ECLI:NL:GHLEE:2009:BH5015, Gerechtshof Leeuwarden, 03-03-2009, 107.002.133/01 (voorheen rolnummer 0700652)
Gerechtshof Leeuwarden — Uitspraak 
Datum: 2009-03-03 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Onrechtmatige daad bestuurder vennootschap; schade echter onvoldoende onderbouwd.

Arrest d.d. 3 maart 2009
      Zaaknummer 107.002.133/01 (voorheen rolnummer 0700652)
    
    
    HET GERECHTSHOF TE LEEUWARDEN
    
    Arrest van de vierde kamer voor burgerlijke zaken in de zaak van:
    
    
      [appellant],
      wonende te [woonplaats appellant],
      appellant,
      in eerste aanleg: eiser,
      toevoeging,
      procureur: mr. S.A. Roodhof,
    
    
    
    tegen
    
    
    
      [geïntimeerde],
      wonende te [woonplaats geïntimeerde],
      geïntimeerde,
      in eerste aanleg: gedaagde,
      toevoeging,
      procureur: mr. L. Hoekstra.
    
    
    De inhoud van het tussenarrest d.d. 9 juli 2008 wordt hier overgenomen.
    
    Het verdere procesverloop
    
    Partijen hebben ieder een akte genomen.
    
    Vervolgens hebben partijen de stukken wederom overgelegd voor het wijzen van arrest.
    
    De verdere beoordeling
    
    Wederom ten aanzien van de grieven II tot en met V
    
    1.	Bij het tussenarrest van 9 juli 2008 heeft het hof overwogen dat [appellant] zich dient uit te laten over de schade en heeft het [geïntimeerde] in dit verband opgedragen gegevens te verschaffen omtrent de hoogte van de privé-schuld ten tijde van de activa-overdracht en aan te geven welke activa zijn overgedragen. 
    
    2.	In zijn na het tussenarrest genomen akte heeft [geïntimeerde] gesteld dat de privé-schuld (van de vennootschap aan [geïntimeerde]) ten tijde van de activa-overdracht bestond uit het saldo van de rekening-courant ten bedrage van € 140.000,- en een lening van ruim € 53.000,-. [geïntimeerde] stelt - onder verwijzing naar het door hem overgelegde schrijven van zijn accountant - dat hij de totale privé-schuld van ongeveer € 193.000,- in juli 2004 heeft verrekend met de door hem overgenomen activa. [geïntimeerde] heeft een tweetal - in opdracht van de curator vervaardigde en op 12 december 2005 gedateerde - taxatierapporten overgelegd. Volgens deze rapporten bedroeg op dat moment de waarde van de in de eenmanszaak van [geïntimeerde] aangetroffen "bedrijfsmiddelen" respectievelijk € 17.600, - op basis van liquidatiewaarde en € 27.550, - op basis van onderhandse verkoopwaarde. [geïntimeerde] concludeert dat [appellant] geen schade heeft geleden.
    
    
      3.	[appellant] heeft in zijn antwoordakte het volgende aangevoerd: 
      (i)     het hof heeft in zijn tussenarrest ten onrechte aangenomen dat de door [geïntimeerde] overgenomen activa een waarde vertegenwoordigen van € 30.000,- en dient hierop terug te komen;
      (ii)    de vermoedelijke waarde van de door [geïntimeerde] overgenomen activa was veel hoger dan € 30.000,- nu hij blijkens zijn eigen verklaring hiervoor circa € 193.000,- heeft betaald;
      (iii)   niet ondenkbaar is zelfs dat die waarde nog hoger was dan € 193.000,-;
      (iv)   niet is gebleken dat de in december 2005 getaxeerde zaken dezelfde zaken waren als die per medio 2004 door [geïntimeerde] van de vennootschap zijn overgenomen;
      (v)     [geïntimeerde] is de regeling met de curator onverplicht aangegaan en iedere relatie tussen het overeengekomen bedrag van € 30.000,- en de waarde van de overgenomen activa ontbreekt;
      (vi)    onbegrijpelijk is waarom het hof niet heeft geoordeeld dat de schade van [appellant] gelijk is aan het bedrag dat niet aan hem is betaald, gelet ook op het arrest van dit hof d.d. 19 januari 2005, JOR 2005/138 en het arrest van de HR d.d. 9 november 2004, JOR 2005/19;   
      (vii)    subsidiair stelt [appellant] dat, uitgaande van een waarde van de overgenomen activa van € 193.000,- en een schuldenpositie op dat moment van € 440.000,-, de waarde van de activa over de schuldeisers moet worden verdeeld en dat [appellant] aldan 30% van haar vordering zou ontvangen, derhalve een bedrag van € 6.218,75.  
    
    
    Het hof overweegt als volgt.
    
    4.	Anders dan [appellant] met het gestelde onder (i) ingang tracht te doen vinden, heeft het hof in het tussenarrest van 9 juli 2008 geenszins overwogen dat de door [geïntimeerde] overgenomen activa een waarde vertegenwoordigen van € 30.000,-. In zoverre ziet het hof dat ook geen aanleiding om terug te komen op enige overweging in het tussenarrest.
    
    5.	Anders dan [appellant] (zie het gestelde onder ii) leest het hof in de stellingen van [geïntimeerde] niet dat hij de activa voor € 193.000,- heeft overgenomen. Zijn stellingen - zoals deze redelijkerwijs moeten worden begrepen, mede bezien in het licht van het schrijven van de accountant - komen erop neer dat hij de activa heeft overgenomen en dat hij daartegenover van zijn kant heeft afgezien van betaling van zijn privé-vordering van in totaal € 193.000,-. Dit impliceert geenszins noodzakelijkerwijs dat hij de nominale waarde van een en ander aan elkaar gelijkstelde, nu immers de waardering van de privé-vordering mede afhangt van de kans dat die vordering ooit door de vennootschap zou kunnen worden voldaan. Vaststaat in dit verband dat de vennootschap er destijds financieeel slecht voor stond. 
    
    6.	De stelling van [appellant] (iii) dat niet ondenkbaar is dat de waarde van de activa meer bedroeg dan € 193.000,- is een verder niet onderbouwde hypothese, waaraan het hof voorbijgaat.
    
    7.	Het betoog van [appellant] onder (vi) kan eveneens niet worden gevolgd. In de door hem genoemde zaak van dit hof was geen faillissement gevolgd en stond ook niet vast dat een faillissement zou zijn ingetreden als het normschendend handelen achterwege was gebleven. In de onderhavige zaak is daar nu juist wel van uitgegaan: zie het tussenarrest onder 15.2. Bovendien was in die zaak één specifieke schuldeiser onbetaald gebleven en waren alle overige schuldeisers voldaan. Gesteld noch gebleken is dat die situatie hier aan de orde is. In tegendeel: uit het overgelegde schrijven van de acoountant alsmede uit het overgelegde tweede faillissementsverslag (productie 3 bij inleidende dagvaarding) blijkt dat er meerdere onbetaald gebleven schuldeisers zijn. Ook het door [appellant] genoemde arrest van de Hoge Raad is met deze zaak niet te vergelijken, nu het in die zaak ging om de toepassing van artikel 54 F.
    
    8.	Het hof stelt bij de verdere beoordeling voorop dat ingevolge de hoofdregel van artikel 150 Rv [appellant] in beginsel dient te stellen en zo nodig te bewijzen dat hij schade heeft geleden. Als eenmaal vaststaat dat schade is geleden, gelden bij de vaststelling van de omvang daarvan niet de gewone regels van stelplicht en bewijslast. Uitgangspunt bij de beantwoording van de vraag of schade is geleden moet zijn de door het hof in rechtsoverweging 15.3 van zijn tussenarrest geformuleerde vergelijking. 
    
    9.	Het hof stelt vast dat [appellant] heeft gezwegen over de vraag welke uitkering uit het faillissement hij mogelijk kan verwachten. Niet uitgesloten is dat een en ander thans nog niet definitief kan worden vastgesteld, maar [appellant] had het hof na contact daarover met de curator op zijn minst behoren te informeren. Aldus ontbreekt ten aanzien van één zijde van de vergelijking ieder aanknopingspunt. Reeds daarom heeft [appellant] niet voldaan aan zijn stelplicht. 
    
    
      10.	Wat betreft de andere zijde van de vergelijking - de situatie waarin de activa niet aan [geïntimeerde] waren overgedragen, diens privé-vordering was gehandhaafd en de betaling aan de curator van € 30.000,- niet had plaatsgevonden - heeft [appellant] onvoldoende gesteld waaruit zou kunnen volgen dat hij in die situatie meer zou hebben ontvangen dan in de situatie waarin hij thans is komen te verkeren. 
      10.1	Op zichzelf stelt [appellant] (zie stelling iv) terecht dat niet is gebleken dat de in december 2005 getaxeerde zaken dezelfde zaken waren als die per medio 2004 door [geïntimeerde] van de vennootschap zijn overgenomen, doch die stelling zou slechts dan van belang worden indien [appellant], bijvoorbeeld aan de hand van door hem bij de curator ingewonnen inlichtingen, voldoende had onderbouwd dat de activa in juli 2004 een grotere omvang hadden, althans een hogere waarde vertegenwoordigden, dan zoals door de taxateur in 2005 beschreven. Dit heeft hij niet gedaan. Evenmin heeft hij ter zake hiervan bewijs aangeboden. Ook heeft hij de door de taxateur vastgestelde waardes op zichzelf niet betwist. 
      10.2	[appellant] stelt voorts (zie stelling v) dat er geen relatie is tussen de waarde van de overgenomen activa en het door de curator met [geïntimeerde] overeengekomen bedrag van € 30.000,-. Dienaangaande overweegt het hof dat, wat er zij van deze stelling, [appellant] daarmee nog niet heeft onderbouwd dat hij schade heeft geleden. 
      10.3	De subsidiaire stelling (vii) is gebaseerd op de hiervoor reeds verworpen aanname dat de waarde van de activa in juli 2004 € 193.000,- bedroeg. Mitsdien kan die stelling, wat daar verder van zij, niet worden gevolgd.
    
    
    11.	Het hof komt tot de conclusie dat [appellant] ter zake van de schade onvoldoende invulling heeft gegeven aan zijn stelplicht, terwijl te dien aanzien evenmin een gespecificeerd bewijsaanbod is gedaan. De onderhavige grieven treffen dan ook uiteindelijk geen doel. 
    
    De slotsom
    
    12.	Nu ook de overige grieven falen (zie het tussenarrest), dient het vonnis waarvan beroep te worden bekrachtigd. [appellant] zal als de in het ongelijk te stellen partij worden veroordeeld in de kosten van het appel (wat betreft het geliquideerd salaris van de advocaat aan de zijde van [geïntimeerde] tot op heden: 1 1/2 punt in tarief III).
    
    
      De beslissing
      Het gerechtshof:
    
    
    bekrachtigt het vonnis waarvan beroep;
    
    veroordeelt [appellant] in de kosten van het hoger beroep en begroot die tot aan deze uitspraak aan de zijde van [geïntimeerde] op € 700,-- aan verschotten en € 1.737,-- aan geliquideerd salaris voor de advocaat;
    
    
      bepaalt dat van voormelde bedragen aan de griffier dient te worden voldaan 
      € 466,65 aan verschotten en € 1.737,-- voor geliquideerd salaris voor de advocaat, die daarmee zal handelen overeenkomstig het bepaalde in artikel 243 Rv.
    
    
    Aldus gewezen door mrs. Janse, voorzitter, Knijp en Zandbergen, raden, en uitgesproken door de rolraadsheer ter openbare terechtzitting van dit hof van 3 maart 2009 in bijzijn van de griffier.