ECLI:NL:GHSHE:2015:1800, Gerechtshof 's-Hertogenbosch, 19-05-2015, HD200.163.884_01
Gerechtshof 's-Hertogenbosch — Uitspraak 
Datum: 2015-05-19 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Aanbesteding. Oplevering bij referentiewerk vereist? Inschakelen middelen, bekwaamheid en kennis van derden.

GERECHTSHOF ’s-HERTOGENBOSCH
    Afdeling civiel recht
    
    
      zaaknummer HD 200.163.884/01
    
    
    
      
        arrest van 19 mei 2015
      
    
    
    
      in de zaak van 
    
    
  
  
    
      1
      [bedrijf] B.V.,gevestigd te [vestigingsplaats],
    
      2. Aannemersbedrijf [aannemer] B.V.,gevestigd te [vestigingsplaats],
      appellanten,
      hierna aan te duiden als de Combinatie,
      advocaat: mr. Ph.C.M. van der Ven te 's-Hertogenbosch,
    
    
    
      tegen
    
    
  
  
    
      1Gemeente Vught,gevestigd te [vestigingsplaats],
    
      2. [Landscaping] Landscaping Group B.V.,gevestigd te [vestigingsplaats],
      geïntimeerden,
      hierna aan te duiden als de Gemeente resp. [Landscaping],
      advocaat: mr. A.M. Serra te Nijmegen,
    
    
    
    
      op het bij exploot van dagvaarding van 26 januari 2015 ingeleide hoger beroep van het vonnis van de voorzieningenrechter in de rechtbank Oost-Brabant, zittingsplaats ’s-Hertogenbosch van 16 januari 2015, gewezen tussen de Combinatie als eiseressen, de Gemeente als gedaagde en [Landscaping] als tussenkomende partij.
    
    
    
  
  
    
      1Het geding in eerste aanleg (zaaknr. C01/286764/KG ZA 14-748)
    
    
      Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar voormeld vonnis.
    
    
    
  
  
    
      2Het geding in hoger beroep
    
    
      Het verloop van de procedure blijkt uit:
    
    
      
        de dagvaarding in hoger beroep tevens houdende grieven;
      
      
        de memorie van antwoord van de Gemeente;
      
      
        de memorie van antwoord van [Landscaping];
      
      
        de brief van de advocaat van de Combinatie van 9 maart 2015, waarbij een eiswijziging werd aangekondigd;
      
      
        de brief van de advocaat van de Gemeente van 9 maart 2015, waarbij bezwaar werd gemaakt tegen de eiswijziging;
      
      
        het pleidooi, waarbij partijen pleitnotities hebben overgelegd.
      
    
    
    
      Het hof heeft daarna een datum voor arrest bepaald. Het hof doet recht op bovenvermelde stukken en de stukken van de eerste aanleg.
    
    
    
  
  
    
      3De beoordeling
    
    
      3.1.
      Tegen de weergave van de vaststaande feiten door de rechtbank zijn geen grieven gericht. De rechtbank heeft de feiten als volgt vastgesteld; de nummering is van het hof. Voorts heeft het hof nog enkele feiten toegevoegd.
      
        3.1.1.
        Op 17 september 2014 heeft de gemeente de aanbesteding aangekondigd van de opdracht “Groenonderhoud gemeente Vught” (in het bestek genaamd Mechanisch onderhoud 2015 t/m 2017, besteknr. VUG2914001). Het betreft een nationaal openbare aanbesteding.
      
      
        3.1.2.
        Op deze aanbestedingsprocedure is de Aanbestedingswet 2012 (AW 2012) van toepassing. Daarnaast is het Aanbestedingsreglement voor Werken 2012 door de gemeente van toepassing verklaard. 
      
      
        3.1.3.
        Gunning van de opdracht geschiedt op basis van de economisch meest voordelige inschrijving (EMVI).
      
      
        3.1.4.
        
          In het bestek is in paragraaf 0.04 lid 4 sub b) en f) de volgende ervaringseis gesteld:
          “b) De inschrijver heeft in de afgelopen 3 jaren aantoonbare ervaring gehad met het in hoofdaanneming uitvoeren en opleveren van een opdracht op het gebied van:
          
            1) Onderhoud bomen op basis van frequentiebestek met minimaal 700 stuks onderhouds- en/of begeleidingssnoei per kalanderjaar;
          
          
            2) Onderhoud gazons en/of recreatieve grasvelden op basis van beeldbestek met minimaal 1500 are maaien per kalenderjaar;
          
          
            3) Onderhoud kruidachtige vegetaties, bermen en taluds op basis van frequentiebestek met minimaal 2000 are maaien per kalenderjaar;
          
          
            4) Onderhoud verhardingen op basis van beeldbestek met minimaal 1750 are onkruidbeheersing.
          
          
            Per competentie dient per referentie één formulier te worden ingediend. Een referentie mag betrekking hebben op meer dan één competentie.
          
          
            Het bovenstaande wordt aangetoond door het overleggen van een eigen verklaring conform het model dat als bijlage is toegevoegd. De winnende inschrijver dient ten bewijze van goede uitvoering een tevredenheidsverklaring van de opdrachtgever te overleggen. De aanbesteder behoudt zich het recht toe om zonder tussenkomst van de inschrijver contact op ten nemen met de opdrachtgever van de ingediende referentie.(…).
          
          
            f) Een rechtsgeldig ondertekende eigen verklaring met betrekking tot welk gedeelte van de opdracht de inschrijver voornemens is in onderaanneming te geven en aan welke onderaannemers dit plaats zal vinden.”
          
        
      
      
        3.1.5.
        Op het bestek zijn de op uitvoering de Uniforme Administratieve Voorwaarden 1989 (UAV 1989) van toepassing. In paragraaf 12 van die UAV is, kort gezegd, bepaald dat de aannemer vanaf het moment van oplevering de verantwoordelijkheid voor het werk van de aannemer volledig over gaat op de opdrachtgever.
      
      
        3.1.6.
        De Combinatie en [Landscaping] hebben op 15 oktober 2014 tijdig ingeschreven op de aanbesteding. 
      
      
        3.1.7.
        Bij brief van 15 oktober 2014 hebben de heren [directeur Landscaping] (directeur) en [regiomanager Landscaping] (regiomanager Brabant Zeeland) namens [Landscaping] aan de gemeente laten weten dat [Landscaping] kan beschikken over de voor uitvoering van de opdracht noodzakelijke middelen en technische bekwaamheid en kennis van ‘Pius Floris Boomverzorging Vught’ en ‘Monsdal Arnhem’.
      
      
        3.1.8.
        Bij brief van 5 november 2014 heeft de gemeente aan de Combinatie bericht dat zij als tweede is geëindigd en dat de gemeente voornemens is om de opdracht te gunnen aan [Landscaping]. Enig bestuurder van [Landscaping] is de heer [directeur Landscaping] (hierna: [directeur Landscaping]). [directeur Landscaping] is tevens enig bestuurder van de dochtervennootschappen van [Landscaping], [Landscaping] Landscaping Brabant en Monsdal Arnhem B.V. [Landscaping] is enig aandeelhouder van [Landscaping] Landscaping Brabant en 65% aandeelhouder van Monsdal Arnhem. 
      
      
        3.1.9.
        Bij brief van 20 november 2014 heeft de combinatie bezwaar aangetekend tegen dit besluit. In deze brief heeft zij, samengevat, aangegeven dat [Landscaping] niet voldoet aan de gestelde ervaringseisen, zodat de inschrijving van [Landscaping] daardoor op grond van artikel 2.26.1 ARW 2012 door de gemeente terzijde gelegd had moeten worden. 
      
      
        3.1.10.
        
          Bij brief van 21 november 2014 heeft de gemeente aan de Combinatie onder meer laten weten haar in de brief van 5 november 2014 weergegeven standpunt te handhaven. Voorts is in die brief, voor zover thans van belang bepaald als volgt
          “(…)Uit de inschrijving van [Landscaping] Landscaping Group maakt de gemeente op dat zij (in beginsel) geen onderaannemers zullen inzetten (…). Uw verzoekt verdere informatie van de inschrijver te overleggen. Hierbij laat ik u weten dat alle informatie ingediend door de inschrijvers vertrouwelijk wordt behandeld op basis van artikel 2.57 van de Aanbestedingswet 2012(…)”..
        
      
      
        3.1.11.
        De gemeente heeft tot op heden geweigerd op verzoek van de Combinatie inzage te verschaffen in de referentieprojecten van [Landscaping] op grond van de door haar in acht te nemen geheimhoudingsplicht.
      
    
    
      3.2.
      Het geschil; de rechtbank; de grieven
      
        3.2.1.
        Het geschil spitst zich in beide instanties toe op de volgende twee kwesties:
        - ten eerste de vraag of in het licht van de navolgende eis:
        
          
            “De inschrijver heeft in de afgelopen 3 jaren 
            ‘aantoonbare ervaring’
             gehad met het in hoofdaanneming 
            ‘uitvoeren en opleveren’
             van een opdracht op het gebied van [etc]. 
            
            … 
            
            De winnende inschrijver dient ten bewijze van goede uitvoering een tevredenheidsverklaring van de opdrachtgever te overleggen.”
          
          het referentiewerk Arnhem Wijkonderhoud 2012-2014 (of 2012-2015), dat voorzag in onderhoud gedurende een periode van drie jaren welke periode nog niet verstreken was ten tijde van de onderhavige aanbesteding (en ten aanzien waarvan dus nog geen “eindoplevering” plaats heeft kunnen vinden), als referentiewerk kon worden gehanteerd;
        
        - ten tweede de vraag welke samenhangt met het voornemen van [Landscaping] om al dan niet door middel van onderaanneming middelen van derden in te zetten
      
      
        3.2.2.
        De eerste vraag kwam aan de orde in r.o. 4.5 van het vonnis waarvan beroep. De rechtbank oordeelde dat voldoende aannemelijk was dat (bij dat referentiewerk) sprake was geweest van opleveren van een opdracht in de zin van het in de onderhavige procedure aan de orde zijnde bestek, zodat niet aannemelijk was geworden dat het door [Landscaping] opgevoerde referentieproject niet als zodanig kon worden aanvaard zodat evenmin geconcludeerd kon worden dat [Landscaping] niet zou voldoen aan de in paragraaf 0.04 lid 4 sub b) onder 3. en 4. genoemde ervarings- en/of geschiktheidseisen zou voldoen. Tegen dit oordeel is grief 2 gericht.
      
      
        3.2.3.
        De tweede vraag kwam aan de orde in r.o. 4.6 tot en met 4.9 van het vonnis waarvan beroep. De rechtbank oordeelde dat [Landscaping] wel voldeed aan de ervaringseisen als bedoeld in paragraaf 0.04 lid 4 sub b) onder 1. en 2. Tegen dit oordeel is grief 3 gericht.
      
      
        3.2.4.
        Grief 1 is gericht tegen het oordeel van de voorzieningenrechter dat aan de rechter slechts beperkte toetsingsvrijheid (marginale toetsing) zou toekomen. Grieven 1, 2 en 3 zijn voorts (impliciet) gericht tegen afwijzing van de vorderingen in de hoofdzaak.In de tussenkomst heeft de voorzieningenrechter de Gemeente gelast de opdracht definitief te gunnen aan [Landscaping], althans voor zover de Gemeente de aanbestede opdracht nog wenste te gunnen. Tegen die beslissing is grief 4 gericht.Grief 5 heeft betrekking op de proceskosten in de hoofdzaak en in de tussenkomst.
      
      
        3.2.5.
        Na de op 16 januari 2015 gedane uitspraak is een nieuwe situatie ontstaan. Bij emailbericht van 21 januari 2015 (overgelegd door de Combinatie bij brief van 9 maart 2015, welke brief bij het pleidooi in het geding is gebracht) deelde de advocaat van de Combinatie aan de Gemeente mede spoedappel te zullen aantekenen en verzocht zij de Gemeente om niet over te gaan tot gunning totdat het hof zou beslissen. Bij antwoordmail van dezelfde datum antwoordde de Gemeente dat zij nog zou laten weten of zij de gunning zou uitstellen tot na de uitspraak van het hof. Het hof constateert dat zich in het dossier geen stukken bevinden waaruit blijkt dat de Gemeente zulks inderdaad had laten weten. Bij memorie van antwoord stelde de Gemeente dat de opdracht feitelijk aan [Landscaping] was gegund bij brief van 26 januari 2015, verzonden op 28 januari 2015. De spoedappeldagvaarding dateert van 26 januari 2015. Bij gelegenheid van het pleidooi betwistte de Combinatie dat daadwerkelijk aan [Landscaping] was gegund en zij stelde ook geen aanwijzingen te hebben dat [Landscaping] daadwerkelijk met het onderhoud was begonnen. De gemeente en [Landscaping] stelden beiden, onder verwijzing naar een brief van 26 januari 2015, verzonden op 28 januari 2015, dat de Gemeente daadwerkelijk de opdracht aan [Landscaping] had gegund, dat [Landscaping] ook reeds daadwerkelijk met het onderhoud was aangevangen en dat de aard van het werk – groenonderhoud – ook met zich brengt dat dit werk noodzakelijkerwijze gedaan moet worden, zeker in het huidige seizoen (begin lente). Het hof is van oordeel dat de betwisting door de Combinatie van de feitelijke gunning aan [Landscaping] onvoldoende is gemotiveerd en dat geldt ook voor de feitelijke aanvang van het werk. Mitsdien gaat het hof ervan uit dat die gunning daadwerkelijk heeft plaats gevonden.Overigens heeft de Combinatie daarop blijkens het petitum in de appeldagvaarding ten dele reeds geanticipeerd.
      
      
        3.2.6.
        De Combinatie vordert dat het hof:
        
          
            het besteden vonnis zal vernietigen,
          
          
            opnieuw rechtdoende:
          
        
        voorwaardelijk – voor het geval de Gemeente de opdracht gegund heeft aan [Landscaping] – 
        3. de gemeente zal gebieden te gesloten overeenkomst met [Landscaping] op te zeggen dan wel te beëindigen en beëindigd te houden, waarna de daarop geformuleerde vorderingen aan de orde dienden te komen als ware er nog niet gegund;
        primair: 
        4. de Gemeente zal verbieden de aanbestedingsprocedure van de opdracht “Groenonderhoud gemeente Vught” te gunnen aan [Landscaping] en de Gemeente zal gebieden – indien zij tot gunning wenst over te gaan – de opdracht aan geen ander van aan de Combinatie te gunnen
        subsidiair: 
        5. de gemeente zal verbieden de aanbestedingsprocedure van de opdracht :”Groenonderhoud gemeente Vught” te staken en gestaakt te houden en de Gemeente te gebieden – indien zij tot gunning wenst over te gaan – de opdracht opnieuw aan te besteden
        primair en subsidiair:
        6. met oplegging van een dwangsom groot € 100.000,--
        7. en met veroordeling van de Gemeente in de proceskosten, inclusief nakosten en wettelijke rente.
      
      
        3.2.7.
        
          Bij brief van 9 maart 2015 stelde de Combinatie een eiswijziging voor, inhoudende dat vordering sub 3 werd vernummerd tot vordering sub 3b, en dat tussen werd gevoegd vordering sub 3a, luidende als volgt: (dat het hof)
          3a. de Gemeente zal gebieden de uitvoering van de gesloten overeenkomst met [Landscaping] te schorsen
        
      
      
        3.2.8.
        Tegen de vermeerdering van eis maakte de Gemeente bezwaar.
      
      
        3.2.9.
        Overigens hebben zowel de Gemeente als [Landscaping] uitvoerig betoogd, dat de vorderingen 4. en 5. hoe dan ook niet voor toewijzing in aanmerking zouden komen, omdat de aanbestedingsprocedure nu eenmaal is geëindigd en, kort gezegd, niet herleeft.Voorts is in hun visie beëindiging van de gesloten overeenkomst niet aan de orde nu geen van de in art. 4.15 lid 1 sub a) Aanbestedingswet genoemde gronden aan de orde is en zich ook overigens geen vernietigingsgronden voordoen. 
      
      
        3.2.10.
        Alvorens te bezien of de vorderingen inderdaad in dit stadium van de procedure toegewezen zouden kunnen worden beziet het hof de grieven. Immers, indien de grieven ongegrond zijn komt de vraag naar de mogelijkheid van toewijzing van de vorderingen helemaal niet meer aan de orde.
      
    
    
      3.3.
      Het referentiewerk Arnhem (grief 2)
      
        3.3.1.
        De aanbesteder wenst vaak vooraf te weten of de inschrijver in voldoende mate in staat is om het aan te nemen werk tot een deugdelijk einde te brengen, en daarom is niet ongebruikelijk dat bij aanbestedingen wordt verlangd dat de nodige ervaring wordt aangetoond bij het uitvoeren van de opdracht, hetgeen dan veelal aangetoond dient te worden door een tevredenheidsverklaring naar aanleiding van een opgeleverd werk. De nadruk ligt dus op de uitvoering en voltooiing, waarvan echter in de praktijk de oplevering de formele afsluiting is, zodat veelal enkel een opgeleverd werk als referentiewerk kan dienen. De oplevering is dan vaak de noodzakelijke voorwaarde waaronder het uitgevoerde werk als referentiewerk kan dienen omdat met die oplevering wordt bewezen dat het werk ook deugdelijk en tijdig is uitgevoerd, doch daarmee gaat het nog niet om die oplevering als zodanig.
      
      
        3.3.2.
        Dit alles neemt niet weg dat in dit geval de ervaringseis, zoals deze in het bestek is omschreven, nu eenmaal aldus luidt dat de inschrijver aantoonbare ervaring heeft gehad met het “uitvoeren EN opleveren” [hoofdletters hof]. 
      
      
        3.3.3.
        Het gaat in de onderhavige aanbesteding vooral om doorlopende werkzaamheden en niet in de eerste plaats om de uitvoering van een concreet, aanwijsbaar werk dat een begin en een einde heeft. Bij groenonderhoud gaat het immers om doorlopende werkzaamheden. Naarmate de duur langer is zal daarbij tussentijdse opneming en waardering van het werk door de opdrachtgever vaak belangrijker zijn dan een eenmalige opname aan het einde van de rit, zoals bij tot stand te brengen van werken vaak wel het geval is.
      
      
        3.3.4.
        Tegen de achtergrond van het gegeven dat het gaat om een duurovereenkomst, meer in het bijzonder een overeenkomst welke voorziet in cyclisch uit te voeren werkzaamheden, namelijk seizoensgebonden werkzaamheden, ligt het voor de hand dat periodiek, tussentijds, nadat een volledige cyclus is voltooid, de opdrachtnemer een opnamemoment inlast teneinde het tot dan toe uitgevoerde werk – met inachtneming van eventuele tussentijdse, op korte termijn verrichte opnames – op te nemen, waar nodig te becommentariëren, en indien relevant zulks van een tevredenheidsverklaring over de voorbije periode te voorzien.
      
      
        3.3.5.
        
          In het onderhavige geval hebben de Gemeente en [Landscaping], onweersproken, gesteld dat met betrekking tot het referentiewerk de Gemeente Arnhem met betrekking tot de jaren 2012 en 2013 verklaringen heeft afgegeven waaruit blijkt dat die gemeente tevreden was over het door [Landscaping] in verband met het voor de periode 2012-2015 aangenomen werk, welk werk door [Landscaping] als referentiewerk in de thans aan de orde zijnde aanbesteding is aangedragen. Als prod. 3 ten behoeve van de mondelinge behandeling in eerste aanleg heeft [Landscaping] overgelegd een “tevredenheidsverklaring onderhoudsjaar 2013” van de Gemeente Arnhem, opgeteld op 26 mei 2014, verzonden op 22 juli 2014, en door [Landscaping] ontvangen op 24 juli 2014. Deze verklaring luidt:
          
            “Hiermee verklaar ik dat [Landscaping] (…) in de periode van 1 januari 2013 tot en met 31 december 2013 het werk “Wijkonderhoud 2012-2015 besteknr. 34-2011”, naar behoren en op een vakkundige en regelmatige wijze heeft uitgevoerd”. 
          
          Volgt vermelding van de aanneemsom en een uitgebreide omschrijving van de uitgevoerde werkzaamheden. 
        
      
      
        3.3.6.
        Het hof acht het, gelet op de opmaak en formulering van deze verklaring, alleszins aannemelijk dat deze verklaring in elk geval mede is bedoeld om te worden gebruikt tegenover derden, bijvoorbeeld tegenover opdrachtgevers in andere aan te besteden opdrachten. Immers, dat aanbesteding bij groenonderhoud voorgeschreven is, is algemeen bekend en aanvaard, en opdrachtgevers weten dat, net zoals zij om tevredenheidsverklaringen in het kader van referentiewerken vragen, andere opdrachtgevers dat ook zullen verlangen zodat hun opdrachtnemers er belang bij hebben een tevredenheidsverklaring te krijgen.
      
      
        3.3.7.
        De Gemeente en [Landscaping] hebben gesteld dat de eventuele verklaring welke zij bij het einde van het werk Arnhem gekregen zouden hebben niet zou afwijken van de tussentijdse verklaring zoals zij die in het geding hebben gebracht. Dit is door de Combinatie niet gemotiveerd betwist en gelet op de uitgebreide wijze waarop de tevredenheidsverklaring is omschreven ligt dat ook niet voor de hand.
      
      
        3.3.8.
        Bij deze stand van zaken mocht de Gemeente, naar het voorlopig oordeel van het hof, de tussentijdse verklaring van 26 mei 2014 – welke verklaring is opgemaakt voordat de onderhavige aanbesteding en procedure is gaan lopen – aanmerken als een tussentijdse opleveringsverklaring waarmee het werk “Arnhem Wijkonderhoud 2012-2015” als referentiewerk kon worden opgevoerd. Mitsdien faalt grief 2.
      
    
    
      3.4.
      Het inschakelen van onderaannemers, althans de kennis en middelen van derden (grief 3).
      
        3.4.1.
        Uit de stellingen van partijen, overgelegde uittreksels en openbare informatie (www.kvk.nl) blijkt het volgende:
        
          
            KvK 14613241: [Landscaping] Landscaping Group BV; inmiddels uitgeschreven uit KvK, blijkens op 30 juni 2014 gedeponeerd fusievoorstel te fuseren met Kicla Holding BV(zie hierna); bestuurder: [directeur Landscaping];
          
          
            KvK 14084348: Kicla Holding B.V.; sinds 14 maart 2005 enig aandeelhouder van [Landscaping] Landscaping Group B.V., inmiddels gefuseerd;
          
          
            KvK 55161944: Monsdal Arnhem BV; bestuurder: [directeur Landscaping]; aandeelhouders: vanaf 2013 [Landscaping] Landscaping Group voor 65 % en vanaf 2013 Kicla Holding voor 65 %;
          
          
            KvK 17141861: Pius Floris Boomverzorging Vught B.V., tevens h.o.d.n. [Landscaping] Landscaping Brabant (B.V.?), 100 % dochter van [Landscaping] Landscaping Group; onbetwist is dat [directeur Landscaping] ook de bestuurder is van deze bv.
          
        
      
      
        3.4.2.
        
          Bij brief van 20 november 2014 schreef de advocaat van de Combinatie aan de Gemeente onder meer als volgt.
          
            “Een inschrijver is op grond van het ARW 200112 gerechtigd met betrekking tot deze geschiktheidseisen een beroep te doen op een derde, Echter, alsdan zal deze derde – zo blijkt uit de jurisprudentie – ook daadwerkelijk als onderaannemer te worden ingezien. Dit betekent dat de inschrijver in dat geval tevens een rechtsgeldig ondertekende eigen verklaring moet overleggen met betrekking tot welk gedeelte van d\se opdracht de inschrijver voornemens is in onderaanneming te geven en aan welke onderaannemers dit plaats zal vinden. De Combinatie is de stellige mening toegedaan dat [Landscaping] Landscaping Group een dergelijke verklaring niet heeft overgelegd bij inschrijving. uit de jurisprudentie volgt dat het hier geen gebrek betreft dat zich leent voor herstel. Er van uitgaande dat [Landscaping] Landscaping Group de betreffende verklaring niet bij inschrijving heeft ingediend, zou dit betekenen dat [Landscaping] Landscaping Group zelfstandig aan de gestelde eisen zou moeten voldoen. Dit is volgens de Combinatie 
            onmogelijk
            . Met een beroep op het transparantiebeginsel verzoek ik u aan te geven of [Landscaping] Landscaping Group heeft aangegeven zelfstandig (dus zonder een beroep te doen op een derde, zoals een concernvennootschap) aan de gestelde eisen te kunnen voldoen. Wanneer dit niet het geval is, verneem ik graag van u op welke vennootschap zij dan een beroep heeft gedaan en of zij bij inschrijving de gevraagde eigen verklaring met betreffende de onderaanneming heeft ingediend. Wellicht ten overvloede, merk ik op dat niet valt in te zien dat het hier bedrijfsvertrouwelijke of concurrentiegevoelige informatie betreft.”
          
        
      
      
        3.4.3.
        
          De Gemeente reageerde hierop bij brief van 21 november 2014 als volgt:
          
            “U stelt dat, als een inschrijver zich beroept op bekwaamheid van derden, deze derde als onderaannemer dient te worden ingezet. Het Aanbestedingsreglement werken 2012, toepasselijk op deze aanbesteding, stelt echter dat, in het geval er een beroep wordt gedaan op de bekwaamheid van derde(n), de inschrijver aan de aanbesteder aantoont dat hij kan beschikken over de voor de uitvoering van de opdracht noodzakelijke middelen. Hieruit blijkt volgens ons niet dat de wijze waarop wordt voorgeschreven. De inschrijver is vrij om te kiezen in welke vorm hij beschikt over deze middelen.
            
            Uit de verklaring van [Landscaping] Landscaping Group maakt de gemeente op dat zij (in beginsel) geen onderaannemers zullen inzetten, hiermee is het indienen van de in paragraaf 0.04 sub f (de verklaring van het deel van het werk dat in onderaanneming wordt gegeven ) dan ook niet van toepassing. Bovendien heeft de inschrijver naar het oordeel van de gemeente voldoende aangetoond dat hij kan beschikken over de voor de uitvoering van de opdracht noodzakelijke middelen. Het aantonen hiervan valt overigens onder de bewijsmiddelen die de gemeente in een later stadium mag opvragen, zie artikel 2.12.2 van het Aanbestedingsreglement werken 2012.”
          
        
      
      
        3.4.4.
        
          
            [Landscaping] heeft in het geding gebracht een brief, afzender onbekend, met als onderwerp “verklaring beschikbaarheid technische bekwaamheid”. Deze brief luidt als volgt:
          
            “[vestigingsplaats], 15 oktober 2014,
          
          
            Mijne heren,
          
          
            Hiermede willen wij u informeren dat [Landscaping] Landscaping Group B.V. kan beschikken ver de voor de uitvoering van de opdracht noodzakelijke middelen en technische bekwaamheid van kennis van Pius Floris Boomverzorging Vught en Monsdal Arnhem.”
          
          Was getekend: [directeur Landscaping], directeur, en [regiomanager Landscaping], regiomanager Brabant-Zeeland.
        
      
      
        3.4.5.
        In de verklaring wordt niet op eenduidige wijze duidelijk gemaakt wie als afzender van dat stuk heeft te gelden. Toch lijkt [Landscaping] Landscaping Group B.V. de afzender van de brief te zijn. Van alle genoemde bv’s is enkel deze bv gevestigd in Bunde. [directeur Landscaping] is directeur van alle drie de genoemde bv’s, maar gesteld noch gebleken is dat [regiomanager Landscaping] (die ter zitting was verschenen als vertegenwoordiger van [Landscaping]) enige functie bekleedde in Monsdal Arnhem of Pius Floris Boomverzorging Vught. Overigens was [regiomanager Landscaping] blijkens het handelsregister voor geen van deze bv’s vertegenwoordigingsbevoegd.
      
      
        3.4.6.
        De in r.o. 3.4.4 geconstateerde omstandigheid dat de aldaar geschreven brief verzonden lijkt te zijn door [directeur Landscaping] namens [Landscaping] Landscaping Group laat onverlet dat nu [Landscaping] Landscaping Group 100 % van de aandelen in de ene en 65 % van de aandelen in de andere bv bezit, en [directeur Landscaping] de bestuurder is van alle drie de genoemde bv’s, de Gemeente uit deze brief redelijkerwijze mocht afleiden dat daarmee genoegzaam was aangetoond dat [Landscaping] Landscaping Group inderdaad over de middelen, bekwaamheid en kennis van die andere bv’s kon beschikken.
      
      
        3.4.7.
        De Combinatie verdedigt, zo begrijpt het hof, ten eerste dat enkel door middel van een overeenkomst van onderaanneming derden zouden kunnen worden ingeschakeld, ten tweede dat als de inschrijver onderaannemers wenst in te schakelen, hij dat aanstonds bij de inschrijving dient te melden en dat een verzuim zulks te doen niet achteraf kan worden geredresseerd, en ten derde, dat de inschrijver niet alleen dient aan te tonen dat deze over de middelen, bekwaamheid en kennis van een derde kàn beschikken, maar ook dat de inschrijver dat ook daadwerkelijk zàl doen.
      
      
        3.4.8.
        Dat enkel door middel van een overeenkomst van onderaanneming verzekerd kan worden dat de inschrijver over de middelen, bekwaamheid en kennis van het derde-bedrijf zou kunnen beschikken, is onjuist. Uit literatuur en jurisprudentie blijkt dat (een overeenkomst van) onderaanneming één van de wijzen is waarop zulks verzekerd kan worden. Die constructie ligt voor de hand als er geen relatie (bijvoorbeeld een relatie waarbij de ene maatschappij de moeder is van de andere maatschappij) tussen de inschrijver en de onderaannemer bestaat, zodat de inschrijver alleen medewerking van de onderaannemer kan afdwingen indien deze zich daartoe contractueel heeft verbonden. Zodanige contractueel aangegane verplichting is echter niet in alle gevallen nodig indien aan de inschrijver andere middelen ten dienste staan om het van de in te schakelen derde verlangde gedrag af te dwingen, zoals een moeder-dochterrelatie welke de inschrijver in staat stelt een en ander te bewerkstelligen.Indien daaromtrent vragen rijzen, zal de inschrijver ten genoege van de aanbesteder informatie dienen te verstrekken waaruit blijkt dat de inschrijver over die middelen, bekwaamheid en kennis van de derde kan beschikken, maar aangezien in die situatie van formele onderaanneming geen sprake is (althans: hoeft te zijn), kan niet gezegd worden dat het op basis van paragraaf 0.04, lid 4 sub b) vereist is dat zulks reeds bij de inschrijving wordt medegedeeld.
      
      
        3.4.9.
        Dat [Landscaping] in enig stadium de door haar in te schakelen gelieerde rechtspersonen is gaan betitelen als “onderaannemers” maakt niet dat zij uitsluitend onder die titel werkzaam zouden kunnen zijn en dat hun medewerking op die grond aanstonds bij de inschrijving had moeten worden vermeld.De eerste twee in de r.o. 3.4.7 weergegeven standpunten van de Combinatie dienen dus te worden verworpen.
      
      
        3.4.10.
        Wat de derde volgens de Combinatie geldende eis, te weten dat de inschrijver ook daadwerkelijk de middelen, bekwaamheid en kennis van de verbonden derde zàl inzetten, betreft, overweegt het hof dat de Combinatie terecht concludeert dat zulks van de inschrijver verwacht mag worden. Uitgangspunt is echter dat indien de inschrijver – eventueel nadat hem dienaangaande door de aanbesteder vragen zijn gesteld – te kennen geeft dat hij kan beschikken over middelen, bekwaamheid en kennis van een derde, de aanbesteder er behoudens aanwijzingen van het tegendeel, ook van uit mag gaan dat de inschrijver dat zal doen. Te verlangen dat in alle gevallen, zonder dat er concrete aanwijzingen voorhanden zijn dat de inschrijver - niettegenstaande de terbeschikkingstellingverklaring - de middelen, bekwaamheid en kennis van die derde niet zal inzetten, de inschrijver er het bewijs van bij brengt dat hij dat wel zal doen, strekt veel verder dan voor een effectieve en evenwichtige aanbesteding noodzakelijk zou zijn. 
      
      
        3.4.11.
        Het vorenoverwogene leidt tot het oordeel dat grief 3 faalt.
      
    
    
      3.5.
      Grief 1 kan naar ’s hofs oordeel onbesproken blijven, reeds omdat het hof zich hiervoor – rekening houdende met de beperkingen in een kort geding-procedure – niet tot een louter marginale toetsing heeft beperkt.
    
    
      3.6.
      Nu grieven 1, 2 en 3 falen heeft de voorzieningenrechter terecht de vorderingen van de Combinatie afgewezen. En dat betekende dat de voorzieningenrechter eveneens terecht de vordering welke [Landscaping] als tussenkomende partij had ingesteld, heeft toegewezen zodat ook grief 4 faalt.
    
    
      3.7.
      Dat ook grief 5 faalt vloeit uit het voorgaande voort, nu terecht de Combinatie als de in de hoofdzaak en in de tussenkomst in het ongelijk gestelde partij is aangemerkt.
    
    
      3.8.
      Het vonnis waarvan beroep dient dus te worden bekrachtigd. Dat betekent dat géén van de in de spoedappeldagvaarding geformuleerde vorderingen aan de orde komt, zodat ook de vraag of en in hoeverre een of meer van die vorderingen in dit stadium van dit geding voor toewijzing in aanmerking had kunnen komen niet beantwoord behoeft te worden. Ook schorsing van de gunning of uitvoering van de opdracht is niet aan de orde, zodat het hof evenmin nader behoeft in te gaan op de vraag of de eiswijziging in dit stadium toelaatbaar was of niet.
    
    
      3.9.
      Nu alle grieven falen en het vonnis waarvan beroep zal worden bekrachtigd zal het hof de Combinatie als de geheel in het ongelijk gestelde partij veroordelen in de kosten van het geding in hoger beroep.
      
    
  
  
    
      4De uitspraak
    
    
      Het hof:
    
    
    
      in hoger beroep:
    
    
    
      bekrachtigt het vonnis, waarvan beroep;
    
    
    
      veroordeelt [bedrijf] B.V. en Aannemersbedrijf [aannemer] B.V. in de kosten van het hoger beroep, aan de zijde van de Gemeente Vught begroot op € 711,-- aan verschotten en € 2.682,--voor salaris advocaat, en aan de zijde van [Landscaping] Landscaping Group B.V. begroot op € 711,-- aan verschotten en € 2.682,-- voor salaris advocaat, voor wat de laatste betreft te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 14 dagen na uitspraak van dit arrest tot de dag der voldoening;
    
    
    
      verklaart deze uitspraak uitvoerbaar bij voorraad.
    
    
    
      Dit arrest is gewezen door mrs. J.M. Brandenburg, S. Riemens en E.H. Pijnacker Hordijk en is in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 19 mei 2015.
    
    
    
      	griffier					rolraadsheer