ECLI:NL:RBGEL:2021:5963, Rechtbank Gelderland, 09-11-2021, AWB - 20 _ 2292
Rechtbank Gelderland — Uitspraak 
Datum: 2021-11-09 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Bestuursrecht; Belastingrecht

Samenvatting: Belastingplichtige is met zijn partner een overeenkomst aangegaan voor het oprichten van een open fonds voor gemene rekening (OFGR), waarbij de partner als beheerder en bewaarder van het fonds is benoemd. Belastingplichtige en zijn partner zullen elk een bankrekening met vermogen daarop inbrengen in de verhouding 97,85% – 2,15%. De inspecteur betwist dat sprake is van een OFGR. De rechtbank oordeelt dat geen sprake is van een OFGR. De bankrekening die de partner inbracht is na het oprichten van het fonds op haar naam blijven bestaan. De bankrekening die belastingplichtige inbracht is na het oprichten van het fonds op zijn naam blijven staan, zonder dat de beheerder/bewaarder over de bankrekening kon beschikken. Hierdoor is geen sprake van een fonds met een afgescheiden vermogen. Omdat de voorwaarden voor een OFGR cumulatief zijn, hoeven de overige voorwaarden niet besproken te worden. Het beroep op het gelijkheidsbeginsel slaagt evenmin. Het beroep is ongegrond.

RECHTBANK GELDERLAND
    Zittingsplaats Arnhem
    
    
      Belastingrecht
    
    
    
      zaaknummer: AWB 20/2292
    
    
    uitspraak van de meervoudige belastingkamer van 
    
    
      in de zaak tussen
    
    
    
      [eiser] , te [woonplaats] , eiser
    (gemachtigde: [gemachtigde] ),
    
    
      en
    
    
    de inspecteur van de Belastingdienst, kantoor Arnhem, verweerder.
    
    
  
  
    Procesverloop
    Verweerder heeft aan eiser voor het jaar 2016 een aanslag (aanslagnummer [aanslagnummer] ) inkomstenbelasting en premie volksverzekeringen (IB/PVV) opgelegd, berekend naar een belastbaar inkomen uit werk en woning van € 38.268 en een belastbaar inkomen uit sparen en beleggen van € 21.804. Tevens is bij beschikking € 612 aan belastingrente in rekening gebracht.
    
    
      Verweerder heeft bij uitspraak op bezwaar van 17 maart 2020 de aanslag en de beschikking belastingrente gehandhaafd.
    
    
    
      Eiser heeft daartegen tijdig beroep ingesteld.
    
    
    
      Verweerder heeft de op de zaak betrekking hebbende stukken overgelegd en een verweerschrift ingediend.
    
    
    
      Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 27 september 2021.
    
    
    
      Namens eiser zijn verschenen [naam 1] en [naam 2] , kantoorgenoten van de gemachtigde. Namens verweerder zijn verschenen [naam 3] , [naam 4] en [naam 5] .
    
    
    
      Eiser heeft voor de zitting een pleitnota toegezonden aan de rechtbank en (door tussenkomst van de griffier) aan de wederpartij, welke pleitnota met instemming van partijen wordt geacht ter zitting te zijn voorgedragen.
    
    
    
  
  
    Overwegingen
    
    
      
        Feiten
      
    
    1. Eiser is sinds 20 juni 2009 gehuwd onder huwelijkse voorwaarden met [naam 6] (de partner).
    
    2. Eiser en de partner hebben op 28 december 2015 een schriftelijke overeenkomst ondertekend waarin is vermeld dat zij een fonds voor gemene rekening zijn aangegaan (het fonds).
    
    3. In de overeenkomst staat dat de partner een bankrekening met een waarde van € 1.002.404 zal inbrengen in ruil voor 97,85% van de participaties in het fonds. Eiser zal een bankrekening met een waarde van € 22.000 inbrengen in ruil voor 2,15 % van de participaties.
    
    4. De bankrekening waar het vermogen op staat dat eiser heeft ingebracht in het fonds is ook na de inbreng op zijn naam blijven staan. De bankrekening waar het vermogen op staat dat de partner heeft inbracht is op naam van de partner blijven staan.
    
    5. De partner is aangesteld als beheerder en bewaarder van het fonds.
    
    6. Op 21 januari 2016 heeft de partner middels het formulier ‘Opgaaf startende onderneming’ verzocht om een RSIN-nummer voor het fonds.
    
    7. Het fonds is op 12 juli 2016 opgeheven.
    
    8. De inspecteur heeft met dagtekening 2 augustus 2016 aanvullende vragen gesteld over het fonds. Eiser heeft deze vragen beantwoord bij brief van 23 augustus 2016. De Belastingdienst heeft geen RSIN-nummer afgegeven voor het fonds.
    
    9. Op 28 december 2016 hebben eiser en de partner een nieuw fonds opgericht onder dezelfde naam (het tweede fonds). De fondsvoorwaarden zijn gelijk aan het opgeheven fonds, met de uitzondering dat de partner nu een bedrag van € 1.009.767 heeft ingebracht tegen 97,58% van de participaties en eiser € 25.000 tegen 2,42% van de participaties. Het verschil in de bedragen tussen beide fondsen bedraagt de in de tussentijd bijgeschreven rente op de respectievelijke privé bankrekeningen.
    
    10. Via het formulier ‘Opgaaf startende onderneming’ heeft de partner ook voor het tweede fonds verzocht om een RSIN-nummer. Bij brief van 16 maart 2017 heeft de inspecteur aanvullende vragen gesteld. Deze vragen zijn op 30 maart 2017 door de partner beantwoord. Bij brief van 14 september 2017 heeft de inspecteur medegedeeld dat het fonds niet belastingplichtig is voor de vennootschapsbelasting.
    
    11. Op 6 december 2018 is het tweede fonds opgeheven. De partner heeft het saldo op haar bankrekening ingebracht in een besloten vennootschap waarvan zij alle aandelen bezit.
    
    12. In zijn aangifte IB/PVV over 2016 heeft eiser een belastbaar inkomen uit werk en woning van € 38.268 en een belastbaar inkomen uit sparen en beleggen van € 1.315 aangegeven.
    
    13. Bij brief van 15 april 2019 heeft verweerder aangeven voornemens te zijn af te wijken van de aangifte. Volgens verweerder is geen sprake van een open fonds voor gemene rekening (OFGR). Hij heeft aangegeven uit praktisch oogpunt om de gehele correctie toe te rekenen aan de partner.
    
    14. Eiser heeft bij brief van 2 mei 2019 gereageerd op het voornemen van verweerder. Bij brief van 23 september 2019 heeft verweerder aangekondigd de correctie te handhaven, maar de correctie voor 50% toe te rekenen aan eiser en de andere 50% aan de partner.
    
    15. Met dagtekening 8 november 2019 heeft verweerder aanslag IB/PVV 2016 opgelegd. Verweerder heeft het bezwaar tegen deze aanslag afgewezen.
    
    
      
        Geschil
      
    
    16. In geschil is of het fonds kwalificeert als een OFGR, zoals bedoeld in artikel 2, derde lid, van Wet op de vennootschapsbelasting 1969 (Wet Vpb 1969).
    
    17. Eiser stelt dat het fonds kwalificeert als een OFGR en dat zijn participaties in het fonds om die reden kwalificeren als een aanmerkelijk belang.
    
    18. Verweerder betwist dat het fonds kwalificeert als een OFGR.
    
    
      
        Beoordeling van het geschil
      
    
    
    
      
        Is sprake van een open fonds voor gemene rekening?
      
    
    19. Artikel 2, derde lid, van de Wet Vpb 1969, luidt als volgt:
    
    
      “Onder een fonds voor gemene rekening wordt verstaan een fonds ter verkrijging van voordelen voor de deelgerechtigden door het voor gemene rekening beleggen of anderszins aanwenden van gelden, mits van de deelgerechtigdheid in het fonds blijkt uit verhandelbare bewijzen van deelgerechtigdheid. Een fonds voor gemene rekening wordt als onderneming aangemerkt. De bewijzen van deelgerechtigdheid worden als verhandelbaar aangemerkt indien voor vervreemding niet de toestemming van alle deelgerechtigden is vereist, met dien verstande dat ingeval vervreemding uitsluitend kan plaatsvinden aan het fonds voor gemene rekening of aan bloed- en aanverwanten in de rechte linie de bewijzen niet als verhandelbaar worden aangemerkt.”
    
    
    20. Volgens de staatssecretaris van Financiën is sprake van een OFGR als wordt voldaan aan de volgende voorwaarden:
    
    
      “(…)
      a. Er moet sprake zijn van een fonds (in beginsel een afgescheiden vermogen zonder rechtspersoonlijkheid).
      b. Het doel moet zijn het verkrijgen van voordelen voor de deelgerechtigden.
      c. Het moet voor gemene rekening zijn. Dit brengt een collectiviteit tot uitdrukking, dat wil zeggen dat er minimaal twee participanten zijn, die gelden of andere activa bijeenbrengen.
      d. Het bezit van het vermogen is gericht op het verkrijgen van rendementen, via beleggen of het anderszins aanwenden van gelden.
      e. Bewijzen van deelgerechtigdheid zijn verhandelbaar; voor de vervreemding (van het bewijs) is niet de toestemming vereist van alle deelgerechtigden. Als uitsluitend aan het fonds zelf kan worden vervreemd, of aan bloed- en aanverwanten in de rechte linie, is geen sprake van verhandelbaarheid.
      (…)”.
    
    
    21. In het document “Beoordeling open FGR” van december 2016 (gedeeltelijk openbaar gemaakt op 26 juli 2017) en in de toelichting bij vraag 4 van het formulier ‘Aanmelding Fonds voor gemene rekening’ van verweerder is het volgende opgemerkt:
    
    
      “(…)
      Van ‘gemene rekening’ is geen sprake als een (overheersende) participant de overige participanten erbij heeft gezocht om naar de vorm sprake te doen zijn van ‘voor gemene rekening’. Wij erkennen het aangemelde fonds dan niet als een open fonds voor gemene rekening.
    
    
    
      Als twee (overigens voldoende onafhankelijke) participanten door middel van een fonds voor gemene rekening beleggen en de ene participant heeft een aandeel van ten minste 10% en de andere van ten hoogste 90% in het fonds, dan gaan wij er van uit dat nog sprake is van ‘gemene rekening’.(…)”
    
    
    22. Vooropgesteld dient te worden dat in de tekst en de wetsgeschiedenis van artikel 2, derde lid, van de Wet Vpb 1969, geen concrete invulling wordt gegeven aan het begrip ‘gemene rekening’. Wel is opgemerkt dat het geheel van feiten en omstandigheden doorslaggevend is. Om te kwalificeren als OFGR moet voldaan zijn aan alle voorwaarden. 
    
    23. Naar het oordeel van de rechtbank is in dit geval geen sprake van een OFGR, omdat geen sprake is van een fonds met een afgescheiden vermogen. Desgevraagd heeft de gemachtigde van eiser en de partner tijdens de zitting verklaard dat eiser noch de partner civielrechtelijk bevoegd zijn om te beschikken over het vermogen dat op de bankrekening van de ander is gestald. De partner kan evenmin als bewaarder/beheerder van het fonds beschikken over het vermogen dat op de bankrekening van eiser staat. Eiser kan bovendien zonder toestemming van de bewaarder/beheerder van het fonds over zijn bankrekening beschikken. Hierdoor is geen sprake van een afgescheiden vermogen dat kwalificeert als een fonds. Of wordt voldaan aan de andere voorwaarden voor een OFGR hoeft niet besproken te worden, aangezien de voorwaarden cumulatief zijn en aan een daarvan niet wordt voldaan. De beroepsgrond van eiser slaagt niet. 
    
    
      
        Is sprake van schending van het gelijkheidsbeginsel?
      
    
    24.  Eiser heeft gesteld dat sprake is van schending van het gelijkheidsbeginsel. Volgens eiser toetst verweerder fondsen waarbij de deelnemer met het laagste deelnemingspercentage voor ten minste 10% in het fonds participeert niet aan de materiële vereisten voor kwalificatie als OFGR, omdat verweerder dit als een “safe haven” kwalificeert, terwijl hij fondsen waarbij de deelnemer met het laagste deelnemingspercentage voor minder dan 10% in het fonds participeert, wél toetst aan de materiële vereisten. Verweerder betwist het standpunt van eiser, volgens hem worden alle fondsen getoetst aan de materiële vereisten.
    
    25. Voor een geslaagd beroep op het gelijkheidsbeginsel is nodig dat sprake is van een ongelijke behandeling van gelijke gevallen die veroorzaakt wordt door begunstigend beleid of een begunstigend oogmerk en er bovendien voor deze ongelijke behandeling geen objectieve en redelijke rechtvaardiging is, of door schending van de meerderheidsregel.
    
    26. Nog daargelaten of het inderdaad zo is dat verweerder niet in alle gevallen de fondsen toetst aan de materiële vereisten voor kwalificatie als OFGR, is de rechtbank van oordeel dat een beroep op het gelijkheidsbeginsel niet slaagt. Voor toepassing van het gelijkheidsbeginsel is namelijk vereist dat sprake is van gevallen die feitelijk en rechtens gelijk zijn. Dat is in dit geval niet zo, omdat de verhouding 97,85%-2,15% feitelijk niet gelijk is aan de verhouding 90%-10%, zodat reeds om die reden een beroep op het gelijkheidsbeginsel niet kan slagen.
    
    27. Gelet op het voorgaande zal het beroep ongegrond worden verklaard.
    
    28. Nu eiser geen afzonderlijke beroepsgronden tegen de in rekening gebrachte belastingrente heeft aangevoerd, zal ook het beroep inzake de beschikking belastingrente ongegrond worden verklaard.
    
    29. De rechtbank ziet geen aanleiding voor een proceskostenveroordeling.
    
    
    
  
  
    Beslissing
    
    
      De rechtbank verklaart het beroep ongegrond.
    
    
    
    
      
        
        
        
        
          
            
              Deze uitspraak is gedaan door mr. W.W. Monteiro, voorzitter, mr. B.J. Zippelius en mr. J.J. Westerbaan, rechters, in tegenwoordigheid van mr. R. Roosma, griffier. 
              De beslissing is in het openbaar uitgesproken op: 
              
            
          
          
            
              
              
              griffier 
            
            
              
            
            
              
              
              voorzitter
            
          
          
            
              
            
            
              
            
            
              
            
          
          
            
              Afschrift verzonden aan partijen op:
            
          
          
            
              
            
            
              
            
            
              
            
          
          
            
              
                Rechtsmiddel
              
              Tegen deze uitspraak kunnen partijen binnen zes weken na de verzenddatum hoger beroep instellen bij het gerechtshof Arnhem-Leeuwarden (belastingkamer), Postbus 9030, 6800 EM Arnhem.
              
              Bij het instellen van hoger beroep dient het volgende in acht te worden genomen:
              1 - bij het beroepschrift wordt een afschrift van deze uitspraak overgelegd;2 - het beroepschrift moet ondertekend zijn en ten minste het volgende vermelden:	a. de naam en het adres van de indiener;
              	b. een dagtekening;
              	c. een omschrijving van de uitspraak waartegen het hoger beroep is ingesteld;
              	d. de gronden van het hoger beroep.
            
          
        
      
    
    
  
  
     Brief van de staatssecretaris van Financiën aan de Tweede Kamer van 18 september 2017, kenmerk 2017-0000182622 (Beantwoording Kamervragen over een open fonds voor gemene rekening).
  
  
     Brief van het Ministerie van Financiën inzake Wob-verzoek naar beleid toekenning fiscaal nummers open fondsen voor gemene rekening.