ECLI:NL:GHSHE:2017:2885, Gerechtshof 's-Hertogenbosch, 27-06-2017, 200.182.672_01
Gerechtshof 's-Hertogenbosch — Uitspraak 
Datum: 2017-06-27 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: aansprakelijkheid van de bestuurder van door werknemers, als kopers van certificaten in de rechtspersoon, geleden schade als gevolg van het faillissement van de rechtspersoon, al dan niet door toedoen van die bestuurders. Artikel 2:9 BW, aanspraak op vergoeding van afgeleide schade, positie van de certificaathouder, ‘rechtstreekse’ schade.

GERECHTSHOF ’s-HERTOGENBOSCH 
    Afdeling civiel recht
    
    
      zaaknummer 200.182.672/01
    
    
    
      
        arrest van 27 juni 2017
      
    
    
    
      in de zaak van 
    
    
  
  
    
      1 [appellant 1] ,wonende te [woonplaats] ,
    
      2. Bouwlust [vestigingsnaam] B.V.,gevestigd te [vestigingsplaats] ,
      appellanten,
      hierna gezamenlijk aan te duiden als [appellanten c.s.] en afzonderlijk als [appellant 1] respectievelijk Bouwlust,
      advocaat: mr. M. Goedhart te Amsterdam,
    
    
    
      tegen
    
    
  
  
    
      1 [Holding] Holding B.V.,gevestigd te [vestigingsplaats] ,
    2. [Beheer] Beheer B.V.,gevestigd te [vestigingsplaats] ,
    3. [geintimeerde 3] ,wonende te [woonplaats] ,
    
      geïntimeerden,
      hierna gezamenlijk aan te duiden als [geintimeerden c.s.] en afzonderlijk als [Holding] Holding, [Beheer] Beheer respectievelijk [geintimeerde 3] ,
      advocaat: mr. A.J.W. van Elk te Amsterdam,
    
    
    
      op het bij exploot van dagvaarding van 27 november 2015 ingeleide hoger beroep van de vonnissen van 3 december 2014 en 29 juli 2015, door de rechtbank Zeeland-West-Brabant, zittingsplaats Breda, gewezen tussen [appellanten c.s.] als eisers en [geintimeerden c.s.] als gedaagden.
    
    
    
  
  
    
      1Het geding in eerste aanleg (zaak-/rolnummer C/02/285993/HA ZA 14-582)
    
    
      Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar voormelde vonnissen.
    
    
  
  
    
      2Het geding in hoger beroep
    
    
      Het verloop van de procedure blijkt uit:
    
    
      
        de dagvaarding in hoger beroep;
      
      
        de memorie van grieven met producties;
      
      
        de memorie van antwoord;
      
      
        de akte van [appellanten c.s.] ;
      
      
        de antwoordakte van [geintimeerden c.s.] ;
      
      
        het pleidooi, waarbij beide partijen pleitnotities hebben overgelegd.
      
    
    
    
      Het hof heeft daarna een datum voor arrest bepaald. Het hof doet recht op bovenvermelde stukken en de stukken van de eerste aanleg.
    
    
  
  
    
      3De beoordeling
    
    
      
        De feiten
      
    
    
    
      3.1.
      In r.o. 3.1. heeft de rechtbank vastgesteld van welke feiten in dit geschil wordt uitgegaan. Deze feitenvaststelling is door partijen niet bestreden. De door de rechtbank vastgestelde feiten vormen daarom in hoger beroep het uitgangspunt. Daarnaast staan andere feiten tussen partijen vast.Het hof zal hierna een overzicht geven van de tussen partijen vaststaande feiten.a)	[geintimeerde 3] is bestuurder van en enig aandeelhouder in [Beheer] Beheer, die op haar beurt bestuurder van en enig aandeelhouder is in [Holding] Holding. b)	MX Systems B.V. (hierna: MXS) is een onderneming die zich richt op het ontwikkelen en produceren van maatwerksoftware en op de handel in en de installatie van automatiserings-producten.b)	MXS is opgericht in 2000. Bestuurder en enig aandeelhouder was op dat moment (de holding van) [bestuurder en enig aandeelhouder van MXS] (hierna: [bestuurder en enig aandeelhouder van MXS] ). [geintimeerde 3] was in en na 2000 werkzaam in dienst van MXS en wel als directeur. Ook [appellant 1] en [medewerker in dienst van MXS] (hierna: [medewerker in dienst van MXS] ) waren in en na 2000 werkzaam in dienst van MXS.c)	In 2008 heeft [bestuurder en enig aandeelhouder van MXS] de aandelen in MXS verkocht en geleverd aan [Holding] Holding.d)	In oktober 2008 heeft [geintimeerde 3] medewerkers van MXS de gelegenheid geboden om certificaten van aandelen in MXS (hierna: de certificaten) te verwerven.e)	Ten behoeve van de medewerkers van MXS is vervolgens, in het najaar van 2008, een bijeenkomst gehouden (hierna: de voorlichtingsbijeenkomst), waarin [geintimeerde 3] en de accountant van MXS, [accountant van MXS] (hierna: [accountant van MXS] ), voorlichting hebben verstrekt over de uitgifte van de certificaten.f)	[appellant 1] en [medewerker in dienst van MXS] hebben op enig moment na de voorlichtingsbijeenkomst besloten om certificaten te verwerven. [medewerker in dienst van MXS] wilde de verwerving laten geschieden door Bouwlust, waarvan hij bestuurder en enig aandeelhouder is.g)	Op 4 augustus 2009 heeft de notaris ten behoeve van de levering van de certificaten concept-leveringsakten gezonden aan (onder meer) [appellant 1] en [medewerker in dienst van MXS] .h)	Op 1 september 2009 zijn aan [appellant 1] 79 certificaten geleverd, tegen betaling van€ 185.156,25, en aan Bouwlust 160 certificaten, tegen betaling van € 375.000,-.i)	[appellant 1] heeft zijn certificaten bij akte van 23 augustus 2011 overgedragen aan[bedrijf B.V.] B.V. (hierna: [bedrijf B.V.] ), waarvan hij bestuurder en aandeelhouder is. [bedrijf B.V.] heeft voor de certificaten € 175.000,- betaald.j)	Per 1 september 2009 is opgericht de Stichting Administratiekantoor MXS (hierna: de STAK), waaraan de gecertificeerde aandelen zijn overgedragen. Het bestuur van de STAK werd gevormd door [Holding] Holding.k)	Artikel 10 van de statuten van de STAK regelt de bevoegdheid en verplichting van het bestuur van de STAK om een vergadering van certificaathouders bijeen te roepen. Vanaf 5 oktober 2009 tot en met 11 juni 2012 zijn 11 vergaderingen van certificaathouders gehouden, waarvan notulen zijn opgemaakt.l)	De vergadering van certificaathouders heeft op verschillende momenten ingestemd met dividenduitkeringen door MXS. Over de boekjaren 2009 tot en met 2011 zijn bedragen groot€ 403.541,-, € 340.803,- respectievelijk € 300.002,- aan dividenden uitgekeerd. Hiervan is in totaal ongeveer € 50.000,- ten goede gekomen aan [appellant 1] / [bedrijf B.V.] en ongeveer € 100.000,- aan Bouwlust.m)	Op 13 juli 2012 is MXS failliet verklaard.
      
      
        
          De eerste aanleg
        
      
      
      
        3.2.1.
        
          In de onderhavige procedure vorderen [appellanten c.s.] , samengevat:-	primair: de veroordeling van [geintimeerde 3] tot betaling van € 185.156,25 aan [appellant 1] en van € 375.000,- aan Bouwlust, beide bedragen te vermeerderen met rente, uit hoofde van een door [geintimeerde 3] gedane (in r.o. 3.2.3. nader te noemen) toezegging; 
          -	subsidiair: de verklaring voor recht dat [geintimeerden c.s.] onrechtmatig hebben gehandeld jegens [appellanten c.s.] op grond van de artikelen 6:162, 2:8 en 2:9 BW en dat [geintimeerden c.s.] verplicht zijn om de daardoor ontstane schade te vergoeden aan [appellanten c.s.] , en voorts de hoofdelijke veroordeling van [geintimeerden c.s.] om een schadevergoeding ad€ 185.156,25 te betalen aan [appellant 1] en een schadevergoeding ad € 375.000,- aan Bouwlust, beide bedragen te vermeerderen met rente;-	meer subsidiair: de vernietiging van de koopovereenkomsten inzake de certificaten tussen [appellant 1] respectievelijk Bouwlust en [Holding] Holding op grond van dwaling, onder veroordeling van [Holding] Holding tot terugbetaling aan [appellant 1] en Bouwlust van de koopsommen ad € 185.156,25 respectievelijk € 375.000,-; -	uiterst subsidiair: de vernietiging van de koopovereenkomst inzake de certificaten tussen [appellant 1] en [Holding] Holding op grond van bedreiging, onder veroordeling van [Holding] Holding tot terugbetaling aan [appellant 1] van de koopsom ad € 185.156,25, en de vernietiging van de koopovereenkomst inzake de certificaten tussen Bouwlust en [Holding] Holding op grond van [naar het hof begrijpt] bedreiging, onder veroordeling van [Holding] Holding tot terugbetaling aan Bouwlust van de koopsom ad € 375.000,-;met veroordeling van [geintimeerden c.s.] in de proceskosten.
        
      
      
        3.2.2.
        In het tussenvonnis van 8 oktober 2014 heeft de rechtbank een comparitie van partijen gelast, die heeft plaatsgevonden op 26 november 2014.  
        
      
      
        3.2.3.
        In het tussenvonnis waarvan beroep (hierna: het tussenvonnis) heeft de rechtbank geoordeeld dat de vordering, voor zover uiterst subsidiair gebaseerd op bedreiging, een deugdelijke onderbouwing ontbeert, zodat deze vordering zal worden afgewezen.De rechtbank heeft voorts overwogen dat de eerste drie grondslagen van de vordering alle als uitgangspunt hebben dat [geintimeerde 3] tijdens de voorlichtingsbijeenkomst persoonlijk de onvoorwaardelijke garantie/toezegging heeft gegeven/gedaan dat alle medewerkers in het ‘worst case scenario’, zijnde het waardeloos worden van de certificaten, hun inleg terug zouden ontvangen, zodat als die garantie/toezegging in rechte niet vast komt te staan alle drie de grondslagen reeds om die reden falen.De rechtbank heeft [appellanten c.s.] daarop opgedragen te bewijzen dat [geintimeerde 3] de genoemde toezegging heeft gedaan.
        
      
      
        3.2.4.
        In het eindvonnis waarvan beroep heeft de rechtbank geoordeeld dat [appellanten c.s.] niet in de bewijslevering zijn geslaagd. De rechtbank heeft daarop alle vorderingen van[appellanten c.s.] afgewezen, met veroordeling van [appellanten c.s.] in de proceskosten.
        
        
        
        
          
            De grieven en de omvang van het hoger beroep
          
        
        
      
      
        3.3.1.
        
          [appellanten c.s.] hebben in hoger beroep vier grieven (I-IV) aangevoerd. [appellanten c.s.] hebben geconcludeerd tot vernietiging van de vonnissen waarvan beroep, tot het alsnog toewijzen van hun vorderingen, en tot veroordeling van [geintimeerden c.s.] tot terugbetaling aan [appellanten c.s.] van hetgeen is betaald ingevolge de vonnissen waarvan beroep, met veroordeling van [geintimeerden c.s.] in de proceskosten in beide instanties.
        
      
      
        3.3.2.
        
          [appellanten c.s.] stellen in de toelichting op de grieven dat zij beogen om het geschil tussen partijen in volle omvang ter beoordeling aan het hof voor te leggen.Het hof overweegt dat de omvang met het hoger beroep (onder meer) wordt bepaald door inhoud en strekking van de afzonderlijke grieven. Als zodanige grieven worden aangemerkt alle gronden die de appellant aanvoert ten betoge dat de bestreden uitspraak behoort te worden vernietigd, waarbij wordt vereist dat die gronden voldoende kenbaar zijn.De enkele vermelding in de memorie van grieven dat [appellanten c.s.] het geschil in volle omvang aan het hof wensen voor te leggen is niet voldoende om aan te nemen dat enig door [appellanten c.s.] niet vermeld geschilpunt naast andere wel door [appellanten c.s.] nader omlijnde bezwaren, in hoger beroep opnieuw aan de orde wordt gesteld.Bij de behandeling van de afzonderlijke grieven zal blijken welke omvang het door[appellanten c.s.] ingestelde hoger beroep heeft.
        
      
      
        3.3.3.
        
          Het hof zal hierna allereerst ingaan op de grieven I, III en IV, die alle betrekking hebben op beslissingen van de rechtbank met betrekking tot de periode voorafgaand aan de verwerving van de certificaten in september 2009, en vervolgens op grief II, die mede betrekking heeft op de periode tot aan het faillissement van MXS in juli 2012.
          
            De positie van [appellant 1] na de overdracht van de certificaten aan [bedrijf B.V.]
          
        
        
      
    
    
      3.4.
      
        Alvorens dit te doen, overweegt het hof dat [geintimeerden c.s.] in eerste aanleg het verweer hebben gevoerd dat [appellant 1] niet-ontvankelijk dient te worden verklaard in al het door hem gevorderde, omdat hij zijn certificaten op enig moment heeft overgedragen aan [bedrijf B.V.] en derhalve niet langer de rechten geldend kan maken die bij de certificaten horen.De rechtbank heeft in de vonnissen waarvan beroep niet beslist op dit verweer. [geintimeerden c.s.] hebben hun verweer in hoger beroep aanvankelijk gehandhaafd en hebben daartoe nader gesteld dat [appellant 1] geen eigen en rechtstreeks belang heeft bij de uitkomst van de procedure. Tijdens het pleidooi hebben [geintimeerden c.s.] echter aangegeven dat zij hun verweer in verband met de overdracht van de certificaten aan [bedrijf B.V.] laten vallen, zodat het hof dit verweer hierna niet verder zal bespreken.
        
          De door [geintimeerde 3] (al dan niet) gedane toezegging
        
      
      
      
        3.5.1.
        Met grief I maken [appellanten c.s.] bezwaar tegen het oordeel van de rechtbank in het eindvonnis dat niet is bewezen dat [geintimeerde 3] een persoonlijke garantie heeft gegeven aan [appellanten c.s.] , inhoudende dat zij (in alle gevallen) ten minste hun inleg zouden terugontvangen, en tegen de op dit oordeel gebaseerde afwijzing van de primaire vordering jegens [geintimeerde 3] .In de memorie van grieven voeren [appellanten c.s.] daartoe aan, samengevat, dat in het dossier wél voldoende bewijs voorhanden is voor het bestaan van de garantie.In de memorie van antwoord hebben [geintimeerden c.s.] deze stelling betwist, stellende, samengevat, dat de rechtbank het voorhanden bewijs op de juiste wijze heeft gewaardeerd en de primaire vordering terecht heeft afgewezen.Tijdens het pleidooi hebben [appellanten c.s.] vervolgens gesteld dat de bewijsopdracht op een aantal punten (namelijk: of de garantie tijdens de voorlichtingsbijeenkomst is gegeven en of de garantie betrekking had op alle medewerkers van MXS) te ruim is geformuleerd. [geintimeerden c.s.] hebben hiertegen bezwaar gemaakt, stellende dat [appellanten c.s.] aldus een nieuwe grief aanvoeren tijdens het pleidooi.
        
      
      
        3.5.2.
        
          Het hof overweegt dat, anders dan [appellanten c.s.] stellen, uit de memorie van grieven niet kan worden afgeleid dat [appellanten c.s.] niet alleen bezwaar maken tegen de bewijswaardering in het eindvonnis, maar ook tegen de formulering van de bewijsopdracht in het tussenvonnis. Het door [appellanten c.s.] tijdens het pleidooi gestelde komt daarom neer op een nieuwe grief. 
          Het hof overweegt verder dat de in artikel 347 lid 1 Rv besloten twee-conclusie-regel meebrengt dat de rechter in beginsel niet behoort te letten op grieven die in een later stadium dan (voor wat betreft [appellanten c.s.] ) in de memorie van grieven worden aangevoerd. Op deze in beginsel strakke regel kunnen onder omstandigheden uitzonderingen worden aanvaard. Zodanige uitzonderingen zijn in het onderhavige geval echter niet aanwezig, nu (1) [geintimeerden c.s.] uitdrukkelijk bezwaar hebben gemaakt tegen de nieuwe grief, gelet op het tijdstip waarop deze is aangevoerd, terwijl (2) de aard van het geschil tussen partijen niet meebrengt dat in een later stadium dan de memorie van grieven alsnog een grief kan worden aangevoerd, en voorts (3) evenmin sprake is van een aanpassing van de grieven aan nieuw-voorgevallen of -gebleken feiten en omstandigheden.Dit betekent dat het hof de tijdens het pleidooi opgeworpen bezwaren tegen de (volgens [appellanten c.s.] ) te ruime formulering van de bewijsopdracht in het tussenvonnis verder buiten beschouwing laat.
        
        
      
      
        3.5.3.
        
          Waar het de grief tegen de bewijswaardering betreft, overweegt het hof dat het oordeel van de rechtbank erop neerkomt dat [appellanten c.s.] er niet in zijn geslaagd te bewijzen dat [geintimeerde 3] jegens [appellant 1] en [medewerker in dienst van MXS] en enkele andere medewerkers van MXS de bedoelde toezegging heeft gedaan (waaruit volgt dat de rechtbank geen voor [appellanten c.s.] negatieve gevolgen heeft verbonden aan het moment waarop en de omvang van de personenkring jegens wie de toezegging - al dan niet - is gedaan).
          Doorslaggevend belang in de motivering van bewijsbeslissing door de rechtbank komt toe aan de status van de getuigen [appellant 1] en [medewerker in dienst van MXS] , die door de rechtbank zijn aangemerkt als partijgetuigen. Om die reden heeft de rechtbank geoordeeld dat [appellanten c.s.] het opgedragen bewijs alleen hebben geleverd als voor het in die verklaringen gelegen bewijs aanvullend bewijs voorhanden is dat zodanig sterk is en zulke essentiële punten betreft dat het de verklaringen van [appellant 1] en [medewerker in dienst van MXS] voldoende geloofwaardig maakt. De rechtbank heeft het voorhanden bewijs vervolgens gewaardeerd en geoordeeld dat het vereiste aanvullend bewijs niet voorhanden is.
        
        
      
      
        3.5.4.
        
          [appellanten c.s.] bestrijden laatst vermeld oordeel. Volgens hen is dergelijk aanvullend bewijs wel voorhanden en zijn zij in het hun opgedragen bewijs geslaagd. Het Hof deelt deze opvatting niet en overweegt daartoe als volgt.
        
      
      
        3.5.5.
        
          [appellant 1] heeft, als getuige gehoord, verklaard: ‘ [geintimeerde 3] heeft mij letterlijk gezegd dat hij garant stond voor de inleg.’ Deze verklaring draagt bij aan het te leveren bewijs.[medewerker in dienst van MXS] heeft, als getuige gehoord, verklaard dat [accountant van MXS] tijdens de voorlichtingsbijeenkomst, in aanwezigheid van [geintimeerde 3] , op de vraag ‘wat als er iets gebeurt?’ heeft gezegd ‘Letterlijk het slechtste wat zou kunnen gebeuren, is dat je alleen de inleg terugkrijgt’. Deze verklaring is niet eenduidig. [medewerker in dienst van MXS] heeft namelijk tevens verklaard: ‘Uit de zaal is toen niet de vraag gesteld hoe [accountant van MXS] zich dat voorstelde’. Deze toevoeging is van belang. Uitgaande van de door [medewerker in dienst van MXS] geschetste gang van zaken, waarin niet is doorgevraagd, is [accountant van MXS] namelijk niet in de gelegenheid geweest om aan te geven of hij met ‘iets’ (ook) doelde op de situatie waarin de certificaten waardeloos zouden worden in een situatie zoals die zich thans heeft voorgedaan, namelijk de situatie dat MXS zou failleren. Dat [accountant van MXS] zijn uitlating (mede) in die zin heeft bedoeld, kan uit de verklaring van [medewerker in dienst van MXS] niet worden opgemaakt. Partijen zijn het erover eens dat in 2008/2009 sprake was van het voornemen om MXS te verkopen aan een derde en dat het voor de hand lag om de certificaten juist met het oog daarop te kopen. De uitspraak van [accountant van MXS] zou ook (en uitsluitend) kunnen zien op de situatie in geval van een mogelijke verkoop van MXS.
        
      
      
        3.5.6.
        Ook de schriftelijke verklaring van [medewerker in dienst van MXS] , waarop een beroep wordt gedaan als aanvullend bewijs, is niet eenduidig. Deze verklaring bevat de volgende, relevante, passage: ‘Ik kan mij nog goed herinneren dat [geintimeerde 3] tijdens de presentatie bijzonder optimistisch was over de toekomst van MX.Systems B.V. Hij gaf bovendien aan dat het een zeer lucratieve participatie betrof, vrij van enig risico. Sterker nog, [geintimeerde 3] garandeerde nadrukkelijk dat de medewerkers in elk geval altijd ten minste hun inleg op certificaten zouden terugontvangen. Hij schilderde dat als “het worst case” scenario’. [medewerker in dienst van MXS] laat in het midden wat met “in elk geval altijd” en met “worst case” werd bedoeld. De schriftelijke verklaring van [appellant 1] , waarop eveneens een beroep wordt gedaan, bevat de volgende, relevante, passage: ‘Op mijn vraag over welke risico’s aan deze participatie waren verbonden, reageerde [geintimeerde 3] dat hij persoonlijk garant zou staan voor de belangen van de certificaathouders. Voor mij werd daarmee door [geintimeerde 3] duidelijk gemaakt dat een participatie zonder risico’s zou zijn en daarmee werd voor mij de terugbetaling van de inleg gegarandeerd. In het uiterste geval werd na verkoop slechts de inleg terugontvangen, maar men had dan wel enige jaren een uitstekend rendement genoten in de vorm van de uit te keren dividend.’ In deze verklaring legt [appellant 1] met zoveel woorden een verband tussen de terugbetaling van de inleg en de verkoop van MXS. Uit de verklaring volgt niet dat de garantie ook betrekking had op de situatie dat de certificaten, om welke reden dan ook, waardeloos zouden worden.
        
      
      
        3.5.7.
        In het kader van het aanvullend bewijs beroepen [appellanten c.s.] zich verder op de verklaringen van de heer [getuige 1] .De schriftelijke verklaring van [getuige 1] (prod. 17 van [appellanten c.s.] ) houdt, voor zover relevant, in dat ‘tijdens de voorlichtingsbijeenkomst werd verteld, dat participatie een lucratieve, risicoloze aangelegenheid (inleg altijd terug!) zou zijn’ en dat hij zich ‘dientengevolge, kan voorstellen dat collega’s zijn ingestapt’, maar dat hij van participatie heeft afgezien. Als getuige in enquête gehoord, heeft [getuige 1] onder meer verklaard: ‘Ik ben bij een bijeenkomst geweest in de kantine van [MXS, hof]. (…) Ik weet nog dat het werd gebracht als vrij risicoloze investering. Ik heb in mijn schriftelijke verklaring gezet, dat je je inleg terugkrijgt. Die kreet is gevallen. Volgens mij heeft [geintimeerde 3] dat gezegd. Ik denk dat dat naar aanleiding van vragen is, maar ik weet niet hoe die vragen luiden.’Uit deze verklaringen kan niet worden afgeleid dat [geintimeerde 3] (volgens [getuige 1] ) de toezegging heeft gedaan dat hij ook bij een geheel waardeloos worden van de certificaten de inleg zou terugbetalen. In dit verband is van belang dat [getuige 1] , als getuige gehoord, niet kan verklaren naar aanleiding van welke vraag de uitlating over het terugkrijgen van de inleg is gedaan.De in enquête gehoorde getuige [getuige 2] heeft evenmin verklaard over een persoonlijke toezegging van [geintimeerde 3] in het geval de certificaten waardeloos zouden worden. Hij heeft uitsluitend verklaard dat [geintimeerde 3] , waarschijnlijk in reactie op de opmerking dat de prijs van de certificaten hoog was, heeft gezegd ‘het risico is laag of zoiets’. In de schriftelijke verklaring van [getuige 2] (prod. 19 van [appellanten c.s.] ) is sprake van ‘garanties ten aanzien van de resultaten en risico’s’, maar onduidelijk blijft wie de garanties heeft gegeven, wat zij inhielden en wanneer deze zijn gedaan.
        
      
      
        3.5.8.
        Tegenover het voorgaande staan de in contra-enquête gehoorde getuigen.  De getuige [getuige 3] heeft verklaard dat hij gebruikt heeft gemaakt van de mogelijkheid om certificaten te kopen en dat hij nooit met [geintimeerde 3] heeft gesproken over garanties.De getuigen [geintimeerde 3] en [accountant van MXS] hebben verklaard dat de door [appellanten c.s.] gestelde toezegging/garantie nooit is gegeven. [accountant van MXS] heeft verder verklaard dat hij de uitlating van [geintimeerde 3] inzake een dergelijke garantie zou hebben beschouwd als een ‘hele rare uitlating’, die hij zich zeker zou herinneren.
        
      
      
        3.5.9.
        Gezien het voorgaande heeft de rechtbank op goede gronden geoordeeld dat[appellanten c.s.] het opgedragen bewijs inzake de toezegging niet hebben geleverd, ook niet ten aanzien van enige mogelijke alleen aan hen gedane toezegging.Waar het de primaire vordering betreft, hebben [appellanten c.s.] in hoger beroep geen aanvullend bewijs aangedragen en evenmin een voldoende gespecificeerd bewijsaanbod gedaan.Dit een en ander leidt het hof tot het oordeel dat grief I faalt.
        
        
          
            Het beroep op dwaling, bedreiging en misbruik van omstandigheden
          
        
        
      
      
        3.6.1.
        Met de grieven III en IV komen [appellanten c.s.] op tegen de verwerping van hun beroep op de vernietigbaarheid van de overeenkomsten tot verwerving van certificaten op grond van dwaling en bedreiging en tegen de op die verwerping gebaseerde afwijzing van de meer subsidiaire en uiterst subsidiaire vorderingen jegens [Holding] Holding. In het kader van grief IV beroepen [appellanten c.s.] zich in hoger beroep aanvullend op misbruik van omstandigheden. 
        
      
      
        3.6.2.
        Voor zover [appellanten c.s.] hun beroep op dwaling doen steunen op de door hen gestelde garantie van [geintimeerde 3] , faalt dit beroep op grond van hetgeen hiervoor ten aanzien van die gestelde garantie is overwogen.
      
      
        3.6.3.
        
          [appellanten c.s.] stellen verder dat [geintimeerde 3] bij het aangaan van de overeenkomst relevante informatie voor hen heeft verzwegen. Zij wijzen in dit verband op (1) een dividenduitkering ad € 1.400.000,- aan [geintimeerde 3] in 2008, (2) het ontbreken van een pandrecht op de aandelen op grond van artikel 3:259 BW en (3) het feit dat Rijkswaterstaat mogelijk als klant van MXS zou verdwijnen. Waren zij van dit een en ander op de hoogte geweest, dan zouden [appellant 1] en [medewerker in dienst van MXS] de certificaten niet hebben gekocht, aldus [appellanten c.s.]
      
      
        3.6.4.
        
          In aanmerking genomen de door [appellanten c.s.] zelf gestelde waardebepaling van de certificaten (conclusie na enquête onder 9 en prod. 30) - neerkomend op 5x de gemiddelde (geprognotiseerde) winst over de jaren 2007, 2008 en 2009 minus het eigen vermogen van 400.000, verminderd met ca. 10% - hebben [appellanten c.s.] onvoldoende gesteld dat en waarom de genoemde dividenduitkering relevantie toekomt voor de door hen gesloten overeenkomsten tot verwerving van de certificaten. De prijs voor die certificaten hing immers uitsluitend samen met de gemiddelde winst en winstverwachting en het was die winstverwachting die hen in de certificaten geïnteresseerd deed zijn. Bovendien is in de door [appellanten c.s.] genoemde formule al uitgegaan van het eigen vermogen na de dividenduitkering van € 1.400.000,-, te weten een eigen vermogen van (ongeveer) € 400.000,-.
          Gelet hierop hebben [appellanten c.s.] ook niet deugdelijk onderbouwd gesteld waarom [Holding] Holding er in de loop van 2009 op bedacht moest zijn dat de dividenduitkering relevant was of zou kunnen zijn voor [appellant 1] en [medewerker in dienst van MXS] en hun beslissing om al dan niet certificaten te kopen. Daarvan uitgaande kan niet worden geoordeeld dat [Holding] Holding gehouden was om [appellant 1] en [medewerker in dienst van MXS] dienaangaande in te lichten, alvorens de overeenkomst inzake de certificaten te sluiten.Hetzelfde geldt voor het ‘mogelijke’ vertrek van Rijkswaterstaat als klant, des te meer nu [geintimeerden c.s.] tijdens het pleidooi onweersproken hebben gesteld dat Rijkswaterstaat in en na 2008 steeds klant van MXS is gebleven.
          Voor wat betreft het standpunt van [appellanten c.s.] dat zij geen pandrecht op de certificaten konden vestigen, omdat door MXS geen medewerking zou zijn verleend aan de certificering, hebben [geintimeerden c.s.] onder verwijzing naar de door hen overgelegde administratievoorwaarden (prod. 3 cva) onder meer gesteld dat dat standpunt feitelijke grondslag mist omdat MXS wel haar medewerking aan de certificering heeft verleend. Tegenover dit verweer van [geintimeerden c.s.] hebben [appellanten c.s.] hun standpunt inzake het pandrecht onvoldoende nader onderbouwd.
        
      
      
        3.6.5.
        In verband met de bedreiging wordt aangevoerd dat [geintimeerde 3] tegen [appellant 1] heeft gezegd ‘Ik maak je kapot’ en ‘ [medewerker in dienst van MXS] zal je wel weten te vinden’. Dit zou zijn gebeurd tijdens een telefoongesprek op 1 september 2009, toen [appellant 1] op weg was naar zijn werk.[geintimeerden c.s.] betwisten dat [geintimeerde 3] [appellant 1] aldus heeft bedreigd. Daarnaast voeren [geintimeerden c.s.] aan dat de bedreiging zou hebben plaatsgevonden op 1 september 2009, de dag waarop de notaris de akte tot levering van de certificaten heeft verleden. Volgens [geintimeerden c.s.] was de koopovereenkomst inzake de certificaten al eerder gesloten, had [appellant 1] ook alle vereiste volmachten reeds getekend en restte uitsluitend nog de overboeking van de koopsom naar de notaris. Van een aangegaan zijn van de koopovereenkomst inzake de certificaten onder invloed van bedreiging, zoals wordt vereist op grond van artikel 3:44 lid 1 BW, is daarmee volgens [geintimeerden c.s.] geen sprake.Tegenover dit verweer van [geintimeerden c.s.] hebben [appellanten c.s.] hun standpunt dat de overeenkomst is aangegaan onder invloed van de (gestelde) bedreiging onvoldoende nader onderbouwd.
        
      
      
        3.6.6.
        
          Het hof is verder van oordeel dat de door [appellanten c.s.] gestelde bewoordingen, aangenomen dat zij zijn uitgesproken zoals gesteld, niet geschikt waren om een redelijk oordelend mens te beïnvloeden op de wijze zoals door [appellanten c.s.] is gesteld, zodat [appellant 1] beroep op bedreiging ook om die reden faalt.
          Het hof overweegt in dit verband dat is gesteld noch gebleken dat [geintimeerde 3] op een eerder moment dan op 1 september 2009 gewelddadig is geweest jegens anderen of zich gewelddadig heeft uitgelaten en dat [appellant 1] hiervan op de hoogte was. Zonder nadere toelichting, die [appellanten c.s.] niet heeft gegeven, kan het hof daarom niet inzien waarom [appellant 1] op 1 september 2009 reden had om te vrezen dat [geintimeerde 3] daadwerkelijk bereid en in staat was om hem, vanwege het niet-afnemen van de certificaten, zwaar te mishandelen. [appellanten c.s.] hebben verder niet toegelicht waarom [medewerker in dienst van MXS] daartoe op dat moment bereid zou zijn geweest, al dan niet namens [geintimeerde 3] .Gesteld noch gebleken is verder dat in de periode vóór 1 september 2009 sprake was van een verstoorde verhouding tussen [appellant 1] en [geintimeerde 3] . [geintimeerden c.s.] hebben juist onweersproken gesteld dat tussen [geintimeerde 3] en [appellant 1] en hun partners al jarenlang een vriendschappelijke band bestond. Zonder nadere toelichting, die ontbreekt, kan het hof daarom niet inzien waarom [appellant 1] op 1 september 2009 reden had om te vrezen dat [geintimeerde 3] , naar aanleiding van het niet-afnemen van de certificaten, bereid en in staat was om [appellant 1] aanzienlijk financieel nadeel te berokkenen, door hem te ontslaan of anderszins.
        
        
      
      
        3.6.7.
        Het beroep door Bouwlust op de bedreiging van [medewerker in dienst van MXS] door [geintimeerde 3] is onvoldoende onderbouwd. [appellanten c.s.] hebben niet gesteld waaruit de bedreiging van [medewerker in dienst van MXS] zou hebben bestaan en evenmin hebben zij onderbouwd waarom de (vermeende) bedreiging voldoet aan de vereisten ex artikel 3:44 BW. De (gestelde) uitlatingen van [geintimeerde 3] jegens [appellant 1] acht het hof onvoldoende om een beroep op de bedreiging van [medewerker in dienst van MXS] /Bouwlust te honoreren.
        
      
      
        3.6.8.
        
          Gelet op het voorgaande oordeelt het hof dat de rechtbank het beroep op dwaling en op bedreiging door [appellanten c.s.] terecht heeft verworpen. [appellanten c.s.] hebben geen feiten gesteld en te bewijzen aangeboden die het hof tot een ander oordeel kunnen leiden.Het hof laat verder onbesproken of, zoals [geintimeerden c.s.] nog hebben aangevoerd, het beroep op de genoemde wilsgebreken is verjaard op grond van artikel 3:52 BW dan wel vervallen op grond van artikel 6:89 BW.
          De grieven III en IV falen in zoverre.
        
        
      
      
        3.6.9.
        Aanvullend stellen [appellanten c.s.] in het kader van grief IV (voor het eerste in hoger beroep) dat de koopovereenkomst inzake de certificaten door [appellanten c.s.] is gesloten als gevolg van misbruik van omstandigheden door [Holding] Holding.Dit beroep faalt. [appellanten c.s.] hebben niet deugdelijk onderbouwd gesteld welke bijzondere omstandigheden [Holding] Holding ervan hadden moeten weerhouden om de koopovereenkomst inzake de certificaten met [appellant 1] en Bouwlust te sluiten op de wijze zoals zij dat heeft gedaan.Het hof overweegt in dit verband dat de mogelijkheid om certificaten te kopen voor het eerst aan de orde is geweest in het najaar van 2008 en dat de koop is geëffectueerd op 1 september 2009. Gedurende die tijd zijn zowel [appellant 1] als [medewerker in dienst van MXS] (namens Bouwlust) voldoende in staat geweest om de benodigde informatie en de vereiste adviezen in te winnen, om daarmee hun (gestelde) onervarenheid te compenseren.[geintimeerden c.s.] hebben verder onweersproken gesteld dat [Holding] Holding aanvankelijk wilde afzien van de verkoop van certificaten, omdat te weinig werknemers van die mogelijkheid gebruik wilden maken, en dat juist [medewerker in dienst van MXS] en [appellant 1] vervolgens hebben aangedrongen op het alsnog bieden van de mogelijkheid om certificaten te kopen. In het licht hiervan (en gelet op het hiervoor verworpen beroep op bedreiging) kan zonder nadere toelichting, die [appellanten c.s.] niet hebben gegeven, niet worden geoordeeld dat ter zake de aankoop van de certificaten (de gestelde) ongeoorloofde druk is uitgeoefend op [appellanten c.s.]Grief IV faalt ook in zoverre.
        
        
          
            De (bestuurders)aansprakelijkheid van [geintimeerden c.s.]
          
        
        
      
      
        3.7.1.
        
          Met grief II maken [appellanten c.s.] bezwaar tegen het oordeel van de rechtbank in het eindvonnis, dat geen sprake is geweest van een onrechtmatige daad van [geintimeerden c.s.] in de zin van artikel 6:162 BW jo. artikel 2:8 en/of 2:9 BW, en tegen de op dat oordeel gebaseerde afwijzing van de subsidiaire vordering jegens [geintimeerden c.s.]
          
            [appellanten c.s.] voeren aan dat de rechtbank deze vordering heeft afgewezen op grond van de niet-bewezen toezegging door [geintimeerde 3] , maar dat de grondslag van de vordering méér behelst. Ook zonder dat de toezegging is gedaan, kan [geintimeerden c.s.] als (indirecte) bestuurders van MXS een ernstig verwijt worden gemaakt, in die zin dat zij als zodanig zijn tekortgeschoten in hun taak en daardoor het faillissement van deze rechtspersoon hebben veroorzaakt. Gelet op dit tekortschieten van [geintimeerden c.s.] jegens MXS is tevens sprake van onzorgvuldig handelen jegens [appellanten c.s.] , op grond waarvan [geintimeerden c.s.] aansprakelijk zijn voor de door de certificaathouders geleden schade, aldus [appellanten c.s.]
        
        
      
      
        3.7.2.
        Het hof stelt voorop dat, nu als vaststaand wordt aangenomen dat [geintimeerde 3] de door [appellanten c.s.] gestelde toezegging inzake de terugbetaling van de koopsom voor de certificaten niet heeft gedaan, deze toezegging evenmin kan dienen ter onderbouwing van de (bestuurders)aansprakelijkheid van [geintimeerden c.s.] Voor zover uit de bewijsvoering kan worden afgeleid dat [geintimeerden c.s.] bij [appellanten c.s.] het beeld hebben opgeroepen dat zij met de certificaten (nagenoeg) geen risico liepen, zal het hof die omstandigheid bij het hierna te geven oordeel betrekken.
        
      
      
        3.7.3.
        Het verwijt inzake de aanzienlijke, onnodige en onverantwoorde uitgaven in de periode vanaf 2008, dat eveneens dient ter onderbouwing van de (bestuurders)aansprakelijkheid van [geintimeerden c.s.] , treft geen doel. Het heeft uitsluitend betrekking op de aanschaf van een nieuw boekhoudprogramma ten bedrage van € 30.000,-. [geintimeerden c.s.] hebben ten verwere gesteld dat sprake was van een verantwoorde aanschaffing, omdat het bestaande systeem niet meer deugdelijk functioneerde en niet meer kon worden onderhouden.Het hof laat deze kwestie verder onbesproken, nu de hoogte van het bedrag dat hier aan de orde is, afgezet tegen de omvang van de onderneming van MXS als geheel, te gering is om aan te nemen dat de aanschaf van het nieuwe boekhoudprogramma een rol van belang heeft gespeeld in de financiële problemen en het daarop volgende faillissement van MXS. Dat MXS door toedoen van [geintimeerden c.s.] andere ‘aanzienlijke, onnodige en onverantwoorde’ uitgaven heeft gedaan in en na 2008 is gesteld noch gebleken.
      
      
        3.7.4.
        
          Ook het verwijt dat [geintimeerden c.s.] in diezelfde periode bewust het aantrekken van nieuwe opdrachten hebben gefrustreerd en daardoor hebben aangestuurd op het faillissement van MXS, dat wordt aangevoerd ter onderbouwing van de (bestuurders)aansprakelijkheid van [geintimeerden c.s.] , treft geen doel. [appellanten c.s.] hebben daartoe hoofdzakelijk aangevoerd dat MXS door toedoen van [geintimeerden c.s.] in aanbestedingen bewust onrealistisch hoge prijzen heeft gehanteerd. [appellanten c.s.] onderbouwen deze stellingen met schriftelijke verklaringen van oud-medewerkers van MXS (prod. 14, 16 en 19 zijdens [appellanten c.s.] ).Deze verklaringen dragen echter minder bij aan de onderbouwing van de desbetreffende stellingen dan [appellanten c.s.] betogen. Zo verklaart de heer [getuige 4] : ‘Wat ik verder nog kan zeggen is dat [roepnaam geintimeerde 3] [ [geintimeerde 3] , hof] uiteindelijk alle offertes controleerde (…) en heel vaak de ene na de andere opslag bedacht om de marge maar zo hoog mogelijk te maken. Dit ging niet altijd goed, want daardoor prijsde hij zichzelf de markt uit en werden opdrachten verloren. Het faillissement zal daarvan niet hebben afgehangen (…)’. [getuige 4] betwijfelt dus met zoveel woorden of een verband bestond tussen de misgelopen opdrachten en het faillissement van MXS. Een andere oud-collega, [oud-collega] , verklaart dat MXS haar prijzen niet omlaag bijstelde, zoals andere firma’s dat deden in tijden van economische achteruitgang, maar legt geen uitdrukkelijk verband met het faillissement van MXS. De (eerder genoemde) [getuige 2] verklaart dat [geintimeerde 3] ‘veel aanbiedingen (verpestte) door steeds met te hoge prijzen te komen’, maar ook hij legt geen verband met het faillissement van MXS, laat staan met de opzet bij [geintimeerden c.s.] om dat te veroorzaken.
          Verder zou [geintimeerde 3] volgens [appellanten c.s.] op enig moment hebben verklaard dat hij MXS failliet zou laten verklaren als hij geen geschikte koper zou vinden. [appellanten c.s.] onderbouwt deze stelling door te verwijzen naar de schriftelijke verklaring van de (eerder genoemde) [oud-collega] , wiens verklaring luidt: ‘Via via heb ik gehoord dat hij [ [geintimeerde 3] , hof] eens gezegd heeft, dat hij in het geval de verkoop niet door zou gaan, hij MX-Systems failliet zou laten gaan’. [oud-collega] verklaart dus niet uit eigen wetenschap en noemt ook niet de bron van het gezegde. Daarmee is in deze verklaring geen voldoende concrete onderbouwing voor de desbetreffende verwijten van [appellanten c.s.] gelegen. Daarnaast doen [appellanten c.s.] een beroep op de schriftelijke verklaring van de heer [getuige 5] , eveneens oud-collega, die verklaart dat het wachten was op het faillissement van MXS en dat [geintimeerde 3] niets heeft gedaan om dit af te wenden. Uit de verklaring (prod. 22 zijdens [appellanten c.s.] ) blijkt dat deze betrekking heeft op de situatie in het voorjaar van 2012, vlak voor het faillissement van MXS. Uit de verklaring blijkt niet van enig doelbewust aansturen van [geintimeerden c.s.] op het faillissement van MXS.
        
      
      
        3.7.5.
        
          In verband met de (bestuurders)aansprakelijkheid van [geintimeerden c.s.] stellen[appellanten c.s.] verder dat de achtergrond van de participatie door middel van de aanschaf van certificaten daarin was gelegen dat de werknemers van MXS op deze wijze zouden delen in de waarde en het rendement van de onderneming, die mede door hun inspanningen werden gerealiseerd en ook voor de toekomst werden verwacht. In het bijzonder zouden zij op die wijze ook een aandeel krijgen van de opbrengst van de onderneming bij de verkoop daarvan aan een derde, een gedachte die ten tijde van de uitgifte van de certificaten alle bij de onderneming betrokkenen voor ogen stond.Gezien deze achtergrond van de uitgifte van de certificaten hadden [geintimeerden c.s.] bij hun beleid de belangen van de certificaathouders moeten betrekken. Volgens [appellanten c.s.] hebben zij dat niet gedaan en, in plaats daarvan, uitsluitend hun eigen belangen (zoals hun belang om de koopprijs van de aandelen zo snel mogelijk terug te verdienen) voorop gesteld, onder meer door het toekennen van hoge managementvergoedingen en het uitkeren van hoge dividenden. 
          Meer concreet wijzen [appellanten c.s.] in dit verband op een dividenduitkering van € 1.400.000,- in 2008. In de jaren daarna is volgens [appellanten c.s.] € 403.541,- (2009), € 340.803,- (2010) en€ 300.002,- (2011) aan dividenden uitgekeerd. In verband met de management fees hebben [appellanten c.s.] gesteld dat deze over 2007 € 190.000,- bedroeg en daarna is verhoogd naar€ 521.000,- (2008) en € 500.000,- (2009). Ook over de jaren 2010 en 2011 zijn volgens [appellanten c.s.] hoge fees uitgekeerd (van steeds € 300.000,-). Deze bedragen zijn betaald terwijl de financiële positie van MXS zichtbaar verslechterde. De problemen waren al in 2008/2009 voorzienbaar (zoals blijkt uit schriftelijke verklaringen van de financieel beter-geïnformeerde oud-medewerkers van MXS, die om die reden hebben afgezien van de aanschaf van certificaten). 
          
            [geintimeerden c.s.] hadden zich volgens [appellanten c.s.] moeten realiseren dat  de vennootschap aldus geheel werd uitgehold en dat het aan de certificaathouders voorgespiegelde doel (verkoop van de onderneming met winst en hooguit voor de waarde op basis waarvan de certificaten waren gekocht) werd gefrustreerd. Aldus hebben zij jegens [appellanten c.s.] niet gehandeld met inachtneming van de zorgvuldigheid die zij jegens [appellanten c.s.] in acht behoorden te nemen.  
          Door de hoge management fees en dividenduitkeringen heeft het faillissement van MXS voor [geintimeerden c.s.] geen, althans geen grote gevolgen gehad. Voor [appellanten c.s.] , als houders van te duur betaalde en inmiddels volledig waardeloos geworden certificaten, ligt dat echter anders, aldus [appellanten c.s.]
        
        
      
      
        3.7.6.
        
          [appellanten c.s.] stellen in dit verband verder dat de medewerkers van MXS er niet op bedacht waren (en er ook niet op bedacht hoefden te zijn) dat de koop van certificaten bijzonder risicovol was. Volgens [geintimeerde 3] was van dergelijke risico’s immers geen sprake. Dit standpunt werd door hem onderbouwd met gunstige omzet- en winstprognoses, op basis waarvan de verwachting werd uitgesproken dat de waarde van de onderneming duidelijk zou stijgen.Naderhand, zo stellen [appellanten c.s.] verder, is gebleken dat de cijfers veel te rooskleurig waren. Tevens is gebleken dat [geintimeerden c.s.] in 2008/2009 wisten dat in de cijfers geen rekening was gehouden met het binnen afzienbare termijn aflopen van overeenkomsten tussen MXS en haar klanten en met de reële mogelijkheid dat deze overeenkomsten niet zouden worden verlengd of zouden worden vervangen door andere overeenkomsten. Niettemin verlangde [geintimeerden c.s.] in 2009 dat de werknemers van MXS een op de genoemde omzet- en winstcijfers gebaseerde koopprijs voor de certificaten zouden betalen, aldus [appellanten c.s.] [appellanten c.s.] hebben hun stellingen op dit punt onderbouwd met een ‘sheet’, die volgens hen tijdens de informatiebijeenkomst in 2008 is uitgereikt aan de potentiële kopers van certificaten en waarop (deels als prognose) sprake is van groeiende omzetten en winsten in de periode van 2007 tot en met 2011. [appellanten c.s.] hebben verder verwezen naar de inhoud van (door hen overgelegde) schriftelijke verklaringen van oud-medewerkers van MXS, waaruit volgens [appellanten c.s.] volgt dat de financieel beter ingevoerde medewerkers (anders dan [appellant 1] en [medewerker in dienst van MXS] ) in 2008/2009 al verwachtten dat de resultaten van MXS duidelijk zouden verslechteren, vanwege het aflopen van overeenkomsten met bestaande klanten en de slechte resultaten van MXS bij het afsluiten van nieuwe overeenkomsten.
        
      
      
        3.7.7.
        
          Het hof overweegt dat tussen partijen vast staat dat in het najaar van 2008 een bijeenkomst is gehouden ten behoeve van de medewerkers van MXS, waarbij [geintimeerde 3] en [accountant van MXS] voorlichting hebben verstrekt over de aanschaf van de certificaten.
          
            [geintimeerden c.s.] hebben onvoldoende gemotiveerd betwist dat zij daarbij gebruik hebben gemaakt van de sheet (zie r.o. 3.7.6.) om potentiële kopers van certificaten in MXS te informeren over de (deels: te verwachten) financiële positie van de onderneming. Tijdens het pleidooi hebben beide partijen gesteld dat de koopprijs van de certificaten (uitsluitend) is gebaseerd op de omzet- en winstcijfers. Het hof neemt daarom als vaststaand aan dat (onder meer) [appellant 1] en [medewerker in dienst van MXS] de certificaten hebben gekocht op basis van de door [geintimeerden c.s.] gewekte verwachting dat de omzet en de winst van MXS in de periode 2008-2011 zouden stijgen.[geintimeerden c.s.] hebben betwist dat zij in 2008/2009 wisten of konden weten dat dit geen reële verwachting was, maar hebben die stelling - vooralsnog - onvoldoende onderbouwd.
        
        
      
      
        3.7.8.
        Waar het de management fees en dividenden betreft hebben [geintimeerden c.s.] de door [appellanten c.s.] gestelde bedragen (zie r.o. 3.7.5.) niet betwist. Zij stellen dat de management fees, in elk geval in de jaren 2008 en 2009, voor een deel hebben gediend als een vergoeding voor de door [Holding] Holding gemaakte kosten voor de aanschaf van de MXS-aandelen en dat dit geen ongebruikelijke gang van zaken is. Rekening houdend met de verkoop van de certificaten zijn de fees over 2010 en 2011 weer verlaagd, tot € 300.000,- per jaar, aldus [geintimeerden c.s.] In diezelfde jaren is MXS in staat geweest om - met instemming van [appellanten c.s.] - aanzienlijke bedragen aan dividenden uit te keren, ook aan [appellanten c.s.] De financiële positie van MXS liet dat toe, kennelijk ook in de ogen van [appellanten c.s.] , aldus [geintimeerden c.s.] Hetzelfde geldt voor de management fees over de genoemde jaren, waarvan [appellanten c.s.] op de hoogte waren.De financiële problemen voor MXS zijn volgens [geintimeerden c.s.] pas in de loop van 2011 ontstaan, als gevolg van externe gebeurtenissen en ontwikkelingen. Dit laatste blijkt volgens [geintimeerden c.s.] ook uit de verslagen van de curator in het faillissement van MXS (prod. 18 cva, prod. 19 mva). Zij concluderen dat over het boekjaar 2011 forse verliezen zijn geleden als gevolg van de toetreding van andere aanbieders tot de markt, die lagere prijzen konden hanteren dan waartoe MXS in staat was. Volgens het verslag heeft de curator geen andere oorzaak voor het faillissement kunnen vaststellen en is van onbehoorlijk bestuur of paulianeus handelen niet gebleken. Aan deze conclusies van de curator ligt volgens [geintimeerden c.s.] een uitgebreid onderzoek ten grondslag, in het kader waarvan een dividendtoets heeft plaatsgevonden en waarvoor de curator een financieel deskundige heeft ingeschakeld. Zou de curator de dividenden en de management fees over de jaren 2008 en later onrechtmatig hebben gevonden, dan zou zij zeker zijn opgetreden jegens [geintimeerden c.s.] Dat is niet gebeurd, aldus [geintimeerden c.s.]
        
      
      
        3.7.9.
        
          Naar het oordeel van het hof hebben [geintimeerden c.s.] , tegenover de stellingen van [appellanten c.s.] over de bovenmatigheid daarvan, de hoogte van de managementvergoedingen en dividenduitkeringen vanaf 2008 vooralsnog onvoldoende verklaard.Het hof is met [appellanten c.s.] van oordeel dat zonder nadere, door [geintimeerde 3] nog onvoldoende gegeven toelichting, de vanaf 2008 toegekende managementvergoedingen niet direct in lijn lijken te zijn met een managementvergoeding van € 190.000,- in 2007. [geintimeerden c.s.] hebben verder in het geheel niet toegelicht waarom daarvoor een rechtvaardiging zou kunnen worden gevonden in het feit zij als (indirect) bestuurder de aandelen van MXS hebben verworven. Dat is des te meer het geval in het licht van de in die jaren eveneens gedane ruimhartige dividenduitkeringen. Voor het jaar 2011 geldt bovendien dat uit het verslag van de curator blijkt dat de liquiditeitsproblemen van MXS zijn ontstaan in de loop van 2011 en dat die problemen kennelijk, en anders dan op het eerste oog voor de hand ligt, geen aanleiding hebben gevormd om de management fee vanaf dat moment bij te stellen. Over de jaren 2009, 2010 en 2011 is voorts een bedrag van ruim € 1.000.000,- aan dividenden uitgekeerd. Daarvan hebben weliswaar ook [appellanten c.s.] geprofiteerd (voor een bedrag van € 150.000,-), maar dat laat onverlet dat ook van dat bedrag het overgrote deel ten goede is gekomen aan van [geintimeerden c.s.]  In hoeverre die dividenduitkeringen verantwoord waren, mede in aanmerking genomen het feit dat het eigen vermogen van MXS in 2008 al fors was gereduceerd door een dividenduitkering van € 1.400.000,-, kan het hof zonder nadere toelichting van [geintimeerden c.s.] vooralsnog niet beoordelen. 
          Het hof wijst er in dit verband op dat in het verweer van [geintimeerden c.s.] de conclusies van de curator, onder meer in het eerder genoemde verslag, een belangrijke rol spelen. Die conclusies zijn weliswaar positief - althans niet negatief - voor [geintimeerden c.s.] , maar zijn door de curator niet voorzien van een meer uitgebreide motivering. [geintimeerden c.s.] hebben zich op deze conclusies beroepen, zonder daar zelf veel aan toe te voegen, bijvoorbeeld waar het betreft de inhoud en de resultaten van het door de curator ingestelde dividendonderzoek.Dat de curator geen aanleiding heeft gezien om [geintimeerden c.s.] een verwijt te maken in verband met het faillissement van MXS wil bovendien nog niet zeggen dat een zodanig verwijt niet kan worden gemaakt. De curator heeft een specifieke taak en komt op basis daarvan tot een eigen afwegingen van belangen. De curator behartigt ook de belangen van de gezamenlijke schuldeisers van MXS. [appellanten c.s.] zijn slechts twee van deze schuldeisers.
        
        
      
      
        3.8.1.
        
          Het hof acht het ter verdere beoordeling van de vraag of [geintimeerden c.s.] in verband met de management fees en de dividenduitkeringen in de jaren vóór het faillissement van MXS een ernstig verwijt in de zin van artikel 2:9 BW kan worden gemaakt en of aan hen in de gegeven omstandigheden tevens onrechtmatig handelen jegens de certificaathouders kan worden verweten, wellicht mede gelet op de wijze waarop de koopprijs van de certificaten is bepaald en is toegelicht aan de potentiële kopers, gewenst dat door partijen nadere inlichtingen worden verstrekt.
          Het hof zal voor het verstrekken van deze inlichtingen een comparitie van partijen gelasten, welke comparitie, voor zover het verloop ervan daartoe aanleiding geeft, tevens zal kunnen worden benut om te beproeven of partijen op enig punt met elkaar te verenigen zijn.
        
        
      
      
        3.8.2.
        
          Tijdens de comparitie wil het hof tevens nadere inlichtingen verkrijgen over de precieze juridische onderbouwing van de subsidiaire vordering en van het daartegen gevoerde verweer, nu onduidelijk is gebleven of partijen hebben gedebatteerd op basis van het uitgangspunt:(a)	dat de subsidiaire vordering strekt tot vergoeding van zogenaamde ‘afgeleide schade’ (zoals aan de orde in het arrest van de Hoge Raad van 2 december 1994, ECLI:NL:HR:1994:ZC1564, Poot-ABP, en in daarop voortbouwende uitspraken), of(b)	dat deze vordering strekt tot vergoeding van schade die het gevolg is van handelen van [geintimeerden c.s.] dat onrechtmatig is jegens [appellanten c.s.] en dat dezen rechtstreeks schade heeft toegebracht.
          Verder acht het hof het gewenst  dat partijen zich nader uitlaten over de omvang van de (gevorderde) schade, in welk verband het hof er op voorhand op wijst dat voor hem niet vaststaat dat de schade van [appellanten c.s.] , als de aansprakelijkheid van [geintimeerden c.s.] daarvoor komt vast te staan, zonder meer kan worden gelijkgesteld aan de door [appellanten c.s.] betaalde koopsommen voor de certificaten.
        
      
      
        3.8.3.
        
          Tijdens de comparitie zal zo nodig het verdere verloop van de procedure aan de orde worden gesteld. Partijen dienen in dat kader mee te delen van welke stellingen zij op welke wijze bewijs wensen te leveren.
          Voor het geval het hof ten behoeve van een van de hiervoor genoemde vragen een deskundigenonderzoek noodzakelijk zou achten, zullen partijen zich ter comparitie kunnen uitlaten over de als deskundige(n) te benoemen persoon/personen en de aan hem/haar/hen voor te leggen vragen.
        
      
      
        3.8.4.
        Partijen dienen bescheiden waarop zij ter comparitie een beroep wensen te doen uiterlijk twee weken voor de zittingsdatum toe te zenden aan de advocaat van de wederpartij en aan de raadsheer-commissaris. 
      
      
        3.8.5.
        Het hof houdt iedere verdere beslissing aan.
        
      
    
  
  
    
      4De uitspraak
    
    
      Het hof:
    
    
    
      bepaalt dat partijen - natuurlijke personen in persoon en rechtspersonen deugdelijk vertegenwoordigd door een persoon die tot het treffen van een minnelijke regeling bevoegd is - vergezeld van hun advocaten, zullen verschijnen voor mr. W.J.J. Beurskens als raadsheer-commissaris, die daartoe zitting zal houden in het Paleis van Justitie aan de Leeghwaterlaan 8 te 's-Hertogenbosch op een door deze te bepalen datum, met de r.o. 3.8.1. vermelde doeleinden;
    
    
    
      verwijst de zaak naar de rol van 11 juli 2017 voor opgave van de verhinderdata van partijen zelf en hun advocaten in de periode van 8 tot 16 weken na de datum van dit arrest;
    
    
    
      bepaalt dat de raadsheer-commissaris na genoemde roldatum dag en uur van de comparitie zal vaststellen;
    
    
    
      houdt iedere verdere beslissing aan.
    
    
    
    
      Dit arrest is gewezen door mrs. J.A.M. van Schaik-Veltman, W.J.J. Beurskens enG.E. van Maanen en is in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 27 juni 2017.
    
    
    
      	griffier					rolraadsheer