ECLI:NL:GHSHE:2021:2395, Gerechtshof 's-Hertogenbosch, 29-07-2021, 19/00374
Gerechtshof 's-Hertogenbosch — Uitspraak 
Datum: 2021-07-29 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Bestuursrecht; Belastingrecht

Samenvatting: Tot het vermogen van de nalatenschap behoort onder meer een vennootschap met daarin vastgoed. Belanghebbende doet een beroep op de bedrijfsopvolgingsregeling. Het hof is, in navolging van de rechtbank, van oordeel dat de hier aan de orde zijnde activiteiten naar hun aard normaal vermogensbeheer niet te boven gaan.

GERECHTSHOF ’s-HERTOGENBOSCH
    Team belastingrecht
    Meervoudige Belastingkamer
    Nummer: 19/00374
    
    
      
        Uitspraak op het hoger beroep van
      
    
    
    
      
        
          [belanghebbende] ,
      
      wonend in [plaats] ,
      hierna: belanghebbende,
    
    
    
      tegen de uitspraak van de Rechtbank Zeeland-West-Brabant (hierna: de rechtbank) van 20 juni 2019, nummer BRE 17/783 in het geding tussen belanghebbende en
    
    
    
      
        de inspecteur van de Belastingdienst,
      
      hierna: de inspecteur.
    
    
  
  
    
      1Ontstaan en loop van het geding
    
    
      1.1.
      De inspecteur heeft aan belanghebbende een aanslag erfbelasting opgelegd naar een belaste verkrijging van € 460.417.
      
    
    
      1.2.
      Belanghebbende heeft hiertegen bezwaar gemaakt. De inspecteur heeft uitspraak op bezwaar gedaan en het bezwaar ongegrond verklaard.
      
    
    
      1.3.
      Belanghebbende heeft tegen deze uitspraak beroep ingesteld bij de rechtbank. De rechtbank heeft het beroep ongegrond verklaard.
      
    
    
      1.4.
      Belanghebbende heeft tegen de uitspraak van de rechtbank hoger beroep ingesteld bij het hof. De inspecteur heeft een verweerschrift ingediend. Belanghebbende heeft met dagtekening 10 juni 2021 een nader stuk ingediend.
      
    
    
      1.5.
      De zitting heeft plaatsgevonden op 5 juli 2021 in ’s-Hertogenbosch. Verschenen zijn [dochter 1] , dochter van belanghebbende, en zijn gemachtigde, [gemachtigde 1] , vergezeld door [gemachtigde 2] en, namens de inspecteur, [inspecteur 1] , [inspecteur 2] en [inspecteur 3] .
      
    
    
      1.6.
      Het hof heeft aan het einde van de zitting het onderzoek gesloten. Van de zitting is een proces-verbaal opgemaakt, dat gelijktijdig met de uitspraak aan partijen wordt verzonden.
      
    
  
  
    
      2Feiten
    
    
      2.1.
      De echtgenote van belanghebbende, [echtgenote] , is op [datum 1] 2013 overleden (hierna: erflaatster). Haar erfgenamen zijn belanghebbende en twee kinderen ( [dochter 1] en [dochter 2] ).
    
    
      2.2.
      Tot de huwelijksgoederengemeenschap van belanghebbende en erflaatster behoorden alle aandelen in Beheersmaatschappij [Beheer] B.V. (hierna: Beheer BV). Beheer BV houdt alle aandelen in Aannemingsbedrijf [dochtervennootschap] B.V. (hierna: de dochtervennootschap).
      
    
    
      2.3.
      In het testament is bepaald dat op de nalatenschap van erflaatster de wettelijke verdeling van toepassing is, zodat alle tot de nalatenschap behorende goederen door belanghebbende zijn verkregen en de twee kinderen een geldvordering ter grootte van de waarde van hun erfdeel op belanghebbende hebben verkregen. Bij de verdeling van de nalatenschap zijn de aandelen in Beheer BV aan belanghebbende toebedeeld.
      
    
    
      2.4.
      Tot het vermogen van Beheer BV behoorden ten tijde van het overlijden van erflaatster de volgende, alle in [plaats] gelegen, onroerende zaken (hierna: de onroerende zaken):
      
      - [adres 1] 3, 3a, 3b, 3c, 5, 5a en 5b,
      - [adres 2] 2a, 2b, 4, 4a, 6a en 7a,
      - [adres 3] 22-24,
      - een bosperceel aan de [adres 4] , en
      - het perceel grond [adres 5] 12-nabij.
      
      
        2.4.1.
        De onroerende zaken aan de [adres 1] en het [adres 2] zijn bij elkaar gelegen en midden jaren tachtig door de dochtervennootschap gebouwd. Deze onroerende zaken worden sindsdien door Beheer BV aan derden verhuurd en hebben in 2013 een WOZ-waarde van tezamen € 2.875.000. Aan de [adres 1] betreft het twee winkelruimten met vijf bovenwoningen, waarvan de winkelruimten op het overlijdenstijdstip worden verhuurd aan een [twee winkelruimten] . Aan het [adres 2] is sprake van een winkelpand met vijf bovenwoningen, waarvan het winkelpand op het overlijdenstijdstip wordt verhuurd aan de supermarkt [supermarkt] (hierna: [supermarkt] ).
        
      
      
        2.4.2.
        De onroerende zaak aan de [adres 3] 22-24 betreft een bedrijfspand dat in de jaren zestig door de dochtervennootschap is gebouwd. In dit pand zijn Beheer BV en de dochtervennootschap gevestigd. Het bedrijfspand heeft in 2013 een WOZ-waarde van € 729.000.
        
      
      
        2.4.3.
        Het bosperceel aan de [adres 4] is in 1980 gekocht met het oog op ontwikkeling, die achterwege is gebleven in verband met het naastgelegen gasvulstation. Het perceel grond [adres 5] 12-nabij is gelegen naast de privéwoning van belanghebbende ( [adres 5] 12) en heeft verder geen functie voor Beheer BV. Deze percelen hadden in 2013 een waarde van tezamen € 111.000.
        
      
    
    
      2.5.
      De onroerende zaken zijn in 2013 voor een bedrag van ruim € 500.000 gefinancierd met een hypotheek.
      
    
    
      2.6.
      De activiteiten van Beheer BV bestaan uit de exploitatie van de onroerende zaken. Sinds de verkrijging van de onroerende zaken zijn geen andere onroerende zaken meer aangekocht of verkocht. De dochtervennootschap heeft na de bouw van de onroerende zaken in de jaren tachtig geen nieuwe projecten meer gerealiseerd en geen werk meer in het kader van het aannemingsbedrijf aangenomen.
      
    
    
      2.7.
      Beheer BV en de dochtervennootschap vormen een fiscale eenheid voor de vennootschapsbelasting. De omzet van de fiscale eenheid bestaat in de jaren 2012, 2013 en 2014 uit huurinkomsten ter zake van de onroerende zaken. In genoemde jaren bedroeg de huuropbrengst van Beheer BV afgerond € 210.000. De belangrijkste kostenposten over deze jaren waren huisvestigingskosten van gemiddeld ongeveer € 57.000 (afgezien van een dotatie groot onderhoud in 2014) en personeelskosten van gemiddeld afgerond € 63.000. Het resultaat van de fiscale eenheid bedroeg in 2013 € 35.462.
      
    
    
      2.8.
      Belanghebbende en een kind zijn in loondienst van Beheer BV. Erflaatster was ook in loondienst bij Beheer BV. Hun werkzaamheden met betrekking tot de onroerende zaken zijn onder te verdelen in: (i) administratieve beheerswerkzaamheden die samenhangen met de verhuur, (ii) technische werkzaamheden, zoals klachtenbehandeling, afhandelen van schadegevallen en het maken van onderhoudsbeleid en begrotingen en (iii) commerciële beheerswerkzaamheden, zoals het zoeken en selecteren van huurders, contractonderhandelingen en contacten met derden. De onderhoudswerkzaamheden aan de onroerende zaken worden uitbesteed aan derden en vinden onder toezicht plaats.
      
    
    
      2.9.
      De besloten vennootschap van de filiaalhouder van de [supermarkt] , die het pand [adres 2] 4 van Beheer BV huurde, heeft in december 2012 grond gekocht aan [adres 6] te [plaats] . Op [datum 2] 2013 heeft zij een vergunning verkregen om hier een nieuwe supermarkt te beginnen. Beheer BV heeft in maart/april 2013 bezwaar gemaakt tegen deze vergunning omdat volgens het bestemmingsplan er maar één supermarkt in [plaats] mocht zijn. In [maand] 2015 is Beheer BV door de Raad van State in het gelijk gesteld en is er geen vergunning voor een tweede supermarkt gekomen. De besloten vennootschap van de filiaalhouder heeft op 10 november 2015 het nieuwe pand verkocht aan de [supermarkt] . Vervolgens heeft [supermarkt] op 25 november 2015 dit pand aan Beheer BV verkocht. Beheer BV is daarna dit pand aan de [supermarkt] gaan verhuren.
      
    
    
      2.10.
      Belanghebbende heeft in de aangifte erfbelasting een beroep gedaan op de in hoofdstuk IIIA van de Successiewet 1956 bedoelde bedrijfsopvolgingsfaciliteit (hierna: de BOF). 
      
    
    
      2.11.
      In het “Verslag bespreking d.d. 28 januari 2016 nalatenschap [erflaatster]” heeft belanghebbende ten behoeve van een bespreking tussen partijen een overzicht gegeven van de werkzaamheden van Beheer BV in de verschillende jaren:
      
      
        ‘2012:
      
      
      
        Januari
        - Besprekingen met Wethouder [A] inzake Centrum Visie [plaats]
        - Besprekingen met leden van de ondernemersvereniging inzake Centrum Visie [plaats]
        - Toezicht op groot onderhoudswerkzaamheden appartementen 5A en 3C
        - Inschakelen Gerechtsdeurwaarder, vervolgens rechtszaak huuruitzetting [B] , appartement 6A
        - Nieuwe huurder zoeken en selecteren
        Februari
        - Gesprekken Rabobank inzake financieringsstructuur en verzekeringen
        Maart
        - Gesprekken met de heer [C] van [supermarkt] Vastgoed inzake uitbreiding [supermarkt] [adres 2] . Beoordelen plannen, gesprekken met aannemer en belanghebbenden
        - Aansturing en toezicht op onderhoudswerkzaamheden dak [adres 3] 22
      
      
      
        April
        - Gesprekken bouwbedrijf [D] en bewoners inzake renovatie en aanpassingen appartementen 4A - 6A. Doornemen tekeningen, kostencalculaties etc.
        - Gesprekken met Wethouder [A] en mevrouw [E] inzake plan Centrum Visie
        
          [plaats]
        
        - Aansturen en toezicht op groot onderhoud appartement 5B.
        Mei
        - Gesprekken met architect en aannemers betreffende renovatie pand [adres 2]
        - Planning, aansturing en toezichthouden op aanleg glasvezel in alle appartementen
        - Grootonderhoud en schilderwerkzaamheden buitenzijde
        - Controle oplevering.
        - Bijeenkomsten Gemeente [gemeente 1] inzake Centrumvisie en [adres 4] 25 betreffende [F]
        - Bijwonen Raadsvergaderingen ivm inspraak plannen uitbreiding [F]
        Juli
        - Gesprekken Wethouder [G] inzake ontwikkelingen [adres 2]
        September
        - Bezwaarprocedures en hoorzittingen inzake omgevingsvergunning, Raad van State inzake verzoek voorlopige voorziening [adres 4] 25, [F] BV
        December
        - Gesprekken Gemeente ivm begroting, Centrumvisie [adres 2] [plaats]
      
      
      
        
          2013
        
      
      
      
        Januari
        - Onderhoudswerkzaamheden appartement 3B, aansturen en controle stucadoorsbedrijf
        - Gesprekken met de Gemeente (wethouder [G] en mevrouw [H] ) inzake pand [adres 2]
        - Vervolg procedure Raad van Staat inzake [adres 4] 25
        Februari
        - Besprekingen advocaat en zitting Raad van State inzake [adres 4] 25
        - Stab Onderzoek [F] , [adres 4] 25, dit is een meeromvattend onderzoek (wat feitelijk nog steeds voortduurt) naar de gevolgen van een bestemmingswijziging met het oog op alle belangen en risico's die daarmee gemoeid zijn.
        Maart
        - Zitting Raad van State
        - Inschakelen advocaat [K] inzake bezwaarfase/bezwaar maken Omgevingsvergunning [adres 6]
        - Gesprekken Gemeente [gemeente 2] , wethouder [G] inzake Centrumvisie, [adres 2] en [adres 6]
        Juni
        - Bezwarencommissie Gemeente [gemeente 2] inzake omgevingsvergunning [adres 6]
        Augustus
        - Zitting Raad van State inzake [adres 4]
        September
        - Bespreken/uitwerken renovatieplannen appartementen met aannemingsbedrijf [D]
        November 
        - Besprekingen advocaat [L] inzake omgevingsvergunning en procedure
      
      
      
        
          2014
        
      
      
      
        Januari
        - Voorbereidingen/besprekingen rechtbankprocedure inzake omgevingsvergunning
        Februari
        - Gesprekken Rabobank
        - Zitting Rechtbank Den Bosch inzake omgevingsvergunning [adres 6]
        Maart
        - Besprekingen inzake SBI Code Aannemingsbedrijf
        - Zitting Raad van State Aannemingsbedrijf/Gemeente [gemeente 2]
        - Besprekingen [M] ( [supermarkt] Vastgoed) inzake voorstel pand [adres 6]
        April
        - Besprekingen advocaat [adres 6] , omgevingsvergunning, voorstel [supermarkt] Vastgoed
        Mei
        - Besprekingen [supermarkt] Vastgoed inzake de nieuw te bouwen supermarkt
        - Besprekingen advocaat inzake beroepen die lopen bij de Raad van State
        - Onderzoek [bedrijf 1] inzake kruipruimte(n) [adres 2]
        Oktober
        - Besprekingen Gemeente inzage plannen [adres 4] , [F]
        - Anterieure overeenkomsten [adres 6] /overleg bij Gemeente
        - Bezwaar maken [bedrijf 2] [adres 4] [plaats] , omgevingsvergunning vestiging in oude bibliotheek
        - Besprekingen [supermarkt] Vastgoed inzake plan [adres 6] , met [N] , [O] en [P]
      
      
      
        
          2015
        
      
      
      
        Januari
        - Hoorzitting [bedrijf 2] en besprekingen Gemeente [gemeente 2]
        - Besprekingen [Q] ( [Q] Makelaardij) [adres 6] / [supermarkt]
        - Besprekingen C1000 Vastgoed, heren [N] , [O] en [P]
        - Besprekingen Rabobank inzake financieringsopzet pand [adres 6]
        Februari
        - Besprekingen C1000 Vastgoed, heren [N] , [O] en [P]
        - Doornemen tekeningen en bestek nieuwe supermarkt/pand [adres 6]
        - Gesprekken aannemingsbedrijf
        - Gesprekken onderaannemers, voorgedragen en accordering
        - Besprekingen [Q] inzake pand [adres 6]
        - Huur beëindiging/Oplevering appartement 2A, in de verhuur zetten, screenen en selecteren huurder, contracten regelen.
        - Besprekingen Rabobank ( [R] inzake financiering aankoop pand [adres 6]
        Maart
        - Onderhoud gebouwen en buitenterreinen, aansturen firma [S]
        April
        - Vergadering Rabobank inzake financiering pand [adres 6]
        - Taxaties ten behoeve van financieringsaanvraag pand [adres 6] , besprekingen met [T] ( [U] Makelaars) en tekst en uitleg bij Taxaties panden
        - Besprekingen inzake jaarstukken 2013/2014 [Accounting] Accounting. Gegevens zijn niet aangeleverd, advocaten ingeschakeld voor het verkrijgen van gegevens.
        - Besprekingen [supermarkt] Vastgoed, [N] en [O]
        - Ombouw begeleiden van winkel [supermarkt] naar [supermarkt] op het [adres 2]
        - Begeleiden/toezicht houden op bouw pand [adres 6]
        Mei
        - Huur beëindiging en oplevering nr 2B, nieuwe huurder zoeken
        - Toezicht houden en begeleiden bouw pand [adres 6] . Overleg met aannemer en onderaannemers, volgen bouwkosten, gesprekken inzake contracten
        Juni
        - Meerdere besprekingen inzake exploitatieberekeningen aankoop [adres 6] met [Q] , [N] , [O] en [V]
        - Ontwikkelingen volgen met betrekking tot de bouw pand [adres 6]
        Augustus
        - Meerdere besprekingen inzake contracten aankoop [adres 6] , over huurbeëindiging [supermarkt] [adres 2] . Doorrekenen financiële gevolgen, begrotingen bijgesteld.
        September
        - Diverse besprekingen [V] , [N] en [O] inzake contracten [supermarkt] Vastgoed BV
        - Gesprekken notaris inzake bedrijfsopvolging, aanpassing testament
        Oktober
        - Vergaderingen [Q] , ontwikkelingen bestemmingsplannen, contacten ondernemers [plaats]
        - Vooroplevering bouw [adres 6] Casco, gesprekken met aannemer/onderaannemers
        - Huurbeëindiging en oplevering 3C, nieuwe huurder zoeken
        - Besprekingen Rabobank inzake financiering aankoop [adres 6] , de heren [R] en [W]
        - Start renovatie appartementen 3C, 2A en 7A, gesprekken met aannemer [D] [X] , tekeningen/bestek doornemen
        November
        - Vervolggesprekken Rabobank inzake financiering
        - Besprekingen en vergaderingen met [supermarkt] Vastgoed BV en adviseurs over aankoop [adres 6]
        - Besprekingen advocaat naar aanleiding van financieringsproblemen/contracten [supermarkt]
        - Vastgoed/ [supermarkt] in verband met afnameverplichting pand
        - Gesprekken met notaris ivm aankoop pand/regelen bedrijfsopvolging
        December
        - Besprekingen Rabobank, adviseurs en Belastingdienst ivm btw problematiek oplevering pand
        - Voor- en eindoplevering pand [adres 2] door [supermarkt]
        - Eindgesprekken [supermarkt] Vastgoed/ [supermarkt] ivm definitieve aankoop pand [adres 6] , afwikkeling financiering Rabobank, gesprekken notaris ivm aanpassen overeenkomsten, tekenen akten’
      
      
    
    
      2.12.
      De inspecteur heeft het beroep op de BOF afgewezen omdat Beheer BV naar zijn mening geen materiële onderneming drijft in de zin van artikel 3.2 van de Wet inkomstenbelasting 2001 (hierna: Wet IB 2001).
      
    
    
      2.13.
      Belanghebbende heeft bezwaar ingediend tegen de aanslag. Bij uitspraak op bezwaar is het bezwaar ongegrond verklaard.
      
    
    
      2.14.
      De rechtbank heeft het beroep ongegrond verklaard.
      
    
  
  
    
      3Geschil en conclusies van partijen
    
    
      3.1.
      In geschil is of de BOF kan worden toegepast op de verkrijging van de aandelen in Beheer BV uit de nalatenschap. Het geschil spitst zich toe op de vraag of de werkzaamheden van Beheer BV kunnen worden aangemerkt als een materiële onderneming als bedoeld in artikel 3.2 van de Wet IB 2001. Indien die vraag ontkennend moet worden beantwoord, is in geschil of de BOF strijdig is met het discriminatieverbod van artikel 14 van het Europees Verdrag tot bescherming van de rechten van de mens en de fundamentele vrijheden (hierna: EVRM) en artikel 26 van het Internationaal verdrag inzake burgerrechten en politieke rechten (hierna: IVBPR). Belanghebbende beantwoordt deze vragen bevestigend en de inspecteur ontkennend.
      
    
    
      3.2.
      Belanghebbende heeft zich op het standpunt gesteld dat de werkzaamheden van Beheer BV kwalificeren als een materiële onderneming als bedoeld in artikel 3.2 van de Wet IB 2001. Waar het volgens belanghebbende om gaat, is of de verhuurwerkzaamheden die door Beheer BV zelf worden verricht (zie ook de opsomming onder 2.11) ook door iedere doorsnee belegger zelf zouden worden verricht. Kenmerkend voor een doorsnee vastgoedbelegger die zich bezighoudt met normaal vermogensbeheer is dat deze zich volgens belanghebbende zeer passief opstelt; zowel de aard als de omvang van de werkzaamheden die een belegger zelf verricht, zijn zeer beperkt, aldus belanghebbende. Belanghebbende wijst er in dit verband op dat in Nederland meer dan honderd professionele vastgoedbeheerders actief zijn, waarvan de werkzaamheden bestaan uit het tegen vergoeding verrichten van administratieve, technische en commerciële beheerswerkzaamheden. Vastgoedbeheerder is een specifiek beroep, waarvoor specifieke kennis en/of expertise en een specifiek opleidingsniveau noodzakelijk is dat logischerwijs gepaard gaat met een bepaalde tijdsbesteding, aldus belanghebbende. Het is volgens belanghebbende onmiskenbaar dat het door Beheer BV zelf verrichten van het administratieve, technische en commerciële beheer daadwerkelijk leidt tot een verhoging van het netto-rendement omdat daarmee de kosten van het inschakelen van een professionele vastgoedbeheerder worden bespaard. Aan de ‘arbeid-plus’-toets is volgens belanghebbende voldaan. Met betrekking tot de ‘rendement-plus’ toets heeft belanghebbende gesteld dat voor het bepalen van het rendement de salariskosten buiten beschouwing moeten blijven (hij heeft daartoe deze kosten weer bij het rendement opgeteld), vanuit de gedachte dat Beheer BV bespaart op het inhuren van derden voor het verrichten van property management omdat zij die werkzaamheden zelf uitvoert. Verder moet bij de berekening van het rendement worden uitgegaan van het gemiddeld geïnvesteerd eigen vermogen (belanghebbende gaat daarom uit van de boekwaarde van de onroerende zaken) en niet van de waarde in het economische verkeer omdat de autonome waardestijgingen uit de rendementsberekening moeten worden geëlimineerd; het maakt volgens belanghebbende daarbij niet uit hoe lang geleden de verhuurde onroerende zaken zijn gesticht.
      
    
    
      3.3.
      De inspecteur heeft zich op het standpunt gesteld dat de werkzaamheden van Beheer BV niet kwalificeren als een materiële onderneming als bedoeld in artikel 3.2 van de Wet IB 2001. Het gaat om de aard van de activiteiten, en de hier aan de orde zijnde activiteiten gaan naar hun aard normaal vermogensbeheer niet te buiten. De aard van die activiteiten wordt volgens de inspecteur niet anders indien juist zou zijn dat veel beleggers beheersactiviteiten (grotendeels) uitbesteden. De inspecteur is van mening dat het zelf verrichten van arbeid geen doorslaggevend criterium is omdat er ook jurisprudentie is die bepaalt dat voor de beoordeling van het ondernemerschap werkzaamheden mogen worden toegerekend. Bij vastgoedexploitatie horen nu eenmaal property management werkzaamheden. Iedere eigenaar van onroerende zaken komt voor deze werkzaamheden te staan, of hij nou een grote of een kleine portefeuille heeft. Dat hoort bij de aard van de investering, aldus de inspecteur. De aard of omvang van de property management werkzaamheden wijzen er dan ook niet op dat de eigenaar onmiskenbaar ten doel heeft voordelen te behalen die het bij normaal vermogensbeheer opkomende rendement te boven gaan. Als er al een vergelijking moet worden gemaakt, merkt de inspecteur op dat er ook actieve beleggers zijn die in de beschouwing moeten worden betrokken en dus niet alleen de passieve beleggers waar belanghebbende vanuit gaat bij de toepassing van de rendementstoets. Verder is de inspecteur van mening dat pas nadat sprake is van werkzaamheden die meer omvatten dan normaal vermogensbeheer, kan worden toegekomen aan de vraag of sprake is van een hoger rendement. De ‘arbeid-plus’ dient volgens de inspecteur in oorzakelijk verband te staan met ‘rendement-plus’: de ‘arbeid-plus’ moet zijn gericht op ‘rendement-plus’. Bij de ‘rendement-plus’ toets moeten de salariskosten niet worden geëlimineerd omdat de arbeid nu eenmaal is verricht en Beheer BV daarvoor salariskosten heeft gemaakt die ook in de jaarrekening staan vermeld en op het resultaat in mindering zijn gebracht. Verder moet volgens de inspecteur voor de ‘rendement-plus’ toets worden uitgegaan van de waarde in het economische verkeer, waardoor de omvang van het behaalde rendement wordt afgemeten aan de waarde van het beheerde vermogen.
      
    
    
      3.4.
      Belanghebbende concludeert tot vernietiging van de uitspraak van de rechtbank en de uitspraak op bezwaar, en tot vermindering van de aanslag.
      
    
    
      3.5.
      De inspecteur concludeert tot bevestiging van de uitspraak van de rechtbank.
      
    
  
  
    
      4Gronden
    
    
      
        Ten aanzien van het geschil
      
    
    
    
      4.1.
      Het hof stelt voorop dat voor de toepassing van de BOF sprake moet zijn van de verkrijging van vermogen dat behoort tot een materiële onderneming als bedoeld in artikel 3.2 van de Wet IB 2001. Van het drijven van een onderneming is sprake bij aanwezigheid van een duurzame organisatie van kapitaal en arbeid die is gericht op het deelnemen aan het maatschappelijk verkeer met het oogmerk om winst te behalen. Het hof merkt op dat ‘arbeid’ in de terminologie ‘organisatie van kapitaal en arbeid’ niet hetzelfde betekent als de arbeid die is gemoeid met het beheren van vermogen. Zou dat anders zijn, dan zou elk vermogensbeheer van duurzame aard een materiële onderneming vormen en dat is niet het geval. Bij de exploitatie van onroerende zaken geldt immers dat deze activiteiten slechts als het drijven van een onderneming kunnen worden aangemerkt indien de arbeid naar aard en omvang meer heeft omvat dan gebruikelijk is bij normaal vermogensbeheer en deze arbeid naar aard en omvang onmiskenbaar ten doel heeft het behalen van een rendement dat het bij normaal vermogensbeheer opkomende rendement te boven gaat.
      
    
    
      4.2.
      Een redelijke verdeling van de bewijslast brengt mee dat belanghebbende, die zich op de BOF beroept, de feiten dient te stellen en bij betwisting aannemelijk dient te maken die het standpunt kunnen dragen dat de ter zake van de verhuur verrichte werkzaamheden meer omvatten dan normaal vermogensbeheer, zodat sprake is van ondernemingsvermogen. Belanghebbende draagt derhalve de bewijslast dat de aard en de omvang van de werkzaamheden meer hebben omvat dan bij normaal vermogensbeheer gebruikelijk is en de aard en omvang van de werkzaamheden onmiskenbaar ten doel hebben het behalen van voordelen die het bij normaal vermogensbeheer opkomende rendement te boven gaan. Het hof overweegt verder dat bij de beoordeling van de vraag of aan de hiervoor vermelde – kort samengevat – ‘arbeid-plus’ toets en ‘rendement-plus’ toets is voldaan, beslissend is het overlijdenstijdstip, te weten het moment van de verkrijging, met dien verstande dat feiten en/of omstandigheden die zich hebben voorgedaan vóór dat tijdstip licht kunnen werpen op de toestand op het moment van de verkrijging.
      
      
        4.3.1.
        Het hof is van oordeel dat de enkele omstandigheid dat Beheer BV alle werkzaamheden zelf verricht, waarbij het hof nog opmerkt dat de onderhoudswerkzaamheden worden uitbesteed aan derden en onder toezicht van deze vennootschap plaatsvinden, op zichzelf nog niet meebrengt dat de onroerende-zakenportefeuille reeds op die grond als een materiële onderneming voor de toepassing van de BOF is aan te merken. Belanghebbende – op wie de bewijslast rust – heeft voorts niet aannemelijk gemaakt in hoeverre min of meer qua onroerende-zakenportefeuille vergelijkbare vastgoedbeleggers de property management werkzaamheden uitbesteden aan professionele vastgoedbeheerders. Uit de stukken van het geding blijkt verder dat Beheer BV in ruim dertig jaar voor het overlijden van erflaatster geen onroerende zaken heeft gekocht of verkocht. Met betrekking tot de werkzaamheden inzake de [supermarkt] is het hof van oordeel dat deze – ook al gaat het hier om andersoortige activiteiten dan het verhuren met direct daaraan gerelateerde werkzaamheden – zijn verricht om de verhuurrelatie met – naar het hof uit het dossier opmaakt – de grootste huurder in stand te houden, wat ook bij normaal vermogensbeheer past. Overigens hebben deze werkzaamheden voornamelijk plaatsgevonden na het overlijden van erflaatster.
        
      
      
        4.3.2.
        Met betrekking tot de ‘rendement-plus’ toets is het hof van oordeel dat belanghebbende – op wie de bewijslast rust – onvoldoende heeft aangevoerd om aannemelijk te achten dat aan deze toets is voldaan. Hierbij volgt het hof belanghebbende niet in het betoog dat het resultaat van Beheer BV moet worden verhoogd met de salariskosten aangezien Beheer BV weliswaar property management en andere activiteiten zelf verricht maar daarvoor ook kosten moet maken die van invloed zijn op het door haar behaalde rendement; de salariskosten drukken dat rendement. Voorts volgt het hof belanghebbende niet waar zij haar beoogde en behaalde rendement afzet tegen het door de wetgever genoemde percentage van 4,25% (bij het forfaitaire rendement in box 3 per 1 januari 2017) aangezien dat percentage met name ziet op de verhuur van woningen. Het hof neemt voorts in aanmerking dat de inspecteur, uitgaande van de waarde in het economische verkeer van de onroerende zaken en met inachtneming van de salariskosten, uitkomt op een rendement van 1,7%. Daarvan uitgaande zou de arbeid nauwelijks hebben geresulteerd in extra rendement. Weliswaar kan worden aangenomen dat de onroerende zaken sinds hun stichting in de jaren tachtig van de vorige eeuw behoorlijk in waarde zijn toegenomen, maar belanghebbende heeft niet aannemelijk gemaakt in hoeverre dat is toe te rekenen aan de door hem gestelde ‘arbeid-plus’. Daartoe kan in ieder geval niet worden gerekend de door belanghebbende aangevoerde stichting van de onroerende zaken door het aannemingsbedrijf zoals dat in het verleden door de dochtervennootschap werd uitgeoefend. Immers, na die stichting moet vanwege de verhuur van de onroerende zaken voor de BOF opnieuw getoetst worden of sprake is van een materiële onderneming.
        
      
    
    
      4.4.
      Het betoog van belanghebbende dat de BOF, in het bijzonder het onderscheid tussen beleggingsvermogen en ondernemingsvermogen, strijdig is met het discriminatieverbod van artikel 14 EVRM en artikel 26 IVBPR, stuit af op hetgeen is beslist in het arrest van de Hoge Raad van 22 november 2013, ECLI:NL:HR:2013:1212. Dat in casu sprake is van verhuur van onroerende zaken dat liquiditeitsproblemen mee kan brengen en in zoverre sprake is van een andere situatie dan in voormeld arrest aan de orde is, maakt dit niet anders. De Hoge Raad heeft in algemene zin geoordeeld dat de BOF berust op een keuze van de fiscale wetgever waarvan niet kan worden gezegd dat zij evident van redelijke grond is ontbloot. De wetgever heeft daarom met de faciliteit de in onderdeel 3.3.1 van het voormelde arrest bedoelde grenzen van de hem toekomende ruime beoordelingsvrijheid niet overschreden.
      
      
        
          Tussenconclusie
        
      
      
    
    
      4.5.
      De door belanghebbende in hoger beroep aangevoerde grieven slagen niet. De slotsom is dat het hoger beroep ongegrond is en dat de uitspraak van de rechtbank dient te worden bevestigd.
      
      
        
          Ten aanzien van het griffierecht
        
      
      
    
    
      4.6.
      Het hof ziet geen aanleiding om het griffierecht te laten vergoeden.
      
      
        
          Ten aanzien van de proceskosten
        
      
      
    
    
      4.7.
      Het hof oordeelt dat er geen redenen zijn voor een veroordeling in de proceskosten als bedoeld in artikel 8:75 Awb.
      
    
  
  
    
      5Beslissing
    
    
      Het hof bevestigt de uitspraak van de rechtbank.
    
    
    
      De uitspraak is gedaan door B.F.A. van Huijgevoort, voorzitter, R.C.H.M. Lips en I. Reijngoud, in tegenwoordigheid van M.M. Stassen-Kanters, als griffier.
    
    
    
      De beslissing is in het openbaar uitgesproken op 29 juli 2021 en afschriften van de uitspraak zijn op die datum aangetekend aan partijen verzonden.
    
    
    
      
        Het aanwenden van een rechtsmiddel
      
    
    
    
      Tegen deze uitspraak kunnen beide partijen binnen zes weken na de verzenddatum beroep in cassatie instellen bij de Hoge Raad der Nederlanden via het webportaal van de Hoge Raad www.hogeraad.nl. 
      Bepaalde personen die niet worden vertegenwoordigd door een gemachtigde die beroepsmatig rechtsbijstand verleent, mogen per post beroep in cassatie instellen. Dit zijn natuurlijke personen en verenigingen waarvan de statuten niet zijn opgenomen in een notariële akte. Als zij geen gebruik willen maken van digitaal procederen kunnen deze personen het beroepschrift in cassatie sturen aan de Hoge Raad der Nederlanden (belastingkamer), postbus 20303, 2500 EH Den Haag. Alle andere personen en gemachtigden die beroepsmatig rechtsbijstand verlenen, zijn in beginsel verplicht digitaal te procederen (zie www.hogeraad.nl). 
      Bij het instellen van beroep in cassatie moet het volgende in acht worden genomen:
    
    
      
        Bij het beroepschrift wordt een afschrift van deze uitspraak overgelegd.
      
      
        (Alleen bij procederen op papier) het beroepschrift moet ondertekend zijn;
      
      
        Het beroepschrift moet ondertekend zijn en ten minste het volgende vermelden:
      
    
    
      
        de naam en het adres van de indiener;
      
      
        de dagtekening;
      
      
        een omschrijving van de uitspraak waartegen het beroep in cassatie is gericht;
      
      
        e gronden van het beroep in cassatie.
      
    
    
      Voor het instellen van beroep in cassatie is griffierecht verschuldigd. Na het instellen van beroep in cassatie ontvangt de indiener een nota griffierecht van de griffier van de Hoge Raad.
      In het cassatieberoepschrift kan de Hoge Raad verzocht worden om de andere partij te veroordelen in de proceskosten.
    
  
  
    Vgl. HR 17 augustus 1994, ECLI:NL:HR:1994:ZC5731, BNB 1994/319, HR 15 april 2016, ECLI:NL:HR:2016:633, en HR 18 juni 2021, ECLI:NL:HR:2021:952.