ECLI:NL:GHLEE:2012:BY2444, Gerechtshof Leeuwarden, 06-11-2012, 200.095.502/01
Gerechtshof Leeuwarden — Uitspraak 
Datum: 2012-11-06 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Geldlening. Afstand van recht in eerste aanleg.

Arrest d.d. 6 november 2012
      Zaaknummer 200.095.502/01
      (zaaknummer rechtbank: 299017 \ CV EXPL 10-6906)
    
    
    
    HET GERECHTSHOF TE LEEUWARDEN
    
    Arrest van de eerste kamer voor burgerlijke zaken in de zaak van:
    
    
      ING Bank N.V.,
      gevestigd te Amsterdam,
      appellante,
      in eerste aanleg: eiseres,
      hierna te noemen: ING,
      advocaat: mr. T.J.P. Jager, kantoorhoudende te Haarlem, die schriftelijk heeft gepleit, 
    
    
    
    tegen
    
    
    
      [geïntimeerde],
      wonende te [woonplaats],
      geïntimeerde,
      in eerste aanleg: gedaagde,
      hierna te noemen: [geïntimeerde],
      toevoeging,
      advocaat: mr. F.Y. de Reus, kantoorhoudende te Assen, die schriftelijk heeft gepleit. 
    
     	
    
    
      Het geding in eerste instantie
      In eerste aanleg is geprocedeerd en beslist zoals weergegeven in het vonnis uitgesproken op 26 april 2011 door de rechtbank Assen, sector kanton, locatie Assen (hierna: de kantonrechter). 
    
    
    
      Het geding in hoger beroep
      Bij exploot van 22 juli 2011 is door ING hoger beroep ingesteld van genoemd vonnis met dagvaarding van [geïntimeerde] tegen de zitting van 18 oktober 2011.
    
    
    De conclusie van de memorie van grieven tevens houdende akte vermeerdering eis, waarbij producties in het geding werden gebracht, luidt:
    
    
      “het tussen partijen gewezen vonnis van de kantonrechter van 26 april 2011 (…) te vernietigen en opnieuw rechtdoende, al dan niet onder aanvulling van gronden, bij arrest voor zoveel mogelijk uitvoerbaar bij voorraad, geïntimeerde alsnog te veroordelen om aan appellante te betalen 
      € 10.998,08, te vermeerderen met vertragingsrente van 0,25% per maand over de hoofdsom van € 3.436,69 vanaf 10 september 2009 tot de dag der algehele voldoening en vertragingsrente van 0,639% per maand over de hoofdsom van € 6.075,15 vanaf 10 september 2009 tot de dag der algehele voldoening, met veroordeling van geïntimeerde in de kosten van beide instanties, te vermeerderen met een bedrag voor nakosten van € 131,--, dan wel indien betekening van het arrest plaats vindt, € 199,-- te vermeerderen met de wettelijke rente indien niet binnen acht dagen na betekening van het arrest daaraan wordt voldaan.”
    
    
    Bij memorie van antwoord is door [geïntimeerde] onder overlegging van producties verweer gevoerd met als conclusie:
    
    
      “bij arrest, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad:
      het vonnis van de Rechtbank Assen d.d. 26 april 2011 (…) te bekrachtigen, eventueel met aanvulling, dan wel verandering van gronden, met veroordeling van ING in de kosten van de procedure in beide instanties.”
    
    
    Vervolgens hebben partijen hun zaak schriftelijk doen bepleiten.
     
    Ten slotte hebben partijen de stukken overgelegd voor het wijzen van arrest.
    
    
      De grieven
      ING heeft vier grieven opgeworpen.
    
    
    
      De beoordeling
      1	Vaststaande feiten
      1.1	Tegen de weergave van de vaststaande feiten in rechtsoverweging 2 (2.1 tot en met 2.6) van genoemd vonnis van 26 april 2011 is geen grief ontwikkeld en ook anderszins is niet van bezwaren daartegen gebleken, zodat ook in hoger beroep van die feiten zal worden uitgegaan.
      Deze feiten komen, aangevuld met feiten die in hoger beroep zijn komen vast te staan, op het volgende neer.
      1.2	[geïntimeerde] heeft bij (de rechtsvoorgangster van) ING een rekening-courant aangehouden onder rekeningnummer 8446313 (hierna: de Girorekening).
      1.3	Daarnaast zijn partijen op 3 december 2002 een contract Spaarkrediet aangegaan met nummer T.881-79827, op grond waarvan Postbank als rechtsvoorgangster van ING [geïntimeerde] een krediet in rekening-courant heeft toegekend van € 7.500,- tegen een variabele rente van 0,639% per maand.
      	De termijnbetalingen voor dit krediet werden vanaf voormelde Girorekening voldaan. 
      1.4	Aan het Spaarkrediet was een levensverzekering gekoppeld, waarbij de bank (ter zekerheid van al hetgeen zij uit hoofde van het Spaarkrediet op [geïntimeerde] te vorderen zou hebben) als eerste begunstigde werd aangewezen en ten behoeve van haar een pandrecht werd gevestigd op de rechten en de vorderingen van 
      [geïntimeerde] als verzekerde, waaronder het recht op afkoop en uitkering. 
      1.5	Op 7 december 2005 ontving [geïntimeerde] een brief van de bank dat haar Spaarkrediet was opgezegd wegens achterstand van een aantal termijnen.
      1.6	Bij schrijven van 28 december 2005 heeft Postbank [geïntimeerde] laten weten dat zij, wegens het niet nakomen door [geïntimeerde] van haar verplichtingen terzake het Spaarkrediet, de levensverzekering beëindigt en dat de afkoopwaarde ervan ad 
      € 1.183,- op het krediet wordt afgeboekt.
      1.7	Bij schrijven van 10 januari 2006 heeft Postbank [geïntimeerde] een overzicht van het Spaarkrediet voor de periode 8 december 2005 tot en met 8 januari 2006 doen toekomen. Daarbij is als “vorige restschuld” een bedrag van € 7.430,84 vermeld. Na aftrek van een drietal stortingen, waaronder een storting ad € 1.183,- en bijtelling van rente over genoemde periode resteert een “nieuwe restschuld” van
      € 6.199,86. De brief bevat verder de mededeling dat de opnameruimte is geblokkeerd.
      1.8	[geïntimeerde] heeft op enig moment een ABN AMRO rekening geopend en is van daaruit haar termijnbetalingen gaan voldoen. Aldus heeft zij in de maanden januari tot en met juli 2006 alsmede in februari 2007 telkens een bedrag van 
      € 46,18 naar het Spaarkrediet overgemaakt. 
      1.9	Bij brief van 11 mei 2007 heeft de afdeling Incasso van de bank [geïntimeerde] gemaand om haar schuld uit het door de bank opgezegde Spaarkrediet en de Girorekening van in totaal € 10.511,84 binnen twee weken te voldoen.
      1.10	In reactie hierop heeft [geïntimeerde] aangegeven daar niet aan te kunnen voldoen, waarbij zij opmerkt “maar dat wist u al wel”. In haar brief protesteert zij tegen de door de bank gestelde betalingsachterstand en verzoekt zij om nog een kans te krijgen om “te bewijzen dat ik gewoon in termijnen kan betalen”.
      1.11	Vervolgens hebben partijen omstreeks 25 mei 2007 een betalingsregeling met elkaar getroffen, die inhield dat [geïntimeerde] met ingang van augustus 2007 maandelijks € 100,- zou voldoen. 
      1.12	[geïntimeerde] heeft het overeengekomen maandbedrag van € 100,- in de periode augustus 2007 tot en met december 2008 tien keer voldaan. Na 2008 heeft zij haar betalingen geheel gestaakt.
      1.13	Bij schrijven van 25 februari 2009 heeft ING [geïntimeerde] het navolgende bericht:
      “Wij hebben een vordering op u. Ondanks herhaalde verzoeken heeft u niet betaald.
      Onze vordering, inclusief eventuele rente en kosten voor het beheer van uw schuld, bestaat uit:
      -	Saldotekort Betaalrekening 8446316			€ 3436,69
      -	Krediet                               T.881-79827			€ 6075,15
      Wij stellen u hierbij in gebreke en eisen onze volledige vordering ineens op. Maakt u daarom € 9.511,84 over naar (volgt rekeningnummer etc. Debiteurenbeheer, hof).
      Zorgt u ervoor dat dit bedrag binnen een week na de datum van deze brief op onze Betaalrekening  is bijgeschreven.
      Doet u dit niet, dan schakelen wij zonder nadere aankondiging een incassobureau in. De hoge kosten van dit bureau komen dan ook voor uw rekening. 
      (…)”
      1.14	[geïntimeerde] heeft aan deze sommatie niet voldaan.
      1.15	[geïntimeerde] heeft Postbank en ING verschillende keren om een gespecificeerd overzicht van de restschuld verzocht. 
    
    
    
    
    
      2	Het geschil in eerste aanleg en de beoordeling daarvan
      2.1	Bij inleidende dagvaarding van 24 september 2010 heeft ING gevorderd om 
      [geïntimeerde] te veroordelen tot betaling van “de som van € 5.000,- (zegge: vijfduizend euro), rente en kosten rechtens”. Zij heeft daaraan ten grondslag gelegd dat de restschuld van [geïntimeerde] ter zake van het Spaarkrediet en de Girorekening per 
      10 september 2010 in totaal € 10.998,08 bedroeg. 
      [geïntimeerde] heeft verweer gevoerd.
      2.2	Bij het bestreden vonnis heeft de kantonrechter de vordering van ING afgewezen, onder overweging dat ING zowel de opeisbaarheid als de hoogte van haar vordering onvoldoende heeft onderbouwd. ING werd in de kosten van de procedure verwezen.
    
     
    
      3	Vermeerdering van eis 
      ING heeft haar eis in hoger beroep gewijzigd, in die zin dat zij in plaats van 
      € 5.000,- aanspraak maakt op betaling van (in hoofdsom) € 10.998,08.
      [geïntimeerde] heeft bezwaar gemaakt tegen de wijziging van eis op de grond dat ING afstand heeft gedaan van het gedeelte dat het bedrag van € 5.000,- overstijgt. Dit betreft evenwel een verweer tegen de inhoud van de vermeerderde eis, en geen bezwaar tegen de vermeerdering van eis in de zin van artikel 130 lid 1, 2e zin Rv. Nu niet is toegelicht dat door de vermeerdering van eis de procedure onredelijk zou worden vertraagd dan wel de verdediging onredelijk zou worden bemoeilijkt, is het bezwaar ongegrond.
      Het hof zal dan ook recht doen op de aldus gewijzigde eis. 
      Het door [geïntimeerde] tegen de verhoogde vordering gevoerde verweer komt hierna aan de orde.
    
    
    
      4	Beoordeling van de grieven
      4.1	De grieven leggen het geschil in volle omvang aan het hof voor. Het hof zal om die reden de vordering van ING opnieuw beoordelen. Het hof zal daarbij ingaan op de grieven van ING en op wat [geïntimeerde], zowel in eerste aanleg als in hoger beroep, heeft aangevoerd. 
    
    
    
      4.2	ING stelt zich in appel op het standpunt dat zij een opeisbare vordering van 
      € 10.998,08 op [geïntimeerde] heeft.
      Het meest verstrekkende verweer van [geïntimeerde] is gelegen in hetgeen zij als protest tegen de vermeerdering van eis heeft aangevoerd, te weten het standpunt dat ING in eerste aanleg afstand heeft gedaan van haar vordering voor zover deze het bedrag van € 5.000,- overtreft. 
      4.3	Vooropgesteld zij dat het hoger beroep er mede toe strekt de appellerende partij de gelegenheid te bieden tot het verbeteren en aanvullen van hetgeen zij in eerste aanleg heeft gedaan of nagelaten. Het staat ING daarom in beginsel vrij in hoger beroep een ander standpunt in te nemen dan zij in eerste aanleg heeft gedaan, ook als dat standpunt sterk afwijkt van eerder ingenomen standpunten. Een verklaring voor deze koerswijziging behoeft ING ook niet te geven (HR 9 juli 2010, 
      LJN: BM3912).
      De vraag die moet worden beantwoord is of hier sprake is van processueel gedrag in eerste aanleg, al dan niet in samenhang met een voorafgaand aan het geding aangenomen houding, waaraan de consequentie dient te worden verbonden dat ING haar recht heeft verloren om voor het eerst in appel een nieuw standpunt in te nemen. Daarbij is van belang dat het hof in verband met de voormelde strekking van het hoger beroep terughoudend is met het aannemen van dergelijke consequenties (HR 22 januari 1999, LJN: ZC2831). 
      4.4	Bij inleidende dagvaarding heeft ING haar vordering als volgt geformuleerd: 
      “Aangezien gedaagde de rechtstitel niet betwist doch slechts de hoogte en eiseres ten deze haar vordering beperkt tot € 5.000,00 waarbij zij uitdrukkelijk wenst te vermelden dat zij afziet van haar rechten op het meerdere.”
      Het antwoord van [geïntimeerde] komt erop neer dat de restschuld minder moet zijn dan € 5.000,-.
      Bij repliek heeft ING vervolgens (onder randnummer 8) aangegeven:
      “Om eiseres moverende redenen heeft zij haar vordering op gedaagde beperkt tot 
      € 5.000,00 onder uitdrukkelijk afstanddoening van haar rechten op het meerdere.”
      [geïntimeerde] heeft vervolgens vastgehouden aan daar stelling dat de restschuld beneden de € 5.000,- ligt.
    
    
    
      4.5	Het hof kwalificeert een en ander als afstand van recht. De stelling van ING dat zij niets meer heeft gedaan dan haar vordering in de procedure tot de toenmalige kantonrechtersgrens te beperken, verdraagt zich niet met haar bovenstaande ondubbelzinnige bewoordingen, waarmee zij tot twee keer toe uitdrukkelijk aangeeft (daarnaast) af te zien van haar rechten op het meerdere. Indien ING slechts gelijke hoogte met de competentiegrens van de kantonrechter nastreefde had zij met de enkele beperking van haar vordering tot die grens kunnen volstaan, al dan niet met de - veel voorkomende - opmerking dat zij haar rechten voor het overige wenst te reserveren. De toevoeging waarin uitdrukkelijk afstand wordt gedaan van het meerdere zou in dat geval hebben ontbroken. Gelet op de door ING gekozen formulering en het gegeven dat deze na het verweer van [geïntimeerde] nog eens werd herhaald, behoefde [geïntimeerde] er naar het oordeel van het hof geen rekening meer mee te houden dat ING een eventueel surplus alsnog zou opeisen. Het hof kent daarbij nog betekenis toe aan het gegeven dat ING een professionele instelling is en haar uitlatingen met rechtsbijstand heeft gedaan, terwijl [geïntimeerde] een consument is, die in eerste aanleg zonder rechtsbijstand optrad. De stelling van ING dat van afstand van recht geen sprake kan zijn nu deze door [geïntimeerde] niet is geaccepteerd, wordt gelogenstraft door het hiervoor weergegeven verweer van [geïntimeerde]: het gegeven dat zij vasthoudt aan een restschuld beneden € 5.000,- kan bezwaarlijk anders worden begrepen dan dat zij met de kwijting voor het daar boven uitstijgende deel instemt. Van instemming met een kwijtschelding als de onderhavige is overigens eerder sprake dan ING klaarblijkelijk meent: voldoende is dat de schuldenaar van het aanbod heeft kennisgenomen en het niet onverwijld heeft afgewezen (art. 6:160 lid 2 BW). Het hof volgt [geïntimeerde] dan ook in haar standpunt dat de bovengrens van hetgeen waarvoor ING haar thans nog kan aanspreken op € 5.000,- ligt.
      4.6	De vraag die vervolgens voorligt is of de restschuld van [geïntimeerde] (tenminste) 
      € 5.000,- bedraagt en of deze opeisbaar is.
      Het hof beantwoordt deze vraag bevestigend en overweegt daartoe het volgende.
      ING heeft in haar memorie van grieven uiteengezet wat het verloop op het Spaarkrediet is geweest. Zij heeft daarbij, onder verwijzing naar producties, inzichtelijk gemaakt op welke wijze de door [geïntimeerde] van de ABN AMRO rekening gedane termijnbetalingen, alsmede de uitwinning van de verpande verzekering in het saldo zijn verwerkt. Aldus heeft ING voorgerekend dat er sprake was van betalingsachterstand en dat de restschuld van het Spaarkrediet in mei 2007 € 6.395,91 bedroeg. 
      Ten bewijze van het negatieve saldo op de Girorekening heeft ING een bankafschrift van 6 juni 2007 in het geding gebracht, waaruit het door haar op die datum naar haar incasso-afdeling afgeboekte negatieve eindsaldo van € 4.185,93 blijkt. 
      Hiermee heeft ING naar het oordeel van het hof – in ieder geval in hoger beroep - haar stelling dat er op 11 mei 2007, toen zij de restschuld daadwerkelijk opeiste, sprake was van een betalingsachterstand van tenminste acht maanden en van een schuld van € 10.511,84 voldoende onderbouwd. 
      De tegen het andersluidende oordeel van de kantonrechter gerichte grieven zijn mitsdien terecht voorgedragen.
      [geïntimeerde] heeft deze saldi weliswaar betwist en aangevoerd dat er geen sprake was van betalingsachterstand, maar zij heeft daar geen andere betalingen tegenover gesteld dan die welke blijkens de uiteenzetting van ING reeds in de voormelde bedragen werden verwerkt. 
      De stelling van [geïntimeerde] dat betalingen ook vanaf een andere bankrekening kunnen zijn verricht of weergegeven kunnen zijn op bankafschriften die niet door haar in het geding zijn gebracht is onvoldoende concreet om aan de stellingen van ING af te doen. 
      4.7	Vervolgens zijn partijen in mei 2007 overeengekomen dat [geïntimeerde] haar restschuld vanaf augustus 2007 in maandelijkse termijnen van € 100,- mocht voldoen, bij gebreke waarvan de bank haar gehele vordering in handen zou stellen van een incassobureau. Deze nadere overeenkomst dient als uitgangspunt voor de beoordeling van het vervolg en is van belang voor de vraag of de restschuld al dan niet opeisbaar is. 
      Niet in geschil is dat [geïntimeerde] tussen augustus 2007 en januari 2009 slechts tien keer aan deze nieuwe termijnverplichting heeft voldaan en haar betalingen nadien volledig heeft gestaakt.
      Daarmee staat niet alleen vast dat er in februari 2009 een restschuld van tenminste € 5.000,- bestond, maar ook dat [geïntimeerde] op dat moment reeds zes termijnen onbetaald had gelaten. 
      4.8	[geïntimeerde] heeft nog bepleit dat zij haar betalingen kon opschorten, omdat ING niet aan haar verzoeken om specificatie van de restschuld voldeed.
      Het hof merkt hierover allereerst op dat opschorting van de betalingen gelet op de tussen partijen tot stand gekomen betalingsregeling niet in de rede ligt. Voorts blijkt uit de zich bij de stukken bevindende correspondentie dat ING [geïntimeerde] wel degelijk de nodige overzichten heeft verstrekt. Verder valt op dat [geïntimeerde] zich in haar brieven aan de bank nimmer op opschorting, maar veelal wel op betalingsonmacht beroept. Dat [geïntimeerde] op zeker moment geen bankafschriften van ING meer ontving, is gelet op de opheffing van de kredieten niet onlogisch. 
      Het beroep op opschorting wordt gepasseerd.
      4.9	De conclusie is dan ook dat ING in februari 2009 gerechtigd was om haar volledige tegoed op te eisen. Gelet op haar schriftelijke sommatie van 25 februari 2009 kan de discussie over de toepasselijkheid van de door ING gehanteerde algemene voorwaarden, krachtens welke ingebrekestelling niet vereist is, onbesproken blijven. 
      4.10	Gelet op hetgeen ten aanzien van de afstand van recht is overwogen is de vordering thans slechts tot (in hoofdsom) € 5.000,- toewijsbaar. Bij haar vermeerderde eis in hoger beroep heeft ING 0,25% vertragingsrente per maand over het saldo van de Girorekening, en 0,639% vertragingsrente per maand over het uit het Spaarkrediet verschuldigde gevorderd. Nu niet te determineren is welk gedeelte van het toewijsbare bedrag de ene dan wel de andere schuld aangaat, en ING in eerste aanleg bij de afstand van haar vordering  heeft volstaan met het vorderen van “rente” (zonder daarbij aan te geven op welke rente en op welke ingangsdatum zij daarbij het oog had), zal het hof wettelijke rente over € 5.000,- toewijzen en wel vanaf de door ING in hoger beroep gevorderde datum, te weten 10 september 2009.
    
     
    
    
    
      5	Slotsom
      De slotsom is dat de grieven slagen en het vonnis in eerste aanleg dient te worden vernietigd. De vordering in hoger beroep is echter slechts ten dele toewijsbaar. Het hof zal, opnieuw rechtdoende, [geïntimeerde] veroordelen tot betaling van € 5.000,- met rente als hierna in het dictum vermeld. 
      [geïntimeerde] zal, als de alsnog in het ongelijk gestelde partij, in de proceskosten in eerste aanleg worden veroordeeld.
      Nu beide partijen in hoger beroep voor een deel in het ongelijk worden gesteld, zullen de kosten van het hoger beroep, de nakosten daaronder begrepen, worden gecompenseerd in die zin dat iedere partij zijn eigen kosten draagt.
    
    
    
    
      De beslissing
      Het hof, rechtdoende in hoger beroep:
    
    
    
      vernietigt het vonnis van de rechtbank Assen, sector kanton, locatie Assen van 
      26 april 2011 waarvan beroep;
    
    
    en, opnieuw rechtdoende
    
    veroordeelt [geïntimeerde]  tot betaling aan ING van € 5.000,-, vermeerderd met de wettelijke rente over dit bedrag vanaf 10 september 2009 tot aan de dag van betaling;
    
    veroordeelt [geïntimeerde] in de kosten van het geding in eerste aanleg en begroot die kosten aan de zijde van ING op € 295,93 aan verschotten en € 400,- aan salaris gemachtigde; 
    
    verklaart dit arrest tot zover uitvoerbaar bij voorraad;
    
    
      compenseert de kosten van het geding in hoger beroep, in die zin dat elke partij haar eigen kosten draagt;
      wijst het meer of anders gevorderde af.
    
    
    Aldus gewezen door mrs. J.M. Rowel - van der Linde, voorzitter, L. Groefsema en A.M. Koene en uitgesproken door de rolraadsheer ter openbare terechtzitting van dit hof van dinsdag 6 november 2012 in bijzijn van de griffier.