ECLI:NL:GHSHE:2012:BX0445, Gerechtshof 's-Hertogenbosch, 26-06-2012, 200.059.007
Gerechtshof 's-Hertogenbosch — Uitspraak 
Datum: 2012-06-26 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Is het vermoeden dat onbehoorlijke taakvervulling een belangrijke oorzaak is van het faillissement, ontzenuwd?

GERECHTSHOF ‘S-HERTOGENBOSCH
      Sector civiel recht
    
    
    
      zaaknummer gerechtshof 200.059.007
      (zaaknummer rechtbank 184106)
    
    
    arrest van 26 juni 2012
    
    in de zaak van
    
    
      [A], 
      wonende te [woonplaats],
      appellant in het principaal hoger beroep,
      geïntimeerde in het incidenteel hoger beroep,
      hierna: [A],
      advocaat: mr. M.A. Buntsma,
    
    
    tegen:
    
    
      mr. Leonard Jozef Marie Luchtman, in zijn hoedanigheid van curator in het faillissement van Armin B.V.,
      wonende te [woonplaats],
      geïntimeerde in het principaal hoger beroep,
      appellant in het incidenteel hoger beroep,
      hierna: de curator,
      advocaat: mr. M.A.C. Geurts.
    
    
    1.	Het geding in eerste aanleg
    
    Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar de inhoud van het vonnis van 2 december 2009 dat de rechtbank Breda tussen de curator als eiser en [A] als gedaagde heeft gewezen. Van dat vonnis is een fotokopie aan dit arrest gehecht.
    
    2.	Het geding in hoger beroep
    
    
      2.1	Het verloop van de procedure blijkt uit:
      - de dagvaarding in hoger beroep d.d. 24 februari 2010,
      - de memorie van grieven,
      - de memorie van antwoord, tevens houdende: akte schorsing en hervatting op partij-initiatief op grond van artikel 225 jo. 227 Rv, wijziging van eis, en incidenteel hoger beroep (bij de memorie zijn producties gevoegd),
      - de memorie van antwoord in incidenteel hoger beroep (met productie),
      - een akte van de curator.
    
    
    2.2	Vervolgens hebben partijen de stukken voor het wijzen van arrest aan het hof overgelegd en heeft het hof arrest bepaald.
    
    
    3.	De vaststaande feiten
    
    3.1	De besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid Armin B.V. (hierna: Armin dan wel de vennootschap) is bij notariële akte van 17 september 1991 opgericht. Oprichtster en enig aandeelhoudster was Dimvestment B.V.
    
    3.2	 Op 19 december 2003 heeft [A] alle geplaatste aandelen van de vennootschap in eigendom verworven en is hij in de functie getreden van enig bestuurder van de vennootschap.
    
    3.3	De activiteiten van de vennootschap bestonden sedert maart 2004 uit het uitvoeren van metselwerkzaamheden. De metselwerkzaamheden werden uitgevoerd door eigen personeel, bij derden ingeleend personeel en ingehuurde zzp’ers. 
    
    3.4	Bij vonnis van de rechtbank Breda van 25 oktober 2005 is Armin in staat van faillissement verklaard met benoeming van de curator als zodanig. Op 3 december 2008 heeft de (aangehouden) verificatievergadering plaatsgevonden. Aldaar zijn de concurrente en de preferente crediteuren geverifieerd voor een bedrag van in totaal € 826.332,34.
    
    4.	De motivering van de beslissing in hoger beroep
    
    4.1	In de onderhavige zaak gaat het primair om de vraag of [A] als bestuurder van de vennootschap aan de boekhoudverplichting ex artikel 2:10 BW heeft voldaan en zo nee, of aannemelijk is dat de kennelijk onbehoorlijke taakvervulling die die tekortkoming oplevert een belangrijke oorzaak is van het faillissement van de vennootschap. 
    
    4.2	De rechtbank heeft geoordeeld dat [A] niet aan de boekhoudverplichting heeft voldaan. Zij heeft voorts geoordeeld dat [A] onvoldoende onderbouwd heeft gesteld dat andere omstandigheden dan [A]’ kennelijk onbehoorlijke taakvervulling een belangrijke oorzaak van het faillissement zijn geweest. Om die reden heeft zij [A], op de voet van artikel 2:248 lid 1 en lid 2 BW, aansprakelijk geacht voor het tekort in de boedel van Armin.
    
    4.3	Terecht heeft de rechtbank voorop gesteld dat de in artikel 2:10 BW opgenomen eis dat het bestuur verplicht is van de vermogenstoestand van de rechtspersoon en van alles betreffende de werkzaamheden van de rechtspersoon op zodanige wijze een administratie te voeren en de daartoe behorende boeken, bescheiden en andere gegevensdragers op zodanige wijze te bewaren, dat te allen tijde de rechten en verplichtingen van de rechtspersoon kunnen worden gekend, aldus moet worden begrepen dat daaraan is voldaan indien de boekhouding van een zodanig niveau is dat men snel inzicht kan krijgen in de debiteuren- en crediteurenpositie op enig moment en deze posities en de stand van de liquiditeiten gezien de aard en omvang van de ondermening een redelijk inzicht geven in de vermogenspositie. Voorts is daarbij terecht vooropgesteld dat de wijze waarop de administratie moet worden ingericht afhangt van de aard, de omvang en de complexiteit van de onderneming. 
    
    
      4.4	De rechtbank heeft het verweer van [A] dat sprake is van een deugdelijke en inzichtelijke algemene administratie als onvoldoende feitelijk onderbouwd verworpen. Daartegen richten zich grief I en (deels) grief IV van [A]. 
      [A] voert in dit kader aan dat de verzonden facturen werden ingeboekt in het boekhoudprogramma Snelstart, dat de manurenstaten aan de bijbehorende facturen werden gehecht en in een ordner ‘onbetaalde facturen’ werden bewaard, en na betaling in een ordner ‘betaalde facturen’ werden geplaatst. De bijschrijvingen op de bankrekening van Armin werden dagelijks verwerkt in de administratie. Wekelijks werden de uren van de werknemers en de ingeleende krachten gefactureerd aan de opdrachtgevers van Armin. Door raadpleging van het computerprogramma en/of de betreffende ordners was het te allen tijde duidelijk welke facturen er waren voldaan en welke nog niet. Aldus was de debiteurenadministratie volgens [A] inzichtelijk. Ook de crediteurenadministratie werd zoveel mogelijk dagelijks verwerkt in een ordner ‘betaalde facturen’ en een ordner ‘onbetaalde facturen’. Door raadpleging van die ordners kon het bestuur de actuele crediteurenstand raadplegen. Wekelijks werd bijgehouden welk bedrag er in totaal aan crediteuren verschuldigd was. Na afloop van een boekjaar werden de financiële gegevens door de boekhouder verwerkt in een boekhoudprogramma. Voor een kasadministratie bestond geen noodzaak omdat betalingen slechts via bankrekeningen plaatsvonden, aldus [A]. 
    
    
    
      4.5	Hetgeen [A] in het kader van grieven I en IV heeft aangevoerd, laat onverlet dat [A] ook in hoger beroep niet inhoudelijk heeft gereageerd op het als productie 27 overgelegde memo van [B] (hierna: [B]), de faillissementsmedewerker van het kantoor van de curator. Voor de bevindingen van [B] verwijst het hof naar rechtsoverweging 3.8 van het bestreden vonnis. Met de rechtbank is het hof van oordeel dat het gelet op de gemotiveerde onderbouwing van de curator op de weg had gelegen van [A] om hierop inhoudelijk te reageren en zijn verweer nader te onderbouwen. Dat heeft hij, ook in hoger beroep, onvoldoende gedaan. Ten aanzien van de betwisting van de noodzaak van een kasadministratie merkt het hof nog op, dat er klaarblijkelijk wel een kas was, waarvan het saldo zonder doorlopende telling niet inzichtelijk was. Wat de crediteurenadministratie betreft kan, gelet op de aard en de omvang van de werkzaamheden – als onbestreden staat vast dat Armin per 31 december 2004 34 personeelsleden in dienst had en dat in 2005 door ingeleend personeel voor 9.732 uur voor en namens Armin is gewerkt –, een systeem waarbij raadpleging van de ordners benodigd was om de crediteurenstand in te zien, niet als voldoende inzichtelijk kan worden bestempeld. Zeker niet nu, zoals tevens als onbestreden vaststaat, er met deelbetalingen werd gewerkt. Uit het feit dat – zo staat ook vast – er een behoorlijke discrepantie tussen de ingediende vorderingen en de facturen in de map ‘te betalen facturen’ bestaat, blijkt ook al dat de administratie onvoldoende accuraat was. 
      [A] meende, blijkens zijn stelling bij conclusie van antwoord, dat de debiteurenpost en de crediteurenpost ongeveer in evenwicht waren. De curator heeft, onder verwijzing naar het als productie 28 overgelegde memo van [B], gesteld dat er tussen de crediteurenstand en de debiteurenstand een verschil zat van € 458.000,- (de vordering van de bank en het UWV buiten beschouwing gelaten). Ook daaruit kan reeds worden afgeleid dat de gevoerde administratie [A] onvoldoende inzicht bood in de rechten en verplichtingen van de vennootschap. Op grond van het voorgaande is als onvoldoende gemotiveerd bestreden komen vast te staan dat geen sprake was van een deugdelijke en inzichtelijke algemene administratie. Het hof komt derhalve niet toe aan bewijslevering.
    
    
    4.6	Reeds uit het voorgaande volgt dat [A] niet heeft voldaan aan zijn verplichtingen uit artikel 2:10 BW. Ingevolge artikel 2:248 lid 2 BW wordt dientengevolge (onweerlegbaar) vermoed dat hij zijn bestuurstaak (over de gehele linie) onbehoorlijk heeft vervuld. Grieven II en III, gericht tegen de overweging van de rechtbank dat daarbij komt dat een deugdelijke projectadministratie eveneens ontbrak, kunnen derhalve onbesproken blijven. 
    
    
      4.7	Met grief V komt [A] op tegen de overweging van de rechtbank dat hij het verweer dat het faillissement in belangrijke mate te wijten is aan de omstandigheid dat een aantal debiteuren facturen onbetaald heeft gelaten vanwege de slecht uitgevoerde werkzaamheden door het door Armin ingeleende personeel, onvoldoende heeft onderbouwd. 
      [A] wijst erop dat de totale openstaande debiteurenpost blijkens een computeruitdraai van 18 augustus 2005 op dat moment € 316.236,41 bedroeg. Als die facturen binnen de betalingstermijn zouden zijn voldaan, zou Armin niet in de toestand hebben verkeerd te hebben opgehouden te betalen. Dat die opdrachtgevers weigerden te betalen had slechts te maken met de slechte kwaliteit van de door Armin uitvoerde prestaties; het niet voeren van een deugdelijke administratie heeft daarop geen invloed gehad, aldus [A]. 
    
    
    4.8	Ingevolge het hiervoor overwogene wordt vermoed dat onbehoorlijke taakvervulling een belangrijke oorzaak is van het faillissement. Een redelijke uitleg van artikel 2:248 lid 2 BW brengt mee dat voor het ontzenuwen van het daarin neergelegde vermoeden volstaat dat de aangesproken bestuurder aannemelijk maakt dat andere feiten of omstandigheden dan zijn onbehoorlijke taakvervulling een belangrijke oorzaak van het faillissement zijn geweest. 
    
    
      4.9	Naast het feit dat [A] niet gemotiveerd betwist heeft dat er tussen de crediteurenstand en de debiteurenstand een verschil zat van € 458.000,- (de vordering van de bank en het UWV buiten beschouwing gelaten), waaruit blijkt dat zijn stelling dat het faillissement slechts te wijten is aan het niet kunnen incasseren van de debiteuren onjuist is, overweegt het hof dat [A] onvoldoende gemotiveerd gesteld heeft dat de door [A] aangewezen oorzaak een andere (externe) omstandigheid betreft die niet kan worden gekwalificeerd als onbehoorlijk bestuur. [A] heeft immers aangevoerd dat de door Armin ingeschakelde onderaannemers structureel ondermaats presteerden, zowel wat de kwaliteit van het metselwerk als wat de kwantiteit (het aantal gelegde bakstenen per werknemer per dag) betrof. Doordat tal van opdrachtgevers zich terecht beriepen op een toerekenbaar tekortschieten en Armin geconfronteerd werd met kosten van onderaannemers die niet in verhouding stonden tot de geleverde prestaties, kon Armin niet meer aan haar betalingsverplichtingen voldoen. Het was [A] dan ook duidelijk dat de activiteiten van Armin in 2005 niet meer rendeerden. Omdat [A] het tij niet meer kon keren en hij het ontslaan van personeel of het niet uitvoeren van werkzaamheden niet als een reële mogelijkheid zag, en het gegeven de minimale winstmarges op metselwerken niet mogelijk was om hogere aanneemsommen te bedingen, is in 2005 gepoogd om door het aannemen van van grotere projecten en aldus de omzet te vergroten, het bedrijf weer winstgevend te maken. Armin bleef echter afhankelijk van ingeleende niet kundige (metsel)lieden, en [A] kon niet voorkomen dat het bedrijf dieper in de schulden kwam, aldus [A]. 
      De curator heeft terecht aangevoerd dat het getuigt van onbehoorlijk bestuur om, wetende dat gebruik werd gemaakt van improductieve ingehuurde krachten, geen adequate maatregelen te treffen, en in plaats van het beperken van de verlieslatende activiteiten, grotere projecten aan te nemen (zonder daarbij maatregelen te treffen die die improductiviteit zouden kunnen opheffen). Zeker nu, zoals onbetwist vaststaat, een groot deel van de vorderingen afkomstig is uit 2004 en begin/midden 2005. 
      [A] heeft derhalve onvoldoende feiten en/of omstandigheden aangevoerd om het vermoeden te ontzenuwen dat onbehoorlijke taakvervulling een belangrijke oorzaak is van het faillissement. Het hof komt derhalve niet toe aan bewijslevering.
    
    
    
      4.10	Het hof zal in het hierna volgende ingaan op de door de curator voorgestelde incidentele grieven. De eerste grief is gericht tegen verwijzing naar de schadestaatprocedure. 
      Partijen zijn het er over eens dat de concurrente en de preferente crediteuren zijn geverifieerd voor een bedrag van in totaal € 826.332,34. Dat de boedelschulden een bedrag van 
      € 37.616,44 bedragen, zoals de curator reeds bij repliek heeft gesteld en bij memorie van grieven in incidenteel hoger beroep heeft herhaald, is door [A] niet voldoende gemotiveerd betwist, terwijl hij daartoe zowel in eerste aanleg als in hoger beroep de gelegenheid heeft gehad. Het moet er dan ook voor gehouden worden dat, rekening houdend met de beschikbare baten, het boedeltekort € 832.119,80 bedraagt. Omdat het hof derhalve thans reeds kan bepalen welk bedrag [A] op grond van bestuurdersaansprakelijkheid aan de curator dient te betalen, zal het hof daartoe in de onderhavige procedure overgaan. Het bezwaar van [A] dat hij, in geval niet naar een schadestaatprocedure wordt verwezen, niet in twee instanties zijn beroep op matiging kan voeren, maakt dat niet anders. Als de schadeomvang direct in de uitspraak kan worden vastgelegd, is er immers geen aanleiding om naar een schadestaatprocedure te verwijzen. Bovendien heeft [A] het beroep op matiging ook al in eerste aanleg gevoerd en was hij daarnaast in het incidenteel hoger beroep in de gelegenheid dat beroep, naar aanleiding van de tweede grief van de curator (gericht tegen de overweging dat de rechtbank nog geen oordeel zal uitspreken over het – op zijn gezondheidstoestand gebaseerde – beroep van [A] op matiging en dat de uiteindelijke omvang van het te betalen bedrag een belangrijke omstandigheid is bij het beantwoorden van de vraag of het bedrag waarvoor [A] aansprakelijk is “bovenmatig voorkomt”), nader te onderbouwen. [A] heeft van die gelegenheid (onder 15 tot en met 17 van zijn memorie van antwoord in het incidenteel hoger beroep) ook gebruik gemaakt.
    
    
    4.11	Het voorgaande brengt met zich dat het beroep op matiging thans beoordeeld dient te worden. [A] heeft in dit kader aangevoerd dat hij, vanwege een auto-ongeluk op 14 juni 2004 waardoor hij nekletsel heeft opgelopen en waaraan hij concentratiestoornissen en hoofdpijn heeft overgehouden, medio juni 2004 [C] als bedrijfsleider heeft aangesteld. Vanaf dat moment was [C] de feitelijk leidinggevende van Armin. Omdat [C] weigerde zijn medewerking te verlenen aan het zich laten inschrijven als statutair bestuurder en een andere potentiële bestuurder zich niet aandiende, bleef [A] tegen zijn wil ingeschreven als bestuurder van Armin. Daarbij komt dat [A] geen managementfee of bedragen uit andere hoofde heeft ontvangen van Armin, aldus [A]. 
    
    4.12	Naar het oordeel van het hof vormen voormelde feiten en omstandigheden geen aanleiding om het bedrag waarvoor [A] aansprakelijk is, op de voet van artikel 2:248 lid 4 BW te matigen. Uit de door [A] bij memorie van antwoord in het incidenteel hoger beroep overgelegde gegevens van zijn huisarts blijkt dat hij op 17 juni 2004 in verband met nekpijn en een hoofdwond het Amphia-ziekenhuis heeft bezocht en dat hij daarna in de periode tot 10 mei 2006 nog acht keer over (met name) nekklachten zijn huisarts heeft geconsulteerd. Daaruit blijkt niet dat hij in het geheel niet meer in staat was op verantwoorde wijze leiding te geven aan Armin. Bovendien heeft hij, ter ontlasting van hemzelf, een bedrijfsleider aangesteld. Ook wanneer wordt aangenomen dat [C] als feitelijk leidinggevende moet worden aangemerkt, ontslaat dat [A] niet van zijn plicht om zijn bestuurstaak behoorlijk te vervullen. Nog daargelaten dat uit de overige stellingen van [A] blijkt dat hij zeer wel op de hoogte was van de gang van zaken binnen de vennootschap, had het op zijn weg gelegen om, indien hij niet langer bestuursverantwoordelijkheid wenste te dragen, als bestuurder af te treden en/of ervoor te zorgen dat de vennootschap de (verliesgevende) activiteiten zou staken. Dat [A] geen managementfee heeft ontvangen maakt het voorgaande niet anders. Ook ten aanzien van het beroep op matiging komt het hof, bij gebreke van stellingen die dat beroep kunnen doen slagen, niet toe aan een bewijsopdracht. 
    
    4.13	Met zijn derde grief klaagt de curator over de proceskostenveroordeling. Nu het hof met de curator van oordeel is dat de rechtbank de zaak niet had hoeven te verwijzen naar de schadestaatprocedure, slaagt de klacht over het feit dat de rechtbank bij de begroting van de proceskosten (vast recht en salaris) van liquidatietarief II is uitgegaan. Ook de door de curator gevorderde kosten van het beslag op aandelen op naam kunnen, aangezien de curator alsnog de beslagstukken heeft overgelegd waaruit blijkt dat die kosten gemaakt zijn en dat aan de formaliteiten van het beslag is voldaan, worden toegewezen.  
    
    5.	Slotsom
    
    
      De slotsom luidt dat het principaal hoger beroep vergeefs is voorgesteld en dat de grieven in het incidentele hoger beroep slagen. Het bestreden vonnis zal omwille van de leesbaarheid van het dictum in zijn geheel worden vernietigd. Voor recht zal worden verklaard dat [A] als bestuurder van Armin zijn taak kennelijk onbehoorlijk heeft vervuld en dat onbehoorlijke taakvervulling een belangrijke oorzaak is van het faillissement van Armin. Voorts zal [A] veroordeeld worden om aan de curator te voldoen een bedrag van € 832.119,80. Reeds vanwege het feit dat [A] wordt veroordeeld tot betaling van het, ook in de visie van de curator vaststaande, boedeltekort, zal de gevorderde toevoeging “vermeerderd met het tekort in de boedel voor zover al deze schulden niet door vereffening van de overige baten in dit faillissement kunnen worden voldaan” worden afgewezen. [A] zal, als de grotendeels in het ongelijk gestelde partij worden veroordeeld in de proceskosten van beide instanties, waarbij het hof, gelet op de grote samenhang tussen het principaal en het incidenteel hoger beroep, geen separate kosten voor de, in hetzelfde processtuk als de memorie van antwoord in het principaal hoger beroep vervatte memorie van grieven in het incidenteel hoger beroep zal rekenen.
      De kosten voor de procedure in eerste aanleg aan de zijde van de curator worden begroot op € 4.704,85 aan verschotten (€ 70,85 voor dagvaarding en € 4.634,- voor griffierecht), op 
      € 519,51 voor beslagkosten en op € 9.030,- voor salaris overeenkomstig het liquidatietarief (3,5 punten x tarief VII).
      De kosten voor de procedure in het principaal en incidenteel hoger beroep aan de zijde van de curator worden begroot op € 6.190,- voor griffierecht en op € 5.842,50 voor salaris overeenkomstig het liquidatietarief (1,5 punten x tarief VII).
    
    
    6.	De beslissing
    
    Het hof, recht doende in hoger beroep:
    
    vernietigt het vonnis van de rechtbank Breda van 2 december 2009 en doet opnieuw recht;
    
    verklaart voor recht dat [A] als bestuurder van de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid Armin B.V. zijn taak kennelijk onbehoorlijk heeft vervuld en dat onbehoorlijke taakvervulling een belangrijke oorzaak is van het faillissement van die vennootschap;
    
    veroordeelt [A] om aan de curator te voldoen € 832.119,80, vermeerderd met de wettelijke rente daarover vanaf de dag der dagvaarding tot de dag der algehele voldoening; 
    
    
      veroordeelt [A] in de kosten van beide instanties, tot aan de bestreden uitspraak aan de zijde van de curator wat betreft de eerste aanleg vastgesteld op € 4.704,85 voor verschotten, op € 519,51 voor beslagkosten en op € 9.030,- voor salaris overeenkomstig het liquidatietarief, en tot aan deze uitspraak wat betreft het hoger beroep vastgesteld op 
      € 6.190,- voor griffierecht en op € 5.842,50 voor salaris overeenkomstig het liquidatietarief;
    
    
    verklaart dit arrest uitvoerbaar bij voorraad;
    
    wijst het meer of anders gevorderde af.
    
    
    Dit arrest is gewezen door mrs. L.J. de Kerpel-van de Poel, S.B. Boorsma en H.L. Wattel en is in tegenwoordigheid van de griffier in het openbaar uitgesproken op 26 juni 2012.