ECLI:NL:GHDHA:2019:3315, Gerechtshof Den Haag, 22-10-2019, 200.234.549/01
Gerechtshof Den Haag — Uitspraak 
Datum: 2019-10-22 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht; Insolventierecht

Samenvatting: Art. 42 en 43 Fw. Faillissementspauliana.  Onverplicht aangegane mondelinge overeenkomst tot levering van een bedrijfspand. Wetenschap van benadeling bij afspraken in het kader van een reddingsoperatie.

GERECHTSHOF DEN HAAG  
    Afdeling Civiel recht
    
    
      Zaaknummer	: 200.234.549/01
    
    
    
      Zaaknummer rechtbank	: C/09/529080 / HA ZA 17-309
    
    
    
      
        arrest van 22 oktober 2019 
      
    
    
    
    
    
      inzake
    
    
    
      
        Klaver Holding B.V.,
      gevestigd te Hoogmade, gemeente Kaag en Braassem,
      appellante, 
      hierna te noemen: Klaver Holding,
      advocaat: mr. S.I.P. Schouten te Amsterdam,
    
    
    
      tegen
    
    
    
      
        mr. M.M. Hoving, in zijn hoedanigheid van curator in het faillissement van [onderneming],
      wonende te Noordwijk,
      geïntimeerde,
      hierna te noemen: de curator,
      advocaat: mr. H.J. Bakker te Leiden (voorheen ook: mr. K.E. Beerlage).
    
    
  
  
    
      1Het geding 
    
    
      Voor het verloop van het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar de tussen partijen door de rechtbank Den Haag gewezen vonnissen van 28 juni 2017 en 1 november 2017.
      Van deze vonnissen is Klaver Holding bij dagvaarding van 29 januari 2018 tijdig in hoger beroep gekomen. Bij memorie van grieven heeft Klaver Holding zeven grieven aangevoerd en een productie overgelegd. Klaver Holding heeft gevorderd dat het hof het (eind)vonnis  zal vernietigen en de vorderingen van de curator alsnog zal afwijzen, met veroordeling van de curator in de kosten van de procedure. Bij memorie van antwoord heeft de curator de grieven bestreden en geconcludeerd dat het hof, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad, het bestreden vonnis zal bekrachtigen met veroordeling van Klaver Holding in de proceskosten. Vervolgens hebben beide partijen de stukken overgelegd en arrest gevraagd en heeft het hof arrest bepaald. 
    
    
  
  
    
      2De feiten
    
    
      2.1
      Het hof gaat uit van de door de rechtbank in het vonnis van 1 november 2007 onder 2.1 t/m 2.14 vastgestelde feiten, waarbij het hof met partijen in hoger beroep ervan zal uitgaan dat in 2015 door de Belastingdienst executoriaal ten laste van [onderneming] beslag is gelegd voor een vordering van € 234.827,-. Grief 1 behoeft in zoverre geen verdere bespreking. Aldus gaat het hof uit van het volgende. 
    
    
      2.2
      
        Bij vonnis van 24 januari 2017 heeft de rechtbank Den Haag de besloten
        vennootschap met beperkte aansprakelijkheid [onderneming] in staat van faillissement
        verklaard, met aanstelling van de curator als zodanig. Enig aandeelhouder en bestuurder van [onderneming] is Klaver Holding. De heer [bestuurder] (hierna: [bestuurder]) is enig aandeelhouder
        en bestuurder van Klaver Holding.
      
      
    
    
      2.3
      
        In de jaren voorafgaand aan het faillissement exploiteerde [onderneming] meerdere
        horecaondernemingen, waaronder café-diner De Grote Beer (hierna: De Grote Beer). De
        Grote Beer was gevestigd in een bedrijfspand aan de Rembrandtstraat 27 te Leiden. Dit pand
        was eigendom van [onderneming] (hierna: het bedrijfspand).
      
      
    
    
      2.4
      
        In de door [onderneming] bij de Kamer van Koophandel gedeponeerde jaarstukken is
        opgenomen dat [onderneming] in 2009 een eigen vermogen had van - € 695.985, dat in 2010
        was afgenomen tot - € 787,028 en in 2012 tot - € 1.362.546. De gedeponeerde jaarstukken
        bevatten geen resultaten. De jaarrekeningen over 2013 tot en met 2016 zijn niet
        gedeponeerd.
      
      
    
    
      2.5
      
        In 2015 heeft één van de schuldeisers van [onderneming], de belastingdienst,
        executoriaal beslag gelegd ten laste van [onderneming] voor een vordering van € 234.827,-. 
        Op 20 mei 2015 heeft een executieverkoop plaatsgevonden, waarbij de inventaris van De Grote Beer voor een bedrag van € 20.000,- is verkocht. De Grote Beer mocht van de koper gebruik blijven maken van de inventaris.
      
      
    
    
      2.6
      
        In de zomer van 2015 heeft [onderneming] de heer [adviseur] ingeschakeld om haar te
        adviseren over een reorganisatie. Zij was tot de conclusie gekomen dat haar boekhouder,
        
          [boekhouder], zijn werkzaamheden niet goed had verricht en dat de financiële situatie
        van [onderneming] slecht was.
      
      
    
    
      2.7
      
        Op enig moment in 2016 is aan notaris mr. M. de Vries opdracht gegeven voor de levering van het bedrijfspand door [onderneming]. aan Klaver Holding. Bij e-mail van 6 april 2016 heeft [adviseur] aan notaris De Vries over de levering van het bedrijfspand onder meer het volgende geschreven:
        
          	“Koper is Klaver holding Leiden – kvk nummer 28073221
        
        
          	Koopprijs is € 620. 000
        
        
          	De koopprijs wordt voldaan doordat de eigenaar van de holding een aantal
        
        
          	schulden van de huidige eigenaar betaalt voor een totaal bedrag van € 630.000/
        
        
          	Als hier een specificatie van moet komen hoor ik dat gaarne."
        
      
      
    
    
      2.8
      
        Bij e-mail van 11 april 2016 aan notaris De Vries heeft [adviseur] de posten die met de
        koopsom moesten worden verrekend, gespecificeerd. Daarbij heeft hij tevens gemeld dat de
        betalingen daadwerkelijk zullen plaatsvinden op of rond 28 april 2016 bij de overdracht van aan [bestuurder] in privé toebehorend onroerend goed aan de [adres]. Op een vraag van notaris De Vries over de door koper (Klaver Holding) over te nemen verplichtingen van verkoper ([onderneming]), heeft [adviseur] als volgt geantwoord bij e-mail van 11 april 2016:
        
          	"De schulden, die overgedragen worden zijn op de [adres] gezekerd middels
        
        
          	een hypothecaire inschrijving. De schuldeisers zijn dus feitelijk al akkoord gegaan
        
        
          	met de overname van de schulden door [bestuurder] privé. De vorderingen zijn 	indirect te verrekenen door koper en verkoper. Verkoper heeft de schulden bij
        
        
          	derden, de aandeelhouder van koper heeft hiervoor een hypothecaire inschrijving
        
        
          	afgegeven.
        
        
          	Voor de schuldeisers verandert er niets."
        
      
      
    
    
      2.9
      
        Op 4 mei 2016 heeft de Belastingdienst het faillissement aangevraagd van [onderneming]
        . De aanvraag van de Belastingdienst werd ondersteund door twee schuldeiseres van
        
          [onderneming], te weten [boekhouder] voor een bedrag van € 143.430,40 en
        Belastingsamenwerking Gouwe-Rijnland voor een bedrag van € 141.277,08.
      
      
    
    
      2.10
      
        Eind mei 2016 heeft [bestuurder] aan hem in privé toebehorend onroerend goed aan de
        
          [adres] geleverd aan een derde. Uit de voor deze levering gemaakte
        nota van afrekening volgt dat met een deel van de koopsom onder meer schuldeisers van
        
          [onderneming] zijn betaald. Tot deze schulden behoorden in ieder geval de beide
        steunvorderingen. Op 17 juni 2016 heeft de Belastingdienst het faillissementsverzoek weer ingetrokken.
      
      
    
    
      2.11
      
        Op 6 juli 2016 heeft [onderneming] het bedrijfspand overgedragen aan Klaver
        Holding voor een koopsom van € 620.000 door overdracht van het eeuwigdurende erfpacht
        van de grond waarop het bedrijfspand staat. De akte vermeldt onder meer het volgende:
        
          “Verkoper heeft in het kader van een interne reorganisatie blijkens een mondelinge 	overeenkomst aan koper verkocht en levert op grond daarvan aan koper (…)
        
        1. het eeuwigdurend recht van erfpacht van een perceel grond, gelegen aan de Rembrandtstraat 27 te Leiden (…) met de rechten van de erfpachter op de daarop gestichte opstallen, te weten een café-restaurant met aanhorigheden
        
           (…)
        
        
          	De koopprijs bedraagt zeshonderd twintigduizend euro (620.000,00), welk bedrag
        
        
          	door koper zal worden schuldig gebleven en zal worden voldaan door overneming
        
        
          	van verplichtingen van de verkoper of althans in hun onderlinge verhouding
        
        
          	daarvoor in te staan. Van een overzicht van deze verplichtingen blijkt uit een
        
        
          	overzicht dat door de comparant is ondertekend en aan deze akte zal worden
        
        
          	gehecht.
        
        
          	Na voldoening van een verplichting van verkoper zal betreffend gedeelte op
        
        
          	hun onderlinge vordering worden afgeboekt. Voor wat betreft het schuldig
        
        
          	gebleven bedrag zal tussen koper en verkoper een lening overeenkomst worden
        
        
          	opgemaakt.
        
        
          	Verkoper en koper zijn voornemens om de openstaande vordering uiterlijk per eind
        
        
          	juli tweeduizend zestien te hebben verrekend. "
        
      
      
    
    
      2.12
      Medio 2016 zijn de door [onderneming] geëxploiteerde horecaondernemingen overgedragen aan daarvoor speciaal opgerichte dochtervennootschappen van Klaver Holding.
      
    
    
      2.13
      
        Op 2 november 2016 hebben (i) de Stichting Pensioenfonds Horeca & Catering
        B.V., het bedrijfstakpensioenfonds voor de horeca, schuldeiser voor een bedrag van
        € 200.000, en (ii) een (voormalig) energieleverancier, schuldeiser voor een bedrag van
        ongeveer € 60.000, het faillissement van [onderneming] aangevraagd.
      
      
    
    
      2.14
      
        Ten tijde van het uitspreken van haar faillissement op 24 januari 2017 exploiteerde
        
          [onderneming] alleen nog De Grote Beer.
      
      
    
    
      2.15
      Bij brief van 3 februari 2017 heeft de curator Klaver Holding bericht met die brief de overdracht van het bedrijfspand op grond van art. 42 Fw buitengerechtelijk te vernietigen.
      
    
  
  
    
      3De beoordeling van het hoger beroep 
    
    
      3.1
      Tegen de achtergrond van de onder 2 vermelde feiten heeft de curator Klaver Holding gedagvaard voor de rechtbank Den Haag en daarbij, na wijziging van eis, gevorderd een verklaring voor recht dat de curator de overdracht van het bedrijfspand rechtsgeldig heeft vernietigd, althans de vernietiging van die overdracht en – zo daarvan sprake is – van de daaraan ten grondslag liggende (al dan niet mondelinge) koopovereenkomst of samenstel van onverplichte dan wel verplichte rechtshandelingen, een en ander met de veroordeling van Klaver Holding tot betaling van de buitengerechtelijke kosten en de proceskosten evenals de handelsrente over de proceskosten.
      
    
    
      3.2
      
        De rechtbank heeft bij vonnis van 1 november 2017 voor recht verklaard dat de curator de overdracht van het bedrijfspand rechtsgeldig heeft vernietigd bij brief van 
        3 februari 2017, de vordering van de curator ter zake van de buitengerechtelijke incassokosten afgewezen en Klaver Holding in de proceskosten veroordeeld. Volgens de rechtbank rustte op [onderneming] in juli 2016 niet de verplichting het bedrijfspand aan Klaver Holding te leveren onder de voorwaarde dat Klaver Holding de koopprijs betaalde door betaling van concurrente schuldeisers van [onderneming] (4.2). Dat de (beweerde) mondelinge overeenkomst van augustus 2015 ook een dergelijke betalingsafspraak inhield, is niet gesteld. Bovendien komt de curator een beroep toe op vernietiging van de gestelde mondelinge overeenkomst nu deze niet voldoet aan het in art. 2:247 lid 1 BW neergelegde vereiste van schriftelijke vastlegging (4.5). Door de transactie zijn in ieder geval de preferente crediteuren benadeeld (4.6). Nu de onverplichte rechtshandeling (de levering) heeft plaatsgevonden binnen een jaar voor het faillissement geldt het bewijsvermoeden van art. 43 lid 1 Fw. De stellingen van Klaver Holding zijn onvoldoende concreet om als tegenbewijs te kunnen dienen tegen de voorshands aangenomen wetenschap van benadeling (4.10 – 4.13).
      
      
    
    
      3.3
      De grieven leggen het geschil in volle omvang aan het hof voor en lenen zich voor gezamenlijke behandeling. Kernvraag is of de levering van het bedrijfspand en/of de beweerde daaraan ten grondslag liggende mondelinge koopovereenkomst door de curator kan/kunnen worden vernietigd op grond van de art. 42 Fw, al dan niet in verbinding met art. 43 Fw en art. 2:247 lid 1 BW. 
      
    
    
      3.4
      Het hof stelt bij de beoordeling van deze grieven het volgende voorop. Op grond van art. 42 Fw kan de curator ten behoeve van de boedel elke rechtshandeling die de schuldenaar vóór de faillietverklaring onverplicht heeft verricht en waarvan deze bij dit verrichten wist of behoorde te weten dat daarvan benadeling van de schuldeisers het gevolg zou zijn, door een buitengerechtelijke verklaring vernietigen. Volgens vaste rechtspraak is een rechtshandeling onverplicht in de zin van art. 42 Fw indien deze wordt verricht zonder dat daartoe een op de wet of overeenkomst berustende verplichting bestaat (HR 3 december 2010 , ECLI:NL:HR:2010:BN9366). Op de curator rusten de stelplicht en bewijslast van het vereiste onverplichte karakter van de rechtshandeling en de wetenschap van benadeling. De in art. 42 Fw bedoelde wetenschap wordt krachtens art. 43 Fw in een aantal gevallen, behoudens tegenbewijs, vermoed aan beide zijden te hebben bestaan indien de rechtshandeling waardoor de schuldeisers zijn benadeeld, is verricht binnen een jaar voor de faillietverklaring en de schuldenaar zich niet reeds voor aanvang van die termijn daartoe had verplicht. 
      
    
    
      3.5
      In dit geval staat vast dat de levering van het bedrijfspand binnen een jaar voor de faillietverklaring heeft plaatsgevonden. Klaver Holding heeft zich echter erop beroepen dat deze overdracht plaatsvond ter uitvoering van een op 25 augustus 2015, dus vóór aanvang van de in ar. 43 Fw bedoelde termijn, mondeling tot stand gekomen overeenkomst. Volgens Klaver Holding is op die datum besloten in het kader van een reorganisatie het bedrijfspand over te dragen aan Klaver Holding en is een week later de koopsom bepaald op € 620.000,-. Dat partijen niet toen ook al overeenkwamen dat Klaver Holding de koopprijs zou betalen door middel van het betalen van schuldeisers van [onderneming], doet aan de totstandkoming van de koopovereenkomst niet af. Volgens Klaver Holding is de koopsom voldaan doordat zij met geld dat was vrijgekomen uit de verkoop van twee andere panden, schulden van [onderneming] heeft voldaan. De mondelinge overeenkomst is niet vernietigbaar op de voet van art. 2:247 BW, omdat zij (schriftelijk) is vastgelegd in de overgelegde notulen en de akte van levering van 6 juli 2016, aldus Klaver Holding.
      
      
        
          Overeenkomst van 25 augustus 2015
        
      
      
    
    
      3.6
      Naar het oordeel van het hof kan in het midden blijven of in dit geval de curator een beroep kan doen op het vermoeden van art. 43 Fw en/of de (beweerde) mondelinge overeenkomst van 25 augustus 2015 vernietigbaar is op grond van art. 2:247 BW. Op de navolgende gronden is de aan de levering ten grondslag liggende overeenkomst, ook indien veronderstellenderwijs ervan wordt uitgegaan dat deze niet in juli 2016, maar reeds op 25 augustus 2015 (mondeling) tot stand is gekomen, op de voet van art. 42 Fw vernietigbaar. 
      
      
        
          Onverplichte rechtshandeling
        
      
      
    
    
      3.7
      Dat op 25 augustus 2015 voor [onderneming] een op de wet of een overeenkomst berustende verplichting bestond om de beweerde (mondelinge) overeenkomst met Klaver Holding aan te gaan, is gesteld noch gebleken, zodat het gaat om een onverplichte rechtshandeling in de zin van deze bepaling. Het hof merkt hierbij op dat, voor zover [onderneming] dit ook nog heeft willen betogen, de enkele omstandigheid dat zij praktisch niet anders meer kon dan de gewraakte koop aan te gaan of dat Klaver Holding haar hiertoe eenvoudig had kunnen verplichten, dit onverplichte karakter niet kan wegnemen. Daarmee is deze rechtshandeling vernietigbaar, indien ten tijde van die rechtshandeling wetenschap van benadeling als bedoeld in art. 42 Fw bestond. Nu het gaat om een meerzijdige rechtshandeling om baat, is voor vernietiging vereist dat naast de schuldenaar ook degenen met wie de schuldenaar de rechtshandeling verrichtte, wisten of behoorden te weten dat daarvan benadeling van de schuldeisers het gevolg zou zijn (art. 42 lid 2 Fw).  
      
      
        
          Benadeling
        
      
      
    
    
      3.8
      De rechtbank heeft, in hoger beroep onbestreden, vastgesteld dat tussen partijen niet in geschil is dat door de transactie waarbij het bedrijfspand is geleverd tegen de voorwaarde dat bepaalde concurrente crediteuren van [onderneming] worden betaald, crediteuren zijn benadeeld (rov. 4.6 eindvonnis). Dat een andere conclusie moet worden getrokken voor de door Klaver Holding gestelde, aan de levering ten grondslag liggende (gestelde) mondelinge koopovereenkomst van 25 augustus 2015, is gesteld noch gebleken. Als gevolg van deze koopovereenkomst en levering is het bedrijfspand als verhaalsobject uit het vermogen van [onderneming] geraakt, zijn enkele individuele concurrente schuldeisers voldaan, terwijl de schulden van in ieder geval de preferente crediteuren, met name de Belastingdienst, niet zijn voldaan en voor hun vorderingen een belangrijk verhaalsobject verloren is gegaan. Ook in hoger beroep staat de benadeling als gevolg van de koopovereenkomst en daaruit voortgevloeide levering van het bedrijfspand aan Klaver Holding dus vast. 
      
      
        
          Wetenschap van benadeling
        
      
      
    
    
      3.9
      Naast benadeling is vereist dat ten tijde van de rechtshandeling bij de betrokkenen wetenschap van deze benadeling bestond. Van wetenschap van benadeling in de zin van art. 42 Fw is sprake indien ten tijde van de rechtshandeling het faillissement en een tekort daarin met een redelijke mate van waarschijnlijkheid waren te voorzien voor zowel de schuldenaar als degene met of jegens wie de schuldenaar de rechtshandeling verrichtte. Deze maatstaf geldt ook indien die rechtshandeling wordt verricht in het kader van een poging om door een reorganisatie het faillissement af te wenden (HR 22 december 2009, ECLI:NL:HR:2009: BI8493; HR 07 april 2017, ECLI:NL:HR:2017:635). Voor vernietiging van afspraken in het kader van een reddingsoperatie moet komen vast te staan dat de schuldenaar en diens wederpartij hadden kunnen voorzien, dat de reddingsoperatie niet meer tot succes kon leiden (HR 12 november 1999, ECLI:NL:HR:1999:ZC3021). Gezien de onder 2.2 weergegeven verhouding tussen [onderneming] en Klaver Holding kunnen deze partijen wat betreft hun wetenschap van benadeling worden gelijkgesteld. Dit is tussen partijen ook niet in geschil. 
      
    
    
      3.10
      De curator heeft onweersproken aangevoerd dat op grond van de (voorlopig) gedeponeerde cijfers van [onderneming] het eigen vermogen tussen 2009 en 2012 daalde van -  787.028 tot - € 1.362.546,-, dat voor de hand ligt dat er jaarlijks verliezen werden geleden die tot de daling van het eigen vermogen hebben geleid, en dat geen jaarrekeningen over de jaren 2013 tot en met 2016 beschikbaar zijn, maar duidelijk is dat alle financiers (waaronder ING en brouwer InBev) zich in die periode hebben teruggetrokken en hun kredietfaciliteiten hebben beëindigd. Voorts staat vast dat in mei 2015 na door de belastingdeurwaarder gelegd beslag een executieverkoop van de inventaris van De Grote Beer heeft plaatsgevonden. De curator heeft verder gesteld – en met het in eerste aanleg overgelegde faillissementsrekest uit 2016 en de daarbij behorende producties (prod. 8 bij inleidende dagvaarding) onderbouwd – dat [onderneming] in 2015 technisch failliet was mede omdat toen al een aanzienlijke belastingschuld, van tenminste € 1.435.000,-, bestond. Klaver Holding heeft weliswaar gesteld dat zij meende dat de belastingschuld door suppletieaangiften aanzienlijk zou kunnen worden teruggebracht, maar zij heeft deze stellingen ook in hoger beroep niet, althans onvoldoende, inzichtelijk gemaakt, geconcretiseerd en onderbouwd. Zoals ook de rechtbank heeft overwogen, geven de brieven van de fiscaal adviseurs [fiscaal adviseur 1] (brief van 29 mei 2017) en [fiscaal adviseur 2] (brief van 25 augustus 2016) onvoldoende concrete aanwijzingen op grond waarvan Klaver Holding en [onderneming] (ten tijde van de onderhavige rechtshandeling) mochten aannemen dat de gehele schuld aan de Belastingdienst na correctie aanzienlijk zou worden teruggebracht. Dat de belastingschuld te hoog was uitgevallen als gevolg van fouten van [boekhouder], de voormalige boekhouder van [onderneming], heeft Klaver Holding ook in hoger beroep nagelaten te concretiseren en te onderbouwen. Bij het voorgaande komt nog dat in 2017 door de fiscus verricht onderzoek ten aanzien van de Btw-aangiften heeft uitgewezen dat [onderneming] over de jaren 2012 t/m 2015 niet te veel maar juist te weinig omzet heeft opgegeven, op grond waarvan de fiscus een naheffingsaanslag van € 150.000,- heeft opgelegd. Tegen deze achtergrond heeft Klaver Holding dan ook onvoldoende gemotiveerd betwist – en staat daarmee vast – dat [onderneming] op 25 augustus 2015 een zeer aanzienlijke belastingschuld, van meer dan € 1,4 miljoen, had. 
      
    
    
      3.11
      Daarnaast heeft Klaver Holding zelf een overzicht van de schulden van [onderneming] per 31 juli 2015 overgelegd (prod. 3 bij conclusie van antwoord) volgens welk overzicht [onderneming], naast de fiscale schuld, nog € 1.278.053,- aan overige schulden had. De rechtbank heeft verder onbestreden vastgesteld dat [onderneming] in juni 2015 is veroordeeld tot betaling aan het bedrijfstakpensioenfonds voor de horeca van een bedrag van € 200.000,- (aan welke veroordeling zij niet heeft voldaan). 
      
    
    
      3.12
      Zoals door Klaver Holding zelf is gesteld en door de rechtbank (onbestreden) is  overwogen, geschiedde de levering in het kader van een geplande herstructurering waarin de horecaondernemingen uit [onderneming] alle in dochtervennootschappen van Klaver Holding werden ondergebracht en de verdiencapaciteit van [onderneming] werd teruggebracht tot één horecaonderneming (De Grote Beer). Dat ondanks de aanzienlijke schuldenlast in augustus 2015 redelijkerwijs was te verwachten dat deze herstructurering (ook) voor [onderneming] tot succes kon leiden en al haar schuldeisers – zo nodig door inspringen van [bestuurder] – zouden (kunnen) worden voldaan, is niet (voldoende onderbouwd) gesteld. Daargelaten of [bestuurder] daadwerkelijk de bereidheid had in verband met de herstructurering alle schuldeisers van [onderneming] te voldoen, heeft Klaver Holding niet voldoende inzichtelijk gemaakt dat in augustus 2015 een reëel vooruitzicht bestond dat de benodigde middelen konden worden vrijgemaakt om ook de overige schuldeisers, waaronder de Belastingdienst, te voldoen. Zoals ook de rechtbank – eveneens onbestreden – heeft overwogen, gaat het bij de in mei 2016 betaalde schuldeisers van [onderneming] slechts om schuldeisers aan wie voordien door [bestuurder] al hypothecaire zekerheid was verstrekt. Ten slotte heeft Klaver Holding, naar ook de rechtbank heeft overwogen, niet toegelicht op welke wijze een verbetering in de omzet van De Grote Beer kon worden gerealiseerd anders dan dat in de kosten zou worden gesnoeid, terwijl evenmin is gesteld of gebleken dat de omzet na augustus 2015 is verbeterd (hetgeen de verwachting van Klaver Holding zou kunnen bevestigen).
      
    
    
      3.13
      Op grond van al het voorgaande moet het ervoor worden gehouden dat, ook indien ervan wordt uitgegaan dat de levering van het bedrijfspand berustte op een op 25 augustus 2015 in het kader van een reddingsoperatie mondeling gesloten overeenkomst, [onderneming] en Klaver Holding hadden kunnen en behoren te voorzien dat deze reddingsoperatie – voor [onderneming] – niet meer tot succes kon leiden en dat ook reeds in augustus 2015 een faillissement van [onderneming] en een tekort daarin redelijkerwijs waren te voorzien. 
      
    
    
      3.14
      Uit het voorgaande volgt dat de vordering van de curator tot vernietiging van de aan de levering van het bedrijfspand ten grondslag liggende overeenkomst – ook indien ervan moet worden uitgegaan dat deze reeds in augustus 2015 bestond – toewijsbaar is. Het hof zal de overeenkomst die aan de levering van het bedrijfspand op 6 juli 2016 ten grondslag ligt, op de voet van art. 42 Fw jo. 3:51 lid 1 BW vernietigen. 
      
    
    
      3.15
      Door deze vernietiging ontvalt met terugwerkende kracht de titel die aan de levering ten grondslag ligt, en is [onderneming] steeds rechthebbende gebleven (art. 3:53 lid 1 BW en art. 3:84 lid 1 BW). Dat de curator bij deze stand van zaken nog belang heeft bij een beoordeling van de toewijsbaarheid van zijn overige op vernietiging van rechtshandelingen gebaseerde vorderingen, is niet voldoende gesteld of gebleken. 
      
    
    
      3.16
      Bewijs van (voldoende concreet gestelde en/of onderbouwde) feiten en omstandigheden, die, indien bewezen, tot een andere oordeel leiden, is niet (voldoende specifiek) aangeboden. Aan bewijslevering komt het hof dan ook niet toe. 
      
    
    
      3.17
      Het voorgaande brengt mee dat de grieven 1 tot en met 5 en 7 in zoverre slagen dat het hof het vonnis zal vernietigen, voor zover de rechtbank daarin voor recht heeft verklaard dat de curator de overdracht buitengerechtelijk heeft vernietigd. Omdat de subsidiaire vordering D zal worden toegewezen, falen deze grieven voor het overige. Grief 6, gericht tegen het ten overvloede gegeven oordeel van de rechtbank dat de mondelinge overeenkomst op grond van art. 2:247 lid 1 BW vernietigbaar is, behoeft geen verdere bespreking.
      
    
    
      3.18
      
        Het vonnis zal voor wat betreft de proceskostenveroordeling worden bekrachtigd. 
        Klaver Holding zal in hoger beroep als de (overwegend) in het ongelijk gestelde partij in de kosten worden veroordeeld. 
      
      
    
  
  
    
      4Beslissing
    
    
      Het hof:
    
    
    
      vernietigt het tussen partijen gewezen vonnis van de rechtbank Den Haag van 1 november 2017, voor zover daarin voor recht is verklaard dat de curator de overdracht van het bedrijfspand rechtsgeldig heeft vernietigd bij brief van 3 februari 2017, en doet in zoverre opnieuw recht: 
    
    
    
      vernietigt de aan de levering van het bedrijfspand op 6 juli 2016 ten grondslag liggende overeenkomst;
    
    
    
      bekrachtigt dat vonnis voor het overige;
    
    
    
      veroordeelt Klaver Holding in de kosten van het hoger beroep, aan de zijde van de curator vastgesteld op € 318,- voor verschotten en op € 1.074,- voor salaris overeenkomstig het liquidatietarief;
    
    
    
      verklaart bovenstaande veroordeling uitvoerbaar bij voorraad.
    
    
    
      Dit arrest is gewezen door mrs. B.J. Lenselink, H.J. van Kooten en J.A. van Dorp, en is uitgesproken ter openbare terechtzitting van 22 oktober 2019 in aanwezigheid van de griffier.