ECLI:NL:GHSHE:2004:AO6482, Gerechtshof 's-Hertogenbosch, 17-02-2004, R200300555
Gerechtshof 's-Hertogenbosch — Uitspraak 
Datum: 2004-02-17 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht; Personen- en familierecht

Samenvatting: Finaal verrekenbeding. Onderwerp van het geschil in hoger beroep is enerzijds de vraag of, en in hoeverre, de man gehouden kan worden winsten 'opgepot' in zijn onderneming(s-B.V.'s) te betrekken bij de financiële afrekening uit hoofde van de huwelijkse voorwaarden. De rechtbank heeft geoordeeld dat daartoe voor de man geen gehoudenheid bestaat. Voorts vormt de inzet van het geding de vraag of het (negatieve) rekening-courantsaldo van de man aan zijn onderneming in de afrekening betrokken dient te worden.

17 februari 2004
      Zesde kamer
      Rekestnummer R 03/555
    
    
    
    GERECHTSHOF TE 'S-HERTOGENBOSCH
    
    Beschikking
    		
    In de zaak in hoger beroep van:
    
    
      [de vrouw],
      wonende te [woonplaats],
      appellante,
      de vrouw,
      procureur: mr. J.B. Kin,
    
    
    t e g e n
    
    
      [de man],
      wonende te [woonplaats],
      geïntimeerde,
      de man,
      procureur: mr. J.E. Lenglet.
    
    
    1. Het geding in eerste aanleg
    
    Het hof verwijst naar de beschikking van de rechtbank te Breda van 7 mei 2003, waarvan de inhoud bij partijen bekend is.
    
    2. Het geding in hoger beroep
    
    2.1. Bij beroepschrift, ingekomen ter griffie op 5 augustus 2003, heeft de vrouw twee grieven aangevoerd en verzocht om bij beschikking, voor zoveel mogelijk uitvoerbaar bij voorraad, de beschikking van de rechtbank Breda van 7 mei 2003 op de beslissingen als verwoord in de overwegingen 3.10 (ten aanzien van haar stellingname omtrent de aanmerkelijk-belang-aandelen) en 3.11 (met betrekking tot de rekening-courantschuld) te vernietigen en opnieuw recht doende te bepalen dat de waarde van de vennootschappen waarin de man een aanmerkelijk belang heeft in de verdeling wordt betrokken en subsidiair, en wel in geval het hof grief 1 zal verwerpen, te bepalen dat de rekening-courantschuld van de man aan de besloten vennootschap [de man B.V] niet in de berekening van het eindvermogen kan worden betrokken, kosten rechtens.
    
    2.2. Het hof merkt op dat de vrouw ter gelegenheid van het pleidooi (punt 7 pleitnota) haar petitum kennelijk in zoverre heeft gewijzigd dat zij niet (langer) vraagt om verrekening bij helfte van de waarde van de onderneming van de man, maar om een verrekening van overgespaard inkomen, wat naar keuze van de man in privé uitgekeerd kon worden dan wel in zijn onderneming opgepot kon blijven.
    
    2.3. Bij verweerschrift, ingekomen ter griffie op 16 september 2003, heeft de man verzocht de grieven te verwerpen en de zaak terug te verwijzen naar de rechtbank Breda.
    
    2.4. De mondelinge behandeling heeft plaatsgevonden op 10 december 2003. Bij die gelegenheid zijn partijen gehoord en hebben hun advocaten hun wederzijdse standpunten uiteengezet aan de hand van pleitnota's die zij vervolgens hebben overgelegd.
    
    2.5. Partijen hebben uitspraak gevraagd. Deze is bepaald op heden.
    
    3. De gronden van het hoger beroep
    
    Het hof verwijst naar de inhoud van het beroepschrift.
    
    4. De beoordeling
    
    
      4.1. Partijen zijn op 31 augustus 1985 met elkaar gehuwd, na het maken van huwelijkse voorwaarden. In de beschikking waarvan beroep is tussen partijen de echtscheiding uitgesproken en is beslist omtrent een aantal nevenvoorzieningen waarom was verzocht. De beslissing op het verzoek tot financiële afwikkeling van het huwelijk op grond van de huwelijkse voorwaarden is aangehouden. 
      Het hoger beroep is beperkt tot hetgeen de rechtbank heeft overwogen en beslist in de rov. 3.10 en 3.11 ten aanzien van twee aspecten van die financiële afwikkeling.
      In de bestreden beschikking heeft de rechtbank in het dictum expliciet bepaald dat de beschikking vatbaar is voor hoger beroep.
    
    
    
      4.2. De hier relevante bepalingen van de huwelijksvoorwaarden waaronder partijen zijn gehuwd luiden:
      ARTIKEL 1. 
      Tussen de echtgenoten zal generlei huwelijksvermogensrechtelijke gemeenschap bestaan. Slechts zal tussen hen bestaan een deelgenootschap, inhoudende de verplichting tot deling van de vermeerdering van beider vermogen, die gedurende het deelgenootschap heeft plaatsgevonden, met in achtneming van de navolgende bepalingen. 
      ARTIKEL 2. 
      1. De kosten van de gemeenschappelijke huishouding, daaronder begrepen de kosten van verzorging en opvoeding van de kinderen, worden door de man gedragen.
      2. Hij is verplicht voldoende gelden ter beschikking te stellen voor de gewone gang van de gemeenschappelijke huishouding.
      ARTIKEL 3. (...)
      ARTIKEL 4. 
      De bij de aanvang van het deelgenootschap aanwezige goederen en schulden van ieder der echtgenoten en de waarde van elk der goederen afzonderlijk zijn vermeld op de (...) aan deze akte gehechte staat.
      (...)
      ARTIKEL 7. 
      1. Na het eindigen van het deelgenootschap kan ieder der echtgenoten de deling van de vermogensvermeerdering vorderen. (...)
      3. In de beschrijving moeten worden opgenomen alle op het ogenblik waarop het deelgenootschap is geëindigd aanwezige goederen - met uitzondering van aandelen in vennootschappen waarin een echtgenoot een aanmerkelijk belang heeft en (...)
      ARTIKEL 8. 
      1. De vermeerdering of vermindering van het vermogen van een echtgenoot wordt vastgesteld door het saldo van zijn vermogen bij de eindiging van het deelgenootschap, verhoogd met de kostprijs van de tijdens het bestaan van het deelgenootschap verworven aanmerkelijk-belang-aandelen, te verminderen met het saldo van zijn stamvermogen.
      2. Echter blijft buiten aanmerking de wijziging in waarde van de aanmerkelijk-belang aandelen die in artikel 7 lid 3 en artikel 9 lid 1 buiten de berekening worden gehouden.
      3. (...)
    
    
    4.3. De grieven
    
    
      4.3.1. Grief 1 luidt:
      Ten onrechte heeft de Rechtbank bepaald dat de stellingname van de vrouw, namelijk dat de regeling in de akte van huwelijkse voorwaarden omtrent de aanmerkelijk-belang-aandelenpakketten buiten toepassing dient te blijven, omdat de man als volledig aandeelhouder het in zijn macht had om de waarde van deze aandelen te beïnvloeden, afstuit op de inhoud van de akte zelf, nu deze akte de vrouw geen aanspraak op inkomsten uit de BV toekent, maar voorziet in een afwijkende regeling.
      Dit oordeel van de rechtbank is neergelegd in de op één na laatste alinea van rov. 3.10 van de bestreden beschikking. 
    
    
    
      4.3.2. Grief 2 luidt: 
      Ten onrechte heeft de Rechtbank overwogen dat de rekening-courantschuld van de man aan [de man B.V.] in de berekening van het eindvermogen kan worden meegenomen.
      Deze grief heeft betrekking op hetgeen werd overwogen in rov. 3.11 van de bestreden beschikking.
    
    
    4.3.3. Onderwerp van het geschil in hoger beroep is enerzijds de vraag of, en in hoeverre, de man gehouden kan worden winsten 'opgepot' in zijn onderneming(s-B.V.'s) te betrekken bij de financiële afrekening uit hoofde van de huwelijkse voorwaarden. De rechtbank heeft geoordeeld dat daartoe voor de man geen gehoudenheid bestaat. Voorts vormt de inzet van het geding de vraag of het (negatieve) rekening-courantsaldo van de man aan zijn onderneming in de afrekening betrokken dient te worden.
    
    
      4.4. De vrouw wijst in haar pleitnota (punt 3) op artikel 1:141 lid 4 BW dat op 1 september 2002 in werking is getreden, waarin, kort gezegd, is bepaald dat niet-uitgekeerde winsten in de verrekening betrokken dienen te worden. 
      In het citaat dat de vrouw van dit wetsartikel geeft ontbreekt evenwel de voor deze zaak cruciale tussenzin 'en een verrekenbeding is overeengekomen dat ook ondernemingswinsten omvat'. In de onderhavige huwelijkse voorwaarden is - de vrouw heeft dit niet bestreden, noch heeft zij een andere uitleg aan de bedingen gegeven dan in de tekst tot uitdrukking wordt gebracht - overeengekomen dat op grond van artikel 8 lid 2 van de Huwelijksvoorwaarden de niet uitgekeerde ondernemingswinsten (of zoals de voorwaarden dit uitdrukken: 'de wijziging in waarde van aanmerkelijk-belang aandelen') nu juist buiten de verrekening blijven.
      Bovendien heeft artikel 1:141 BW slechts toepassing in het geval een periodiek verrekenbeding is overeengekomen, terwijl in casu een zogenaamd finaal verrekenbeding is overeengekomen, waarop naast de algemene regels voor verrekenbedingen de artikelen 1:142 en 1:143 BW betrekking hebben, ware het niet dat de overgangsbepaling, artikel IV lid 1 van de Wet op de verrekenbedingen, het 'oude' recht van toepassing verklaart.
    
    
    
      4.5. De vrouw stelt dan dat de voorliggende huwelijkse voorwaarden waren gericht op een verdeling bij helfte van de vermeerdering van de vermogens van de echtelieden tijdens het huwelijk. Zij noemt de onderhavige huwelijkse voorwaarden van een hoger 'verrekenlevel' dan het periodiek verrekenbeding en wijst vervolgens op de arresten Slot/Ceelen (HR 2 maart 2001, NJ 2001/583) en Vissersbedrijf (HR 2 maart 2001, NJ 2001/584).
      Dit betoog mist feitelijke grondslag omdat de huwelijkse voorwaarden nu juist niet uitgaan van een verdeling bij helfte van beide vermogens, maar van zodanige verdeling ná uitsluiting van de waarde van de aanmerkelijk-belang-aandelen.
      Het hof wijst er voorts op dat ingevolge deze arresten in de verrekening werd betrokken de vermeerdering van het vermogen van de man ontstaan door beleggingen van hetgeen uit zijn inkomsten is bespaard en ongedeeld gebleven. In casu is daarvan geen sprake. Het stond de man tijdens het huwelijk in beginsel vrij inkomsten te besteden op de wijze die hem zelf goed dunkte en zonder enige verplichting tot verrekening met de vrouw. Er is dus ook geen sprake van een overgespaard inkomen of van een gebruik maken door de man van onverdeeld inkomen.
    
    
    4.6. De vrouw bepleit de verrekening van overgespaard inkomen waarbij wordt betrokken hetgeen 'naar de keuze van de man in privé uitgekeerd kon worden dan wel in zijn onderneming opgepot kon blijven', met een beroep op de redelijkheid en billijkheid en naar analogie van hetgeen hieromtrent is ontwikkeld in de jurisprudentie en in de wet (artikel 1:141 BW).
    
    
      4.7. Het hof stelt voorop dat de huwelijkse voorwaarden geen verplichting voor de man inhouden om 'opgepotte' winsten tijdens of aan het einde van het huwelijk uit te keren.
      Het hof deelt het standpunt van de vrouw dat de redelijkheid en billijkheid kunnen meebrengen dat de man (een deel van de) 'opgepotte' winsten in zijn vennootschap tot uitkering brengt, althans in de onderhavige verrekening betrekt. 
      Bij de beoordeling van wat de redelijkheid en billijkheid in het onderhavige geval meebrengen, dient gelet te worden op de aard van het onderhavige finaal verrekenbeding, mede in verband met de overige afspraken over de financiering van het gezinsleven tijdens het huwelijk, een en ander zoals tot uitdrukking gebracht in de huwelijkse voorwaarden. Overige omstandigheden die zouden kunnen nopen tot het doen van winstuitkeringen ter verrekening, zijn gesteld noch gebleken.
      Zoals reeds overwogen kan de redenering uit Slot/Ceelen niet tot uitgangspunt worden genomen. Daarbij komt, dat er niet aan voorbij kan worden gezien dat artikel 8 lid 1 van de huwelijkse voorwaarden een eigen regeling geeft voor de verrekening van de kostprijs van de verworven aandelen die eraan in de weg staat dat aan de investering door de man (uit te verrekenen vermogen) een argument kan worden ontleend voor de uitkering van (een deel van) de opgepotte winst. Ten slotte mag niet uit het oog worden verloren dat de onderhavige huwelijkse voorwaarden niet in een verrekening van overgespaarde inkomsten voorzien, maar van een verdeling van de vermogensvermeerdering (behoudens die van de onderneming).
      De verplichting van de man om uit de onderneming winsten, althans vermogen over te hevelen naar zijn gezin, is beperkt tot de kosten van de gemeenschappelijke huishouding. Noch de aard van het onderhavige verrekenbeding noch die van de overige bepalingen uit de huwelijkse voorwaarden verplichtten de man om, ter verrekening aan het einde van het huwelijk, meer geld uit zijn onderneming te halen en toe te voegen aan het 'gemeenschappelijk' (gezins-)vermogen dan ten behoeve van het gezinsleven (de gemeenschappelijke huishouding). Ook het einde van het huwelijk noopte de man niet tot deze handelwijze. De enkele omstandigheid dat de man zelf kon bepalen of en hoeveel zijn onderneming zou uitkeren, maakt dit niet anders. 
    
    
    4.8. Het hof is dan ook met de rechtbank van oordeel dat het verzoek van de vrouw om 'een verrekening van overgespaard inkomen, wat naar de keuze van de man in privé uitgekeerd kon worden dan wel in zijn onderneming opgepot kon blijven' (punt 7 pleitnota van de vrouw) niet voor toewijzing in aanmerking komt. Grief 1 faalt derhalve.
    
    
      4.9. Grief 2 daarentegen slaagt. De onderhavige huwelijkse voorwaarden laten er geen twijfel over bestaan, ten eerste, dat de kosten van de gemeenschappelijke huishouding ten laste van de man komen en, ten tweede, dat de onderneming buiten het te verrekenen vermogen dient te worden gelaten. In dit licht past het niet, en is het in strijd met de redelijkheid en billijkheid die de rechtsverhouding tussen partijen beheerst, het (negatieve) saldo van de rekening-courant van de man ten gunste van zijn onderneming ten laste te brengen van de te verrekenen vermogens. De man kon, en is gehouden ten laste van de winst of vermogen van de onderneming zoveel aan het gezinsbudget toe te voegen dat er geen (negatief) rekening-courantsaldo bestaat, althans dient dit saldo geheel ten laste van de man te komen, als ware het ondernemingsvermogen, te laten.
      Het hof verwerpt de verweren van de man die op deze grief betrekking hebben. De omstandigheid dat ten laste van het saldo rekening-courant verbouwingen zijn bekostigd (aan de woning die in verrekening wordt betrokken), daargelaten de juistheid daarvan, neemt niet weg dat het tijdens het huwelijk aan de man was om enerzijds te bepalen hoeveel winst (vermogen) uit de onderneming werd opgenomen en anderzijds tot welke hoogte hij het negatieve rekening-courant saldo zou laten oplopen. De redelijkheid en billijkheid staan eraan in de weg dat de man enerzijds geniet van de voordelen van de ondernemingsconstructie uit de huwelijks voorwaarden (door naar eigen goeddunken al dan niet winsten of vermogen uit te keren) en anderzijds binnen het gezinsleven een last ten gunste van die onderneming te creëren welke hij vervolgens in verrekening wenst te brengen met de vrouw.
      Uit de jaarstukken van [de man B.V.] blijkt dat er ruim voldoende middelen (eigen vermogen) zijn om het negatieve saldo rekening courant te compenseren. De stelling van de man als zou het uitgekeerde salaris van de man passen binnen de grenzen van liquiditeit, rentabiliteit en solvabiliteit van het accountantskantoor, wat er ook moge zijn van de juistheid van deze stelling, staan er niet aan in de weg het negatieve saldo rekening-courant ten laste te laten van de man.
    
    
    4.10. De proceskosten van dit hoger beroep worden gecompenseerd nu partijen (gewezen) echtgenoten zijn.
    
    5. De beslissing
    
    Het hof:
    
    recht doende voor zover de beschikking van 7 mei 2003 aan zijn oordeel is onderworpen:
    
    bekrachtigt de beschikking voor zover daarin is geoordeeld omtrent de stellingname van de vrouw in rov. 3.10;
    
    vernietigt de beschikking van de rechtbank Breda van 7 mei 2003 voorzover daarin is geoordeeld in de rechtsoverweging 3.11;
    
    en in zoverre opnieuw rechtdoende:
    
    bepaalt dat de rekening-courantschuld van de man aan de besloten vennootschap [de man B.V.] niet in de berekening van het eindvermogen kan worden betrokken;
    
    compenseert de op dit hoger beroep gevallen proceskosten in die zin dat iedere partij de eigen kosten draagt;
    
    verwijst de zaak naar de rechtbank Breda voor verdere afdoening.
    
    Deze beschikking is gegeven door mrs. Van Etten, Drijkoningen en Den Hartog Jager en is uitgesproken ter openbare terechtzitting van dit hof van 17 februari 2004 in tegenwoordigheid van de griffier.