ECLI:NL:GHSHE:2016:747, Gerechtshof 's-Hertogenbosch, 01-03-2016, 200.162.538_01
Gerechtshof 's-Hertogenbosch — Uitspraak 
Datum: 2016-03-01 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht; Verbintenissenrecht

Samenvatting: Stelling dat bij de verkoop van een pand naast de officiële koopsom nog een bedrag in contanten zou worden verstrekt niet komen vast te staan.

GERECHTSHOF  ̓s-HERTOGENBOSCH
    Afdeling civiel recht
    
    
      zaaknummer HD 200.162.538/01
    
    
    
      
        arrest van 1 maart 2016
      
    
    
    
      in de zaak van
    
    
    
      
        
          [Holding] Holding B.V.,
      gevestigd te [vestigingsplaats 1] , 
      appellante,
      advocaat: mr. A.J.T.J. Meuwissen te [vestigingsplaats 1] ,
    
    
    
      tegen:
    
    
    
      
        
          [geïntimeerde]
        ,
      wonende te [vestigingsplaats 2] ,
      geïntimeerde,	
      advocaat: mr. S.X.J. Zuidema te Heerlen,
    
    
    
      op het bij exploot van dagvaarding van 30 december 2014 ingeleide hoger beroep van de  door de kantonrechter te Roermond van de rechtbank Limburg gewezen vonnissen van 25 september 2013, 16 juli 2014 en 22 oktober 2014 tussen appellante - [appellante] - als eiseres in reconventie en geïntimeerde - [geïntimeerde] - als verweerder in reconventie.
    
    
    
  
  
    
      1Het geding in eerste aanleg (zaaknummer 357993 CV EXPL 12-5807) 
    
    
      Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar voormelde vonnissen en naar de  tussenvonnissen van 30 oktober 2013 en 18 december 2013.
    
    
  
  
    
      2Het geding in hoger beroep
    
    
      Het verloop van de procedure blijkt uit:
    
    - de dagvaarding in hoger beroep van 30 december 2014;
    - de memorie van grieven van [appellante] van 24 februari 2015 met eiswijziging;
    - de memorie van antwoord van [geïntimeerde] met een productie.
    
    
      Partijen hebben arrest gevraagd. Het hof doet recht op bovenvermelde stukken en de stukken van de eerste aanleg.
    
    
  
  
    
      3De gronden van het hoger beroep
    
    
      Voor de inhoud van de grieven verwijst het hof naar de memorie van grieven.
    
    
    
    
  
  
    
      4De beoordeling
    
    
      4.1
      Het gaat in dit hoger beroep om het volgende.
      
        
          
            [appellante] exploiteert in [vestigingsplaats 1] een begrafenisonderneming. [geïntimeerde] is ondernemer. 
        
        
          
            [appellante] heeft aan [betrokkene 1] en de echtgenote van [geïntimeerde] , [echtgenote geïntimeerde] , verkocht haar bedrijfspand-woonhuis aan de [straatnaam][huisnummer 1] en [straatnaam][huisnummer 2] [vestigingsplaats 1] . Hierbij trad [geïntimeerde] op als gevolmachtigde van de kopers. Het pand is op 12 januari 2012 geleverd aan [echtgenote geïntimeerde] en de echtgenote van [betrokkene 1] , [betrokkene 2] .
        
        
           [appellante] heeft haar bedrijfspand aan de [straatnaam][huisnummer 2] te [vestigingsplaats 1] bij huurovereenkomst van 27 december 2011 gehuurd van de nieuwe eigenaren, voor wie [geïntimeerde] als gevolmachtigde optrad. Op die datum is de huurovereenkomst ingegaan.
        
        
          Bij dagvaarding van 2 november 2012 heeft [geïntimeerde] in verband met de uitvoering van de huurovereenkomst een procedure tegen [appellante] aanhangig gemaakt. In deze procedure vorderde [geïntimeerde] , kort gezegd, ontbinding van de huurovereenkomst en veroordeling van [appellante] tot ontruiming van het gehuurde, tot betaling van huurachterstand en verdere termijnen tot aan de ontruiming, met rente en (buitengerechtelijke) kosten.
        
        
          De kantonrechter heeft de vorderingen van [geïntimeerde] in conventie bij vonnis van 25 september 2013 in grote lijnen toegewezen. Bij arrest van dit hof van 19 augustus 2014 zijn de vorderingen van [geïntimeerde] in conventie geheel afgewezen.
        
        
          In de door [geïntimeerde] aanhangig gemaakte procedure heeft [appellante] van haar kant in reconventie eveneens vorderingen ingesteld. Deze zijn door de kantonrechter bij eindvonnis van 22 oktober 2014 geheel afgewezen. Hierop ziet het onderhavige hoger beroep. 
        
      
      
    
    
      4.2
      In de procedure in reconventie stelt [appellante] dat makelaar [makelaar] zich met haar in verbinding stelde toen in september 2011 de executoriale verkoop van het pand door de hypotheekhouder dreigde. Makelaar [makelaar] heeft het pand bezichtigd en vervolgens buiten medeweten van [appellante] op zijn website voor € 175.000,= te koop aangeboden. Toen bleek dat door [echtgenote geïntimeerde] bij makelaar [makelaar] een bod van € 92.500,= op het pand was uitgebracht heeft [appellante] op 17 oktober 2011 aan [echtgenote geïntimeerde] en aan makelaar [makelaar] laten weten dat van een koopovereenkomst via deze makelaar geen sprake kon zijn. Op 20 oktober 2011 heeft [appellante] het pand voor € 120.000,= verkocht aan [koper] . Door [echtgenote geïntimeerde] en [betrokkene 1] is op 25 november 2011 beslag tot levering op het pand gelegd. Een vordering van [appellante] tot opheffing van dit beslag is door de voorzieningenrechter afgewezen, waarna [geïntimeerde] een bodemprocedure tot levering heeft geëntameerd. Deze procedure is doorgehaald na het bereiken van een compromis tussen [geïntimeerde] en de directeur van [appellante] . Dit compromis hield volgens [appellante] in dat de verkoop aan [echtgenote geïntimeerde] en [betrokkene 1] met [geïntimeerde] als hun gevolmachtigde doorgang zou vinden voor een bedrag van € 95.000,=, waarbij [geïntimeerde] daarnaast een bedrag van € 65.000,= aan de directeur van [appellante] zou betalen. Volgens [appellante] heeft [geïntimeerde] dit op 27 december 2011 schriftelijk bevestigd. Ook mondeling heeft [geïntimeerde] betaling van dit bedrag toegezegd, aldus [appellante] . Deze toezegging is [geïntimeerde] evenwel niet nagekomen. De levering van het pand heeft op 12 januari 2012 plaatsgevonden, maar genoemd bedrag van € 65.000,= is niet betaald. [appellante] heeft daarop de huurbetalingen opgeschort, hetgeen heeft geleid tot de procedure in conventie. 
      
    
    
      4.3
      In reconventie vorderde [appellante] op grond hiervan in eerste aanleg, samengevat, een verklaring voor recht dat [geïntimeerde] haar een bedrag van € 65.000,= verschuldigd is en dat [appellante] gerechtigd is betaling van de huur op te schorten en te verrekenen met het bedrag van € 65.000,=. [geïntimeerde] heeft deze vordering bestreden. Volgens hem bestaat er geen grond voor de gestelde betaling en heeft hij die ook nooit toegezegd. Hij betwist uitdrukkelijk de echtheid van de handtekening bij zijn naam op de verklaring van 27 december 2011. 
      
    
    
      4.4
      
        Bij tussenvonnis van 25 september 2013 heeft de kantonrechter overwogen dat een onderzoek door een handschriftdeskundige naar de echtheid van de aan [geïntimeerde] toegeschreven handtekening op de verklaring van 27 december 2011 noodzakelijk is. Bij tussenvonnis van 30 oktober 2013 heeft de kantonrechter mevrouw R. ter Kuile-Haller tot deskundige benoemd en bij tussenvonnis van 18 december 2013 heeft de kantonrechter de vraagstelling aan de deskundige aangevuld. De deskundige heeft op 14 april 2014 rapport uitgebracht. Haar conclusie is dat de betwiste handtekening waarschijnlijk niet is vervaardigd door degene die het overgelegde vergelijkingshandschrift heeft geproduceerd, volgens opgave [geïntimeerde] . Naar het oordeel van de deskundige kan in dit geval sprake zijn van nabootsing, waarbij een voorbeeldhandtekening van [geïntimeerde] ter beschikking moet hebben gestaan. 
        Bij tussenvonnis van 16 juli 2014 heeft de kantonrechter het deskundigenbericht aanvaard en geconcludeerd dat aan de verklaring van 27 december 2011 niet de bewijswaarde kan worden toegekend die de wet anders aan een onderhandse akte verbindt. [appellante] is toegelaten alsnog bewijs bij te brengen voor de juistheid van haar stelling dat [geïntimeerde] de betaling in contanten van € 65.000,= heeft toegezegd, een en ander zoals in die verklaring aangeduid. 
        Nadat de heer en mevrouw [appellante] en de heren [geïntimeerde] en [koper] als getuigen waren gehoord heeft de kantonrechter bij eindvonnis van 22 oktober 2014 geoordeeld dat de grondslag voor de reconventionele vorderingen niet bewezen is en deze vorderingen afgewezen met veroordeling van [appellante] in de proceskosten. 
      
      
    
    
      4.5
      In hoger beroep heeft [appellante] haar vorderingen aangepast aan de omstandigheid dat uit het arrest van dit hof van 19 augustus 2014 blijkt dat [geïntimeerde] uit hoofde van de huurovereenkomst geen vordering tegen [appellante] heeft. Zij vordert thans veroordeling van [geïntimeerde] tot betaling van € 65.000,=, subsidiair een ander bedrag voor zover de grieven slechts gedeeltelijk slagen, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 12 januari 2012 dan wel een andere dag tot aan de voldoening.
      
    
    
      4.6
      
        Met haar eerste grief betoogt [appellante] dat de kantonrechter in het vonnis van 25 september 2013 ten onrechte heeft geoordeeld dat de vordering in conventie voortvloeit uit de huurovereenkomst terwijl dat bij de vordering in reconventie niet het geval is, zodat [appellante] geen opschortingsbevoegdheid of beroep op verrekening toekomt. Omdat de huurovereenkomst nog in stand is gebleven, kan volgens [appellante] de situatie ontstaan dat op deze overweging wordt teruggegrepen, hoewel het vonnis in conventie is vernietigd. 
        Dit betoog gaat niet op. Het oordeel van de kantonrechter waar [appellante] tegen opkomt betreft het vonnis in conventie dat inmiddels is vernietigd en dat in dit hoger beroep niet aan de orde is. Deze grief wordt verworpen.
      
      
    
    
      4.7
      Grief 2 betreft de bewijsopdracht die in het tussenvonnis van 16 juli 2014 aan haar is verstrekt en de grieven 3 en 4 de bewijslastverdeling en de bewijswaardering. Volgens [appellante] blijkt uit een geluidsopname van een gesprek tussen haar directeur en [geïntimeerde] dat deze betaling van het bedrag toezegt. Uit het rapport van de deskundige blijkt verder niet dat de handtekening op de verklaring van 27 december 2011 niet door [geïntimeerde] geplaatst kan zijn, zodat [appellante] voorshands in het bewijs geslaagd was en [geïntimeerde] tot tegenbewijs toegelaten had moeten worden. De door de heer en mevrouw [appellante] afgelegde getuigenverklaringen bieden bovendien voldoende aanvullend bewijs, zodat het gevraagde bewijs is geleverd. De gang van zaken rond de verkoop aan [koper] en het ongedaan maken daarvan is volgens [appellante] onaannemelijk indien het standpunt van [geïntimeerde] gevolgd zou worden, aldus [appellante] . [geïntimeerde] betwist een en ander.
      
    
    
      4.8
      Het hof overweegt hierover het volgende. Ter onderbouwing van haar stelling dat [geïntimeerde] haar een bedrag van € 65.000,= verschuldigd is in verband met de verkoop van het pand beroept [appellante] zich met name op twee producties die zij bij conclusie van eis in reconventie heeft overgelegd, namelijk de verklaring van 27 december 2011 (prod. 10) en de  tekst van een aantal (telefoon)gesprekken (prod. 12). Een geluidsdrager met deze gesprekken is in hoger beroep overigens niet gedeponeerd of overgelegd.
      
    
    
      4.9
      
        Met betrekking tot de verklaring van 27 december 2011 is het deskundigenbericht van belang. De conclusies van de deskundige zijn door partijen op zich niet bestreden, maar [appellante] relativeert de betekenis ervan omdat de deskundige de kwalificatie ‘waarschijnlijk niet’ hanteert. Volgens [appellante] betekent dat niet dat de verklaring niet relevant is voor het bewijs van haar stelling. Dit betoog gaat niet op. De kwalificatie die de deskundige hanteert is aan de orde geweest bij de beantwoording van een vraag van de advocaat van [appellante] aan de deskundige naar aanleiding van het conceptrapport. In het definitieve rapport is hierover het volgende opgenomen:
        
          Vraag:
        
        
          “In uw rapportage geeft u enkel aan welke verschillen er zijn waargenomen op pagina 4 bij de systeemkenmerken en de fijnkenmerken.  
        
        
          Aangezien uw waarschijnlijkheidsgraad in de categorie van "waarschijnlijk niet" valt behoren er derhalve ook een groot aantal overeenkomsten in de te verifiëren handtekening aanwezig te zijn.
        
        
          Kunt u tevens aangeven welke overeenkomsten zowel in schriftkenmerken maar ook in fijnkenmerken aanwezig zijn? "
        
        
          Antwoord:
        
        
          De conclusie "waarschijnlijk niet" is gebaseerd op het aantal, de kwaliteit en de zeldzaamheid van de te onderzoeken kenmerken. Gezien de geringe informatie-inhoud van de betwiste handtekening kan geen hogere negatieve conclusie dan "waarschijnlijk niet" worden gegeven.
        
        
          Naast een oppervlakkige overeenkomst qua algehele uitvoering bestaan tussen betwist en
        
        
          vergelijking generlei overeenkomsten.
        
        Naar het oordeel van het hof blijkt uit de beantwoording van deze vraag en uit de hiervoor onder 4.4 vermelde conclusie van het deskundigenbericht dat niet staande gehouden kan worden dat [geïntimeerde] de verklaring misschien toch wel heeft ondertekend of dat het deskundigenbericht voor een dergelijke stelling ruimte biedt. 
        De slotsom is dat [appellante] aan de verklaring van 27 december 2011 op zichzelf genomen geen argumenten kan ontlenen met het oog op de onderbouwing van haar stelling en het bewijs daarvan.
      
      
    
    
      4.10
      De tekst van een aantal (telefoon)gesprekken die [appellante] heeft overgelegd omvat 26 bladzijden weergave van gesprekken waarbij niet is vermeld wanneer deze hebben plaatsgevonden. Evenmin wordt vermeld naar aanleiding waarvan de desbetreffende gesprekken zijn gevoerd. Uit de eerste bladzijde valt af te leiden dat de wijze waarop [appellante] zwart geld zou kunnen (laten) witwassen een gespreksonderwerp was, maar welk verband dat heeft met de onderhavige procedure wordt niet duidelijk gemaakt; afkeuring verdient het intussen natuurlijk wel. Door [appellante] worden uit het geheel van deze tekst slechts enkele passages aangehaald en wel op bladzijde 6 en bladzijde 26 van productie 12. Die verwijzingen komen voor in de conclusie van eis in reconventie (punt 15) en in de memorie van grieven (bladzijde 6). Hierin wordt aan [geïntimeerde] toegeschreven dat hij heeft gesproken over een bedrag van € 65.000,= en over het nakomen zijn verplichtingen jegens [appellante] . Uit deze passages kan niet worden afgeleid dat tussen partijen bij wijze van compromis is afgesproken dat de koopsom formeel € 95.000,= zou bedragen en dat [geïntimeerde] daarnaast bij het transport een bedrag van € 65.000,= aan de directeur van [appellante] zou betalen, zoals [appellante] stelt in haar conclusie van eis in reconventie (punt 12). Door [appellante] wordt verder niet concreet aangegeven uit welke passages een dergelijke conclusie wel zou kunnen worden getrokken, zodat [appellante] ook aan deze productie op zichzelf genomen geen argumenten kan ontlenen met het oog op de onderbouwing van haar stelling en het bewijs daarvan. Bij deze stand van zaken is er geen aanleiding voor nader onderzoek naar de authenticiteit van de opgenomen gesprekken. 
      
    
    
      4.11
      Op grond van de hoofdregel van artikel 150 Rv is het aan [appellante] om haar stelling te bewijzen dat [geïntimeerde] haar in verband met de verkoop van het pand een aanvullend bedrag van € 65.000,= in contanten heeft toegezegd. Dat bewijs heeft [appellante] met de door haar overgelegde producties niet geleverd. Uit hetgeen hiervoor is overwogen met betrekking tot de verklaring van 27 december 2011 en de opgenomen gesprekken blijkt dat zich ook niet de situatie voordoet dat [appellante] haar stelling voorshands, behoudens tegenbewijs van de kant van [geïntimeerde] , heeft bewezen of dat er aanleiding zou bestaan voor een andere bewijslastverdeling dan die van artikel 150 Rv. Het uitvoerige betoog van [appellante] in haar toelichting op grief 4 over situaties waarin sprake kan zijn van grond voor een uitzondering op de hoofdregel van bewijslastverdeling kan haar niet baten, aangezien een dergelijke (bijzondere) situatie zich in dit geval niet voordoet. [appellante] stelt een vordering in en voorziet die van een zekere onderbouwing. [geïntimeerde] betwist de vordering en de daartoe aangevoerde stellingen van [appellante] voldoende gemotiveerd. Het is dan aan [appellante] , die bewijs heeft aangeboden, om tegenover de gemotiveerde betwisting door [geïntimeerde] haar stelling te bewijzen. Het hof kan zich daarom vinden in de bewijsopdracht zoals deze door de kantonrechter bij tussenvonnis van 16 juli 2014 aan [appellante] is verstrekt.
      
    
    
      4.12
      Dat geldt ook voor de waardering door de kantonrechter van het door [appellante] bijgebrachte bewijs in het eindvonnis van 22 oktober 2014. Naar het oordeel van het hof heeft de kantonrechter [appellante] terecht en op goede gronden, waar het hof zich bij aansluit, niet in het opgedragen bewijs geslaagd geacht. Het hof neemt hierbij in aanmerking hetgeen in het vorenstaande is geoordeeld over de waarde voor het bewijs van de twee door [appellante] opgevoerde producties 10 en 12. 
      
    
    
      4.13
      
        [appellante] heeft in de toelichting op grief 4 het hof verzocht de heer en mevrouw [appellante] en [geïntimeerde] opnieuw als getuigen te doen horen. Als reden geeft [appellante] daarvoor dat het hof zich dan een eigen oordeel kan vormen over de geloofwaardigheid en betrouwbaarheid van de getuigen. Door [appellante] is hierbij niet aangegeven dat en waarom het hof met betrekking tot die onderwerpen tot een andere bevinding zou komen dan de kantonrechter. Evenmin is door [appellante] aangegeven wat deze getuigen in hoger beroep meer of anders zouden kunnen verklaren dan zij in eerste aanleg hebben verklaard. Het hof ziet in hetgeen [appellante] heeft aangevoerd onvoldoende grond om deze getuigen opnieuw te horen, terwijl eventuele andere getuigen door [appellante] niet zijn vermeld.
      
    
    
      4.14
      Een en ander brengt het hof tot de slotsom dat ook de grieven 2, 3 en 4 dienen te worden verworpen. 
    
    
      4.15
      Nu alle grieven zijn verworpen, worden de vonnissen waarvan beroep bekrachtigd met veroordeling van [appellante] in de kosten van het hoger beroep, vermeerderd met de wettelijke rente als door [geïntimeerde] gevorderd.
      
    
  
  
    
      5De uitspraak
    
    
      Het hof:
    
    
    
      bekrachtigt de vonnissen in reconventie waarvan beroep;
    
    
    
      veroordeelt [appellante] in de kosten van het geding in hoger beroep, tot op deze uitspraak aan de zijde van [geïntimeerde] begroot op € 704,= aan vast recht en op € 1.631,= aan salaris advocaat, deze bedragen te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf veertien dagen na dit arrest tot aan de voldoening;
    
    
    
       verklaart deze proceskostrenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad. 
    
    
    
      Dit arrest is gewezen door mrs. B.A. Meulenbroek, M.G.W.M. Stienissen en Th.J.A. Kleijngeld en in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 1 maart 2016.
    
    
    
      			griffier						rolraadsheer