ECLI:NL:RBOVE:2023:1603, Rechtbank Overijssel, 15-03-2023, C/08/285464 / HA ZA 22-323
Rechtbank Overijssel — Uitspraak 
Datum: 2023-03-15 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht; Verbintenissenrecht

Samenvatting: Prejudiciële vraag aan de Hoge Raad: is een perceel grond met de bestemming wonen (Wro) een tot bewoning bestemde onroerende zaak of bestanddeel daarvan in de zin van artikel 7:2 lid 1 van het Burgerlijk Wetboek? En zo ja, onder welke voorwaarden of omstandigheden?”

RECHTBANK Overijssel
    
    
      Civiel recht 
    
    
    
      Zittingsplaats Almelo
    
    
    
      Zaaknummer: C/08/285464 / HA ZA 22-323
    
    
    
      
        Vonnis van 15 maart 2023
      
    
    
    
      in de zaak van
    
    
    
      
        
          [eiser]
        , 
      te [woonplaats] ,
      eisende partij,
      hierna te noemen: [eiser] ,
      advocaat: mr. M.A. Schuring te Almelo,
    
    
    
      tegen
    
    
    
      
        
          [gedaagde]
        , 
      te [woonplaats] ,
      gedaagde partij,
      hierna te noemen: [gedaagde] ,
      advocaat: mr. J. Schutrups te Enschede.
    
    
    
    
  
  
    
      1De samenvatting
    
    
      1.1.
      In augustus 2021 heeft [eiser] een perceel te koop aangeboden op Funda. [gedaagde] heeft een bod op het perceel uitgebracht, welk bod vervolgens door [eiser] is geaccepteerd. Enkele dagen later – voor het ondertekenen van de koopakte – heeft [gedaagde] laten weten af te zien van de koop. 
      
    
    
      1.2.
      
        [eiser] stelt dat een koopovereenkomst tot stand is gekomen en dat [gedaagde] is tekortgeschoten in de nakoming daarvan. [eiser] vordert op basis daarvan onder meer schadevergoeding. [gedaagde] voert als eerste verweer dat de koopovereenkomst niet tot stand is gekomen, nu een koopovereenkomst op grond van artikel 7:2 lid 1 van het Burgerlijk Wetboek (hierna: BW) pas tot stand komt door ondertekening van een schriftelijke akte.
      
    
    
      1.3.
      De rechtbank overweegt dat niet duidelijk is of artikel 7:2 lid 1 BW van toepassing is op de verkoop van een perceel. De rechtbank heeft daarom het voornemen een prejudiciële vraag aan de Hoge Raad te stellen (ex artikel 392 lid 1van het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering (hierna: Rv) en vraagt partijen zich hierover uit te laten bij akte.  
      
      
      
      
      
    
  
  
    
      2De procedure
    
    
      2.1.
      De rechter heeft kennisgenomen van de dagvaarding en de conclusie van antwoord. Op 30 januari 2023 heeft een mondelinge behandeling plaatsgevonden. De advocaat van [eiser] heeft pleitaantekeningen overgelegd. 
      
    
    
      2.2.
      Vervolgens is vonnis bepaald.
      
      
    
  
  
    
      3De feiten
    
    
      3.1.
      
        [eiser] heeft op 23 augustus 2021 een perceel aan [het adres] (hierna: het perceel) te koop aangeboden op Funda. In de advertentie staat 
      
      
        
          “BOUWKAVEL (…) voor het bouwen van een VRIJSTAAND WOONHUIS met BIJGEBOUW(EN). (…)”
        
      
      
    
    
      3.2.
      Het betreft een perceel dat krachtens de publiekrechtelijke bestemming (mede) bestemd is voor de bouw van een woning. 
      
    
    
      3.3.
      Op 26 augustus 2021 heeft [gedaagde] het perceel bezichtigd. Daarbij heeft de makelaar aan [gedaagde] verteld dat op het perceel Japanse Duizendknoop, een hardnekkige invasieve exoot, aanwezig is.
      
    
    
      3.4.
      Per diezelfde dag heeft [gedaagde] per e-mail een bod uitgebracht op het perceel. In de e-mail schrijft [gedaagde] :
      
      
        
          “Ik ben bereid een bod te doen van €550.000,- op de kavel aan [het adres] . De verkopers mogen de kavel in de huidige staat verkopen inclusief bomen en Japanse Duizendknoop op het terrein. (…)”
        
      
      
    
    
      3.5.
      Op 27 augustus 2021 stuurde de makelaar van [eiser] (hierna: de makelaar) aan [gedaagde] een offerte van [X] met informatie over (de aanwezigheid van) de Japanse Duizendknoop op het perceel, de kosten die verband houden met de bestrijding daarvan en de verwachtte minimale duur van de bestrijding.
      
    
    
      3.6.
      Op 28 augustus 2021 heeft [eiser] het bod van [gedaagde] aanvaard.
      
    
    
      3.7.
      
        Per e-mail van 1 september 2021 schreef een medewerker van de [Gemeente] :
        
          “Het (eventueel noodzakelijk) kappen van bomen kunt u in dezelfde omgevingsvergunning aanvragen. Er zal dan namelijk ook worden bekeken welke soort bomen het betreft. Dat kunnen wij op dit moment niet beoordelen.
          
          Naast de locatie en de omvang van de bomen zal worden beoordeeld of er gekapt mag worden en of er herplantplicht nodig is.”
        
      
      
    
    
      3.8.
      Diezelfde dag (op 1 september 2021) heeft de makelaar de conceptkoopovereenkomst aan [gedaagde] toegestuurd. De overdracht van het perceel zou op 5 januari 2023 plaatsvinden.
      
    
    
      3.9.
      Op 3 september 2021 heeft [gedaagde] aan de makelaar medegedeeld dat hij afzag van de aankoop van het perceel. 
      
    
    
      3.10.
      
        [gedaagde] heeft hoveniersbedrijf [Y] ingeschakeld om de aanwezigheid van de Japanse Duizendknoop te beoordelen en de daarmee geraamde saneringskosten. In het verslag van [Y] van oktober 2021 staat dat op het perceel ongeveer 875 vierkante meter met Japanse Duizendknoop besmette grond is geconstateerd. 
      
    
    
      3.11.
      Per brief van 22 oktober 2021 heeft de advocaat van [eiser] [gedaagde] de gelegenheid gegeven binnen acht dagen te bevestigen dat hij zijn medewerking zou verlenen aan de aktepassering die stond gepland voor 5 januari 2022. [gedaagde] heeft hier niet aan meegewerkt.
      
    
    
      3.12.
      Het perceel is in maart 2022 aan een derde partij verkocht voor een koopsom van € 465.000,-.
      
      
    
  
  
    
      4Het geschil 
    
    
      4.1.
      
        [eiser] vordert - samengevat – veroordeling van [gedaagde] tot betaling aan [eiser] van:
      
        
          een bedrag van € 89.829,57, vermeerderd met de wettelijke rente;
        
        
          de buitengerechtelijke incassokosten;
        
        
          de proceskosten en nakosten, vermeerderd met de wettelijke rente. 
        
      
      
    
    
      4.2.
      
        [eiser] voert daartoe aan dat tussen partijen een koopovereenkomst tot stand is gekomen. Volgens [eiser] is artikel 7:2 lid 1 BW niet van toepassing, nu er geen woning op het perceel staat. [gedaagde] is volgens [eiser] toerekenbaar tekortgeschoten in de nakoming van de koopovereenkomst en [eiser] stelt daardoor € 85.000,- schade te hebben geleden. Daarnaast vordert hij vergoeding van € 4.829,57 aan kosten voor juridische bijstand die hij heeft moeten maken om te trachten [gedaagde] de overeenkomst na te laten komen. 
      
    
    
      4.3.
      
        
          [gedaagde] voert onder meer als verweer dat het perceel een tot bewoning bestemde onroerende zaak is en artikel 7:2 lid 1 BW daarom van toepassing is. Hij verwijst hiervoor onder meer naar de publiekrechtelijke bestemming van het perceel (bewoning), uitspraken van verschillende rechtbanken en de Funda-advertentie waarin staat dat het om een bouwkavel gaat, die is bedoeld om een woning op te bouwen. Volgens [gedaagde] is niet aan het schriftelijkheidsvereiste van artikel 7:2 lid 1 BW voldaan en is dus geen koopovereenkomst tot stand gekomen. 
        Indien een koopovereenkomst tot stand zou zijn gekomen, beroept [gedaagde] zich op dwaling. Daartoe voert hij aan dat er op veel meer vierkante meters van het perceel Japanse Duizendknoop aanwezig dan op de door de makelaar gemelde 500 m2, de kosten voor sanering minimaal € 200.000,- zouden zijn in plaats van de door [X] begrote € 15.730/€ 25.000,-, de sanering circa vijf jaar in beslag zou nemen in plaats van de geschatte vier maanden, de grond asbesthoudende materialen bevat en dit door [eiser] is verzwegen, en de makelaar ten onrechte heeft verklaard dat een kapvergunning voor de binnen het bouwvlak aanwezige bomen niet vereist was. Meer subsidiair stelt [gedaagde] dat het perceel non-conform is. Daarnaast voert [gedaagde] verweer tegen de hoogte van de schade, de gevorderde advocaatkosten en de gevorderde buitengerechtelijke incassokosten.
      
      
    
    
      4.4.
      Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover nodig, nader ingegaan.
      
      
    
  
  
    
      5De beoordeling
    
    
      5.1.
      Artikel 7:2 lid 1 BW luidt: 
      
      
        “De koop van een tot bewoning bestemde onroerende zaak of bestanddeel daarvan wordt, indien de koper een natuurlijk persoon is die niet handelt in de uitoefening van een beroep of bedrijf, schriftelijk aangegaan.”
      
      
    
    
      5.2.
      De overeenkomst is schriftelijk aangegaan als deze in een akte staat. Een e-mail met een bod en de aanvaarding daarvan in een afzonderlijke e-mail is onvoldoende.
      
    
    
      5.3.
      De eerste vraag die in deze zaak speelt, is of de overeenkomst tot het kopen van het perceel schriftelijk (in een akte) had moeten worden aangegaan en of aldus tussen partijen een koopovereenkomst tot stand is gekomen. 
      
    
    
      5.4.
      Tussen partijen is niet in geschil dat [gedaagde] een natuurlijk persoon is die niet handelt in de uitoefening van een beroep of bedrijf. Verder vereist artikel 7:2 lid 1 BW dat het gaat om een ‘tot bewoning bestemde onroerende zaak’. Partijen twisten over de vraag of een bouwkavel aan dit vereiste voldoet.
      
    
    
      5.5.
      De rechtbank dient dus eerst te beslissen of de bouwkavel een tot bewoning bestemde onroerende zaak of bestanddeel daarvan is in de zin van artikel 7:2 BW. Indien dat het geval is dan is, bij gebreke van een schriftelijke overeenkomst, geen geldige koopovereenkomst tussen partijen tot stand gekomen en zal de rechtbank de vordering van [eiser] afwijzen. Indien dat echter niet het geval is, dient de rechtbank de zaak verder te beoordelen en in het bijzonder de vraag te beantwoorden of [gedaagde] zich met vrucht op dwaling dan wel non-conformiteit kan beroepen.
      
    
    
      5.6.
      
        [gedaagde] verwijst naar een vonnis van de rechtbank Rotterdam van 22 december 2010 (ECLI:NL:RBROT:2010:BP0123). Volgens [gedaagde] doet zich daar een vrijwel identiek geval voor als in de onderhavige zaak. Ook in die zaak betrof het object onbebouwde grond. Gelet op de publiekrechtelijke bestemming van die grond en het kennelijke doel van de beoogde koper met die grond, was volgens de rechtbank sprake van een tot bewoning bestemde onroerende zaak. 
      
      
        In “Vastgoedtransacties, koop” van H.W. Heyman en S.E. Bartels is deze beslissing als volgt beschreven:
      
      
      
        
          “Relevant is ook een - ook overigens interessante - uitspraak van de Rechtbank
        
        
          Rotterdam van 22 december 2010, ECLI:NL:RBROT:2010:BP0123, NJF 2011/141. In deze zaak kocht een consument (C) een nog te bouwen bungalow van verkoper A en twee percelen grond op een camping van verkoper B. De overeenkomst met A was schriftelijk vastgelegd, de overeenkomst met B niet. De verkopers hadden onderling een overeenkomst gesloten op grond waarvan alleen de bungalows van A op de camping van B mochten staan. De koper wil op een goed moment van de transacties af en beroept zich
        
        
          erop dat beide overeenkomsten nietig zijn op grond van art. 7:2 BW: er zou een zodanige
        
        
          samenhang bestaan tussen de overeenkomsten dat de nietigheid van het koopcontract
        
        
          inzake het perceel grond ook de nietigheid van de koop van de bungalow meebrengt. De
        
        
          rechtbank volgt de koper in zijn betoog. Waar het ons nu om gaat, is dat de eerste stap in de redenering van de rechtbank is, dat art. 7:2 BW van toepassing is op de koop van het
        
        
          perceel. De rechtbank overweegt: “De tekst van artikel 7:2 BW rept immers van een tot
        
        
          bewoning bestemde onroerende zaak. De percelen waar het hier om gaat voldoen aan
        
        
          deze definitie.” Wie de parlementaire geschiedenis kent, weet dat het maar zeer de vraag is of de rechtbank het bij het juiste eind heeft. Een onbebouwd perceel grond is immers
        
        
          op het moment dat de zaak wordt verkocht geen ‘tot bewoning bestemde onroerende
        
        
          zaak’ en dat wordt het ook niet als de koper kenbaar voornemens is de grond te gaan
        
        
          bebouwen om er te gaan wonen. Voor de koper bleek de vergissing van de rechtbank
        
        
          een gelukkige, omdat de aangenomen nietigheid van de koop van de percelen wegens
        
        
          het niet in acht nemen van het vormvoorschrift van art. 7:2 lid 1 BW ook de nietigheid
        
        
          van de koop van de (roerende) bungalow meebracht. Wij komen op de toepasselijkheid
        
        
          van art. 7:2 BW op de koop van onbebouwde grond nog terug in het kader van de
        
        
          koop-/aannemingsovereenkomst (nr. 177-184).”
        
      
      
    
    
      5.7.
      
        [gedaagde] verwijst ook naar een vonnis van de rechtbank Gelderland van 4 december 2013 (ECLI:NL:RBGEL:2013:6469), waarin de rechtbank geoordeeld heeft dat op de koopovereenkomst met betrekking tot twee (kennelijk onbebouwde) percelen grond, gelet op hun ligging ten opzichte van andere reeds verkochte en geleverde percelen en op de bedoeling van kopers om die twee percelen te betrekken bij het perceel waarop het woonhuis is gevestigd, valt onder het bereik van artikel 7:2 BW. 
      
    
    
      5.8.
      
        [eiser] noemt een vonnis van de rechtbank Leeuwarden van 28 mei 2008 (ECLI:NL:RBLEE:2008:BD3234), waarin de voorzieningenrechter de verkopende partij van een bouwkavel opdracht geeft om tot levering van een bouwkavel over te gaan omdat een volmaakte koopovereenkomst tot stand is gekomen. Van een schriftelijke overeenkomst in de zin van artikel 7:2 BW is daarbij geen sprake.
      
    
    
      5.9.
      
        [eiser] vestigt daarnaast de aandacht op een beslissing van de voorzieningenrechter van de rechtbank Den Haag (ECLI:NL:RBSGR:2011:BT2426), die de verkoper gebiedt een schriftelijke koopovereenkomst met betrekking tot een bouwkavel te tekenen en medewerking te verlenen aan de levering daarvan zonder dat (al) een schriftelijke koopovereenkomst tot stand gekomen was.
      
    
    
      5.10.
      Ten slotte verwijst [eiser] naar een vonnis van de voorzieningenrechter in de rechtbank Oost-Brabant van 24 september 2019 (ECLI:NL:RBOBR:2021:5151). De voorzieningenrechter wijst de vordering tot opheffing van beslag op een bouwkavel af, omdat niet voldoende aannemelijk is gemaakt dat aan het beslag een ondeugdelijke vordering ten grondslag ligt. De beslaglegger beroept zich op een door middel van Whatsappberichten tot stand gekomen koopoptie. 
      
    
    
      5.11.
      
        [eiser] en [gedaagde] verwijzen beiden naar een arrest van het hof Arnhem-Leeuwarden van 6 augustus 2019 (ECLI:NL:GHARL:2019:6356). Daarin beslist het hof dat een pand, dat zowel uit bedrijfsruimte als uit woonruimte bestaat, niet in overwegende mate tot woning was bestemd zodat artikel 7:2 BW toepassing mist. Het hof overweegt onder meer: “Voor de beantwoording van de vraag of sprake is van een tot bewoning bestemde onroerende zaak is het volgende van belang. Onder de term ‘tot bewoning bestemd’ moet volgens de parlementaire geschiedenis worden verstaan ‘woondoeleinden dienend’. Daarbij is maatgevend de feitelijke situatie ten tijde van de totstandkoming van de koopovereenkomst. De nadruk ligt op de feitelijke bestemming, ook al laat het bestemmingplan bewoning toe; indien het pand feitelijk als bedrijfspand in gebruik is, geldt de bescherming van artikel 7:2 BW niet. Daarbij is het voorgenomen gebruik van de koper niet relevant.” [eiser] vindt dat van het dienen van woondoeleinden door het perceel grond in de onderhavige zaak geen sprake is, terwijl het bestemmingsplan noch het voorgenomen gebruik van [gedaagde] relevant is. Volgens [gedaagde] gaat het in de zaak waarin het hof besliste om een evident bedrijfsmatige bestemming van het pand. Vandaar dat het hof tot het oordeel kwam dat artikel 7:2 toepassing miste.
      
    
    
      5.12.
      In het hierboven al genoemde “Vastgoedtransacties, koop” van H.W. Heyman en S.E. Bartels (p. 198-199) is over dit arrest onder meer het volgende opgenomen:
      
      
        
          “Wij hebben het vermoeden dat de onvolledige weergave van de parlementaire geschiedenis in de literatuur doorwerkt naar de rechtspraak. Vergelijk de reeds genoemde uitspraak van het Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden (ECLI:GHARL:2019:6356). In dit arrest wordt overwogen: ”Onder de term ‘tot bewoning bestemd’ moet volgens de parlementaire geschiedenis worden verstaan ’woondoeleinden dienend’. Daarbij is maatgevend de feitelijke situatie ten tijde van de totstandkoming van de koopovereenkomst. De nadruk ligt op de feitelijke bestemming, ook al laat het bestemmingsplan bewoning toe; indien het pand feitelijk als bedrijfspand in gebruik is, geldt de bescherming van artikel 7:2 BW niet. Daarbij is het voorgenomen gebruik van de koper niet relevant.” Op basis van dit beoordelingskader besliste het hof dat in het voorliggende geval de zaak “niet (in overwegende mate) tot woning was bestemd en dat artikel 7:2 BW toepassing mist”. Centraal in die beoordeling, en daar gaat het ons om, stond de vraag hoe de eerste verdieping van het pand op dat moment feitelijk werd gebruikt (op de begane grond bevond zich een wijnhandel, de tweede verdieping werd verhuurd als woonruimte). Het hof oordeelt dat de eerste verdieping bij de wijnhandel in gebruik was en dat de koper kon constateren dat de verdieping niet werd bewoond, op grond waarvan geen zelfstandige betekenis wordt toegekend aan (door koper gestelde) feit dat op Funda stond vermeld dat het woonoppervlak 200m² (verreweg het grootste gedeelte) besloeg. Naar onze mening is het hof hier niet uitgegaan van het juiste toetsingskader (wat niet per se betekent dat de uitkomst in concreto onjuist is). De feitelijke situatie zal weliswaar in veel gevallen beslissend zijn, maar toch moet ook worden onderzocht of de verkoper – mogelijk in afwijking van het feitelijk gebruik ten tijde van de verkoop – toch en woning heeft verkocht. Het feit dat bijvoorbeeld een bepaalde verdieping op het moment van de verkoop feitelijk niet wordt bewoond, misschien functioneert als opslagruimte voor het bedrijf van verkoper (dat niet in hetzelfde pand hoeft te worden uitgeoefend), hoort niet bepalend te zijn voor de bescherming die aan een kopende consument toekomt. Terecht schrijft Hockx, Koop en levering van vastgoed 2006/2007, p.77: “Met bestemming wordt hier allereerst bedoeld de bestemming die volgt uit de inrichting van de onroerende zaak (de feitelijke bestemming). Maar ook een onroerende zaak die volgens de feitelijke situatie niet voor bewoning bestemd is, maar wel door de verkoper als woning moet worden opgeleverd, geldt in dit kader als tot woning bestemd.” Dit is uiteraard relevant bij koop-/aannemingsovereenkomsten. Wij komen daar nog op terug in de volgende paragraaf (nr. 177 e.v.).”
        
      
      
    
    
      5.13.
      Daarvoor zijn de auteurs al ingegaan op de parlementaire behandeling (p.197):
      
      
        
          “174. Men dient bij de beantwoording van de vraag of de onroerende zaak tot bewoning
        
        
          bestemd is uit te gaan van de feitelijke bestemming ten tijde van de koop. Dat
        
        
          betekent dat de bestemming die de verkoper aan het pand heeft gegeven doorslag-
        
        
          gevend is. Een afwijkende bestemming die de koper van plan is aan het pand te
        
        
          geven, is voor het begrip ‘woning’ niet relevant. Wel kan het zijn dat art. 7:2 BW in
        
        
          zo’n geval niet van toepassing is, omdat de koper daardoor blijk geeft te handelen
        
        
          in de uitoefening van een beroep of bedrijf.
        
      
      
      
        
          (…)
        
      
      
      
        
          175. Het is van belang hier te benadrukken dat de feitelijke 
          situatie
           van het
        
        
          gekochte object ten tijde van het sluiten van het koopcontract niet allesbepalend is
        
        
          als het gaat om de toepasselijkheid van art. 7:2 BW. Wanneer een onroerende zaak
        
        
          op dat moment in gebruik is als kantoorpand of pakhuis, maar door de verkoper moet worden opgeleverd als woning, is blijkens de parlementaire geschiedenis
        
        
          wel sprake van een feitelijke 
          bestemming door de verkoper
           als tot bewoning bestemde
        
        
          onroerende zaak. Zie Kamerstukken II 2001 /02, 23095, 14, p. 19 en 23. In de MvA,
        
        
          Kamerstukken II 1995/96, 23095, 5, p. 12, wordt weliswaar gesteld dat de feitelijke
        
        
          situatie ten tijde van de koop beslissend is, maar dat is later genuanceerd in de zo
        
        
          even aangegeven zin. Dit is voor de praktijk bijvoorbeeld van belang bij
        
        
          herbestemming (transformatie) van kantoren naar woningen (woonappartementen). In
        
        
          de literatuur en de rechtspraak wordt dit niet steeds voldoende onderkend.
        
      
      
      
        
          Zie bijvoorbeeld Castermans & Krans, T&C BW, art. 7:2 BW, aant. 2a; Huijgen 2017/12.0;
        
        
          Asser/Hijma, 7-I 2019/222. In deze literatuur wordt niet verwezen naar het verslag van
        
        
          het overleg van de Vaste Kamercommissie voor Justitie met de minister van Justitie van
        
        
          26 november 2001 over (onder meer) art. 7:2 BW en derhalve niet naar het uiteindelijk
        
        
          beslissende criterium: de bestemming door de verkoper. De minister herhaalt in het
        
        
          genoemde overleg dat de feitelijke situatie/bestemming ten tijde van het sluiten van de
        
        
          koop het uitgangspunt is, maar merkt daarnaast op: “Bij de koop door een consument
        
        
          van een te realiseren appartement dat in een pand moet komen dat ten tijde van de koop
        
        
          als kantoorpand in gebruik is, zal wel een bedenktijd bestaan.” (p. 19). Deze benadering
        
        
          wordt even later opnieuw gevolgd: “Wie van een projectontwikkelaar een nog te bouwen
        
        
          appartement koopt in een pand dat bij de koop nog als bedrijfspand wordt gebruikt
        
        
          (...) heeft wel een bedenktijd.” p. 23). Art. 7:8 BW bevestigt dat de feitelijke situatie ten
        
        
          tijde van de koop niet allesbepalend is, want anders zou art. 7:2 BW niet van toepassing
        
        
          zijn op de koop van een nog te bouwen woning. In de literatuur vindt men doorgaans
        
        
          slechts de verwijzing naar het feitelijke gebruik ten tijde van de koop. Uit de zojuist aan
        
        
          gehaalde passages blijkt dat de bestemming die de koper aan het pand wil geven niet van
        
        
          belang is, maar dat wel relevant is de bestemming die de verkoper blijkens de koopovereenkomst aan het pand moet gaan geven. Zie ook par. 5.3.1.2 over de verkoop aan een consument van een nog te bouwen woning.”
        
      
      
    
    
      5.14.
      Ook besteden de auteurs aandacht aan de verhouding tussen artikel 7:2 BW en artikel 7:766 BW (schriftelijkheidsvereiste bij aanneming van werk) (p. 203):
      
      
        
          “180. Zoals gezegd kan de koop van grond onder omstandigheden worden gekwalificeerd als de koop van een tot woning bestemde onroerende zaak, ook als daar op dat
        
        
          moment alleen nog koeien in het weiland lopen. Daarvoor is nodig dat de verkoper zich
        
        
          ‘als verkoper’ heeft verplicht om een woning af te leveren en over te dragen. Wanneer de
        
        
          verkoper slechts grond hoeft te leveren en weet dat de koper voornemens is er een woning te realiseren, dan is dit geen woningkoop. De gemeente die grond verkoopt
        
        
          met een bouwplicht, verkoopt evenmin een woning, omdat de verplichting tot het realiseren bij de koper ligt en niet bij de verkoper.
        
        
          In de literatuur treft men geregeld de opvatting aan dat de feitelijke situatie ten tijde van
        
        
          de koop beslissend is bij de beantwoording van de vraag of art. 7:2 BW van toepassing
        
        
          is. Hanteert men dit strikt, dan valt een situatie waarin er nog moet worden (af)gebouwd
        
        
          niet onder art. 7:2 BW. Dat dit niet de gedachte is van de wetgever, volgt uit art. 7:8 BW.
        
        
          In deze bepaling worden art. 7:767 en 768 BW van overeenkomstige toepassing verklaard op de verkoop van een ‘nieuw gebouwde of te bouwen woning’ aan een
        
        
          consument. Een verwijzing naar art. 7:766 BW, de bepaling in de aannemingstitel waarin
        
        
          het schriftelijkheidsvereiste en de bedenktijd staan, ontbreekt. Volgens de minister is dat
        
        
          “niet nodig aangezien [art. 7:766 BW] overeenstemt met artikel 7:2”. Die laatste bepaling
        
        
          wordt dus toepasselijk geacht als een nog te bouwen woning wordt verkocht. Zie
        
        
          Kamerstukken II 1992/93, 23095, 3, p. 11, herhaald in Kamerstukken I 2002/03, 23095,
        
        
          38a, p. 12.”
        
      
      
    
    
      5.15.
      Mr. J.J. Dammingh schrijft in zijn artikel “Het schriftelijkheidsvereiste van artikel 7:2 lid 1 BW” over de term ‘tot bewoning bestemde onroerende zaak’ onder meer het volgende, waarin hij ook verwijst naar het genoemde arrest van het hof Arnhem-Leeuwarden van 6 augustus 2019:
      
      
        
          “Het hof overwoog: ‘Onder de term tot bewoning bestemd moet volgens de parlementaire geschiedenis worden verstaan “woondoeleinden dienend”. Daarbij is maatgevend de feitelijke situatie ten tijde van de totstandkoming van de koopovereenkomst. De nadruk ligt op de feitelijke bestemming, ook al laat het bestemmingsplan bewoning toe; indien het pand feitelijk als bedrijfspand in gebruik is, geldt de bescherming van artikel 7:2 BW niet. Daarbij is het voorgenomen gebruik van de koper niet relevant.’
        
      
      
      
        
          De feitelijke situatie ten tijde van de verkoop was dat het pand in overwegende mate 
          niet
           als woning in gebruik was. De begane grond en de eerste verdieping werden namelijk gebruikt voor de exploitatie van een wijnhandel (alleen de tweede verdieping werd bewoond). Aan de constatering dat het pand – door de verkoper – overwegende mate voor bedrijfsmatige doeleinden werd gebruikt, verbindt het hof de conclusie dat geen sprake was van de verkoop van een ‘tot bewoning bestemde onroerende zaak’. Aan de koper kwam derhalve geen bedenktijd toe (waardoor hij ten onrechte niet aan de notariële levering had meegewerkt en zich dus aan wanprestatie schuldig had gemaakt).
        
      
      
      
        
          Ik vind de conclusie van het hof en de daaraan ten grondslag liggende – aan de wetsgeschiedenis ontleende – benadering dus onwenselijk omdat er onnodig afbreuk mee wordt gedaan aan de bescherming die art. 7:2 BW beoogt te bieden aan de koper van en woning. Bij de beoordeling of sprake is van een ‘tot bewoning bestemde oproerende zaak’, behoort mijns inziens beslissende betekenis te worden toegekend aan de uit het koopcontract blijkende bestemming. Volgt daaruit dat de koper de onroerende zaak voor woondoeleinden kocht, dan heeft de koper – mits hij als ‘consument’ kocht – recht op de bescherming van art. 7:2 BW en dan zou (dus) art. 7:2 BW van toepassing moeten zijn naar mijn mening. Voor de beoordeling 
          of 
          dit uit het koopcontract volgt, is overigens 
          uitleg
           van het koopcontract met inachtneming van de bekende 
          Haviltex
          -maatstaf van belang. In dat kader kan mede betekenis toekomen aan de in het concrete geval aan de orde zijnde omstandigheden. Hierbij kan worden gedacht aan de wijze waarop het pand te koop is aangeboden (is het als ‘woning’ op Funda te koop gezet?), aan de informatie die de verkopend makelaar aan de koper heeft verstrekt en aan hetgeen tussen partijen voorafgaand aan de koop is besproken.
        
      
      
      
        
          Ik pleit er kortom voor om bij de beoordeling of sprake is van de koop van een ‘tot bewoning bestemde onroerende zaak’, voortaan niet (meer) te kijken naar het feitelijke gebruik door de 
          verkoper
          , maar naar het gebruik dat de 
          koper
           blijkens het koopcontract van de gekochte zaak zal maken. Met deze benadering wordt (veel meer dan thans het geval is) recht gedaan aan de inhoud en de strekking van art. 7:2 BW.
        
      
      
      
        
          Ik heb de indruk dat Heyman en Bartels in de recent verschenen herdruk van hun boek 
          Vastgoedtransacties – Koop
           in dezelfde richting denken. Zij schrijven dat de feitelijke situatie ten tijde van het sluiten van de koop niet ‘allesbepalend’ is voor de toepasselijkheid van art. 7:2 BW. Is de onroerende zaak op dat moment nog niet als woning in gebruik, maar dient de verkoper de zaak wel als woning (aan de koper) op te leveren, dan is art. 7:2 BW naar hun mening weldegelijk van toepassing. Volgens hen wordt dit in literatuur en rechtspraak onvoldoende onderkend.”
        
      
      
    
    
      5.16.
      De kantonrechter in de rechtbank Gelderland heeft bij vonnis van 6 maart 2015 (ECLI:NL:RBGEL:2015:1521) het beroep op artikel 7:2 BW van een consument-koper van een bouwkavel gehonoreerd. De kantonrechter overweegt in het vonnis onder meer dat de ratio achter het schriftelijkheidsvereiste de behoefte is om consument-kopers te beschermen bij de koop van een tot bewoning bestemde zaak. Die beschermingsgedachte is ook te vinden in artikel 7:766 BW, dat inhoudt dat indien een natuurlijk persoon, die niet beroeps-of bedrijfsmatig handelt, een koopovereenkomst voor de grond sluit en daarnaast een aannemingsovereenkomst voor de bouw van een woning, het schriftelijkheidsvereiste van toepassing is op beide overeenkomsten. De kantonrechter is van oordeel dat het niet voor de hand ligt dat de koopovereenkomst niet aan het schriftelijkheidsvereiste zou moeten voldoen, indien nog geen aannemingsovereenkomst is gesloten, maar de kavel die betrekking heeft op een te bouwen woning door een makelaar aan consumenten te koop wordt aangeboden. Voorts overweegt de kantonrechter dat de bouwkavel bestemd was voor de bouw van een woning. Dat stond in de koopakte, terwijl de bouwkavel tussen woningen ligt en de advertentie voor de kavel tussen de woningadvertenties stond.
      
    
    
      5.17.
      De rechtbank leidt uit wat zij hiervoor onder 5.6 tot en met 5.16 vermeld heeft af dat onvoldoende duidelijkheid bestaat over wat onder ‘een tot bewoning bestemde onroerende zaak’ in de zin van artikel 7:2 BW verstaan moet worden. Zij kan in onderhavige zaak geen antwoord geven op de vragen of artikel 7:2 BW ook van toepassing is op de koopovereenkomst met betrekking tot het perceel en of [gedaagde] als consument-koper in deze zaak de bescherming op grond van dat wetsartikel toekomt. De rechtbank is daarom voornemens de Hoge Raad de volgende prejudiciële vraag te stellen:
      
      
        
          “Is een perceel grond met de bestemming wonen (Wro) een tot bewoning bestemde onroerende zaak of bestanddeel daarvan in de zin van artikel 7:2 lid 1 van het Burgerlijk Wetboek? En zo ja, onder welke voorwaarden?”
        
      
    
    
      5.18.
      De rechtbank overweegt nog dat de term voor bewoning bestemde onroerende goederen voorkomt in Europese regelgeving, te weten in Richtlijn 2014/17/EU van het Europees Parlement en de Raad van 4 februari 2014 inzake kredietovereenkomsten voor consumenten met betrekking tot voor bewoning bestemde onroerende goederen en tot wijziging van de Richtlijnen 2008/48/EG en 2013/36/EU en Verordening (EU) nr. 1093/2010. Volgens artikel 3 van de richtlijn is deze van toepassing op:
      
        
          Kredietovereenkomsten die gewaarborgd worden door een hypotheek of door een in een lidstaat gebruikelijke andere vergelijkbare zekerheid op voor bewoning bestemde onroerende goederen, of gewaarborgd worden door een recht op voor bewoning bestemde onroerende goederen; en
        
        
          Kredietovereenkomsten voor het verkrijgen of het behouden van eigendomsrechten betreffende grond of een bestaand of gepland gebouw.
        
      
      In de preambule van de richtlijn staat hierover: “Deze richtlijn strekt ertoe ervoor te zorgen dat consumenten die kredietovereenkomsten met betrekking tot onroerende goederen aangaan, een hoge mate van bescherming genieten. Zij moet derhalve van toepassing zijn op door onroerende goederen gedekte kredieten, ongeacht de bestemming van het krediet, herfinancieringsovereenkomsten en andere kredietovereenkomsten die een eigenaar of mede-eigenaar helpen de rechten in het onroerend goed of de grond in eigendom te houden, alsook kredieten die worden gebruikt voor de aankoop van onroerende goederen in sommige lidstaten, met inbegrip van kredieten waarvan het kapitaal niet hoeft te worden afgelost of, tenzij lidstaten over een adequaat alternatief kader beschikken, leningen die voorzien in tijdelijke financiering tussen de verkoop van een onroerend goed en de aankoop van een ander onroerend goed, en op kredieten voor de renovatie van voor bewoning bestemde onroerende goederen.” De richtlijn kent echter geen definitie van ‘voor bewoning bestemde onroerende goederen’, die - rekening houdend met het doel van de richtlijn enerzijds en dat van artikel 7:2 BW anderzijds - behulpzaam zou kunnen zijn bij het beantwoorden van de vraag wat verstaan dient te worden onder ‘een tot bewoning bestemde onroerende zaak’ uit artikel 7:2 BW. 
    
    
      5.19.
      
        De beantwoording van deze vraag is zoals vermeld nodig om op de eis te beslissen. Naar het oordeel van de rechtbank blijkt al uit een deel van de hiervoor weergegeven jurisprudentie dat het antwoord op de vraag of artikel 7:2 BW van toepassing is op de koopovereenkomst met betrekking tot een bouwkavel rechtstreeks van belang is voor de beslechting of beëindiging van talrijke andere uit soortgelijke feiten voortvloeiende geschillen, waarin dezelfde vraag zich voordoet (artikel 392, eerste lid, eerste volzin, Rv). 
        Daarbij komt dat veelvuldig bouwkavels worden verkocht,  en dat ook natuurlijke personen zich op die markt zullen begeven. 
      
      
    
    
      5.20.
      De zaak zal worden verwezen naar de rol teneinde beide partijen in de gelegenheid te stellen zich tegelijkertijd bij akte uit te laten over het voornemen van de rechtbank om een prejudiciële vraag aan de Hoge Raad te stellen alsmede over de inhoud van de te stellen vraag.
      
    
    
      5.21.
      De rechtbank geeft ter overweging aan partijen mee dat het naar verwachting langer dan zes maanden zal duren, voordat de Hoge Raad de vraag heeft beantwoord en de rechtbank vervolgens (eind)vonnis zal kunnen wijzen in deze zaak. Anderzijds zal de hoogste Nederlandse rechter antwoord geven op de rechtsvraag die relevant is voor het geschil tussen partijen, wat voor partijen van belang kan zijn indien zij zouden overwegen een rechtsmiddel tegen de eindbeslissing op dit punt van de rechtbank aan te wenden.
      
      
    
  
  
    
      6De beslissing
    
    
      De rechtbank
    
    
    
      6.1.
      bepaalt dat de zaak weer op de rol zal komen van 29 maart 2023 voor het nemen van een akte door beide partijen om zich uit te laten over het voornemen van de rechtbank om de hiervoor onder 5.17 genoemde vraag als prejudiciële vraag aan de Hoge Raad voor te leggen;
      
    
    
      6.2.
      houdt iedere verdere beslissing aan. 
      
      
      
        Dit vonnis is gewezen door mr. C.A. de Beaufort en in het openbaar uitgesproken op 15 maart 2023. (JK)
      
    
  
  
     Kamerstukken I 2002/03, 23095, nr. 38a, p. 5/6. 
  
  
    H.W. Heyman & S.E. Bartels, Vastgoedtransacties – Koop, Den Haag: Boom juridisch 2021 (tweede druk).
  
  
     J. Dammingh, ‘Het schriftelijkheidsvereiste van art. 7:2 lid 1 BW’, Vastgoedrecht 2021-2, p. 43 e.v.
  
  
    
      PbEU  2014, L 60, p. 34 e.v.
  
  
     De rechtbank verwijst hierbij naar het vastgoeddashboard van het Kadaster: <www.kadaster.nl/zakelijk/vastgoedinformatie/vastgoedcijfers/vastgoeddashboard/bouwkavels>.