ECLI:NL:RBDHA:2016:15713, Rechtbank Den Haag, 07-12-2016, C-09-504196-HA ZA 16-108
Rechtbank Den Haag — Uitspraak 
Datum: 2016-12-07 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Vaststellingsovereenkomst ivm door Actis gewenste en door African Fabrics overeengekomen vertrek van de CEO van Vlisco. Geen dwaling of bedrog ogv de door African Fabrics gestelde misleiding door voormalig CEO, die zijn verplichtingen uit hoofde van de vaststellingsovereenkomst is nagekomen. African Fabrics moet de vaststellingsovereenkomst nakomen.

vonnis
    RECHTBANK DEN HAAG
    
    
      Team handel
    
    
    
    
      zaaknummer / rolnummer: C/09/504196 / HA ZA 16-108
    
    
    
    
      
        Vonnis van 7 december 2016
      
    
    
    
      in de zaak van
    
    
    
      de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid 
      
        AFRICAN FABRICS B.V.,
      
      gevestigd te Amsterdam,
      eiseres in conventie,
      verweerster in voorwaardelijk reconventie,
      verweerster in het incident,
      advocaat mr. M.H.R.N.Y. Cordewener,
    
    
    
      TEGEN
    
    1. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid 
    
      
        KLOU MANAGEMENT B.V., 
      
      gevestigd te Eindhoven ,
    
    2. [A] ,
    wonende te [woonplaats] ,
    3. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
    
      
        LAROP B.V.,
      
      gevestigd te Eindhoven,
      gedaagden in conventie,
      eiseressen in voorwaardelijke reconventie,
      eiseressen in het incident,
      advocaat: mr. R.J. van Agteren.
    
    
    
      Eiseres wordt hierna aangeduid als ‘African Fabrics’. Gedaagden tezamen worden aangeduid als ‘gedaagden’ en apart als ‘ Klou ’, ‘ [A] ’ respectievelijk ‘Larop’.
    
    
    
  
  
    
      1De procedure
    
      1.1.
      Het verloop van de procedure blijkt uit:
      
        
          de dagvaarding van 23 december 2015 met producties;
        
        
          de conclusie van antwoord in conventie tevens conclusie van eis in reconventie tevens conclusie van eis in het incident met producties;
        
        
          de conclusie van antwoord in het incident met producties;
        
        
          de conclusie van antwoord in reconventie met producties;
        
        
          het tussenvonnis van 23 maart 2016 waarbij een comparitie van partijen is gelast;
        
        
          de akte houdende wijziging van eis met producties;
        
        
          het proces-verbaal van comparitie van 11 juni 2016 en de daarin genoemde stukken;
        
        
          de opmerkingen van partijen over het buiten hun aanwezigheid opgemaakte proces-verbaal;
        
        
          de aktes uitlaten producties en reactie op de wijzigingen van eis van beide zijden.
        
      
      
    
    
      1.2.
      Ten slotte is een datum voor het wijzen van vonnis bepaald.
      
      
    
  
  
    
      2De feiten
    in alle zaken
    
    
      2.1.
      African Fabrics houdt 100% van de aandelen in en is bestuurder van Vlisco B.V.. Vlisco B.V. is (indirect) aandeelhouder van een aantal werkmaatschappijen. Vlisco B.V. en deze werkmaatschappijen vormen de onderneming Vlisco, die hierna wordt aangeduid als ‘Vlisco’.
      
    
    
      2.2.
      Vlisco produceert en verkoopt stoffen met Africaanse prints voor de Afrikaanse markt. Zij is marktleider op dat gebied en levert 90% van haar producten aan Afrika.
      
    
    
      2.3.
      Actis LLP (hierna: Actis), een Britse investeringsmaatschappij, is sinds 7 september 2010 indirect aandeelhouder van African Fabrics, via African Fabrics Coöperatief B.A. (hierna: Coöp), waarin zij 90,12 % van de aandelen houdt. Coöp houdt op haar beurt 90,12% van de aandelen in African Fabrics Finco B.V. (hierna: Finco), de enig aandeelhouder van African Fabrics Holding B.V., die weer 100% van de aandelen van African Fabrics houdt. 
      
    
    
      2.4.
      De resterende 9,88 % van de aandelen Finco wordt via Stichting Adminstratiekantoor African Fabrics (hierna: STAK) gehouden door de managers van Vlisco. Deze managers houden daarnaast via STAK 100% van de aandelen in African Fabrics Manco Holding B.V. (hierna: Manco Holding) en African Fabrics Manco B.V. (hierna: Manco). 
      
    
    
      2.5.
      
        [A] houdt de aandelen in Larop, die op haar beurt de aandelen houdt in Klou , de management B.V. van [A] .
      
    
    
      2.6.
      
        [A] heeft een indirect belang van 2,2% in Vlisco, in de vorm van certificaten van aandelen in Finco (190.768 stuks) en Manco (1.958.400 stuks). Hij heeft dit belang in twee delen verworven via Larop: eerst 2% tegen betaling van € 500.000 en daarna 0,2% tegen betaling van € 121.000. Na overleg met de fiscus houdt [A] deze certificaten van aandelen niet meer via Larop, maar in privé.
      
    
    
      2.7.
      Op 19 augustus 2010 is [A] aangesteld als statutair bestuurder van African Fabrics en als CEO van Vlisco. In 2015 was [B] (hierna: [B] ), die binnen Actis verantwoordelijk was voor African Fabrics en daarmee ook voor Vlisco, een van de andere statutair bestuurders van African Fabrics.
      
    
    
      2.8.
      
        Op 28 juni 2011 hebben African Fabrics en Klou een managementovereenkomst gesloten (hierna: de managementovereenkomst) voor de duur van vijf jaar, ingaande op 1 januari 2011. De managementovereenkomst bepaalt dat deze stilzwijgend wordt verlengd met dezelfde duur, behoudens voorafgaande opzegging met inachtneming van een opzegtermijn van twaalf maanden. De managementovereenkomst bevat een rechtskeuze voor Nederlands recht en houdt voorts – voor zover hier van belang – het volgende in, waarbij geldt dat met “the Manager” wordt gedoeld op [A] en met “the Management B.V.” op Klou :
        “1.2	The Company and the Management B.V. may both terminate this Management Agreement for any reason and at any time, by giving twelve (12) months prior notice in writing. (...)
      
    
    
      1.3
      In the event of an Exit (as defined in the (shareholders agreement) the Company shall be entitled to terminate this Management Agreement subject to a notice period of one month.
    
    
      1.4
      
        For as long as ( [A] ) act as the Manager under this Management Agreement, in the events as set out in Clauses 11.7(a) and 11.7(b) of the Shareholders Agreement, the Company shall be entitled to terminate this Management Agreement immediately without the observance of a notice period.
        (...)
      
    
    
      2.1
      The Management B.V. will provide services and supply consultancy to the Company, as is stated in Recital B of the Management Agreement. Particularly the function of CEO will be fulfilled, which function will include the following servies:
    
    
      2.2
      
        The Management B.V. makes availible to the Company (the Manager) to execute the tasks stated above in Article 2.1 and the Manager will be made availible as statutary director of the Company ans affliated companies. The first person who shall act as the Manager shall be [A] .
        (...)
      
    
    
      2.3
      The Management B.V. and the Manager shall perform their duties woth due observance of the companies’ articles of association and the instruction of the Shareholders. The Management B.V. is responsible to the Company for the Manager being capable of proper execution of the task stated above in Article 2.1 and that the Manager will likewise comply with the obligations resting on the Management B.V. under the Management Agreement.
    
    
      2.4
      
        The Manager shall peform his duties as CEO and statutory director of the Company in accordance with and under observation of the provisions set out in the law, the articles of association of the company, the by-laws of the Company and the Shareholders Agreement (as they may read from time to time). In all event in which the Manager has a conflict of interest with the Company, the Company may be represented by the Manager only after the Company’s general meeting of shareholders have been informed and given the opportunity to designate any person(s) authorized to represent the Company for such purpose.
        (...)
      
    
    
      5.1
      
        In case the Management B.V. cannot perform the consulting services as mentioned in Article 2.1 of the Management Agreement, whatever the reason may be, the fixed consulting fee as mentioned in Article 3.1 will be lowered on a pro rata basis. In case of such temporary impossibility of providing consulting services the Parties will make specific arrangements concerning the executing of the consulting services.
        (...)
      
    
    
      7.1	(...)
      
        Consequently it is agreed that the Management B.V. and the Manager for the term of the Management Agreement and for a period of 12 months after the termination if the Management Agreement, the Management B.V. and/or the Manager may not, without the prior written consent of the Company and the shareholder of the Company, provide any consulting services to any competitor of the Company or a company affiliated with it, or engage in any activities that in any way whatsoever directly or indirectly compete with the activities of the Company or a company affiliated with it, not establish or conduct (alone or with others) or cause the conduct of any competing business or take any interest in or be employed in any way whatsoever by such business, whether or not for consideration.
        (...)
      
    
    
      12.1
      
        Contrary to the provisions of Article 1 of the Management Agreement, the Management Agreement terminates with immediate effect in the following cases:
        a) if the Management B.V. and/or the Manager acts in conflict with any provision of the Management Agreement and in so far as possible, this falling is not remedied within seven days following written notification by the Company.”
      
      
    
    
      2.9.
      
        Voorts is er een Shareholders Agreement (hierna: de aandeelhoudersovereenkomst) “relating to African Fabrics Finco B.V.” met als partijen Finco, African Fabrics Holding B.V., African Fabrics, ‘The Original Manager’, Manco, ‘The Original Manager Shareholder’, ‘The Investors’, Mano Holding en STAK. Deze luidt (in de versie van 23 november 2012) – voor zover hier van belang – als volgt:
        “8.1	With effect from Completion, each Manager, each Manager Shareholder, ManCo, Stak, the Company, Midco and Bidco agrees with each Investor that he and it will notify each Investor and each Investor Director promptly of all matters materially affecting the business, asssets, financial position and prospects of the Group.
        (...)
      
    
    
      8.4
      
        The Company, Midco, Bidco, ManCo, Stak, each Manager and each Manager Shareholder agrees to notify the Manager and each Manager Shareholder, promptly of any material indication or interest (whether or not in writing) in respect of any offer for any shares in a Group member or any business or subsitiantial part of the business or assets of the Group.
        (...)
      
    
    
      12.1
      
        Each of the Managers and the Investor Directors shall, so long as they remain a Director and/or Shareholder and/or employee of the Group, use all reasonable endeavors to promote the interests of the Company (and the Group) and to procure full and prompt performance by the Company of its obligations hereunder.”
        (...)
      
    
    
      21.1
      For the purposes of this Clause 21:
      
      
        (a) “Bad Leaver” shall mean a Manager who becomes a Leaver for any of the following reasons (the “Bad Leaver Reasons”):
        (...)
        (v) 	a material breach of (...) the provisions of the Management Agreement by the Management BV or a material breach in the performance of the Original Manager Shareholder to be performed under the Management Agreement (including for the Avoidance of doubt the conformation letter from the Original Manager Shareholder);
        (...)
        (b)	“Good Leaver” shall mean a Manager who becomes a Leaver for any reason or circumstance other than a Bad Leaver Reason.”
      
      
    
    
      21.5
      The amount at which any Depositary Receipts or Shares must be offered under this Clause 21 shall be:
      
      
        (a) in the case of a Manager who is a Good Leaver, their Fair Value; or
      
      
      
        (b) in the case of a Manager who is a Bad Leaver, at the lower of their Fair Value and the amount paid up on any ManCo Share or Share credited as so paid (including any premium paid at the date of issue whether or not such sums are paid by the holders of the Depositary Receipts or Shares).
      
      
    
    
      21.7
      If the Leaver and/or any of his Leaver Related Persons do not transfer their Depositary Receipts or Shares in accordance with this Clause 20, any director of ManCo shall be authorised to transfer such Leaver’s and his Leaver Related Persons’ Depositary Receipts and Shares on behalf of the Leaver and/or his Leaver Related Persons to the person nominated by the Majority Investors in acccordance with Clause 20.3. ManCo’s receipt of the consideration payable for any Depositary Receipts or Shares shall be a good discharge to the person buying such Depositary Receipts or Shares. The directors of ManCo shall then authorise and effect the transfer of the respective Depositary Receipts or Shares. On the transfer of the respective Depository Receipts or Shares the Leaver and/or his Leaver Related Persons (as the case may be) shall be entitled to the considiration for respective Depository Receipts or Shares. Following the receipt by ManCo of the consideration for such Depositary Receipts or Shares, ManCo shall on demand by the Leaver and his Related Persons pay the consideration received by ManCo for such Despository Receipts or Shares to the Leaver and his Leaver Related Persons without any obligation to pay interest on such amount.
      
    
    
      21.8
      
        The Independant Accountant shall determine the Fair Value of the Depositary Receipts or Shares to be sold as at the date of the relevant Manager became a Leaver, as appropriate and on the following assumptions and basis:”
        opmerking rechtbank: hierop volgt (a) tot en met (e)
      
      
    
    
      2.10.
      
        De toepasselijke administratievoorwaarden van STAK luiden – voor zover hier van belang – als volgt:
        “ 5.1	A Holder of Depositary Receipts who is a Leaver and each Leaver Related Person of such Leaver must – if notified in writing by the Majority Investors – offer for sale and transfer (and the Leaver must procure that any Leaver Related Person of his or her officer offers for sale and transfers) all of the Depositary Receipts that he (and his Leaver Related Persons) holds to the person(s) and at the price specified (as set out in article 5.4) by the Majority Investors in writing.
        (...)
      
    
    
      5.4
      
        The amount at which Depositary Receipts must be offered under this article 5 shall be:
        	a.	in the case of a Holder of Depositary Receipts who is a Good Leaver their Fair Value; or
        b.	in the case of a Holder of Depositary Receipts who is a Bad Leaver, at the lower of their Fair Value and the consideration paid for the Depositary Receipts upon their aquisition by the Holder of Depositary Receipts.”
      
      
    
    
      2.11.
      In ieder geval in 2015 vormde [A] met tien anderen de executive board van Vlisco, die het bestuur voerde van de onderneming. Hij stond als CEO aan het hoofd van de executive board. 
      
    
    
      2.12.
      De non-executive board, ook wel Advisory Board, van African Fabrics (hierna: de non-executive board) oefende toezicht uit op de executive board van Vlisco. [A] was lid van de non-executive board, naast vertegenwoordigers van Actis, waaronder [B] . 
      
    
    
      2.13.
      Jaarlijks stelde de executive board een budget op dat door de non-executive board werd goedgekeurd. [A] rapporteerde vervolgens regulier aan de non-executive board. Dat gebeurde in de eerste plaats tijdens de maandelijkse vergaderingen, waarin de cijfers van de daaraan voorafgaande maand werden gepresenteerd en een kwalitatieve update werd gegeven van de bussines en de verwachte handel. Daarnaast werd twee keer per jaar een bijgewerkte prognose voor het gehele jaar gepresenteerd, in de regel in april/mei respectievelijk september. In de bijgewerkte prognose werden de wijzigingen in de verwachtingen voor de rest van het jaar opgenomen – afgezet tegen het budget – en werd aangegeven welke acties zouden worden ondernomen om eventuele wijzigingen ten opzichte van het budget aan te pakken.
      
    
    
      2.14.
      
        [A] kreeg bij zijn aantreden als CEO de opdracht om de EBITDA van Vlisco in vijf jaar te verdubbelen. Tot en met 2012 lag Vlisco ‘op koers’ in de vewezenlijking van deze ambitie. 
      
    
    
      2.15.
      Eind 2012 vorderde Actis € 20 mio van een aandeelhouderslening terug van Vlisco en een jaar later besloot zij Vlisco te verkopen. Met het oog daarop heeft zij begin 2014 aan verschillende partijen opdracht gegeven een vendor due diligence uit te voeren. Advent heeft een bod uitgebracht van ongeveer € 340 mio, dat niet heeft geleid tot een transactie. 
      
    
    
      2.16.
      In de jaren 2012 tot en met 2014 is de omzet van Vlisco ongeveer gelijk gebleven en is de EBITDA gedaald. In juni 2014 stokte de verkoop van producten in Afrika plotseling. Daardoor liep de omzet van Vlisco terug en ontstond een voorraadoverschot. De in 2014 gerealiseerde omzet van Vlisco (wholesale), gemeten in yards verkochte stof, bedroeg 24,1 mio yards.
      
    
    
      2.17.
      Actis heeft hierop in de tweede helft van 2014, besloten de verkoop van Vlisco ‘on hold’ te zetten. Daarnaast besloot Actis in samenspraak met het management van Vlisco om de strategie voor 2015 te wijzigen: er werd niet langer ingezet op groei, zoals voorzien in het strategisch plan 2014-2018, dat voor 2015 voorzag in wholesale verkoop van ongeveer 31,6 mio yards. Ingezet werd op verlaging van de voorraad stoffen met 2,6 mio yards (waartoe in de balans van de jaarrekening 2014 een voorziening werd opgenomen voor te verlenen kortingen in 2015, die vrij kon vallen naarmate de voorraadreductie werd gerealiseerd) en het terugbrengen van het personeelsbestand met 120 personen (van vijf naar vier ploegen in de fabriek in Helmond). 
      
    
    
      2.18.
      Nadat de Executive Director Wholesale van Vlisco ( [C] ) in september 2014 op grond van een ‘bottum up’ analyse van zijn team een gereduceerde wholesale verkoop doelstelling van 30.074.000 yards voor 2015 had voorgesteld, heeft [A] eind 2014 een “new CEO target” gesteld van 28,5 mio yards. 
      
    
    
      2.19.
      In e-mails van 9 en 10 oktober 2014 heeft [C] aan de andere leden van de executive board laten weten dat een nieuwe analyse van het wholesale team leidde tot een verkoop volume verwachting voor wholesale van 25,9 mio yards en dat het de wholesale afdeling zwaar zou vallen de gestelde doelstellingen te halen.
      
    
    
      2.20.
      Op 17 december 2014 heeft [A] een concept-budget voor 2015 gepresenteerd aan de non-executive board dat uitging van: 
      
        
          i) een omzet van € 286,7 mio, 
        
        
          ii) een EDITDA van € 24,5 mio en 
        
        
          iii) een negatieve cash flow van € 7,5 mio.
        
      
      
    
    
      2.21.
      Actis heeft op 19 december 2014 aan [A] laten weten dat dit budget niet acceptabel was. Daarbij gaf zij te kennen dat de cash flow verbeterd moest worden, in het bijzonder door kostenbesparende maatregelen, te weten:
      
        
          meer verkopen uit de bestaande voorraad en een verlaging van de productie in Helmond met ongeveer twee miljoen yards tot ongeveer 20,5 miljoen yards;
        
        
          een reductie van de vaste kosten in de fabriek in Helmond met ongeveer € 6 mio;
        
        
          een reductie van de operationele uitgaven met ongeveer € 5 mio;
        
        
          een reductie van de investeringen met ongeveer € 2,5 mio.
        
      
      Deze maatregelen zouden de volgende geprognostiseerde resultaten voor 2015 opleveren: 
      
        
          i) een omzet van € 282,7 mio, 
        
        
          ii) een EDTIDA van € 29,8 mio en 
        
        
          iii) een netto cash flow van € 8,8 mio.
        
      
      
    
    
      2.22.
      
        Op 23 december 2014 heeft [A] in een e-mail aan [B] geschreven:
        “Following our earlier call tonight I would like to reconfirm our VG [noot Rechtbank: Vlisco] management short term objective. It is clear to all that improving our cash position is the first objective of the Vlisco Group.”
      
      
    
    
      2.23.
      Op 16 januari 2015 heeft [A] een nieuw concept-budget voor 2015 gepresenteerd aan de non-executive board, dat uitging van: 
      
        
          i) een omzet van € 289,9 mio, 
        
        
          ii) een EDITDA van € 30,5 mio en 
        
        
          iii) een netto cash flow van € 9,5 mio. 
        
      
      Daarbij werd niet uitgegaan van de eerder genoemde kostenbesparende maatregelen (zie r.o. 2.21), maar van: 
      
        
          meer omzet (€ 3,2 mio), 
        
        
          lagere verkoopkosten (€ 2,3 mio), 
        
        
          minder buitengewone kosten (€ 3 mio), 
        
        
          minder vennootschapsbelasting (€ 4 mio), 
        
        
          meer ‘other’ cash flow (€ 4,6 mio) en 
        
        
          minder investeringen (€ 2,5 mio).
        
      
      
    
    
      2.24.
      De non-executive board heeft die dag voorlopig ingestemd met dit door [A] gepresenteerde concept-budget voor 2015, met de eis dat alsnog een volledig geverifieerd budget voor 2015 zou worden opgesteld.
      
    
    
      2.25.
      
        In de notulen van de vergadering van de non-executive board van 27 januari 2015 staat onder meer: 
        “Budget 2015
      
      - The budget had now been finalised with full year EBITDA target of €30.5 million
      
        (…)
        Actis investment committee visit:
      
      - Meeting in Helmond last week providing much information on background of the business, performance review 2014 and budget 2015
      - The Actis IC members left with a better understandig of the business as well as its challanges and opportunities
      - They agree that 2015 budget needs to be conservative because of uncertainties surrounding Nigeria and need to ensure balance sheet recovery”
      
    
    
      2.26.
      In februari 2015 vond een e-mailwisseling plaats tussen [A] en de toen zittende CFO, die daarin schreef dat een EBITDA van € 27,6 mio haalbaar was en instructies vroeg voor het dichten van het gat van € 2,9 mio tussen dit bedrag en de gestelde doelstelling van € 30,5 mio. [A] antwoordde dat afwijken van de doelstelling geen optie was en gaf instructies voor het dichten van het gat. De toen zittende CFO kon zich hierin niet vinden.
      
    
    
      2.27.
      
        In februari 2015 vond ook een e-mailwisseling plaats tussen [A] en [C] , die daarin te kennen gaf dat de verkoopverwachtingen vanwege uitstel van de verkiezingen in Nigeria zouden moeten worden bijgesteld. Daarop antwoordde [A] :
        “No excuses. Think out of the box. Good luck brainstorming with your Sales team. It is only February.”
      
      
    
    
      2.28.
      Op 31 maart 2015 heeft [A] het definitieve budget voor 2015 gepresenteerd aan de non-executive board met daarin:
      
        
          i) een omzet van € 292,6 mio, 
        
        
          ii) een EDITDA van € 30,5 mio en 
        
        
          iii) een netto cash flow van € 9,5 mio. 
        
      
      
    
    
      2.29.
      Dit definitieve budget gaat uit van een verkoop volume (wholesale) van 24 mio yards, iets minder dan het in 2014 behaalde resultaat van 24,1 mio yards en ook minder dan het in oktober 2014 vanuit de wholesale afdeling genoemde volume van 25,9 mio yards.
      
    
    
      2.30.
      In april 2015 lieten de toenmalige CFO en [C] aan [A] weten dat zij vonden dat de verkoopdoelstelling voor wholesale neerwaarts moest worden bijgesteld, naar 23,6 mio yards.
      
    
    
      2.31.
      Per de stand eind april 2015 is de LE1 opgemaakt, de eerste latest estimate, waarin het budget voor 2015 opnieuw werd beoordeeld en aangepast aan de actualiteit. In de LE1 was een omzetprognose opgenomen van € 287,7 mio, uitgaande van een verkoopvolume van 25 mio yards. Dit resulteerde in een EBITDA van € 27,5 mio. De LE1 is vervolgens op basis van de daadwerkelijk behaalde resultaten bijgesteld per eind mei en eind juni. Daarin werd de voor 2015 geprognostiseerde EBTIDA bijgesteld naar € 25,9 mio (eind mei) en € 26,4 mio (eind juni). 
      
    
    
      2.32.
      In juni 2015 had Vlisco ten opzicht van eind december 2014 een voorraadreductie van 1,8 mio yards gerealiseerd en was het personeelsbestand in Helmond gereduceerd met ongeveer 120 man – waarvan een deel de zogenoemde “flexibele schil” betrof.
      
    
    
      2.33.
      In mei 2015 is de CFO van Vlisco vervangen. In juni 2015 is [D] (hierna: [D] ) benoemd als chairman van Vlisco.
      
    
    
      2.34.
      
        Op 22 juni 2015 heeft de nieuwe CFO een bijgestelde EBITDA-prognose van 
        € 24,6 mio gepresenteerd aan de executive board. Tijdens deze vergadering heeft [C] te kennen gegeven dat de handelaren aan wie werd verkocht de stoffen niet konden doorverkopen, zodat in feite sprake was van verplaatsing van voorraad van Vlisco naar haar afnemers, waardoor hij het voorzienbaar achtte dat Vlisco in de tweede helft van 2015 minder zou kunnen verkopen aan die klanten.
      
      
    
    
      2.35.
      Tijdens besprekingen in Noordwijk op 23 juni 2015 hebben [A] en de CFO een presentatie gegeven aan de non-executive board met op grond van de resultaten tot en met mei 2015 bijgewerkte prognoses. Daarin is de bijgestelde EBITDA-prognose van € 24,6 mio gepresenteerd.
      
    
    
      2.36.
      
        In de “June 2015 Actis valuation report” heeft Actis een EBITDA van € 25,7 mio in haar tussentijdse cijfers opgenomen bij de waardering van Vlisco, met de opmerking:
        “It is worth noting that Q2 LTM EBITDA is €25.7m vs. FY 2015E of €30.5m. We believe there is risk in delivering the full year EBITDA target. New CFO is in the process of reforecasting FY15.”
      
      
    
    
      2.37.
      
        Op 15 juli 2015 heeft de Supply Chain Manager Finance van Vlisco aan de CFO laten weten in een e-mail van 12:42 uur:
        “ Aangezien we vasthouden aan een stockreductie van 2.6 mio yards betekent dat we ook de productie moeten verlagen (en dus lagere dekking). Anders halen we de stockreductie van 2.6 mio yards niet.
      
      
      
        Het is kiezen tussen EBIT (waarbij hogere productie lijdt tot meer dekking en hogere EBIT, maar hogere voorraden en meer kapitaal beslag) of Cash (waarbij lagere productie lijdt tot minder dekking en lagere EBIT, maar lagere voorraden en minder kapitaalbeslag)
        Tot nu toe hebben we vastgehouden aan een stock reductie van 2.6 mio yards in 2015. Indien we hier vanaf moeten wijken hoor ik het graag. Dan nemen we dit mee in de S&OP planning.”
      
      
    
    
      2.38.
      
        Hierop reageerde de CFO onder meer als volgt (e-mail van 14.05):
        “Er worden voor september voor 150 K yards aan orders van klanten geweigerd omdat we geen capaciteit hebben?
      
      
      
        Waar wringt hier de schoen?”
      
      
    
    
      2.39.
      
        Op 15 juli 2015 (15.38) heeft de CFO vervolgens een e-mail gestuurd aan [A] met daarbij de hiervoor bedoelde e-mailberichten van die dag. Hij schreef – voor zover hier van belang:
        “Onderstaand een ‘flavor’ van de discussie die ik in eerste aanleg even oprakel met mijn eigen mannen maar die nadrukkelijk verband houd met de verkoop- en productie planning.
      
      
      
        Ik ga er van uit dat wij beiden de mening zijn toegedaan dat we de productie in het tweede half jaar niet gaan verlagen om aan de stock target te voldoen? Denk dat we moeten inzetten op tenminste het LE productie volume om aan de minimale fabrieksdekking te genereren? Ervan uitgaande dat we de LE sales realiseren is het slechtste dat kan gebeuren dat we onze stock target niet halen. Op dat laatste kunnen we altijd nog bijsturen.
      
      
      
        Denk dat we voor nu moeten pushen dat we redelijkerwijs maken waar we orders voor hebben.”
      
      
    
    
      2.40.
      
        [A] deelde dit standpunt van de CFO en besloot in samenspraak met de CFO om ondanks de doelstelling om voorraad te reduceren in te zetten op het verhogen van de productie. 
      
    
    
      2.41.
      
        Op 24 juli 2015 is een e-mail gezonden aan [A] met een presentatie uit het Sales & Operational Production planning proces (S&OP) waarin stond dat ten opzichte van LE1 de vooruitzichten met betrekking tot het verkoopvolume met 2 mio yards naar beneden zouden moeten worden bijgesteld. Bij de ‘comments’ is opgemerkt:
        “Sales forecast for the second half of the year dropped 10% (mainly Catalogue) driven by the over performance in the first half.”
        In deze presentatie zijn drie scenario’s uitgewerkt en is geadviseerd het derde scenario te volgen. Dat hield in dat meer producten op de markt worden gebracht.
      
      
    
    
      2.42.
      De in de S&OP genoemde neerwaartse bijstelling van het verwachte verkoopvolume zou leiden tot een neerwaartse bijstelling van de geprognostiseerde EBITDA (alleen uitgaande van de omzet) naar € 20,4 mio. Met de voorgenomen kostenbesparingen zou dit resulteren in een EBITDA van € 24,6 mio.
      
    
    
      2.43.
      Op 29 juli 2015 heeft [A] , tijdens een telefonische vergadering, aan de non-executive board laten weten dat de EBITDA-doelstelling onveranderd € 30,5 mio bedroeg.
      
    
    
      2.44.
      
        Op 30 juli 2015 stuurde een accountant van African Fabrics ( [E] ) een e-mailbericht aan de CFO dat – voor zover hier van belang – als volgt luidt:
        “Attached is the plan with the risk of not making Vlisco volumes (loss sales and coverage) included. Based on the Volume expectations coming from the S&OP of last week. Resulating in a considerably lower EBITDA of course.
        
          […] overruled it as he doesn’t believe what’s currently captured in the S&OP so we had to excl. it out of out initial calculations but nevertheless wanted to share this with you as this is a considerable risk which is completely ignored now!
      
      
      
        I can’t fully judge the quality of the S&OP and respective conversion to actuals as I don’t know a lot of history on this so far within my short period at Vlisco.”
      
      
    
    
      2.45.
      Op 31 juli 2015 presenteerde [A] de cijfers over het eerste half jaar van 2015 aan de non-executive board in Londen. In de presentatie was een EBITDA prognose (alleen op grond van de verwachte omzet) opgenomen van € 26,4 mio en werd aangegeven dat een kostenbesparing van € 4,2 mio was geïdentificeerd. Met de kostenbesparende maatregelen erbij bedroeg de EBITDA-prognose voor 2015 € 30,6 mio. 
      
    
    
      2.46.
      Eind augustus 2015 heeft een gesprek plaatsgehad tussen Actis – in de personen van [B] en [D] – en [A] . Namens Actis is toen duidelijk gemaakt dat zij het vertrouwen in [A] had verloren. Actis wenste dat hij zou vertrekken als CEO van Vlisco en dat [D] hem zou opvolgen. 
      
    
    
      2.47.
      
        Drie dagen daarvoor, op 25 augustus 2015, had African Fabrics aan Klou en [A] geschreven:
        “As you know, we have been increasingly concerned for some time about the deteriorating performance of the Vlisco business.
      
      
      
        We have also been thinking about the plan you presented to redress the situation this year. We are not convinced that it goes far enough. These two things together have led the Company and its shareholders to the conclusion that it is time for a change of leadership at Vlisco.” 
      
      
    
    
      2.48.
      In deze brief zijn voorstellen opgenomen voor een vertrekregeling, die onder meer inhielden de formele beëindiging van de managementovereenkomst per 1 september 2016 met doorbetaling van de maandelijkse managementfee tot die datum, het aanmerken van [A] als “good leaver” en overdracht van de certificaten van aandelen “at today’s fair market value” voor een lump sum van € 1.250.000.
      
    
    
      2.49.
      
        [B] en [A] hebben vervolgens onderhandeld over het door Actis gewenste vertrek van [A] en de voor de certificaten van aandelen van [A] te betalen prijs.
      
    
    
      2.50.
      
        Op 31 augustus 2015 heeft [F] , een van de bestuurders van African Fabrics, aan [B] een e-mail bericht gestuurd over het op handen zijnde vertrek van [A] , waarin hij onder meer het volgende heeft geschreven:
        “This email is not about your decision to change […] but on the process involved.
      
      
      
        The change, in my personal opinion exposes the business and by implication Actis to a number of additional risks. I know you are concerned about cashflow and further cost reduction but there are reputational and confidence issues at play as well. Don’t underestimate the negative PR this is going to generate given the profile of the business and its position in both Holland and West Africa.
      
      
      
        My recommodation would be to give yourselves a little more time, bring the full advisory board in the loop, get them to understand your action and your plans going forwards ans create some legitimacy for how you are going to engage other stakeholders such as the Workers Council not to mention the management. As I said in the onset you will need […] as a supporter of this change process even if this means he moves on as a consequence.”
      
      
    
    
      2.51.
      Bij brief van 3 september 2015 heeft [A] een tegenvoorstel gedaan, dat onder meer inhield beëindiging van de werkzaamheden per 1 oktober 2016 en overdracht van de certificaten van aandelen tegen betaling aan [A] van € 1.623.000.
      
    
    
      2.52.
      
        Op 7 september 2015 heeft [D] een concept “Work council adress” toegezonden aan [B] en de CFO – met wie hij deze presentatie gezamenlijk zou geven meteen na het vertrek van [A] . Daarin staat – voor zover hier van belang:
        
          “This is not a small matter because unfortunately the results of the business are very poor and we are close to breaching the terms of our arragements with the Banks. I don’t know how much you know of the performance of your business but let me give you some numbers.
      
      
      
        The budgeted result for the whole of this year to end December is an EBITDA profit of 31 million on sales which are supposed to be 20 million higher than last year. […] had insisted to us that this level of profit is achievable. However, that would require us in the 5 months from July to make sales of 140 million or 19% more than last year. So far as I said, sales are flat. It would require us to make EBITDA profit the next 5 months of 22,5 million. Last year in those 5 months we made 12,7 million. It is not credible to believe that we could go from making hald of last year’s profit up to July and suddenly make twice last year’s profit in August to December. By the way, August has been another poor month for sales. At the same time the cash position of the company is very difficult, not just because of lower profits but also because stocks are 10 million higher than last year.”
      
      
    
    
      2.53.
      
        Op 8 september 2015 hebben African Frabrics BV enerzijds en Klou en [A] anderzijds een overeenkomst gesloten, “in relation to your resignation as a CEO, consultant and a statutory director from the Vlisco group” (hierna: de beëindigingsovereenkomst). De beëindigingsovereenkomst bevat een rechtskeuze voor Nederlands recht en luidt – voor zover hier van belang – als volgt:
        “1.	The parties hereby confirm that the Management Agreement terminates on 1st October 2016 (the “Termination Date”). During the period up to the Termination Date (the “Termination Period”), a fixed consulting fee of EUR 43,724 ex VAT will be paid in the customary manner on a monthly basis in accordance with the Management Agreement. (...)
      
      
      2. You will be released from duties effective 8th September 2015, close of business (the “Release Date”) and you agree that your last day at the office will be on the 8th September 2015.
      (...)
      6. Equity position: we agree to treat you as a “good leaver” and you agree to transfer your aggregate (directly and/or indirectly held) equity interest in the Vlisco group against the simultanous payment of a lump sum of EUR 1,500,000 to you ultimatly 7th December 2015, subject to you fully complying by December 7th 2015 with the terms of this letter agreement. The costs for the transfer of the shares will be borne by the Company.
      
      7. All arrangements between the Company, the Management B.V. and ( [A] ) arising from the Management Agreement meant to remain in effect during the Termination Period and the following termination of the Management Agreement, including (...) Clause 7 (Restrictive Covenants) (...) remain fully applicable. (...)
      (...)
      9. At the date of signing this letter agreement, you shall (i) return any and all relevant Materials in relation to the Vlisco group or its business and its shareholders and any confidential information in whatever form, by delivering them to the Company, (ii) submit to the supervised destruction or deleation of any or all Materials which are stored in soft or hard copy on any storage medium which is not located at any of the Company ot its affiliate’s business premises. (...)
      
      10. The amounts payable to you on the basis of this letter agreement represent a full and final settlment. The parties agree that this letter agreement represents the entire agreement relating to the subject matter hereof and accept that the terms of this letter agreement in full and final settlement / release (in Dutch: ‘finale kwijting over en weer’) (...)”
      
    
    
      2.54.
      Na het vertrek van [A] is een financiële herstructurering ter hand genomen binnen Vlisco en is de koers gewijzigd. Kort gezegd is ingezet op de eerder in januari 2015 door Actis voorgestane kostenbesparing. Begin oktober 2015 heeft Actis € 6 mio gestort in Vlisco vanwege de toen bestaande liquiditeitsproblemen. 
      
    
    
      2.55.
      
        Op 30 november 2015 heeft [B] een e-mail gestuurd aan [A] , waarin onder meer staat: 
        “This letter is to advise you that discussions on the Vlisco Group restructering plan between Actis and the Banks and between management and the Workers Council and Unions are still ongoing. The company will not have liquidity to pay your equity interest until the restructering of Vlisco’s finances is completed and these discussions may not be finalised by December 7th when your equity interest is due to be settled.
      
      
      
        We will be in touch as soon as we have concluded these discussions.” 
      
      
    
    
      2.56.
      
        [A] wenste niet in te stemmen met uitstel van de overdacht van zijn certificaten van aandelen, die was overeengekomen voor uiterlijk 7 december 2015. Zijn advocaat heeft per e-mail van 2 december 2015 African Fabrics aangemaand om uiterlijk op 3 december 2015, 17.00 uur te bevestigen dat zij haar verplichtingen zou nakomen en African Fabrics aansprakelijk gesteld voor door gedaagden te lijden schade.
      
    
    
      2.57.
      Op 7 december 2015 heeft de advocaat van gedaagden African Fabrics een laatste mogelijkheid geboden om uiterlijk 8 december 2015 om 12.00 tot betaling over te gaan.
      
    
    
      2.58.
      Op 8 december 2015 heeft African Fabrics via haar advocaat laten weten dat African Fabrics zal betalen, maar dat zij zich op dat moment in financiële problemen bevindt. Deze brief bevat het verzoek aan gedaagden om samen naar een oplossing te zoeken.
      
    
    
      2.59.
      Tijdens een bespreking op 10 december 2015 tussen [A] en African Fabrics, in de persoon van onder meer [B] , is namens African Fabrics te kennen gegeven dat zij had gedwaald bij de totstandkoming van de beëindigingsovereenkomst omdat [A] te rooskleurige sales prognoses zou hebben afgegeven om tot een hogere waarde van zijn aandelen te komen. [A] heeft dit betwist. Vervolgens hebben partijen tevergeefs een poging gedaan om tot een minnelijke regeling te komen. 
      
    
    
      2.60.
      Bij brief van 18 december 2015 heeft African Fabrics de beëindigingsovereenkomst buitengerechtelijk vernietigd op grond van dwaling en/of bedrog en/of bedreiging. Die zelfde dag heeft African Fabrics de managementovereenkomst ontbonden en/of beëindigd.
      
    
    
      2.61.
      Gedaagden hebben in kort geding – samengevat – nakoming van de beëindigingsovereenkomst gevorderd. De voorzieningenrechter te Amsterdam heeft bij vonnis van 13 januari 2015 (ECLI:NL:RBAMS:2016:164) onder meer African Fabrics op straffe van een dwangsom veroordeeld om de aandeelhoudersovereenkomst en de beëindigingsovereenkomst na te komen en de overdracht van de (certificaten van) aandelen van [A] te faciliteren, daarvoor alles te doen en niets na te laten. Daarnaast hield het vonnis de veroordeling in om een netto bedrag van (in totaal) € 1.500.000,- te betalen aan [A] en het bevel om de betaling van de managementvergoedingen aan Klou Management voort te zetten vanaf januari 2016 tot en met september 2016.
      
    
    
      2.62.
      In hoger beroep heeft het gerechtshof te Amsterdam het vonnis van de voorzieningenrechter bij arrest van 27 januari 2016 (ECLI:NL:GHAMS:2016:241) vernietigd wegens gebrek aan spoedeisend belang.
      
    
    
      2.63.
      Klou factureert African Fabrics maandelijks de managementvergoeding, die African Fabrics niet voldoet.
      
      
    
  
  
    
      3Het geschil
    in de hoofdzaak
    
    
      3.1.
      African Fabrics vordert in conventie – na wijziging van eis – dat, bij uitvoerbaar bij voorraad verklaard vonnis: 
      
      ( i) primair voor recht wordt verklaard dat de beëindigingsovereenkomst is vernietigd door de schriftelijke verklaring van African Fabrics aan [A] en Klou van 18 december 2015; 
      
        subsidiair de beëindigingsovereenkomst wordt ontbonden;
      
      ( ii) primair voor recht wordt verklaard dat de managementovereenkomst is ontbonden door de schriftelijke verklaring van African Fabrics aan [A] en Klou van 18 december 2015;
      
        subsidiar voor recht wordt verklaard dat de managementovereenkomst is opgezegd door de schriftelijke verklaring van African Fabrics aan [A] en Klou van 18 december 2015;
      
        
          iii) primair en subsidiair Klou wordt veroordeeld tot terugbetaling van € 207.389,16 (incl. btw) aan ontvangen managementvergoedingen, vermeerderd met de wettelijke rente vanaf de dag van ontvangst door Klou ;
        
        
          iv) primair en subsidiair [A] wordt veroordeeld tot betaling van een boete van 
        
      
      € 5.000 vermeerderd met wettelijke rente vanaf 5 december 2015. 
      
      
        een en ander met veroordeling van gedaagden in de proceskosten, vermeerderd met de nakosten en wettelijke rente.
      
      
    
    
      3.2.
      Gedaagden betwisten de vordering in conventie en vorderen – na wijziging van eis – in voorwaardelijke reconventie – voor het geval de vorderingen in conventie slagen en de beëindigingsovereenkomst niet is vernietigd, subsidair voor het geval wordt geoordeeld dat de beëindigingsovereenkomst wel is vernietigd – dat bij uitvoerbaar bij voorraad verklaard vonnis: 
      
      
        
          primair:
        
      
      
        
          African Fabrics wordt bevolen om uiterlijk binnen twee dagen na dit vonnis de aandeelhoudersovereenkomst en de beëindigingsovereenkomst na te komen en de overdracht van de door [A] gehouden aandelen in African Fabrics te faciliteren en daarvoor alles te doen en niets na te laten, in het bijzonder het afnemen van de door [A] gehouden aandelen cq certificaten daarvan, op straffe van het verbeuren van een dwangsom van € 100.000 per dag of dagdeel dat zij hiermee in gebreke blijft;
        
        
          African Fabrics wordt veroordeeld om uiterlijk binnen twee dagen na dit vonnis een netto bedrag van € 1.500.000 te betalen, dan wel zorg te dragen dat Coöp aan [A] uiterlijk binnen twee dagen na het in deze te wijzen vonnis een netto bedrag van € 1.500.000 betaalt op straffe van een dwangsom van € 100.000 per dag of dagdeel dat zij hiermee in gebreke blijft, in beide gevallen vermeerderd met de wettelijke rente vanaf 8 december 2015;
        
        
          African Fabrics wordt veroordeeld tot betaling van schadevergoeding op te maken bij staat;
        
      
      
      
        
          subsidair:
        
      
      4. African Fabrics wordt bevolen om de managementovereenkomst na te komen en [A] zijn gebruikelijke werkzaamheden te laten hervatten overeenkomstig te wijze waarop partijen daaraan in de praktijk altijd al invulling hebben gegeven op straffe van verbeurte van een dwangsom van € 100.000 per dag of dagdeel dat zij in gebreke blijft;
      
      
        
          primair en subsidiair
        
      
      5. African Fabrics wordt bevolen om alle onbetaalde facturen van Klou met betrekking tot de managementvergoedingen uiterlijk binnen twee dagen na dit vonnis te betalen, vermeerderd met de wettelijke handelsrente vanaf het eind van de respectievelijke betaaltermijnen;
      6. African Fabrics wordt veroordeeld om gedaagden uiterlijk binnen veertien dagen na dit vonnis € 6.675 aan buitengerechtelijke kosten te voldoen, vermeerderd met de wettelijke rente vanaf veertien dagen na dit vonnis;
      7. African Fabrics wordt veroordeeld in de proceskosten, met inbegrip van de nakosten, vermeerderd met wettelijke rente.
      
    
    
      3.3.
      African Fabrics betwist de vordering in voorwaardelijke reconventie gemotiveerd .
      
      
        
          in het incident
        
      
      
    
    
      3.4.
      Gedaagden vorderen – na wijziging van eis – dat bij uitvoerbaar bij voorraad verklaard vonnis bij wege van voorziening voor de duur van het geding: 
      
      1. African Fabrics wordt veroordeeld om aan Klou te betalen de managementvergoeding van december 2015 tot en met juni 2016 ter hoogte van 
      € 306.068 (ex btw), vermeerderd met de wettelijke handelsrente vanaf het einde van de gebruikelijke betaaltermijnen en tot voortzetting van de maandelijkse managementvergoedingen van € 43.724 (ex btw) op de gebruikelijke wijze, een en ander te vermeerderen met btw;
      
      2. African Fabrics wordt veroordeeld tot betaling aan [A] van een netto bedrag van € 575.000, vermeerderd met de wettelijke rente vanaf 8 december 2015, binnen twee dagen na betekening van het incidentele vonnis, eventueel onder verlening van zekerheid in de vorm van een hypotheekrecht of enige andere vorm van zekerheidsstelling die naar het oordeel van de rechtbank passend is;
      
      3. indien de provisionele vordering onder 1 wordt afgewezen, het concurrentiebeding in de beëindigingsovereenkomst dan wel de managementovereenkomst per direct wordt opgeschort.
      
    
    
      3.5.
      African Fabrics betwist de incidentele vordering.
      
      
        
          in de hoofdzaak en in het incident
        
      
      
    
    
      3.6.
      Op de standpunten van partijen wordt hierna, voor zover van belang, ingegaan.
      
      
    
  
  
    
      4De beoordeling
    in de hoofdzaak
    
    
      
        in conventie
      
    
    
    
      
        nadere formulering van de grondslag en de verwijten door African Fabrics
      
    
    
    
      4.1.
      African Fabrics heeft in haar conclusies van antwoord in het incident en in reconventie geschreven dat zij haar dagvaarding in grote haast heeft uitgebracht en dat haar daarin vervatte stellingen aanvulling en aanscherping behoeven. Omdat haar verweren in reconventie sterk samen hangen met de procedure in conventie heeft zij niet alleen gereageerd op de vorderingen in het incident en in reconventie – die overigens mede waren gegrond op het verweer in conventie – maar heeft zij ook een nadere toelichting en onderbouwing gegeven van haar vorderingen in conventie, die zij in haar conclusie van antwoord in reconventie heeft gewijzigd. African Fabrics heeft te kennen gegeven dat, voor zover haar uiteindelijk ingenomen standpunten strijdig zijn met stellingen in de dagvaarding, zij laatstbedoelde stellingen laat varen. 
      
    
    
      4.2.
      De rechtbank zal haar oordeel baseren op de meest actuele verwoording van de stellingen die aan de gewijzigde vorderingen in conventie ten grondslag zijn gelegd, ook al staat African Fabrics’ proceshouding op gespannen voet met de goede procesorde. Het stond African Fabrics vrij het tijdstip te bepalen waarop zij zich voldoende voorgelicht achtte om de vernietiging van de beëindigingsovereenkomst in te roepen. Gelet hierop mag van African Fabrics worden gevergd dat zij haar stellingen over dwaling en bedrog al in de dagvaarding voldoende gesubstantieerd had gepresenteerd, nog daargelaten het feit dat dit is voorgeschreven in het Wetboek van Burgerlijke Rechtervordering. [A] heeft echter geen bezwaar gemaakt tegen de gang van zaken, zodat de rechtbank geen reden ziet hieraan enige consequentie te verbinden. Als uitgangspunt neemt de rechtbank daarom dat de kern van het geschil is verwoord in de onderdeel 25 van de conclusie van antwoord in reconventie dat: “ vanaf begin 2015 aan de Non-Executive Board en Actis bewust opgepompte misleidende prognoses heeft gecommuniceerd die het moesten doen voorkomen alsof de Vlisco onderneming zelf verwachtte dat zij over 2015 redelijkerwijs een gezond resultaat zou kunnen neerzetten. In werkelijkheid wisten [sic] de Executive Board en de werkvloer dat de door [A] aan de Non-Executive Board en Actis gepresenteerde cijfers onrealistisch en achterhaald waren en nooit zouden kunnen worden gerealiseerd. Daarvan was [A] in alarmerende bewoordingen door leden van de Executive Board en andere werknemers op de hoogte gesteld.” 
      
    
    
      4.3.
      African Fabrics betoogt dat deze misleiding heeft doorgewerkt in de beëindigingsovereenkomst, aangezien [B] de laatste door [A] in juli 2015 gegeven EBITDA-prognose voor 2015 van € 30,6 mio als startpunt heeft genomen voor de onderhandelingen over de voor de certificaten van aandelen te betalen prijs. African Fabrics stelt dat [B] – die deze EBITDA ook als imput heeft gebruikt voor de financiële rapportage van Actis aan haar investeerders van september 2015 – toen geloofde dat deze EBITDA-prognose realistisch was. Zij stelt dat zij als gevolg van misleidende mededelingen van [A] in de zin van artikel 6:228, lid 1, sub a, BW op 29 en 31 juli 2016 heeft gedwaald over de EBITDA prognose (i), waarvan zij stelt dat [A] wist of behoorde te weten dat [B] die als uitgangspunt zou nemen in de onderhandelingen over de beëindigingsovereenkomst over de prijs voor de door [A] gehouden certificaten van aandelen. African Fabrics stelt dat [A] in het kader van de onderhandelingen over de beëindigingsovereenkomst [B] had behoren in te lichten over de daadwerkelijke EBITDA-prognose per eind juli 2015. Dit verzuim levert volgens African Fabrics een schending van de spreekplicht in de zin van artikel 6:228, lid 1, sub b, BW op (ii).
      
    
    
      4.4.
      African Fabrics stelt voorts dat zij heeft gedwaald over schending door [A] van zijn contractuele verplichtingen onder de aandeelhoudersovereenkomst, die tevens schending van artikel 2.4 van de managementovereenkomst oplevert. Zij stelt dat [A] vanwege deze schendingen van zijn contractuele verplichtingen geen good leaver was in de zin van de aandeelhoudersovereenkomst, maar dat hij nu kwalificeert als een bad leaver. African Fabrics stelt dat [A] wist dat [B] niet op de hoogte was van de relevante feiten die de nu door haar gestelde schendingen van [A's] contractuele verplichtingen opleveren en dat [A] gehouden was [B] daarover in te lichten tijdens de onderhandelingen. Door dit niet te doen heeft [A] in de ogen van African Fabrics zijn spreekplicht geschonden in de zin van artikel 6:2228, lid 1, sub b, BW.
      
    
    
      4.5.
      African Fabrics, die haar verwijten op dit punt gedurende de procedure heeft uitgebreid en opnieuw heeft geformuleerd, verwijt [A] uiteindelijk de volgende schendingen van de aandeelhoudersovereenkomst:
      
      ( i) 	Schending van artikel 8.1 aandeelhoudersovereenkomst door: 
      a. 	de informatie die hij ‘van onderop’ kreeg vanuit Vlisco over de haalbaarheid van het goedgekeurde budget voor 2015, waaronder de informatie die hij in februari 2015 kreeg van de CFO en [C] , niet te delen met Coöp en [B] .
      b. 	te blijven weigeren de problemen op te lossen met structurele kostenbesparende maatregelen, zoals in januari 2015 voorgesteld door Actis, terwijl hij wist (i) dat de voornaamste zorg van Actis was gelegen in het genereren van voldoende cash en (ii) dat vanwege het onrealistisch gehalte van het budget voor 2015 de benodigde EBITDA, dus cash, niet gehaald zou worden en vervolgens het probleem te verergeren met de instructie om de verkoopvolumes te vergroten en toe te staan dat meer met korting en/of op krediet mocht worden verkocht waardoor de marges onder druk kwamen te staan. 
      c. 	misleidend te communiceren over de LE1, aangezien de gepresenteerde cijfers niet werden gedragen door de organisatie die hem waarschuwde dat de geprognostiseerde verkoopvolumes moesten worden bijgesteld. Hiermee heeft hij verzuimd om informatie over materiele ondernemingsrisico’s die binnen Vlisco werden gesignaleerd onverwijld te delen met Coöp en [B] . En: “aldus was het voor [A] kristalhelder dat hoewel hij er met kunst en vliegwerk in was geslaagd in de eerste helft van het jaar degelijke resultaten te laten zien wat betreft (enkel) verkoopvolume van het merk Vlisco (niet wat betreft marge en EDITDA), hij daarmee de vooruitzichten voor de tweede helft van het jaar wat betreft omzet, EBITDA en cash flow sterk verder had verslechterd. Bovendien heeft dat roekeloze beleid van [A] de relaties tussen Vlisco en haar klanten beschadigd omdat Vlisco haar eigen problemen bij haar klanten heeft gedumpt.” 
      d. 	African Fabrics, Actis en/of de non-executive board nooit op de hoogte te stellen van de daadwerkelijke concrete en actuele EBITDA prognose van Vlisco, te weten de in de S&OP van 24 juli 2015 opgenomen prognose van € 20,4 mio (voor de verkoop). 
      
      
        (ii) 	Schending van artikel 12.1 van de aandeelhoudersovereenkomst door, wetende dat 	de voornaamste zorg van Actis was gelegen in het genereren van voldoende cash 	en wetende dat, vanwege het onrealistisch gehalte van het budget voor 2015 de 	benodigde EBITDA, dus cash, niet gehaald zou worden, te blijven weigeren de 	problemen op te lossen met structurele kostenbesparende maatregelen zoals in 	januari 2015 voorgesteld door Actis en vervolgens het probleem te verergeren met 	de instructie om de verkoopvolumes te vergroten en toe te staan dat meer met 	korting en/of op krediet mocht worden verkocht waardoor de marges onder druk 	kwamen te staan. 
      
      
      
        (iii) 	Schending van artikel 8.4 van de aandeelhoudersovereenkomst door Actis niet 	onverwijld te informeren over zijn plan om een consortium te vormen dat Vlisco 	van Actis zou kopen. Volgens African Fabrics stond de gestelde misleiding over de 	resultaatsverwachting in dienst van dit plan.
      
      
    
    
      4.6.
      
        African Fabrics stelt dat zij bij een juiste voorstelling van zaken geen prijs van 
        € 1,5 mio zou zijn overeengekomen voor de certificaten van aandelen van [A] (i), hem niet als good leaver onder de aandelenovereenkomst zou hebben aangemerkt (ii) en de managementovereenkomst niet met een termijn van een jaar zou hebben beëindigd (iii). African Fabrics stelt dat zij bij een juiste voorstelling van zaken de managementovereenkomst per direct zou hebben beëindigd op grond van de artikelen 1.4 en/of 12.1 van die overeenkomst en levering van de door [A] gehouden aandelen en de certificaten van aandelen zou hebben afgedwongen op grond van de artikelen 21.1 en 21.7 van de aandeelhoudersovereenkomst, tegen betaling van een nominale waarde van 
        € 575.500.
      
      
    
    
      4.7.
      African Fabrics stelt dat gezien het voorgaande ook sprake is van bedrog, nu [A] African Fabrics heeft bewogen tot het aangaan van de beëindigingsovereenkomst door het opzettelijk verzwijgen van feiten die hij, zowel op grond van de artikelen 8.1 en 8.4 van de aandeelhoudersovereenkomst als op grond van de verkeersovervattingen verplicht was mede te delen aan African Fabrics. Volgens African Fabrics heeft [A] die feiten verzwegen omwille van het sluiten van de beëindigingsovereenkomst, meer specifiek de daarin opnomen artikelen 1 en 6.
      
    
    
      4.8.
      
        [A] betwist dat hij misleidende mededelingen heeft gedaan en zijn spreekplicht heeft geschonden in de zin van artikel 6:228, lid 1, sub a en b, BW. Hij betwist ook met klem dat hij zijn contractuele verplichtingen heeft geschonden en dat hij diengaande enige spreekplicht heeft geschonden. Hij voert – kort gezegd – aan dat de prognoses, die naar hun aard een inschatting zijn, juist waren en betoogt dat hij door zijn, niet door hem gewenste, vroegtijdig vertrek niet de mogelijkheid heeft gekregen om de prognoses bewaardheid te laten worden. Hij wijst erop dat Actis/African Fabrics na zijn vertrek ervoor heeft gekozen de strategie te wijzigen en alle pijn in 2015 te nemen zodat de cijfers in 2016 en de daaropvolgende jaren beter zouden zijn, maar waardoor de geprognosticeerde resultaten niet konden worden gehaald.
      
      
        
          dwaling ten aanzien van de beëindigingsovereenkomst ?
        
      
      
    
    
      4.9.
      Partijen nemen (terecht) tot uitgangspunt dat de beëindigingsovereenkomst een vaststellingsovereenkomst is in de zin van artikel 7:900 BW. De beëindigingsovereenkomst strekt ter voorkoming van een geschil over het door Actis gewenste en door African Fabrics overeengekomen vertrek van [A] als CEO bij Vlisco en brengt zekerheid over (beëindiging van) de rechtsverhouding tussen African Fabrics en Klou / [A] . De door Actis gewenste beëindiging van de rechtsverhouding vergde (i) beëindiging van de managementovereenkomst en (ii) verkoop van de door [A] gehouden certificaten van aandelen. 
      
    
    
      4.10.
      De rechtbank stelt voorop dat dwaling omtrent het geschil of de onzekerheid waaraan partijen blijkens de vaststellingsovereenkomst een einde hebben willen maken, in beginsel voor rekening van de dwalende blijft (artikel 6:228, lid 2, BW). Zie HR 15 november 1985, ECLI:NL:HR:1985:AC4400 (Ebele Dillema II) en HR 29 september 1995, ECLI:NL:HR:1995:ZC1825 (ABN AMRO/Hendriks).
      
    
    
      4.11.
      Dit uitgangspunt is echter niet zonder uitzonderingen. Vernietiging van de vaststellingsovereenkomst wegens dwaling is mogelijk als de onjuiste voorstelling van zaken geen betrekking heeft op de onzekerheid die door de zekerheid is vervangen. Zie HR 27 april 2007, ECLI:NL:HR:2007:AV0432. Voorts kan de dwalende partij zich onder omstandigheden met succes beroepen op artikel 6:228, lid 1, sub a en b, BW en haar wederpartij verwijten dat zij vóór het sluiten van de vaststellingsovereenkomst onjuiste inlichtingen heeft verstrekt en/of ten onrechte relevante informatie voor zich heeft gehouden. Zie HR 1 februari 2013, ECLI:NL:HR:2013:BY3129 (Van Leeuwen cs/Lips cs). Daarbij geldt dat het feit dat de inlichtingen in een eerder stadium zijn verstrekt, niet in de weg staat aan een geslaagd beroep op dwaling. Anders dan ingeval van een beroep op bedrog, is voor een geslaagd beroep op dwaling niet vereist dat de wederpartij uitlatingen doet met een bepaald doel of in een bepaalde context. Wel kan een beroep op dwaling in dit verband worden beperkt door het in artikel 6:228, lid 1, BW neergelegde kenbaarheidsvereiste: daardoor zal, indien de wederpartij mocht menen dat deze inlichting de besluitvorming van de dwalende niet zou beïnvloeden, de overeenkomst niet wegens dwaling kunnen worden vernietigd. Zie HR 16 juni 2000, ECLI:NL:HR:2000:AA6237 (L.E. Beheer/Stijnman). 
      
    
    
      4.12.
      African Fabrics betoogt dat haar beroep op dwaling geen kwestie betreft die partijen hebben beoogd te regelen in de beëindigingsovereenkomst. Deze overeenkomst is niet gesloten omdat [A] misleidende mededelingen had gedaan, maar omdat hij naar het oordeel van Actis niet (langer) geschikt was als CEO van Vlisco, aldus African Fabrics.
      
    
    
      4.13.
      De rechtbank volgt African Fabrics niet in dit betoog. Bepalend voor de vraag aan welke kwesties de vaststellingsovereenkomst een einde heeft willen maken, is niet de aanleiding, maar de inhoud van die overeenkomst. Partijen hebben in de beëindigingsovereenkomst twee onderwerpen geregeld: (i) beëindiging van de managementovereenkomst en (ii) verkoop van de door [A] gehouden certificaten van aandelen. In de relevante overeenkomsten wordt de manier waarop deze twee onderwerpen bij het vertrek van [A] moeten worden afgewikkeld, bepaald door de wijze waarop [A] zijn taak heeft vervuld. Met het regelen van deze twee onderwerpen in de beëindigingsovereenkomst is dus zekerheid geschapen over de taakvervulling door [A] . Bovendien is met zoveel woorden in de beëindigingsovereenkomst vastgelegd dat [A] zal worden behandeld als good leaver; daarmee is op dit punt met zoveel woorden zekerheid geschapen. Mede gelet op de aan de beëindiging van de overeenkomst voorafgaande discussies en de constatering dat de prognoses te rooskleurig waren – zie hierna in 4.24 – moet het ervoor worden gehouden dat de kwalificatie als good leaver bij de totstandkoming van de vaststellingsovereenkomst geen vaststaand gegeven was. 
      
    
    
      4.14.
      De door African Fabrics thans gestelde misleidende mededelingen en schendingen van de spreekplicht betreffen allemaal de taakvervulling door [A] . Dat geldt ook voor de gestelde dwaling omtrent de prognoses, die volgens de door African Fabrics gegeven toelichting een belangrijk onderdeel vormen van de verantwoordingsplicht van [A] jegens de non-executive board en Actis – en daarmee een voor African Fabrics zwaarwegend aspect van [A's] taakvervulling. 
      
    
    
      4.15.
      Uit het voorgaande volgt dat de door African Fabrics nu gestelde misleidende mededelingen en schendingen van de spreekplicht kwesties betreffen die zijn geregeld in de beëindigingsovereenkomst. Daarvoor geldt het hiervoor weergegeven uitgangspunt dat deze in beginsel geen grond kunnen opleveren voor een geslaagd beroep op dwaling bij de totstandkoming van de beëindigingsovereenkomst. 
      
    
    
      4.16.
      Zoals hiervoor is overwogen, is dit uitgangspunt niet zonder uitzonderingen: misleiding en schending van de spreekplicht als bedoeld in artikel 6:2228, lid 1, sub a en b, BW kunnen ook ten aanzien van een vaststellingovereenkomst onder omstandigheden leiden tot een geslaagd beroep op dwaling.
      
    
    
      4.17.
      De eerste door African Fabrics gestelde dwalingsgrond heeft betrekking op de op 29 en 31 juli 2016 door [A] gegeven EBITDA prognose, die volgens African Fabrics misleidend was. De rechtbank stelt voorop dat prognoses naar hun aard inschattingen zijn met betrekking tot toekomstige gebeurtenissen, in dit geval de vraag of en in hoeverre de in het goedgekeurde budget voor 2015 opgenomen EBITDA-doelstelling zou worden gehaald. [A] heeft het gelijk aan zijn zijde met zijn standpunt dat in beginsel niet kan worden gedwaald ten aanzien van een louter toekomstige omstandigheid. Dat kan echter anders zijn als de prognoses, zoals African Fabrics stelt, bewust een verkeerd – te rooskleurig, “opgepompt” en “opgeklopt” – beeld hebben geschapen en [A] dusdoende bewust een onjuiste voorstelling van zaken heeft gegeven aan African Fabrics. 
      
    
    
      4.18.
      Gesteld noch gebleken is dat [A] enige onjuiste of misleidende mededeling heeft gedaan over de daadwerkelijk behaalde resultaten en/of de financiële situatie van Vlisco. Niet in geschil is dat de non-executive board en Actis volledig en juist waren geïnformeerd over de ‘harde cijfers’ met betrekking tot de resultaten en de financiële positie van Vlisco.
      
    
    
      4.19.
      
        [A] heeft onweersproken toegelicht dat de op 29 en 31 juli 2015 gepresenteerde EBITDA-prognose strookt met de inhoud van de e-mails van 15 juli 2015 en de door hem gemaakte keuze om de productie niet stop te zetten, die past bij de eerder dat jaar door hem bij het opstellen van het budget ingezette koers. Dit is een door [A] gemaakte strategische keuze waarover anders kan worden gedacht – en die door African Fabrics nu als onjuist (“wanbeleid”) wordt kwalificeerd. Dat maakt de daarop gebaseerde prognoses echter niet onjuist of misleidend in de zin van artikel 6:2228, lid 1, sub a, BW. Dat geldt temeer nu Actis en de non-executive board, die in januari 2015 de nu door African Fabrics als juist gekwalificeerde koers voorstonden, het budget 2015 hebben goedgekeurd en daarmee hebben ingestemd met de door [A] voorgestelde koers, die daarvan afweek en die – naar zij nu stelt – een inherent risico in zich bergt vanwege de inzet op omzetverhoging. Dat volgens African Fabrics aan de koers van [A] inherente risico’s kleefden, moet destijds bekend zijn geweest bij Actis en de non-executive board of mag bekend worden verondersteld.
      
    
    
      4.20.
      Uit de stellingen van African Fabrics en de ter onderbouwing daarvan in het geding gebrachte stukken en schriftelijke verklaringen kan worden afgeleid dat [A] steeds EBITDA-prognoses heeft gepresenteerd die waren gestoeld op de door hem uitgezette koers. Het gaat daarbij onmiskenbaar om inschattingen op grond van een strategische keuze van [A] , die – naar niet in geschil is – niet door een ieder werd gedeeld en die afweek van de in januari 2015 door Actis voorgestane strategie. Actis en de non-executive board hadden echter wel ingestemd met de door [A] voorgestane strategie. Gezien de stellingen van African Fabrics in deze procedure, is Actis kennelijk nog steeds van opvatting dat de door haar in eerste instantie voorgestane koers beter was dan de door [A] gekozen en door haar goedgekeurde strategie. Dit verschil van inzicht, dat bovendien kenbaar was aan alle relevante betrokkenen, terwijl de non-executive board en Actis uitdrukkelijk hadden ingestemd met de van hun oorspronkelijke idee afwijkende koers van [A] , kan geen grond vormen voor een geslaagd beroep op dwaling. 
      
    
    
      4.21.
      Uit de door African Fabrics in het geding gebrachte engelstalige schriftelijke verklaring van [C] kan voorts worden afgeleid dat [A] [C] ‘achter de broek zat’ om de gestelde wholesale doelstellingen te halen. Dat is geen reden om de door [A] gegeven prognoses als onjuist/misleidend aan te merken, net zo min als een eventuele andere visie van [C] op de te varen koers. Hetzelfde geldt voor de door African Fabrics aangehaalde e-mail en de schriftelijke verklaring van [E] , waarin staat dat [A] eind juli 2015 de in de S&OP van 24 juli 2015 voorgestane neerwaartse bijstelling van de verkoopverwachting van het merk Vlisco met twee miljoen yards niet wenste te accepteren. Gedaagden hebben onweersproken toegelicht dat over het al dan niet naar beneden bijstellen van de verkoop verwachting was nagedacht en dat [A] en de CFO hadden besloten om, ondanks de doelstelling om voorraad te reduceren, toch voor extra productie te gaan; daarom heeft [A] op 31 juli 2015 een EBTIDA-prognose (gebaseerd op de verwachte omzet) van € 26,4 mio gepresenteerd. 
      
    
    
      4.22.
      Hiermee is ook in dit verband uiteindelijk aan de orde een verschil van inzicht over de verwachte omzet voor de rest van het jaar, die volgens [A] kon worden gehaald als – zoals hij had besloten – (toch) extra zou worden geproduceerd. Uit de in r.o. 2.37 tot en met r.o. 2.39 bedoelde e-mails van 15 juli 2015 kan ook worden afgeleid dat er op dat moment voldoende orders leken te zijn. Gezien het voorgaande kan African Fabrics niet worden gevolgd in haar stelling dat de ‘daadwerkelijke EBITDA prognose” op dat moment vanwege de S&OP van 24 juli 2015 veel lager was dan de door [A] gepresenteerde prognose.
      
    
    
      4.23.
      
        [B] zelf ging begin september 2015, tijdens de onderhandelingen over de beëindigingsovereenkomst, niet uit van de eind juli 2015 gepresenteerde EBITDA van 30,6 mio. Hij heeft, volgens zijn in het geding gebrachte schriftelijke verklaring, dit bedrag wel als vertrekpunt gehanteerd, maar heeft daarop een ‘afslag’ toegepast vanwege het mogelijk lager uitvallen van de geprognostiseerde omzet en het tegenvallen van de kostenbesparingen. De door hem als uitgangspunt genomen EBITDA van € 26 mio strookt met de EBITDA-prognose (van € 25,6) die Actis in juli in haar fianciële stukken heeft genoemd bij de waardering van Vlisco.
      
    
    
      4.24.
      Voorts kan uit de vaststaande feiten worden afgeleid dat [B] vóór het sluiten van de beëindigingsovereenkomst wist – of in ieder geval had moeten weten – dat [D] , de opvolger van [A] , van mening was dat [A] op 31 juli 2015 geen realistische EBITDA-prognose had gegeven voor 2015. [D] heeft deze opvatting verwoord in de concept-presentatie voor de OR, die hij op 7 september 2015 heeft toegezonden aan onder meer [B] (zie r.o. 2.52). [D] schrijft daarin met zoveel woorden “It is not credible to believe” dat een EBITDA van 31 mio voor 2015 realistisch is en geeft daarvoor een aantal argumenten. Hij wijst erop dat daarvoor nodig is dat in de periode augustus tot en met december tweemaal de winst van die periode in 2014 wordt behaald en een subsitianteel hogere omzet dan diezelfde periode in 2014 wordt gegenereerd. Vervolgens betwijfelt hij of dit haalbaar is, aangezien de maand augustus 2015 al slechte verkoopresultaten had laten zien, terwijl “so far (...) the sales are flat”. Tot slot wijst [D] op de slechte liquiditeitspositie van Vlisco. Met “[…] had insisted to us that this level of profit is achievable” wordt deze, door [D] niet realistisch geachte EBITDA-prognose aan [A] toegeschreven. 
      
    
    
      4.25.
      African Fabrics benadrukt dat [D] zijn standpunt baseerde op de tot dan toe daadwerkelijk gerealiseerde cijfers en niet op de verkoopprognoses uit juli 2015 (de S&OP van 24 juli 2015) waarover [D] niet en [A] wel beschikte. Voorts wijst African Fabrics erop dat [D] niet aangeeft wat de juiste prognose is. Deze stellingen van African Fabrics laten onverlet dat [D] voorafgaand aan het sluiten van de beëindigingsovereenkomst, voor [B] kenbaar, in niet mis te verstane bewoordingen duidelijk heeft gemaakt dat hij de EBITDA-prognose, die [A] op 31 juli 2015 had gegeven, niet (langer) realistisch vond omdat hij de daaraan ten grondslag gelegde verkoopverwachting niet realistisch achtte. Daarmee wist [B] – of had hij moeten weten – dat de EBITDA-prognose die [A] eind juli had gegeven ten tijde van de onderhandelingen over de beëindigingovereenkomst niet (langer) juist werd geacht door [D] . Dat geldt ook als [B] niet of niet in detail wist of kon weten wat African Fabrics nu allemaal stelt te hebben ontdekt. Ook dit staat in de weg aan een geslaagd beroep op dwaling vanwege de gestelde misleiding door [A] bij het geven van de EBITDA-prognose op 31 juli 2015.
      
    
    
      4.26.
      Los van het voorgaande komt het voor risico van African Fabrics dat zij zich over dit punt voor het sluiten van de beëindigingsovereenkomst niet heeft laten voorlichten en/of dit niet nader heeft onderzocht. Het betoog van African Fabrics dat zij de kring van personen die tevoren op de hoogte waren van het voorgenomen vertrek van [A] klein heeft gehouden, kan haar in dit verband niet baten. Vaststaat dat de CFO van Vlisco tot deze kleine kring behoorde. Niet in geschil is dat hij van de hoed en de rand wist; hij kende de relevante cijfers en verkoopverwachtingen (inclusief de S&OP van 24 juli 2015), de daarover gevoerde discussies en de (achtergrond van de) gemaakte keuzes. [B] had toen dus heel snel en gemakkelijk te weten kunnen komen wat African Fabrics nu stelt pas in de loop van het najaar van 2015 te hebben ontdekt. Los daarvan had [B] meer tijd kunnen nemen om de voor beëindiging van de relatie met [A] voor African Fabrics belangrijke kwesties uit te zoeken; uit de in r.o. 2.50 geciteerde brief, waarin [B] – om een andere reden – werd gemaand om meer tijd te nemen, kan worden afgeleid dat er ook tijd was. 
      
    
    
      4.27.
      De twee andere door African Fabrics gestelde gronden voor dwaling betreffen gestelde schendingen van de spreekplicht door [A] tijdens de onderhandelingen over de beëindigingsovereenkomst. Op geen enkele manier valt in te zien hoe [A] , die zich op het standpunt stelt dat de prognoses juist waren en met klem betwist dat hij zijn contractuele verplichtingen heeft geschonden, op de voet van artikel 6:2228, lid 1, sub b, BW een spreekplicht kan hebben over het door hem gemotiveerd bestreden standpunt dat African Fabrics daarover in deze procedure inneemt.
      
    
    
      4.28.
      Voor zover African Fabrics de door haar gestelde schendingen van de aandeelhoudersovereenkomst bestaande uit – kort gezegd – het geven van een onjuiste of misleidende voorstelling van zaken, ook zelfstandig als dwalingsgrond heeft willen opvoeren, geldt daarvoor hetgeen hiervoor in r.o. 4.17 tot en met 4.26 is overwogen. Bovendien is het de vraag of de conclusie gerechtvaardigd is dat [A] is tekortgeschoten in de nakoming van zijn contractuele verplichtingen zoals African Fabrics betoogt, nu de gestelde tekortkomingen in de kern een verondersteld misleiden en schending van een spreekplicht inhouden inzake toekomstverwachtingen die voortvloeien uit een te varen koers waarmee de non-executive board en Actis eerder met zoveel woorden hadden ingestemd en uit de vaststaande feiten kan worden afgeleid dat [A] , zoals de non-exective board en Actis van hem konden verwachten, de verkoopafdelingen ‘achter de broek heeft gezeten’ om de gestelde en overeengekomen doelstellingen te verwezenlijken. Dit geldt te meer nu de non-executive board en Actis zich ook zelf, op basis van de gerealiseerde cijfers, een beeld hadden kunnen vormen van de realiteit van de gepresenteerde toekomstverwachtingen en [A] hierover vragen hadden kunnen stellen.
      
      
        
          bedrog
        
      
      
    
    
      4.29.
      Het beroep van African Fabrics op bedrog deelt het lot van haar beroep op dwaling, bij gebreke van de door African Frabrics veronderstelde spreekplicht van [A] . 
      
      
        
          slotsom
        
      
      
    
    
      4.30.
      Gezien het voorgaande is de buitengerechtelijke vernietiging van de beëindigingsovereenkomst zonder grond geschied. De beëindigingsovereenkomst staat in de weg aan ontbinding en/of beëindiging van de managementovereenkomst. Dit leidt tot afwijzing van de vorderingen in conventie. 
      
      
        
          in voorwaardelijke reconventie 
        
      
      
    
    
      4.31.
      Gezien het oordeel in conventie is aan de voorwaarde voor de vordering in reconventie voldaan.
      
    
    
      4.32.
      African Fabrics betwist de stelling van gedaagden dat zij hun verplichtingen uit hoofde van de beëindigingsovereenkomst op 7 december 2015 dienen na te komen, door aan te voeren dat [A] de artikelen 7 en 9 van de beëindigingsovereenkomst niet is nagekomen.
      
      
        
          artikel 9 beëindigingsovereenkomst
        
      
      
    
    
      4.33.
      African Fabrics baseert de gestelde niet nakoming van artikel 9 van de beëindigingsovereenkomst op het gegeven dat gedaagden in de verschillende gerechtelijke procedures stukken in het geding hebben gebracht die [A] op grond van deze bepaling had moeten retourneren. 
      
    
    
      4.34.
      Daarvoor bestaat een naar het oordeel van de rechtbank afdoende verklaring: [A] had tot ver na zijn ontslag – en ook na het ontstaan van de geschillen over de beëindigingsovereenkomst – toegang tot zijn e-mailaccount bij Vlisco, dat Vlisco niet had afgesloten. Niet gesteld is dat [A] vóór 7 december 2015, of voordat begin december 2015 duidelijk werd dat African Fabrics haar betalingsverplichting niet zou nakomen, toegang heeft gezocht tot zijn e-mailaccount en/of op enige andere wijze de beschikking heeft gekregen over de in de procedures ingebrachte documenten. 
      
    
    
      4.35.
      Ook als African Fabrics met juistheid betoogt dat artikel 9 van de beëindigingsovereenkomst “eventueel op basis van de aanvullende werking van de redelijkheid en billijkheid (artikel 6:248 lid 1 BW), vanzelfsprekend ook de verplichting voor [A] (omvat) om na zijn vertrek niet weer toegang te zoeken en/of te laten creeeren tot documenten van de Vlisco Groep” kan deze stelling haar niet baten als verweer tegen de reconventionele vordering. Ook hier geldt dat niet gesteld is dat [A] voordat duidelijk werd dat African Fabrics haar verplichtingen uit de beëindigingsovereenkomst niet (tijdig) zou nakomen, toegang heeft gezocht tot zijn e-mailaccount en/of op enige andere wijze de beschikking heeft gekregen over de in de procedures ingebrachte documenten. 
      
      
        
          artikel 7 beëindigingsovereenkomst
        
      
      
    
    
      4.36.
      African Fabrics wijst op door haar in het geding gebrachte e-mailberichten die betrekking hebben op een bespreking die [A] op 5/6 december 2015 in London heeft gevoerd met de heren [X] en [Y] , beide verbonden aan United Nigerian Textiles Ltd. (UNTL), onderdeel van de Cha groep, volgens African Fabrics de grootste concurrent van Vlisco. Dit kennelijk contact levert volgens African Fabrics een schending op van artikel 7.1 van de managementsovereenkomst – en daarmee van artikel 7 van de beëindigingsovereenkomst.
      
    
    
      4.37.
      Deze enkele bespreking – die volgens [A] ten doel had te bedanken voor de samenwerking met de Cha groep – is onvoldoende om te kunnen concluderen dat [A] de door African Fabrics genoemde bepalingen heeft overtreden. De rechtbank neemt daarbij in aanmerking dat deze bepaling onmiskenbaar betrekking heeft op het daadwerkelijk ontplooien van de daarin genoemde activiteiten. Zonder nadere toelichting – die ontbreekt – is een enkele bespreking onvoldoende om te kunnen concluderen dat daarvan sprake is.
      
    
    
      4.38.
      De slotsom luidt dat de verweren dat [A] op 7 december 2015 niet had voldaan aan zijn verplichtingen uit hoofde van artikel 7 en 9 van de beëindigingsovereenkomst falen. Het daarop gegrond beroep van African Fabrics op een aan haar toekomend recht om nakoming van de beëindigingsovereenkomst op te schorten, faalt eveneens.
      
      
        
          afname en betalingsverplichting van Africa Fabrics ?
        
      
      
    
    
      4.39.
      African Fabrics verweert zich voorts tegen de reconventionele vordering door aan te voeren dat artikel 6 van de beëindigingsovereenkomst niet voorschrijft dat African Fabrics zelf de certificaten van aandelen van [A] moet afnemen en daarvoor € 1,5 mio dient te betalen. Dit verweer treft op grond van het navolgende geen doel. 
      
    
    
      4.40.
      Noch de tekst van artikel 6 van de beëindigingsovereenkomst noch de zin die partijen in de gegeven omstandigheden over en weer redelijkerwijs aan deze bepalingen mochten toekennen en op hetgeen zij te dien aanzien redelijkerwijs van elkaar mochten verwachten, rechtvaardigen de door African Fabrics getrokken conclusie dat de partijen bij de beëindigingsovereenkomst hebben afgesproken dat Coöp, conform artikel 5.1 van de toepasselijke Administratievoorwaarden, degene zou aanwijzen die de certificaten van aandelen zou overnemen. Artikel 6 van de beëindigingsovereenkomst kan in redelijkheid niet anders worden verstaan dan dat African Fabrics zich tegenover [A] heeft verbonden dat de certificaten van aandelen worden afgenomen en dat daarvoor wordt betaald. Het is aan haar om dat verder vorm te geven, bij voorbeeld door binnen de African Fabrics groep Coöp te laten bepalen wie de aandelen overneemt en wie de koopprijs uiteindelijk draagt. [A] kan dus jegens African Fabrics de overeengekomen afname van de certificaten van aandelen en betaling van de koopprijs in rechte vorderen. Dat [A] in eerste instantie ook Coöp in kort geding heeft gedagvaard, maakt het voorgaande niet anders.
      
    
    
      4.41.
      In het verlengde van het voorgaande faalt het verweer dat geen sprake kan zijn van een schadevergoedingsverplichting van African Fabrics in verband met de niet-nakoming van een niet bestaande verplichting. Deze verplichting bestaat immers. Evenzo is African Fabrics gehouden om de schade die [A] heeft geleden als gevolg van het niet nakomen van deze verplichting te vergoeden.
      
    
    
      4.42.
      Het voorgaande leidt tot toewijzing van de primaire vorderingen in reconventie, zowel voor wat betreft de afname van de certificaten van aandelen en de betaling hiervoor als voor wat betreft de betaling van de openstaande facturen voor de managementvergoeding. De in de vordering genoemde termijnen zullen worden gesteld na betekening van dit vonnis en niet na de datum van dit vonnis. Voorts zal over de onbetaald gebleven managementvergoedingen de wettelijke rente worden toegewezen, nu African Fabrics terecht aanvoert dat het niet de betaling van een handelsvordering betreft als bedoeld in artikel 119a BW.
      
    
    
      4.43.
      De gevorderde dwangsommen, waartegen African Fabrics geen verweer heeft gevoerd, worden toegewezen, voor wat betreft de vordering jegens African Fabrics inzake de afname van de certificaten van aandelen. De verplichting tot betaling van de geldsom van € 1,5 mio kan uit haar aard niet met een dwangsom worden afgedwongen. Het bedrag aan te verbeuren dwangsommen zal worden gemaximeerd tot het met de aandelenoverdracht gemoeide bedrag van € 1.500.000. 
      
    
    
      4.44.
      De gevorderde buitengerechtelijke kosten liggen als onweersproken voor toewijzing gereed.
      
    
    
      4.45.
      Gezien het overzicht dat gedaagden in het geding hebben gebracht van de (waarde van de) diverse onroerende goederen die eigendom zijn van [A] , die deels hypotheekvrij zijn, is de rechtbank met gedaagden van oordeel dat geen restitutierisico aan de orde is dat rechtvaardigt dat dit vonnis niet uitvoerbaar bij voorraad dient te worden verklaard, zoals African Fabrics heeft verzocht. 
      
      
        
          in conventie en in reconventie
        
      
      
    
    
      4.46.
      African Fabrics zal tot slot als de in het ongelijk gestelde partij in de kosten worden veroordeeld. Deze kosten worden in conventie tot aan deze uitspraak begroot op € 1.512 (€ 608 aan griffierecht en € 904 aan advocatenkosten (27 punten tarief II á € 452). Deze kosten worden in reconventie tot aan deze uitspraak begroot op € 4.816,50 aan advocatenkosten (1,5 punt tarief VIII á € 3.211)
      
      
        
          in het incident
        
      
      
    
    
      4.47.
      Nu een eindvonnis wordt gewezen, bestaat geen belang bij de incidentele vordering, die daarom wordt afgewezen. In het verloop van de procedure ziet de rechtbank aanleiding de proceskosten in het incident te compenseren.
      
      
    
  
  
    
      5De beslissing
    De rechtbank:
    
    
      in het incident
    
    
    
      5.1.
      wijst de vorderingen af;
    
    
      5.2.
      compenseert de kosten tussen partijen, in die zin dat iedere partij de eigen kosten 	draagt;
      
      
        
          in conventie
        
      
      
    
    
      5.3.
      wijst de vorderingen af;
      
      
        
          in reconventie
        
      
      
    
    
      5.4.
      beveelt African Fabrics om uiterlijk binnen twee dagen na betekening van dit 	vonnis de aandeelhoudersovereenkomst en de beëindigingsovereenkomst na te 	komen en de overdracht van de door [A] gehouden aandelen in African 	Fabrics te faciliteren en daarvoor alles te doen en niets na te laten, in het bijzonder 	het afnemen van de door [A] gehouden aandelen cq certificaten daarvan, op 	straffe van het verbeuren van een dwangsom van € 100.000 per dag of dagdeel dat 	zij hiermee in gebreke blijft, met de bepaling dat maximaal € 1.500.000 aan 	dwangsommen kan worden verbeurd;
      
    
    
      5.5.
      veroordeelt African Fabrics om uiterlijk binnen twee dagen na betekening van dit 	vonnis een netto bedrag van € 1.500.000 te betalen aan [A] , vermeerderd 	met de wettelijke rente daarover vanaf 8 december 2015;
      
    
    
      5.6.
      veroordeelt African Fabrics tot betaling aan [A] van schadevergoeding op 	te maken bij staat;
      
    
    
      5.7.
      beveelt African Fabrics om alle onbetaalde facturen van Klou met betrekking tot de 	managementvergoedingen uiterlijk binnen twee dagen na betekening van dit vonnis 	te betalen, vermeerderd met de wettelijke rente vanaf het eind van de 	respectievelijke betaaltermijnen;
      
    
    
      5.8.
      veroordeelt African Fabrics om gedaagden uiterlijk binnen veerttien dagen na 	betekening van dit vonnis € 6.675 aan buitengerechtelijke kosten te voldoen, 	vermeerderd met de wettelijke rente vanaf veertien dagen na betekening van dit 	vonnis;
      
      
        
          in conventie en in reconventie
        
      
      
    
    
      5.9.
      veroordeelt African Fabrics in de proceskosten, € 1.512 in conventie en € 4.816,50 	in reconventie, vermeerderd met wettelijke rente daarover vanaf veertien dagen na 	betekening van dit vonnis;
      
    
    
      5.10.
      wijst af het meer of anders gevorderde.
      
      
      
        Dit vonnis is gewezen door mr. L. Alwin, mr. A.C. Bordes en prof. mr. A.G. Castermans en in het openbaar uitgesproken op 7 december 2016.