ECLI:NL:GHSHE:2016:642, Gerechtshof 's-Hertogenbosch, 23-02-2016, 200.159.389_01
Gerechtshof 's-Hertogenbosch — Uitspraak 
Datum: 2016-02-23 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht; Verbintenissenrecht

Samenvatting: schenking of lening in familierelatie. Bewijslastverdeling.

GERECHTSHOF ’s-HERTOGENBOSCH 
    Afdeling civiel recht
    
    
      zaaknummer 200.159.389/01
    
    
    
      
        arrest van 23 februari 2016
      
    
    
    
      in de zaak van 
    
    
    
      
        
          [appellant]
        ,
      wonende te [woonplaats 1] ,
      in zijn hoedanigheid van executeur-testamentair van de erfgenamen van mevr. [erflater]
      appellant,
      hierna aan te duiden als [appellant] ,
      advocaat: mr. W.P.G.M. Schellens-Stoks te Nijmegen,
    
    
    
      tegen
    
    
    
      
        
          [geïntimeerde] ,
      
      wonende te [woonplaats 2] ,
      geïntimeerde,
      hierna aan te duiden als [geïntimeerde] ,
      advocaat: mr. H.M.P.A. Wolters te Venlo,
    
    
    
      op het bij exploot van dagvaarding van 5 november 2014 ingeleide hoger beroep van de vonnissen van 9 januari 2013, 17 juli 2013 en 6 augustus 2014, door de rechtbank Limburg, zittingsplaats Roermond, gewezen tussen [appellant] als eiser en [geïntimeerde] als gedaagde.
    
    
    
  
  
    
      1Het geding in eerste aanleg (zaaknr. C/04/118148 HA ZA 12-278)
    
    
      Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar voormelde vonnissen.
    
    
  
  
    
      2Het geding in hoger beroep
    
    
      Het verloop van de procedure blijkt uit:
    
    
    
      
        de appeldagvaarding van 5 november 2014 met producties (de beroepen vonnissen)
      
      
        de memorie van grieven met producties, te weten als productie 1 het procesdossier in eerste aanleg (onderdelen a. tot en met k.) en producties 2 tot en met 12;
      
      
        de memorie van antwoord met drie producties
      
      
        de akte van [appellant]
      
      
        de antwoordakte van [geïntimeerde]
      
    
    
    
      Het hof heeft daarna een datum voor arrest bepaald. Het hof doet recht op bovenvermelde stukken en de stukken van de eerste aanleg.
    
    
  
  
    
      3De beoordeling
    
    
      3.1.
      Tegen het vonnis van 9 januari 2013 (waartegen de appeldagvaarding eveneens was gericht) zijn geen grieven geformuleerd; in het daartegen ingestelde beroep is [appellant] niet ontvankelijk.
    
    
      3.2.
      De volgende feiten staan tussen partijen vast.
      
        3.2.1.
        Mevr. [erflater] was geboren in 1920, weduwe sinds 1975 of 1976, is kinderloos gebleven, en is overleden in 2008. Vanaf 2007 of daaromtrent is zij – enigszins - gaan dementeren.Zij was vermogend. Zij had vele (33 of daaromtrent) neven en nichten, alsmede achterneven en –nichten. Een van die neven was [neef 1] . [geïntimeerde ] is de zoon van [neef 1] en dus was [erflater] de oudtante van [geïntimeerde ] . Het hof zal [neef 1] en [geïntimeerde ] hierna kortheidshalve aanduiden als [neef 1] en [geïntimeerde ] . 
      
      
        3.2.2.
        In de loop van de jaren heeft [erflater] twee maal schenkingen gedaan aan familieleden; daarbij ging het om bedragen van, de eerste keer, ƒ 4.000 en, de tweede keer, € 2.000.
      
      
        3.2.3.
        Daargelaten of er schenkingen zijn gedaan aan [geïntimeerde ] : er zijn in elk geval, buiten de hiervoor genoemde schenkingen van ƒ 4.000 en € 2.000, geen andere schenkingen – en al helemaal geen schenkingen van tienduizenden euro’s - gedaan aan anderen dan aan [geïntimeerde ] .
      
      
        3.2.4.
        
          [erflater] heeft ook grote bedragen geleend aan [neef 2] en [neef 1] . Dat het daarbij ging om leningen is door deze personen niet betwist.
      
      
        3.2.5.
        In 1996 heeft [geïntimeerde ] een bedrag van ƒ 30.000, overeenkomende met € 13.613, van [erflater] ontvangen. Uit het bijbehorende bankafschrift blijkt dat het om een lening ging.
      
      
        3.2.6.
        Daarnaast heeft [erflater] in 2004 en 2005 meermalen bedragen in een veelvoud van duizend euro, tot een totaal van € 85.000 aan [geïntimeerde ] ter beschikking gesteld. Van de meeste betalingen aan [geïntimeerde ] zijn bankafschriften van [erflater] overgelegd. Ter zake van die betalingen zijn geen stukken opgemaakt waaruit kan blijken dat het om schenkingen of juist om leningen ging. Ook ontbreekt enige omschrijving van de reden van betaling op de bankafschriften. 
      
      
        3.2.7.
        
          [erflater] liet de aangiften IB opmaken door haar boekhouder, aanvankelijk A&A, later [appellant] . Ten behoeve van de comparitie in eerste aanleg is toegezonden de aangifte 1996, opgemaakt door A&A. Bij inleidende dagvaarding zijn overgelegd de aangiften IB voor 2002, 2004 en 2005, opgemaakt door [appellant] . Op de aangifte 1996 en 2002 komt de lening van 1996 voor als “lening”; op de aangiften 2004 en 2005 komen ook de overige ter beschikking stellingen van geldbedragen zoals omschreven in de voorgaande rechtsoverweging voor als “leningen”, van [erflater] aan [geïntimeerde ] .
      
      
        3.2.8.
        
          [erflater] is (als gezegd) overleden en [appellant] is executeur-testamentair. Namens de erven vordert hij de terugbetaling van laatstgenoemd bedrag, stellende dat het om leningen ging. [geïntimeerde ] betwist zulks, stellende dat het om schenkingen ging.
      
    
    
      3.3.
      Aanvankelijk – zie onder meer zijn brief van 26 mei 2008 (prod. 1 bij inleidende dagvaarding) – stelde [geïntimeerde ] zich tegenover de bewindvoerder op het standpunt dat alle door [erflater] aan hem ter beschikking gestelde gelden schenkingen betroffen; daarin ligt besloten dat dit ook voor het bedrag van € 13.613 gold. Later stelde hij dat hij dit bedrag contant had terug betaald. Dat werd betwist en daarom werd aan [geïntimeerde ] bewijs van die stelling opgedragen. De rechtbank achtte dat bewijs niet geleverd en veroordeelde [geïntimeerde ] tot terugbetaling daarvan. Aan die veroordeling heeft [geïntimeerde ] voldaan en van die veroordeling heeft hij geen beroep of incidenteel beroep ingesteld. Dat bedrag speelt dus geen rol meer; indirect komt die kwestie hierna toch nog aan de orde.
    
    
      3.4.
      Algemene overwegingen omtrent het bewijs in deze zaak
      
        3.4.1.
        Naar algemene maatschappelijke ervaringsregels, en uit tal van rechtszaken, is bekend – zulks kan dan ook van algemene bekendheid heten – dat in familierelaties veelvuldig voor komt dat schenkingen worden gedaan zonder dat zulks op papier wordt gesteld, maar ook dat leningen worden verstrekt zonder dat zulks op papier wordt gesteld. Het komt zelfs regelmatig voor dat gelden worden verstrekt zonder dat tussen verstrekker en ontvanger duidelijk wordt afgesproken of het een lening dan wel schenking betreft. Bij deze stand van zaken kan aan het enkele gegeven dat er gelden zijn verstrekt niet het vermoeden worden ontleend dat het om een lening of om een schenking ging.
      
      
        3.4.2.
        Partijen hebben hun standpunten ontwikkeld aan de hand van, onder meer, doctrine en jurisprudentie inzake stelplicht en bewijslast. Daaraan kan worden toegevoegd de conclusie AG bij Hoge Raad 27 november 2015, ECLI:NL:PHR:2015:2046.
      
      
        3.4.3.
        De rechtbank oordeelde dat in beginsel het bewijs op [appellant] rustte. Daartegen is grief 1 van [appellant] gericht.
      
      
        3.4.4.
        Indien het onderhavige geval wordt ondergebracht in een van de categorieën welke inmiddels in het juridisch spraakgebruik “nee, want” en “ja, maar” verweren zijn gaan heten, moet het verweer van [geïntimeerde ] tegen de stelling van [appellant] worden geduid als een “nee, want” verweer. De stelling van [geïntimeerde ] is geen bevrijdend verweer. [geïntimeerde ] zegt immers niet: het klopt dat ik geld (de € 85.000 in totaal) heb geleend, maar ik heb dat al terugbetaald, en [geïntimeerde ] zegt ook niet: het klopt dat ik dat geld heb geleend, maar ik hoef het niet terug te betalen omdat (de vordering is verjaard, de lening is kwijtgescholden, de vordering niet opeisbaar is, ik een hogere tegenvordering heb of welk ander verweer dan ook); [geïntimeerde ] zegt: het klopt níet dat ik geld heb geleend, want het geld dat [erflater] mij ter beschikking stelde betrof een schenking. In grief 1, onderdelen 3.3 en 3.5, wordt dit door [appellant] miskend. Terecht heeft de rechtbank in beginsel de bewijslast bij [appellant] gelegd. Grief 1 faalt.
      
      
        3.4.5.
        De rechtbank heeft vervolgens op grond van de volgens de rechtbank tot aan het tussenvonnis vaststaande feiten en omstandigheden dat bewijs voorshands aangenomen en [geïntimeerde ] toegelaten tot tegenbewijs. Ofschoon [geïntimeerde ] in de memorie van antwoord sub 43 e.v. wel inhoudelijk bezwaar maakt tegen de voorshandse weging van de rechtbank heeft hij geen incidenteel appel ingesteld; gelet op het navolgende was hij daartoe ook niet gehouden. De rechtbank heeft [geïntimeerde ] namelijk in dat bewijs geslaagd geacht en de vorderingen (op dit onderdeel) afgewezen. Vanzelfsprekend was er voor [geïntimeerde ] geen reden om daartegen op te komen.
      
      
        3.4.6.
        
          [appellant] heeft hoger beroep ingesteld en stelt met grief 2 aan de orde dat zijns inziens [geïntimeerde ] niet in het door hem bij te brengen bewijs geslaagd is geacht. Een eventueel slagen van die grief 2 (en deswege ook grieven 3 en 4) brengt met zich dat het hof krachtens de devolutieve werking van het appel, ook zonder dat [geïntimeerde ] incidenteel appel heeft ingesteld van de beslissing van de rechtbank om [appellant] voorshands in het op hem rustende bewijs geslaagd te achten, zelfstandig dient te beoordelen of de rechtbank inderdaad terecht [appellant] in dat bewijs geslaagd heeft geacht. 
      
      
        3.4.7.
        Per saldo komt het er dan op neer dat het hof op basis van alle tot heden vaststaande feiten en omstandigheden en op basis van alle afgelegde verklaringen dient te bezien of [appellant] al dan niet in het bewijs is geslaagd. Nadere bewijslevering komt niet aan de orde; [appellant] noch [geïntimeerde ] heeft nader bewijs aangeboden en het hof ziet ambtshalve niet welke nader bewijs nog bijgebracht zou kunnen worden.
      
      
        3.4.8.
        Bij de beschikbare bewijsmiddelen gaat het om verklaringen, afgelegd op 13 juli 2010 in het kader van een voorlopig getuigenverhoor, op 25 maart 2013 in het kader van een comparitie van partijen, en op 10 december 2013 en 26 maart 2014 in het kader van getuigenverhoren welke voortvloeiden uit de door de rechtbank bij vonnis 17 juli 2013 gegeven bewijsopdracht.
      
      
        3.4.9.
        Elk van partijen meent dat ook aan de afwezigheid van een omschrijving op de bankafschriften bewijs valt te ontlenen, maar het hof deels die visie niet. Bij sommige betalingen (die in 1996) werd “lening” geschreven, bij andere (schenkingen van ƒ 4.000 in 2000) werd niets geschreven, bij weer andere betalingen (schenkingen van € 2.000 in 2006) werd, volgens [geïntimeerde ] op instigatie van [neef 1] , “gift” en een telefoonnummer geschreven, en bij de litigieuze betalingen ontbrak elke omschrijving.
      
      
        3.4.10.
        De volgende personen hebben verklaringen afgelegd:
        
          
            
              [geïntimeerde ] (voorlopig getuigenverhoor, comparitie, enquête)
          
          
            
              [neef 1] (enquête)
          
          
            
              [partner neef 1] , e.v. [neef 1] (enquête)
          
          
            
              [voormalig parnter achterneef 1] , voormalige partner van [geïntimeerde ] (enquête)
          
          
            
              [appellant] (voorlopig getuigenverhoor, comparitie,
          
          
            
              [bewindvoerder] , bewindvoerder (voorlopig getuigenverhoor, contra-enquête)
          
          
            
              [bankemployé] , bankemployé (voorlopig getuigenverhoor)
          
          
            
              [neef 2] (voorlopig getuigenverhoor)
          
          
            
              [neef 3] (voorlopig getuigenverhoor)
          
          
            
              [neef 4] (contra-enquête)
          
          
            
              [neef 5] (contra-enquête)
          
        
      
      
        3.4.11.
        Met betrekking tot de bewijskracht van de verklaring van [geïntimeerde ] met voorop worden gesteld dat de formele, in art. 164 lid 2 Rv. besloten liggende beperking van de bewijskracht van een partijgetuigeverklaring niet voor de verklaring van [geïntimeerde ] geldt. Immers, alle verklaringen moeten geacht worden te zijn afgelegd in het kader van een op [appellant] rustende bewijslast. Het gaat bij de verklaring van [geïntimeerde ] dus niet om op hem rustend bewijs, maar om tegenbewijs.
      
      
        3.4.12.
        Bij de bewijswaardering speelt vanzelfsprekend de positie van [geïntimeerde ] wel een grote rol. Dat geldt ook voor de waardering van de verklaringen van [neef 1] , van [partner neef 1] , en van [voormalig parnter achterneef 1] .Daarentegen geldt voor [appellant] dat – hoezeer hij ook een formele procespartij is voor wie de beperking van art. 164 lid 2 Rv. wèl geldt – zijn feitelijke eigen belang bij de uitkomst van de procedure beperkt is. De belangen van [bewindvoerder] en – in nog sterkere mate – [bankemployé] bij de uitkomst van de procedure zijn nihil. De belangen van de overige neven [geïntimeerde] zijn per saldo vrij beperkt. Zij zijn mede gerechtigd tot de te verdelen nalatenschap, maar omdat het om een groot aantal familieleden gaat is de uitkomst van de procedure voor elk van hen van vrij beperkt belang.
      
    
    
      3.5.
      Ten aanzien van het door [appellant] bij te brengen bewijs
      
        3.5.1.
        De rechtbank heeft in r.o. 4.5 en 4.7 van haar vonnis van 10 juli 2013 weergegeven op grond waarvan zij tot het oordeel was gekomen dat er sprake was van leningen, behoudens door [geïntimeerde ] bij te brengen tegenbewijs. Kort gezegd gaat het daarbij om de volgende feiten, omstandigheden en verklaringen:
        
          
            het feitelijke gegeven dat in de aangiften van 2004 en 2005 de onderhavige betalingen aan [geïntimeerde ] als “leningen” zijn opgenomen;
          
          
            de verklaring van [appellant] , dat [erflater] desgevraagd aan hem had gezegd dat het bij de aan [geïntimeerde ] ter beschikking gestelde gelden ging om leningen;
          
          
            de verklaring van [bewindvoerder] die in gelijke zin luidde.
          
        
      
      
        3.5.2.
        Bij de verklaring van [bewindvoerder] moet wel in aanmerking worden genomen dat, hoe stellig ook [erflater] geweest zou zijn in haar verklaring dat het leningen betrof, zij vanaf eind 2006 wel al licht aan het dementeren was en mogelijk niet alles meer goed wist.
      
      
        3.5.3.
        De aangiften voor 2004 en 2005 zullen naar ervaringsregels zijn opgemaakt in het voorjaar van 2005 en het voorjaar van 20066. Gesteld noch gebleken is dat zij toen in verband met het opmaken van deze aangiften niet helder heeft kunnen verklaren.[geïntimeerde ] heeft gesuggereerd dat de kwalificatie als “lening” mogelijk berust op een automatisme, of op een eigen formulering van [appellant] , ingegeven door de omstandigheid dat in de eerdere aangifte over 1996, opgemaakt door A&A, deze – terecht – de betaling van ƒ 30.000 had gekwalificeerd als een “lening”. Nog daargelaten dat deze stelling louter op speculatie berust heeft [appellant] als getuige verklaard dat hij juist, als het om grote bedragen ging, [erflater] daar telkens specifiek naar heeft gevraagd, waarop deze antwoordde dat het leningen betrof.
      
      
        3.5.4.
        Het hof gaf hiervoor al aan dat voor de verklaring van [appellant] de beperking van art. 164 lid 2 Rv. geldt. Deze wordt echter gesteund door de schriftelijke aangiften zelf. Dat deze naar [geïntimeerde ] stelt niet zijn ondertekend doet daar niet aan af. Het moge zo zijn dat dit geen stukken zijn welke bedoeld zijn om in de relatie tussen [erflater] en [geïntimeerde ] als bewijs te dienen, zij tonen wel aan dat [erflater] die betalingen – telkens - als leningen beschouwde.
      
      
        3.5.5.
        Het bovenstaande levert naar ’s hofs oordeel op zichzelf reeds voldoende bewijs ten gunste van [appellant] op.Steunbewijs voor het gegeven dat het om leningen ging acht het hof voorts gelegen in de omstandigheden dat, daargelaten of en in hoeverre het in het algemeen reeds gebruikelijk zou zijn om dergelijke grote bedragen te schenken zonder enige schriftelijke vastlegging daarvan, schenkingen in dergelijke orde van grootte voor [erflater] in elk geval hoogst ongewoon waren; buiten de gestelde schenkingen aan [geïntimeerde ] komen dergelijke schenkingen niet voor. Van de door [geïntimeerde ] daarvoor gegeven motivering – zijn favorietenpositie – blijkt weinig tot niets.
      
      
        3.5.6.
        Het hof komt dan ook tot dezelfde voorlopige waardering van het door [appellant] bijgebrachte bewijs als de rechtbank. 
      
    
    
      3.6.
      Ten aanzien van het door [geïntimeerde ] bij te brengen (tegen-)bewijs
      
        3.6.1.
        Het vorenoverwogene betekent dat [geïntimeerde ] ofwel het door [appellant] bijgebrachte bewijs dient te ontzenuwen, ofwel zelf het tegendeel dient te bewijzen, dus dient te bewijzen dat sprake is geweest van schenkingen.
      
      
        3.6.2.
        Met betrekking tot de verklaringen van [geïntimeerde ]
        
          3.6.2.1. De verklaringen van [geïntimeerde ] ten aanzien van de eerder geleende ƒ 30.000 zijn onwaarachtig gebleken. Dat bedrag is in dit stadium niet meer aan de orde, maar de verklaringen van [geïntimeerde ] op dit onderdeel werpen licht op de geloofwaardigheid van zijn stellingen en verklaringen.
          3.6.2.1. Uit prod. 1 bij cva blijkt dat dit bedrag met de omschrijving “lening” – volgens [geïntimeerde ] in verband met de voorgenomen verbouwing van een appartement – aan [geïntimeerde ] ter beschikking was gesteld. Dat geld was uitgeleend op 15 november 1996. Eind 1996 of begin 1997 – een of twee maanden later dus – zou [geïntimeerde ] dit contant hebben terugbetaald, door dit eerst van zijn bankrekening af te halen en vervolgens contant af te dragen. Elke logica of enige uitleg omtrent deze handelwijze ontbreekt. Niets was simpeler en lag meer voor de hand dan, indien [geïntimeerde ] dat geld bij nader inzien niet nodig had (wat goed denkbaar is) dat hij dit geld weer per bank zou hebben terug gestort, net zoals hij dat bedrag eerder per bank had ontvangen.
          3.6.2.1. Bij gelegenheid van het voorlopig getuigenverhoor in 2010 stelde hij dat van de opname van de terugbetaalde ƒ 30.000 uit zijn eigen bankafschriften zou moeten kunnen blijken, maar bij de comparitie in 2013 stelde hij dat die bankafschriften niet meer verkregen konden worden. Bij het opstellen van de conclusie van antwoord op 12 december 2012 had hij echter nog wèl de beschikking over het bankafschrift waaruit blijkt dat [erflater] de ƒ 30.000 op [geïntimeerde ] ’s rekening had gestort. Zijn standpunt omtrent de niet-beschikbaarheid van het bankafschrift waaruit kan blijken dat hij enkele maanden later contant ƒ 30.000 had opgenomen teneinde deze aan [erflater] te kunnen betalen is daarmee ook ongeloofwaardig.
          3.6.2.1. Ook ongeloofwaardig is dat [geïntimeerde ] zich in zijn brief van 26 mei 2008 op het standpunt stelde dat het integrale bedrag waarop [bewindvoerder] bij brief van 15 mei 2008 aanspraak had gemaakt betrekking had op schenkingen, terwijl [geïntimeerde ] wist dat in elk geval van dat bedrag een deel groot € 13.613 géén schenking maar een lening betrof.
          3.6.2.1. De ongeloofwaardigheid van de verklaring van [geïntimeerde ] werkt door in de geloofwaardigheid van de overige gedeelten van zijn verklaring.
        
      
      
        3.6.3.
        
          [geïntimeerde ] en [neef 1] verklaren, in wisselende bewoordingen, dat zij beiden de “favorieten” van [erflater] waren. Dat verklaart in de visie van [geïntimeerde ] waarom [erflater] als enige aan hem forse bedragen heeft geschonken. [neef 2] en [neef 3] hebben zich hierover niet uitgelaten. Volgens [neef 4] en [neef 5] viel het met die favorietenrol nogal mee. [neef 4] had dat nooit zo waargenomen, terwijl hij dat wel had waargenomen bij zijn ( [neef 4] ’s) jongste broer; niet duidelijk is wie daarmee bedoeld wordt. Ook [neef 5] verklaart nooit te hebben waargenomen dat [geïntimeerde ] een favoriete positie in nam; hij wijst erop dat dit in elk geval, anders dan bij enkele andere familieleden, niet blijkt uit de verstrekte legaten.Dat laatste argument gaat naar ’s hofs oordeel niet op, want evengoed zou denkbaar zijn dat – als het wèl om schenkingen zou gaan – de erflaatster, [erflater] , gemeend zou hebben dat [geïntimeerde ] al genoeg bevoordeeld was en dus geen verdere legaten meer behoefde te hebben. Staan blijft dat [neef 4] noch [neef 5] ooit iets van een favorietenrol van [geïntimeerde ] heeft meegekregen en dat daarvoor geen andere aanwijzingen voorhanden zijn dan de verklaringen van [geïntimeerde ] en zijn ouders. Dat is niet voldoende.
      
      
        3.6.4.
        Ook bij de verklaring van [neef 1] kunnen kanttekeningen worden geplaatst. Omdat [geïntimeerde ] meent dat ook aan de verklaring van [neef 1] bewijs te zijnen gunste toekomt, ontkomt het hof er niet aan de verklaring en positie van [neef 1] vrij uitgebreid te bespreken.
        
          3.6.4.1. In de eerste plaats geldt dat reeds de enkele omstandigheid dat [neef 1] de vader is van [geïntimeerde ] met zich brengt dat [neef 1] niet als een geheel objectieve, onpartijdige en onvooringenomen getuige kan worden aangemerkt.In de tweede plaats zijn er voldoende aanwijzingen voorhanden dat de rol van [neef 1] in deze hele affaire vraagtekens heeft opgeworpen. In dat verband geldt het navolgende.
          3.6.4.1. Met betrekking tot de gang van zaken welke aanleiding gaven tot het instellen van het beschermingsbewind van [erflater] en de rol van [neef 1] daarbij gaat het om de volgende feiten en omstandigheden.
          3.6.4.1. Getuige [bankemployé] , medewerkster van de Rabobank, verklaarde dat bij overboekingen van € 10.000 of meer standaard naar de klant wordt gebeld om te vragen of dit akkoord is. Met name de laatste jaren, en dan ging het om overboekingen aan [neef 1] , gaf [erflater] dan te kennen daarmee niet in te stemmen. Ook werd er veel contant geld gepind terwijl [erflater] dat zelf niet nodig had. [neef 1] heeft ook gepoogd om het beschermingsbewind tegen te houden en wilde zelf graag de bankzaken voor [erflater] regelen.
          3.6.4.1. Als prod. 6 bij memorie van grieven is overgelegd een brief van de destijds beoogde bewindvoerder [beoogde bewindvoerder] die schrijft dat één van de erfgenamen [uit het verband met overige stukken blijkt dat [neef 1] bedoeld moet zijn; hof] gebruik heeft gemaakt van de vergeetachtigheid van [erflater] door een bedrag van € 60.000 naar zijn rekening te laten overmaken door [erflater] een blanco overschrijvingsformulier te laten tekenen. 
          3.6.4.1. Met betrekking tot de gang van zaken op de zitting houdende behandeling van het verzoek tot onderbewindstelling van [erflater] en de rol van [neef 1] gaat het om de volgende feiten en omstandigheden.
          3.6.4.1. In het proces-verbaal van de op 25 januari 2007 gehouden behandeling van het verzoek tot onderbewindstelling van [erflater] is als verklaring van [neef 1] onder meer opgenomen:
        
        
          “Ik ben degene die gefraudeerd heeft.…Mevrouw [erflater] is met mij naar Kroatië geweest. We hebben daar een huis gezien, dat ik wilde kopen. Ik had echter een tekort van € 45.000. Mevrouw [erflater] heeft toen aangegeven dat zij mij wel wilde helpen als dat ooit nodig zou zijn. Ik heb toen een bonnetje ingevuld van € 45.000 en ik heb dit door mevrouw [erflater] laten ondertekenen. Zij vroeg of dit voldoende was. Ik kwam nog € 10.000 tekort en ik heb toen het bedrag van € 45.000 gewijzigd in € 65.000. Maar deze bankopdracht is nooit door de bank uitgevoerd.”
          en als constatering van de kantonrechter:
          “De kantonrechter constateert – gezien de overgelegde bankafschriften – dat er belastinggeld van de rekening is afgehaald, maar vindt fraude een te groot woord.”
        
        
          3.6.4.3.2. In de als prod. 7 overgelegde nadere brief van [beoogde bewindvoerder] van 29 januari 2007 stelde [beoogde bewindvoerder] voorts, dat “deze neef” - [neef 1] , hof - openlijk toegaf tot tweemaal toe een poging gedaan te hebben om eenmaal een bedrag van € 50.000 en eenmaal een bedrag van € 65.000 (volgens zijn zeggen eerst een bedrag van € 40.000, maar omdat hij na berekening er achter kwam dat dit te weinig was, het bedrag gewijzigd op de betalingsopdracht naar € 65.000 ) [hier ontbreekt een stuk in de verklaring van [beoogde bewindvoerder] ; kennelijk had hier nog moeten staan: “over te boeken” of iets dergelijks; hof] om een huis in Kroatië te bekostigen. De kantonrechter stelt vervolgens in 10 minuten vast, door middel van het inkijken [van het] door de neef overhandigde dossier, dat er geen sprake is van enige frauduleuze handeling of iets wat daarop lijkt. Aldus [beoogde bewindvoerder] .
          3.6.4.3.2. In zijn conclusie na enquête (en in de memorie van antwoord) ontkent [geïntimeerde ] dat zijn vader, [neef 1] , frauduleus heeft gehandeld en eveneens dat deze ter zitting bij de kantonrechter zou hebben erkend frauduleus te hebben gehandeld. Het proces-verbaal van de zitting is buiten aanwezigheid van partijen opgemaakt en is pas in november 2013 voor het eerst door [neef 1] gezien. Geconfronteerd, tijdens de zitting bij de kantonrechter, met beschuldigingen van fraude, heeft [neef 1] toen de kantonrechter zich tot hem ( [neef 1] ) wendde, gereageerd met: “en ik zou gefraudeerd hebben?”. Daarin, aldus [geïntimeerde ] , ligt geen erkentenis besloten, in tegendeel.
          3.6.4.3.2. Bij memorie van antwoord heeft [geïntimeerde ] overgelegd de conclusie van antwoord van [neef 1] in de procedure van 15 erfgenamen [geïntimeerde] tegen hemzelf, [neef 1] , van 11 januari 2012. Bij het redigeren van zijn conclusie van antwoord zou [neef 1] dus nog niet hebben beschikt over bedoeld proces-verbaal.
          3.6.4.3.2. In die conclusie van antwoord van [neef 1] heeft deze in dit verband enkel gesteld dat de weigering van de bank om € 60.000 over te boeken (volgens [neef 1] € 65.000 ) verband hield met een onduidelijk ingevulde overschrijvingskaart. Dat [erflater] in telefonisch contact met de bank zou hebben ontkend die opdracht te hebben gegeven wordt door [neef 1] betwist: [erflater] had zelf de opdracht gegeven en getekend. Omdat de bank de opdracht niet uitvoerde heeft vervolgens [neef 1] krachtens de hem gegeven machtiging tot het uitvoeren van internetbetalingen dit geld via internetbankieren overgeboekt, maar ook dat is blijkbaar door de bank tegengehouden.
          3.6.4.3.2. In zijn akte van 19 mei 2015 onder randnummer 1.3 reageert [appellant] op deze conclusie van antwoord van [neef 1] . In zijn antwoordakte van 16 juni 2015 reageert [geïntimeerde ] weer op de stellingen van [appellant] waarbij [geïntimeerde ] de alineanummering van [appellant] aanhoudt; het op blad 2 van deze antwoordakte onder 1.3 gestelde slaat dus op de kwestie welke [appellant] in zíjn nummer 1.3 aan de orde stelde en dat ziet weer op hetgeen [neef 1] in diens cva had gesteld, zoals hiervoor weergegeven in r.o. 3.6.4.4.1. [geïntimeerde ] stelt hier dat van de door [appellant] gesuggereerde tegenstrijdigheid geen sprake is. Volgens [geïntimeerde ] vulde [neef 1] in opdracht van [erflater] het bedrag in. [erflater] zelf ondertekende deze overboekingsopdracht. Op initiatief en verzoek van [erflater] wijzigde [neef 1] het bedrag op diezelfde overschrijvingskaart. Op de plaats van de cijfers werd het enigszins een knoeiboel. Daaruit bestond de onduidelijkheid van de ingevulde overschrijvingskaart. Aldus [geïntimeerde ] .
          3.6.4.3.2. Ook indien de eerste geciteerde volzin uit de verklaring van [neef 1] – zie hiervoor onder r.o. 3.6.4.3.1 - toegeschreven zou worden aan een ongelukkige formulering door de kantonrechter blijft staan dat uit het verdere vervolg van [neef 1] ’s verklaring met betrekking tot het huis in Kroatië blijkt van gesjoemel. [neef 1] stelde zelf helemaal niet dat de wijziging van het bedrag op instigatie en met goedvinden van [erflater] plaats vond. Het had voor de hand gelegen dat hij dat wel expliciet had gesteld. Het heeft er daarmee alle schijn van dat [geïntimeerde ] ofwel op eigen houtje, ofwel nader in overleg met [neef 1] , een bepaalde “draai” aan het eerdere standpunt van [neef 1] heeft gegeven. Daarbij komt dat uit de verklaring van [bankemployé] bleek dat bij terugkoppeling niet bleek dat [erflater] met deze betalingen instemde. En tot slot heeft [neef 1] zich niet ontzien om toen het niet lukte, eigener beweging te trachten door middel van internetbankieren de overschrijving alsnog te bewerkstelligen.
          3.6.4.3.2. Bij beschikking van 8 juni 2007 (prod. 8 bij mvg) heeft de kantonrechter overwogen:De kantonrechter acht de heer [neef 1] [= [neef 1] ; hof] op zich niet ongeschikt voor het uitoefenen van de taak van bewindvoerder. Maar er zijn andere redenen om af te zien van benoeming van de heer [neef 1] tot bewindvoerder:
        
        
          
            vast staat dat er vraagtekens zijn bij diverse kasopnames.
          
          
            de pogingen van de heer [neef 1] om betalingsopdrachten ten behoeve van zijn eigen persoon te doen, waarmee forse bedragen zijn gemoeid.
          
          
            het doen van schenkingen aan familieleden.
          
          
            de bedenkingen die bewindvoerder [bewindvoerder] bij de goede bedoelingen van [neef 1] heeft.
          
          
            de dubbelfunctie die [neef 1] zou krijgen (rekening en verantwoording afleggen aan 33 andere neven en nichten).
          
        
        
          3.6.4.7. Sub 19 mva stelt [geïntimeerde ] dat de kantonrechter [neef 1] “op zich” niet ongeschikt achtte voor het uitoefenen van de tak van de bewindvoerder. Daarmee denatureert [geïntimeerde ] naar ’s hofs oordeel de overwegingen van de kantonrechter. Diens motivering om [neef 1] niet te benoemen laat zich aldus lezen, dat [neef 1] op zichzelf mogelijk de capaciteiten bezat (zakelijk inzicht, rekenvaardigheden) om als bewindvoerder op te treden, maar dat er toch bedenkingen waren ten aanzien van zijn onafhankelijkheid en onpartijdigheid, maar ook ten aanzien van zijn moraliteit.
          3.6.4.7. Het hof komt tot de slotsom dat om diverse redenen er aanleiding is om de verklaring van [neef 1] met grote terughoudendheid te bezien.
        
      
      
        3.6.5.
        Voor de verklaring van [partner neef 1] geldt in grote lijnen hetzelfde als voor [neef 1] zoals omschreven in de eerste alinea van r.o.3.6.4. Voorts is haar verklaring op cruciale onderdelen weinig concreet. In de tweede alinea is opgenomen dat zij erbij was dat [erflater] geld aan [geïntimeerde ] “schonk”, maar waaraan zij ontleent dat het ging om een schenking blijkt niet. Overigens “schonk” [erflater] het geld ook niet bij gelegenheid van een bezoek; zij betaalde immers per bank. Dat betekent dat het erom zou moeten zijn gegaan dat [erflater] in aanwezigheid van de getuige een bankopdracht opstelde en ondertekende, dan wel dat zij een schenking toezegde. Het een noch het ander wordt door de getuige verklaard.Verderop in haar verklaring staat dat het bij [erflater] “altijd” om een schenking ging. In zijn algemeenheid zegt dit vrijwel niets. Haar verklaring dat [erflater] het woord “schenking” heeft gebruikt is niet in verband met enige concrete gebeurtenis toegelicht. Dat laatste geldt ook voor haar verklaring dat mevrouw [erflater] ( [erflater] , hof) nadat de bouw was afgerond nog wel eens terug kwam op de schenkingen. Mevrouw [erflater] ( [erflater] , hof) zou hebben gezegd dat zij blij was dat zij [geïntimeerde] kon helpen.
      
      
        3.6.6.
        Voor de verklaring van [voormalig parnter achterneef 1] , gewezen partner, geldt ten dele eveneens dat zij niet als een onpartijdige en onafhankelijke getuige kan worden aangemerkt. Anders dan [partner neef 1] verklaarde [voormalig parnter achterneef 1] wel gedetailleerd over de wijze waarop de schenkingen hun beslag zouden hebben gekregen: “Op het moment dat zij een bedrag schonk gingen we aan de kaarttafel zitten en dan werd er een bepaald bedrag overgeschreven.” [erflater] zou dan hebben verklaard dat zij [geïntimeerde ] het door hem voor de bouw benodigde geld schonk: “dat schenk ik jou, of dat geef ik jou” Later zou [erflater] ook nog over die schenkingen hebben verklaard dat zij blij was om [geïntimeerde ] met die schenkingen te hebben kunnen helpen.
        3.6.6.1. In haar geval hebben partijen voorts gedebatteerd over haar belang bij een gunstige uitkomst van de procedure voor [geïntimeerde ] . [appellant] wijst erop dat [geïntimeerde ] en [voormalig parnter achterneef 1] samen een huis hadden gekocht en samen daarvoor een hypotheek hadden afgesloten, en dat, nadat zij in 2008 uit elkaar waren gegaan, het huis op naam van [geïntimeerde ] is gezet krachtens aan akte van verdeling houdende kwijting voor overbedelingsuitkeringen over en weer. [geïntimeerde ] heeft vervolgens de akte van verdeling overgelegd, waaruit blijkt dat:
        
          
            de woning een waarde heeft van € 650.000 
          
          
            er een hypotheekschuld van € 395.000 op de woning rust;
          
          
            
              [geïntimeerde ] de hypotheekschuld voor zijn rekening zal nemen;
          
          
            
              [geïntimeerde ] aan [voormalig parnter achterneef 1] wegens overbedeling een bedrag groot € 35.000 verschuldigd zou zijn, om te zetten in een lening
          
          
            ter zake van de verdeling van de woning en hypotheekschuld partijen elkaar over en weer finale kwijting verlenen.
          
        
      
      
        3.6.7.
        Naar ’s hofs oordeel kan hieruit niets worden afgeleid. Bedacht dient te worden dat [geïntimeerde ] en [voormalig parnter achterneef 1] niet waren gehuwd en omtrent een samenlevingscontract krachtens dewelke er een gemeenschap van goederen zou bestaan is niets gesteld. Het ging dus enkel om de woning. Dat de ter beschikking gestelde – geleende of geschonken - € 85.000 in het huis is gestoken heeft mogelijk op de achtergrond bij de afspraken tussen [geïntimeerde ] en [voormalig parnter achterneef 1] een rol gespeeld, maar raakt [voormalig parnter achterneef 1] verder niet.
      
      
        3.6.8.
        Kortom: er kan geen zinnige uitspraak worden gedaan over de belangen welke [voormalig parnter achterneef 1] bij de uitkomst zou kunnen hebben. Dan blijft staan dat zij nog steeds niet als een geheel onpartijdige, onbevangen en onafhankelijke getuige valt aan te merken. Haar verklaring is dan per saldo, ook indien deze in samenhang met de verklaringen van [geïntimeerde ] , [neef 1] en [partner neef 1] wordt bezien, onvoldoende om het bewijs op te baseren. Het zelfde geldt voor de verklaringen (in onderling verband) van [geïntimeerde ] , [neef 1] en [partner neef 1] .
      
      
        3.6.9.
        Dit betekent dat grief 2 slaagt. [geïntimeerde ] heeft het door hem bij te brengen (tegen-)bewijs niet geleverd. Grieven 3 en 4 slagen dus ook. Het vervolgens in het kader van de devolutieve werking van het appel relevante verweer van [geïntimeerde ] is hiervoor reeds besproken. 
      
    
    
      3.7.
      Het eindvonnis waarvan beroep dient mitsdien te worden vernietigd, met verwijzing van [geïntimeerde ] in de kosten van beide instanties.
      
    
  
  
    
      4De uitspraak
    
    
      Het hof:
    
    
    
      verklaart [appellant] niet ontvankelijk in zijn hoger beroep tegen het vonnis van 9 januari 2013;
    
    
    
      bekrachtigt het vonnis van 17 juli 2013, waarvan beroep;
    
    
    
      bekrachtigt het vonnis van 6 augustus 2014, waarvan beroep, ten aanzien van onderdelen 3.1 en 3.2 van het dictum;
    
    
    
      vernietigt het vonnis waarvan beroep, ten aanzien van onderdelen 3.3, 3.4 en 3.5 van het dictum, en in zoverre opnieuw rechtdoende:
    
    
    
      veroordeelt [geïntimeerde ] om tegen behoorlijk bewijs van kwijting aan [appellant] , in diens hoedanigheid van executeur-testamentair in de nalatenschap van mevr. [erflater] , te betalen een bedrag, groot € 85.000,-- vermeerderd met de wettelijke rente daarover vanaf 14 augustus 2012 tot de dag der voldoening;
    
    
    
      veroordeelt [geïntimeerde ] in de kosten van het geding in beide instanties, aan de zijde van [appellant] begroot in eerste aanleg op € 93,62 kosten dagvaarding, € 821,-- vast recht, € 257,40 wegens getuigentaxen en € 3.576,-- salaris advocaat, en in hoger beroep op € 93,80 kosten dagvaarding, € 704,--vast recht, en € 2.446,50 salaris advocaat;
    
    
    
      verklaart deze veroordelingen uitvoerbaar bij voorraad.
    
    
    
      Dit arrest is gewezen door mrs. J.M. Brandenburg, Y.L.L.A.M. Delfos-Roy en G.A.M. Peper en is in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 23 februari 2016.
    
    
    
      	griffier					rolraadsheer