ECLI:NL:GHSHE:2014:5174, Gerechtshof 's-Hertogenbosch, 09-12-2014, HD 200.149.770_01
Gerechtshof 's-Hertogenbosch — Uitspraak 
Datum: 2014-12-09 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Executiegeschil. Vordering in kort geding tot schorsing van de tenuitvoerlegging van een verstekvonnis. Van misbruik van executiebevoegdheid kan sprake zijn in het geval waarin tenuitvoerlegging plaatsvindt op basis van een verstekvonnis en rekening moet worden gehouden met de serieuze mogelijkheid dat de rechtbank de veroordeling niet zou hebben uitgesproken, indien de bij verstek veroordeelde partij was verschenen en de in het executiegeschil opgeworpen argumenten als verweer had aangevoerd.

GERECHTSHOF ’s-HERTOGENBOSCH 
    Afdeling civiel recht
    
    
      zaaknummer HD 200.149.770/01
    
    
    
      
        arrest van 9 december 2014
      
    
    
    
      in de zaak van 
    
    
    
      
        
          [appellant]
        ,
      wonende te [woonplaats],
      appellant,
      hierna aan te duiden als [appellant],
      advocaat: mr. I.A.C. Cools te Tilburg,
    
    
    
      tegen
    
    
    
      
        Allsafe Mini Opslag VI B.V.,
      
      gevestigd te [vestigingsplaats],
      geïntimeerde,
      hierna aan te duiden als Allsafe,
      advocaat: mr. R.E. Jonen te Amsterdam,
    
    
    
      op het bij exploot van dagvaarding van 25 april 2014 ingeleide hoger beroep van het vonnis in kort geding van de voorzieningenrechter van de rechtbank Zeeland-West-Brabant, locatie Breda van 28 maart 2014, gewezen tussen [appellant] als gedaagde en Allsafe als eiseres.
    
    
    
  
  
    
      1Het geding in eerste aanleg (zaaknr.  C/02/278095/KG ZA 14-116)
    
    
      Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar voormeld vonnis.
    
    
  
  
    
      2Het geding in hoger beroep
    
    
      Het verloop van de procedure blijkt uit:
    
    - de dagvaarding in hoger beroep;
    - de memorie van grieven;
    - de memorie van antwoord.
    Het hof doet recht op bovenvermelde stukken en de stukken van de eerste aanleg.
    
  
  
    
      3De beoordeling
    
    
      3.1.
      In dit hoger beroep kan worden uitgegaan van de volgende feiten.
      - Allsafe exploiteert een opslagbedrijf. Zij verhuurt opslagunits.
      - Op 8 juni 2011 heeft Allsafe de inhoud van een opslagunit bij opbod verkocht wegens een huurachterstand.
      - [appellant] heeft Allsafe in rechte betrokken en gevorderd Allsafe te veroordelen tot betaling van een bedrag van € 60.000,- ter zake van schadevergoeding, vermeerderd met rente en kosten. [appellant] heeft hieraan ten grondslag gelegd dat Allsafe onrechtmatig aan [appellant] in eigendom toebehorende goederen, die waren opgeslagen in de door hem met wijlen zijn vader van Allsafe gehuurde opslagunit, heeft verkocht. Bij uitvoerbaar bij voorraad verklaard vonnis van 5 februari 2014, gewezen onder zaak-/rolnummer C/02/272754/HA ZA 13-881, heeft de rechtbank Zeeland-West-Brabant voornoemde vordering van [appellant], met uitzondering van de gevorderde buitengerechtelijke incassokosten, bij verstek toegewezen.
      - [appellant] heeft voornoemd verstekvonnis bij faxbericht van 7 februari 2014 aan Allsafe doen toekomen.
      - Bij dagvaarding van 17 februari 2014 is Allsafe in verzet gekomen van voornoemd verstekvonnis.
      - [appellant] heeft daarop bij deurwaardersexploot van 26 februari 2014 het verstekvonnis aan Allsafe doen betekenen. Daarbij is aan Allsafe bevel gedaan om binnen twee dagen aan de inhoud van het vonnis te voldoen. Voorts is aangezegd dat in geval niet wordt voldaan aan het bevel het vonnis ten uitvoer zal worden gelegd door alle middelen rechtens.
      
      
        3.2.1.
        In de onderhavige procedure heeft Allsafe in eerste aanleg in kort geding, kort gezegd, gevorderd de tenuitvoerlegging van het tussen partijen gewezen verstekvonnis van 5 februari 2014 te staken dan wel te schorsen totdat vonnis is gewezen in de verzetprocedure tegen voornoemd vonnis dan wel te bepalen dat tenuitvoerlegging van het verstekvonnis mag plaatsvinden of worden voortgezet tegen zekerheidsstelling, op straffe van een dwangsom, met veroordeling van [appellant] in de proceskosten en de nakosten, vermeerderd met rente.
        
      
      
        3.2.2.
        
          Aan deze vordering heeft Allsafe, kort samengevat, ten grondslag gelegd dat [appellant] misbruik maakt van zijn bevoegdheid door het vonnis van 5 februari 2014 te executeren, omdat het vonnis volgens Allsafe klaarblijkelijk berust op een feitelijke misslag ([appellant] heeft zijn vordering gebaseerd op onjuistheden) en op een juridische misslag (nu sprake is van verstek, heeft de rechtbank ten onrechte rekening gehouden met stukken die niet bij de dagvaarding of bij later separaat exploot aan Allsafe zijn betekend). Voorts heeft Allsafe aangevoerd dat tenuitvoerlegging van het vonnis een noodtoestand aan haar zijde zal doen ontstaan, nu het restitutierisico nagenoeg 100% is, aangezien [appellant] geen vermogen en geen inkomen van enige omvang heeft.
          
            [appellant] heeft hiertegen verweer gevoerd.
        
        
      
      
        3.2.3.
        Bij vonnis in kort geding, waarvan beroep, heeft de voorzieningenrechter overwogen dat evident is dat de door [appellant] aangevoerde grond niet tot toewijzing van zijn vordering in de verzetprocedure kan leiden bij kennisname door de rechtbank van het door Allsafe gevoerde verweer en dat tenuitvoerlegging van het verstekvonnis van 5 februari 2014 door [appellant] misbruik van executiebevoegdheid oplevert. De voorzieningenrechter heeft vervolgens de tenuitvoerlegging van het verstekvonnis geschorst tot dat in de door Allsafe aanhangig gemaakte verzetprocedure is beslist en [appellant] veroordeeld in de proceskosten en de nakosten, te vermeerderen met de wettelijke rente over beide kosten. De voorzieningenrechter heeft tenslotte het vonnis uitvoerbaar bij voorraad verklaard.
        
      
      
        3.4.1.
        
          [appellant] voert in hoger beroep drie grieven aan. In zijn eerste grief stelt hij dat de voorzieningenrechter een onjuist toetsingskader heeft toegepast door op basis van het door Allsafe inhoudelijk gevoerde verweer een prognose te geven omtrent de afloop van de verzetprocedure. Dit komt neer op een verkapt appel, hetgeen juist niet de bedoeling is van een executiegeschil zoals het onderhavige, aldus [appellant]. De tweede grief van [appellant] houdt in dat de voorzieningenrechter ten onrechte heeft geoordeeld dat het zeer onwaarschijnlijk is dat de rechter na kennisname van het verweer van Allsafe de vordering van [appellant] zal toewijzen. De derde grief is ten slotte gericht tegen de proceskostenveroordeling. [appellant] concludeert vervolgens tot vernietiging van het beroepen vonnis en tot het alsnog afwijzen van de vordering van Allsafe, met veroordeling van Allsafe in de proceskosten. 
        
      
      
        3.4.2.
        Allsafe voert tegen het voorgaande gemotiveerd verweer en concludeert tot bekrachtiging van het bestreden vonnis, met veroordeling van [appellant] in de proceskosten en de nakosten.
        
      
    
    
      3.5.
      Met zijn grieven legt [appellant] het onderhavige geschil in volle omvang aan het hof voor. Het hof zal de grieven dan ook gezamenlijk behandelen.
      
    
    
      3.6.
      Het hof is vooraleerst van oordeel dat het spoedeisend belang van Allsafe bij de gevorderde voorziening nog altijd vaststaat, reeds omdat Allsafe de executie jegens haar niet hoeft te dulden indien haar standpunt juist is, en mede gelet op de omvang van het bedrag dat Allsafe op grond van het vonnis van 5 februari 2014 aan [appellant] verschuldigd is en het daarbij aangevoerde restitutierisico. [appellant] betwist het bestaan van het spoedeisend belang van Allsafe bij de gevraagde voorziening ook niet. Het hof komt vervolgens toe aan de inhoudelijke beoordeling van de gevorderde voorziening.
      
      
        3.7.1.
        
          Uit het arrest van de Hoge Raad van 22 april 1983 (ECLI:NL:HR:1983:AG4575, NJ 1984/145 volgt dat in een executiegeschil zoals het onderhavige de voorzieningenrechter de tenuitvoerlegging van een vonnis slechts kan schorsen, indien hij van oordeel is dat de executant, mede gelet op de belangen aan de zijde van de geëxecuteerde die door de executie zullen worden geschaad, geen in redelijkheid te respecteren belang heeft bij gebruikmaking van zijn bevoegdheid tot tenuitvoerlegging over te gaan. Dat zal het geval kunnen zijn, indien het te executeren vonnis klaarblijkelijk op een juridische of feitelijke misslag berust of indien de tenuitvoerlegging op grond van na dit vonnis voorgevallen of aan het licht gekomen feiten klaarblijkelijk aan de zijde van de geëxecuteerde een noodtoestand zal doen ontstaan, waardoor een onverwijlde tenuitvoerlegging niet kan worden aanvaard.
          Het hof merkt hierbij op dat de Hoge Raad het oog heeft gehad op een op tegenspraak gewezen vonnis. Een vonnis derhalve waarin op de geschillen tussen partijen is beslist. De voorzieningenrechter dient die beslissingen in beginsel te respecteren. 
          Dit geval doet zich hier niet voor nu in het verstekvonnis niet op de geschillen is beslist, maar de vordering is toegewezen omdat de rechtbank die niet onrechtmatig of ongegrond voorkomt.
        
        
      
      
        3.7.2.
        
          Het vonnis dat [appellant] ten uitvoer wil leggen betreft een verstekvonnis en in dit vonnis is enkel rekening gehouden met de door [appellant] aan zijn vordering ten grondslag gelegde stellingen. De rechtbank was niet op de hoogte van de verweren die Allsafe thans voert en die zij, naar het hof aanneemt, tevens voert in de verzetprocedure. 
          Anders dan [appellant] betoogt, biedt bovengenoemde maatstaf naar het oordeel van het hof, in het hier aan de orde zijnde geval van een verstekvonnis (waarbij de voorzieningenrechter dus niet kan afgaan op de genomen verstekbeslissing), ruimte om ook in andere gevallen dan de twee specifiek genoemde gevallen die door de Hoge Raad in het aangehaalde arrest worden genoemd (juridische of feitelijke misslag dan wel noodtoestand) de tenuitvoerlegging te schorsen, in het bijzonder op de grond dat sprake is van misbruik van bevoegdheid (artikel 3:13 BW). Van misbruik kan sprake zijn in het geval waarin de tenuitvoerlegging plaatsvindt op basis van een verstekvonnis en er, naar het oordeel van de rechter, rekening moet worden gehouden met de serieuze mogelijkheid dat de rechtbank de veroordeling van Allsafe tot betaling aan [appellant] van het bedrag van € 60.000,- niet zou hebben uitgesproken, indien Allsafe in de procedure die heeft geleid tot het vonnis van 5 februari 2014 was verschenen en de in het onderhavige executiegeschil opgeworpen argumenten als verweer had aangevoerd.
          Allsafe heeft onder meer als verweer gevoerd dat zij niet met [appellant] maar met zijn moeder, mevrouw [moeder appellant] een huurovereenkomst met betrekking tot de opslagunit heeft gesloten, ter onderbouwing waarvan Allsafe de huurovereenkomst met betrekking tot de opslagunit heeft overgelegd die uitsluitend ondertekend is door mevrouw [moeder appellant]. Voorts heeft Allsafe aangevoerd dat sprake was van een huurachterstand die ondanks aanmaningen daartoe niet werd betaald, zodat Allsafe op basis van de toepasselijke algemene voorwaarden in dat geval gerechtigd was de opgeslagen goederen te gelde te maken en dat ervan uitgegaan moet worden dat de opgeslagen goederen die uiteindelijk door Allsafe zijn verkocht een waarde van maximaal € 1.000,- vertegenwoordigen, nu mevrouw [moeder appellant] bij het afsluiten van een verzekering voor de opgeslagen goederen een bedrag van € 1.000,- inclusief btw als nieuwwaarde van de goederen heeft opgegeven. 
          Op voorhand valt geenszins uit te sluiten dat bovengenoemde verweren van Allsafe doel kunnen treffen. Het hof is dan ook van oordeel dat in het onderhavige geval sprake is van een situatie, waarin tenuitvoerlegging, voordat op het door Allsafe ingestelde verzet uitspraak is gedaan, misbruik van bevoegdheid oplevert. Het hof neemt hierbij tevens in aanmerking dat de verzetdagvaarding al op 17 februari 2014 aan [appellant] is betekend, zodat een beslissing van de rechtbank binnen afzienbare tijd is te verwachten. Niet valt in te zien waarom, hangende die procedure, de tenuitvoerlegging van het verstekvonnis niet kan worden uitgesteld. De in artikel 3:13 lid 2 BW genoemde belangenafweging valt uit ten gunste van Allsafe. Gelet hierop komt de gevorderde voorziening voor toewijzing in aanmerking.
        
        
      
      
        3.7.3.
        Reeds nu het beperkte kortgeding-kader zich niet voor bewijslevering leent, wordt aan het door [appellant] gedane bewijsaanbod voorbijgegaan. Het hof komt tot de slotsom dat de grieven van [appellant] falen. Het bestreden vonnis zal dan ook worden bekrachtigd. 
        
      
    
    
      3.8.
      
        
          [appellant] zal als de in het ongelijk gestelde partij worden veroordeeld in de proceskosten. Deze kosten zullen aan de zijde van Allsafe worden vastgesteld op € 704,- voor griffierecht en € 1.631,- voor salaris advocaat (1 punt (memorie van antwoord) maal tarief IV).
        Het hof zal de gevorderde nakosten begroten op € 131,- indien geen betekening plaatsvindt, dan wel op € 199,- vermeerderd met de explootkosten indien niet binnen veertien dagen na de datum van dit arrest is voldaan aan de bij dit arrest uitgesproken veroordelingen en betekening van dit arrest heeft plaatsgevonden.De door Allsafe gevorderde wettelijke rente over de proceskostenveroordeling zal eveneens worden toegewezen.
      
      
    
  
  
    
      4De uitspraak
    
    
      Het hof:
    
    
    
      bekrachtigt het vonnis waarvan beroep;
    
    
    
      veroordeelt [appellant] in de proceskosten van dit hoger beroep en begroot deze aan de zijde van Allsafe op € 704,- voor vast recht en € 632,- voor salaris advocaat en voor wat betreft de nakosten op € 131,- indien geen betekening plaatsvindt, dan wel op € 199,-- vermeerderd met de explootkosten indien niet binnen veertien dagen na de datum van dit arrest is voldaan aan de bij dit arrest uitgesproken veroordelingen en betekening van dit arrest heeft plaatsgevonden;
      bepaalt dat deze bedragen binnen veertien dagen na de dag van deze uitspraak moeten zijn voldaan, te vermeerderen met de wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119 BW vanaf het einde van voormelde termijn tot aan de dag der voldoening;
    
    
    
      verklaart dit arrest uitvoerbaar bij voorraad.
    
    
    
    
      Dit arrest is gewezen door mrs. W.H.B. den Hartog Jager, M.G.W.M. Stienissen en M. van Ham en is in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 9 december 2014.
    
    
    
      	griffier					rolraadsheer