ECLI:NL:GHSHE:2018:1002, Gerechtshof 's-Hertogenbosch, 08-03-2018, 200.215.042_01
Gerechtshof 's-Hertogenbosch — Uitspraak 
Datum: 2018-03-08 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht; Personen- en familierecht

Samenvatting: Gezag;
        Zorgregeling;
        Artikel 1:253n BW, 1:253a lid 1 BW en 1:377a lid 3 BW (gezag en zorgregeling)
        Vader in detentie
        Verzoek van de moeder om haar te belasten met eenhoofdig gezag afgewezen en zorgregeling vastgesteld. Geen sprake van een of meer van de in artikel 1:377a lid 3 BW genoemde ontzeggingsgronden.

GERECHTSHOF 's-HERTOGENBOSCH
    
    
      Afdeling civiel recht
    
    
    
      Uitspraak: 8 maart 2018
      Zaaknummer: 200.215.042/01
      Zaaknummer eerste aanleg: C/02/322921 FA RK 16-6454
    
    
    
    
      in de zaak in hoger beroep van:
    
    
    
      
        
          [appellante]
        ,
      woonplaats gekozen hebbende te [woonplaats] ,
      appellante,
      hierna te noemen: de moeder,
      advocaat: mr. A. Elias,
    
    
    
      tegen
    
    
    
    
      
        
          [verweerder]
        ,
      thans gedetineerd in de Penitiaire Inrichting (PI) [de penitentiaire inrichting] ,
      verweerder,
      hierna te noemen: de vader,
      advocaat: mr. W.R. Arema.
    
    
    
      In zijn hoedanigheid als omschreven in artikel 810 van het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering is in de procedure gekend:
      de Raad voor de Kinderbescherming,
      regio Zuidwest-Nederland, locatie [locatie] ,
      hierna te noemen: de raad.
    
    
  
  
    
      1Het geding in eerste aanleg
    
    
      Het hof verwijst naar de beschikking van de rechtbank Zeeland-West-Brabant, zittingsplaats Breda van 26 januari 2017.
    
    
  
  
    
      2Het geding in hoger beroep
    
    
      2.1.
      Bij beroepschrift met producties, ingekomen ter griffie op 24 april 2017, heeft de moeder verzocht voormelde beschikking te vernietigen voor zover deze beslissing ziet op het gezag en voor zover er een zorgregeling is vastgesteld en - opnieuw rechtdoende - te bepalen dat het gezag over de hierna genoemde minderjarige voortaan alleen bij de moeder dient te liggen en te bepalen dat de vastgestelde zorgregeling wordt stopgezet, dan wel subsidiair wordt opgeschort voor de duur van een jaar, dan wel een dusdanige beslissing te nemen die het hof in goede justitie zal vernemen te behoren.
      
    
    
      2.2.
      Bij verweerschrift, ingekomen ter griffie op 10 juli 2017, heeft de vader verzocht om de bestreden beschikking te bekrachtigen en de moeder niet-ontvankelijk te verklaren in haar beroep, dan wel haar beroep ongegrond te verklaren. 
      
    
    
      2.3.
      De mondelinge behandeling heeft plaatsgevonden op 16 januari 2018. Bij die gelegenheid zijn gehoord: 
      
        
          de moeder, bijgestaan door mr. Elias;
        
        
          de vader, bijgestaan door mr. Arema;
        
        
          mevrouw [vertegenwoordiger van de raad] namens de raad.
        
      
      
    
    
      2.4.
      Het hof heeft voorts kennisgenomen van de inhoud van:
      
        
          het proces-verbaal van de mondelinge behandeling in eerste aanleg d.d. 23 januari 2017;
        
        
          het V6-formulier met bijlagen van de advocaat van de moeder d.d. 3 januari 2018;
        
        
          het V6-formulier met bijlage van de advocaat van de vader d.d. 4 januari 2018;
        
        
          het V6-formulier met bijlage van de advocaat van de vader d.d. 8 januari 2018;
        
        
          het V6-formulier met bijlage van de advocaat van de moeder d.d. 11 januari 2018.
        
      
      
    
  
  
    
      3De beoordeling
    
    
      3.1.
      
        Partijen hebben een affectieve relatie met elkaar gehad.
        Uit de relatie van partijen is geboren:
        -	[minderjarige] (hierna: [minderjarige] ), op [geboortedatum] 2015 te [geboorteplaats] .
        De vader heeft [minderjarige] erkend. 
        Partijen oefenen gezamenlijk het ouderlijk gezag over [minderjarige] uit.
      
      
    
    
      3.2.
      
        Bij de bestreden - uitvoerbaar bij voorraad verklaarde - beschikking heeft de rechtbank bepaald dat [minderjarige] het hoofdverblijf bij de moeder heeft.
        Het beroep van de moeder is niet tegen dit onderdeel gericht. 
      
      
    
    
      3.3.
      
        De rechtbank heeft voorts, voor zover in hoger beroep van belang, een zorgregeling vastgesteld, waarbij de vader en [minderjarige] gerechtigd zijn tot het hebben van contact met elkaar gedurende één uur per week op de reguliere uren zoals het huis van bewaring of de penitiaire inrichting waar de vader verblijft, dit toestaat, waarbij de moeder, of een door haar aan te wijzen derde, [minderjarige] hierin zal begeleiden.
        Het verzoek van de moeder, om te bepalen dat het gezag over [minderjarige] voortaan alleen aan haar toekomt, heeft de rechtbank afgewezen. 
      
      
    
    
      3.4.
      De moeder kan zich met deze beslissing niet verenigen en zij is hiervan in hoger beroep gekomen.
      
    
    
      3.5.
      
        De moeder voert in haar beroepschrift, zoals aangevuld ter zitting in hoger beroep - kort samengevat - het volgende aan. 
        De rechtbank heeft ten onrechte bepaald dat [minderjarige] niet klem of verloren dreigt te raken tussen partijen en dat het gezag tussen partijen gezamenlijk dient te blijven. 
        De relatie tussen de moeder en de vader is gepaard gegaan met veel geweld. De moeder voelt zich nog steeds onderdrukt en onveilig en volgt vanwege haar angsten nog steeds therapie. De moeder wordt regelmatig met telefoontjes bestookt en daarnaast is de werkgever van de moeder eveneens door de vader benaderd. Verder is gebleken dat de vader veel informatie over het leven van de moeder heeft. De moeder gaat dusdanig gebukt onder het gedrag van de vader, dat dit zijn weerslag op [minderjarige] heeft. Hierdoor komt [minderjarige] wel degelijk klem te zitten tussen haar ouders. 
        De rechtbank heeft daarnaast ten onrechte bepaald dat de vader gerechtigd is tot omgang met [minderjarige] gedurende één uur per week.
        Het is voor de moeder een hele onderneming om een uur per week bij de vader langs te gaan. De moeder staat er in de verzorging en opvoeding van [minderjarige] alleen voor en zij ziet zich genoodzaakt om vier dagen per week te werken. Zij heeft slechts één vrije dag per week waarop zij al haar privéafspraken, zoals therapie, moet plannen. Nu het bezoekuur bovendien midden op de dag is en de moeder gemiddeld twee uur heen en twee uur terug onderweg is, is de huidige regeling zowel voor de moeder als voor [minderjarige] te belastend. Daar komt nog bij dat de vader tijdens de omgang meer oog lijkt te hebben voor de moeder dan voor zijn dochter. 
        Alhoewel het enkele feit dat de vader gedetineerd is geen grond vormt om de omgang te ontzeggen, zijn er voldoende bijkomende factoren waardoor er wel wordt voldaan aan artikel 1:377a lid 3 van het Burgerlijk Wetboek (BW). Zo kunnen factoren als het strafbare feit, de duur van de detentie, de locatie, de wil van het kind en de media-aandacht een rol spelen in de afweging om de omgang te ontzeggen.
        Voor kinderen van 3 tot 16 jaar is het Ouders, Kinderen en Detentieprogramma (OKD) in het leven geroepen. In de regel vindt dit OKD één keer per vier weken plaats met een duur van twee uur. Gezien de leeftijd van [minderjarige] dient de contactregeling voorlopig te worden stopgezet. Subsidiair verzoekt de moeder om een omgangsregeling met een frequentie van één keer per maand. 
      
      
    
    
      3.6.
      
        De vader voert in het verweerschrift, zoals aangevuld ter zitting in hoger beroep - kort samengevat - het volgende aan. 
        De vader wil graag betrokken blijven bij [minderjarige] en hij wil deel uitmaken van haar leven. De uitoefening van het gezag geeft de vader een positie in haar leven. Hierbij benadrukt de vader dat hij het gezag niet zal misbruiken. 
        Er zijn binnen de PI voldoende mogelijkheden om met de vader te communiceren. Als er iets moet worden getekend, dan zal de vader dit in het belang van [minderjarige] doen. Verder kan de vader via een verklaring aan de moeder op voorhand toestemming verlenen voor bijvoorbeeld medische behandelingen of vakanties. 
        De vader begrijpt dat de moeder liever geen contact meer met hem heeft, maar dit is iets anders dan angst. De vader houdt zich op geen enkele wijze bezig met de door de moeder gestelde handelingen en hij heeft haar nimmer bedreigd. De vader is tijdens de bezoeken gefocust op [minderjarige] . 
        Nu er slechts een uur per week omgang plaatsvindt, kan er van een loyaliteitsconflict bij [minderjarige] geen sprake zijn. Het beroep op het klem- en verlorencriterium kan derhalve niet slagen. 
        
          [minderjarige] is ondertussen gewend aan de bezoekregeling en enkel de eerste paar bezoeken verliepen onwennig. 
        De detentie is geen grond om de vader en [minderjarige] de omgang te ontzeggen en staat aan de ontwikkeling van [minderjarige] niet in de weg. Het is niet de bedoeling dat [minderjarige] van haar vader zal ontvreemden. 
        De vader is inmiddels door de rechtbank veroordeeld voor een gevangenisstraf van 15 jaar. Hij is tegen die beslissing in hoger beroep gegaan. Dit betekent dat hij niet meer in voorlopige hechtenis zit en dat de mogelijkheden, waaronder de tijden en de ruimte, zijn verruimd. 
      
      
    
    
      3.7.
      
        De raad heeft ter zitting in hoger beroep - zakelijk weergegeven - als volgt verklaard.
        De detentie van de vader vormt geen grond om de omgang tussen de vader en [minderjarige] te ontzeggen en het is gezien de leeftijd van [minderjarige] van belang dat de omgang met haar vader frequent plaatsvindt. Daar staat tegenover dat het voor [minderjarige] en haar moeder een grote belasting is om iedere week de lange reis naar de PI af te leggen. De raad adviseert het hof om dit aspect niet uit het oog te verliezen. 
        Ten aanzien van het gezag vindt de raad het eveneens lastig om een eenduidig advies uit te brengen. Alhoewel er volgens de raad niet is voldaan aan het wettelijke ‘klem- en verlorencriterium’, betekent dit niet dat het eenvoudig zal zijn om aan het gezamenlijk gezag uitvoering te geven. De detentie van de vader vormt vanuit pragmatisch oogpunt een obstakel, met name in spoedsituaties. De problematiek die tussen de ouders speelt komt daar nog bovenop. De ouders zullen hun eigen belangen en rechten aan de kant moeten schuiven en het belang van [minderjarige] op de eerste plaats moeten stellen. 
      
      
    
    
      3.8.
      Het hof oordeelt als volgt.
      
      
        
          Gezag
        
      
      
      
        3.8.1.
        
          Ingevolge artikel 1:253n BW kan de rechter op verzoek van de niet met elkaar gehuwde ouders of een van hen het gezamenlijk gezag beëindigen indien nadien de omstandigheden zijn gewijzigd of bij het nemen van de beslissing van onjuiste of onvolledige gegevens is uitgegaan. 
          De rechter bepaalt dat het gezag over een kind aan één ouder toekomt indien:
        
        
          
            er een onaanvaardbaar risico is dat het kind klem of verloren zou raken tussen de ouders en niet te verwachten is dat hierin binnen afzienbare tijd voldoende verbetering zou komen, of
          
          
            wijziging van het gezag anderszins in het belang van het kind noodzakelijk is.
          
        
        
      
      
        3.8.2.
        
          Er zijn onvoldoende omstandigheden en/of feiten gesteld of gebleken waaruit blijkt dat [minderjarige] op dit moment klem zit of verloren is geraakt tussen haar ouders. 
          
            [minderjarige] is nog zeer jong en zij heeft haar vader de afgelopen anderhalf jaar circa tien keer een uur gezien. Waar dit bezoek in het begin nog onwennig voor haar was, hetgeen door de vader niet is betwist, verloopt het bezoek inmiddels goed. [minderjarige] vertoont geen weerstand om naar de PI toe te gaan en uit het verslag van de PI is gebleken dat [minderjarige] op haar vader is gesteld. [minderjarige] is erg aan haar moeder gehecht, hetgeen gezien de leeftijd van [minderjarige] en de omstandigheden begrijpelijk is, en verder vertoont [minderjarige] in haar gedrag geen bijzonderheden en lijkt zij zich goed te ontwikkelen. 
        
        
      
      
        3.8.3.
        Het is niet gebleken dat de vader het gezag heeft misbruikt of dit in de toekomst zal misbruiken. De vader heeft uitdrukkelijk verklaard dat hij zijn medewerking zal verlenen aan zaken, die het gezag betreffen. Hij is zo nodig bereid om op voorhand een verklaring te ondertekenen waarbij hij zijn toestemming verleent voor belangrijke aangelegenheden, zoals medische handelingen. Hij heeft daarbij uiteengezet dat er binnen de PI voldoende mogelijkheden zijn om met hem telefonisch of via internet te communiceren, zodat er ook op die grond geen noodzaak is om het gezag van de vader te beëindigen. 
        
      
      
        3.8.4.
        Op grond van het vorenstaande bestaat op dit moment geen grond om het verzoek van de moeder om haar te belasten met eenhoofdig gezag, toe te wijzen. Hetgeen de moeder voor het overige heeft aangevoerd kan niet tot een ander oordeel leiden, nu niet is komen vast te staan dat is voldaan aan een van de in artikel 1:253n BW genoemde criteria. De grief van de moeder ter zake het gezag kan derhalve niet slagen. 
        
        
          
            Zorgregeling 
          
        
        
      
      
        3.8.5.
        
          Ingevolge artikel 1:253a lid 1 BW kunnen geschillen omtrent de gezamenlijke uitoefening van het ouderlijk gezag aan de rechter worden voorgelegd. In het geval van een geschil omtrent de verdeling van de zorg- en opvoedingstaken kan de rechter, gelet op artikel 1:253a lid 2, aanhef en sub a, BW, een regeling vaststellen.
          De rechter neemt een zodanige beslissing als hem in het belang van het kind wenselijk voorkomt. 
        
        
      
      
        3.8.6.
        
          Het is in beginsel voor [minderjarige] van belang dat zij met beide ouders een band kan opbouwen en dat zij zich met beide ouders kan identificeren. Hierdoor wordt [minderjarige] in staat gesteld om zelfstandig een beeld van haar vader te vormen.
          Er kan grond zijn voor een ontzegging indien is sprake is van een of meer van de in artikel 1:377a lid 3 BW genoemde ontzeggingsgronden. 
          De detentie van de vader vormt op zichzelf geen grond om het recht op omgang te zeggen. Het hof is van oordeel dat de moeder onvoldoende bijkomende of aanvullende omstandigheden heeft aangevoerd althans aannemelijk heeft gemaakt om de omgang tussen de vader en [minderjarige] te ontzeggen. In zoverre faalt haar grief.
        
        
      
      
        3.8.7.
        
          De vader is vanaf de geboorte van [minderjarige] bij haar verzorging en opvoeding betrokken geweest en de band tussen hen is goed, hetgeen door de moeder niet, althans onvoldoende is betwist. In rov. 3.8.2. heeft het hof reeds overwogen dat [minderjarige] zich goed ontwikkelt en zij tijdens de bezoeken aan haar vader geen weerstand ten aanzien van hem vertoont. 
          
            [minderjarige] heeft er recht op dat de band met haar vader kan worden gecontinueerd. Nu zij nog jong is, is het voor het hechtingsproces van belang dat de contacten tussen [minderjarige] en haar vader op frequente basis plaatsvinden. 
          Daar staat echter tegenover dat de huidige regeling voor zowel de moeder als voor [minderjarige] erg belastend is en op dit moment in redelijkheid van de moeder niet kan worden gevergd dat zij de uitvoering van de regeling aan een derde overlaat. Nu de moeder vier dagen per week werkt blijft er doordeweeks slechts een dag beschikbaar waarop de moeder tijd met [minderjarige] kan doorbrengen en andere zaken kan regelen. 
        
        
      
      
        3.8.8.
        
          Op grond van voormelde omstandigheden in onderlinge samenhang bezien komt een tweewekelijkse regeling beter tegemoet aan de belangen van [minderjarige] . 
          Nu de moeder afhankelijk is van haar baan en zij haar vrije dag dient af te stemmen met haar werkgever, zal aan de moeder worden overgelaten te bepalen op welke dag en op elk tijdstip het tweewekelijkse contact van een uur plaatsvindt.
          Uitgangspunt hierbij is dat er een vaste dag en tijd wordt bepaald, waarvan slechts bij uitzondering en in onderling overleg met de vader kan worden afgeweken, bijvoorbeeld in geval van ziekte of overmacht. Van de moeder wordt verwacht dat zij binnen twee weken na de datum van onderhavige beslissing aan de vader de dag zal meedelen.
          Het door de moeder gekozen tijdstip dient verder te passen binnen de reguliere uren van het huis van bewaring of de penitiaire inrichting waar de vader verblijft.
          In zoverre slaagt de grief.
        
        
      
    
    
      3.9.
      Op grond van het voorgaande zal het hof de beschikking waarvan beroep, voor zover aan het oordeel van het hof onderworpen, vernietigen, doch uitsluitend voor wat betreft de door de rechtbank vastgestelde zorgregeling.
      
      
    
  
  
    
      4De beslissing
    
    
      Het hof:
    
    
    
      vernietigt de tussen partijen gegeven beschikking van de rechtbank Zeeland-West-Brabant, zittingsplaats Breda van 26 januari 2017, doch uitsluitend ten aanzien van de door de rechtbank vastgestelde zorgregeling;
    
    
    
      en in zoverre opnieuw rechtdoende:
    
    
    
      stelt omtrent de verdeling van de zorg- en opvoedingstaken tussen de vader en de moeder met betrekking tot [minderjarige] de volgende regeling vast: de vader en [minderjarige] zijn gerechtigd tot het hebben van contact met elkaar gedurende één uur per twee weken, waarbij in beginsel de moeder nader bepaalt op welke dag en welk tijdstip dit contact plaatsvindt, met inachtneming van hetgeen hiertoe in rov. 3.8.8 is overwogen;
    
    
    
      verklaart deze beschikking tot zover uitvoerbaar bij voorraad;
    
    
    
      bekrachtigt de beschikking waarvan beroep voor het overige;
    
    
    
      wijst af het meer of anders verzochte.
    
    
    
      Deze beschikking is gegeven door mrs. C.D.M. Lamers, C.N.M. Antens en E.H. Schijven-Bours en is op 8 maart 2018 uitgesproken in het openbaar in tegenwoordigheid van de griffier.