ECLI:NL:GHSHE:2015:631, Gerechtshof 's-Hertogenbosch, 26-02-2015, HV 200.162.037_01
Gerechtshof 's-Hertogenbosch — Uitspraak 
Datum: 2015-02-26 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: belang bij aanvraag faillietverklaring/geen misbruik van de bevoegdheid tot het aanvragen van faillietverklaring deurwaarder

GERECHTSHOF ’s-HERTOGENBOSCH
    
    
      Afdeling civiel recht
    
    
    
      Uitspraak: 26 februari 2015 
      Zaaknummer: HV 200.162.037/01
      Zaaknummer eerste aanleg: C/02/291370/FT RK 14/1963
    
    
    
    
      in de zaak in hoger beroep van:
    
    
    
      
        
          [appellante]
        
        ,
      
      wonende te [woonplaats],
      appellante,
      hierna te noemen: [appellante],
      advocaat: mr. C.A.M.H. Vink,
    
    
    
      tegen
    
    
    
      
        
          [de man]
        
        ,
      
      wonende te [woonplaats],
      geïntimeerde,
      hierna te noemen: [de man],
      advocaat: mr. L.G.C.M. de Wit.
    
    
    
  
  
    
      1Het geding in eerste aanleg
    
    
      Het hof verwijst naar de beschikking van de rechtbank Zeeland-West-Brabant, zittingsplaats Breda, van 16 december 2014.
    
    
  
  
    
      2Het geding in hoger beroep
    
    
      2.1.
      Bij beroepschrift met producties, ingekomen ter griffie op 24 december 2014, heeft [appellante] verzocht voormelde beschikking te vernietigen en [de man] in staat van faillissement te verklaren, met veroordeling van [de man] in de kosten van dit geding.
      
    
    
      2.2.
      Bij verweerschrift met producties, ingekomen ter griffie op 16 februari 2015, heeft  [de man] verzocht [appellante] in haar verzoek niet-ontvankelijk te verklaren dan wel dit verzoek af te wijzen.
      
    
    
      2.3.
      Het hof heeft voorts kennisgenomen van de inhoud van:
      
        
          het proces-verbaal van de mondelinge behandeling in eerste aanleg op 16 december 2014;
        
        
          de brief van 9 januari 2015 van de advocaat van [appellante] met producties 8 en 9;
        
        
          de brief van 10 februari 2015 van de advocaat van [appellante] met productie 10;
        
        
          de brief van 12 februari 2015 van de advocaat van [appellante] met productie 11, welke gelijk is aan productie 10;
        
        
          de ter zitting in hoger beroep door de advocaat van [appellante] overgelegde en voorgedragen pleitaantekeningen met bijlagen.
        
      
      
    
    
      2.4.
      De mondelinge behandeling heeft plaatsgevonden op 18 februari 2015. Bij die gelegenheid zijn gehoord: 
      
        
          
            [appellante];
        
        
          mr. Vink, advocaat van [appellante];
        
        
          mr. De Wit, advocaat van [de man]. 
        
      
      Mr. De Wit heeft verklaard dat [de man] vanwege een vakantie in het buitenland niet ter zitting aanwezig kan zijn. 
      
    
    
      2.5.
      Nadien heeft het hof kennisgenomen van het faxbericht van 24 februari 2015 van de advocaat van [appellante], waaruit blijkt dat er tussen partijen geen regeling tot stand is gekomen.    
      
    
  
  
    
      3De beoordeling
    
    
      3.1.
      Het faillissement van [de man] is aangevraagd door [appellante]. [appellante] is de voormalige partner van [de man]. [appellante] stelt een vordering te hebben op [de man] ter zake kinderalimentatie van in hoofdsom € 11.707,63 per ultimo 2014, te vermeerderen met  rente en kosten. Als steunvorderingen heeft [appellante] ter zitting in eerste aanleg genoemd schulden van [de man] aan de ING Bank (€ 10.000,--), de belastingdienst (€ 2.000,--), Friesland Zorgverzekeringen (€ 800,--) en de ouders van [de man] (€ 30.000,--). De toestand te hebben opgehouden te betalen zou volgens [appellante] blijken uit het feit dat haar eigen vordering en de steunvorderingen niet worden betaald. 
      
    
    
      3.2.
      
        Bij beschikking waarvan beroep heeft de rechtbank, kort gezegd, overwogen dat voldaan is aan de voorwaarden voor een faillissement, maar dat het verzoek van [appellante]  desondanks zal worden afgewezen wegens misbruik van bevoegdheid ex artikel 3:13 BW. 
        Bij gebrek aan voldoende aannemelijk gemaakt zijn van het tegendeel door [appellante], is de rechtbank uitgegaan van de juistheid van de stellingname van [de man], dat hij niet over enig actief beschikt en dat hij ook niet verwacht dat hij binnen afzienbare tijd over enig actief zal kunnen beschikken. De rechtbank achtte het daarom te verwachten dat een te benoemen curator het faillissement binnen korte tijd voordraagt voor opheffing wegens gebrek aan baten, waarbij de schuldenlast van [de man] zou zijn verhoogd met de faillissementskosten en [appellante] geen opbrengst uit het faillissement zou ontvangen. Daarbij komt, aldus de rechtbank, dat [de man] als gevolg van zijn faillissement zijn beroep als gerechtsdeurwaarder niet langer kan uitoefenen. Het aanstellen van een curator kan in de onderhavige situatie niet worden aangemerkt als een doel dat een redelijk door de Faillissementswet beschermd belang dient. Daarbij komt nog dat ook de curator een belang heeft om verschoond te blijven van benoeming in een faillissement, waarbij op voorhand vaststaat dat alle kosten voor rekening van de curator zullen komen.
        Afweging van voormelde belangen van de betrokken partijen en van de curator heeft de rechtbank tot het oordeel gebracht dat het verzoek tot het aanvragen van het faillissement van [de man] dient te worden beschouwd als misbruik van bevoegdheid als bedoeld in art. 3:13 BW. 
      
      
    
    
      3.3.
      
        [appellante] kan zich met deze beslissing niet verenigen en zij is hiervan in hoger beroep gekomen.
      
    
    
      3.4.
      
        
          [appellante] voert in het beroepschrift - zakelijk weergegeven - het volgende aan.  
        Ten onrechte heeft de rechtbank geoordeeld dat de faillissementsaanvraag als misbruik van bevoegdheid moet worden beschouwd. 
        
          [appellante] is van mening dat de rechtbank heeft miskend dat er wel degelijk sprake is van actief aan de zijde van [de man]. Zij heeft daarbij gewezen op de aandelen van [de man] in de ondernemingen [Beheer] Beheer BV en Gerechtsdeurwaarderskantoor [Gerechtsdeurwaarderskantoor] BV, het werken van [de man] in opdracht van zijn werkmaatschappij voor [Gerechtsdeurwaarders] Gerechtsdeurwaarders te [plaats], de inboedel van het kantoor van Gerechtsdeurwaarderskantoor [Gerechtsdeurwaarderskantoor] BV te [plaats], de waarde van het klantenbestand, de Volvo V50, zijn managementfee en het feit dat hij zonder toevoeging procedeert. Naar verwachting zal een faillissement zodoende wel degelijk tot een uitkering aan de crediteuren leiden, zo stelt [appellante]. 
        In zijn arrest van 10 november 2000, NJ 2001/249 heeft de Hoge Raad nogmaals bevestigd dat het aan een curator is om na onderzoek te oordelen of er sprake is van enig aanwezig vermogen/actief.  
        Het belang van [de man] om zijn ambt als deurwaarder te blijven uitoefenen is geen grond om tot de conclusie te komen dat de faillissementsaanvraag misbruik van bevoegdheid oplevert, aldus [appellante]. 
      
      
    
    
      3.5.
      Hieraan is door en namens [appellante] ter zitting in hoger beroep - zakelijk weergegeven - het volgende toegevoegd. Wordt het oordeel van de rechtbank gevolgd, dan zou dit betekenen dat de ene persoon, die niet meer aan zijn lopende verplichtingen kan voldoen en ogenschijnlijk ook geen vermogen meer heeft, nooit failliet kan worden verklaard, terwijl een andere persoon, die niet meer aan zijn lopende verplichtingen kan voldoen en wel enig vermogen heeft, wel failliet kan worden verklaard. De financieel minder ongezonde persoon komt hierdoor in een slechtere positie terecht dan de financieel ongezondste persoon. Dit is geen wenselijk gevolg en is zelfs in strijd met het gelijkheidsbeginsel ex artikel 1 Grondwet. Het betreft een belang dat in ieder geval meegenomen dient te worden. Het is juist dat de Hoge Raad in zijn arrest van 10 november 2000 bepaalt dat er sprake is van misbruik van recht wanneer voor de aanvrager van het faillissement geen enkel positief gevolg te verwachten is uit het faillissement, zoals [de man] stelt, maar de Hoge Raad voegt hieraan toe dat de rechter een faillissementsverzoek op die grond pas kan afwijzen na een onderzoek van de curator.  
      
    
    
      3.6.
      
        
          [de man] voert in het verweerschrift en ter zitting - zakelijk weergegeven - het volgende aan. 
        Hij betwist de hoogte van de vordering van [appellante]. Vanwege zijn financiële situatie hebben partijen nadere afspraken gemaakt over de verschuldigde alimentatie en de achterstanden.  Ten aanzien van zijn betwisting van de pluraliteit verwijst hij naar het proces-verbaal van de mondelinge behandeling in eerste aanleg.
        Hij betwist voorts het door [appellante] opgevoerde actief. Zij maakt volgens [de man] ten onrechte geen onderscheid tussen enerzijds [de man] privé en anderzijds [Beheer] Beheer B.V. en Gerechtsdeurwaarderskantoor [Gerechtsdeurwaarderskantoor] B.V. De Volvo rijdt hij vanuit Beheer B.V. Dat hij zonder toevoeging procedeert is omdat zijn huidige partner te veel verdient. Uit zijn aangifte omzetbelasting blijkt een BTW-teruggave, zodat de omzet lager is dan de kosten. Uit zijn privé vermogensopstelling blijkt een negatief eigen vermogen. Op jaarbasis heeft hij slechts € 9.000,-- verdiend. Hij beschikt niet over vermogen, noch over liquide middelen om aan zijn alimentatieverplichting te voldoen. Pogingen van [appellante] om beslag te leggen zijn dan ook vruchteloos gebleken. [de man] ziet geen andere mogelijkheid dan een verzoek tot nihilstelling in te stellen.
        Hij beroept zich onder verwijzing naar overwegingen 2.5. en 2.7. van de conclusie van A-G Timmerman bij Hoge Raad 18 april 2008 (ECLI:NL:HR:2008:BC5823) op een gebrek aan belang aan de zijde van [appellante] en op misbruik van bevoegdheid. Door een faillissement wordt zijn belang geschaad. Als hij failliet wordt verklaard, dan zal hij zijn beroep van deurwaarder niet meer kunnen uitoefenen, aldus [de man].    
      
      
    
    
      3.7.
      Het hof overweegt het volgende. 
      
      
        3.7.1.
        De vordering van [appellante] is gebaseerd op een beschikking van de rechtbank Breda van 9 november 2011, waarin [de man] is veroordeeld om ten titel van kinderalimentatie aan [appellante], voor de toekomst bij vooruitbetaling, te betalen een bedrag van € 200,-- per maand per kind met ingang van 1 januari 2011, en, indien wordt voldaan aan de voorwaarden zoals vermeld in rechtsoverweging 3.2 van de beschikking van de rechtbank, een bedrag van € 400,-- per maand per kind met ingang van 1 januari 2016. Het hof heeft deze beschikking bekrachtigd bij beschikking van, waartegen, voor zover bekend, geen cassatieberoep is ingesteld. 
        
      
      
        3.7.2.
        
          Op basis van de (nadere) overeenkomst tussen [appellante] en [de man] van 12 november 2012 erkent [de man] de vordering van [appellante] tot een bedrag van
          € 7.637,80 per ultimo 2014.Hiermee is de vordering summierlijk komen vast te staan. 
        
        
      
      
        3.7.3.
        
          
            [de man] heeft voor zijn betwisting van de pluraliteit van schuldeisers verwezen naar de inhoud van het proces-verbaal van de mondelinge behandeling in eerste aanleg d.d. 16 december 2014. Daaruit blijkt dat [de man] erkent dat de ING Bank en zijn ouders een vordering op hem hebben. Een onderbouwing voor de betwisting van de vordering van de belastingdienst ontbreekt in het proces-verbaal. Hiermee is het bestaan van een steunvordering voldoende aannemelijk geworden. Aan deze constatering doet niet af of de ING Bank en/of de ouders van [de man] thans aanspraak maken op betaling van hun vorderingen.    
          Dat [de man] verkeert in de toestand van te hebben opgehouden te betalen blijkt voldoende uit het niet voldoen van de kinderalimentatie en het niet voldoen van de belastingschuld en andere door hem erkende vorderingen. Hij heeft dit ook niet nader betwist. 
        
        
      
      
        3.7.4.
        Hiermee is voldaan aan de voorwaarden voor een faillissement en bestaat in beginsel grond om [de man] in staat van faillissement te verklaren.. 
        
      
      
        3.7.5.
        
          Naar het oordeel van het hof heeft [appellante] een redelijk en voldoende belang bij haar aanvraag van het faillissement. Zij heeft eerder langs andere wegen getracht om haar vorderingen betaald te krijgen. Dat voor haar geen enkel positief gevolg te verwachten is van  het faillissement van [de man] is thans zeker niet evident gelet op hetgeen partijen over en weer ten aanzien van het mogelijk actief hebben betoogd. [de man] heeft zijn betwisting van enig actief niet zodanig onderbouwd dat van het volledig ontbreken daarvan uitgegaan kan worden. Zo zijn bijvoorbeeld in het geheel geen jaarstukken van de werkmaatschappij in het geding gebracht. Met het aannemen van de situatie dat een faillissement voor de aanvrager geen rendement lijkt te zullen opleveren dient de rechter grote terughoudendheid te betrachten, behoudens in het zich hier niet voordoende geval van artikel 18 tweede zin Fw. Het hof acht zich niet in staat om met voldoende mate van zekerheid zich een beeld te vormen van wat voor [appellante] de eventuele mogelijkheden van verhaal via faillissement zijn. Voor het verkrijgen van dat beeld is juist de benoeming van de curator bedoeld. In zoverre is dan ook geen sprake van misbruik van bevoegdheid.
          Van misbruik van bevoegdheid kan ook sprake zijn in geval de bevoegde, in aanmerking nemende de onevenredigheid tussen het belang van de uitoefening en het belang dat daardoor wordt geschaad, naar redelijkheid niet tot die uitoefening had kunnen komen. Naar het oordeel van het hof is ook daarvan hier geen sprake. Het belang van [appellante] is erin gelegen om via een faillissement te trachten de haar toekomende (achterstallige) betaling van kinderalimentatie te bewerkstelligen. Daartegenover heeft [de man] aangegeven dat zijn belang om zijn beroep als deurwaarder te kunnen blijven uitoefenen door het faillissement geschaad wordt.
          Naar het oordeel van het hof is niet sprake van een zodanige onevenredigheid van deze belangen dat [appellante] om die reden niet tot de uitoefening van haar bevoegdheid tot het aanvragen van het faillissement had kunnen komen. Daarbij merkt het hof op dat in artikel 52, derde lid van de Deurwaarderswet slechts staat vermeld dat in geval van faillissement aan de gerechtsdeurwaarder ontslag kán worden verleend. Voorts wordt [de man] door het faillissement niet belemmerd andere functies in het kader van de deurwaarderspraktijk uit te oefenen waarvoor een faillissement geen wettelijke of potentiële belemmering vormt.   
        
        
      
    
    
      3.8.
      Op grond van het vorenstaande zal het hof de beschikking waarvan beroep  vernietigen en het verzoek van [appellante] om [de man] in staat van faillissement te verklaren alsnog toewijzen.
      
    
    
      3.9.
      Nu de kosten van faillissementsaanvrage in het faillissement kunnen worden ingediend als preferente vordering zal het hof geen aparte kostenveroordeling uitspreken.
      
    
  
  
    
      4De uitspraak 
    
    
      Het hof:
    
    
    
      vernietigt de beschikking waarvan beroep;
    
    
    
      en opnieuw rechtdoende:
    
    
    
      verklaart [de man], wonende te [postcode] [plaats],  [adres], in staat van faillissement;
    
    
    
      benoemt tot rechter-commissaris het lid van de rechtbank Zeeland-West-Brabant, zittingsplaats Breda, mr. H.W.P.J Hopmans;
    
    
    
      stelt aan als curator mr. S.B.M. Tilman (MannaertsAppels Advocaten);
    
    
    
      geeft last aan de curator tot het openen van aan de gefailleerde gerichte brieven en telegrammen;
    
    
    
      bepaalt dat de griffier van dit hof onverwijld aan de griffier van de rechtbank Zeeland-West-Brabant, zittingsplaats Breda, kennis geeft van deze uitspraak in verband met de inschrijving in het faillissementsregister;
    
    
    
      verzoekt de griffier van de rechtbank zorg te dragen voor kennisgeving van deze uitspraak aan de administratie van de posterijen;
    
    
    
      wijst af het meer of anders verzochte.
    
    
    
    
      Dit arrest is gewezen door mrs. A.P. Zweers-van Vollenhoven, R.R.M de Moor en  J.H.Th. Veldman en in het openbaar uitgesproken op 26 februari 2015.