ECLI:NL:HR:2021:1043, Hoge Raad, 02-07-2021, 19/03443
Hoge Raad — Uitspraak 
Datum: 2021-07-02 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Bestuursrecht; Belastingrecht

Samenvatting: Vennootschapsbelasting; artt. 49 en 54 VWEU; vrijheid van vestiging; grensoverschrijdende verliesverrekening; HvJ 13 december 2005, Marks & Spencer II, C-446/03, ECLI:EU:C:2005:763; geen definitieve verliezen.

HOGE RAAD DER NEDERLANDEN
    
    
    
      BELASTINGKAMER
    
    
    
    
      
        Nummer	19/03443
      
        Datum 2 juli 2021
    
    
    
    
      ARREST
    
    
    
    
      in de zaak van
    
    
    
      
        [X] B.V. te [Z] (hierna: belanghebbende)
    
    
    
      tegen
    
    
    
      de STAATSSECRETARIS VAN FINANCIËN 
    
    
    
    
      op het beroep in cassatie tegen de uitspraak van het Gerechtshof Amsterdam van 11 juni 2019, nr. 17/00284, op het hoger beroep van belanghebbende tegen een uitspraak van de Rechtbank Noord-Holland (nr. HAA 15/2744) betreffende de aan belanghebbende voor het jaar 2011 opgelegde aanslag in de vennootschapsbelasting en een daarbij gegeven beschikking als bedoeld in artikel 21a, lid 1, van de Wet op de vennootschapsbelasting 1969. De uitspraak van het Hof is aan dit arrest gehecht.
    
    
  
  
    
      1Geding in cassatie
    
      Belanghebbende, vertegenwoordigd door J.A. Mook, heeft tegen de uitspraak van het Hof beroep in cassatie ingesteld. Het beroepschrift in cassatie is aan dit arrest gehecht en maakt daarvan deel uit. 
      De Staatssecretaris, vertegenwoordigd door [P], heeft een verweerschrift ingediend.
      Belanghebbende heeft een conclusie van repliek ingediend.
      Advocaat-Generaal P.J. Wattel heeft op 20 maart 2020 geconcludeerd tot ongegrondverklaring van het beroep in cassatie.Belanghebbende heeft schriftelijk op de conclusie gereageerd.
    
  
  
    
      2Uitgangspunten in cassatie
    
      2.1.1
      Een naar het recht van Noorwegen opgerichte en aldaar gevestigde vennootschap (hierna: de SA) houdt alle aandelen in belanghebbende. Belanghebbende houdt alle aandelen in een in Duitsland gevestigde vennootschap (hierna: de dochter). 
    
    
      2.1.2
      Op 22 december 2011 heeft een derde 31,08 procent van de aandelen in de SA verkregen. Als gevolg van deze wijziging in het uiteindelijke belang in de dochter zijn in Duitsland op grond van paragraaf 8c, lid 1, eerste volzin, Körperschaftsteuergesetz verliezen van de dochter naar rato van de wijziging in het aandelenbelang (voor 31,08 procent) niet meer verrekenbaar. 
      
    
    
      2.1.3
      De Duitse belastingdienst heeft bij beschikking van 2 november 2015 het bedrag vastgesteld van de verliezen die na 22 december 2011 niet meer bij de dochter verrekenbaar zijn als gevolg van de hiervoor in 2.1.2 bedoelde belangwijziging. 
    
    
      2.1.4
      De bedrijfsactiviteiten van de dochter zijn na 2011 ononderbroken voortgezet.
    
    
      2.2
      Belanghebbende heeft zich op het standpunt gesteld dat de hiervoor in 2.1.3 bedoelde verliezen op grond van de vrijheid van vestiging (artikel 49 en artikel 54 VWEU) verrekenbaar zijn met haar belastbare winst. Het Hof heeft dat standpunt verworpen. 
    
  
  
    
      3Beoordeling van de middelen
    
      3.1
      Middel 1 komt op tegen het hiervoor in 2.2 weergegeven oordeel van het Hof. 
      
        3.2.1
        Volgens de rechtspraak van het Hof van Justitie van de Europese Unie is een beperking van de vrijheid van vestiging die verband houdt met de beperking van het recht van een vennootschap om de verliezen van een buitenlandse dochteronderneming in aftrek te brengen terwijl die aftrek wel wordt toegestaan voor de verliezen van een ingezeten dochteronderneming, in beginsel gerechtvaardigd door de noodzaak een evenwichtige verdeling van de heffingsbevoegdheid tussen de lidstaten te handhaven en het gevaar van dubbele verliesverrekening en belastingontwijking te voorkomen. Uit diezelfde rechtspraak volgt ook dat, indien de verliezen van een niet-ingezeten dochteronderneming als definitief dienen te worden beschouwd, het onevenredig is om de moedermaatschappij niet toe te staan die verliezen met haar winsten te verrekenen.
      
      
        3.2.2
        De hier bedoelde verliezen worden als definitief beschouwd als de in de vestigingsstaat van de niet-ingezeten dochteronderneming bestaande mogelijkheden van verliesverrekening zijn uitgeput en er geen mogelijkheid bestaat dat hetzij de dochteronderneming zelf, hetzij een derde het verlies in de toekomst in die vestigingsstaat kan verrekenen.Die verliezen kunnen bovendien slechts als definitief worden bestempeld indien deze onderneming geen inkomsten meer heeft in de lidstaat waarin zij is gevestigd.
      
      
        3.2.3
        In het geval van belanghebbende staat vast dat de dochter haar onderneming heeft voortgezet zodat moet worden aangenomen dat zij daaruit inkomsten is blijven ontvangen. Alleen daarom al kunnen de hiervoor in 2.1.3 bedoelde verliezen niet als definitief worden beschouwd. Dit brengt mee dat Nederland de door belanghebbende verzochte grensoverschrijdende verliesverrekening kan weigeren zonder daarmee artikel 49 gelezen in samenhang met artikel 54 VWEU te schenden. Het middel faalt.
      
    
    
      3.3
      Gelet op het voorgaande behoeft middel 2 geen behandeling.  
    
  
  
    
      4Proceskosten
    De Hoge Raad ziet geen aanleiding voor een veroordeling in de proceskosten. 
  
  
    
      5Beslissing
    De Hoge Raad verklaart het beroep in cassatie ongegrond.
    
    
      Dit arrest is gewezen door de vice-president M.E. van Hilten als voorzitter, en de raadsheren J.A.C.A. Overgaauw, P.M.F. van Loon, E.F. Faase en J.A.R. van Eijsden, in tegenwoordigheid van de waarnemend griffier E. Cichowski, en in het openbaar uitgesproken op 2 juli 2021.
    
    
  
  
     ECLI:NL:PHR:2020:265.
  
  
     Vgl. HvJ 19 juni 2019, Memira Holding AB, C-607/17, ECLI:EU:C:2019:510, punten 20 en 21, en de aldaar aangehaalde rechtspraak. 
  
  
     Vgl. Marks & Spencer II, C-446/03, ECLI:EU:C:2005:763, punt 55, en HvJ 19 juni 2019, Memira Holding AB, C-607/17, ECLI:EU:C:2019:510, punten 20, 21 en 24 tot en met 26, en de aldaar aangehaalde rechtspraak.
  
  
     Vgl. HvJ 3 februari 2015, Commissie/Verenigd Koninkrijk, C-172/13, ECLI:EU:C:2015:50, punt 36 en de aldaar aangehaalde rechtspraak.