbank stelt voorop dat als uitgangspunt heeft te gelden dat het verzenden van een sommatiebrief of een andere waarschuwing door de rechthebbende van een intellectueel eigendomsrecht teneinde inbreuk op dat recht te voorkomen of tegen te gaan, in beginsel niet onrechtmatig is, ook niet als die sommatie of waarschuwing aan (potentiële) afnemers van de beweerdelijke inbreukmaker is gericht. Onder omstandigheden kan dit evenwel anders zijn. In ieder geval is dat zo indien de rechthebbende niet te goeder trouw is, bijvoorbeeld omdat hij wist dat de aangeschreven partij geen inbreuk maakt op het ingeroepen recht althans zulks in redelijkheid niet heeft kunnen menen. Ook is daarvan sprake als hij weet, dan wel dient te beseffen, dat een serieuze, niet te verwaarlozen kans bestaat dat zijn recht geen stand zal houden in een procedure. De rechthebbende handelt dan immers tegen beter (hebben moeten) weten in, hetgeen onzorgvuldig is. Of hiervan sprake is, moet steeds beoordeeld worden aan de hand van alle omstandigheden van het geval.
      
      
    
    
      4.29.
      In de mail van 24 oktober 2014 schrijft de heer [A] :
      
      
        
          “Beste klant, beste [handelsnaam] gebruiker,
        
      
      
      
        
          Het lijkt erop dat een partij vandaag de boedel [handelsnaam] wil overnemen met als doel [handelsnaam] als concurrent uit de markt “te kopen”. 
        
        
          Zij zullen de producten van [handelsnaam] niet voortzetten
        
        
          Ikzelf en het personeel kunnen daar onze medewerking niet aan verlenen
        
      
      
      
        
          Zou u 
          met spoed
           een mail aan de curator willen richten waarin u duidelijk maakt dat u er veel belang en waarde aan hecht dat de producten, het team en klanten van [handelsnaam] vooral in uw belang –als klant- behouden blijft en dat u een doorstart stimuleert die dit waarborgt. Ikzelf heb vertrouwen in een andere partij, die zich bereid heeft getoond om dit op een constructieve manier voort te zetten.
        
      
      
      
        
          Het levert veel verliezers en schade op als [handelsnaam] zoals boven beschreven uit elkaar zal vallen. Uw bijdrage is op dit moment zeer gewenst.
        
        
          […]”
        
      
      
      
        De rechtbank constateert dat deze mail niet is gestuurd door [gedaagde sub 1] of [gedaagde sub 2] , maar door de heer [A] . Uit de tekst komt naar voren dat hij deze mail schrijft in zijn hoedanigheid van bestuurder van de failliete [handelsnaam] -vennootschappen en niet als bestuurder van [gedaagde sub 1] of [gedaagde sub 2] . De mail kan dan ook niet worden beschouwd als een uitlating van gedaagden, zodat de vordering in conventie voor wat betreft deze mail wordt afgewezen.
      
      
    
    
      4.30.
      De brief die [gedaagde sub 1] , ondertekend door de heer [A] , medio december 2014 aan een aantal [handelsnaam] -klanten heeft gestuurd, luidt (voor zover van belang) als volgt:
      
      
        
          “[…] De software van [bedrijfsnaam 3 (B.V.)] en [bedrijfsnaam 2] B.V. is volledig “in house” door [bedrijfsnaam 3 (B.V.)] en [bedrijfsnaam 2] B.V. ontwikkeld, waardoor [bedrijfsnaam 3 (B.V.)] en [bedrijfsnaam 2] B.V. maker zijn van de software in de zin van artikel 2 lid 3 Auteurswet. Op grond van artikel 2 lid 3 Auteurswet jo. Art. 21 Faillissementswet valt in eigen beheer gemaakte software buiten het faillissementsbeslag. […]
        
        
          Consequentie van het feit dat de auteursrechten buiten de boedel vallen is dat de software 
          niet
           middels een activa transactie uit de failliete boedel van [bedrijfsnaam 3 (B.V.)] en [bedrijfsnaam 2] B.V door Rainbow Solutions B.V. is overgenomen.
        
      
      
      
        
          Rainbow Solutions B.V. heeft derhalve ook geen enkele zeggenschap t.a.v. de software. Het is ook niet aan Rainbow Solutions B.V. door wie u al dan niet het onderhoud van de software laat uitvoeren en/of nieuwe functionaliteit laat ontwikkelen. 
        
      
      
      
        
          Consequentie van het faillissement van [bedrijfsnaam 3 (B.V.)] en [bedrijfsnaam 2] B.V. is dat de uiteindelijke bestuurder van de gefailleerde vennootschappen beschikkingsbevoegd blijft t.a.v. de software. In casu is dat [gedaagde sub 2] B.V. (mijn personal Holding).
        
      
      
      
        
          
            [gedaagde sub 2] B.V. heeft [gedaagde sub 1] B.V. verzocht om het onderhoud aan de software te verrichten en –indien gewenst- eventuele nieuwe functionaliteiten te ontwikkelen.
        
        
          […]”
        
      
      
      
        Gelet op de overwegingen over het auteursrecht op [afkorting softwarepakket 1] die hieraan zijn voorafgegaan, zijn de uitlatingen waarin wordt gesteld dat niet Rainbow, maar [gedaagde sub 2] beschikkingsbevoegd is en dat Rainbow geen enkele zeggenschap heeft ten aanzien van (onderhoud op) de software, als onjuist te beschouwen. Gedaagden hebben er nog op gewezen dat hun uitlatingen in de brief van medio december 2014 wat betreft het onderhoud van de software juist zijn gelet op artikel 45j Aw, maar dat verweer slaagt niet. In de brief wordt immers niet uitgelegd dat het [afkorting softwarepakket 1] -gebruikers onder artikel 45j Aw is toegestaan om onderhoud zelf te (laten) verrichten, maar wordt gesteld dat Rainbow de software niet rechtsgeldig heeft overgenomen en geen enkele zeggenschap heeft.
      
      
    
    
      4.31.
      
        Rainbow heeft gesteld dat [gedaagde sub 1] dit standpunt tegen beter weten in heeft ingenomen omdat zij zelf bij het biedingsproces met de curator betrokken was en heeft getracht via een derde partij een doorstart te kunnen maken. Gedaagden hebben daar tegenover gesteld dat zij, na inschakeling van juridische bijstand, zich met goede grond op het standpunt hebben gesteld dat de auteursrechten op [afkorting softwarepakket 1] op grond van eerder genoemde artikelen buiten het faillissementsbeslag vielen. 
        Gelet op de omstandigheid dat gedaagden wisten dat Rainbow eind oktober 2014 activa had gekocht uit de failliete [handelsnaam] -boedel, waarin ook intellectuele eigendomsrechten op software werden overgedragen, hebben zij moeten beseffen dat er een serieuze kans was dat de auteursrechten rechtsgeldig waren overgedragen aan Rainbow. In het licht van die omstandigheid heeft [gedaagde sub 1] deze brief tegen beter weten in verstuurd en is dit als een onrechtmatige uitlating jegens Rainbow te beschouwen. Rainbow heeft voldoende onderbouwd dat zij belang heeft bij de gevorderde rectificatie aangezien de [afkorting softwarepakket 1] -gebruikers herhaaldelijk (door beide partijen) zijn betrokken in het verschil van inzicht dat tussen hen bestond over de auteursrechten. De gevorderde veroordeling tot rectificatie en toezending van de rectificatiebrieven aan Rainbow zullen worden toegewezen zoals nader wordt omschreven bij eindvonnis met een gematigde en gemaximeerde dwangsom. De rectificatie zal worden beperkt tot de [afkorting softwarepakket 1] -gebruikers aan wie de betreffende brief is gezonden. Gedaagden hebben onbetwist gesteld dat de brief aan een tiental [afkorting softwarepakket 1] -gebruikers is gestuurd. Rainbow heeft niet althans onvoldoende onderbouwd gesteld waarom de rectificatie een ruimer bereik zou moeten hebben dan de onrechtmatige uitlating zelf. Daarnaast wordt de rectificatie wat betreft [softwarepakket 2] afgewezen nu Rainbow onvoldoende gemotiveerd heeft gesteld (mede in het licht wat onder 4.2 is overwogen) dat zij belang heeft bij een dergelijke rectificatie ten aanzien van [softwarepakket 2] -gebruikers.
      
      
      
        
          Onrechtmatige uitlatingen Rainbow?
        
      
    
    
      4.32.
      
        
          [gedaagde sub 1] stelt dat Rainbow onrechtmatig jegens haar heeft gehandeld door de mails van 19 november 2014 en de mail van 19 december 2014 aan [afkorting softwarepakket 1] -klanten te sturen. Rainbow heeft allereerst betwist dat de overgelegde concept-mail van 19 november 2014 (productie 4 bij conclusie van eis in reconventie) is verstuurd. Nu [gedaagde sub 1] daar tegenover alleen heeft gesteld dat verwacht mag worden dat een concept-mail ook daadwerkelijk zal worden verstuurd, stelt de rechtbank vast dat onvoldoende is gebleken dat deze mail is verstuurd aan [afkorting softwarepakket 1] -klanten. 
        De (andere) mail van 19 november 2014, verstuurd om 15:04 uur, van Rainbow luidt, voor zover van belang:
        
          “[…] 
        
        
          Onder deze mail wordt ook een aantal vragen beantwoord, die gesteld zijn tijdens de presentatie.
        
        
          […]
        
        
          De juridische situatie is voor klanten ook van belang. Kan kort toegelicht worden wat het betekent dat Rainbow Solutions de IP-rechten heeft van [versie 1] en [versie 2] ?
        
      
      
        Zonder toestemming van de IP-houder kan er geen support en onderhoud aangeboden worden aan de gebruikers van [versie 1] en [versie 2]
      
      
        
          […]
        
        
          Hoe kan [versie 1] en [versie 2] nog onderhouden worden door andere partijen dan Rainbow Solutions?
        
      
      
        De [versie 1] en [versie 2] applicatie kan enkel worden onderhouden door partijen die toegang hebben tot de sourcecode van de applicaties. De sourcecode is in handen van Rainbow. Rainbow kan de source code beschikbaar stellen aan een derde partij op basis van een getekende samenwerkingsovereenkomst.
      
      
        […]”
      
      
    
    
      4.33.
      De mail van 19 december 2014 van Rainbow aan [afkorting softwarepakket 1] -gebruikers luidt, voor zover van belang, als volgt:
      
      
        
          “Daarnaast bestaat er discussie over de vraag of het u als gebruiker vrijstaat om derden – dat wil zeggen andere partijen dan Rainbow Solutions – in te schakel[en] voor het onderhoud aan de software waarop u een gebruiksrecht heeft. Op grond van artikel 45j Auteurswet heeft de rechtmatige verkrijger […] het recht om fouten (in de aangeboden software) te verbeteren. Dat recht van u respecteren wij uiteraard.
      
      
      
        
          
            [gedaagde sub 1] is echter 
          geen
           rechtmatige verkrijger van de standaard software waarvan wij de auteursrechten hebben overgedragen gekregen. Daarnaast is contractueel evenmin met u als gebruiker van de software overeengekomen dat u onderhoud mag uitbesteden. 
        
      
      
      
        
          Wij merken daarbij nog op dat het voor het onderhoud noodzakelijk is dat bepaalde know-how bekend is waarop eveneens rechten van Rainbow Solutions rusten. Gebruik van die know-how kan dan ook alleen plaatsvinden met onze instemming, die instemming hebben wij niet gegeven aan [gedaagde sub 1] noch aan de rechtmatige gebruikers van de software.
        
      
      
      
        
          Uiteindelijk maakt uw onderneming een eigen afweging ten aanzien van het gebruik van de software en het bijbehorende onderhoud. Daarbij dient u zich vanzelfsprekend te houden aan wettelijke regels en contractuele afspraken. Het laten verrichten van onderhoud aan onze software door derden zonder onze toestemming zal – indien wij daarmee bekend worden - ertoe kunnen leiden dat wij maatregelen moeten treffen om ons belang te verdedigen. 
        
        
          […]”
        
      
      
      
        Voor beantwoording van de vraag of het versturen van deze mails onrechtmatig is jegens [gedaagde sub 1] , geldt het toetsingskader zoals uiteengezet in 4.28. Gelet op de overwegingen over de onder artikel 45j Aw toegestane verveelvoudigingshandelingen in het kader van onderhoud, zijn de uitlatingen van Rainbow in dit mailbericht gedeeltelijk onjuist te noemen, namelijk daar waar zij schrijft dat haar toestemming nodig is voor het verrichten dan wel uitbesteden van dergelijke handelingen terwijl het contractuele en wettelijke kader daartoe niet (altijd) verplicht. 
      
      
    
    
      4.34.
      
        [gedaagde sub 1] heeft onvoldoende gesteld om aan te nemen dat Rainbow niet te goeder trouw heeft gehandeld dan wel dat zij niet in redelijkheid heeft kunnen menen dat gedaagden inbreuk maakten op het ingeroepen recht. Ook is naar het oordeel van de rechtbank geen sprake van een situatie dat Rainbow tegen beter weten in een standpunt inneemt omdat zij diende te beseffen dat dit geen stand zou houden in een procedure. Daarvoor zijn de volgende omstandigheden redengevend. Rainbow is auteursrechthebbende op de [afkorting softwarepakket 1] -software en in het algemeen kan de rechthebbende zich verzetten tegen handelingen die inbreuk maken op haar recht. Artikel 45j Aw maakt een (beperkte) uitzondering hierop. Hoe beperkt die uitzondering moet worden uitgelegd is mede afhankelijk van het contractuele kader dat geldt tussen de rechthebbende en de rechtmatige gebruiker. Rainbow heeft de intellectuele eigendomsrechten overgenomen uit een failliete boedel en is zelf niet betrokken geweest bij de totstandkoming en uitvoering van het contractuele kader (daar waar de bestuurder van [gedaagde sub 2] dat wel was). De mail van 19 december 2014 is een reactie op een onrechtmatige uitlating van gedaagden medio december 2014. Deze omstandigheden in hun onderlinge samenhang leiden ertoe dat Rainbow niet onzorgvuldig jegens [gedaagde sub 1] heeft gehandeld door de mails van 19 november 2014 en medio december 2014 aan [afkorting softwarepakket 1] -klanten te sturen. De enkele omstandigheid dat het standpunt van Rainbow aangaande het onderhoud achteraf gedeeltelijk onjuist is gebleken, is daartoe onvoldoende. Nu niet gebleken is dat Rainbow onrechtmatig jegens [gedaagde sub 1] heeft gehandeld, wordt de in reconventie gevorderde verklaring voor recht die daarop ziet, bij eindvonnis afgewezen. Ook de vorderingen in reconventie onder 2 en 3 tot vergoeding van schade volgen dat lot. 
      
    
    
      4.35.
      Daarmee is beslist op alle vorderingen van partijen behalve de vorderingen tot veroordeling in de proceskosten.
      
    
    
      4.36.
      In conventie zullen gedaagden als de grotendeels in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten worden veroordeeld. Rainbow heeft verzocht om een veroordeling in de daadwerkelijk gemaakte proceskosten ex artikel 1019h Rv. Deze vordering is toewijsbaar nu haar vorderingen zijn gegrond op handhaving van rechten van intellectuele eigendom ingevolge de Aw. Rainbow heeft bij fax van 18 mei 2016 een proceskostenoverzicht aan de rechtbank gezonden om deze tijdens de pleidooizitting in het geding te brengen. Die fax heeft de behandeld rechter echter pas na de zitting bereikt en is ter zitting ook niet benoemd of besproken als een in het geding gebracht stuk. De rechtbank zal gedaagden dan ook in de gelegenheid stellen om te reageren op het proceskostenoverzicht (productie 45 van Rainbow), waarna Rainbow een antwoordakte mag nemen. Vervolgens zal de zaak voor vonnis komen te staan.
      
    
    
      4.37.
      In reconventie worden de proceskosten tussen partijen bij eindvonnis gecompenseerd omdat zij over en weer op diverse punten in het (on)gelijk zijn gesteld.
      
      
    
  
  
    
      5De beslissing
    De rechtbank
    
    
      
        in conventie
      
    
    
      5.1.
      bepaalt dat de zaak weer op de rol zal komen van 11 januari 2017 voor het nemen van een akte door gedaagden over hetgeen is vermeld onder 4.36 waarna Rainbow op de rol van twee weken daarna een antwoordakte kan nemen,
      
    
    
      5.2.
      houdt iedere verdere beslissing aan,
      
      
        
          in reconventie
        
      
    
    
      5.3.
      houdt iedere verdere beslissing aan.
      
      
      
        Dit vonnis is gewezen door mr. H.A. Brouwer en in het openbaar uitgesproken op 28 december 2016.
      
    
  
  
     Tweede Kamer, vergaderjaar 1991-1992, 22 531, nr. 3, p. 12-13
  
  
     Vergelijkbare raamovereenkomsten die zijn overgelegd zijn die met [bedrijfsnaam 9] B.V., [naam vennootschap onder firma] v.o.f. en [bedrijfsnaam 10] B.V.
  
  
    type: HAB/4727
    coll: RS/4234