ECLI:NL:GHARL:2019:6501, Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden, 04-07-2019, 200.260.751
Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden — Uitspraak 
Datum: 2019-07-04 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Artikel 87 Fw
        Artikel 105 Fw
        Artikel 106 lid 2 Fw
        Faillissementsgijzeling. Hoger beroep verlenging inbewaringstelling. Inbewaringstelling bestuurder gedurende ruim tien maanden. Belangenafweging. Incomplete en niet waarheidsgetrouwe verstrekte informatie. Reëel vluchtgevaar.

GERECHTSHOF ARNHEM-LEEUWARDEN
    
    
      locatie Arnhem				
    
    
    
      afdeling civiel recht
    
    
    
      zaaknummer gerechtshof 200.260.751
      (zaaknummers rechtbank Midden-Nederland, locatie Utrecht 161888 en 1618166)
    
    
    
      
        beschikking van 4 juli 2019
      
    
    
    
      in de zaak van   
    
    
    
      
        
          [appellant]
        ,
      voorheen wonende te [woonplaats] , 
      thans in verzekerde bewaring gesteld in de Penitentiaire Inrichting te Grave, 
      appellant, 
      hierna: [appellant] , 
      advocaat: mr. B. van Treijen.
    
    
    
  
  
    
      1Het geding in eerste aanleg
    
    
      1.1
      Voor het geding in eerste aanleg tot 3 april 2019 verwijst het hof naar de inhoud van zijn eerdere beschikking van die datum (ECLI:NL:GHARL:2019:3233).
      
    
    
      1.2
      Vervolgens heeft de rechtbank Midden-Nederland, locatie Utrecht (hierna: de rechtbank) bij beschikking van 5 april 2019 bevolen dat de inbewaringstelling van [appellant] zal voortduren tot en met 13 mei 2019. 
      
    
    
      1.3
      Bij beschikking die abusievelijk opnieuw is gedateerd op 5 april 2019 en die is betekend aan [appellant] op 9 mei 2019 heeft de rechtbank bevolen dat de inbewaringstelling van [appellant] zal voortduren tot en met 12 juni 2019.
      
    
    
      1.4
      Bij beschikking van 4 juni 2019 heeft de rechtbank bevolen dat de inbewaringstelling van [appellant] zal voortduren tot en met 12 juli 2019. Het hof verwijst naar die beschikking.  
      
    
  
  
    
      2Het geding in hoger beroep
    
    
      2.1
      Bij ter griffie van het hof op 12 juni 2019 ingekomen verzoekschrift is [appellant] in hoger beroep gekomen van de beschikking van 4 juni 2019. [appellant] verzoekt het hof die beschikking te vernietigen en de inbewaringstelling te beëindigen. 
      
    
    
      2.2
      Het hof heeft kennisgenomen van het verzoekschrift met bijlagen, de brief met bijlage van mr. Van Treijen van 13 juni 2019, het faxbericht met bijlage van mr. Van Treijen van 14 juni 2019 en het verweerschrift met bijlagen van mr. D. Steffens, curator, ingekomen op 25 juni 2019. 
      
    
    
      2.3
      De mondelinge behandeling heeft plaatsgevonden op 27 juni 2019, waarbij [appellant] is verschenen en het woord heeft gevoerd aan de hand van spreekaantekeningen. Mr. Van Treijen is (zoals al was aangekondigd) niet ter zitting aanwezig geweest. Verder zijn de curator en zijn kantoorgenoot mr. S.A.M. Meeusen verschenen. 
      
    
  
  
    
      3De motivering van de beslissing in hoger beroep
    
    
      3.1
      
        
          [appellant] was bestuurder van de besloten vennootschappen [BV1] B.V. (hierna: [BV1] ) en [BV2] B.V. (hierna: [BV2] ). Deze vennootschappen zijn in staat van faillissement verklaard. In beide faillissementen is mr. Steffens aangesteld tot curator. [BV1] en [BV2] behoren tot een concern van binnenlandse en buitenlandse vennootschappen. Onder meer [BV3] B.V.B.A. (gevestigd te [land] ), [BV4] Ltd. (gevestigd te [land] ), [BV5] Ltd. (gevestigd in het [land] , [BV6] B.V.B.A. (gevestigd te [land] ) en [BV7] B.V. behoren tot dit concern.
        
          [appellant] bevindt zich sinds 15 augustus 2018 in verzekerde bewaring op grond van artikel 87 Fw, vanwege het (herhaaldelijk) niet voldoen aan de informatie- en medewerkingsverplichting jegens de curator. 
      
      
    
    
      3.2
      De rechtbank heeft in de bestreden beschikking geoordeeld dat voortzetting van de inbewaringstelling nog steeds gerechtvaardigd is. [appellant] heeft nog steeds geen volledige inzage in de door de curator gevraagde financiële gegevens verstrekt.
      
    
    
      3.3
      
        [appellant] heeft in hoger beroep aangevoerd dat de rechtbank in de beschikking van 5 april 2019 in strijd heeft gehandeld met artikel 87 lid 3 Fw. Op grond van dat artikel is een bevel tot inbewaringstelling niet langer dan 30 dagen geldig, te rekenen van de dag waarop het ten uitvoer is gelegd. Bij beschikking van 12 maart 2019 heeft de rechtbank bevolen dat de inbewaringstelling van [appellant] zal voortduren tot en met 11 april 2019. Vervolgens heeft de rechtbank bij beschikking van 5 april 2019 bevolen dat de inbewaringstelling zal voortduren tot en met 13 mei 2019. De periode van inbewaringstelling van 12 april 2019 tot en met 13 mei 2019 omvat 32 dagen. Volgens [appellant] was hij op 12 mei 2019 een vrij man en is hij onrechtmatig en zonder rechtsgrond vastgehouden. De opvolgende verlengings-beschikkingen zijn te beschouwen als een nieuwe beschikking tot verlenging, maar zonder de eisen van artikel 87 Fw, zoals de vereiste voordracht van de rechter-commissaris. 
      
    
    
      3.4
      
        Het hof stelt vast dat [appellant] geen hoger beroep heeft ingesteld tegen de beschikking van 5 april 2019 als genoemd onder 1.2. Daardoor is die beschikking in kracht van gewijsde gegaan. Gelet daarop kunnen de onder 3.3 genoemde argumenten van [appellant] niet leiden tot de conclusie dat de inbewaringstelling niet langer kan voortduren en de beschikking waarvan beroep, die voortbouwt op die beschikking van 5 april 2019, moet worden vernietigd. 
        Bovendien geldt wat betreft de door [appellant] genoemde eisen van artikel 87 Rv, dat uit de beschikking die op 9 mei 2019 aan [appellant] is betekend en waarmee de inbewaringstelling tot en met 12 juni 2019 is verlengd blijkt dat de rechter-commissaris is gehoord en heeft geadviseerd de inbewaringstelling te verlengen. De beschikking waartegen beroep is ingesteld bouwt voort op die beschikking.
      
      
    
    
      3.5
      Op grond van artikel 87 Fw strekt de in verzekerde bewaringstelling ertoe een dwangmiddel te bieden ingeval (gegronde vrees bestaat dat) de gefailleerde dan wel haar bestuurder (in de zin van artikel 106 lid 2 Fw) de wettelijke verplichtingen, meer in het bijzonder de inlichtingenplicht van artikel 105 Fw, niet nakomt. Het niet-naleven van de uit dit artikel voortvloeiende inlichtingenplicht is krachtens artikel 5 lid 1 sub b EVRM een rechtvaardigingsgrond voor detentie. Het hof dient, mede in verband met het bepaalde in artikel 585 e.v. Rv en artikel 5 EVRM, te onderzoeken of er op basis van de huidige stand van zaken gronden aanwezig zijn die de (voortduring van de) inbewaringstelling, en daarmee een inbreuk op de persoonlijke vrijheid van [appellant] , rechtvaardigen. Daarbij moet het hof het recht op persoonlijke vrijheid van [appellant] afwegen tegen de bij de inbewaringstelling betrokken belangen. Naarmate de vrijheidsberoving langer duurt, dient aan dat recht op persoonlijke vrijheid een zwaarder gewicht te worden toegekend.
      
    
    
      3.6
      
        Het hof is van oordeel dat nog altijd onvoldoende is gebleken dat [appellant] zijn inlichtingenplicht volledig en juist is nagekomen en ook zal nakomen. Daartoe zijn onder meer de volgende omstandigheden van belang. 
        Gebleken is dat de echtgenote van [appellant] , [persoon] , in [land] een contant bedrag van € 50.000,- heeft opgenomen van een bankrekening. Volgens [appellant] zijn er levensverzekeringen tot uitkering gekomen en is dat bedrag aan [persoon] uitgekeerd. Tijdens een eerdere zitting bij dit hof op 1 april 2019 heeft [appellant] verklaard dat het geld bestemd was om de huur en overige kosten van levensonderhoud van zijn echtgenote gedurende zijn detentie mee te betalen. [appellant] heeft in zijn handgeschreven verklaring (de bijlage bij de brief van 13 juni 2019 van mr. Van Treijen) echter verklaard dat het uit de levensverzekering afkomstige bedrag van € 50.000,- (al voor zijn detentie) is gestort als startkapitaal in de vennootschap [BV3] B.V.B.A. Die verklaring komt dus niet overeen met de verklaring die [appellant] ter zitting bij dit hof van 1 april 2019 heeft afgelegd. [appellant] heeft voor deze tegenstrijdigheid geen (afdoende) verklaring gegeven. Verder heeft [appellant] in zijn handgeschreven verklaring vermeld dat naast het bedrag van € 50.000,-, een bedrag van € 30.000,- als startkapitaal is gestort in [BV3] B.V.B.A. Dat bedrag van € 30.000,- was, aldus [appellant] , afkomstig van de vennootschap [BV4] Ltd. 
      
      
    
    
      3.7
      
        [appellant] heeft ter zitting op de vraag of de vennootschap [BV5] Ltd. actief heeft, geantwoord dat [BV5] Ltd. een inventaris had, bestaande uit inboedel waaronder stoelen, banken, schilderijen en antiquiteiten. Volgens [appellant] is deze inventaris - nog voor zijn detentie - verkocht aan [BV3] B.V.B.A. [appellant] heeft in eerste instantie verklaard dat [BV3] B.V.B.A. daarvoor een bedrag van € 80.000,- heeft betaald. [appellant] heeft desgevraagd aangegeven dat het bedrag met het startkapitaal van [BV3] B.V.B.A. is betaald. Vervolgens heeft [appellant] verklaard dat het toch niet ging om € 80.000,-, maar om € 50.000,-. [appellant] heeft uitgelegd dat [BV5] Ltd. en [BV3] B.V.B.A. in de door hen gesloten overeenkomst een koopsom van € 80.000,- hadden afgesproken, maar er vervolgens slechts een bedrag van € 50.000,- is betaald. Dat bedrag zou door [persoon] namens [BV3] B.V.B.A. op 1 augustus 2018 contant zijn betaald aan [BV5] Ltd. Volgens [appellant] heeft [persoon] dat bedrag feitelijk aan zichzelf betaald, in haar hoedanigheid van bestuurder van [BV5] Ltd. Desgevraagd heeft [appellant] ter zitting in hoger beroep meegedeeld dat [persoon] het bedrag namens [BV5] Ltd. houdt, maar dat hij niet weet waar het bedrag van € 50.000,- op dit moment is. [appellant] heeft verklaard dat hij [persoon] niet “aan een touwtje” heeft. De door [BV5] Ltd aan [BV3] B.V.B.A. verkochte zaken zijn volgens [appellant] geleverd met dien verstande dat zij feitelijk niet van plaats zijn verwisseld. Waar deze zaken nu zijn is hem, zo verklaarde hij, niet bekend. Naar het oordeel van het hof heeft [appellant] hiermee onvoldoende inzicht verschaft in de geldstromen tussen [BV3] B.V.B.A. en [BV5] Ltd. Bovendien zijn deze verklaringen van [appellant] niet in overeenstemming met zijn handgeschreven verklaring. Daarin heeft hij immers medegedeeld dat [BV5] Ltd. geen bezittingen en schulden meer heeft. Voor dat verschil heeft [appellant] ter zitting desgevraagd ook geen verklaring kunnen geven. 
      
    
    
      3.8
      Wat betreft de vennootschap [BV7] B.V. heeft [appellant] in zijn handgeschreven verklaring onder meer het volgende geschreven: “ [BV7] is een zogenaamde houdstermaatschappij. De onderneming heeft geen omzet gerelateerde activiteiten uitgevoerd en beschikt daarom niet over inkomsten. Het betreft feitelijk een lege B.V.”. Ook ten aanzien van [BV7] B.V. blijkt uit de verklaring van [appellant] ter zitting dat in deze vennootschap wel degelijk geldstromen hebben plaatsgevonden. Er zijn overzichten van een rekening bij MyPOS World Ltd te Londen (hierna: MyPOS) overgelegd. Volgens de verklaring van [appellant] bankierden [BV7] B.V., [BV3] B.V.B.A. en [BV4] Ltd. onder één rekening bij MyPOS. Uit de verklaring van [appellant] blijkt dat er ruim € 77.000,- op de rekening van [BV7] B.V. zou hebben gestaan. Dat [BV7] B.V. niet beschikt(e) over inkomsten is gelet daarop niet aannemelijk en ook op vragen hierover heeft [appellant] geen antwoorden gegeven.       
      
    
    
      3.9
      
        De curator heeft bij de recent ontvangen overzichten van de rekening MyPOS geen toelichting ontvangen van [appellant] . De curator heeft opgemerkt dat uit de overzichten volgt dat in een kort tijdsbestek een bedrag van circa € 180.000,- is overgemaakt naar een voor de curator nog onbekend rekeningnummer met nummer [bankrekeningnummer 3] . [appellant] heeft ter zitting verklaard dat het bedrag van € 180.000,- ziet op interne overboekingen van bedragen tussen [BV7] B.V., [BV3] B.V.B.A. en [BV4] Ltd. (de zogenoemde “balance transfers”) en dat, indien alle positieve en negatieve bedragen van de overboekingen bij elkaar worden opgeteld, slechts sprake is van een (positief) saldo van circa € 454,-. Het hof acht deze verklaring bij gebrek aan onderbouwing niet aannemelijk. 
        Verder heeft [appellant] ter zitting verklaard dat van het cluster van (bank)rekeningen van tussen [BV7] B.V., [BV3] B.V.B.A. en [BV4] Ltd. geen gelden “naar buiten zijn getreden”. Uit andere overzichten van MyPOS volgt echter dat aanzienlijke bedragen zijn overgemaakt aan [persoon] op bankrekeningnummer [bankrekeningnummer] . Er staan op de bankafschriften verschillende “outgoing bank transfers” vermeld van elk meer dan € 20.000,-.
        Tot slot heeft [appellant] tegenover de curator verklaard dat hij geen privébankrekening heeft. Uit de bankafschriften van MyPOS blijkt echter van een Belgische bankrekening met nummer [bankrekeningnummer 2] die op naam staat van [appellant] .   
      
      
    
    
      3.10
      
        Nog daargelaten de overige in het verweerschrift van de curator genoemde omstandigheden, illustreert het voorgaande meer dan voldoende dan [appellant] nog steeds niet voldoet aan zijn informatieplicht. [appellant] legt tegenstrijdige verklaringen af, verklaart in strijd met de waarheid en verstrekt onvoldoende financiële gegevens aan de curator.     
        Het hof geeft [appellant] in overweging om, zoals de curator hem ter zitting ook heeft geadviseerd, zijn advocaat (en eventueel [persoon] en een financieel deskundige) in de penitentiaire inrichting uit te nodigen en samen met hen te komen tot een volledige en eerlijke informatieverstrekking aan de curator, waardoor mogelijk zicht zal komen op een einde van de inbewaringstelling. 
      
    
    
      3.11
      Verder is onvoldoende gebleken dat geen reëel vluchtgevaar bestaat. Zoals onder 3.7 is overwogen, heeft [appellant] verklaard dat [persoon] namens [BV3] B.V.B.A. een bedrag van € 50.000,- contant aan [BV5] Ltd. heeft betaald. Volgens [appellant] heeft [persoon] dat bedrag feitelijk aan zichzelf betaald, aangezien zij bestuurder is van [BV5] Ltd. Desgevraagd heeft [appellant] ter zitting in hoger beroep meegedeeld dat hij niet weet waar het bedrag van € 50.000,- op dit moment is. Nu [appellant] mogelijk via zijn echtgenote de beschikking heeft over € 50.000,- en daarnaast nog onvoldoende inzicht bestaat in de financiële positie van de binnenlandse en buitenlandse vennootschappen waarbij [appellant] betrokken is (geweest), is naar het oordeel van het hof reëel vluchtgevaar aanwezig.
      
    
    
      3.12
      Gelet op het wezenlijke belang van de door de curator verlangde inlichtingen voor de behoorlijke uitoefening van zijn taak en de aanwezigheid van een reëel vluchtgevaar, wegen de bij de inbewaringstelling betrokken belangen zwaarder dan de inbreuk op de persoonlijke vrijheid van [appellant] . Daarbij is het feit dat de inbewaringstelling inmiddels al meer dan 10 maanden duurt meegewogen. Er komen telkens, tot op de zitting bij het hof, nieuwe onvolkomenheden naar boven met betrekking tot de eerder afgegeven informatie. Bovendien komen nog steeds - ook tot op genoemde zitting - nieuwe feiten aan het licht. Van een complete informatieverstrekking naar waarheid is tot op heden allerminst sprake.  
      
    
    
      3.13
      Het hoger beroep faalt. De bestreden beschikking zal worden bekrachtigd.
      
    
  
  
    
      4De beslissing
    
    
      Het hof, beschikkende in hoger beroep:
    
    
    
      bekrachtigt de beschikking van de rechtbank Midden-Nederland, locatie Utrecht van 4 juni 2019.
    
    
    
      Deze beschikking is gegeven door mrs. D.M.I. de Waele, B.J. Engberts en A.S. Gratama en is in tegenwoordigheid van de griffier in het openbaar uitgesproken op 4 juli 2019. 
    
    
  
  
     Zie het verweerschrift in hoger beroep, bijlage 2 (het advies verlenging inbewaringstelling van 29 mei 2019, bijlage 1 daarbij).