ECLI:NL:GHARN:2008:BG4586, Gerechtshof Arnhem, 18-11-2008, 104.004.069
Gerechtshof Arnhem — Uitspraak 
Datum: 2008-11-18 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Het Amphia ziekenhuis te Breda heeft indertijd ter uitvoering van het vonnis van de rechtbank Breda uit 2004 (gevolgd door het arrest van het hof ‘s- Hertogenbosch uit 2005) alsnog een Europese aanbestedingsprocedure moeten starten voor de levering van voedselverdeelwagens, omdat zij als een “publiekrechtelijke instelling”werd aangemerkt. Na verwijzing door de Hoge Raad, heeft het hof Arnhem nu beslist dat het Amphia-ziekenhuis niet als een publiekrechtelijke instelling moet worden gekwalificeerd. Reden hiervoor is dat het toezicht zoals dat door de overheid op Amphia wordt uitgeoefend niet zover strekt dat hiermee beslissende invloed wordt uitgeoefend op het beleid van Amphia inzake het verstrekken van opdrachten aan leveranciers van voedselverdeelwagens. Nu het Amphia ziekenhuis niet als een publiekrechtelijke instelling en daarmee ook niet als een aanbestedende dienst heeft te gelden, hoefde zij de opdracht voor de voedselverdeelwagens niet Europeesrechtelijk aan te besteden. 
      
      De kern van de beslissing van het gerechtshof luidt:
      
      
        “Naar het oordeel van het hof dient bij beantwoording van de vraag in hoeverre het beheer dat Amphia voert onderworpen is aan - kort gezegd - overheidstoezicht, te worden beoordeeld of uit deze regelingen een afhankelijkheid voortvloeit die tot een reële beïnvloeding van haar beleid, in het bijzonder met betrekking tot het plaatsen van opdrachten als de onderhavige (te weten die tot levering van voedselverdeelwagens) zou kunnen leiden.(…)
        Het antwoord luidt ontkennend. Het toezicht op het beheer van Amphia heeft, gelet ook op de door partijen aangevoerde wettelijke regelingen, met name betrekking op toezicht op de bouw van een ziekenhuis, aanschaf van medische appararatuur en de budgettering van een ziekenhuis”.

GERECHTSHOF ARNHEM
    
    Arrest na verwijzing
    
    Sector civiel recht
    
    zaaknummer 104.004.069
    
    arrest van de eerste civiele kamer van 18 november 2008
    
    inzake
    
    
      de stichting Stichting Amphia,
      gevestigd te Breda,
      appellante,
      advocaat: mr A.T. Bolt,
    
    
    tegen:
    
    
      de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
      Sortrans B.V.,
      gevestigd te Breda,
      geïntimeerde,
      advocaat: mr H. van Ravenhorst.
    
    
    
    1.	Het geding in eerdere instanties
    
    Voor het verloop van de procedure tot 1 juni 2007 wordt verwezen naar het arrest van die datum dat de Hoge Raad heeft gewezen tussen appellante (hierna ook te noemen: Amphia) als eiseres tot cassatie en geïntimeerde (hierna ook te noemen: Sortrans) als verweerster in cassatie (niet verschenen); van dat arrest is een fotokopie aan dit arrest gehecht.
    
    2.	Het geding in hoger beroep na verwijzing
    
    2.1	Bij exploot van 13 augustus 2007 heeft Amphia Sortrans aangezegd: a. dat bij arrest van de Hoge Raad der Nederlanden d.d. 1 juni 2007 de Hoge Raad heeft vernietigd het arrest van het gerechtshof te ’s-Hertogenbosch van 18 oktober 2005 en b. dat bij evengemeld arrest de Hoge Raad het geding ter verdere behandeling en beslissing heeft verwezen naar het gerechtshof te Arnhem en voorts Sortrans opgeroepen teneinde voor dit hof voort te procederen op de dagvaarding van 4 oktober 2004 bij deurwaardersexploot op verzoek van Sortrans aan Amphia betekend en mitsdien op de gronden en middelen als bij die dagvaarding uiteengezet. 
    
    2.2	Amphia heeft een memorie na verwijzing genomen, één productie overgelegd en geconcludeerd dat het hof bij arrest het vonnis van 30 november 2004 van de voorzieningenrechter in de rechtbank Breda zal vernietigen en opnieuw recht doende, de vorderingen van Sortrans zal afwijzen, met veroordeling van Sortrans in de kosten van beide instanties, alsmede Sortrans zal veroordelen tot betaling aan Amphia van de bedragen die Amphia op grond van het uitvoerbaar bij voorraad verklaarde vonnis van de voorzieningenrechter in de rechtbank Breda en het arrest van het gerechtshof te ´s-Hertogenbosch aan Sortrans onverschuldigd heeft voldaan, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf de dag van de betaling door Amphia tot aan de dag van integrale restitutie door Sortrans, zulks met bepaling dat over de proceskostenveroordelingen wettelijke rente verschuldigd zal zijn met ingang van veertien dagen na de datum van het te dezen te wijzen arrest, en met de verklaring dat het arrest uitvoerbaar bij voorraad zal zijn. 
    
    2.3	Sortrans heeft geen antwoordmemorie genomen.
    
    2.4	Vervolgens hebben partijen de stukken voor het wijzen van arrest aan het hof overgelegd en heeft het hof arrest bepaald.
    
    
    3	De motivering van de beslissing in hoger beroep na verwijzing
    
    3.1	In dit geding na verwijzing dient, met inachtneming van hetgeen de Hoge Raad in het verwijzingsarrest heeft overwogen, opnieuw te worden beoordeeld of Amphia voor het peiljaar 2004 kan worden aangemerkt als een aanbestedende dienst in de zin van artikel 1, onder b van Richtlijn 93/36/EEG van de Raad van 14 juni 1993 betreffende de coördinatie van de procedures voor het plaatsen van overheidsopdrachten voor leveringen (hierna ook te noemen: de Richtlijn).
    
    3.2	Amphia heeft tegen het door haar bestreden vonnis van de voorzieningenrechter in de rechtbank Breda van 30 november 2004 negen grieven aangevoerd. Nadat het arrest van het gerechtshof te ´s-Hertogenbosch van 18 oktober 2005 door de Hoge Raad is vernietigd en de zaak naar dit hof is verwezen, zijn thans nog de volgende twee vragen aan de orde.
    
    3.3	De eerste vraag luidt of Amphia voorziet in behoeften van andere dan die van industriële of commerciële aard. De tweede vraag luidt of de activiteiten van Amphia in hoofdzaak door de Staat of de territoriale of andere publiekrechtelijke instellingen worden gefinancierd, ofwel dat het beheer is onderworpen aan het toezicht door deze instellingen, ofwel dat de leden van de directie, de raad van bestuur of de raad van toezicht voor meer dan de helft door de Staat, de territoriale lichamen of andere publiekrechtelijke instellingen worden aangewezen.
    
    
      3.4	In het kader van deze vragen stelt het hof het volgende voorop. De regels van aanbesteding van de Richtlijn zijn van toepassing op overheidsopdrachten voor leveringen, waaronder ingevolge artikel 1 onder a van de Richtlijn wordt verstaan: schriftelijke overeenkomsten onder bezwarende titel die betrekking hebben op de aankoop, leasing, huur of huurkoop, met of zonder koopoptie, van produkten, en die zijn gesloten tussen een leverancier (natuurlijke persoon of rechtspersoon), enerzijds, en een van de onder b) omschreven aanbestedende diensten anderzijds. Volgens artikel 1 onder b, eerste alinea, van de Richtlijn moet onder het begrip “aanbestedende diensten” worden verstaan: de  Staat, zijn territoriale lichamen, publiekrechtelijke instellingen en verenigingen gevormd door een of meer van deze lichamen of instellingen. Het begrip “publiekrechtelijke instelling”moet worden uitgelegd als iedere instelling die:
       - is opgericht met het specifieke doel te voorzien in behoeften van algemeen belang andere dan die van industriële of commerciële aard,
      - rechtspersoonlijkheid heeft, en
      - waarvan of wel de activiteiten in hoofdzaak door de Staat of de territoriale of andere publiekrechtelijke instellingen worden gefinancierd, of wel het beheer is onderworpen aan toezicht door deze laatsten, of wel dat de leden van de directie, de raad van bestuur of de raad van toezicht voor meer dan de helft door de Staat, de territoriale lichamen of andere publiekrechtelijke instellingen zijn aangewezen. 
      De achter de drie gedachtestreepjes geformuleerde voorwaarden gelden cumulatief, zodat Amphia bij het ontbreken van één van die voorwaarden niet als een publiekrechtelijke instelling en dus ook - volgens vaste rechtspraak van het Hof van Justitie van de Europese Gemeenschappen - niet als een aanbestedende dienst kan worden beschouwd.
    
    
    
      3.5	Grief III zien op de derde voorwaarde, zoals vermeld onder het derde gedachtestreepje. Het hof zal met deze grief beginnen. Deze derde voorwaarde is in drie -alternatieve - onderdelen verdeeld: kort gezegd, financiering, toezicht op beheer en benoeming van bestuurders of toezichthouders. De laatste alternatieve voorwaarde speelt in deze procedure geen rol, nu tussen partijen niet in geschil is dat de bestuurders en toezichthouders van Amphia niet door een aanbestedende dienst worden benoemd. Hetzelfde geldt voor het eerste alternatief (de financiering) nu de Hoge Raad in rechtsoverweging 3.7.2 van zijn arrest van 1 juni 2007 een oordeel heeft gegeven over de vraag of de activiteiten van Amphia al dan niet in hoofdzaak door de Staat of de territoriale of andere publiekrechtelijke instellingen worden gefinancierd. Onder verwijzing naar het arrest ven het Hof van Justitie van de Europese Gemeenschappen van 3 oktober 2000, zaak C-380/98 (University of Cambridge) oordeelde de Hoge Raad dat slechts dan van overheidsfinanciering in de zin van de Richtlijn sprake is indien financiering wordt verstrekt zonder dat daar een specifieke tegenprestatie tegenover staat. Daarvan is in dit geval geen sprake omdat tegenover de door Amphia ontvangen gelden - in hoofdzaak afkomstig uit premiemiddelen die grotendeels uit ziekenfondspremies bestaan - immers wel een tegenprestatie stond, te weten de zorg die zij op grond van de met de ziekenfondsen gesloten overeenkomsten (uit hoofde van de Ziekenfondswet) diende te verlenen. 
      Beoordeeld zal dus nog moeten worden of het beheer aan het toezicht door de Staat of de territoriale of andere publiekrechtelijke instellingen is onderworpen, omdat bij bevestigende beantwoording van deze vraag Amphia ook als een publiekrechtelijke instelling - en daarmee als een aanbestedende dienst - heeft te gelden. 
    
    
    3.6	Het Hof van Justitie van de Europese Gemeenschappen heeft in de zaak Commissie/Franse Republiek (1 februari 2001, zaak C-232/99)  het begrip “toezicht op beheer” als volgt uitgelegd:
    
    “ Aangaande de derde voorwaarde om als een publiekrechtelijke instelling te worden aangemerkt, moet worden onderzocht, of de verschillende vormen van toezicht waaraan de HLM-vennootschappen zijn onderworpen, tot gevolg hebben dat die vennootschappen afhankelijk zijn van de overheid, zodat deze hun beslissingen op het gebied van overheidsopdrachten kan beïnvloeden”.
    
    In de zaak Truley (27 februari 2003, zaak C-373/00) heeft het hof hieraan het volgende toegevoegd:
    
    
      “ Meer in het bijzonder in verband met het toezicht op beheer, heeft het Hof geoordeeld dat dit toezicht een afhankelijkheid van de betrokken instelling jegens de overheid moet scheppen die gelijkwaardig is aan die welke bestaat wanneer aan een van de twee andere alternatieve criteria is voldaan, te weten dat de activiteiten in hoofdzaak door de overheid worden gefinancierd, of dat de overheid meer dan de helft van de leden van de bestuursorganen, de directie of de raad van toezicht aanwijst, zodat de overheid de besluiten van de betrokken instelling ter zake van overheidsopdrachten kan beïnvloeden.
      Gelet op deze rechtspraak is het uitgesloten, dat aan het criterium van toezicht op beheer is voldaan in het geval van een loutere controle achteraf, aangezien de overheid via een dergelijke controle de besluiten van de instelling ter zake van overheidsopdrachten per definitie niet kan beïnvloeden”. 
    
    
    
      3.7	Aan de hand van een aantal wetten (Wet ziekenhuisvoorzieningen, Wet bijzondere medische verrichtingen en de Wet tarieven gezondheidszorg) heeft Amphia aangegeven op welke wijze het  toezicht op het beheer van haar ziekenhuis wordt uitgeoefend en heeft daaruit geconcludeerd dat van toezicht als bedoeld in de derde voorwaarde van de Richtlijn geen sprake is. 
      Sortrans heeft op haar beurt op basis van genoemde wetten alsmede van de Ziekenfondswet, de Algemene wet bijzondere ziektekosten en de Kwaliteitswet – welke laatste wet volgens haar voorschriften stelt aan de uitgaande dienstverlening van ziekenhuizen – de conclusie getrokken dat er juist in belangrijke mate sprake is van overheidstoezicht op de wijze waarop Amphia haar ziekenhuis beheert. 
    
    
    
      3.8	Naar het oordeel van het hof dient bij beantwoording van de vraag in hoeverre het beheer dat Amphia voert onderworpen is aan - kort gezegd - overheidstoezicht, te worden beoordeeld of uit deze regelingen een afhankelijkheid voortvloeit die tot een reële beïnvloeding van haar beleid, in het bijzonder met betrekking tot het plaatsen van opdrachten als de onderhavige (te weten die tot levering van voedselverdeelwagens) zou kunnen leiden. Vervolgens rijst dan de vraag of de verschillende vormen van toezicht waaraan Amphia is onderworpen, zoals door Amphia en Sortrans voor het voetlicht gebracht, tot gevolg hebben dat Amphia afhankelijk is van de overheid, in die zin dat deze haar beslissing aangaande het verstrekken van opdrachten als die tot levering van voedselverdeelwagens kan beïnvloeden. Het antwoord luidt ontkennend. Het toezicht op het beheer van Amphia heeft, gelet ook op de door partijen aangevoerde wettelijke regelingen, met name betrekking op toezicht op de bouw van een ziekenhuis, aanschaf van medische appararatuur en de budgettering van een ziekenhuis. Dat met dat toezicht in relevante mate invloed kan worden uitgeoefend op handelingen als waarvan hier sprake is, valt zonder nadere onderbouwing – die ontbreekt – niet aan te nemen. Hetzelfde geldt voor het toezicht dat door de Inspectie voor de Gezondheidszorg wordt uitgeoefend, welk toezicht immers ziet op diverse aspecten van de volksgezondheid, terwijl niet aannemelijk is geworden dat de keuze omtrent de leverancier van voedselverdeelwagens, hieronder valt te begrijpen. Dat uit de Warenwet en het Warenwetbesluit bereiding en behandeling van levensmiddelen (indirecte) kwaliteitseisen voor de behandeling van voedsel voortvloeien, leidt er evenmin toe dat Amphia niet vrij is in de keuze tussen alle leveranciers die aan deze (algemene) kwaliteitseisen) kunnen voldoen. 
      Bovendien hebben de toezichtbepalingen die uit de diverse regelingen voortvloeien betrekking op de gehele zorgsector. Zij gelden niet specifiek voor Amphia, maar ook voor alle andere instellingen, waarmee Amphia bij de aanbieding van de zorg moet concurreren. Genoemde regelingen scheppen dus veeleer een kader waarbinnen de instellingen (met relatief veel beleidsvrijheid) het zorgaanbod moeten inrichten. Ook om die reden verdient de opvatting van Sortrans dat deze regelgeving zou impliceren dat de overheid toezicht in de zin van de Richtlijn kan uitoefenen op opdrachten als de onderhavige aanbesteding van de voedselverdeelwagens, geen navolging.  
    
    
    3.9	 Het voorgaande leidt tot de volgende conclusie. Aangezien Amphia niet aan de derde voorwaarde van de Richtlijn zoals vermeld achter het derde gedachtestreepje voldoet om als een publiekrechtelijke instelling en daarmee als een aanbestedende dienst te worden gekwalificeerd, behoeft - nu het hier om cumulatief geldende voorwaarden gaat - de eerste voorwaarde (voorziet Amphia in andere behoefte dan van commerciële of industriële aard) geen bespreking meer. Dit betekent dat grief I buiten bespreking blijft en dat grief III - en in navolging daarvan - de grieven IV, XIII en IX terecht zijn voorgesteld. 
    
    3.10	Gelet op de gebleken stand van zaken heeft Sortrans geen belang meer bij toewijzing van haar – nog onbehandeld gebleven - primaire vordering, anders dan een proceskostenbelang. Ten aanzien van dit laatste belang overweegt het hof als volgt. Nu de primaire vordering moet worden afgewezen omdat onvoldoende aannemelijk is geworden dat tussen partijen overeenstemming is bereikt over de essentialia van de overeenkomst en evenmin aannemelijk is geworden dat de onderhandelingen in een zo ver gevorderd stadium waren geraakt dat Amphia zich niet meer mocht terugtrekken, moet ook op die grond Sortrans in de proceskosten worden veroordeeld. 
    
    
    4	Slotsom
    
    
    De grieven III, IV, VIII en IX slagen en het bestreden vonnis moet worden vernietigd.
    
    
    5	De beslissing
    
    
    Het hof, recht doende in hoger beroep in kort geding: 
    
    vernietigt het vonnis van de voorzieningenrechter in de rechtbank Breda van 30 november 2004 en doet opnieuw recht;
    
    wijst de vorderingen van Sortrans alsnog af;
    
    veroordeelt Sortrans tot betaling aan Amphia van de bedragen die Amphia op grond van het vonnis van de voorzieningenrechter in de rechtbank Breda van 30 november 2004 en het arrest van het gerechtshof te ´s-Hertogenbosch van 18 oktober 2005 aan Sortrans onverschuldigd heeft voldaan, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf de dag van de betaling door Amphia tot aan de dag van integrale restitutie door Sortrans;
    
    veroordeelt Sortrans in de kosten van beide instanties, tot aan deze uitspraak aan de zijde van Amphia wat betreft de eerste aanleg begroot op € 1.127,40 voor salaris overeenkomstig het liquidatietarief en op € 241,- voor griffierecht en wat betreft het hoger beroep begroot op € 3.646,40 voor salaris overeenkomstig het liquidatietarief en op € 358,85 voor verschotten, een en ander te vermeerderen met wettelijke rente met ingang van 14 dagen na de datum van dit arrest;
    
    verklaart dit arrest uitvoerbaar bij voorraad.
    
    
    Dit arrest is gewezen door mrs V. van den Brink, A.A. van Rossum en R.A. van der Pol en is in tegenwoordigheid van de griffier uitgesproken ter openbare terechtzitting van 18 november 2008.