ECLI:NL:RBROT:2015:6281, Rechtbank Rotterdam, 26-08-2015, C/10/458825 / HA ZA 14-916
Rechtbank Rotterdam — Uitspraak 
Datum: 2015-08-26 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Gedaagden wordt verweten dat zij hun taak als (indirect) statutair bestuurder onbehoorlijk hebben vervuld door ten laste van de vennootschap en in strijd met de statuten een overeenkomst te sluiten met een derde, waardoor een groot deel van de vordering op deze derde werd afgeboekt. Tevens diende tussen partijen afgerekend te worden in het kader van de beëindiging van de functie als (indirect) statutair bestuurder van gedaagden.
        Gedaagden doen een beroep op niet-ontvankelijkheid van eiseres, omdat eiseres onvoldoende belang zou hebben bij haar vordering, haar vordering niet voldoende heeft onderbouwd, de dagvaarding in strijd met de statuten zonder machtiging of goedkeuring van de aandeelhouders is uitgebracht en sprake is van een tegenstrijdig belang tussen de huidige statutair bestuurder enerzijds en eiseres anderzijds bij de beslissing om te gaan procederen. Deze argumenten worden afgewezen. De bepaling dat machtiging of goedkeuring van de aandeelhouders nodig is, kan immers niet leiden tot een beperking van de vertegenwoordigingsbevoegdheid van de bestuurder, terwijl van een relevant tegenstrijdig belang niet is gebleken.
        De vordering gegrond op bestuurdersaansprakelijkheid wordt afgewezen. Hoewel de enkele overtreding van statutaire bepalingen die het belang van eiseres beogen te beschermen als een zware omstandigheid moet worden aangemerkt, die in beginsel de aansprakelijkheid van de bestuurder vestigt, dienen de door gedaagden aangevoerde feiten en omstandigheden op grond waarvan het gewraakte handelen naar hun mening geen ernstig verwijt oplevert uitdrukkelijk in de beoordeling te worden betrokken. De omstandigheden in onderling verband beschouwd, waarbij het vertrouwen van gedaagden in de andere statutair bestuurder ernstig is geschaad, leiden tot het oordeel dat gedaagden van hun handelen een onvoldoende ernstig verwijt kan worden gemaakt om tot aansprakelijkheid wegens onbehoorlijk bestuur te concluderen. De situatie dat geen redelijk denkend bestuurder - onder dezelfde omstandigheden - ook zo gehandeld zou hebben, doet zich niet voor.

vonnis
    RECHTBANK ROTTERDAM
    
    
      Team haven en handel
    
    
    
    
      zaaknummer / rolnummer: C/10/458825 / HA ZA 14-916
    
    
    
      
        Vonnis van 26 augustus 2015
      
    
    
    
      in de zaak van
    
    
    
      de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
      
        FIBERCOM B.V.,
      gevestigd te Alblasserdam,
      eiseres,
      advocaat mr. R.P.R. Nolten,
    
    
    
      tegen
    
    
    1. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
    
      
        A3M BEHEER B.V.,
      gevestigd te Sliedrecht,
    
    2. [gedaagde2],
    
      wonende te [woonplaats] ,
      gedaagden,
      advocaat mr. M.M. Broere-Blokland.
    
    
    
    
      Partijen worden hierna aangeduid als “Fibercom”, “A3M” en “ [gedaagde2] ”. A3M en [gedaagde2] zullen gezamenlijk “ [gedaagde2] c.s.” worden genoemd.
    
    
  
  
    
      1Het verdere verloop van de procedure
    
      1.1.
      Het verdere verloop van de procedure blijkt uit de volgende processtukken:
      
        
          het tussenvonnis van 15 april 2015;
        
        
          een brief van de zijde van [gedaagde2] c.s. van 25 juni 2015 met producties;
        
        
          het proces-verbaal van comparitie, gehouden op 9 juli 2015;
        
        
          een brief van de zijde van Fibercom van 22 juli 2015;
        
        
          een brief van de zijde van [gedaagde2] c.s. van 23 juli 2015;
        
        
          een brief van de zijde van Fibercom van 24 juli 2015;
        
        
          een brief van de zijde van [gedaagde2] c.s. van 29 juli 2015.
        
      
      
    
    
      1.2.
      De rechtbank heeft de uitspraak van het vonnis bepaald op 26 augustus 2015.
      
    
  
  
    
      2De feiten
    
      2.1.
      Fibercom is opgericht in 2001 en richt zich voornamelijk op de levering en het aanleggen van glasvezelnetwerken. Sinds 2008 waren A3M en AEG Eurolec Holding B.V. (hierna: “AEG”) bestuurder en elk voor 50% aandeelhouder van deze vennootschap. [gedaagde2] is enig aandeelhouder en bestuurder van A3M. De heer [bestuurder] (hierna: “ [bestuurder] ”) is bestuurder en enig aandeelhouder van [bestuurder] Invest B.V., welke vennootschap op haar beurt bestuurder en enig aandeelhouder is van AEG. [gedaagde2] en [bestuurder] hadden afgesproken dat [gedaagde2] zich vooral zou richten op de commercie en het verrichten van de feitelijke werkzaamheden, terwijl [bestuurder] zich vooral zou bezig houden met de financiën, waaronder het aan opdrachtgevers in rekening brengen van de door [gedaagde2] gewerkte uren en door Fibercom geleverde materialen. De echtgenote van [gedaagde2] (hierna ook: “mevrouw [gedaagde2] ”) verrichtte schoonmaakwerkzaamheden voor Fibercom.
      
    
    
      2.2.
      In de statuten van Fibercom is onder meer het navolgende bepaald:
      
      
        
          “VERTEGENWOORDIGING
        
        
          Artikel 14.
        
      
      
        
          
            De directie vertegenwoordigt de vennootschap. De bevoegdheid tot vertegenwoordiging komt mede toe aan iedere directeur. (…).
          
        
        
          
            (…).
          
        
        
          
            De directie behoeft de machtiging of goedkeuring van de algemene vergadering van aandeelhouders voor bestuursbesluiten strekkende tot:
          
        
      
      
        a. (…)
        i. Het aangaan van dadingen en het voeren van processen, met uitzondering van maatregelen van spoedeisende aard;
        j. (…).
      
      4. Het ontbreken van de vereiste machtiging of goedkeuring als bedoeld in het vorige lid kan niet door of tegen derden worden ingeroepen.
      5. Indien een directeur een belang heeft strijdig met dat van de vennootschap, wordt de vennootschap vertegenwoordigd door een door de algemene vergadering van aandeelhouders aan te wijzen persoon. Zodanige persoon kan ook zijn de directeur te wiens aanzien het tegenstrijdig belang bestaat.”
      
    
    
      2.3.
      Tussen Fibercom enerzijds en A3M anderzijds bestond een rekening-courantverhouding. Op gelijke wijze bestond een rekening-courant verhouding tussen Fibercom en AEG, alsmede aan AEG verwante vennootschappen. Aan zowel [gedaagde2] , althans A3M, als zijn echtgenote zijn door Fibercom een telefoonabonnement en een leaseauto ter beschikking gesteld.
      
    
    
      2.4.
      Rendant Holding B.V. (hierna: “Rendant”) was de grootste opdrachtgever van Fibercom. Nadat een aanzienlijke achterstand was ontstaan in betaling door Rendant, heeft Rendant bij brief van 15 oktober 2012 aan Fibercom bericht:
      
      
        
          “Zoals telefonisch aan u medegedeeld, bevestigen wij het navolgende.
        
      
      
      
        
          
            Rendant Holding B.V. staat garant voor alle activiteiten en schulden van de onderliggende werkmaatschappijen.
          
        
        
          
            (…).
          
        
        
          
            Uw facturen gericht aan Rendant Ontwikkeling en Realisatie B.V. worden door de Holding gegarandeerd.
          
        
        
          
            (…).
          
        
        
          
            Door Rendant zal de maandelijkse betaling van € 10.000,00 gecontinueerd worden. Na ontvangst van de inhaalslag zal € 50.000,00 aan u worden overgemaakt. In een later stadium zal één van onze medewerkers contact met u opnemen om inzicht te krijgen hoe de totale vordering ten bedrage van € 208.469,35 is opgebouwd.”
          
        
      
    
    
      2.5.
      Begin 2013 heeft [gedaagde2] [bestuurder] bericht niet meer voor Fibercom te werken. [bestuurder] heeft vervolgens de sloten van het pand waar Fibercom gevestigd was gewijzigd, zodat [gedaagde2] geen toegang meer had tot het pand. Partijen zijn met elkaar in overleg getreden over een afwikkeling van hun samenwerking als bestuurders en aandeelhouders van Fibercom. [gedaagde2] en [bestuurder] zijn er niet in geslaagd daarover overeenstemming te bereiken. A3M is per 1 april 2014 uitgeschreven als bestuurder voor Fibercom.
      
    
    
      2.6.
      
        [gedaagde2] is intussen middels A3M werkzaamheden blijven verrichten voor Rendant. Op 5 november 2013 heeft [gedaagde2] , zonder voorafgaand overleg met [bestuurder] , namens Fibercom een overeenkomst gesloten, waarbij het door Rendant aan Fibercom verschuldigde bedrag per 5 november 2013 is vastgesteld op € 80.000,=, welk bedrag Rendant in maandelijkse termijnen via de rekening van A3M diende af te betalen.
      
    
  
  
    
      3Het geschil
    
      3.1.
      
        Verkort weergegeven vordert Fibercom, bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad:
        I. A3M te veroordelen aan Fibercom te betalen een bedrag van € 7.725,00 betreffende een vordering uit de rekening-courantverhouding;
        II. A3M te veroordelen aan Fibercom te betalen € 4.600,23, bestaande uit een bedrag van € 3.773,80 inclusief BTW betreffende de leaseauto’s en € 826,43 betreffende de telefonieabonnementen;
        III. te verklaren voor recht dat A3M haar taken als statutair bestuurder van Fibercom onbehoorlijk heeft vervuld en er te dier zake sprake is van ernstige verwijtbaarheid;
        IV. [gedaagde2] c.s. ex art. 2:9 BW (jo. art. 2:11 BW) hoofdelijk te veroordelen tegen behoorlijk bewijs van kwijting te betalen een (schade)vergoeding van € 36.307,06 te vermeerderen met de (schade)vergoeding voor de tussen Fibercom en Rendant overeengekomen contractuele rente ad € 2.678,02;
        V. [gedaagde2] c.s. hoofdelijk te veroordelen in de kosten van het geding;
        VI. [gedaagde2] c.s. te veroordelen in de nakosten.
      
      
    
    
      3.2.
      Fibercom heeft aan haar vorderingen het volgende ten grondslag gelegd. Er is sprake van een rekening-courantverhouding tussen Fibercom en A3M uit hoofde waarvan Fibercom een vordering heeft op A3M van € 7.725,00. Fibercom vordert nakoming van de verbintenis tot betaling van dit bedrag. Fibercom heeft aan A3M, ten behoeve van [gedaagde2] en zijn echtgenote, een tweetal telefoonabonnementen en leaseauto’s ter beschikking gesteld. Fibercom is met A3M overeengekomen dat A3M de telefoonabonnementen over zou nemen en Fibercom vanaf februari 2013 niet meer aansprakelijk zou zijn voor de telefoniekosten, alsmede dat uiterlijk 25 maart 2013, althans in maart 2013, de leaseauto’s zouden worden ingeleverd. Nu A3M de gemaakte afspraken niet is nagekomen, is A3M op grond van artikel 6:74 van het Burgerlijk Wetboek (hierna: “BW”) gehouden de schade die Fibercom daardoor lijdt te vergoeden. Tot slot stelt Fibercom dat A3M haar taken als statutair bestuurder onbehoorlijk heeft vervuld door er met de grootste klant van Fibercom vandoor te gaan om vervolgens, zonder enige grond en kennelijk in haar eigen belang, met deze klant ten laste van Fibercom een vaststellingsovereenkomst te sluiten waarbij een groot deel van de vordering van Fibercom is afgeboekt. A3M kan daarvan een ernstig verwijt worden gemaakt, als bedoeld in artikel 2:9 BW. Van ernstig verwijtbare onbehoorlijke taakvervulling is bovendien reeds sprake omdat A3M in strijd heeft gehandeld met artikel 14 lid 3 sub i en 14 lid 5 van de statuten, welke statutaire bepalingen Fibercom beogen te beschermen. De aansprakelijkheid rust ex artikel 2:11 BW op gelijke wijze op [gedaagde2] als middellijk bestuurder.
      
    
    
      3.3.
      
        [gedaagde2] c.s. voeren verweer tegen de vordering en concluderen tot niet-ontvankelijkheid, dan wel afwijzing van de vordering. Subsidiair verzoeken [gedaagde2] c.s. een eventuele veroordeling slechts uitvoerbaar bij voorraad te verklaren tegen door Fibercom te verstrekken onherroepelijke zekerheidsstelling.
      
    
    
      3.4.
      Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.
      
    
  
  
    
      4De beoordeling
    Niet-ontvankelijkheid
    
      4.1.
      Het meest verstrekkende verweer van [gedaagde2] c.s. strekt tot niet-ontvankelijkheid. Daartoe voeren [gedaagde2] c.s. allereerst aan dat Fibercom geen belang heeft bij haar vorderingen. Dit wordt door [gedaagde2] c.s. echter op generlei wijze toegelicht, zodat Fibercom verondersteld wordt een voldoende belang te hebben bij de door haar ingestelde vorderingen als bedoeld in rechtsoverweging 3.1 onder I, II en IV tot en met VI. Ten aanzien van de vordering onder III, de verklaring voor recht, ligt dit evenwel anders. De onder IV bedoelde vordering betreft reeds de schade die Fibercom vergoed wenst te zien wegens het verweten onbehoorlijk bestuur. Dat Fibercom nog andere schade vergoed wenst te zien en dat er omstandigheden zijn die rechtvaardigen dat deze schade op een later moment wordt gevorderd nadat de gevorderde verklaring voor recht is afgegeven, is gesteld noch gebleken. Fibercom zal dan ook wegens gebrek aan belang niet-ontvankelijk worden verklaard in de vordering voor recht te verklaren dat A3M haar taken als statutair bestuurder van Fibercom onbehoorlijk heeft vervuld en er te dier zake sprake is van ernstige verwijtbaarheid.
      
    
    
      4.2.
      Tevens voeren [gedaagde2] c.s. aan dat Fibercom haar vorderingen niet deugdelijk heeft onderbouwd. Uit de dagvaarding blijkt echter voldoende op grond van welke feiten en welke argumenten Fibercom haar vorderingen heeft ingesteld. Voor zover de vorderingen overigens onvoldoende zijn onderbouwd om tot toewijzing te kunnen leiden, doet dit niet af aan de ontvankelijkheid.
      
    
    
      4.3.
      Tot slot voeren [gedaagde2] c.s. aan dat Fibercom in strijd heeft gehandeld met diverse statutaire bepalingen. Zo heeft Fibercom in strijd gehandeld met artikel 14 lid 3 sub i door zonder machtiging of goedkeuring van de algemene vergadering van aandeelhouders (hierna: “ava”) een bestuursbesluit te nemen tot het voeren van onderhavige procedure. Daar komt bij dat op grond van artikel 14 lid 5 heeft te gelden dat [bestuurder] Fibercom alleen na aanwijzing daartoe door de ava kan vertegenwoordigen, aangezien tussen [bestuurder] , althans AEG, enerzijds en Fibercom anderzijds een tegenstrijdig belang bestaat in het kader van onderhavige procedure nu de binnen Fibercom bestaande problemen ontstaan zijn door de wijze van administreren door [bestuurder] . Fibercom betwist dat A3M een beroep toekomt op de statuten nu zij is gedagvaard in hoedanigheid van oud-bestuurder van de vennootschap en niet als aandeelhouder. A3M is daarmee een derde in de zin van artikel 14 lid 4 van de statuten. De statutaire beperkingen hebben bovendien enkel interne werking en doen aan de externe vertegenwoordigingsbevoegdheid niet af. Een eventueel handelen in strijd met de statuten kan derhalve niet aan ontvankelijkheid in de weg staan. 
      
    
    
      4.4.
      De stellingen van [gedaagde2] c.s. leiden niet tot de conclusie dat Fibercom niet-ontvankelijk is in haar vorderingen. Op 1 april 2014 heeft A3M zich uitgeschreven als bestuurder van Fibercom. Sindsdien was AEG de enige bestuurder. Op grond van artikel 2:240 lid 3 BW is de bevoegdheid tot vertegenwoordiging van de vennootschap die aan het bestuur of aan een bestuurder toekomt onbeperkt en onvoorwaardelijk, voor zover uit de wet niet anders voortvloeit. Een statutaire beperking zoals geformuleerd in artikel 14 lid 3 sub i van de statuten vloeit niet voort uit de wet en kan dus niet leiden tot een beperking van de vertegenwoordigingsbevoegdheid. Dat er voor wat betreft de door Fibercom ingestelde vorderingen sprake was van een relevant tegenstrijdig belang aan de zijde van AEG kan uit de stellingen van [gedaagde2] c.s. niet worden opgemaakt. De stelling dat binnen Fibercom problemen zijn ontstaan door de wijze van administreren door [bestuurder] is daartoe in ieder geval niet voldoende.
      
      
        
          Rekening-courant
        
      
    
    
      4.5.
      Fibercom heeft gesteld dat A3M per de dag van dagvaarding aan Fibercom een schuld heeft in rekening-courant van € 7.729,89. Deze stelling is door A3M niet, althans niet gemotiveerd, betwist, zodat van de juistheid van de door Fibercom gestelde omvang van de schuld wordt uitgegaan. Gesteld noch gebleken is dat enige tijd voor nakoming is bepaald. Fibercom kan daarom op grond van artikel 6:83 BW terstond nakoming vorderen van de verbintenis tot voldoening van deze vordering van Fibercom.
      
    
    
      4.6.
      A3M verweert zich tegen deze vordering door aanspraak te maken op de overeengekomen managementvergoeding van € 5.000,= vanaf februari 2013 en zich te beroepen op verrekening van haar vordering met de rekening-courantschuld. Daar naar gevraagd heeft [gedaagde2] ter zitting erkend dat hij sinds januari geen werkzaamheden meer voor Fibercom heeft verricht en ook niet wilde verrichten. Fibercom heeft bovendien onbetwist gesteld dat [gedaagde2] jegens haar had aangegeven geen aanspraak meer te maken op een managementvergoeding. Voor verrekening van de vordering uit rekening-courant met de managementvergoeding bestaat daarmee geen grond.
      
    
    
      4.7.
      Nu het beroep op verrekening niet slaagt, zal de vordering van Fibercom uit hoofde van de rekening-courantverhouding worden toegewezen tot het blijkens het petitum van de dagvaarding gevorderde bedrag van € 7.725,00.
      
      
        
          Telefoonabonnementen
        
      
    
    
      4.8.
      De vordering terzake de telefoonabonnementen zal als niet betwist worden toegewezen. 
      
      
        
          Leasecontracten
        
      
    
    
      4.9.
      A3M heeft de vordering ten aanzien van de leaseauto’s betwist. A3M voert daartoe aan dat de auto’s tijdig klaarstonden, maar Fibercom ze niet kwam ophalen. Dat deed Fibercom pas eind april. Dit komt niet voor rekening van A3M. Bovendien is op geen enkele wijze gebleken dat Fibercom schade heeft geleden. De leasecontracten stonden niet op naam van Fibercom, maar op naam van AEG. Eén van de auto’s was bovendien aan mevrouw [gedaagde2] ter beschikking gesteld die voor Fibercom schoonmaakwerkzaamheden verrichtte. Zij stond daarvoor niet op de loonlijst, maar kreeg in ruil voor de te verrichten werkzaamheden de beschikking over een auto.
      
    
    
      4.10.
      Fibercom heeft toegelicht dat AEG leasecontracten had gesloten met leasemaatschappijen en de auto’s via Fibercom ter beschikking werden gesteld. Op gelijke wijze werden de kosten doorbelast aan Fibercom. Deze gang van zaken is door A3M niet gemotiveerd betwist. Fibercom heeft bevestigd dat één van de auto’s ter beschikking werd gesteld aan de echtgenote van [gedaagde2] in ruil voor de door haar te verrichten werkzaamheden. Tussen partijen is niet in geschil dat is overeengekomen dat de auto’s eind maart terug moesten naar Fibercom. Gelet op de omstandigheid dat één van de auto’s aan mevrouw [gedaagde2] ter beschikking is gesteld, heeft Fibercom echter onvoldoende gesteld om aan te nemen dat A3M ten aanzien van deze auto een verplichting op zich heeft genomen.
      
    
    
      4.11.
      Fibercom mocht erop vertrouwen dat A3M de door haar aan [gedaagde2] , althans A3M, ter beschikking gestelde auto bij Fibercom zou komen inleveren. A3M kon er derhalve niet mee volstaan de auto louter ter beschikking van Fibercom te houden zonder Fibercom daar – ter voorkoming van misverstanden – deugdelijk over te informeren. Dit geldt te meer nu Fibercom op 25 maart 2013 nog een e-mail heeft gestuurd waaruit bleek dat zij ervan uit ging dat A3M de auto bij haar zou inleveren en constateerde dat dat nog niet was gebeurd. 
      
    
    
      4.12.
      Nu A3M de op haar rustende verplichting niet is nagekomen, is A3M gehouden de schade die Fibercom daardoor heeft geleden te vergoeden. Fibercom heeft deze schade begroot op de leasekosten over de maanden april en mei 2013 ad € 3.773,80 inclusief BTW. Dit bedrag is blijkens de producties opgebouwd uit 2x € 1.517,56 voor een Hyundai ix35 ‘Berijder onbekend’ en 2x € 369,33 voor een Fiat 500 ‘de heer A. [gedaagde2] ’. Het deel van de schade dat betrekking heeft op [gedaagde2] zal worden toegewezen, derhalve een bedrag van € 738,66.
      
      
        
          Bestuurdersaansprakelijkheid
        
      
    
    
      4.13.
      In het kader van de bestuurdersaansprakelijkheid voert Fibercom aan dat [gedaagde2] c.s. onbehoorlijk hebben gehandeld door de grootste klant mee te nemen om daarmee vervolgens ten nadele van Fibercom een regeling te treffen. Uit de nadere toelichting van Fibercom en de omvang van de gevorderde schade blijkt dat de verweten gedraging het sluiten van de vaststellingsovereenkomst betreft, zodat het meenemen van de klant geen afzonderlijke bespreking behoeft.
      
    
    
      4.14.
      
        [gedaagde2] c.s. hebben betwist onbehoorlijk te hebben gehandeld. [gedaagde2] c.s. stellen daartoe dat de overeenkomst met Rendant in het belang van Fibercom was. Rendant had laten weten dat zij niet meer in staat was haar schuld af te lossen en voornemens was betaling op te schorten omdat zij de hoogte van de vordering van Fibercom betwistte. Dit blijkt ook uit de brief van Rendant van 15 oktober 2012 onder punt 5, waarin zij laat weten dat over de hoogte van de vordering van Fibercom nog gesproken moest worden. Er waren volgens Rendant te veel uren doorbelast terwijl ondanks herhaald verzoek geen duidelijkheid werd verstrekt door Fibercom. Deze bezwaren stemmen ook overeen met latere bevindingen van [gedaagde2] c.s. Het was [gedaagde2] c.s. inmiddels gebleken dat Fibercom dringend liquide middelen nodig had om crediteuren te kunnen betalen en op het bankkrediet te kunnen aflossen. Door het sluiten van de overeenkomst werd de discussie met Rendant op reële wijze beslecht en ontving Fibercom betalingen van Rendant waarmee zij schulden kon aflossen. Dat [gedaagde2] zonder overleg met [bestuurder] heeft gehandeld, wordt – aldus [gedaagde2] c.s. – gerechtvaardigd door de volgende omstandigheden.
      
    
    
      4.15.
      AEG, althans [bestuurder] , was niet alleen verantwoordelijk voor de financiële zaken van Fibercom, maar verzorgde ook de administratie voor A3M. In januari 2013 constateerde [gedaagde2] dat de Belastingdienst op 11 december 2012 ten laste van A3M beslag had gelegd vanwege het niet nakomen van de loonheffingsverplichtingen. Bij de betekening van de beslagstukken heeft [bestuurder] zich jegens de Belastingdienst uitgegeven als bestuurder van A3M. [bestuurder] heeft [gedaagde2] c.s. niet zelf over de beslaglegging geïnformeerd. Daar naar gevraagd liet [bestuurder] weten dat A3M geen liquide middelen had om aan de loonheffingsverplichting te voldoen, omdat de grootste debiteur van Fibercom – Rendant – niet betaalde. Uit door [gedaagde2] verricht onderzoek bleek vervolgens dat de aan A3M toekomende managementfees niet werden uitbetaald, maar in rekening-courant met Fibercom werden verrekend. Daardoor waren er geen liquide middelen bij A3M. Gelden die Fibercom – ook van Rendant – had ontvangen, bleken overgemaakt naar AEG en aan AEG gerelateerde vennootschappen. Andere crediteuren werden slecht betaald en het bankkrediet bleef onverminderd hoog. Enkele van de aan AEG verbonden vennootschappen bleken bovendien op het adres van Fibercom gevestigd, zonder dat zij daar huur voor betaalden. [gedaagde2] heeft [bestuurder] verzocht nadere inzage te verstrekken in de administratie om te kunnen achterhalen waar de ontvangen gelden precies aan waren besteed, maar [bestuurder] heeft daar geen medewerking aan verleend. Aangezien [bestuurder] [gedaagde2] bovendien omstreeks februari 2013 de toegang tot het pand van Fibercom had ontnomen door de sloten te veranderen, heeft [gedaagde2] geen nader onderzoek kunnen doen. Het vertrouwen was inmiddels volledig verdwenen. [gedaagde2] wist dat er aanzienlijke schulden waren die betaald moesten worden en zag geen andere oplossing dan het treffen van de regeling met Rendant.
      
    
    
      4.16.
      Voor beantwoording van de vraag of [gedaagde2] c.s. aansprakelijk zijn ex artikel 2:9 BW en artikel 2:11 BW dient aan de hand alle omstandigheden van het geval te worden beoordeeld of aan A3M een ernstig verwijt kan worden gemaakt. Hoewel de enkele overtreding van statutaire bepalingen die het belang van Fibercom beogen te beschermen als een zware omstandigheid moet worden aangemerkt, die in beginsel de aansprakelijkheid van de bestuurder vestigt, dienen de door [gedaagde2] c.s. aangevoerde feiten en omstandigheden op grond waarvan het gewraakte handelen naar hun mening geen ernstig verwijt oplevert uitdrukkelijk in de beoordeling te worden betrokken (Hoge Raad 29 november 2002, NJ 2004/455; Berghuizer Papierfabriek). Nog afgezien van de vraag of Fibercom daadwerkelijk schade heeft geleden door de op 15 oktober 2012 met Rendant getroffen regeling, acht de rechtbank de volgende omstandigheden relevant.
      
    
    
      4.17.
      Fibercom heeft de gang van zaken omtrent de beslaglegging bij A3M, die aanleiding is geweest voor het door [gedaagde2] verrichte onderzoek naar de administratie van Fibercom, niet betwist. Voorts heeft Fibercom erkend dat in elk geval een groot deel van de aan A3M toekomende managementvergoedingen in rekening-courant met Fibercom werden verrekend en dat het bankkrediet niet werd ingelost, terwijl met ontvangen gelden betalingen werden gedaan voor aan AEG gelieerde vennootschappen. Hoewel deze betalingen volgens Fibercom leidden tot een vordering op deze vennootschappen in rekening-courant, kwam de liquiditeitspositie van Fibercom onder druk te staan en werd er niet afgelost op de schulden. Aan AEG, althans [bestuurder] , gelieerde vennootschappen maakten bovendien gebruik van het door Fibercom gehuurde pand, zonder daar een vergoeding voor te betalen. [bestuurder] heeft in dit verband medegedeeld dat deze vennootschappen niet aan elkaar gingen factureren, maar heeft niet toegelicht wat deze vennootschappen bij Fibercom in rekening zouden kunnen brengen. Fibercom houdt verder vol dat er onvoldoende middelen waren om loonbelasting te betalen omdat Rendant niet betaalde, terwijl zij tevens heeft verklaard dat Rendant mondjesmaat betaalde. Deze stellingen zijn niet, althans niet zonder meer, met elkaar te rijmen. De enkele betwisting van Fibercom dat Rendant nooit om informatie zou hebben gevraagd, is in het licht van de in de procedure overgelegde correspondentie met Rendant onvoldoende om uit te gaan van de juistheid van de destijds door Fibercom gepretendeerde vordering op Rendant. Fibercom heeft [gedaagde2] c.s. de toegang tot het pand van Fibercom ontzegt door de sloten te vervangen, terwijl [gedaagde2] c.s. op dat moment nog steeds (indirect) bestuurder waren van Fibercom. Fibercom heeft het [gedaagde2] c.s. daarmee onmogelijk gemaakt nader zicht te krijgen op de financiële administratie. Aan de stelling van Fibercom dat zij altijd bereid is geweest [gedaagde2] c.s. nadere informatie over de administratie te verschaffen, komt bij gebrek aan onderbouwing, in deze procedure geen betekenis toe, temeer nu Fibercom kennelijk in onderhavige procedure ook geen aanleiding heeft gezien om [gedaagde2] c.s. alsnog informatie te verschaffen. Dat het vertrouwen van [gedaagde2] c.s. in het voeren van een deugdelijke administratie door AEG gelet op het voorgaande ernstig was geschaad en dat [gedaagde2] c.s. zich genoodzaakt zagen in te grijpen door er zelf voor te zorgen dat Rendant ging betalen en door vervolgens crediteuren van Fibercom af te lossen, is niet onbegrijpelijk. Bij dit alles is mede van belang [gedaagde2] c.s. in een zeer lastige positie waren komen te verkeren. Zij beschikten niet over de middelen om zich door een deskundige adequaat te doen voorlichten over de werkelijke financiële positie waarin Fibercom verkeerde, terwijl duidelijk was dat die positie precair was. Evenmin beschikten zij over financiële middelen om de gerezen geschillen met de medeaandeelhouder en medebestuurder met behulp van gespecialiseerde juridische bijstand en volgens de daartoe geëigende procedures te beslechten. De omstandigheden in onderling verband beschouwd leiden tot het oordeel dat A3M van haar handelen een onvoldoende ernstig verwijt kan worden gemaakt om tot aansprakelijkheid wegens onbehoorlijk bestuur te concluderen. De situatie dat geen redelijk denkend bestuurder - onder dezelfde omstandigheden - ook zo gehandeld zou hebben, doet zich niet voor. De vordering tot vergoeding van schade die door het beweerde onbehoorlijk bestuur zou zijn geleden, zal dan ook worden afgewezen.
      
      
        
          Proceskosten
        
      
    
    
      4.18.
      Gelet op de omstandigheid dat Fibercom en A3M over en weer op enkele punten in het ongelijk zijn gesteld, terwijl er voor Fibercom reële aanleiding bestond om ten aanzien van de vorderingen die worden toegewezen een procedure aanhangig te maken, ziet de rechtbank aanleiding A3M te veroordelen tot vergoeding van de ten laste van Fibercom komende verschotten van de procedure ad € 1.977,15 (€ 85,15 voor de dagvaarding en € 1.892,00 voor vast recht). Voor het overige zullen de kosten tussen partijen worden gecompenseerd in die zin dat iedere partij de eigen kosten draagt. Nu de proceskosten niet volledig worden toegewezen, zal de vordering tot veroordeling van [gedaagde2] c.s. in de nakosten worden afgewezen.
      
      
        
          Uitvoerbaarheid bij voorraad
        
      
    
    
      4.19.
      
        [gedaagde2] c.s. hebben verzocht, voor zover de vorderingen van Fibercom worden toegewezen, de veroordeling niet uitvoerbaar bij voorraad te verklaren gelet op het restitutierisico. Fibercom heeft ter comparitie verklaard technisch failliet te zijn en heeft haar belang bij uitvoerbaarheid bij voorraad niet nader toegelicht. Nu niet is gebleken dat het belang van Fibercom bij uitvoerbaarheid bij voorraad zwaarder weegt dan het belang van A3M deze uitvoerbaarheid bij voorraad achterwege te laten, zal het verzoek van [gedaagde2] c.s. worden gehonoreerd.
      
    
  
  
    
      5De beslissing
    De rechtbank
    
    
      5.1.
      verklaart Fibercom niet-ontvankelijk in haar vordering voor recht te verklaren dat A3M haar taken als statutair bestuurder van Fibercom onbehoorlijk heeft gevuld en er te dier zake sprake is van ernstige verwijtbaarheid;
      
    
    
      5.2.
      veroordeelt A3M tot betaling aan Fibercom van een bedrag van € 7.725,00 uit hoofde van de rekening-courantverhouding, € 826,43 als vergoeding voor telefoonkosten en € 738,66 als vergoeding voor de leaseauto;
      
    
    
      5.3.
      veroordeelt A3M in de voor rekening van Fibercom gekomen verschotten ad € 1.977,15 en compenseert voor het overige de proceskosten;
      
    
    
      5.4.
      wijst het meer of anders gevorderde af.
      
      
        Dit vonnis is gewezen door mr. A.A.T. Werner en in het openbaar uitgesproken op 26 augustus 2015.
        [1729/2708]