ECLI:NL:RBOVE:2017:3298, Rechtbank Overijssel, 03-08-2017, 6073648 \ HA VERZ  17-88
Rechtbank Overijssel — Uitspraak 
Datum: 2017-08-03 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht; Arbeidsrecht

Samenvatting: WWZ. Bij de berekening van de hoogte van de transitievergoeding en de gefixeerde schadevergoeding wegens onregelmatige opzegging dient geen rekening te worden gehouden met de door werkgever voor werknemer ontvangen loondispensatie.

RECHTBANK OVERIJSSEL
    Team kanton en handelsrecht
    
    
      Zittingsplaats Zwolle
    
    
    
      Zaaknummer	: 6073648 \ HA VERZ  17-88 
    
    
    
      
        Beschikking van de kantonrechter van 3 augustus 2017 
      
    
    
    
      in de zaak van
    
    
    
      
        
          [verzoeker]
        ,
      wonende te [woonplaats] ,
      verzoekende partij, hierna te noemen werknemer,
      gemachtigde: mr. C.C.J.M.J. van Mourik (Stichting Achmea Rechtsbijstand),
    
    
    
      tegen
    
    
    
      de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid ZEUS METAAL B.V.,gevestigd en kantoorhoudende te Hardenberg,
      verwerende partij, hierna te noemen werkgever,
      gemachtigde: mr. J. Blaauw, (DAS Nederlandse Rechtsbijstand Verzekeringmaatschappij N.V.). 
    
    
    
  
  
    
      1De procedure
    
      1.1.
      Werknemer heeft een verzoek gedaan om werkgever te veroordelen tot betaling van de transitievergoeding, alsmede tot betaling van een vergoeding wegens onregelmatige opzegging. De werkgever heeft een verweerschrift ingediend.
      
    
    
      1.2.
      Op 20 juli 2017 heeft een zitting plaatsgevonden. De griffier heeft aantekeningen gemaakt van wat partijen ter toelichting van hun standpunten naar voren hebben gebracht. Voorafgaand aan de zitting heeft werkgever bij brief van 17 juli 2017 nog stukken toegezonden. 
      
    
  
  
    
      2De feiten
    
      2.1.
      Werknemer, geboren op [1984] , ontvangt sinds 13 juli 2003 een Wajong-uitkering die gebaseerd is op een arbeidsongeschiktheidspercentage van 80 tot 100%. 
      
    
    
      2.2.
      Op 4 april 2005 is werknemer in dienst getreden bij werkgever in een gecreëerde Wajong-baan. Laatstelijk vervulde hij de functie van constructiebankmedewerker/assistent medewerker technische dienst, op basis van een arbeidsovereenkomst van 38 uur per week. 
    
    
      2.3.
      In een door partijen op 21 maart 2012 getekende arbeidsovereenkomst staat, voor zover relevant, het volgende vermeld:
      
      
      
        
          “
          Salaris
        
      
      
      
        
          6.	Het brutosalaris behorende bij de functie van constructie bankwerker bedraagt bij het aangaan van deze arbeidsovereenkomst € 1554,59 per 4 weken, uitgaande van een 40-urige werkweek. Bij een werkweek van minder dan 40 uur, zal dit bedrag dienovereenkomstig worden berekend. Het betreft een arbeidsovereenkomst van 40% loon, gelijk aan € 621.84 en 60% Wajong, gelijk aan € 932,75 zodat het totale inkomen € 1554,59 bedraagt.
        
      
      
      
        
          Het 4 wekensalaris zal uiterlijk in de laatste volle week van de periode bij achterafbetaling worden uitbetaald, onder aftrek van de wettelijke verplichte alsmede overeengekomen inhoudingen, op de door werknemer opgegeven bank- of postbankrekening.”
        
      
      
    
    
      2.4.
      
        Op de betreffende arbeidsovereenkomst is de CAO voor het Metaalbewerkingsbedrijf van toepassing. Artikel 16 van die CAO luidt als volgt:
        
          “1. Opzegging van een arbeidsovereenkomst geschiedt met inachtneming van de termijnen zoals genoemd in artikel 7:672 BW.
        
      
      
      
        
          2. Opzegging geschiedt met inachtneming van de opzegtermijnen tegen het einde van de maand bij salarisbetaling per maand en tegen het einde van de vierweken-periode bij salarisbetaling per vier weken.”
        
      
      
    
    
      2.5.
      Op 19 december 2014 is werknemer uitgevallen als gevolg van een ernstig bedrijfsongeval. Werkgever heeft vanaf die datum ten behoeve van werknemer een Ziektewetuitkering ontvangen van het UWV.
      
    
    
      2.6.
      Op een door werknemer overgelegde salarisspecificatie van 29 november 2016 staat een basisloon van € 1.718,61 (bruto) vermeld.  
      
    
    
      2.7.
      Na een herbeoordeling in het kader van de Wajong is aan werknemer per 14 december 2016 wederom een Wajong-uitkering toegekend gebaseerd op een arbeidsongeschiktheidspercentage van 80 tot 100%. 
    
    
      2.8.
      Werkgever heeft tot en met half december 2016 van het UWV loondispensatie ontvangen voor werknemer. Deze bedroeg per februari 2015 52,1% van het wettelijk minimumloon. 
      
    
    
      2.9.
      Op 14 maart 2017 heeft het UWV aan werkgever een ontslagvergunning verleend vanwege de langdurige arbeidsongeschiktheid van werknemer. Werkgever heeft de arbeidsovereenkomst met werknemer vervolgens per 5 mei 2017 opgezegd.
      
    
    
      2.10.
      
        Op 9 juni 2017 heeft werkgever werknemer een transitievergoeding betaald van 
        € 2.910,00 bruto en een bedrag van € 1.041,90 bruto als vergoeding wegens de onregelmatige opzegging van zijn arbeidsovereenkomst.
      
      
    
    
      2.11.
      Op 14 juli 2017 heeft werkgever een aanvullend bedrag van € 305,16 bruto aan transitievergoeding betaald aan werknemer.
      
    
  
  
    
      3Het verzoek
    
      3.1.
      Werknemer verzoekt werkgever te veroordelen tot betaling van een bedrag van € 8.713,36 bruto aan transitievergoeding, een bedrag van € 2.784,15 bruto aan vergoeding wegens onregelmatige opzegging van de arbeidsovereenkomst en een bedrag van € 889,98 aan buitengerechtelijke incassokosten, een en ander te vermeerderen met de wettelijke rente. Ook verzoekt werknemer werkgever te veroordelen tot het verstrekken van een deugdelijke bruto/netto-specificatie ten aanzien van voornoemde vergoedingen, op straffe van verbeurte van een dwangsom, en tot betaling van de kosten van deze procedure, de nakosten daaronder begrepen, vermeerderd met de wettelijke rente. 
      
    
    
      3.2.
      
        Werknemer legt aan dit verzoek het navolgende ten grondslag. Bij de berekening van de transitievergoeding dient wat betreft het loon te worden uitgegaan van het bruto uurloon maal de overeengekomen of gemiddelde arbeidsduur en het enkele feit dat werkgever in het verleden door een loondispensatie werd gecompenseerd in de loonkosten doet niets af aan de hoogte van het door werknemer genoten inkomen. Het basisloon van werknemer bedroeg € 1.718,61 bruto per vier weken, exclusief vakantietoeslag, zijnde 
        € 1.861,83 bruto per maand exclusief vakantietoeslag. Bij de berekening van de transitievergoeding moet van laatstgenoemd bedrag worden uitgegaan en dus niet van een bedrag van € 621,84 bruto waar werkgever van uit gaat.
        Werkgever heeft bij de opzegging van de arbeidsovereenkomst ook niet de geldende opzegtermijn in acht genomen. Deze bedraagt drie maanden minus de proceduretijd bij het UWV van veertien dagen, terwijl opzegging diende plaats te vinden tegen het einde van de vierwerkenperiode. Hierdoor had er niet eerder dan per 19 juni 2017 opgezegd kunnen worden. Nu er is opgezegd tegen een eerdere dag dan tussen partijen geldt, is werkgever op grond van artikel 7:672 lid 10 BW een vergoeding verschuldigd die gelijk is aan het bedrag van het in geld vastgestelde loon over de termijn dat de arbeidsovereenkomst bij regelmatige opzegging had behoren voort te duren. Uitgaande van een brutosalaris van € 1.718,61 bruto per vier weken, exclusief vakantietoeslag, levert dit een vergoeding op van € 2.784,15 bruto.  
      
      
    
    
      3.3.
      Werkgever verweert zich tegen het verzoek. Zij stelt zich – samengevat – op het standpunt dat bij de berekening van de hoogte van de transitievergoeding en van de  schadevergoeding wegens onregelmatige opzegging geen rekening dient te worden gehouden met de loondispensatie die werkgever ten behoeve van werknemer van het UWV ontvangt. 
      
    
  
  
    
      4De beoordeling
    
      4.1.
      Het gaat in deze zaak om de vraag of bij de berekening van de hoogte van de transitievergoeding en de gefixeerde schadevergoeding wegens onregelmatige opzegging ook rekening dient te worden gehouden met de door werkgever voor werknemer ontvangen loondispensatie.
      
    
    
      4.2.
      Een verzoek tot betaling van de transitievergoeding dient ingevolge het bepaalde in artikel 7:686a lid 4 sub b BW binnen drie maanden na de dag waarop de arbeidsovereenkomst is geëindigd te worden ingediend. Op grond van artikel 7:686a lid 4 sub a BW dient een verzoek tot betaling van de gefixeerde schadevergoeding ex artikel 7:672 lid 10 BW binnen twee maanden na de dag waarop de arbeidsovereenkomst is geëindigd te worden ingediend. Aangezien het verzoek van werknemer op 20 juni 2017 ter griffie is ontvangen en de arbeidsovereenkomst met werknemer per 5 mei 2017 is geëindigd, is dit verzoek tijdig ingediend. 
    
    
      4.3.
      Vooropgesteld wordt dat onder loon als bedoeld in titel 10 van boek 7 BW moet worden verstaan de vergoeding die door de werkgever aan de werknemer verschuldigd is ter zake van de bedongen arbeid (HR 12 oktober 2001, ECLI:NL:HR:2001:ZC3681). 
      
    
    
      4.4.
      De transitievergoeding dient berekend te worden overeenkomstig het bepaalde in artikel 7:673 lid 2 BW. Het loon vormt de basis van die berekening. In artikel 7:673 lid 10 BW is opgenomen dat bij of krachtens algemene maatregel van bestuur bepaald wordt wat voor de toepassing van lid 2 wordt verstaan onder loon. Hieraan is uitvoering gegeven in het Besluit loonbegrip vergoeding aanzegtermijn en transitievergoeding. Artikel 2 lid 2 van dat besluit bepaalt – samengevat – dat onder loon wordt verstaan het bruto uurloon vermenigvuldigd met de overeengekomen arbeidsduur per maand of, in geval van een wisselende arbeidsduur, met de gemiddelde arbeidsduur in de twaalf maanden voorafgaand aan het moment waarop de arbeidsovereenkomst eindigt. In de nota van toelichting op het betreffende besluit is vermeld dat het gaat om het voor de betreffende werknemer “op dat moment geldende bruto uurloon”. 
      
    
    
      4.5.
      Werkgever heeft in casu het bedrag aan loondispensatie dat hij tot half december 2016 van het UWV ten behoeve van werknemer heeft ontvangen bij iedere loonbetaling uitbetaald aan werknemer. De kantonrechter is van oordeel dat de betreffende uitbetalingen niet onder het brutoloon van werknemer vallen en dus niet meetellen bij de berekening van de hoogte van de transitievergoeding. Hiertoe wordt het volgende overwogen.
      
    
    
      4.6.
      In de eerste plaats staat in artikel 6 van de op 21 maart 2012 tussen partijen gesloten arbeidsovereenkomst duidelijk vermeld dat het bruto salaris van op dat moment € 1.554,59 per vier weken slechts voor 40% loon betreft en voor het overige deel “Wajong”, zijnde de door werkgever ten behoeve van werknemer van het UWV ontvangen loondispensatie. In de tweede plaats geldt dat de ontvangst van die uitkering niet afhankelijk was van de door werknemer te verrichten arbeid, maar een persoonsgebonden uitkering betrof. De uitkering kan dan ook niet gezien worden als tegenprestatie voor de bedongen arbeid. Werkgever heeft er in dit kader ter zitting op gewezen dat werknemer in 38 uur per week voor 40% presteerde en dat de 40% loon die werkgever betaalde dus zag op de arbeidsprestatie die werknemer leverde. Dit wordt ondersteund door het rapport van 19 februari 2015, waarin de bevindingen van arbeidsdeskundig onderzoek in het kader van de verlenging van de loondispensatie zijn vastgelegd. In dat rapport heeft de arbeidsdeskundige vastgesteld dat de arbeidsprestatie van werknemer 40% bedraagt.
      
    
    
      4.7.
      Ter zitting is verder gebleken dat werkgever de loondispensatie ten behoeve van werknemer op verzoek van werknemer door het UWV uitbetaald kreeg en dat werkgever het bedrag aan loondispensatie aan werknemer uitbetaalde, dit om administratieve rompslomp voor werknemer te voorkomen, alsmede dat werkgever ook werknemers in dienst heeft die ervoor hebben gekozen de uitkering rechtstreeks van het UWV te ontvangen. Ook is gebleken dat werknemer, nadat de termijn waarvoor het UWV loondispensatie had toegekend was geëindigd, uitsluitend 40% loon van werkgever heeft ontvangen en dat werknemer (weer) rechtstreeks een Wajong-uitkering via het UWV heeft ontvangen. Ook hieruit leidt de kantonrechter af dat de door werkgever voor werknemer ontvangen loondispensatie niet onder het brutoloon van werknemer valt en dus niet meetelt bij de berekening van de hoogte van de transitievergoeding.
    
    
      4.8.
      Werknemer heeft ter zitting nog een beroep gedaan op artikel 4 van de Wet gelijke behandeling op grond van handicap of chronische ziekte (Wgbh/cz) en in dat kader verwezen naar een arrest van het Gerechtshof ’s-Hertogenbosch van 13 juli 2017 (ECLI:NL:GHSHE:2017:3263), maar aan dit beroep wordt voorbij gegaan. Niet alleen ziet het betreffende arrest op een andere situatie – namelijk op een werknemer die gedurende zijn dienstverband arbeidsongeschikt is geraakt en niet, zoals in het onderhavige geval, op een werknemer die reeds bij aanvang van de arbeidsovereenkomst arbeidsongeschikt was –, ook geldt dat artikel 4 Wgbh/cz in het arrest in verband wordt gebracht met de situatie dat er bij een langdurige arbeidsongeschiktheid in het geheel geen transitievergoeding betaald zou worden. Daarvan is in casu geen sprake, nu werkgever werknemer wel een transitievergoeding heeft betaald.  
      
    
    
      4.9.
      De conclusie uit het voorgaande is dat werknemer slechts aanspraak kan maken op een transitievergoeding die berekend is op basis van het door werkgever aan werknemer verschuldigde bedrag van 40% loon. 
      
    
    
      4.10.
      Ook ten aanzien van de berekening van de hoogte van de gefixeerde schadevergoeding ex artikel 7:672 lid 10 BW geldt dat geen rekening moet worden gehouden met de door werkgever ten behoeve van werknemer ontvangen loondispensatie. Deze schadevergoeding bedraagt immers het bedrag van het in geld vastgestelde loon over de termijn dat de arbeidsovereenkomst bij regelmatige opzegging had behoren voort te duren, waarbij bedoeld is het bedongen bruto geldloon ten tijde van de opzegging (HR 17 november 1978, NJ 1979/149). 
      
    
    
      4.11.
      
        Werkgever is aanvankelijk bij de berekening van de hoogte van de transitievergoeding en van de vergoeding wegens onregelmatige opzegging uitgegaan van een bruto maandloon van € 621,84. Later is zij uitgegaan van een brutomaandloon van 
        € 687,44, reden waarom zij een nabetaling heeft verricht aan werknemer. Ter zitting heeft werknemer er op gewezen dat laatstgenoemd loon geen maandloon betreft, maar ziet op een periode van vier weken, hetgeen werkgever vervolgens heeft beaamd. Dit betekent dat voor de berekening van de transitievergoeding gerekend moet worden met een bruto maandloon van € 744,73, vermeerderd met 8% vakantietoeslag, zijnde € 804,31. Dit leidt tot een transitievergoeding van € 3.484,00 bruto. Aangezien werkgever reeds een bedrag van 
        € 3.215,16 bruto aan transitievergoeding aan werknemer betaald heeft, zal zij veroordeeld worden tot betaling van een aanvullend bedrag van € 268,84 bruto aan transitievergoeding.
      
      
    
    
      4.12.
      Wat betreft de gefixeerde schadevergoeding heeft werknemer zich ter zitting ook op het standpunt gesteld dat werkgever ten onrechte heeft gerekend met het brutosalaris voor vier weken, maar de kantonrechter gaat aan deze stelling voorbij. Werknemer is in zijn verzoekschrift voor de berekening van de gefixeerde schadevergoeding immers zelf ook uitgegaan van een vierweken salaris. Partijen zijn het er over eens dat de arbeidsovereenkomst pas per 19 juni 2017 in plaats van 5 mei 2017 opgezegd had kunnen worden en de kantonrechter zal, net als werknemer, ervan uitgaan dat dit een periode van zes weken betreft. Dit leidt tot een bedrag van € 1.031,16 bruto (zijnde € 171,86 keer 6) aan gefixeerde schadevergoeding exclusief vakantietoeslag, zijnde € 1.113,65 bruto inclusief vakantietoeslag. Werkgever heeft reeds een bedrag van € 1.041,90 bruto aan werknemer voldaan, zodat zij nog veroordeeld zal worden tot betaling van een bedrag van € 71,75 bruto. 
    
    
      4.13.
      Gelet op het bepaalde in artikel 7:668a lid 1 BW zal de gevorderde wettelijke rente over voornoemde bedragen worden toegewezen op de hierna te vermelden wijze.
      
    
    
      4.14.
      De vordering tot het verstrekken van een deugdelijke bruto/netto-specificatie zal ook worden toegewezen, met dien verstande dat er geen aanleiding bestaat om aan deze veroordeling een dwangsom te verbinden. Werkgever heeft werknemer bij de hiervoor onder 2.10 en  2.11 genoemde uitbetalingen uit eigen beweging een dergelijke specificatie  verstrekt en niet valt in te zien waarom werkgever dat thans zou nalaten. 
    
    
      4.15.
      Werknemer verzoekt tot slot om betaling van een bedrag van € 889,98 aan buitengerechtelijke incassokosten. De kantonrechter is van oordeel dat werknemer aanspraak kan maken op een vergoeding van de buitengerechtelijke incassokosten. Weliswaar worden de door werknemer gevorderde bedragen aan transitievergoeding en gefixeerde schadevergoeding grotendeels afgewezen, maar feit is wel dat werknemer recht had op betaling van een hoger bedrag aan transitievergoeding en gefixeerde schadevergoeding dan werkgever aan hem betaald heeft. De kosten van het inschakelen van rechtsbijstand zijn naar het oordeel van de kantonrechter dan ook in redelijkheid gemaakt en de door de gemachtigde van werknemer verrichte buitengerechtelijke werkzaamheden komen dan ook (deels) voor vergoeding in aanmerking. Gelet op de thans toe te wijzen bedragen aan (aanvullende) transitievergoeding en aan vergoeding wegens onregelmatige opzegging is op grond van het Besluit vergoeding voor buitengerechtelijke incassokosten een bedrag van € 51,10 aan incassokosten toewijsbaar. De gevorderde rente over de buitengerechtelijke incassokosten zal worden afgewezen, nu gesteld noch gebleken is dat werknemer deze kosten reeds betaald heeft. 
      
    
    
      4.16.
      Gelet op de uitkomst van de zaak, is de kantonrechter van oordeel dat het redelijk is dat partijen ieder hun eigen proceskosten dragen. 
      
    
  
  
    
      5De beslissing
    
    
      De kantonrechter:
    
    
    
      5.1.
      veroordeelt werkgever om binnen twee dagen na betekening van deze beschikking aan werknemer te betalen een bedrag van € 268,84 bruto, te vermeerderen met de wettelijke rente ex artikel 6:119 BW over dat bedrag vanaf 5 juni 2017 tot aan de dag van de gehele betaling,
      
    
    
      5.2.
      veroordeelt werkgever om binnen twee dagen na betekening van deze beschikking aan werknemer te betalen een bedrag van € 71,75 bruto, te vermeerderen met de wettelijke rente ex artikel 6:119 BW over dat bedrag vanaf 5 mei 2017 tot aan de dag van de gehele betaling,
      
    
    
      5.3.
      veroordeelt werkgever om binnen twee dagen na betekening van deze beschikking aan werknemer een schriftelijke en deugdelijke bruto/netto-specificatie te verstrekken waarin voornoemde bedragen zijn verwerkt,
      
    
    
      5.4.
      veroordeelt werkgever om binnen twee dagen na betekening van deze beschikking aan werknemer te betalen een bedrag van € 51,10 netto,
      
    
    
      5.5.
      compenseert de proceskosten, in die zin dat partijen ieder hun eigen kosten dragen,
      
    
    
      5.6.
      verklaart deze beschikking uitvoerbaar bij voorraad.
      
      
        Deze beschikking is gegeven door mr. M. Willemse, kantonrechter, en in het openbaar uitgesproken op 3 augustus 2017.
        (md)