ECLI:NL:RVS:2022:958, Raad van State, 30-03-2022, 202100262/1/A3
Raad van State — Uitspraak 
Datum: 2022-03-30 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Bestuursrecht

Samenvatting: Bij besluit van 3 augustus 2018 heeft het college van burgemeester en wethouders van Amsterdam aan [appellante] een boete van € 82.000,00 opgelegd wegens het onttrekken van vier woningen aan de woningvoorraad zonder vergunning en die boete ingevorderd. [appellante] is eigenaar van de woningen aan de Oudezijds Achterburgwal [nummers] in Amsterdam. [bestuurder] is enig aandeelhouder en bestuurder van [appellante]. Het pand bestaat uit vijf bouwlagen. In de onderste bouwlaag is de [winkel] gevestigd. In de bouwlagen boven de winkel zitten woningen. Naar aanleiding van een melding van het team Leegstand dat mogelijk sprake is van illegale toeristische verhuur, hebben toezichthouders van de gemeente Amsterdam op 9 april 2018 de woningen aan de Oudezijds Achterburgwal [nummers] bezocht. Van dit onderzoek hebben de toezichthouders een rapport van bevindingen op ambtsbelofte opgemaakt.

202100262/1/A3.
    Datum uitspraak: 30 maart 2022
    AFDELING
    BESTUURSRECHTSPRAAK
    Uitspraak op het hoger beroep van:
    [appellante], gevestigd te [plaats],
    appellante,
    tegen de uitspraak van de rechtbank Amsterdam van 3 december 2020 in zaak nr. 19/1684 in het geding tussen:
    [appellante]
    en
    het college van burgemeester en wethouders van Amsterdam.
    Procesverloop
    Bij besluit van 3 augustus 2018 heeft het college aan [appellante] een boete van € 82.000,00 opgelegd wegens het onttrekken van vier woningen aan de woningvoorraad zonder vergunning en die boete ingevorderd.
    Bij besluit van 6 februari 2019 heeft het college het door [appellante] daartegen gemaakte bezwaar ongegrond verklaard.
    Bij uitspraak van 3 december 2020 heeft de rechtbank het door [appellante] daartegen ingestelde beroep ongegrond verklaard. Deze uitspraak is aangehecht.
    Tegen deze uitspraak heeft [appellante] hoger beroep ingesteld.
    Het college heeft een schriftelijke uiteenzetting gegeven.
    De Afdeling heeft de zaak ter zitting behandeld op 29 september 2021, waar [appellante], vertegenwoordigd door mr. M. Kashyap, advocaat te Amsterdam, en R. van Menk, en het college, vertegenwoordigd door mr. J. van den Boorn, zijn verschenen.
    Overwegingen
    Inleiding
    1.       [appellante] is eigenaar van de woningen aan de Oudezijds Achterburgwal [nummers] in Amsterdam. [bestuurder] is enig aandeelhouder en bestuurder van [appellante]. Het pand bestaat uit vijf bouwlagen. In de onderste bouwlaag is de [winkel] gevestigd. In de bouwlagen boven de winkel zitten woningen. Naar aanleiding van een melding van het team Leegstand dat mogelijk sprake is van illegale toeristische verhuur, hebben toezichthouders van de gemeente Amsterdam op 9 april 2018 de woningen aan de Oudezijds Achterburgwal [nummers] bezocht. Van dit onderzoek hebben de toezichthouders een rapport van bevindingen op ambtsbelofte opgemaakt. Het college heeft op grond van de resultaten van het onderzoek vastgesteld dat [appellante] artikel 21, aanhef en onder a, van de Huisvestingswet 2014 heeft overtreden, omdat de woningen aan de Oudezijds Achterburgwal [nummers] aan de woonruimtevoorraad zijn onttrokken zonder de daartoe vereiste vergunning. Het college heeft [appellante] met toepassing van diens bevoegdheid op grond van artikel 4.4.2, eerste lid, van de Huisvestingsverordening Amsterdam 2016 een boete opgelegd van totaal € 82.000,- (vier keer € 20.500,-). Hierbij heeft het college overwogen dat er geen bijzondere omstandigheden zijn op grond waarvan geen boete opgelegd had mogen worden dan wel deze boete gematigd had moeten worden. De rechtbank heeft overwogen dat het college terecht tot dit oordeel is gekomen.
    Hoger beroep
    2.       [appellante] betoogt dat de conclusie van het college dat de woningen aan de woonruimtevoorraad zijn onttrokken, onjuist is. De rechtbank heeft ten onrechte vastgesteld dat de Amerikaanse man die de toezichthouders hebben aangetroffen in de woning op [nummer A], heeft verklaard dat hij een toerist is. In het rapport van bevindingen staat namelijk ook dat deze man heeft verklaard dat hij [bestuurder] kent. De man verbleef in de woning in verband met zaken en de bruiloft van een van de zoons van [bestuurder]. De andere zoon van [bestuurder], [naam zoon], heeft tegenover de toezichthouders verklaard dat de man een vriend van de familie is. Die woning op de eerste verdieping is de tweede woning van [bestuurder]. Het is onjuist dat het alleen mogelijk is om een logé of privégast in een tweede woning te laten verblijven als de eigenaar van de tweede woning op dat moment ook in de tweede woning verblijft, aldus [bestuurder]. De essentie van een tweede woning is namelijk juist dat de eigenaar daar geen hoofdverblijf heeft. Bovendien wordt de woning in dit geval niet in gebruik gegeven aan willekeurige derden, zoals bij de verhuur aan toeristen. Het is relevant dat de aangetroffen man als privégast niet hoefde te betalen voor zijn verblijf. Daaruit blijkt dat gesproken kan worden van een logé. Dit ondersteunt het standpunt dat de tweede woning uitsluitend door [bestuurder] werd gebruikt.
    De rechtbank heeft verder ten onrechte overwogen dat het college de constateringen van de toezichthouders over de identieke inrichting van de woningen, de afwezigheid van persoonlijke spullen en de aanwezigheid van het gastenboek, heeft mogen betrekken in de besluitvorming. De identieke inrichting is namelijk het gevolg van een projectmatige renovatie van het pand, met als aanvankelijke bedoeling de woningen te verhuren als zelfstandige woningen aan expats en/of ten behoeve van short-stay. Dit heeft echter nooit plaatsgevonden vanwege steeds strenger wordende regelgeving. Het college heeft verder niet aangetoond dat sprake was van een onrechtmatige verhuursituatie. Het is vaste rechtspraak dat het college moet aantonen dat sprake is van toeristische verhuur, als geen toeristen in de woningen worden aangetroffen. Dit is niet gebeurd. Er is dan ook geen dragend bewijs voor de vaststelling dat sprake was van onttrekking. De rechtbank miskent verder dat de woningen nagenoeg niet werden gebruikt. Ze stonden in feite leeg en werden slechts incidenteel gebruikt door vrienden en kennissen. Daarmee is sprake van leegstand, in plaats van onttrekking. De woningen zijn nog steeds beschikbaar voor bewoning, omdat de functie van het gebruik voor bewoning niet is gewijzigd. Omdat sprake is van leegstand, was de Leegstandverordening Amsterdam 2016 van toepassing, en had het college geen boete kunnen opleggen op grond van de Huisvestingsverordening Amsterdam 2016.
    Als wel sprake is van een overtreding, dan heeft de rechtbank ten onrechte overwogen dat geen sprake is van bijzondere omstandigheden die aanleiding geven tot matiging van de boete. De opgelegde boete staat niet in verhouding tot de ernst van de overtreding. De leefbaarheid van de stad was niet in gevaar omdat sprake was van toezicht op de woningen door [bestuurder] en [zoon]. Er is daarom niet ongecontroleerd woonruimte verdwenen. De consequenties van de overtreding voor het beschermen van de woningvoorraad en de leefbaarheid van de stad zijn daardoor veel minder verstrekkend. [appellante] heeft bovendien niet bedrijfsmatig gehandeld en er is geen financieel voordeel behaald. [appellante] verwijst daarbij naar de uitspraak van de Afdeling van 15 maart 2017, ECLI:NL:RVS:2017:649. Hieruit volgt dat een beperkt financieel voordeel, in samenhang met het feit dat sprake was van incidenteel verblijf door anderen dan bewoners, aanleiding vormt voor matiging van de boete. Het college heeft vier keer de maximale boete van € 20.500,00 opgelegd voor in feite dezelfde overtreding. Als de woningen niet waren gesplitst was de boete in ieder geval € 20.500,00 lager, omdat het pand toen uit één woning minder bestond. Daarnaast zijn de woningen ook door middel van bestuursdwang voor drie maanden gesloten. Weliswaar is deze sluiting op grond van andere regelgeving opgelegd, maar de sluiting vloeit wel voort uit hetzelfde feitenkader op grond waarvan de boete is opgelegd. De rechtbank heeft deze omstandigheden miskend, aldus [appellante].
    Wettelijk kader
    3.       Het relevante wettelijk kader is opgenomen in de bijlage. Deze bijlage maakt deel uit van de uitspraak.
    Beoordeling van het hoger beroep
    De constateringen van de toezichthouders
    4.       Uit het administratief onderzoek van het college blijkt dat geen personen staan ingeschreven op de adressen van de woningen in de Basisregistratie Personen (hierna: brp). In het rapport van bevindingen is vermeld dat de toezichthouders hebben aangebeld bij de woning op de eerste verdieping en via de intercom een Amerikaanse man hebben gesproken. Desgevraagd heeft de Amerikaanse man in het Engels verteld dat hij niet in het pand woont, maar een toerist is. De man heeft aangegeven dat de toezichthouders beter contact kunnen opnemen met de eigenaar, die in het naastgelegen pand woont. Op dat moment kwam een vrouw uit de naastgelegen woning naar buiten lopen die heeft gezegd dat de toezichthouders de gasten niet moeten storen en de eigenaar moeten aanspreken. Zij heeft verteld dat er geen mensen in het pand wonen, maar dat het pand wordt gebruikt voor vrienden en familieleden van de eigenaar, van wie zij de vriendin is. Hierna hebben de toezichthouders een zoon van [bestuurder] gesproken, die zich heeft voorgesteld als [zoon]. Hij verklaarde dat de woningen in het pand niet ‘normaal’ worden bewoond. De woningen worden door vrienden, kennissen, zakelijke en privérelaties gebruikt als logies voor kortstondig verblijf. Hij verklaarde dat hij niet wist wie zich op dat moment allemaal in de woningen bevonden. Hij gaf aan dat de Amerikaanse man op de eerste verdieping een vriend van de familie is die gratis in de woning verbleef. Hij heeft verder uitgelegd dat de woningen enige tijd geleden zijn gesplitst en dat ze leegstaan. Op de vraag van de toezichthouders hoe het gaat met de boekhouding, het in- en uitchecken van gasten, het bijhouden van administratie en schoonmaak, heeft [zoon] aangegeven dat het gaat om vriendendiensten en dat alles gratis gebeurt.      De toezichthouders hebben de woningen op alle verdiepingen bekeken. De toezichthouders hebben daarbij geconstateerd dat de woningen identiek zijn ingericht. Volgens de toezichthouders betrof het een hotelmatige inrichting. Verder zijn er, behoudens de eigendommen van de Amerikaanse man, in geen van de woningen persoonlijke spullen aangetroffen. In de woningen was een minimale hoeveelheid keukengerei aanwezig en de koelkasten op de tweede, derde en vierde verdieping waren leeg. In alle woningen bevond zich op de achterkant van de voordeur een informatieblad met informatie voor gasten. Hierop stond ‘‘Welcome to your [naam apartment]’’. Er is ook een gastenboek aangetroffen waarin een reactie door een gast is achtergelaten. Verder zijn onopgemaakte bedden aangetroffen. In een van de woningen stonden ook gebruikte bekers. Op de derde verdieping hebben zij een vrouw aangetroffen die aan het strijken was. Die vrouw heeft desgevraagd verklaard dat zij niet in de woning woont maar dat zij huishoudelijke werkzaamheden verricht. Zij heeft ook verklaard dat veel mensen komen en gaan in het pand. Er bevond zich in het pand een deur met daarop het woord ‘housekeeping’. De toezichthouders hebben aan het einde van de controle de Amerikaanse man gesproken die in de woning op de eerste verdieping verbleef. Hij heeft verklaard dat hij gedurende de periode van 5 april 2018 tot 19 april 2018 in de woning verbleef en dat hij een zakenpartner is van de familie [appellante].
    De woning op de eerste verdieping
    5.       In artikel 3.1.2, derde lid, van de Huisvestingsverordening staan de voorwaarden vermeld die gelden voor het huren of in eigendom hebben van een tweede woning in Amsterdam. Daaruit volgt dat er bij het gebruik van een woning als tweede woning al sprake is van onttrekking. De Huisvestingsverordening bevat voor deze vorm van onttrekking onder voorwaarden een vrijstelling. Zoals overwogen in de uitspraak van de Afdeling van 29 januari 2020, ECLI:NL:RVS:2020:261, is de gemeenteraad niet bevoegd om vrijstelling te verlenen van het verbod van artikel 21, aanhef en onder a, van de Huisvestingswet. Maar, zoals in die uitspraak ook is overwogen, is de grondslag voor de aan [appellante] opgelegde boete daarmee nog niet vervallen. De wettelijke grondslag voor de boete ligt in het, in die uitspraak van de Afdeling uitdrukkelijk niet onverbindend geachte, artikel 4.2.2 van de Huisvestingsverordening in samenhang met artikel 21, aanhef en onder a, van de Huisvestingswet. Dat de gemeenteraad onbevoegd is om een vrijstelling te verlenen, neemt niet weg dat het college bij het opleggen van een boete wel rekening kan houden met feiten en omstandigheden, waaronder die als bedoeld in artikel 3.1.2, derde lid, van de Huisvestingsverordening. Gelet op wat hierna in 5.1 wordt overwogen, bestaat daarvoor in dit geval geen aanleiding.
    5.1.      Ingevolge artikel 1, eerste lid, aanhef en onder uu, van de Huisvestingsverordening wordt onder tweede woning verstaan: de zelfstandige woonruimte die feitelijk en uitsluitend door de eigenaar of huurder als verblijf wordt gebruikt, naast zijn hoofdverblijf. De rechtbank heeft terecht overwogen dat uit het gebruik van de woning door de Amerikaanse man en, zoals door [appellante] gesteld, incidenteel door anderen, blijkt dat de woning niet uitsluitend door [bestuurder] is gebruikt. Dat betekent dat geen sprake was van een tweede woning in de zin van de Huisvestingsverordening. Hierdoor is er ook geen sprake van een verschil tussen de woning op de eerste verdieping en de overige woningen. Daarom zal hieronder gezamenlijk beoordeeld worden of de woningen aan de woonruimtevoorraad zijn onttrokken.
    Zijn de woningen onttrokken aan de woonruimtevoorraad?
    6.       De rechtbank heeft terecht overwogen dat uit de geschiedenis van de totstandkoming van de Huisvestingswet volgt dat bij gebruik van een woning voor een ander doel dan permanente bewoning, sprake is van onttrekking (Kamerstukken II 2010/11, 32271, nr. 7, blz. 14). Op het adres van de woningen stonden sinds geruime tijd geen personen ingeschreven in de brp. Hieruit kan worden afgeleid dat de woningen geen hoofdbewoner hadden. [appellante] bestrijdt ook niet dat er geen vaste bewoners waren. Hierdoor is aannemelijk dat geen sprake was van permanente bewoning. Die conclusie wordt ondersteund door verklaringen van de Amerikaanse man, de vrouw buiten de woning en van [zoon] over het feitelijk gebruik van de woningen. De Amerikaanse man heeft verklaard dat het hele pand niet regulier werd bewoond. De vrouw heeft verklaard dat er geen mensen in het pand woonden, maar dat het pand werd gebruikt voor de vrienden en familieleden van de eigenaar. Uit de verklaring van [zoon] volgt verder dat de woningen incidenteel en gratis ter beschikking werden gesteld aan vrienden en kennissen. Uit de verklaringen die tegenover de toezichthouders zijn gedaan en uit de overige bevindingen van de toezichthouders volgt dan ook dat de woningen voor een ander doel werden gebruikt dan voor permanente bewoning. De rechtbank heeft terecht overwogen dat het voor de beantwoording van de vraag of de woning is onttrokken aan de woonruimtevoorraad, en dus of er sprake is van overtreding van het verbod in artikel 21, aanhef en onder a, van de Huisvestingswet 2014, niet van belang is of er een vergoeding is ontvangen voor het ander gebruik dan permanente bewoning, of niet.
    6.1.    Het college was bevoegd om op te treden op grond van de Huisvestingsverordening en hoefde geen aanleiding te zien om de Leegstandverordening toe te passen. Uit de geschiedenis van de totstandkoming van de Leegstandwet volgt dat de gemeente moet beoordelen of sprake is van leegstand, of dat een pand nog in voldoende mate wordt gebruikt (Kamerstukken II, 2007/08, 31560, nr. 3, blz. 18). Uit de toelichting bij de Leegstandverordening volgt dat van leegstand sprake is als een woning of gedeelte daarvan niet door een huurder of een andere gebruiker feitelijk wordt gebruikt. In dit geval werden de woningen wel feitelijk gebruikt door andere gebruikers. Weliswaar stelt [appellante] dat het gebruik incidenteel was, maar uit de verklaringen die tegenover de toezichthouders zijn gedaan, hun waarnemingen in de woningen en het feit dat het pand werd onderhouden door een schoonmaakster, kan worden afgeleid dat voldoende gebruik werd gemaakt van de woningen om geen leegstand aan te nemen. Dat betekent dat het college een boete mocht opleggen voor de onttrekking van de woningen.
    6.2.    Het betoog faalt.
    Cumulatie
    6.3.    De bestuurlijke boete is een bestraffende sanctie en de sluiting van de woning een herstelsanctie, zie de uitspraak van 3 april 2019, ECLI:NL:RVS:2019:1018. In de Memorie van Toelichting bij de Vierde tranche van de Awb (Kamerstukken II 2003/04, 29702, nr. 3, blz. 88) staat: "cumulatie van een bestraffende sanctie (een bestuurlijke boete of een strafrechtelijke sanctie) met een herstelsanctie is in beginsel mogelijk, omdat beide typen sancties naar doel en strekking verschillen. Een herstelsanctie strekt er toe (de gevolgen van) de overtreding te beëindigen of ongedaan te maken, een bestraffende sanctie strekt er toe de overtreder te straffen." De bestuurlijke boete is dan ook niet opgelegd met als doel het beëindigen van de overtreding en herhaling ervan te voorkomen, maar met het doel [appellante] te straffen omdat zij de woning heeft onttrokken aan de woningvoorraad.
    Boete voor elke afzonderlijke woning
    6.4.    Het betoog van [appellante] dat het college geen boete mocht  opleggen voor elke afzonderlijke woning, volgt de Afdeling niet. [appellante] heeft zelf toegelicht dat iedere etage een zelfstandige woning bevat en dat deze woningen aanvankelijk waren bestemd voor expats en/of short-stay. Daarnaast gaat het om vier adressen, te weten de Oudezijds Achterburgwal [nummers] in Amsterdam. Uit het beeldverslag bij het rapport van bevindingen blijkt verder dat alle etages elk een eigen voordeur, keuken en badkamer hebben. Hieruit volgt dat vier te onderscheiden woningen zijn onttrokken en dat het college dus een boete mocht opleggen voor het zonder vergunning aan de woningvoorraad onttrekken van elk van die woningen (vergelijk de uitspraak van de Afdeling van 2 september 2020, ECLI:NL:RVS:2020:2096).
    Toetsingskader voor de hoogte van de boete
    7.       Hoewel de hoogte van de bestuurlijke boete bij wettelijk voorschrift is vastgesteld, moet het college op grond van artikel 5:46, derde lid, van de Algemene wet bestuursrecht (hierna: Awb) niettemin een lagere bestuurlijke boete opleggen als de overtreder aannemelijk maakt dat de vastgestelde bestuurlijke boete wegens bijzondere omstandigheden te hoog is. Zoals de Afdeling eerder heeft overwogen in haar uitspraak van 16 januari 2019, ECLI:NL:RVS:2019:103, kunnen een verminderde verwijtbaarheid, een beperkte ernst van een overtreding en een geringe financiële draagkracht worden aangemerkt als bijzondere omstandigheden, die aanleiding geven om een boete te verlagen.
    7.1.    Ook als een boetestelsel bij wettelijk voorschrift is vastgesteld kunnen zich bijzondere omstandigheden voordoen die aanleiding kunnen geven om de boete te matigen. Dat relevante omstandigheden al in dit boetestelsel door de gemeenteraad zouden zijn verdisconteerd, doet daar niet zonder meer aan af. Zoals de Afdeling eerder heeft overwogen (zie onder meer de uitspraak van 4 februari 2015, ECLI:NL:RVS:2015:288), volgt uit de arresten van het Europees Hof voor de Rechten van de Mens dat het recht op een eerlijk proces, als bedoeld in artikel 6 van het Verdrag tot bescherming van de rechten van de mens en de fundamentele vrijheden, een systeem van wettelijk vastgestelde bestraffende sancties niet uitsluit en het bestuur en de rechter in beginsel van de door de wetgever gemaakte vaststelling dienen uit te gaan, mits de wettelijke bepalingen met inachtneming van het evenredigheidsbeginsel tot stand zijn gekomen. Zie de arresten van 23 september 1998, Malige tegen Frankrijk, ECLI:CE:ECHR:1998:0923JUD002781295, 2 juli 2002, Göktan tegen Frankrijk, ECLI:CE:ECHR:2002:0702JUD003340296, en 7 juni 2012, Segame tegen Frankrijk, ECLI:CE:ECHR:2012:0607JUD000483706.
    7.2.    Als in een bij wettelijk voorschrift vastgesteld boetestelsel niet of nauwelijks onderscheid wordt gemaakt in de hoogten van de boetes naar mate van verschil in omstandigheden, kan eerder de noodzaak bestaan om in een concreet geval van dit boetestelsel af te wijken. Als het bestuursorgaan nalaat om de voorgeschreven boete te verlagen wanneer dat bedrag wegens specifieke feiten en omstandigheden - mede in vergelijking met andere gevallen - onevenredig hoog is, dan zal de rechter deze boete, als deze onderbouwd wordt bestreden, matigen. Dit volgt ook uit de hiervoor genoemde arresten van het Europees Hof voor de Rechten van de Mens (vergelijk de uitspraak van de Afdeling van 2 december 2020, ECLI:NL:RVS:2020:2850).
    7.3.    In deze uitspraak van 2 december 2020 is over de Huisvestingsverordening Amsterdam 2016 geoordeeld dat van differentiatie bij beboeting voor woningonttrekking in die zaak geen sprake meer is. In het belang van een eenduidige handhaving van de Huisvestingswet en de Huisvestingsverordening en duidelijkheid over de op te leggen boetes heeft de Afdeling vervolgens meer algemene handvatten gegeven om te komen tot een gedifferentieerd boetestelsel waarin nader recht wordt gedaan aan het evenredigheidsbeginsel. De evenredigheid van een boeteregiem voor individuele gevallen kan onder andere worden bevorderd door daarin te onderscheiden tussen onttrekking met en onttrekking zonder een bedrijfsmatig karakter. In de memorie van toelichting bij de Huisvestingswet (Kamerstukken ll 2009-2010, 32 271, nr. 3, blz. 55) draagt de wetgever onder meer het al dan niet bedrijfsmatige karakter van de onttrekking aan als voorbeeld van een feit of omstandigheid waarvan de hoogte van de boete afhankelijk kan worden gemaakt.
    7.4.    Wanneer sprake is van een gefixeerd boeteregiem, waarin onvoldoende wordt gedifferentieerd, en een overtreder doet een concreet toegelicht en onderbouwd beroep op feiten en omstandigheden, waarmee in het toepasselijke boeteregiem geen rekening is gehouden en die wel zouden moeten leiden tot matiging van de boete, dan moet het bestuursorgaan de feitelijke grondslag van dat beroep onderzoeken. De last tot het aannemelijk maken van die grondslag mag dan niet uitsluitend bij de betrokkene worden gelegd.
    Is de hoogte van de boete evenredig?
    7.5.    [appellante] heeft erkend dat zij de woningen incidenteel en zonder daarvoor een vergoeding te ontvangen ter beschikking stelde aan zakenrelaties, vrienden en kennissen. De woningen zijn ongeveer tien jaar geleden gerenoveerd en worden sindsdien niet permanent bewoond. Er heeft niemand ingeschreven gestaan op de adressen van de woningen in de brp in die periode. Dat betekent dat het aannemelijk is dat die woningen langdurig zijn onttrokken aan de woningvoorraad. Met het college is de Afdeling van oordeel dat langdurige onttrekking op zichzelf een ernstige overtreding is en verstrekkende consequenties heeft voor het beschermen van de woningvoorraad van de stad (vergelijk de uitspraak van 9 oktober 2019, ECLI:NL:RVS:2019:3403).
    7.6.    [appellante] heeft echter concrete omstandigheden gesteld en ook onderbouwd die volgens haar moeten leiden tot een lagere boete. [appellante] heeft namelijk consistent betoogd dat het pand, hoewel oorspronkelijk ingericht voor short-stay, vanwege de strengere regelgeving nooit daadwerkelijk daarvoor is gebruikt en dat de woningen vervolgens alleen incidenteel en om niet ter beschikking werden gesteld aan zakenrelaties en vrienden of kennissen. Van een jarenlange illegale hotelexploitatie met de daarbij vaak voorkomende overlast voor de omgeving is daarom volgens [appellante] geen sprake. [appellante] heeft daarmee een verklaring gegeven voor het niet willen en kunnen verhuren van de woningen, ondanks de daarvoor geschikte inrichting. De schoonmaakster die is aangetroffen heeft verklaard dat zij in dienst is van [zoon] en bij hem en in het pand schoonmaakwerkzaamheden verricht waarmee ook voor haar aanwezigheid in het pand een verklaring is gegeven. Tot slot is voor de aanwezigheid van de Amerikaanse man een verklaring gegeven, namelijk dat hij een zakenpartner en vriend van de familie is die in het pand verbleef, mede vanwege het huwelijk van een van de zonen van [bestuurder]. Dat het huwelijk in die periode heeft plaatsgevonden, wordt gesteund door een door [appellante] overlegde bevestigingsbrief van de gemeente Amsterdam. [appellante] heeft ook een verklaring van deze man overgelegd waarin hij bevestigt dat hij mede in Amsterdam verbleef vanwege het huwelijk.
    7.7.    Het college heeft ter zitting bij de Afdeling bevestigd dat, anders dan gebruikelijk, niet is gecheckt op boekingssites op internet, zoals bijvoorbeeld Airbnb of Booking.com of daar aanwijzingen waren voor het aanbieden van de woningen voor verhuur aan toeristen, zoals beschikbare reserveringsdata of recensies. In de drie overige appartementen zijn tijdens de controle geen toeristen aangetroffen. In het aangetroffen gastenboek stond slechts één reactie van drie jaar geleden. Ook zijn er geen andere aanwijzingen in het dossier voor gebruik van het pand als illegaal hotel, zoals bijvoorbeeld klachten of meldingen van omwonenden over overlast. Het college heeft ook geen omwonenden benaderd om te vragen wat zij over het gebruik van het pand wisten of hebben waargenomen.
    Het college heeft dit ter zitting bij de Afdeling ook bevestigd en heeft zich op het standpunt gesteld dat de omstandigheden zoals onder 7.5 omschreven niet van belang zijn, alleen al niet omdat het feit dat niet-bedrijfsmatig zou zijn gehandeld niet wegneemt dat de woningen langdurig zijn onttrokken. Het al dan niet bedrijfsmatig verhuren van de woning is dan ook volgens het college geen relevant aspect bij de vaststelling van de hoogte van de boete en er wordt geen onderscheid gemaakt tussen overtredingen waarbij sprake is van financieel gewin door verhuur aan toeristen en de overlast die daardoor voor de buurt ontstaat, en overtredingen waarbij het voorgaande niet aan de orde is. Onttrekking is namelijk de ernstigste overtreding en verdient daarom altijd de hoogste boete, aldus het college.
    7.8.    In dit geval is sprake van een wettelijk gefixeerd boetestelsel waarin niet of nauwelijks wordt gedifferentieerd. Zoals onder 7.3 en 7.4 is uiteengezet kan voor het college dan eerder de noodzaak bestaan om in een concreet geval van dit boetestelsel af te wijken. Deze beoordeling heeft het college in dit geval ten onrechte niet gemaakt. Zoals al overwogen in de uitspraak van de Afdeling van 2 december 2020 (zie onder 7.3) is het al dan niet bedrijfsmatige karakter van een woningonttrekking met mogelijk bijbehorende gevolgen voor de omgeving, een feit of omstandigheid waarvan de hoogte van de boete afhankelijk kan worden gemaakt. [appellante] heeft, zoals omschreven onder 7.6, concreet verklaard en met stukken onderbouwd dat geen sprake was van een bedrijfsmatige onttrekking van woonruimte. Het college kon het beroep op matiging daarom in dit geval niet afdoen door de overtreder uitsluitend tegen te werpen dat het onttrekken van woonruimte op zichzelf genomen al een ernstige overtreding is (vergelijk de uitspraak van de Afdeling van 2 december 2020, ECLI:NL:RVS:2020:2850).
    7.9.    Zoals omschreven onder 7.5 bevat het dossier, afgezet tegen de toelichting van [appellante], niet voldoende aanknopingspunten dat er desondanks toch sprake was van illegale hotelmatige verhuur van de appartementen aan toeristen. De enkele stelling van het college dat het onaannemelijk is dat de woningen jarenlang hebben leeggestaan en deze daarom waarschijnlijk wel verhuurd zullen zijn geweest, al dan niet aan toeristen, is onvoldoende om aan [appellante] tegen te werpen dat sprake is geweest van bedrijfsmatige verhuur. Bij het beoordelen van de evenredigheid van de boete schiet het enkel ongemotiveerd tegenspreken van het gemotiveerde verweer van [appellante] tekort. Daarnaast kan uit het dossier niet worden afgeleid dat de leefbaarheid van de stad of de buurt door het gebruik van het pand op enigerlei wijze is aangetast. Gelet op deze omstandigheden acht de Afdeling het onverkort opleggen van de maximale boete onevenredig. Zij ziet aanleiding om de boete met 25% te matigen. De Afdeling is van oordeel dat een boete van € 61.500,00 in dit geval passend en geboden is.
    7.10.  Het betoog slaagt.
    Conclusie
    8.       Het hoger beroep is gegrond. De aangevallen uitspraak dient te worden vernietigd. Doende wat de rechtbank zou moeten doen, zal de Afdeling het beroep tegen het besluit van het college van 6 februari 2019 alsnog gegrond verklaren en dit besluit vernietigen. Het besluit van het college van 3 augustus 2018 zal worden herroepen. De Afdeling zal de boete vaststellen op € 61.500,00 en bepalen dat deze uitspraak in de plaats treedt van het vernietigde besluit.
    9.       Het college moet de proceskosten vergoeden.
    Beslissing
    De Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State:
    I.        verklaart het hoger beroep gegrond;
    II.       vernietigt de uitspraak van de rechtbank Amsterdam van 3 december 2020 in zaak nr. 19/1684;
    III.      verklaart het bij de rechtbank ingestelde beroep gegrond;
    IV.      vernietigt het besluit van het college van burgemeester en wethouders van Amsterdam van 6 februari 2019, kenmerk WO.18.009739.001;
    V.       herroept het besluit van het college van burgemeester en wethouders van Amsterdam van 3 augustus 2018, kenmerk 1012DV 150 1,2,3 en 4;
    VI.      bepaalt dat het bedrag van de boete wordt vastgesteld op € 61.500,00;
    VII.     bepaalt dat deze uitspraak in de plaats treedt van het vernietigde  besluit;
    VIII.    veroordeelt het college van burgemeester en wethouders van Amsterdam tot vergoeding van bij [appellante] in verband met de behandeling van het bezwaar opgekomen proceskosten tot een bedrag van € 1.082,00, geheel toe te rekenen aan door een derde beroepsmatig verleende rechtsbijstand;
    IX.      veroordeelt het college van burgemeester en wethouders van Amsterdam tot vergoeding van bij [appellante] in verband met de behandeling van het beroep en het hoger beroep opgekomen proceskosten tot een bedrag van € 3.036,00, geheel toe te rekenen aan door een derde beroepsmatig verleende rechtsbijstand;
    X.       gelast dat het college van burgemeester en wethouders van Amsterdam aan [appellante] het door haar voor de behandeling van het beroep en het hoger beroep betaalde griffierecht ten bedrage van € 886,00 vergoedt.
    Aldus vastgesteld door mr. D.A.C. Slump, voorzitter, en mr. P.H.A. Knol en mr. C.C.W. Lange, leden, in tegenwoordigheid van mr. S. Langeveld-Mak, griffier.
    De voorzitter is verhinderd de uitspraak te ondertekenen.
    De griffier is verhinderd de uitspraak te ondertekenen.
    Uitgesproken in het openbaar op 30 maart 2022
    317-973
     
    BIJLAGE | WETTELIJK KADER
     
    Algemene wet bestuursrecht
    Artikel 5:46
    […]
    3. Indien de hoogte van de bestuurlijke boete bij wettelijk voorschrift is vastgesteld, legt het bestuursorgaan niettemin een lagere bestuurlijke boete op indien de overtreder aannemelijk maakt dat de vastgestelde bestuurlijke boete wegens bijzondere omstandigheden te hoog is.
    […]
    Huisvestingswet 2014
    Artikel 21
    Het is verboden om een woonruimte, behorend tot een met het oog op het behoud of de samenstelling van de woonruimtevoorraad door de gemeenteraad in de huisvestingsverordening aangewezen categorie gebouwen en die gelegen is in een in de huisvestingsverordening aangewezen wijk, zonder vergunning van burgemeester en wethouders:
    a. anders dan ten behoeve van de bewoning of het gebruik als kantoor of praktijkruimte door de eigenaar aan de bestemming tot bewoning te onttrekken of onttrokken te houden;
    […]
    Huisvestingsverordening Amsterdam 2016
    Artikel 1
    1. In deze verordening wordt verstaan onder:
    […]
    uu. Tweede woning: de zelfstandige woonruimte die feitelijk en uitsluitend door de eigenaar of huurder als verblijf wordt gebruikt, naast zijn hoofdverblijf;
    […]
    Artikel 3.1.2
    […]
    3. Voor het onttrekken aan de bestemming tot bewoning ten behoeve van het gebruik als tweede woning, is geen vergunning als bedoeld in artikel 21 van de wet noodzakelijk, mits en zolang:
    a. de woonruimte, indien gehuurd, een rekenhuur heeft boven de liberalisatiegrens;
    b. de eigenaar of huurder zijn hoofdverblijf buiten Amsterdam houdt; en
    c. waarbij het gaat om ten hoogste één woonruimte per eigenaar of huurder.
    […]
    Artikel 4.2.2
    1. Burgemeester en wethouders kunnen een bestuurlijke boete opleggen bij overtreding van de verboden bedoeld in artikel 8 en artikel 21 van de wet of handelen in strijd met de voorwaarden of voorschriften bedoeld in artikel 24 van de wet.
    2. Burgemeester en wethouders leggen een boete op:
    […]
    b. voor de eerste overtreding van artikel 21, aanhef en onder a, b, c of d van de wet overeenkomstig kolom A van de in bijlage 3 genoemde tabel 2;
    […]
    In bijlage 3 in kolom A van tabel 2 is vermeld dat het boetebedrag voor het geheel of gedeeltelijk onttrekken van woonruimten aan de woonruimtevoorraad zonder vergunning € 20.500,00 en voor het niet melden van vakantieverhuur of bed & breakfast € 6.000,00 is.
    Leegstandverordening Amsterdam 2016
    Artikel 1
    In deze verordening wordt verstaan onder:
    […]
    d. Leegstaan: het niet of niet krachtens een zakelijk of persoonlijk recht in gebruik zijn dan wel een gebruik dat de kennelijke strekking heeft afbreuk te doen aan de werking van de Leegstandwet of deze verordening;
    […]
    Toelichting
    […]
    Wanneer is sprake van leegstand?
    Van leegstand is sprake als een woning, kantoorgebouw of gedeelte daarvan niet door een huurder of andere gebruiker feitelijk wordt gebruikt. Dat is ook het geval als geen sprake is van gebruik krachtens zakelijk of persoonlijk recht. Tot slot is sprake van leegstand als het gebruik de kennelijke strekking heeft afbreuk te doen aan de werking van de Leegstandwet of deze verordening.
    […]