ECLI:NL:RBZLY:2010:BM0319, Rechtbank Zwolle-Lelystad, 24-02-2010, 156832 - HA ZA 09-576
Rechtbank Zwolle-Lelystad — Uitspraak 
Datum: 2010-02-24 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Verzet tegen dwangevel. Eiseres in een dergelijke verzetprocedure kan ook andere vorderingen instellen, maar niet bij wijze van eis in reconventie. 
        Mediationclausule in algemene voorwaarden. Het niet eerst inschakelen van een mediator voordat de procedure bij de rechtsbank aanhangig wordt gemaakt staat niet in de weg aan bevoegdheid van de rechtbank of ontvankelijkheid van eiseres.

vonnis
      RECHTBANK ZWOLLE-LELYSTAD
    
    
    Sector civiel recht
    
    
    zaaknummer / rolnummer: 156832 / HA ZA 09-576
    
    Vonnis van 24 februari 2010
    
    in de zaak van
    
    
      de vennootschap onder firma
      [eiseres],
      gevestigd te [woonplaats],
      eiseres 
      advocaat mr. G.M. Volkerink,
    
    
    tegen
    
    
      de publiekrechtelijke rechtspersoon
      GEMEENTE KAMPEN, 
      zetelend te Kampen,
      gedaagde,
      advocaat mr. J.J. Jacobse.
    
    
    
    Partijen zullen hierna [eiseres] en de gemeente genoemd worden.
     
    
      1.	De procedure
      1.1.	Het verloop van de procedure blijkt uit:
      -	de dagvaarding
      -	de conclusie van antwoord
      -	de conclusie van repliek in conventie, tevens conclusie van repliek in reconventie, tevens houdende akte wijziging van eis
      -	de conclusie van dupliek in conventie, tevens conclusie van dupliek “in reconventie”
      -	de akte uitlating producties van [eiseres].
    
    
    1.2.	Ten slotte is vonnis bepaald.
    
    
      2.	De feiten
      2.1.	[eiseres] sluiten met zes derden op 18 maart 2008 overeenkomsten waarbij zij met ingang van 1 november 2008 ruimtes in een nog te bouwen bedrijfsverzamelgebouw verhuurt. De overeengekomen huurprijs ten aanzien deze zes huurovereenkomsten bedraagt in totaal EUR 178.274,00 per jaar en dat komt neer op EUR 3.428,34 per week. 
    
    
    2.2.	Op 31 maart 2008 dient [eiseres] een aanvraag in voor de bouw van dat bedrijfsverzamelgebouw op een perceel in het Bedrijvenpark Rijksweg 50 fase I te Kampen bij de gemeente in; de gemeente ontvangt de aanvraag op 2 april 2008 (week 14).  
    
    2.3.	Bouwbedrijf [A] koopt,  blijkens  de op 25 april 2008 schriftelijk vastgelegde “akte van levering” van de gemeente dat perceel. Bouwbedrijf [A] verkoopt blijkens diezelfde akte het perceel voor dezelfde koopsom aan [eiseres].  De gemeente wordt in de akte als “gemeente of verkoper” aangeduid en [eiseres] als koper. Bij die akte levert de gemeente in een zogenaamde ABC constructie het perceel rechtstreeks aan [eiseres]. 
    
    
      2.4.	De akte van levering houdt onder meer in: 
      “ “het verkochte”,  door koper te gebruiken als grond met de bestemming de bouw van een bedrijfspand.
      Ten aanzien van dit gebruik van het verkochte heeft verkoper meegedeeld dat hem niet bekend is dat dit gebruik op publiek- of privaatrechtelijke gronden niet is toegestaan.”(rb: zie blz 4) 
      …
      Bedingen en bepalingen:
      Deze overeenkomsten van koop en levering zijn- zowel die tussen verkoper en [A] als die tussen [A] en koper- voorzover nog van belang en van toepassing gesloten onder de volgende bepalingen en bedingen waarbij de koper overigens verklaarde zich rechtstreeks tegen de gemeente te verbinden hetgeen door casu quo namens de gemeente wordt aanvaard.
      ...
      Verklaringen van verkoper
      Verkoper verklaart onder andere het navolgende:
      a.	het verkochte is vrij van alle aanspraken op gebruik of huur
      b.	voor verkoper bestaan ten opzichte van derden geen verplichtingen uit hoofde van een voorkeursrecht of optierecht
      c.	op het verkochte rusten geen andere dan de gebruikelijke zakelijke lasten
      d.	aan hem waren per het tijdstip van het aangaan van de koopovereenkomst van overheidswege of door de nutsbedrijven geen veranderingen betreffende het verkochte voorgeschreven of aangekondigd, welke toen nog niet waren uitgevoerd
      … (rb: zie blz 5)
    
    
    
      Gebruiksbepalingen
      1.Het is niet toegestaan de grond anders te gebruiken dan voor de bouw van een bedrijfspand, overeenkomstig het door de koper voorgelegde en door de gemeente goedgekeurde bouwplan.( rb: zie blz 8).
    
    
    
      De akte bepaalt verder dat de Algemene Uitgiftevoorwaarden Bedrijventerreinen Kampen op de levering van toepassing zijn. Artikel 2.14 van die voorwaarden bepaalt dat mediation is voorgeschreven voordat een geschil aan de rechtbank mag worden voorgelegd.
      Tenslotte bepaalt de akte dat koper verplicht is om een aantal met name genoemde bepalingen bij wijze van kettingbeding aan zijn rechtsopvolger op te leggen.
    
    
    
    2.5.	Bij brief van 25 april 2008 schrijft de gemeente aan [eiseres] dat het ingediende bouwplan in strijd is met het bestemmingsplan omdat het bouwplan buiten de op de plankaart aangegeven bebouwingsgrens is gesitueerd. In die brief deelt de gemeente mee dat zij zal onderzoeken of vrijstelling op grond van  artikel 19 van de Wet op de Ruimtelijke Ordening kan worden verleend en zij wijst er op dat de beslistermijn van 12 weken hierdoor niet van toepassing is. 
    
    
      2.6.	Partijen spreken een aantal keren over een oplossing en 26 mei 2008 schrijft de gemeente aan [eiseres] dat zij positief staat tegen de vrijstellingsverlening. 
      Op 28 augustus 2008 ( week 35) verleent de gemeente de vrijstelling en bouwvergunning.
    
    
    2.7.	De gemeente stuurt op 9 oktober 2008 een aanslag voor de leges van de bouwvergunning naar [eiseres]. 
    
    2.8.	Bij schrijven van 28 oktober 2008 stelt [eiseres] de gemeente aansprakelijk voor  vertragingsschade.
    
    2.9.	Op 13 maart 2009 laat de gemeente aan [eiseres] een dwangbevel uitbrengen voor een bedrag van EUR 17.992,32 aan leges met bijkomende kosten.
    
    
    
      3.	Het geschil
      3.1.	[eiseres] vordert   samengevat  en na wijziging van eis – dat de rechtbank
      in conventie 
             I.  	     het dwangbevel van 13 maart 2009 buiten effect zal stellen,
           II.        de gemeente in al haar overige vorderingen jegens [eiseres] niet ontvankelijk zal  verklaren, althans haar deze te ontzeggen, 
             III.        met veroordeling van de gemeente in de (na)kosten van het geding
    
    
    
      en in reconventie
      primair: na verrekening
      I.	voor recht zal verklaren dat de vordering van EUR 17.992,32 van de gemeente op [eiseres] is verrekend
      II.	de gemeente zal veroordelen tot betaling aan [eiseres] van EUR 30.073,29 met rente
      III.	met veroordeling van de gemeente in de (na)kosten van het geding
      subsidiair: indien geen verrekening plaatsvindt
      I.	de gemeente zal veroordelen tot betaling aan [eiseres] van EUR 48.065,29 met rente
      II.	met veroordeling van de gemeente in de (na)kosten van het geding.
    
    
    3.2.	De gemeente voert inhoudelijk verweer. Op de stellingen van partijen wordt, voor zover van belang, nader ingegaan.
    
    
    
    
       4.	De beoordeling
      4.1.	Het verzet kan geacht worden tijdig en op de juiste wijze te zijn ingesteld, nu het tegendeel gesteld noch gebleken is, zodat [eiseres] in zoverre in haar verzet kan worden ontvangen.
    
    
    4.2.	De gemeente voert aan dat een reconventionele vordering niet past bij het karakter van een executiegeschil als de onderhavige verzetprocedure. De verzetdagvaarding strekt ertoe, aldus de gemeente, in verzet te komen tegen de invordering van een belastingschuld. [eiseres] meent, onder meer met verwijzing naar een tweetal genoemde uitspraken, dat dit wel mogelijk is. 
    
    
      4.3.	In een verzetprocedure, zoals hier aan de orde, kan tegen een dwangbevel worden opgekomen en wel door het uitbrengen van een (verzet)dagvaarding. 
      Geen rechtsregel verbiedt dat in een dergelijke procedure ook een andere vordering wordt ingesteld. Ook niet als de ene vordering een executiegeschil betreft en de andere een zuiver civielrechtelijke vordering is. De rechter zal alle vorderingen op hun eigen merites moeten en kunnen beoordelen. Zo is, de gemeente wijst daar terecht op, de toetsing in een executiegeschil een andere, minder omvattende, dan bij een vordering op grond van wanprestatie of onrechtmatige daad.
    
    
    
      4.4.	De vraag is echter of dat bij wijze van eis in reconventie moet of kan gebeuren. 
      Bij een gewone verzetprocedure, dat wil zeggen na een op verstek gewezen vonnis, kan dat wel, maar ten aanzien van een dergelijke procedure bepaalt artikel 147 Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering (Rv) dat de verzetdagvaarding heeft te gelden als een conclusie van antwoord. Dat is niet het geval bij een verzet tegen een dwangbevel. Verder bepaalt artikel 136 Rv dat gedaagde, en dus niet eiser, een vordering in reconventie kan instellen. Anderzijds komt het karakter van deze verzetprocedure overeen met een verzet na verstek omdat in beide procedures civielrechtelijk wordt opgekomen tegen een vordering van de wederpartij waarvoor deze een executoriale titel heeft verkregen, in het ene geval een dwangbevel en in het andere het verstekvonnis. 
      Al met al is de rechtbank daarom van oordeel dat [eiseres] al haar vorderingen in één dagvaarding aan de rechtbank kan voorleggen, maar niet bij wijze van eis in reconventie. De rechtbank beschouwt daarom alle vorderingen als in conventie gedaan. Om die reden laat de rechtbank in de kop, de beoordeling en het dictum de vermelding “in conventie en reconventie” achterwege. 
    
    
    4.5.	De gemeente beroept zich bij conclusie van dupliek op artikel 2.14 van de Algemene Uitgiftevoorwaarden Bedrijventerreinen Kampen en stelt dat mediation is voorgeschreven voordat een geschil aan de rechtbank wordt voorgelegd. 
    
    
      4.6.	Gesteld noch gebleken is dat partijen elkaar hebben voorgesteld een mediator voorafgaand aan de procedure in te schakelen: niet [eiseres] en ook de gemeente niet. Bovendien wijst [eiseres] er terecht op dat mediation niet gelijk te stellen is aan arbitrage of bindend advies, waarbij de arbiter of de bindend adviseur in plaats van de rechter beslist. De mediator beslist niet en probeert partijen hun conflict zelf te laten beëindigen. Mediation gaat bovendien uit van vrijwilligheid en instemming van beide partijen en zij kunnen dus terugkomen op  een eventueel eerder uitgesproken bereidheid tot mediation, al dan niet vastgelegd in algemene voorwaarden. 
      Dat betekent dat een beroep op een mediation-clausule niet in de weg staat aan de bevoegdheid of ontvankelijkheid. 
    
    
    
      4.7.	Het inhoudelijke standpunt van [eiseres] laat zich als volgt samenvatten. 
      De leges zijn verschuldigd, maar zij kan deze verrekenen met een hogere tegenvordering wegens wanprestatie of onrechtmatig handelen. De gemeente heeft namelijk onjuiste mededelingen aan [eiseres] gedaan over de bestemming van het perceel dan wel over de publiekrechtelijke beperkingen. Door een fout van de gemeente rustte nog de bestemming “verkeersdoeleinden” op een deel van het perceel, wat heeft genoopt tot een vrijstellingsprocedure. Zij mocht verwachten dat de bouwvergunning ten hoogste 12 weken na de indiening, dus in week 26, zou worden verleend, maar het was pas 9 weken (in week 35) later zo ver.  Het perceel bezat daarom niet de eigenschappen die [eiseres] op grond van de overeenkomst mocht verwachten.
      In een bespreking van 29 april 2008 heeft de heer Bosse, werkzaam bij de gemeente, haar meegedeeld dat de gemeente een openbare weg, die voor het bedrijfsterrein langs liep, heeft verplaatst en daarbij heeft verzuimd het bestemmingsplan aan de veranderde situatie aan te passen. Omdat dit niet is gebeurd, viel het door [eiseres] ingediende bouwplan buiten het bebouwingsvlak. Op 3 juni 2008 heeft wethouder  Boerman van de gemeente aan [eiseres] meegedeeld dat de bouwvergunning uiterlijk 8 weken na die bespreking zou worden verleend en dat de leges voor de bouwvergunning zouden worden verrekend met de schade van [eiseres].
      De schade bestaat er uit dat zij het gebouw pas 9 weken later kon verhuren 
      ( EUR 30.855,06), dat zij de nieuwe eigenaar van het voormalige bedrijfspand van [eiseres] een vertragingsvergoeding in de vorm van een korting op de koopsom moest betalen 
      (EUR 14.000,00) en dat zij gedurende 9 weken over de koopsom. EUR 3.210,23 aan (extra) rente moest betalen.
    
    
    
      4.8.	Het standpunt van de gemeente luidt dat voor verrekening geen plaats is gelet op het karakter van de verzetprocedure. Ook is volgens de gemeente niet voldaan aan de vereisten voor verrekening omdat de vorderingen niet over en weer uit dezelfde rechtsvordering voortvloeien en de beweerde tegenvordering niet eenvoudig is vast te stellen. 
      Verder betwist zij dat sprake is van een wanprestatie of onrechtmatig handelen. [eiseres] heeft haar onderzoeksplicht geschonden door geen onderzoek te doen naar het bestemmingsplan en zeker nu zij een professionele partij is, kan zij zich niet verschuilen achter een mededelingsplicht van de gemeente. De gemeente heeft geen toezeggingen gedaan over de termijn waarbinnen een bouwvergunning zou worden verleend en er is geen sprake van een vertraging omdat het verkrijgen van een bouwvergunning annex vrijstelling 26 weken duurt en het in dit geval ruim een maand eerder zo ver was. Een reguliere bouwvergunning vergt in beginsel 12 weken en kent een verlengingsmogelijkheid van 6 weken. De procedure mag dus 18 weken in beslag nemen en die termijn is slechts met drie weken overschreden. 
      Ook wijst zij erop dat zij geen overeenkomst heeft gesloten met [eiseres] maar met Bouwbedrijf [A] zodat [eiseres] jegens haar geen beroep kan doen op een eventuele non-conformiteit. Bovendien heeft [eiseres] ook niet binnen bekwame tijd geprotesteerd. 
      De gemeente betwist verder de toezegging van wethouder Boerman over de verrekening en als deze al is gedaan, kan deze uitlating niet aan de gemeente worden toegerekend. Tenslotte betwist de gemeente de omvang van de gestelde schade en het causaal verband.
    
    
    4.9.	De verschuldigdheid van de aanslag c.q. de leges is niet in het geding. Partijen strijden over de vraag of [eiseres] het bedrag van de aanslag mag verrekenen met de gestelde en betwiste  tegenvordering. Met [eiseres] is de rechtbank van oordeel dat verrekening in beginsel mogelijk is. Anders dan de gemeente aanvoert, is immers voor verrekening niet vereist dat de twee vorderingen eenzelfde grondslag hebben. Als er sprake is van verschillende grondslagen, zoals in dit geval een gemeentelijke belasting en anderzijds een privaatrechtelijke vordering op grond van wanprestatie of onrechtmatige daad, kan dat wellicht wel van belang zijn voor de vraag die artikel 6: 136 Burgerlijk Wetboek opwerpt, namelijk of de tegenvordering eenvoudig kan worden vastgesteld. Dit artikel geeft echter de rechter een discretionaire bevoegdheid een vordering toe te wijzen als een gestelde tegenvordering niet eenvoudig is vast te stellen. Het artikel bevat dus geen vereiste voor verrekening. Deze procedure is gestart juist omdat [eiseres] een tegenvordering stelt te hebben en de rechtbank zal daarom geen gebruik maken van die discretionaire bevoegdheid en beoordelen of [eiseres] de gestelde vordering op de gemeente heeft. 
    
    4.10.	Hoewel de gemeente betwist een overeenkomst met [eiseres] te hebben gesloten, is de rechtbank van oordeel dat bij deze ABC constructie sprake was van een meerpartijenovereenkomst tussen A (de gemeente) en C ([eiseres]). De overeenkomst schept blijkens de in rechtsoverweging 2.4. geciteerde bepalingen immers ook tussen deze twee partijen rechten en verplichtingen.  De gemeente diende aan [eiseres] het perceel te leveren en wel met inachtneming van een aantal verklaringen c.q. toezeggingen daarover. [eiseres] diende daartegenover niet alleen de koopprijs te betalen, maar zich ook te houden aan een aantal bepalingen. 
    
    4.11.	De rechtbank laat echter voorshands in het midden welke rechten en verplichtingen dat precies zijn want, voordat zij kan beoordelen of en in hoeverre de gemeente in haar verplichtingen is tekort geschoten dan wel onrechtmatig heeft gehandeld, heeft zij behoefte aan nadere informatie. Zij zal daartoe een comparitie gelasten, waarbij de rechtbank ook zal proberen een regeling tussen partijen te realiseren. 
    
    
      4.12.	Het is rechtbank onvoldoende duidelijk wat er nu precies fout is gegaan, in hoeverre de gemeente daarvan een verwijt valt te maken en in hoeverre [eiseres] daar zelf onderzoek naar had kunnen en moeten doen. Is het bouwplan en de plek waarop het gebouw op het perceel terecht zou komen bijvoorbeeld tussen partijen aan de orde geweest in het kader van de driepartijen overeenkomst? Stond in het bestemmingsplan goed en duidelijk aangegeven waar gebouwd mocht worden en in hoeverre week het bouwplan daarvan af? En, heeft [eiseres] naar dat bestemmingsplan en de bijbehorende voorschriften gekeken of laten kijken? Bij een en ander valt op dat in de akte onder “gebruiksbepalingen”staat dat het bouwplan al door de gemeente is goedgekeurd. Overigens staat ook in de akte dat de gemeente het bestemmingsplan aan koper heeft overhandigd. 
      Het lijkt zinvol dat partijen het ingediende bouwplan ([eiseres]) en de relevante stukken betreffende het bestemmingsplan (de gemeente) voorafgaand aan de comparitie aan de rechtbank opsturen of ter zitting meenemen. 
      Daarnaast acht de rechtbank van belang te weten wat [eiseres] redelijkerwijs mocht verwachten wat betreft het tijdspad, in hoeverre de gemeente op de hoogte was van die verwachtingen en in hoeverre haar valt te verwijten dat [eiseres] in die verwachtingen is teleurgesteld. Onduidelijk is tenslotte wanneer met de bouw is gestart en wanneer de bouw klaar was en de huurovereenkomsten in konden gaan en zijn gegaan. Tenslotte kan ter comparitie worden stilgestaan bij de (andere) schadeposten.  
    
    
    4.13.	De eventuele toezeggingen van wethouder Boerman acht de rechtbank vooralsnog minder relevant omdat deze zouden zijn gedaan op 3 juni 2008 en niet valt in te zien hoe zij een rol kunnen hebben gespeeld bij de teleurgestelde verwachtingen c.q. veroorzaken van de schade van en bij [eiseres]. 
    
    4.14.	Het verweer van de gemeente, dat [eiseres] niet binnen bekwame tijd een beroep op non-conformiteit heeft gedaan, faalt. Voor de gemeente was immers blijkens haar brief van 25 april 2008 en de besprekingen van partijen van meet af aan duidelijk dat sprake was van een kink in de kabel en daarmee van een teleurgestelde verwachting bij [eiseres]. In dat licht bezien is het op 28 oktober 2008 gedane formele beroep op non-confirmiteit met aansprakelijkstelling binnen bekwame tijd gedaan.
    
    4.15.	De rechtbank wijst erop dat zij uit een niet verschijnen van een partij ter comparitie de gevolgtrekkingen - ook in het nadeel van die partij - kan maken die zij geraden zal achten
    
    5.	De beslissing
    
    De  rechtbank
    
    5.1.	beveelt een verschijning van partijen, bijgestaan door hun advocaten, voor het geven van inlichtingen en ter beproeving van een minnelijke regeling op de terechtzitting van mr. M. Zomer in het gerechtsgebouw  te Zwolle aan de Luttenbergstraat 5 op een door de rechtbank vast te stellen datum en tijd,
    
    5.2.	bepaalt dat de zaak weer op de rol zal komen van woensdag 3 maart 2010 voor het opgeven van de verhinderdagen van de partijen en hun advocaten in de maanden april tot en met juni 2010, waarna dag en uur van de zitting zullen worden bepaald
    
    5.3.	bepaalt dat bij gebreke van de gevraagde opgave(n) de rechtbank het tijdstip van de zitting zelfstandig zal bepalen,
    
    5.4.	bepaalt dat na de vaststelling van het tijdstip van de zitting dit in beginsel niet zal worden gewijzigd,
    
    5.5.	wijst partijen er op, dat voor de zitting anderhalf uur zal worden uitgetrokken,
    
    5.6.	houdt iedere verdere beslissing aan.
    
    Dit vonnis is gewezen door mr. M. Zomer en in het openbaar uitgesproken op 24 februari 2010.?