ECLI:NL:RBARN:2010:BO2651, Rechtbank Arnhem, 20-10-2010, 192500
Rechtbank Arnhem — Uitspraak 
Datum: 2010-10-20 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: De rechtbank staat ter beoordeling of gedaagde c.s, als (indirect) bestuurder, een onrechtmatige daad jegens eiser c.s. heeft gepleegd waarvoor niet alleen de rechtspersoon aansprakelijk te houden is, maar ook gedaagde c.s. persoonlijk, omdat hetgeen hij als (indirect) bestuurder heeft verricht, mede gelet op zijn verplichtingen tot een behoorlijke taakoefening als bedoeld in artikel 2:9 BW, van dien aard is dat hem een voldoende ernstig persoonlijk verwijt kan worden gemaakt. 
      
      Voor een omkering van de bewijslast met betrekking tot betalingsonwil dan wel selectieve betaling is geen plaats nu  geen bijzondere omstandigheden zijn gesteld die de onderhavige casus bestempelen tot een geval waarin het zeer voor de hand ligt dat degene die de volledige zeggenschap had over de vennootschap wordt belast met dat bewijs (HR 10 juni 1994, NJ 1994, 766). 
      
      In een situatie dat een vennootschap ten dode is opgeschreven, zal haar bestuurder niet meer in het belang van de vennootschap moeten handelen, maar in het belang van haar crediteuren ( Hof ’s Hertogenbosch 19 januari 2010, LJN BL2154).

vonnis
      RECHTBANK ARNHEM
    
    
    Sector civiel recht
    
    zaaknummer / rolnummer: 192500 / HA ZA 09-2052
    
    Vonnis van 20 oktober 2010
    
    in de zaak van
    
    
      [eisers]
      eisers in conventie,
      verweerders in reconventie,
      advocaat mr. M.H.H. Emmen te ‘s Hertogenbosch,
    
    
    tegen
    
    
      1.	de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
      DIMATON B.V.,
      [gedaagde sub 2],
      gedaagden in conventie,
      eisers in reconventie,
      advocaat mr. L.S.E. Prickartz te Rotterdam.
    
    
    
    Partijen zullen hierna [eiser] c.s. en Dimaton B.V. c.s. genoemd worden. Verder zal in dit vonnis eiser sub 1 als Van der Lee worden aangeduid. Eiseres sub 2 zal [gedaagde sub 2] genoemd worden. Gedaagde sub 1 zal Dimaton worden genoemd en gedaagde sub 2 zal als [gedaagde sub 2] worden aangeduid.
     
    
      1.	De procedure
      1.1.	Het verloop van de procedure blijkt uit:
      -	het tussenvonnis van 9 juni 2010
      -	de akte overlegging producties van Dimaton c.s. d.d. 23 juni 2010
      -	de antwoordakte van [eiser] c.s. d.d. 18 augustus 2010.
    
    
    1.2.	Ten slotte is vonnis bepaald.
    
    
      2.	De verdere beoordeling
      in conventie
      2.1.	De rechtbank verwijst allereerst naar hetgeen zij in het tussenvonnis heeft overwogen. In dat vonnis is de zaak naar de rol verwezen om Dimaton c.s. in de gelegenheid te stellen alsnog een aantal stukken in het geding te brengen met betrekking tot de kredietovereenkomst van Diro met de Rabobank. 
      Ten eerste is door Dimaton c.s. een, door beide partijen ondertekende, schriftelijke kredietovereenkomst van 17 januari 2008 tussen de Rabobank en Diro overgelegd. Op grond van deze overeenkomst heeft de Rabobank aan Diro een krediet in rekening-courant verstrekt van maximaal € 100.000,00 en tot zekerheid van terugbetaling van dat krediet een pandrecht gevestigd op alle huidige en toekomstige voorraden, inventaris en vorderingen van Diro op derden. Daarnaast heeft [gedaagde sub 2], bij diezelfde overeenkomst, zich ten behoeve van de Rabobank in privé borg gesteld tot een bedrag van € 50.000,00. 
      Verder is een brief van de Rabobank aan [gedaagde sub 2] van 16 maart 2009 overgelegd. Deze brief vermeldt, voor zover van belang het volgende:
    
    
    ‘(…) Vanaf 12 maart 2009 is conform de eerder telefonisch gemaakte afspraak met uw adviseur het krediet op rekeningnummer (…) gewijzigd naar € 50.000,00. De bestaande voorwaarden blijven van kracht (…).’
    
    Bij brief van 25 mei 2009 heeft de Rabobank het krediet van Diro opgezegd. De opzeggingsbrief vermeldt, voor zover van belang, het volgende:
    
    
      ‘(…) Uw onderneming bevindt zich al enige tijd in financiële problemen. Er vindt geen credit-omzet over de rekening plaats en uw debiteuren- en orderportefeuille is praktisch gezien nihil. U heeft besloten over te gaan tot beëindiging van bedrijfsactiviteiten. De financiële verplichtingen aan onze bank kunnen daardoor niet meer worden nagekomen uit de bedrijfsexploitatie. Omdat daarmee de grondslag voor de door onze bank verstrekte bedrijfsfinanciering komt te vervallen vormt dit voor onze bank reden om tot opzegging van de financiering over te gaan. 
      Uw rekening(en)-courant vertoont per heden een ongeoorloofde overstand van €  2.267,=. Met onze brief van 19-02-2009 bent u gewezen op de gevolgen als u niet aan uw verplichtingen zou voldoen. Ook verwijs ik hierbij naar de diverse gesprekken die de heer [betrokkene] met u gevoerd heeft.
      Op grond van het bovenstaande zeg ik dan ook de verstrekte financiering op met een opzegtermijn van 3 maanden en sommeer ik op 1 augustus 2009 aan onze bank te voldoen al hetgeen zij op dat moment van u te vorderen zal hebben. (…) Mocht u aan deze sommatie geen of geen tijdig gevolg geven, dan zal zo nodig tot uitwinning van de zekerheden worden overgegaan.’
    
    
    De brief van 2 juni 2009 van de Rabobank aan [gedaagde sub 2] vermeldt, voor zover van belang, het volgende:
    
    ‘(…) Op 2 juni jl. heb ik samen met mijn collega [ ] [betrokkene] een gesprek met u en uw adviseur, dhr. [betrokkene 2], gevoerd op het kantoor van dhr. [betrokkene 2]. Dit in vervolg op onze brief van 25 mei jl. waarin wij de financiering hebben opgezegd.
    
    
      Wij bespraken het volgende:
      - De exploitatie van Dimaton B.V. en Diro B.V is gestaakt
      - Buiten de bank en een derdenfinancier van kapitaal is zeer beperkt sprake van crediteuren;
      - Naast de bank blijkt ook deze derdenfinancier een beperkt pandrecht op machines te hebben;
      (…)
      - U onderneemt zelfstandig actie om alle roerende goederen van Dimaton B.V./Diro B.V. te verkopen. Zowel u als bank voorzien op deze manier dat verkoopkosten en opbrengstprijs zo gunstig mogelijk kunnen zijn. U krijgt daarvoor de mogelijkheid tot 3 juli a.s.
      (…)
      Voor de goede orde deel ik u mede dat alle opbrengsten van alle verkopen op uw rekening (…) bij onze bank dienen plaats te vinden. (…)’
    
    
    2.2.	[eiser] c.s. stelt dat Dimaton c.s., als (indirect) bestuurders van Diro, een onrechtmatige daad jegens hem heeft gepleegd en houdt Dimaton c.s. op grond van de artikelen 6:162 BW en 2:11 BW aansprakelijk voor de door hem geleden schade. De rechtbank staat aldus ter beoordeling of Dimaton c.s, als (indirect) bestuurder van Diro, een onrechtmatige daad jegens [eiser] c.s. heeft gepleegd waarvoor niet alleen de rechtspersoon Diro aansprakelijk te houden is, maar ook Dimaton c.s. persoonlijk, omdat hetgeen hij als (indirect) bestuurder van Diro heeft verricht, mede gelet op zijn verplichtingen tot een behoorlijke taakoefening als bedoeld in artikel 2:9 BW, van dien aard is dat hem een voldoende ernstig persoonlijk verwijt kan worden gemaakt. 
    
    
      2.3.	[eiser] c.s. verwijt Dimaton c.s. allereerst dat hij, als (indirect) bestuurder van Diro, heeft bewerkstelligd althans toegelaten dat Diro de overeenkomsten van geldlening met [eiser] c.s. niet nakomt en tevens geen verhaal biedt voor de ten gevolge daarvan door [eiser] c.s. geleden schade. Hij stelt daartoe ondermeer dat Dimaton c.s. onvoldoende heeft getracht het faillissement van Diro te voorkomen en dat het faillissement in belangrijke mate is veroorzaakt door het handelen van [gedaagde sub 2]. 
      [eiser] c.s. stelt namelijk dat [gedaagde sub 2] heeft bewerkstelligd dat [betrokkene 3], die als productieleider bij Diro werkzaam was, zijn werkzaamheden bij Diro wilde staken en dat het uiteindelijke vertrek van [betrokkene 3] in belangrijke mate zou hebben bijgedragen aan het faillissement van Diro. De reden van het vertrek van [betrokkene 3] kan, naar het oordeel van de rechtbank, in het midden blijven. [eiser] c.s. heeft onvoldoende feiten en omstandigheden gesteld waaruit volgt dat het vertrek van [betrokkene 3] een belangrijke oorzaak was van het faillissement van Diro. Als gesteld en onbetwist staat immers vast dat [gedaagde sub 2] tijdig een nieuwe productieleider, de heer Schans, heeft aangetrokken. Gesteld noch gebleken is dat de heer Schans de werkzaamheden, die eerder door [betrokkene 3] werden verricht, niet op een adequate wijze van hem heeft overgenomen. 
      Voorts kan de stelling dat Dimaton c.s. onvoldoende heeft getracht het faillissement van Diro te voorkomen, in het licht van hetgeen  Dimaton c.s. daaromtrent heeft aangevoerd, geen standhouden. Uit de bij conclusie van antwoord tevens houdende eis in reconventie als productie overgelegde mail van [gedaagde sub 2] aan [eiser] van 4 oktober 2008 blijkt immers dat Diro reeds in oktober 2008 in ernstige financiële problemen verkeerde. Voorts staat als gesteld en onbetwist vast dat [gedaagde sub 2] in de periode vanaf oktober 2008 tot en met februari 2009 zich extra heeft ingespannen om Diro nieuwe opdrachten te verschaffen door verschillende potentiële opdrachtgevers te benaderen. Voorts blijkt uit de als productie bij de conclusie van antwoord tevens houdende eis in reconventie overgelegde mails van 13 februari 2009 en 31 maart 2009 genoegzaam dat [gedaagde sub 2] zich in ieder geval tot eind maart 2009 heeft ingespannen om een partij te vinden die Diro van hem wilde overnemen. 
      Verder heeft [eiser] c.s. de stelling dat - toen Dimaton c.s. de onderneming van Diro vervolgens in april 2009 staakte - er nog genoeg kansen en mogelijkheden in de markt waren om de onderneming van Diro winstgevend voort te zetten, in het geheel niet onderbouwd, terwijl dat wel op zijn weg had gelegen, zeker nu Dimaton c.s., gelet op het voorgaande, aannemelijk heeft gemaakt dat hij, mede gelet op zijn verplichtingen tot een behoorlijke taakoefening als bedoeld in artikel 2:9 BW, voldoende heeft gedaan om het faillissement van Diro te voorkomen.  
      Voor het overige heeft [eiser] c.s. geen feiten en omstandigheden gesteld die tot de slotsom kunnen leiden dat Dimaton c.s. heeft bewerkstelligd althans toegelaten dat Diro de overeenkomsten van geldlening met [eiser] c.s. niet nakomt en dat Dimaton c.s. ten aanzien daarvan een persoonlijk ernstig verwijt te maken valt. De enkele omstandigheid dat hij [eiser] c.s. onvoldoende zou hebben geïnformeerd met betrekking tot de financiële situatie van Diro doet daar, indien al juist, niets aan af. 
    
    
    2.4.	Het enkele feit dat Dimaton c.s. enkel heeft getracht gelden aan het vermogen van Diro te onttrekken door een opdrachtnemer te verzoeken een factuur niet aan Diro, maar aan Dimaton, te voldoen, leidt evenmin tot de slotsom dat Dimaton c.s. een onrechtmatige daad heeft gepleegd ten gevolge waarvan [eiser] c.s. schade heeft geleden en kan ook niet zonder meer tot de conclusie leiden dat Dimaton c.s. andere activa op onrechtmatige wijze aan het vermogen van Diro heeft onttrokken dan wel dat aan de zijde van Dimaton c.s. sprake is van betalingsonwil of selectieve betaling. Daarvoor zijn aanvullende feiten en omstandigheden vereist, welke [eiser] c.s. heeft nagelaten aan te voeren. Voor een omkering van de bewijslast met betrekking tot betalingsonwil dan wel selectieve betaling aan de zijde van Dimaton c.s. is geen plaats nu [eiser] c.s. geen bijzondere omstandigheden heeft gesteld die de onderhavige casus bestempelen tot een geval waarin het zeer voor de hand ligt dat degene die de volledige zeggenschap had over de vennootschap wordt belast met dat bewijs (HR 10 juni 1994, NJ 1994, 766). 
    
    
      2.5.	[eiser] c.s. verwijt Dimaton c.s. ten tweede dat hij, als (indirect) bestuurder van Diro, de verhaalsmogelijkheden van [eiser] c.s. heeft gefrustreerd door aan [eiser] c.s. verpande zaken van Diro te verkopen aan derden terwijl hij wist dat deze zaken waren verpand aan [eiser] c.s. De rechtbank stelt in dat verband voorop dat als gesteld en onbetwist vast staat dat [eiser] c.s. een ouder pandrecht heeft dan de Rabobank op alle huidige en toekomstige roerende zaken van Diro, tot zekerheid van betaling van een bedrag van € 15.000,00, vermeerderd met maximaal 20 % ten behoeve van door [eiser] c.s. te maken kosten.
      Uit het proces-verbaal van comparitie van 29 april 2010 volgt dat Dimaton c.s. de onderneming van Diro in april 2009 heeft gestaakt. Verder volgt uit het proces-verbaal dat [eiser] c.s. begin mei 2009 jegens Dimaton c.s. reeds de wens heeft uitgesproken om het stille pandrecht om te zetten in een vuistpand en dat Dimaton c.s. daarmee niet akkoord ging omdat ‘de vordering van [eiser] c.s. slechts tot een bedrag van € 15.000,00 was verzekerd en de Rabobank ook een pandrecht had.’ 
      Uit de onder 2.1. genoemde brieven van 25 mei 2009 en 2 juni 2009 volgt dat Dimaton c.s. vervolgens, in overleg met de Rabobank, in verband met de door de Rabobank uit te winnen zekerheden, op 2 juni 2009 heeft besloten tot onderhandse verkoop van ‘alle roerende goederen van Dimaton B.V./Diro’ ter aflossing van de schuld van Diro aan de Rabobank. 
      Blijkens een als productie bij de conclusie van antwoord overgelegde brief van de heer De Vaan, adviseur van [eiser] c.s., aan [gedaagde sub 2], van 3 juli 2009 heeft [eiser] c.s. vervolgens schriftelijk de wens geuit ‘om het stille pandrecht (€ 15000) ter meerdere zekerheid om te zetten in een vuistpandrecht en derhalve de zaken onder zich te nemen’ en Dimaton c.s. de gelegenheid te geven ‘de goederen vanaf die locatie te verkopen’. Uit de als productie bij de conclusie van antwoord in reconventie overgelegde e-mail van 15 september 2009 volgt dat De Vaan dat verzoek heeft herhaald. Als gesteld en onbetwist staat vast dat Dimaton c.s. niet op deze verzoeken heeft gereageerd.
      Voorts blijkt uit de als productie overgelegde facturen en rekeningafschriften bij de akte overlegging producties van Dimaton c.s. van 23 juni 2010 dat Diro in juni en september 2009 aan haar toebehorende roerende zaken heeft verkocht, waarvan de totale koopprijs ten bedrage van € 36.091,50 is gestort op de onder 2.1. genoemde rekening van Diro bij de Rabobank. Blijkens de onder 2.1. genoemde opzeggingsbrief  vertoonde deze rekening op 25 mei 2009 een debetsaldo van € 52.267,00. Aangezien -  eveneens blijkens de onder 2.1. genoemde brief van 25 mei 2009 - Diro op dat moment al haar bedrijfsactiviteiten had gestaakt en de orderportefeuille van Diro op dat moment nihil was, stelt de rechtbank vast dat het debetsaldo van 25 mei 2009 vervolgens, behoudens bovengenoemde stortingen in juni en september 2009, (vrijwel) ongewijzigd bleef. Daarmee staat vast dat de opbrengst van de verkoop van de roerende zaken van juni en september 2009 met bovengenoemd debetsaldo is verrekend en zodoende daadwerkelijk is aangewend om de schuld van Diro bij de Rabobank af te lossen. 
    
    
    
      2.6. 	In een situatie dat een vennootschap ten dode is opgeschreven, zal haar bestuurder niet meer in het belang van de vennootschap moeten handelen, maar in het belang van haar crediteuren ( Hof ’s Hertogenbosch 19 januari 2010, LJN BL2154). Vanaf het moment dat Dimaton c.s. besloot de onderneming van Diro te staken moest hij aldus rekening houden met de belangen van [eiser] c.s., als eerste pandhouder op alle roerende zaken van Diro.
      De rechtbank stelt in dat verband voorop dat Dimaton c.s. moet hebben geweten dat [eiser] c.s. een ouder pandrecht had dan de Rabobank op alle roerende zaken van Diro, aangezien [gedaagde sub 2], als indirect bestuurder van Diro, zowel de pandrechtovereenkomst met [eiser] c.s. als die met de Rabobank heeft ondertekend. In die wetenschap heeft Dimaton c.s. op 2 juni 2009, toen de onderneming van Diro reeds was gestaakt, ingestemd met het verzoek van de Rabobank en besloten alle roerende goederen van Diro te verkopen ter aflossing van de schuld van Diro aan de Rabobank in verband met de door haar uit te winnen zekerheden, waaronder een borgstelling van [gedaagde sub 2] in privé, maar is hij in het geheel niet ingegaan op de onder 2.3. genoemde soortgelijke, mondelinge en schriftelijke, verzoeken van [eiser] c.s. en heeft hij vervolgens, met de verkoopopbrengst van de roerende zaken van Diro, alleen de schuld aan de Rabobank afgelost. En dat terwijl [eiser] c.s. in geval van een executoriale verkoop van deze roerende zaken, wat zowel de Rabobank als [eiser] c.s. door middel van bovengenoemde verzoeken wilden voorkomen, zich met voorrang op de executieopbrengst had kunnen verhalen. 
      Gelet op het voorgaande heeft Dimaton c.s., naar het oordeel van de rechtbank, als (indirect) bestuurder van Diro, onvoldoende rekening gehouden met de belangen van [eiser] c.s. als eerste pandhouder op alle roerende zaken van Diro. Daarvan valt Dimaton c.s., naar het oordeel van de rechtbank, een voldoende ernstig persoonlijk verwijt te maken. Nu hij immers – blijkens de onder 2.1. genoemde brief van 25 mei 2009 – wist dat de onderneming van Diro was gestaakt en dat de orderportefeuille van Diro nihil was, moet hij hebben geweten dat Diro, na verkoop van al haar roerende zaken en verrekening van de verkoopopbrengst met haar schuld aan de Rabobank, weinig tot geen verhaal meer zou bieden voor de vordering van [eiser] c.s.
    
    
    2.7.	Het voorgaande leidt tot de slotsom dat Dimaton c.s. op grond van de artikelen 6:162 BW en 2:11 BW aansprakelijk is voor de door [eiser] c.s. geleden schade ten gevolge van de frustratie van het verhaal op de aan hen verpande de roerende goederen van Diro. Die schade bedraagt in ieder geval niet meer dan  € 18.000,00 nu het pandrecht van [eiser] c.s.  een bedrag van € 15.000,00 secureerde, vermeerderd met maximaal 20 % ten behoeve van de door [eiser] c.s. te maken kosten.  
    
    2.8.	Dimaton c.s. voert aan dat [eiser] c.s. op 30 juni 2009 zich wederrechtelijk toegang tot het pand van Diro zou hebben verschaft en goederen, ter waarde van € 16.000, die in eigendom aan Diro toebehoorden wederrechtelijk zou hebben weggenomen. Indien Dimaton c.s. beoogt daarmee een beroep op verrekening te doen van  de tengevolge daarvan door Diro geleden schade met de schade van [eiser] c.s., wordt dat verweer reeds verworpen omdat die vordering van Diro niet in het vermogen van Dimaton c.s. valt  en [eiser] c.s. en Dimaton c.s. dus niet over en weer elkaars schuldeiser en schuldenaar zijn ten aanzien van de bedoelde vorderingen. 
    
    2.9.	Verder heeft Dimaton c.s. het verweer gevoerd dat [eiser] c.s., ter zake van de geldlening die hij aan Diro heeft verstrekt, een fiscaal voordeel heeft genoten en dat [eiser] c.s. om die reden slechts € 27.000,00 uit hoofde van de geldleningsovereenkomst van Diro te vorderen heeft, in plaats van de gevorderde € 56.250,00. Dat verweer kan Dimaton c.s., indien al juist, niet baten nu de rechtbank heeft vastgesteld dat de door [eiser] c.s. geleden schade in ieder geval niet meer bedraagt dan € 18.000,00.
    
    
      2.10.	[eiser] c.s. heeft zodoende schade geleden voor zover het door het pandrecht gesecureerde bedrag van € 15.000,00 de netto-opbrengst van de executieverkoop (in de zin van artikel 3:253 BW) van de op 16 oktober 2009 in vuistpand genomen zaken overtreft. Nu [eiser] c.s. in de antwoordakte van 18 augustus 2010 onder sub. 7 en 8 nieuwe feiten heeft aangevoerd met betrekking tot de executiekosten en de waarde van de in vuistpand genomen zaken zal de rechtbank de zaak naar de rol verwijzen om Dimaton c.s. in de gelegenheid te stellen bij akte daarop te reageren. 
      Verder heeft [eiser] c.s. in ieder geval een bedrag aan kosten van € 3.000,00 (zijnde 
      20 % van € 15.000,00) onderbouwd, aangezien het pandrecht 20% van € 15.000,00 secureerde ten aanzien van de door [eiser] c.s. te maken kosten en [eiser] c.s. met de als productie bij de conclusie van antwoord in reconventie overgelegde factuur heeft aangetoond dat hij, ter zake van het op 16 oktober 2009 gelegde pandhoudersbeslag, minstens € 7.449,40 aan kosten heeft gemaakt. 
    
    
    2.11.	Iedere verdere beslissing zal worden aangehouden.
    
    
      in reconventie
      2.12.	Nu de stelling van [gedaagde sub 2], dat hij in het geheel niet persoonlijk aansprakelijk is jegens [eiser] c.s., gezien hetgeen in conventie is overwogen, geen stand kan houden, zal de vordering tot opheffing van het conservatoir beslag worden afgewezen.
    
    
    2.13.	Iedere verdere beslissing zal worden aangehouden.
    
    
      3.	De beslissing
      De rechtbank
    
    
    
      in conventie 
      3.1.	verwijst de zaak naar de rol van 17 november 2010 voor akte aan de zijde van Dimaton c.s. ten einde zich uit te laten omtrent hetgeen is overwogen in r.o.v. 2.10;
    
    
    in conventie en in reconventie
    
    3.2.	houdt iedere verdere beslissing aan.
    
    
    Dit vonnis is gewezen door mr. O. Nijhuis en in het openbaar uitgesproken op 20 oktober 2010.