ECLI:NL:GHAMS:2016:4172, Gerechtshof Amsterdam, 18-10-2016, 200.120.487/01
Gerechtshof Amsterdam — Uitspraak 
Datum: 2016-10-18 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Vervolg van tussenarrest 3 december 2013. Tegenbewijs niet geleverd. Makelaar is jegens verkoper aansprakelijk uit wanprestatie. Schadevergoeding, geen ontbinding. Eveneens aanwezige notaris niet aansprakelijk.

GERECHTSHOF AMSTERDAM
    
    
    
      afdeling civiel recht en belastingrecht, team I
    
    
    
      zaaknummer: 200.120.487/01		 
    
    
    
      zaak-/rolnummers rechtbank 484054/HA ZA 11-654 en 491809/HA ZA 11-1799 (Amsterdam)		 
    
    
    
      
        arrest van de meervoudige burgerlijke kamer van 18 oktober 2016
      
    
    
    
      inzake
    
    
    
      
        
          [appellant]
        ,
      wonend te [woonplaats] ,
      appellant,
      advocaat: mr. A. Heijder te Amsterdam,
    
    
    
      tegen:
    
    
  
  
    
      1 [X] MAKELAARS B.V.,
    
      gevestigd te [vestigingsplaats] ,	
      advocaat: mr. R. Teitler te Amsterdam
      2. [geïntimeerde sub 2],
      wonend te [woonplaats] ,
      advocaat: mr. T.P. Hoekstra te Amsterdam,
      geïntimeerden.
    
    
    
  
  
    
      1Het geding in hoger beroep
    
    
      Partijen worden hierna wederom [appellant] , [geïntimeerde sub 1] en [geïntimeerde sub 2] genoemd.
    
    
    
      In deze zaak heeft het hof op 3 december 2013 een tussenarrest uitgesproken. Voor het verloop van het geding tot aan die datum wordt naar het tussenarrest verwezen.
    
    
    
      In bedoeld arrest heeft het hof [geïntimeerde sub 1] toegelaten tot tegenbewijs
    
    
    
      Vervolgens zijn op 17 februari 2014,17 juni 2014 en 19 november 2014 in enquête en contra-enquête getuigen gehoord. Van de getuigenverhoren is proces-verbaal opgemaakt. 
    
    
    
      
        [geïntimeerde sub 1] heeft een memorie na enquête genomen. [appellant] heeft bij 
      memorie van antwoord na enquête gereageerd.
    
    
    
      Ten slotte is arrest gevraagd.
    
    
    
  
  
    
      2Verdere beoordeling
    
    
      2.1.
      
        Van cruciaal belang in dit geding is de vraag of aan de (potentiële) kopers van de mede aan [appellant] toebehorende onroerende zaak gelegen aan de [straat] te [plaats] ter veiling van 19 december 2005 voldoende duidelijk is gemaakt dat de tweede verdieping van het pand, anders dan in het veilingboekje stond vermeld, niet vrij van huur en ontruimd zou worden opgeleverd en dat er op dat moment ook geen reëel uitzicht bestond op ontruiming van de desbetreffende woning binnen afzienbare termijn.
        In het tussenarrest van 3 december 2013 heeft het hof voorshands bewezen geacht dat de veilingmeester omtrent de verhuurde/ontruimde staat van de mede aan [appellant] toebehorende woning een onjuiste mededeling heeft gedaan en dat Welling, die tijdens de veiling namens [geïntimeerde sub 1] optrad, heeft nagelaten in te grijpen teneinde ervoor te zorgen dat aan potentiële kopers op de veiling alsnog de juiste informatie werd verschaft.
      
      
    
    
      2.2.
      
        Het hier bedoelde bewijsrechtelijk vermoeden is door de verklaringen van de door [geïntimeerde sub 1] voorgebrachte getuigen onvoldoende weerlegd.                     
        Van de (in enquête en in contra-enquête) gehoorde getuigen heeft alleen Welling een verklaring afgelegd die het standpunt van [geïntimeerde sub 1] dat de veilingmeester op aanwijzing van Welling aan de veilingkopers voorafgaand aan de veiling van de onroerende zaak heeft medegedeeld dat de tweede woonlaag in afwijking van het gestelde in het veilingboekje niet vrij van huur zou kunnen worden opgeleverd ondersteunt.
        
          [geïntimeerde sub 1] beroept zich in haar memorie na enquête wat het door haar te leveren tegenbewijs betreft met name op discrepanties tussen de door [appellant] op 28 januari 2009 afgelegde verklaring in de zaak die door de kopers van de onroerende zaak jegens hem aanhangig is gemaakt en de door [appellant] op 17 februari 2014 in de onderhavige zaak afgelegde verklaring. Zij ziet daarbij echter over het hoofd dat de door [appellant] in 2009 afgelegde verklaring behoorde tot de stukken die tot de in het arrest 3 december 2013 uitgesproken bewijswaardering heeft geleid en het hof in die verklaring (ook voor zover die voor [geïntimeerde sub 1] gunstig was) geen aanleiding heeft gezien om niet van een bewijsrechtelijk vermoeden ten gunste van [appellant] uit te gaan. Het hof blijft bij de opvatting dat de (eerdere) verklaring van [appellant] onvoldoende gewicht in de schaal legt, zodat het standpunt van [geïntimeerde sub 1] dat de latere verklaring van [appellant] buiten beschouwing dient te blijven, en alleen die eerdere verklaring in aanmerking dient te worden genomen, haar niet baat.
        Daar komt bij dat in de verklaringen van de in contra-enquête gehoorde getuigen [getuige 1] , [getuige 2] , [getuige 3] en [geïntimeerde sub 2] nader bewijs is te putten voor het door het hof voorshands bewezen geachte standpunt van [appellant] ; de juistheid van dit standpunt is daarmee thans voldoende aangetoond.
      
      
    
    
      2.3.
      De slotsom is dat in dit geding is vast komen te staan dat de veilingmeester omtrent de verhuurde/ontruimde staat van de tweede verdieping van de mede aan [appellant] toebehorende woning een onjuiste mededeling heeft gedaan en dat Welling, die tijdens de veiling namens [geïntimeerde sub 1] optrad, heeft nagelaten in te grijpen teneinde ervoor te zorgen dat potentiële kopers op de veiling alsnog werden geïnformeerd omtrent het feit dat de tweede verdieping niet zou worden ontruimd. Zoals in het tussenarrest is overwogen brengt dit mee dat [geïntimeerde sub 1] is tekortgeschoten in de nakoming van een verplichting die krachtens de overeenkomst van opdracht op haar rustte.
      
    
    
      2.4.
      
        [appellant] vordert in hoger beroep onder meer ontbinding van de overeenkomst van opdracht en terugbetaling van provisie. Hoewel thans vast staat dat sprake is van wanprestatie aan de zijde van de [geïntimeerde sub 1] bij de uitvoering van de door [appellant] verstrekte opdracht is daarin in de gegeven omstandigheden onvoldoende grond gelegen om toewijzing van dit onderdeel van de vordering van [appellant] te rechtvaardigen. Wel zal [geïntimeerde sub 1] worden veroordeeld om de schade die van het tekortschieten van [geïntimeerde sub 1] het gevolg is aan [appellant] te vergoeden. Het hof ziet aanleiding om zaak ter begroting van deze schade naar de schadestaatprocedure te verwijzen. In die procedure zal tevens aan de orde kunnen komen in hoeverre de schade voor een deel moet worden toegerekend aan de onduidelijkheid die [appellant] tot kort voor de veiling heeft laten bestaan omtrent de al dan niet verhuurde staat van de woning op de tweede verdieping.
      
    
    
      2.5.
      
        Het hof heeft een bewijsvermoeden aangenomen in de zaak die [appellant] aanhangig heeft gemaakt tegen [geïntimeerde sub 1] en [geïntimeerde sub 1] in de gelegenheid gesteld om dit bewijsvermoeden te ontzenuwen. [geïntimeerde sub 1] is daarin, zoals hiervoor is overwogen, niet geslaagd. In de zaak die [appellant] tegen [geïntimeerde sub 2] aanhangig heeft gemaakt heeft het hof geen bewijsvermoeden aangenomen en ligt de bewijslast derhalve nog (vol) bij [appellant] . De inhoud van de in de zaak [appellant] tegen [geïntimeerde sub 1] gehoorde getuigen geven geen aanleiding tot een ander oordeel hieromtrent. Dat de notaris wist of in redelijkheid had moeten weten dat hetgeen de veilingmeester omtrent de verhuurde/ontruimde staat van de tweede verdieping heeft meegedeeld onjuist was valt op grond van die verklaringen niet, althans niet met voldoende zekerheid, aan ten nemen. [geïntimeerde sub 2] verklaart dat hij de e-mail die [geïntimeerde sub 1] hem op 19 december 2005 om 16.26 uur toezond niet voor de veiling heeft gezien, dat dit anders is kan niet worden aangenomen louter op basis van de verklaring die door Welling (in het kader van de procedure van [appellant] tegen [geïntimeerde sub 1] ) is afgelegd. Wat de gestelde onjuistheid van het proces-verbaal betreft moet aan [appellant] worden toegegeven dat hetgeen door de notaris daarin is opgenomen  (“de woning [straat] wordt bij betaling der kooppenningen en hetgeen verder verschuldigd is, vrij van huur en ontruimd opgeleverd…”) niet aansluit bij hetgeen (ook in de beleving van de notaris) de veilingmeester daaromtrent heeft medegedeeld, namelijk dat de woning op de tweede verdieping eerst bij de beëindiging van de lopende huurovereenkomst op 30 juni 2005 zou worden ontruimd, en dat de notaris in zoverre een fout heeft gemaakt. Dat deze fout voor het ontstaan van de door [appellant] geleden schade van betekenis is geweest is door [appellant] echter onvoldoende feitelijk onderbouwd: niet in geschil is immers dat de kopers in de tegen hem aanhangig gemaakte procedure het standpunt hebben ingenomen dat de veilingmeester ter veiling heeft verklaard dat de woning (eerst) op 30 juni 2006 ontruimd zou worden en dat zij in zoverre ervan op de hoogte waren dat de vermelding in het proces-verbaal niet juist was.
        Nu [appellant] met betrekking tot zijn stellingen over de rol van [geïntimeerde sub 2] in hoger beroep geen voldoende gespecificeerd bewijsaanbod heeft gedaan, strandt zijn vordering voor zover het [geïntimeerde sub 2] betreft en zal het vonnis van de rechtbank in zoverre worden bekrachtigd.  
      
      
      
    
  
  
    
      3Beslissing
    
    
      Het hof:
    
    
    
      
        in de zaak van [appellant] tegen [geïntimeerde sub 1]:
    
    
    
      vernietigt het vonnis waarvan beroep voor zover in de zaak van [appellant] tegen [geïntimeerde sub 1] gewezen (zaaknummer 491809/HA ZA 11-1799);
    
    
    
      veroordeelt [geïntimeerde sub 1] tot vergoeding van de schade die [appellant] leidt doordat, als gevolg van het niet ingrijpen van Welling, de (potentiele) kopers niet juist waren geïnformeerd omtrent de verhuurde/ontruimde staat van de tweede verdieping van de op 19 december 2005 ter veiling aangeboden, mede aan [appellant] toebehorende woning [straat] te [plaats] , op te maken bij staat;
    
    
    
      veroordeelt [geïntimeerde sub 1] in de kosten van het geding in beide instanties aan de zijde van [appellant] begroot op € 678,81 aan verschotten en op € 1.788,- voor salaris in eerste aanleg en tot op heden op € 1.075,17 aan verschotten en op € 8.970,50 voor salaris in hoger beroep;
    
    
    
      verklaart dit arrest tot zover uitvoerbaar bij voorraad;
    
    
    
      
        in de zaak van [appellant] tegen [geïntimeerde sub 2]:
    
    
    
      bekrachtigt het vonnis waarvan beroep voor zover in de zaak tussen [appellant] en [geïntimeerde sub 2] gewezen (zaaknummer 484054/HA ZA 11-654); 
    
    
    
      veroordeelt [appellant] in de kosten van het hoger beroep tot op heden aan de zijde van [geïntimeerde sub 2] begroot op € 666,- aan verschotten en op € 4.893,- voor salaris;
    
    
    
      verklaart deze proceskostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad. 
    
    
    
      Dit arrest is gewezen door mrs. E.E. van Tuyll van Serooskerken-Röell, C. Uriot en D.J. Oranje en door de rolraadsheer in het openbaar uitgesproken op 18 oktober 2016.