ECLI:NL:GHAMS:2014:4667, Gerechtshof Amsterdam, 07-10-2014, 200.138.381-01
Gerechtshof Amsterdam — Uitspraak 
Datum: 2014-10-07 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Kort geding. Overheidsaanbesteding. Werk inmiddels voltooid en opgeleverd, waardoor verbod om aan de overeenkomst (verder) uitvoering te geven niet meer aan de orde is. Geen spoedeisend belang. In het kader van de gevorderde veroordeling in de proceskosten wordt nagegaan of de grieven slagen.

GERECHTSHOF AMSTERDAM
    
    
      afdeling civiel recht en belastingrecht, team II
    
    
    
      zaaknummer 			: 	200.138.381/01 SKG
    
    
    
      zaaknummer rechtbank Amsterdam	: 	C/13/548674 / KG ZA 13-1072
    
    
    
      
        arrest van de meervoudige burgerlijke kamer van 7 oktober 2014
      
    
    
    
      inzake
    
    
    
      de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
      
        CUSTOM BUILT MACHINERY B.V.,
      gevestigd te Montfoort,
      appellante,
      advocaat: mr. P.M. Smid te Utrecht,
    
    
    
      tegen
    
    
    
      de publiekrechtelijke rechtspersoon
      
        GEMEENTE AMSTERDAM (STADSDEEL OOST),
      zetelend te Amsterdam
      geïntimeerde,
      advocaat: mr. I.M.C.A. Reinders Folmer te Amsterdam.
    
    
    
  
  
    
      1Het geding in hoger beroep
    
    
      Partijen worden hierna CBM en de Gemeente genoemd.
    
    
    
      CBM is bij dagvaarding van 26 november 2013 in hoger beroep gekomen van een vonnis van de voorzieningenrechter in de rechtbank Amsterdam van 30 oktober 2013 in kort geding gewezen tussen CBM als eiseres en de Gemeente als gedaagde.
      De appeldagvaarding bevat de grieven. Op de eerst dienende dag heeft CBM overeenkomstig de appeldagvaarding geconcludeerd.
    
    
    
      De Gemeente heeft vervolgens een memorie van antwoord ingediend. 
    
    
    
      CBM heeft geconcludeerd dat het hof het bestreden vonnis zal vernietigen en alsnog haar vorderingen zoals bij inleidende dagvaarding geformuleerd zal toewijzen, de Gemeente zal veroordelen tot terugbetaling van al hetgeen CBM ter uitvoering van het bestreden vonnis aan haar heeft voldaan, met rente, zal toewijzen, met beslissing over de proceskosten.  
    
    
    
      De Gemeente heeft geconcludeerd tot bekrachtiging, met beslissing over de proceskosten, met nakosten.
    
    
    
      Partijen hebben de zaak ter zitting van 21 augustus 2014 doen bepleiten, CBM door mr. Smid voornoemd en de Gemeente door mr. P. Oosterlaken, advocaat te Amsterdam, ieder aan de hand van pleitnotities die zijn overgelegd. CBM heeft nog producties in het geding gebracht.
    
    
    
      Ten slotte is arrest gevraagd.
    
    
    
  
  
    
      2Feiten
    
    
      De voorzieningenrechter heeft in het vonnis onder 2.1 tot en met 2.8 de feiten opgesomd die hij bij de beoordeling van de zaak tot uitgangspunt heeft genomen. Deze feiten zijn niet in geschil en dienen derhalve ook het hof als uitgangspunt. Samengevat en waar nodig aangevuld met andere feiten die volgen uit niet weersproken stellingen van partijen dan wel de niet (voldoende ) bestreden inhoud van producties waarnaar zij ter staving van hun stellingen verwijzen, komen de feiten neer op het volgende.
    
    
    
      2.1.
      
        De Gemeente (Stadsdeel Oost) heeft op 20 juni 2013 een aanbesteding
        aangekondigd voor de verwijdering van bestaande elektravoorzieningen en levering en plaatsing van ondergrondse elektrakasten  en bijbehorende panelen voor de Dappermarkt in Amsterdam Oost. In de omschrijving van de opdracht is vermeld dat
        de leverancier de werkzaamheden dient af te stemmen en uit te voeren ‘in samenwerking met het project Grootonderhoud Dappermarkt & plein’. In het bestek is vermeld dat als gunningscriterium zal gelden de economisch meest voordelige inschrijving (EMVI). 
      
      
    
    
      2.2.
      
        In deel III van het bestek, het Programma van Eisen (PvE) is onder meer het
        volgende vermeld:
      
      
      
        
          “
          1.1. TOELICHTING OP HET PROGRAMMA VAN EISEN
        
        
          (…)
        
        
          Let op
          : daar waar ondergrondse elektrakast staat wordt ook bedoeld het
        
        
          bijbehorende paneel met CEE wandcontactdozen.
        
        
          (…)
        
      
    
    
      1.2
      
        DEFINITIES
      
      
        1.2.1.
        
          
            Ondergrondse elektrakast:
          
          
            Een apparaat ondergebracht in het maaiveld dat gevoed wordt vanuit het 400/230
          
          
            V-net en als functie heeft de panelen met CEE wandcontactdozen in de lichtmasten
          
          
            van energie te voorzien. De Ondergrondse elektrakast bestaat uit twee compartimenten, één voor het energiebedrijf en één voor de gebruiker de behuizing daarbij inbegrepen, tezamen met alle bevestigingsmiddelen, bevestigingen, montagepaneel en putdeksels.(...)
          
        
      
      
        1.2.2.
        
          Behuizing: ondoorzichtig, niet doorschijnend onderdeel van een Ondergrondse elektrakast bedoeld om schakelingen als ook inrichtingen voor elektrische aansluiting te beschermen tegen stof en vuil, tegen in contact komen met water, dampen of gassen (...).”
        
        
      
    
    
      2.3
      
        In de Aanbestedingsleidraad (punt 4) en in het PvE is een paragraaf (7) over
        Duurzaamheid opgenomen. Hoofdstuk 6 van de Aanbestedingsleidraad
        (‘Aanbestedingsprocedure’) bevat als onderdeel 6.7 het punt ‘Beoordeling van uw
        inschrijving’. Daarin is het volgende vermeld:
      
      
      
        
          “6.7.5 Inhoudelijke beoordeling van de inschrijving
        
      
      
      
        
          Inschrijvingen van inschrijvers waarbij geen uitsluitingsgrond aanwezig is en die
        
        
          voldoen aan de minimumeisen zullen inhoudelijk worden beoordeeld. (...)
        
      
      
      
        
          Bepaling van de EMVI vindt plaats door aan het kwalitatieve gunningcriterium (zie
        
        
          tabel hieronder (...)) een fictieve waarde in Euro‘s toe te kennen. Deze waarde
        
        
          wordt van de ingediende Inschrijvingssom afgetrokken (...). De Inschrijving met de
        
        
          laagste Fictieve Inschrijvingssom is de meest gerede inschrijver.
        
      
      
      
        
          In de tabel op de volgende pagina is een overzicht gegeven welke de aspecten zijn
        
        
          die ten opzichte van elkaar worden beoordeeld en gewogen. Tevens is aangegeven
        
        
          wat de te verdienen waarde per aspect is en wordt een beschrijving gegeven van wat
        
        
          ingediend dient te worden per aspect van het gunningcriterium.”
        
      
      
      
        De in de tabel opgenomen aspecten waarop kan worden gescoord met fictieve op de
        inschrijfsom in mindering te brengen bedragen zijn:
      
      1. Duurzaamheidsaspecten
      2. Vormgevingsaspecten
      3. Onderhoudbaarheid
      4. Planning
      
        Vervolgens zijn deze aspecten uitgesplitst en is per onderdeel een bedrag vermeld
        dat (maximaal) kan worden toegekend. Voor de beoordeling van de kwaliteitsaspecten bij de inschrijvingen is een beoordelingscommissie ingesteld.
      
      
    
    
      2.4.
      CBM en Putkast hebben op de aanbesteding ingeschreven.
      
    
    
      2.5.
      
        Bij brief van 8 augustus 2013 heeft de Gemeente aan CBM meegedeeld
        voornemens te zijn de opdracht te gunnen aan Putkast. Als bijlage bij de brief is het
        proces-verbaal van aanbesteding meegezonden. Daarin is vermeld dat de inschrijfprijs van Putkast € 377.900,- bedroeg, waarop (vanwege kwaliteitsaspecten) een fictieve korting van € 100.000,- is toegepast, waarmee de fictieve inschrijfprijs komt op € 277.900; voor CBM zijn deze (eerste twee) bedragen respectievelijk € 337.289,- en € 56.250,-, waarmee een fictieve inschrijfprijs van € 281.039,- tot stand komt. In deze brief is vermeld dat CBM uiterlijk op 28 augustus 2013 een kort geding aanhangig dient te maken, als zij het met de voorgenomen gunning niet eens is.
      
      
    
    
      2.6.
      Van het proces-verbaal van aanbesteding maakt deel uit het ‘EMVI rekenblad project Levering Ondergrondse Elektrakasten Dappermarkt’ waarin de maximaal te behalen kwaliteitswaarde (vertaald in de ook in het bestek weergegeven bedragen) is vermeld, alsmede de aan CBM en Putkast toegekende bedragen en de cijfers waarop deze zijn gebaseerd. De verschillende onderdelen zijn gewaardeerd met een cijfer van 1 tot en met 5, die staan voor percentages van de behaalde scores (1=0% 2=25% 3=50% 4=75% 5=100%). Putkast heeft op negen kwaliteitsonderdelen beter gescoord dan CBM. De scores van beide inschrijvers zijn toegelicht door per onderdeel de ‘voor- en nadelen’ op te sommen. (Bijlagen bij productie 3 CBM).
      
    
    
      2.7.
      
        Bij brief van 15 augustus 2013 heeft CBM, in vervolg op een gesprek dat
        diezelfde dag tussen partijen had plaatsgevonden, aan de Gemeente meegedeeld het
        met de voorgenomen gunning aan Putkast niet eens te zijn. CBM heeft de Gemeente in deze brief verzocht om een gunningsmatrix bekend te maken, samen met een deugdelijke, schriftelijke motivering aangaande de punten waarop CBM minder heeft gescoord dan Putkast. Voorts staat in deze brief:
      
      
      
        
          “U geeft in uw voornemen tot gunning “bonus punten” aan Putkast B.V. voor het
        
        
          leveren van een doorzichtige behuizing, dit terwijl u in uw aanbestedingsdocumenten in meerdere eisen een ondoorzichtige kast eist. Hiermee zien wij de inschrijving van Putkast B. V., welke inschrijft met een doorzichtige kast, als een inschrijving die niet voldoet aan de door u gestelde eisen. Wij eisen dan ook dat u deze inschrijver uitsluit en de opdracht aan ons gunt.”
        
      
      
    
    
      2.8.
      
        Bij e-mailbericht van 19 augustus 2013 heeft de Gemeente gereageerd op de
        onder 2.7 genoemde brief. In deze brief staat onder meer:
      
      
      
        
          “U trekt ten onrechte de conclusie dat er aan Putkast BV “bonus” punten zijn toegekend voor een “doorzichtige behuizing” en dat de inschrijving van Putkast BV niet voldoet aan de door ons gestelde eisen. (..) De aan Putkast toegekende punten zijn voor het “doorzichtig paneeldeksel”, zoals in de toelichting op de scores staat vermeld. Dit betreft een wezenlijk ander deel van de ondergrondse elektrakast/ paneel dan de behuizing. Om precies te zijn gaat het hier om een “transparant klapvenster” (= benaming van inschrijver) die op het paneel in de lichtmast wordt geplaatst. Hierdoor zijn de zekeringen in de lichtmast direct zichtbaar en goed toegankelijk/bedienbaar.”
        
      
      
    
    
      2.9.
      Bij brief van 20 augustus 2013 heeft CBM aan de Gemeente meegedeeld het nog steeds niet eens te zijn met de voorgenomen gunning, onder meer omdat haars inziens aan haar te weinig punten zijn toegekend voor de kwaliteitsaspecten, Putkast geen geldige inschrijving zou hebben gedaan en de beoordeling niet transparant zou zijn. In deze brief heeft CBM tevens aangekondigd een kort geding te zullen aanspannen.
      
      
    
  
  
    
      3Beoordeling
    
    
      3.1
      CBM heeft in het geding in eerste aanleg, samengevat, gevorderd dat het de Gemeente wordt verboden de opdracht te gunnen aan Putkast of aan een ander dan CBM, dan wel verdere uitvoering te geven aan de overeenkomst met Putkast. Voorts heeft zij gevorderd dat het de Gemeente wordt geboden om de inschrijvingen opnieuw te beoordelen en, voor zover zij nog tot gunning wenst over te gaan, de opdracht te gunnen aan de partij met de EMVI; op straffe van verbeurte van dwangsommen en met veroordeling van de Gemeente in de proceskosten en de nakosten, te vermeerderen met de rente daarover.
      
    
    
      3.2
      De voorzieningenrechter heeft de vorderingen afgewezen. Tegen deze beslissing en de daaraan ten grondslag gelegde motivering komt CBM met negen grieven op.
      
    
    
      3.3
      Bij gelegenheid van het pleidooi in hoger beroep heeft CBM haar vordering om de Gemeente te verbieden (verdere) uitvoering te geven aan de overeenkomst met Putkast en om de Gemeente te veroordelen in de proceskosten gehandhaafd en al haar overige vorderingen ingetrokken.
      
    
    
      3.4.
      De Gemeente heeft bij memorie van antwoord aangegeven dat zij het werk inmiddels aan [X] had gegund en dat uitvoering was voorzien in januari 2014. Bij gelegenheid van het pleidooi heeft zij toegelicht (zie pleitnota Gemeente) dat overeenkomst inmiddels geheel is voltooid. Het werk is opgeleverd. CBM heeft in haar pleidooi het standpunt ingenomen dat het werk nog niet volledig is voltooid: [Y] van CBM heeft daarover verklaard dat op de panelen nog de zgn. resopalplaatjes met tagnummers ontbreken die volgens 5.1.6 van het bestek vereist zijn. De tagnummers zijn thans op andersoortige plaatjes aangebracht. De Gemeente heeft daarop aangevoerd dat het haar erom ging dat de tagnummers op plaatjes waren aangebracht, hetgeen is gebeurd. In vervanging wordt niet voorzien. 
      
    
    
      3.5
      Naar ’s hofs oordeel moet de overeenkomst als voltooid worden beschouwd. Niet kan worden ingezien dat het feit dat de tagplaatjes niet van resopal doch uit ander materiaal vervaardigd zijn aan dat oordeel in de weg staat: het betreft hier immers een punt van ondergeschikt belang. Nu de uitvoering van de overeenkomst is voltooid is een verbod om aan overeenkomst (verder) uitvoering te geven niet meer aan de orde.  Dat uit hoofde van de overeenkomst nog garantieverplichtingen resteren maakt dat niet anders. CBM heeft een bodemprocedure tegen de Gemeente aangespannen waarin zij vernietiging van de overeenkomst dan wel schadevergoeding vordert. Zij heeft erop gewezen dat in dit kort geding een voorlopige beoordeling van haar stellingen kan worden gegeven. Dat betekent echter, anders dan zij betoogt, nog niet dat zij bij haar vordering toch voldoende (spoedeisend) belang heeft. Deze zal daarom worden afgewezen.
      
    
    
      3.6
      Thans resteert de vordering van CBM tot veroordeling van de Gemeente in de proceskosten. Slechts in het kader van de beoordeling of de voorzieningenrechter CBM terecht in de proceskosten van de Gemeente had veroordeeld dient het hof nog na te gaan of de grieven slagen. 
      
    
    
      3.7
      Het hof volgt de voorzieningenrechter in zijn uitleg van het bestek die leidt tot het oordeel dat Putkast ter zake de (doorzichtige) paneeldeksels besteksconform heeft ingeschreven, omdat deze geen deel uitmaken van de behuizing die – volgens het bestek – ondoorzichtig moet zijn. Hetgeen CBM in hoger beroep heeft aangevoerd is onvoldoende om tot een andere conclusie te leiden. De omstandigheid dat, zoals CBM aanvoert, het onderhavige paneel deel uitmaakt van de ondergrondse elektrakast (zie de passage na “let op” in r.o.2.2) rechtvaardigt nog niet de conclusie dat het bedoelde klepje als onderdeel van de behuizing moet worden aangemerkt. Grief 1 faalt daarom.
      
    
    
      3.8
      Ook ter zake de overige grieven verenigt het hof zich met de oordelen van de voorzieningenrechter en de daaraan ten grondslag gelegde motivering en maakt het hof deze tot de zijne. Daaraan kan nog het volgende worden toegevoegd. Onvoldoende aannemelijk is geworden dat, zoals CBM stelt, de Gemeente bonuspunten aan [X] heeft verstrekt voor het indienen van foto’s (grieven II en V). CBM heeft verder ook in hoger beroep onvoldoende concreet toegelicht waarom Hoofdstuk 6 van de Aanbestedingsleidraad onvoldoende duidelijk is (grief III). Dat de Gemeente het ISO-certificaat dat CBM na de beoordeling eigener beweging meezond, buiten beschouwing heeft gelaten ligt in de rede, nu de inschrijver dergelijke stukken (indien hij wenst dat deze in zijn voordeel bij de beoordeling worden betrokken) tegelijk met zijn inschrijving dient in te zenden. Eveneens ligt in de rede dat de gemeente geen bonuspunten heeft toegekend aan de enkele vermelding door CBM van “zonnepanelen”, nu CBM in haar inschrijving heeft nagelaten dit verder toe te lichten (grief IV). Ten aanzien van de planning heeft CBM het standpunt van de Gemeente onvoldoende gemotiveerd weersproken dat CBM niet heeft toegelicht hoe zij de (belangrijke) afstemming met Liander concreet zou willen vormgeven en dat CBM de fysieke beperkingen in de fasering en het gebrek aan tijdelijke overloopruimte niet heeft onderkend (grief VII). 
      
    
    
      3.9
      Waar CBM tijdens het pleidooi in hoger beroep nieuwe grieven heeft aangevoerd, zoals het betoog dat er in de uitvoering sprake is geweest van wezenlijke wijzigingen omdat Putkast uiteindelijk (toch) een doorzichtige paneeldeksels heeft aangebracht, verzet de in beginsel strakke een-conclusieregel zich ertegen dat deze grieven in dit stadium van het geding bij de beoordeling worden betrokken. Dat zich in de rechtspraak erkende uitzonderingen op die regel voordoen is gesteld noch gebleken.
      
    
    
      3.10
      De slotsom luidt dat de grieven falen. Het vonnis waarvan beroep zal worden bekrachtigd. CBM zal als in het ongelijk gestelde partij worden verwezen in de kosten van het geding in hoger beroep.
      
      
    
  
  
    
      4Beslissing
    
    
      Het hof:
    
    
    
    
      bekrachtigt het vonnis waarvan beroep;
    
    
    
      veroordeelt CBM in de kosten van het geding in hoger beroep, tot op heden aan de zijde van de Gemeente begroot op € 683,= aan verschotten en € 2.682,= voor salaris en op € 131,-  voor nasalaris, te vermeerderen met € 68,- voor nasalaris en de kosten van het betekeningsexploot ingeval betekening van dit arrest plaatsvindt;
    
    
    
      verklaart deze kostenveroordelingen uitvoerbaar bij voorraad.
    
    
    
    
      Dit arrest is gewezen door mrs. C.C. Meijer, J.C.W. Rang en J.C. Toorman en door de rolraadsheer in het openbaar uitgesproken op 7 oktober 2014.