ECLI:NL:RBGEL:2015:3641, Rechtbank Gelderland, 02-06-2015, 4094027 HA VERZ 15-50
Rechtbank Gelderland — Uitspraak 
Datum: 2015-06-02 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Ontbinding arbeidsovereenkomst met directeur/bestuurder stichting. Geen verbetertraject. 
        Geen seksuele intimidatie door werknemer. Verstoorde arbeidsrelatie. Vergoeding naar C=1,35

RECHTBANK GELDERLAND 
    Team kanton en handelsrecht 
    
    
      Zittingsplaats Zutphen
    
    
    
      Zaaknummer: 4094027 HA VERZ 15-50
    
    
    
      afschrift aan: mr. A.P.P.D. Rouwet en
      grosse aan:  mr. M.W.A.M. van Kempen
      verzonden d.d.: 
    
    
    
    
      
        beschikking van de kantonrechter d.d. 2 juni 2015
      
    
    
    
      in de zaak van:
    
    
    
      
        
          [stichting],
      
      gevestigd te [plaats],
      verzoekster, hierna te noemen [stichting],
      gemachtigde: mr. A.P.P.D. Rouwet,
    
    
    
      tegen:
    
    
    
      
        
          [verweerder],
      
      wonende te [plaats],
      verweerder, hierna te noemen [verweerder]
      gemachtigde: mr. M.W.A.M. van Kempen.
    
    
    
  
  
    
      1Het verloop van de procedure
    
    
      Dit verloop blijkt uit:
    
    - het verzoekschrift;
    - het verweerschrift;
    - de faxbrief van mr. van Kempen van 20 mei 2015 met bijlagen;
    - de faxbrief van mr. Rouwet van 20 mei 2015 met een bijlage;
    - de aantekeningen van de griffier van de mondelinge behandeling ter zitting van 21 mei 2015, waarbij door de beide advocaten pleitnotities zijn overgelegd.
    
    
  
  
    
      2De vaststaande feiten
    
    
      2.1
      
        
          [stichting] is per 1 januari 2011 ontstaan uit het samengaan van het [naam 1] en het [naam 2]. Er zijn ongeveer 14 medewerkers werkzaam.
        
          [stichting] had oorspronkelijk een structuur met een stichtingsbestuur en een titulair directeur ([verweerder]). In december 2014 heeft een structuurwijziging plaatsgevonden waarbij is overgegaan van een bestuursmodel naar een structuur met een Raad van Toezicht en bekleedt [verweerder] vanaf 1 januari 2015 de positie van directeur/enig lid van de Raad van Bestuur van de stichting.
      
      
    
    
      2.2
      
        [verweerder], geboren op 14 maart 1968, is met ingang van 15 december 2010 in dienst getreden van [stichting] in de functie van directeur. [verweerder] is benoemd tot bestuurder met ingang van 1 januari 2015. Het salaris bedraagt momenteel € 3.440,00 bruto per maand bij een dienstverband van 0,6, exclusief 8% vakantiegeld en een eindejaarsuitkering van 8,3%. 
      
    
    
      2.3
      
        
          [verweerder] is sinds 1 januari 2015 tevens wethouder te [plaats].
        Op 11 november 2014 heeft [verweerder] in dat verband aan de Raad van Toezicht verzocht om hem gedeeltelijk vrij te stellen van de werkzaamheden in verband met die functie. In de notulen van de bestuursvergadering van 2 december 2014 is vermeld dat het bestuur van [stichting] (onder voorwaarden) heeft ingestemd met het verzoek van [verweerder] en “dat er vertrouwen is in de directeur en zijn gekozen aanpak”.
      
      
    
    
      2.3
      Op 24 maart 2015 hebben medewerkers van [stichting] aan de Raad van Toezicht (hierna: RvT) een gezamenlijk ondertekende brief overhandigd, waarin zij hun beklag doen over de onmogelijkheid van verdere samenwerking met [verweerder] als hun leidinggevende en aandringen op diens zeer spoedige vertrek. In de brief wordt gewezen op het tegenover elkaar uitspelen van personeel, machtsmisbruik, seksuele intimidatie en kleineren van het personeel.
      
    
    
      2.4
      
        In de statuten van [stichting] is in artikel 3, lid 9, sub e, het volgende bepaald:
        
          “Een lid van de Raad van Bestuur verliest zijn functie: door zijn ontslag door de Raad van Toezicht;”
        
        In artikel 8 van de statuten is bepaald dat een lid van de Raad van Bestuur door de RvT kan worden geschorst.
        In artikel 4, lid 2, van de statuten is als volgt bepaald:
        
          “De bijeenroeping van de vergadering van de Raad van Bestuur vindt schriftelijk plaats. Bij deze bijeenroeping wordt opgegeven op welke dag de vergadering plaatsvindt, wat het aanvangstijdstip van de vergadering is en welke onderwerpen worden behandeld (agenda). De bijeenroeping vindt plaats met inachtneming van een termijn van ten minste zeven dagen, de dag van bijeenroeping en die van de vergadering niet meegerekend. (…)”
        
      
      
      
        In artikel 9, lid 2, van de statuten is het bepaalde in artikel 4, lid 2, van overeenkomstige toepassing verklaard op de RvT en in lid 3 is als volgt bepaald:
        
          “Een besluit van de Raad van Toezicht: (…) tot ontslag van een lid van de Raad van Bestuur (…) wordt genomen met een meerderheid van ten minste twee derde van de uitgebrachte stemmen in een vergadering waarin alle leden van de Raad van Toezicht aanwezig of vertegenwoordigd zijn.
        
        
          De betreffende persoon wordt steeds in de gelegenheid gesteld zich te verantwoorden in een vergadering waarin deze besluiten over hem besproken worden en hij kan zich daarin door een raadsman doen bijstaan. (…)”
        
      
      
    
    
      2.5
      Op 25 maart 2015 hebben enkele leden van de RvT in aanwezigheid van mr. Rouwet [verweerder] bezocht. Daarbij is [verweerder] medegedeeld dat hem betaald verlof wordt verleend omdat er volgens de RvT sprake is van onrust onder de medewerkers van [stichting] over zijn functioneren. 
      
    
    
      2.6
      Op 30 maart 2015 heeft een vervolggesprek plaatsgevonden tussen een delegatie van de RvT, mr. Rouwet en [verweerder] waarin laatstgenoemde is medegedeeld dat uit gesprekken met medewerkers is gebleken dat het personeel het vertrouwen in hem heeft opgezegd. 
      
    
    
      2.7
      Bij schriftelijk besluit van 1 april 2015 heeft de RvT meegedeeld dat de RvT gelet op het bepaalde in artikel 3, lid 9, sub e, van de statuten de heeft besloten tot het ontslag van [verweerder] als directeur-bestuurder. 
      
    
    
      2.8
      Bij brief van 8 april 2015 heeft mr. Van Kempen medegedeeld dat [verweerder] zich niet met de inhoud van het ontslagbesluit kan verenigen, dat het besluit iedere feitelijke grondslag mist en niet is gemotiveerd. Mr. Van Kempen heeft er onder meer op gewezen dat [verweerder] niet deugdelijk is gehoord, dat de inmiddels verschenen publicaties voor [verweerder], met name ook door zijn functie als wethouder, diffamerend zijn en [verweerder] belang heeft bij volledige rehabilitatie en heeft gesommeerd [verweerder] weer tot de uitoefening van zijn functie toe te laten. 
      
    
    
      2.9
      Op 21 april 2015 heeft de RvT [verweerder] uitgenodigd voor een extra vergadering op 24 april 2015. Daarbij is in de agenda aangegeven dat het voornemen van de RvT tot ontslag van [verweerder] aan de orde zal komen ingevolge de statuten, dat [verweerder] zal worden gehoord en dat hij zich kan laten vergezellen door een raadsman.
      
    
    
      2.10
      In zijn e-mailbericht van 22 april 2015 heeft [verweerder] aan de RvT meegedeeld dat hij met verbazing kennis heeft genomen van het bericht van 21 april, dat hij niet zonder advocaat wil verschijnen bij de aangekondigde vergadering en dat zijn advocaat op 24 april 2015 verhinderd is. [verweerder] heeft daarnaast onder meer aangegeven dat het hem volstrekt onduidelijk is waarover hij gehoord zou worden en dat hij streeft naar terugkeer als bestuurder van [stichting].
      
    
    
      2.11
      
        Bij e-mailbericht van 23 april 2015 heeft de RvT [verweerder] nogmaals uitgenodigd voor de vergadering van 24 april 2015 en zich op het standpunt gesteld dat de advocaat van [verweerder] een kantoorgenoot kan sturen als hij zelf verhinderd is. Ook is meegedeeld dat de RvT heeft besloten de vergadering van 24 april te plannen omdat [verweerder] zich op het standpunt heeft gesteld dat de eerdere bijeenkomst niet volgens de statuten heeft plaatsgevonden en de RvT na de vergadering van 24 april 2014 een (hernieuwd) besluit zal nemen. 
        Als bijlagen zijn aan [verweerder] verslagen van medewerkers gestuurd over het functioneren van [verweerder] waarin onder meer melding wordt gemaakt van machtsmisbruik door [verweerder] en van een vertrouwensbreuk. 
      
      
    
    
      2.12
      Op 24 april 2015 heeft de RvT vergaderd. [verweerder] is, zoals door hem was aangekondigd, op die vergadering niet verschenen. De RvT heeft tijdens de vergadering besloten tot het ontslag van [verweerder] in verband met de onwerkbare situatie die binnen [stichting] is ontstaan. 
      
      
    
  
  
    
      3Het verzoek
    
    
      3.1
      
        [stichting] verzoekt de tussen partijen gesloten arbeidsovereenkomst, bestaande uit een verandering in omstandigheden in de zin van artikel 7:685 BW te ontbinden bij een zodanige spoedige datum als de kantonrechter in goede justitie zal vermenen te behoren, met veroordeling van [verweerder] in de proceskosten.
      
    
    
      3.2
      
        [stichting] legt aan haar verzoek, tegen de achtergrond van de vaststaande feiten, onder meer de volgende stellingen ten grondslag. Het is niet meer haalbaar dat [verweerder] binnen [stichting] zijn functie kan blijven uitoefenen. Dit volgt ook al uit het gegeven ontslag als bestuurder. De medewerkers hebben in hun brief, evenals in hun latere verklaringen aangegeven dat zij collectief niet meer onder [verweerder] willen en kunnen werken. Er is sprake van een gespannen en niet werkbare situatie. [stichting] zag zich achteraf geconfronteerd met de werkwijze van [verweerder] jegens de medewerkers van [stichting]. Deze werk en benaderingswijze van [verweerder] jegens deze medewerkers is absoluut onder de maat (geweest). Dit kan en mag [verweerder] worden toegerekend. In alle lagen van de organisatie is het vertrouwen in [verweerder] als directeur/bestuurder volledig verdwenen en dit is volledig aan hem zelf te wijten. Een vergoeding aan [verweerder] is niet aan de orde. [stichting] wordt nagenoeg geheel gesubsidieerd door de [gemeente], via een gesloten begroting. Er zijn geen of nagenoeg geen middelen aanwezig voor enige vergoeding.
      
      
    
  
  
    
      4Het verweer
    
    
      4.1
      
        
          [verweerder] heeft verzocht:
        primair: het verzoek af te wijzen en [stichting] te veroordelen in de proceskosten, alsmede [stichting] te veroordelen alle juridische kosten van [verweerder] te vergoeden;
        subsidiair: indien toch ontbonden moet worden, over te gaan tot toekenning van een billijke vergoeding op basis van de kantonrechtersformule met toepassing van een correctiefactor C=3, zijnde € 78.054,00 met veroordeling van [verweerder] in de proceskosten. 
        Het verweer van [verweerder] zal, voor zover van belang, hierna worden weergegeven. 
      
      
      
    
  
  
    
      5De beoordeling
    
    
      5.1
      
        
          [verweerder] heeft aan de orde gesteld de verhouding tussen het eventuele rechtspersonenrechtelijke einde van het bestuurderschap en het arbeidsrechtelijke einde van de dienstbetrekking. De kantonrechter overweegt daarover het volgende. De situatie in dit geval dient niet te worden bezien in de lijn van de “15 april arresten” van de Hoge Raad, reeds omdat er geen sprake is van een bestuurder van een NV of BV. Dat brengt mee dat los van het bestaan van het bestuurderschap van de stichting [stichting] de ontbinding van de arbeidsovereenkomst kan worden beoordeeld. Niet is immers gesteld of gebleken dat een eventuele nietigheid van het ontslagbesluit (als bestuurder) tevens meebrengt dat de stichting niet bevoegd is het onderhavige verzoek tot ontbinding van de arbeidsovereenkomst in te dienen of dat ook dit besluit niet rechtsgeldig zou zijn genomen.
        
          [stichting] is daarom ontvankelijk in haar verzoek. Er is evenmin een redelijke grond om deze procedure aan te houden totdat omtrent het bestuurderschap, al dan niet definitief, is beslist.
      
      
    
    
      5.2
      
        In de eerste plaats is aan de orde de vraag of er voldoende gronden zijn die met zich brengen dat de arbeidsovereenkomst dient te worden ontbonden. De kantonrechter overweegt daarover het volgende. 
        Gelet op hetgeen over en weer is aangevoerd komt de kantonrechter tot de conclusie dat het voor een duurzame en vruchtbare verdere samenwerking over en weer benodigde vertrouwen zodanig ernstig en onherstelbaar is geschaad, dat voortzetting van het dienstverband onmogelijk is geworden. Uit de overgelegde stukken en ook uit de (proces)houding van [stichting] is immers eenduidig op te maken dat zij de arbeidsrelatie met [verweerder] niet wenst voort te zetten. Daar komt bij dat een meerderheid van de medewerkers blijkens hun overgelegde verklaringen – wat daar overigens ook van zij – sterk zijn gekant tegen een terugkeer van [verweerder]. Bij een werknemer in de centrale en leidinggevende positie van [verweerder] is het ook in het kader van de continuïteit moeilijk denkbaar om hem nog langer te handhaven terwijl het draagvlak onder de overige onder zijn leiding werkende medewerkers is aangetast, wat daarvan ook de reden is.
      
      
    
    
      5.3
      Het voorgaande brengt met zich dat er sprake is van veranderingen in de omstandigheden welke van dien aard zijn dat de arbeidsovereenkomst billijkheidshalve dadelijk of na korte tijd behoort te eindigen. Het verzoek tot ontbinding zal daarom, behoudens de mogelijkheid tot intrekking van het verzoek door [stichting], worden toegewezen, en wel per 1 juli 2015.
      
    
    
      5.4
      Gelet op de omstandigheden van het geval zijn er naar het oordeel van de kantonrechter termen aanwezig een vergoeding naar billijkheid vast te stellen. Bij de vaststelling van de hoogte van de vergoeding dient vooreerst te worden gelet op de leeftijd van de werknemer, de duur van het dienstverband, het salaris inclusief vakantietoeslag en overige emolumenten 
      
    
    
      5.5
      
        Voor de bepaling van de correctiefactor (C) wordt het volgende van belang geacht.
        Bij de beoordeling, voor zover arbeidsrechtelijk van belang, van de redelijke grondslag voor ontbinding en de wijze waarop [stichting] zich jegens [verweerder] heeft gedragen zal de kantonrechter vanzelfsprekend tevens acht moeten slaan op de gebeurtenissen die zich vanaf 24 maart 2015 hebben voorgedaan. Daarbij zal in deze procedure in beginsel de geldigheid van de rechtspersonenrechtelijke ontslagen buiten beschouwing blijven, maar is de toets van behoorlijk werkgeverschap (artikel 7:611 BW) van toepassing.
      
      
    
    
      5.6
      
        Blijkens het verzoekschrift onder 3.3 heeft [stichting] aan het ontbindingsverzoek onder meer ten grondslag gelegd: “Deze werk en benaderingswijze jegens deze medewerkers is absoluut onder de maat (geweest).” Gelet op deze bewoordingen doelt [stichting] daarbij op ernstige tekortkomingen en disfunctioneren van [verweerder]. Dat de brief van de medewerkers op 24 maart 2015 voor [stichting] voorshands voldoende grondslag kon zijn voor een vrijstelling van [verweerder] van diens werkzaamheden staat overigens wel vast. 
        In de eerste plaats kan de constatering dat sprake is geweest van disfunctioneren eerst blijken na voldoende zorgvuldig onderzoek. Dit nader onderzoek moet volgens [stichting] met name blijken uit de overgelegde verklaringen van werknemers. Die zijn evenwel pas verschenen nadat [stichting] het eerste besluit tot ontslag als bestuurder had genomen en zeer kort voor de vergadering over het tweede voorgenomen besluit aan [verweerder] en zijn advocaat  overhandigd. De volgorde van handelen is niet juist en daarmee onvoldoende zorgvuldig jegens [verweerder] geweest. [stichting] heeft niet voldoende nader onderbouwd waarom zij onvoldoende tijd en gelegenheid had voor het plegen van onderzoek en doen van herstelpogingen alvorens een definitief besluit te nemen over een afscheid van [verweerder]. Verder is niet gesteld of gebleken dat [stichting] heeft getracht te bemiddelen om te bezien of de gerezen problemen met de betreffende medewerkers konden worden opgelost. 
      
      
    
    
      5.7
      
        In de verwijten die [stichting] aan [verweerder] aan het ontbindingsverzoek ter grondslag legt verdient het verwijt van seksuele intimidatie afzonderlijke aandacht. Het spreekt voor zich dat een dergelijk verwijt, als dat gegrond is, een zelfstandige grond kan vormen voor de ontbinding van de arbeidsovereenkomst, onder omstandigheden zelfs zonder dat daarbij een verbetertraject nodig is.
        
          [stichting] heeft, tegenover de gemotiveerde betwisting door [verweerder] niet (voldoende) nader onderbouwd dat er sprake is geweest van seksuele intimidatie zoals nader gedefinieerd in artikel 7:646 BW. Allereerst wordt vastgesteld dat er van welk fysiek contact dan ook geen sprake is geweest en dat er geen sprake is van expliciete seksuele bewoordingen. Uit de vele overgelegde whats-app berichten uit de periode maart tot en met juli 2014 blijkt dat enkele mannelijke medewerkers veel en frequent met [verweerder] communiceerden op een amicale toon, ook buiten werktijd, soms tot diep in de nacht. Voor zover enkele opmerkingen als een seksuele toespeling (en niet als een ‘geintje’) zouden kunnen worden gezien, moeten die in de gehele context van het whats-app verkeer worden bezien. Geen van die opmerkingen kan – zonder nadere toelichting, welke ontbreekt – als expliciet, grof, beledigend of vernederend worden aangemerkt. Deze kunnen evenmin meebrengen dat het doel of gevolg van de gedragingen is geweest dat de waardigheid van de andere persoon is aangetast of dat een bedreigende, vijandige, beledigende of kwetsende omgeving wordt gecreëerd. De uitingen zijn inmiddels al geruime tijd geleden gedaan en niet is gesteld of gebleken dat de betreffende medewerkers zich destijds bij [verweerder], andere medewerkers en/of bestuursleden hebben beklaagd. In het whats-app verkeer is er blijkens de overgelegde stukken evenmin in afkeurende zin op gereageerd. Het voorgaande geldt eveneens voor de in de verklaringen bedoelde mondelinge uitlatingen.
      
      
    
    
      5.8
      
        Voorts geldt bij een door de werkgever gesteld disfunctioneren het volgende.
        Zelfs als een of meer van de genoemde tekortkomingen met betrekking tot het functioneren van [stichting] geheel of gedeeltelijk gegrond zou(den) zijn, geldt ook dan de eis dat een werknemer uitdrukkelijk op eventuele geconstateerde tekortkomingen moet worden gewezen en daarna voldoende in de gelegenheid moet worden gesteld het functioneren op deze punten te verbeteren, alvorens de tekortkomingen ten grondslag te leggen aan de wens tot beëindiging van de arbeidsovereenkomst, met alle ingrijpende gevolgen van dien. Het voorgaande vloeit naar vaste rechtspraak voort uit de eisen van goed werkgeverschap (artikel 7:611 BW).
        Ook een werknemer in de spilpositie van [verweerder] dient in beginsel een dergelijk verbetertraject te worden geboden. Dat klemt te meer indien, zoals in dit geval, [verweerder] in de ogen van [stichting] steeds goed heeft gefunctioneerd en op 2 december 2014 nog het volle vertrouwen in hem heeft uitgesproken. Dit betekent dat disfunctioneren in dit geval niet mede de redelijke grond kan zijn voor de ontbinding. Die is, zoals hiervoor al is vastgesteld, gelegen in de verstoorde verhouding die essentieel is in verband met de centrale rol van [verweerder]. Het ontbreken van disfunctioneren als redelijke grond heeft in de sfeer van verwijtbaarheid gevolgen voor de hoogte van de vergoeding. Gelet op de voorgaande omstandigheden van het geval zou de kantonrechter in beginsel een C-factor van 1,5 geïndiceerd achten.
      
      
    
    
      5.9
      
        
          [stichting] heeft ten slotte een beroep gedaan op het ontbreken van (voldoende) financiële middelen voor een vergoeding. Zij heeft weliswaar aan de hand van de overgelegde concept jaarrekening over 2014 voldoende aangetoond dat de lopende exploitatie niet een (hoge) vergoeding toelaat, zodat er gesproken kan worden van ‘weinig middelen’. Echter is niet voldoende aannemelijk gemaakt dat een vergoeding als hierna vermeld de continuïteit van de stichting direct ernstig in gevaar zou brengen. Er is geen sprake van ‘geen middelen’. De kantonrechter zal daar rekening mee houden.
        Al met al leidt het voorgaande, in onderlinge samenhang beschouwd en afgewogen, tot een correctiefactor van ongeveer C=1,35 en een vergoeding ter hoogte van (afgerond) € 35.000,00 bruto.
      
      
    
    
      5.10
      Partijen zijn het er over eens dat het ontbindingsverzoek geen verband houdt met het opzegverbod gedurende arbeidsongeschiktheid wegens ziekte dan wel enig ander wettelijk opzegverbod.
      
    
    
      5.11
      De door partijen aangevoerde argumenten die in het voorgaande niet aan de orde zijn gekomen, behoeven geen bespreking, nu deze, in het licht van hetgeen is vastgesteld en overwogen, niet tot een andere beslissing kunnen leiden.
      
    
    
      5.12
      
        Het voorgaande leidt tot de slotsom dat, behoudens intrekking van het verzoek, de arbeidsovereenkomst zal worden ontbonden per 1 juli 2015, waarbij een vergoeding zal worden toegekend ten bedrage van € 35.000 bruto. Nu partijen over en weer op verscheidene punten in het gelijk zijn gesteld zal worden bepaald dat iedere partij de eigen proceskosten draagt, behoudens indien het verzoek wordt ingetrokken. Bij intrekking zijn er termen aanwezig [stichting] te veroordelen in de proceskosten. 
        Hetgeen meer of anders is verzocht zal worden afgewezen. 
      
      
      
    
  
  
    
      6De beslissing
    
    
      De kantonrechter:
    
    
    
      6.1
      ontbindt, tenzij het verzoek uiterlijk op 11 juni 2015 wordt ingetrokken, de tussen partijen bestaande arbeidsovereenkomst met ingang van 1 juli 2015;
      
    
    
      6.2
      kent, eveneens tenzij het verzoek uiterlijk op 11 juni 2015 wordt ingetrokken, aan [verweerder] ten laste van [stichting] een vergoeding toe van € 35.000,00 bruto en veroordeelt [stichting] tot betaling van deze vergoeding aan [verweerder]; 
      
      
        en voorts: 
      
      
    
    
      6.3
      indien het verzoek niet door [stichting] wordt ingetrokken: 
      - bepaalt dat iedere partij de eigen proceskosten draagt;
      indien het verzoek door [stichting] wordt ingetrokken: 
      - veroordeelt [stichting] in de proceskosten, tot aan deze beschikking aan de zijde van [verweerder] vastgesteld op € 400,00 voor salaris gemachtigde;
      
    
    
      6.4
      wijst af hetgeen meer of anders is verzocht.
      
      
      
        Deze beschikking is gegeven door mr. M.C.J. Heessels, kantonrechter, en uitgesproken ter openbare terechtzitting van 2 juni 2015 in aanwezigheid van de griffier.
        conc: mh