ECLI:NL:GHSGR:2006:AX6382, Gerechtshof 's-Gravenhage, 28-04-2006, 03/1475
Gerechtshof 's-Gravenhage — Uitspraak 
Datum: 2006-04-28 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Dwaling werknemer over pensioenregeling voor rekening van werkgever.

Uitspraak: 28 april 2006 
      Rolnummer: 03/1475
      Rolnummer kantongerecht: 2945/00
      Rolnummer rechtbank: 39385 HA ZA 01-2458
      Nummer Hoge Raad: C02/051HR
    
    
    
      HET GERECHTSHOF TE ’S-GRAVENHAGE, 
      negende civiele kamer, heeft het volgende arrest gewezen in de zaak van
    
    
    
      [WERKNEMER],
      wonende te [woonplaats],
      appellant,
      hierna te noemen: [werknemer],
      procureur: mr. P.J.L.J. Duijsens,
    
    
    tegen 
    
    
      STICHTING ALBERT SCHWEITZER ZIEKENHUIS,
      gevestigd te Dordrecht,
      geïntimeerde,
      hierna te noemen: het ziekenhuis,
      procureur: mr. W. Taekema.
    
    
    Het verloop van het geding
    
    
      [werknemer] is in hoger beroep gekomen van het vonnis van 19 april 2001 van de kantonrechter te Dordrecht tussen partijen gewezen. De rechtbank heeft het vonnis van de kantonrechter bekrachtigd. Vervolgens heeft [werknemer] beroep in cassatie aangetekend tegen dit vonnis van 19 december 2001 van de rechtbank te Dordrecht. De Hoge Raad heeft bij arrest van 19 september 2003 het vonnis van de rechtbank te Dordrecht vernietigd en het geding naar dit hof verwezen ter verdere behandeling en beslissing. Bij exploot van 22 oktober 2003 heeft [werknemer] het ziekenhuis opgeroepen voort te procederen bij dit hof. Vervolgens heeft [werknemer] een memo-rie na verwijzing genomen en het ziekenhuis een antwoordmemorie na verwijzing (met producties), gevolgd door een schriftelijk pleidooi aan de zijde van [werknemer], een pleitnota (tevens dupliek) aan de zijde van het ziekenhuis en vervolgens een conclusie van repliek. 
      Tenslotte hebben partijen de stukken overgelegd en arrest gevraagd. 
    
    
    De beoordeling 
    
    1. Het gaat om het volgende.
    
    - [werknemer] is van 1 mei 1973 tot en met 3 oktober 1994 in dienst geweest van het ziekenhuis.]
    
    - De arbeidsovereenkomst is bij beschikking van de Kantonrechter van 4 ok-tober 1994 met ingang van deze datum ontbonden. [werknemer] en het ziekenhuis hebben voorafgaand aan deze ontbinding een beëindigingsovereenkomst gesloten. [werknemer] was ten tijde van de ontbinding 51 jaar oud.
    
    
      - [werknemer] vordert veroordeling van het ziekenhuis tot het treffen van een pensioenregeling voor hem, die gelijk of gelijkwaardig zal zijn aan de overbruggingsuitkering (verder OBU), althans betaling van een bedrag van 
      ƒ 466.139,--,  althans dat de rechter op de voet van artikel 6:230 lid 2 BW het nadeel zal opheffen. Hij baseerde zijn vordering op de stelling dat het ziekenhuis toerekenbaar is tekort geschoten, dan wel onrecht-matig heeft gehandeld en dat er sprake is van dwaling. Ter onderbouwing voert hij aan dat het ziekenhuis hem in het kader van de beëindiging van het dienst-verband had medegedeeld, onder verwijzing naar een PGGM-brochure "Pen-sioen en Ontslag" van november 1992, dat de mogelijkheid bestond om zijn pensioenopbouw tot zijn zestigste jaar op vrijwillige basis voort te zetten, waarna hij in aanmerking zou komen voor de OBU. In 1999 zou zijn gebleken dat deze informatie onjuist was. [werknemer] vernam toen van het pensioenfonds PGGM dat vrijwillige voortzetting niet mogelijk was.
    
    
    - De kantonrechter oordeelde, dat de vordering op basis van toerekenbare tekortkoming en onrechtmatige daad niet kon slagen. Wel achtte hij dwaling bij [werknemer] aanwezig, maar deze dwaling moest voor rekening van [werknemer] blijven, zodat de vordering werd afgewezen.
    
    - In hoger beroep heeft [werknemer] alleen bestreden dat de dwaling voor zijn rekening moest blijven. De rechtbank heeft het oordeel van de kantonrechter, dat de dwaling voor rekening van [werknemer] moest blijven, bevestigd.
    
    - [werknemer] is van dit vonnis in cassatie gekomen. De Hoge Raad heeft genoemd vonnis vernietigd en ter verdere behande-ling en beslissing verwezen naar dit hof. Hierbij heeft de Hoge Raad onder meer overwogen: "Gelet op de belangen die voor [werknemer] - naar voor het ziekenhuis kenbaar was - op het spel stonden, bracht de zorgvuldigheid die het ziekenhuis, als werkgever, onder de hiervoor geschetste omstandigheden in acht behoorde te nemen tegenover [werknemer], een  oudere werknemer met wie een overeenkomst ter beëindiging van een langdurig dienstverband zou worden gesloten, mee dat het geen mededelingen aan [werknemer] deed omtrent een voor hem bestaande mogelijkheid tot toekomstige pensioenopbouw zonder zich van de juistheid van die mededelingen te overtuigen. Opmerking verdient hierbij dat die juistheid, zoals de Rechtbank heeft geoordeeld, niet zonder meer kon worden afgeleid uit de aan [werknemer] overhandigde brochure van 1992 en dat, naar mag worden aangenomen, dit ook voor het ziekenhuis kenbaar was. In het licht van het hiervoor overwogene heeft de Rechtbank onvoldoende inzicht gegeven in de gedachtengang die heeft geleid tot het oordeel dat de dwaling voor rekening van [werknemer] behoort te komen. Indien de Rechtbank daarbij heeft miskend dat op het ziekenhuis in deze een zorgplicht als hiervoor bedoeld, rustte, geeft haar oordeel blijk van een onjuiste rechtsopvatting. Indien zij dit niet heeft miskend, is haar oordeel zonder nadere motivering, die ontbreekt, onbegrijpe-lijk."
    
    2.1.  Het ziekenhuis heeft bij memorie na verwijzing betoogd dat de Hoge Raad de beslissing in cassatie heeft moeten gronden op een onvolledige kennis van de feiten. De Hoge Raad overweegt immers in rechtsoverweging 3.5.3. "Het onderhavige geval wordt, zoals in cassatie ten dele veronderstellenderwijs moet worden aangenomen, door het volgende gekenmerkt". Dit gebrek aan feiten heeft naar de mening van het ziekenhuis de Hoge Raad tot zijn onjuiste beslissing gebracht. Het voornaamste feit dat onderbelicht is gebleven is dat [werknemer] pas na het aangaan van de beëindigingsovereenkomst met de heer Bosman heeft gesproken over de voortzetting van zijn pensioenopbouw en niet daarvoor. Volgens het ziekenhuis dient het hof te onderzoeken of zoals de Hoge Raad veronderstellenderwijs heeft aangenomen, tijdens het overleg over de afvloeiing van [werknemer] is gesproken over de mogelijkheid voor [werknemer] om zijn pensioenopbouw tot zijn zestigste jaar op vrijwillige basis voort te zetten en aan [werknemer] de (onjuiste) mededeling is gedaan, dat die mogelijkheid bestond.
    
    2.2. [werknemer] heeft het voorgaande betwist. Hij  betoogt, dat het ziekenhuis niet een andere toelichting op de door het ziekenhuis reeds vóór de cassatieprocedure gestelde feiten geeft, zoals het ziekenhuis doet voorkomen, maar dat hier sprake is van nieuwe feitelijke omstandigheden. [werknemer] meent dat het hier gaat om on-toe--laat-bare nova na cassatie en verwijzing.
    
    
      2.3. Het hof overweegt als volgt.
      De rechtbank heeft in haar vonnis op basis van de vastgestelde feiten geoordeeld, dat sprake was van dwaling aan de kant van [werknemer]. Vervolgens hebben partijen in cassatie op basis van de door de rechtbank vastgestelde feiten gedebatteerd over het oordeel van de rechtbank dat deze dwaling voor rekening van [werknemer] diende te blijven. Er is niet gedebat-teerd over de vraag of [werknemer] heeft gedwaald. De Hoge Raad heeft zich op basis van het door de rechtbank vastgestelde feitenmateriaal gebogen over de vraag of sprake was van dwaling, die voor rekening van [werknemer] diende te blijven. Hetgeen het ziekenhuis na de verwijzing naar voren heeft gebracht, te weten dat niet vóór maar pas na de totstandkoming van de beëindigingsovereen-komst tussen partijen is gesproken over de mogelijkheid voor [werknemer] om pensioen tot zijn zestigste jaar te kunnen blijven opbouwen, houdt het naar voren brengen van nieuwe feiten in. Daarvoor is na de verwijzing geen plaats meer. Bovendien leidt het thans door het ziekenhuis ingenomen standpunt met betrekking tot de feiten er toe dat dan geen sprake zou zijn van voornoemde dwaling. Het hof zal dan ook bij de behandeling van de vraag of de dwaling voor rekening van [werknemer] moet blijven, uitgaan van het feitenmateriaal zoals dat door de rechtbank is vastgesteld. Het hof komt nog terug op de door de Hoge Raad in rechtsoverweging 3.5.3 gebezigde woorden "zoals in cassatie ten dele veronderstellenderwijs moet worden aangenomen".
    
    
    
      3.1. Lid 2 van artikel 6:228 BW bepaalt dat onder andere de aard van de overeenkomst kan meebrengen dat de dwaling voor reke-ning van de dwalende behoort te blijven. Wat die aard van de overeenkomst betreft geldt het volgende. Het gaat hier om een overeenkomst, waarin de voorwaarden zijn opgenomen voor de beëindiging van de tussen partijen bestaande arbeidsovereenkomst. [werknemer] was ten tijde van het sluiten van de overeenkomst 51 jaar. Hij was op 
      1 mei 1973 in dienst getreden en derhalve op het moment van het sluiten van de overeenkomst (gedateerd op 5 augustus 1994 doch feitelijk) medio augustus 1994 ruim eenentwintig jaar in dienst. Op basis van deze overeenkomst is de kantonrechter door het ziekenhuis verzocht het dienstverband te ontbinden, hetgeen bij beschikking van 4 oktober 1994 is geschied. De reden van de overeenkomst en de daarop volgende ontbinding was gelegen in het feit dat het ziekenhuis vanwege een fusie tot reorganisatie was overgegaan met als gevolg dat de functie van [werknemer] werd opgeheven. Het lag derhalve niet aan [werknemer], dat het ziekenhuis van hem af wilde.
    
    
    3.2. Er moet, gelet op rechtsoverweging 2.3., van worden uitgegaan, dat in het kader van de beëindiging van het dienstverband het ziekenhuis bij monde van [een medewerker P&] aan [werknemer] is medegedeeld, dat de mogelijkheid bestond tot vrijwillige voortzetting van de pensioenopbouw tot het zestigste levensjaar van [werknemer]. Hierbij is verwezen naar een brochure "Pensioen en Ontslag" van november 1992 van het pensioenfonds PGGM, die aan [werknemer] ter hand is gesteld. De inhoud van deze brochure riep op zijn minst vragen op over de pensioenkwestie. Ten tijde van het overleg was reeds een brochure van 1994 beschikbaar, die op het punt van de pensioenopbouw andere informatie gaf, inhoudende dat de beoogde pensioenopbouw niet mogelijk zou zijn. In 1999 bleek uit informatie van de PGGM dat de door [werknemer] gewenste pensioenopbouw niet mogelijk was.
    
    3.3. Niet staat vast, dat genoemde personeelsfunctionaris, die het overleg over de afvloeiing met [werknemer] voerde, was aangesteld om de afvloeiingen in verband met de reorganisatie te begeleiden en evenmin staat de stelligheid waarmee deze functionaris zijn mededelingen heeft gedaan, vast. Deze punten heeft de Hoge Raad, naar het oordeel van het hof, als veronderstellenderwijs aangeno-men. Deze punten zijn overigens niet van invloed op het hierna te geven oordeel inzake dit geschil.
    
    3.4. Het hof is van oordeel dat het ziekenhuis niet aan de hiervoor bedoelde  zorg-verplichting als werkgever jegens [werknemer] heeft voldaan. [werknemer] werd na vele jaren dienst geconfronteerd met een als gevolg van een fusie onontkoombaar einde van zijn dienstverband. Als werknemer verkeerde hij in de relatie tot zijn werkgeefster in een zwakkere positie. Hij was voorts boven de 50 jaar en dat brengt met zich mee - naar algemeen bekend is - dat het krijgen van een nieuwe baan meestal niet eenvoudig is. [werknemer] had er dan ook groot belang bij dat niet alleen zijn inkomen op de korte termijn, de WW - en wachtgeldperiode, maar ook zijn inkomen op de lange duur en met name zijn pensioenopbouw, zo goed mogelijk geregeld zouden worden. Hij heeft het belang ingezien en heeft de pensioenkwestie bij het ziekenhuis aan de orde gesteld. Het ziekenhuis diende zich dat belang, gelet op de omstandigheden en met name de ongelijke verhouding tussen haar en [werknemer], ook aan te trekken. Naar vast staat was het ziekenhuis geen pensioendeskundi-ge. [werknemer] was dat ook niet. Gesteld noch gebleken is dat [werknemer] [in zijn werk] bemoeienis heeft gehad met de voor de ziekenhuismedewer-kers bestaande regels voor pensioenopbouw of anderszins specifieke kennis had op dit gebied. Overigens vormen pensioen-kwesties voor weinig werknemers dagelijkse kost en plegen slechts weinigen in deze materie thuis te zijn. Van medewerkers van een personeels-afdeling, die zich bezig moeten houden met het afvloeien van personeel zoals hier het geval is, mag echter verwacht worden dat zij in behoorlijke mate op de hoogte zijn van de onderwerpen die in dat verband belangrijk zijn, waaronder pensioenkwesties. In ieder geval dienen zij in te staan voor de juistheid van de door hen gedane mededelingen dan wel dienen zij nadrukkelijk aan te geven dat voor het antwoord op de vraag of de beoogde pensioen-opbouw mogelijk is, zoals door [werknemer] aan de orde gesteld, specifiekere kennis nodig is dan bij (de personeels-afdeling van) het ziekenhuis voor-han-den was, en dat [werknemer] hierover navraag diende te doen bij de pensioen-verzeke-raar, in casu PGGM dan wel elders zijn licht diende op te steken. Het valt het ziekenhuis te verwijten dat zij dit heeft nagelaten. Daarbij is niet relevant of de [medewerker P&O] al dan niet specifiek belast was met het uitzoeken van alle regelingen van en uitleg daarvan aan het personeel inzake de gedwongen afvloeiing. [de medewerker P&O] was wel medewerker van de afdeling P&O en heeft aan [werknemer] als medewerker van die afdeling geen correct antwoord gegeven en ook nagelaten [werknemer] er op te wijzen dat hij niet kon instaan voor de juistheid van zijn antwoord. Dat [de medewerker P&O] het ziekenhuis niet rechtsgeldig kon binden en geen enkele bemoeienis heeft gehad met de totstandkoming van de beëindigingsovereenkomst, zoals het ziekenhuis stelt, doet niet af aan het voorgaande. Het gaat hier niet om een formeel binden namens het ziekenhuis, maar om een nalaten van de kant van de afdeling P&O van het ziekenhuis. Onder voornoemde omstandigheden mocht [werknemer] afgaan op de (onjuiste) mededeling van het ziekenhuis dat hij naar alle waarschijnlijkheid zou kunnen toetreden tot de OBU als hij zestig jaar zou worden en valt hem niet te verwijten dat hij de onduidelijke tekst in de brochure van PGGM van 1992 niet taalkundig heeft ontleed, daarin niet heeft ontdekt dat de beoogde pensioenopbouw onmogelijk was en hierin ook geen aanleiding heeft gezien zelf nadere informatie te vragen bij PGGM dan wel elders. Het ziekenhuis heeft overigens destijds kennelijk evenmin aanleiding gevonden in de tekst van de inmiddels achterhaalde brochure om zich nader te informeren.
    
    3.5. Het voorgaande leidt er toe, dat de dwaling van [werknemer] niet voor zijn rekening behoort te blijven, zodat de overeenkomst voor vernietiging in aanmerking komt. Het hof zal nu de vorderingen van [werknemer] gaan bespreken. 
      
    
      4.1. [werknemer] heeft destijds bij dagvaarding van 10 juli 2000 het volgende gevorderd:
      "WESHALVE:
      Het u e.a. kantonrechter behage bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad, gedaagde te veroordelen om ten behoeve van eiser een pensioenregeling te treffen die gelijk of gelijkwaardig aan de OBU, zulks op verbeurte van een dwangsom van 
      ƒ 1000,-- per dag voor elke dag dat gedaagde na betekening van het in deze te wijzen vonnis daarmee in gebreke blijft althans aan eiser te betalen een bedrag van ƒ 466.139,- bruto, vermeerderd met de wettelijke rente vanaf 1 juli 2000 althans dat u e.a. op de voet van artikel 230 lid 2 boek 6 b.w. het nadeel van eiser ten laste van gedaagde opheft op een wijze als u e.a. in goede justitie zal gemenen te behoren; met veroordeling van gedaagde in de kosten van deze procedure."
      Vervolgens heeft hij in de hierop volgende procedures deze vordering steeds gehandhaafd.
    
    
    4.2. Het ziekenhuis heeft met betrekking tot de vordering aangevoerd, dat [werknemer] de gestelde schade niet deugdelijk heeft onderbouwd, terwijl de hoogte daarvan ook niet is aangetoond. Er is geen rekening gehouden met het contant maken van een betaling en ook de stelling dat over acht jaren 1,75% van het ouderdomspensioen zou moeten worden opgebouwd, is niet onderbouwd. Naar de mening van het ziekenhuis kan een pensioenberekening slechts gemaakt worden door pensioenverzekeringsmaatschappijen althans pensioenadviseurs en kan, indien tot aansprakelijkheid van het ziekenhuis geoordeeld wordt, slechts het PGGM uitsluitsel geven over de hoogte van de door [werknemer] geleden schade. Voorts heeft het ziekenhuis gesteld dat [werknemer] niet heeft voldaan aan zijn plicht tot schadebeperking. [werknemer] heeft in antwoord hierop aangegeven dat zijn vordering deugdelijk is onderbouwd. Hij verwijst naar het pensioenreglement waarin staat dat een opbouwpercentage van 1,75% per jaar wordt gegarandeerd, hetgeen een vast gegeven is dat geen verdere onderbouwing behoeft. Verder moet de bron van zijn toenmalige inkomen bekend zijn, omdat [werknemer] toen bij het ziekenhuis werkte. [werknemer] stemt voorts in met een deskundigenbericht van het PGGM teneinde de hoogte van de geleden schade vast te stellen, indien dit nodig mocht zijn. Voorts heeft [werknemer] de gestelde schadebeperkingplicht gemotiveerd betwist.
    
    
      4.3. Het hof overweegt als volgt.
      De vordering van [werknemer] tot het treffen van een pensioenregeling gelijk(waardig) aan de OBU althans tot betaling van de somma van ƒ 466.139,-- bruto ziet naar het oordeel van het hof op de door [werknemer] in eerste aanleg gestelde grondslagen toerekenbare tekortkoming en onrechtmatige daad. Deze grondslagen zijn door de kanton-rechter afgewezen. Hiertegen is niet geappelleerd, zodat deze grondslagen en de daarbij behorende vorderingen geen rol meer spelen. [werknemer] heeft ten aanzien van de grondslag dwaling gevorderd zijn nadeel op de voet van artikel 6:230 BW op te heffen op een wijze zoals (thans) het hof in goede justitie zal menen te behoren.
    
    
    4.4. Lid 2 van genoemd artikel 230 bepaalt dat de rechter op verlangen van een der partijen in plaats van de vernietiging uit te spreken de gevolgen van de overeenkomst kan wijzigen ter opheffing van het nadeel dat de tot vernietiging bevoegde bij instandhouding van de overeenkomst lijdt. [werknemer] heeft niet aangegeven op welke wijze naar zijn mening het hof deze gevolgen zal moeten wijzigen teneinde de nadelige gevolgen van de overeenkomst op te heffen. Ook het ziekenhuis is hier niet op ingegaan. Beide partijen hebben alleen maar gede-bat-teerd over (de hoogte van) de schadever-goe-ding en de gestelde verplichting van [werknemer] tot het beperken van zijn schade. Zoals gezegd gaat het niet (meer) over schadevergoeding, maar over het opheffen van het nadeel als gevolg van de door [werknemer] met het ziekenhuis gesloten overeenkomst, die hij bij een juiste voorstelling van zaken, namelijk dat hij niet in aanmerking kon komen voor vrijwillige voortzetting van zijn pensioenopbouw, niet dan wel niet onder dezelfde voorwaarden zou hebben gesloten. In dit verband merkt het hof op, dat dit nadeel dan ook niet zonder meer bestaat uit de gemiste pensioenopbouw. Het hof zal partijen in de gelegen-heid stellen hun standpunten hierover te formuleren. Aangezien het hof daarnaast behoefte heeft aan inlichtingen van partijen zal het hof uit proceseconomische overwegingen een comparitie van partijen gelasten, waarbij aan [werknemer] verzocht wordt zijn standpunt zes weken voor de datum van de comparitie aan het hof en de wederpartij te doen toekomen en aan het ziekenhuis drie weken voor de comparitie haar standpunt en de reactie op het standpunt van [werknemer] naar het hof en de wederpartij te zenden. Het hof houdt iedere verdere beslissing aan.
    
    
    De beslissing
    
    Het hof:
    
    - beveelt partijen, [werknemer] in persoon en het ziekenhuis deugdelijk vertegenwoordigd en vergezeld van hun raadslieden voor het verstrekken van inlichtingen te verschijnen voor de ten deze benoemde raadsheer-commissaris mr. C.G. Beyer-Lazonder in een der zalen van het Paleis van Justitie, Prins Clauslaan 60 te 's-Gravenhage op dinsdag, 26 september 2006 om 13.30 uur, dan wel, voor het geval een der partijen binnen veertien dagen na heden, onder gelijktijdige opgave van de verhinderdata van beide partijen voor de weken 38 tot en met 42, opgeeft dan verhinderd te zijn, op een door de raadsheer-commisaris nader vast te stellen datum en tijdstip;
    
    - houdt iedere verdere beslissing aan.
    
    
    Dit arrest is gewezen door mrs. J.M.E. in 't Velt, C.G. Beyer-Lazonder en M.J. van der Ven en is uitgesproken ter openbare terechtzitting van 28 april 2006 in aanwezigheid van de griffier.