ECLI:NL:HR:2017:478, Hoge Raad, 21-03-2017, 16/02602
Hoge Raad — Uitspraak 
Datum: 2017-03-21 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Strafrecht

Samenvatting: Profijtontneming. Verhouding ontnemingsvordering tot de terugvordering door gemeentelijke sociale dienst. Aanwijzing Ontneming en recht ex art. 79 RO. De regels die zijn vervat in de Aanwijzing Ontneming, Stcrt. 2009, 40 moeten worden beschouwd als recht ex art. 79 RO. De Aanwijzing houdt in dat uit sociale zekerheidsfraude bestaand w.v.v in beginsel niet ontnomen wordt op grond van artikel 36e Sr, als de gemeentelijke sociale dienst van zijn terugvorderingsbevoegdheid gebruik heeft gemaakt. Anders dan het hof kennelijk tot uitgangspunt heeft genomen, houdt de Aanwijzing niet in dat indien de betrokkene het door de gemeentelijke sociale dienst teruggevorderde bedrag (nog) niet heeft betaald, kan worden afgeweken van het in de Aanwijzing geformuleerde uitgangspunt. Volgt vernietiging en terugwijzing. Samenhang met 16/02598 en 16/02599 (beide niet gepubliceerd en afgedaan met art. 80a RO) 16/02600 P.

21 maart 2017
    Strafkamer
    nr. S 16/02602 P
    MD/SG
    
     
    Hoge Raad der Nederlanden
    
     
    
      Arrest
    
    
      
      op het beroep in cassatie tegen een uitspraak van het Gerechtshof 's-Hertogenbosch van 23 juli 2014, nummer 20/003965-11, op een vordering tot ontneming van wederrechtelijk verkregen voordeel ten laste van:
    
    
      
        [betrokkene]
      , geboren te [geboorteplaats] op [geboortedatum] 1958.
    
  
  
    
      1Geding in cassatie
    
    
      	Het beroep is ingesteld door de betrokkene. Namens deze heeft S. Ikiz, advocaat te Vaals, bij schriftuur middelen van cassatie voorgesteld. De schriftuur is aan dit arrest gehecht en maakt daarvan deel uit.
      	De Advocaat-Generaal E.J. Hofstee heeft geconcludeerd tot vernietiging van het bestreden arrest en tot terugwijzing van de zaak naar het Gerechtshof teneinde op het bestaande hoger beroep opnieuw te worden berecht en afgedaan.
      
      
        2.	Beoordeling van het eerste middel
      
    
    
    
      	Voor onderzoek door de cassatierechter komen alleen in aanmerking middelen van cassatie als in de wet bedoeld. Als een zodanig middel kan slechts gelden een stellige en duidelijke klacht over de schending van een bepaalde rechtsregel en/of het verzuim van een toepasselijk vormvoorschrift door de rechter die de bestreden uitspraak heeft gewezen. De als middel 1 aangeduide klacht voldoet niet aan dit vereiste, zodat zij onbesproken moeten blijven.
    
    
  
  
    
      3Beoordeling van het tweede middel
    
    
      3.1.
      Het middel richt zich tegen 's Hofs verwerping van het ter terechtzitting van het Hof gevoerde verweer dat de Aanwijzing afpakken, Stcrt. 2013, 35782, aan de toewijzing van de vordering tot ontneming van wederrechtelijk verkregen voordeel in de weg staat.
      
      
        3.2.1.
        
          Blijkens het proces-verbaal van de terechtzitting in hoger beroep van 9 juli 2014 heeft de raadsman van de betrokkene aldaar het woord gevoerd overeenkomstig de aan het proces-verbaal gehechte pleitnota. Deze pleitnota houdt onder meer het volgende in: 
          "In de aanwijzing afpakken, Staatscourant nummer 35782 d.d. 23 december 2013 staat onder punt 6.3 bij sociale zekerheidsfraude:
          "De Gemeentelijke Sociale Diensten en het Uitvoeringsinstituut Werknemersverzekeringen hebben een terugvorderingsbevoegdheid met betrekking tot ten onrechte ontvangen uitkeringen. Bij het bepalen van de ontnemingsvordering dient daarmee rekening worden gehouden. In gevallen waarin deze terugvordering geheel of gedeeltelijk achterwege blijft, kan een ontnemingsvordering worden ingesteld".
          Zoals gesteld heeft de gemeentelijke sociale dienst Heerlen € 181.897,01 hoofdelijk van [medebetrokkene] en [betrokkene] teruggevorderd. Met deze terugvordering dient bij de ontnemingsvordering rekening gehouden te worden. Aangezien het bedrag dat de gemeentelijke sociale dienst terugvordert hoger is dan de ontnemingsvordering dient de ontnemingsvordering te worden afgewezen."
        
        
      
      
        3.2.2.
        
          Het Hof heeft in het bestreden arrest dienaangaande het volgende overwogen:
          "Grondslag voor de ontneming
          De veroordeelde is bij arrest van dit hof van 23 juli 2014 (parketnummer 20-001047-11) veroordeeld tot straf ter zake van:
          1. medeplegen van valsheid in geschrift,
          2. medeplegen van in strijd met een haar bij of krachtens wettelijk voorschrift opgelegde verplichting, opzettelijk nalaten tijdig de benodigde gegevens te verstrekken, terwijl het feit kan strekken tot bevoordeling van zichzelf of een ander, en terwijl zij weet dat de gegevens van belang zijn voor de vaststelling van haar of eens anders recht op die verstrekking of tegemoetkoming dan wel voor de hoogte of de duur van een dergelijke verstrekking of tegemoetkoming, meermalen gepleegd,
          3. witwassen, meermalen gepleegd.
          Het hof is op grond van de in dat arrest genoemde bewijsmiddelen en de overwegingen tot het oordeel gekomen dat de veroordeelde door middel van het begaan van die feiten een wederrechtelijk voordeel heeft genoten. Het hof schat het voordeel dat de veroordeelde en zijn echtgenote hebben genoten op een bedrag van € 13.089,00. Het hof houdt het ervoor dat de veroordeelde en haar echtgenote gelijkelijk van dit bedrag hebben geprofiteerd, zodat het wederrechtelijk verkregen voordeel dat de veroordeelde zelf heeft genoten wordt geschat op de helft, derhalve € 6.544,50.
          De verdediging heeft verzocht om de vordering af te wijzen nu de gemeentelijke sociale dienst Heerlen een bedrag van € 181.897,01 hoofdelijk heeft teruggevorderd. De raadsman heeft daarbij gewezen op de Aanwijzing afpakken (Staatscourant nummer 35782 d.d. 23 december 2013, punt 6.3 bij de sociale zekerheidsfraude) inhoudende dat in gevallen waarin de terugvordering van de gemeente geheel of gedeeltelijk achterwege blijft, een ontnemingsvordering kan worden ingesteld.
          Het hof ziet in hetgeen de verdediging heeft aangevoerd geen reden om de vordering af te wijzen. Allereerst is niet gebleken dat het bedrag van het wederrechtelijk voordeel reeds aan de gemeente is terugbetaald. Voorts kan de veroordeelde, indien dat in de toekomst wel zou geschieden, op grond van artikel 577b, tweede lid, van het Wetboek van Strafvordering verzoeken om vermindering of kwijtschelding van het vastgestelde bedrag."
        
        
      
    
    
      3.3.
      
        De Aanwijzing afpakken, waarop de raadsman van de betrokkene een beroep heeft gedaan, is in werking getreden op 1 januari 2014. Op die datum is vervallen de Aanwijzing Ontneming, Stcrt. 2009, 40 (hierna: de Aanwijzing), die gold ten tijde van het instellen van de ontnemingsvordering. De Aanwijzing luidt - voor zover hier van belang - als volgt: 
        "In beginsel wordt het louter uit sociale zekerheidsfraude bestaande wederrechtelijk verkregen voordeel niet ontnomen op grond van artikel 36e Sr, omdat de Gemeentelijke Sociale Diensten en het Uitvoeringsinstituut Werknemersverzekeringen (UWV) een terugvorderingsbevoegdheid hebben met betrekking tot ten onrechte ontvangen uitkeringen. In gevallen waarin deze terugvordering geheel of gedeeltelijk achterwege blijft, kan de ontnemingsvordering wel worden ingesteld."
      
      
    
    
      3.4.
      Bij de beoordeling van het middel moet worden vooropgesteld dat regels die zijn vervat in voormelde Aanwijzing, moeten worden beschouwd als recht in de zin van art. 79 RO. Deze op de uitoefening van het beleid van het openbaar ministerie betrekking hebbende en behoorlijk bekend gemaakte regels kunnen weliswaar niet gelden als algemeen verbindende voorschriften omdat zij niet krachtens enige wetgevende bevoegdheid zijn gegeven, maar binden wel het openbaar ministerie op grond van beginselen van een behoorlijke procesorde en lenen zich naar hun aard en strekking ertoe jegens de betrokkenen als rechtsregels te worden toegepast (vgl. HR 19 juni 1990, ECLI:NL:HR:1990: ZC8556, NJ 1991/119).
      
    
    
      3.5.
      De hiervoor weergegeven Aanwijzing Ontneming houdt in dat uit sociale zekerheidsfraude bestaand wederrechtelijk verkregen voordeel in beginsel niet ontnomen wordt op grond van artikel 36e Sr, als de gemeentelijke sociale dienst van zijn terugvorderingsbevoegdheid gebruik heeft gemaakt. Anders dan het Hof kennelijk tot uitgangspunt heeft genomen, houdt de Aanwijzing niet in dat indien de betrokkene het door de gemeentelijke sociale dienst teruggevorderde bedrag (nog) niet heeft betaald, kan worden afgeweken van het in de Aanwijzing geformuleerde uitgangspunt. Gelet hierop is het oordeel van het Hof dat "hetgeen de verdediging heeft aangevoerd geen reden [is] om de vordering af te wijzen", nu "[a]llereerst niet [is] gebleken dat het bedrag van het wederrechtelijk voordeel reeds aan de gemeente is terugbetaald" en dat "de veroordeelde, indien dat in de toekomst wel zou geschieden, op grond van artikel 577b, tweede lid, van het Wetboek van Strafvordering [kan] verzoeken om vermindering of kwijtschelding van het vastgestelde bedrag", niet zonder meer begrijpelijk.
      
    
    
      3.6.
      Het middel slaagt.
      
    
  
  
    
      4Slotsom
    
    
      Hetgeen hiervoor is overwogen brengt mee dat de bestreden uitspraak niet in stand kan blijven, het derde middel geen bespreking behoeft en als volgt moet worden beslist.
    
    
  
  
    
      5Beslissing
    
    
      De Hoge Raad:
      	vernietigt de bestreden uitspraak;
      	wijst de zaak terug naar het Gerechtshof 's-Hertogenbosch, opdat de zaak op het bestaande hoger beroep opnieuw wordt berecht en afgedaan.
    
    
    
      	Dit arrest is gewezen door de vice-president W.A.M. van Schendel als voorzitter, en de raadsheren H.A.G. Splinter-van Kan en Y. Buruma, in bijzijn van de waarnemend griffier A.C. ten Klooster, en uitgesproken ter openbare terechtzitting van 21 maart 2017.