ECLI:NL:OGEAC:2023:1, Gerecht in eerste aanleg van Curaçao, 16-01-2023, CUR2020I00004
Gerecht in eerste aanleg van Curaçao — Uitspraak 
Datum: 2023-01-16 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Vrijwaringszaak bestuurdersaansprakelijkheid Ennia. Onderlinge verhouding (feitelijk) bestuurders. Een van de gedaagden moet eiser vrijwaren, de anderen niet. Artikel 6:8 en 6:10 BW

GERECHT IN EERSTE AANLEG VAN CURAÇAO
    
    
      Zaaknummer: CUR2020I00004
    
    
    
      Vonnis d.d. 16 januari 2023
    
    
    
      inzake
    
    
    
      
        [EISER],
      
      wonend te Curaçao,
      eiser,
      gemachtigden: mrs. J.A. de Baar en U. van Bemmelen,
    
    
    
      tegen
    
    
  
  
    
      1[GEDAAGDE SUB 1],
    wonend in Houston, Texas, Verenigde Staten,
    2. [GEDAAGDE SUB 2],
    wonend in Sint Maarten,
    3. [GEDAAGDE SUB 3],
    
      wonend in Curaçao,
      gedaagden, 
      gemachtigden: mrs. M.F. Murray en K.A. Doekhi.
    
    
    
      Partijen worden hierna bij hun achternaam genoemd.
    
    
  
  
    
      1Het procesverloop
    
    
      Het procesverloop blijkt uit:
    
    
    
      
        de conclusie van eis in vrijwaring van 8 juni 2020;
      
      
        de conclusie van antwoord;
      
      
        de conclusie van repliek;
      
      
        de conclusie van dupliek;
      
      
        de akte uitlating producties van [eiser];
      
      
        de rolbeschikking van 6 december 2021 (uitlating over vonnis in de hoofdzaak);
      
      
        de aktes uitlating van partijen;
      
      
        de antwoordaktes van partijen;
      
      
        het proces-verbaal van de mondelinge behandeling van 2 december 2022, met daaraan gehecht de pleitnota’s van de gemachtigden en de namens [eiser] op voorhand overgelegde nadere producties.
      
    
    
    
      Uitspraak is bepaald op vandaag.
    
    
  
  
    
      2Het geschil
    
    
      
        De hoofdzaak
      
    
    
    
      2.1.
      Deze zaak is een vrijwaringszaak. In de hoofdzaak is door dit gerecht op 29 november 2021 eindvonnis gewezen (Ennia c.s. vs[gedaagde sub 1] c.s., ECLI:NL:GEACUR:2021:215). Bij dat vonnis zijn [eiser], [gedaagde sub 1], [gedaagde sub 2] en [gedaagde sub 3] (naast Parman International B.V. en Nina [gedaagde sub 1]) als (quasi)bestuurders aansprakelijk gehouden voor door Ennia c.s. geleden schade. [gedaagde sub 1] is veroordeeld tot betaling van in hoofdsom NAf 1.007.434.964. [eiser], [gedaagde sub 1], [gedaagde sub 2] en [gedaagde sub 3] (en Parman International B.V. en [naam commissaris])zijn allen veroordeeld tot betaling van lagere bedragen, steeds hoofdelijk naast [gedaagde sub 1]. In het geval van [eiser] gaat het om NAf 15.555.737. 
      
    
    
      2.2.
      Het vonnis in de hoofdzaak is uitvoerbaar bij voorraad verklaard. Er is hoger beroep ingesteld, waarop nog niet is beslist. 
      
      
        
          De eis in deze vrijwaringszaak
        
      
      
    
    
      2.3.	[
      eiser] vordert [gedaagde sub 1], [gedaagde sub 2] en [gedaagde sub 3] te veroordelen aan hem datgene te betalen waartoe hij in de hoofdzaak is veroordeeld.
      
    
    
      2.4.	[
      eiser] legt aan deze vordering ten grondslag dat gedaagden in de onderlinge verhouding tot [eiser] gehouden zijn hem te vrijwaren voor de gevolgen van de kwesties waarvoor [eiser] als bestuurder persoonlijk aansprakelijk is geoordeeld. Hij stelt, samengevat, dat [gedaagde sub 1], en in mindere mate [gedaagde sub 2] en [gedaagde sub 3], de drijvende kracht waren achter de desbetreffende, voor Ennia c.s. schadelijke excessieve en onzakelijke uitgaven. 
      
    
    
      2.5.
      In een later stadium van het geding heeft [eiser] als grondslag toegevoegd dat het aan [gedaagde sub 1], [gedaagde sub 2] en [gedaagde sub 3] te wijten is dat de bestuurdersaansprakelijkheidsverzekeraar van Ennia zich op het standpunt heeft gesteld dat geen dekking kan worden verleend.
      
    
    
      2.6.
      Op de stellingen van [eiser] zal hierna, voor zover voor de beoordeling van belang, worden ingegaan.
      
      
        
          Het verweer
        
      
      
    
    
      2.7.	[
      gedaagde sub 1], [gedaagde sub 2] en [gedaagde sub 3] hebben gezamenlijk gemotiveerd verweer gevoerd. 
      
    
    
      2.8.
      Op het verweer zal hierna, voor zover voor de beoordeling van belang, worden ingegaan.
      
    
  
  
    
      3De beoordeling
    
    
      
        De kwesties en de bedragen
      
    
    
    
      3.1.
      De excessief en onzakelijk geoordeelde uitgaven waarvoor [eiser] in de hoofdzaak tot schadevergoeding is veroordeeld betreffen:
      
      
        
          
          
          
          
            
              
                
                  kwestie
                
              
              
                
                  toegewezen 
                
                
                  aan Ennia c.s., 
                
                
                  in totaal
                
                
                  (in NAf)
                
              
              
                
                  veroordeling
                
                
                  [eiser]
                
                
                  (in NAf)
                
              
            
            
              
                
              
              
                
              
              
                
              
            
            
              
                donaties
              
              
                20.791.970
              
              
                10.574.500
              
            
            
              
                salarissen aan personen die niet in dienst waren
              
              
                5.634.184
              
              
                608.363
              
            
            
              
                excessief deel beloning raad van commissarissen
              
              
                14.234.309
              
              
                2.053.144
              
            
            
              
                privévluchten NetJets
              
              
                27.722.282
              
              
                2.319.730
              
            
            
              
                
                  totaal
                
              
              
                
                  1.007.434.964
                
              
              
                
                  15.555.737
                
              
            
          
        
      
      
    
    
      3.2.
      De aansprakelijkheid van [eiser] is daarbij steeds beperkt tot de jaren (2006, 2007 en 2010) dat hij statutair Ennia-bestuurder was. [gedaagde sub 1] is in de hoofdzaak naast [eiser] hoofdelijk aansprakelijk geoordeeld voor de schade die [eiser] dient te vergoeden. [gedaagde sub 2] en [gedaagde sub 3], die in de desbetreffende jaren geen bestuurder waren, niet.
      
      
        
          Belang bij vrijwaringsvordering
        
      
      
    
    
      3.3.	[
      gedaagde sub 1], [gedaagde sub 2] en [gedaagde sub 3] hebben aangevoerd dat [eiser] geen belang heeft bij een beslissing op zijn vordering tot vrijwaring, nu nog niet is beslist op het (ook) door [eiser] tegen het vonnis in de hoofdzaak ingestelde hoger beroep. Dit verweer wordt verworpen. [eiser] is gehouden aan de tegen hem uitgesproken veroordeling te voldoen. Doordat het vonnis in de hoofdzaak uitvoerbaar bij voorraad is verklaard, heeft het ingestelde hoger beroep geen schorsende werking. Betaalt [eiser] niet, dan kunnen Ennia c.s. op ieder moment tot tenuitvoerlegging van het vonnis (executoriaal beslag) overgaan. Het belang van [eiser] dat hij gevrijwaard wordt, is daarmee gegeven.
      
      
        
          Geen vrijwaringsverplichting [gedaagde sub 2] en [gedaagde sub 3]
        
      
      
    
    
      3.4.
      De vordering van [eiser] tegen [gedaagde sub 2] en [gedaagde sub 3] zal worden afgewezen. Hetgeen [eiser] ten aanzien van hen heeft gesteld, is onvoldoende om te oordelen dat zij hem uit de wind moeten houden en hem moeten vrijwaren voor de in de hoofdzaak toegewezen aanspraken van Ennia c.s. Aan bewijslevering wordt dan ook niet toegekomen.
      
    
    
      3.5.
      In de eerste plaats geldt hierbij dat [gedaagde sub 2] en [gedaagde sub 3] in de hoofdzaak niet aansprakelijk zijn geacht voor de schade tot vergoeding waarvan [eiser] is veroordeeld. Zij waren, anders dan [eiser], in de betrokken jaren geen bestuurder, en het gerecht heeft ten aanzien van hen voor de hier aan de orde zijnde kwesties en periodes geen verwijtbaar handelen of nalaten aangenomen. Er is hier dus ook geen sprake van een onderlinge bijdrageverplichting onder hoofdelijk verbondenen als bedoeld in artikel 6:10 BW. 
      
    
    
      3.6.
      Ook anderszins zijn geen voldoende specifieke feiten en omstandigheden gesteld of gebleken op grond waarvan [gedaagde sub 2] en/of [gedaagde sub 3] gehouden zijn [eiser] (deels) te vrijwaren. Gesteld noch gebleken is bijvoorbeeld dat hierover tussen partijen iets is afgesproken, dat door [gedaagde sub 2] en/of [gedaagde sub 3] iets aan [eiser] zou zijn toegezegd, dat [gedaagde sub 2] en/of [gedaagde sub 3][eiser] onder druk hebben gezet, hebben misleid, of onrechtmatig hebben bejegend. De omstandigheid dat [gedaagde sub 2] en [gedaagde sub 3] voor dezelfde en andere kwesties in andere periodes schadeplichtig zijn geoordeeld, voor hogere bedragen dan [eiser], en dat zij langer dan [eiser] leiding hebben gegeven aan Ennia c.s., levert geen rechtsgrond op voor vrijwaring.
      
    
    
      3.7.
      Het nagekomen verwijt dat [eiser] aan [gedaagde sub 2] en [gedaagde sub 3] maakt terzake de bestuurdersaansprakelijkheidsverzekering komt erop neer dat zij (en [gedaagde sub 1]) hebben verzuimd relevante informatie aan bestuurdersaansprakelijkheidsverzekeraar RCP te verstrekken, tengevolge waarvan RCP dekking weigert en [eiser] geen verhaal kan zoeken bij RCP voor het bedrag waarvoor hij aansprakelijk is gehouden. Specifiek verwijt [eiser][gedaagde sub 1], [gedaagde sub 2] en [gedaagde sub 3] dat zij bij de verzekeraar geen melding hebben gemaakt van rapporten, instructies en maatregelen van de Centrale Bank ten aanzien van Ennia gedurende de periode 2012 – 2016. RCP heeft zich volgens [eiser] op het standpunt gesteld dat Ennia deze gegevens aan haar had moeten verstrekken toen in 2017 de verlenging van de beroepsaansprakelijkheidspolis werd besproken, hetgeen niet is gebeurd. [eiser] verwijst daarbij naar een door hem (te) kort voor het pleidooi overgelegd e-mailbericht van RCP van 4 maart 2022.  
      
    
    
      3.8.	[
      gedaagde sub 1], [gedaagde sub 2] en [gedaagde sub 3] hebben op goede grond met een beroep op de goede procesorde bezwaar gemaakt tegen de late vermeerdering door [eiser] van de grondslag van zijn vordering en tegen de te late overlegging van de bijbehorende producties. Het gerecht zal de nadere grondslag evenwel niet buiten beschouwing laten, maar zal, waar de stellingen van [eiser] te kort schieten, hem geen gelegenheid geven tot nadere onderbouwing of bewijs. 
      
    
    
      3.9.
      Naar het oordeel van het gerecht kan ook het verwijt met betrekking tot de beroepsaansprakelijkheidsverzekeringniet leiden tot een verplichting van [gedaagde sub 2] en/of [gedaagde sub 3] tot vrijwaring. Daarbij kan in het midden blijven of en in hoeverre de verzekeraar daadwerkelijk dekking weigert en zal (kunnen blijven) weigeren voor het schadeveroorzakendhandelen uit 2006, 2007 en 2010 waarvoor [eiser] schadeplichtig is geoordeeld, hetgeen door [gedaagde sub 1], [gedaagde sub 2] en [gedaagde sub 3] wordt betwist. In de eerste plaats lijkt het causaal verband tussen de gestelde nalatigheid en het gestelde nadeel te ontbreken. RCP schrijft immers dat, als de gegevens wel waren verstrekt, zij in 2018 niet tot verlenging van de polis zou zijn overgegaan.Indien de gegevens wel waren verstrekt, zou er dus geen lopende verzekering zijn geweest. Daarbij komt dat, zoals [eiser] zelf ook vermeldt, RCP zich tevens op de ‘insured v insuredexclusion’ heeft beroepen, iets wat buiten de invloedssfeer van [gedaagde sub 2] en [gedaagde sub 3] lijkt te liggen. Door [eiser] is althans niets gesteld dat duidt op het tegendeel. Het eventuele verzuim van [gedaagde sub 2] en [gedaagde sub 3] om RCP van informatie te voorzien,kan gelet op het voorgaande niet leiden tot het oordeel dat zij jegens [eiser] schadeplichtig zijn.
      
      
        
          Wel vrijwaringsverplichting [gedaagde sub 1]
        
      
      
    
    
      3.10.	[
      gedaagde sub 1] is in zijn verhouding tot [eiser] wel gehouden tot vrijwaring. 
      
    
    
      3.11.
      Anders dan bij [gedaagde sub 2] en [gedaagde sub 3], geldt voor [gedaagde sub 1] dat hij in de hoofdzaak hoofdelijk aansprakelijk is geoordeeld voor hetgeen waartoe [eiser] jegens Ennia c.s. is veroordeeld. Ten aanzien van [gedaagde sub 1] geldt dus wel de wettelijke regeling van hoofdelijke verbondenheid, interne draagplicht en regres.
      
    
    
      3.12.
      Ingevolge artikel 6:8 BW worden de rechtsbetrekkingen tussen hoofdelijke schuldenaren onderling beheerst door de redelijkheid en billijkheid. 
      
    
    
      3.13.
      Artikel 6:10 BW bepaalt:
      
      
        
          1. Hoofdelijke schuldenaren zijn, ieder voor het gedeelte van de schuld dat hem in hun onderlinge verhouding aangaat, verplicht overeenkomstig de volgende leden in de schuld en in de kosten bij te dragen.
        
        
          2. De verplichting tot bijdragen in de schuld die ten laste van een der hoofdelijke schuldenaren wordt gedelgd voor meer dan het gedeelte dat hem aangaat, komt op iedere medeschuldenaar te rusten voor het bedrag van dit meerdere, telkens tot ten hoogste het gedeelte van de schuld dat de medeschuldenaar aangaat.
        
        
          3. (…)
        
      
      
    
    
      3.14.
      De vraag is dus in hoeverre het in de onderlinge verhouding tussen [eiser] en [gedaagde sub 1] ‘redelijk’ is dat [gedaagde sub 1] bijdraagt in de schuld van NAf 15.555.737 van [eiser] en [gedaagde sub 1] aan Ennia. Dat staat los van hun beider aansprakelijkheid jegens Ennia c.s. Die aansprakelijkheid is vastgesteld in de hoofdzaak en is in deze vrijwaringszaak een gegeven.
      
    
    
      3.15.
      De door [gedaagde sub 1]ook in deze vrijwaringszaak tegen de vorderingen van Ennia c.s. ingeroepen verweermiddelen zijn reeds in de hoofdzaak beoordeeld en verworpen. Die beoordeling en verwerping wordt hier overgenomen.
      
    
    
      3.16.
      Het gerecht is van oordeel dat tussen [gedaagde sub 1] en [eiser] onderling heeft te gelden dat hun schuld aan Ennia c.s. uitsluitend [gedaagde sub 1] aangaat als bedoeld in artikel 6:10 BW en dat de onderlinge bijdrageverplichting voor [gedaagde sub 1] dus 100% is en die van [eiser] nihil. 
      
    
    
      3.17.
      Het gerecht verwijst daarvoor allereerst naar de in de hoofdzaak vastgestelde feiten (2.2 tot en met 2.103) en gegeven beoordeling (5.11 tot en met 5.150), die als hier herhaald en ingelast moeten worden beschouwd. 
      
    
    
      3.18.
      Daarbij komt dat [eiser] in deze vrijwaringszaak, onderbouwd met verwijzingen naar het vonnis in de hoofdzaak, aannemelijk heeft gemaakt, samengevat:
      i. i) dat [gedaagde sub 1] als (middellijk) grootaandeelhouder van Ennia, commissaris en voorzitter van de investment committee een veel grotere rol en zeggenschap had binnen Ennia dan [eiser];
      
        ii) dat [gedaagde sub 1] zich op dagelijkse basis en op dominante wijze met het bestuur bemoeide;
        iii) dat [gedaagde sub 1] alle belangrijke financiële beslissingen nam;
        iv) dat de tekorten en problemen bij Ennia zijn veroorzaakt door de door [gedaagde sub 1] doorgevoerde wijzigingen in de vennootschapsstructuur, een ontoereikende invulling door [gedaagde sub 1] van de door hem toegezegde kapitaalinjectie van USD 100 miljoen, en het afromen door [gedaagde sub 1]van het rendement van de S&S-transactie;
        iv) dat [gedaagde sub 1] Ennia en het geld van Ennia als zijn bezit beschouwde en daarnaar handelde;
      
      v) dat de excessieve betalingen aan Ennia-commissarissen en anderen door [gedaagde sub 1] zijn geïnitieerd;
      
        vi) dat de donaties zijn gedaan aan door [gedaagde sub 1] bepaalde doelen gekoppeld aan [gedaagde sub 1](vrijwel steeds in de Verenigde Staten, in een enkel geval een doel met de naam van [gedaagde sub 1]);
        vii) dat de privévluchten (NetJets) hoofdzakelijk vluchten betroffen ten behoeve van [gedaagde sub 1];
        viii) dat [eiser]geen, althans niet in relevante mate, profijt heeft gehad van de excessieve en onzakelijke betalingenwaarvoor ook hij aansprakelijk is gehouden.
      
      
    
    
      3.19.	[
      gedaagde sub 1] zal op grond van het voorgaande worden veroordeeld [eiser] te vrijwaren. Dat nog niet is beslist op het hoger beroep in de hoofdzaak, is voor de beslissing in deze vrijwaringszaak niet van belang. De onderhavige beslissing richt zich op de veroordeling in de hoofdzaak door dit gerecht bij het vonnis van 29 november 2021. Uiteraard is het wel zo dat, indien de veroordeling van [eiser] in hoger beroep (gedeeltelijk) wordt vernietigd, de vrijwaringsverplichting van [gedaagde sub 1] dienovereenkomstig vermindert. Mocht [eiser] in hoger beroep tot betaling van een hoger bedrag worden veroordeeld, dan leidt dat echter niet zonder meer tot een verhoging van [gedaagde sub 1]’s vrijwaringsverplichting. Het kan dan immers gaan om kwesties en bedragen ten aanzien waarvan anders kan worden geoordeeld over de onderlinge verhouding en draagplicht. 
      
      
        
          Slotsom 
        
      
      
    
    
      3.20.
      Op [gedaagde sub 2] en [gedaagde sub 3] rust geen verplichting [eiser] te vrijwaren. De vordering tegen hen zal dan ook worden afgewezen. 
      
    
    
      3.21.
      In de onderlinge verhouding tussen [eiser] en [gedaagde sub 1] geldt dat hun gezamenlijke schuld aan Ennia c.s., waarvoor zij hoofdelijke aansprakelijk zijn, door [gedaagde sub 1] moet worden gedragen. [gedaagde sub 1] moet [eiser] dan ook vrijwaren voor hetgeen waartoe [eiser] in de hoofdzaak is veroordeeld. Hij zal daartoe worden veroordeeld, met de bepaling dat [gedaagde sub 1] er ook voor kan kiezen die schuld rechtstreeks aan Ennia c.s. te voldoen. Dat laatste ondervangt het door [gedaagde sub 1] geopperde risico dat hij [eiser] betaalt, dat [eiser] vervolgens nalaat Ennia te betalen en Ennia [gedaagde sub 1] als hoofdelijk aansprakelijke aanspreekt nogmaals te betalen.
      
      
        
          Proceskosten
        
      
      
    
    
      3.22.
      Gedaagden hebben gezamenlijk verweer gevoerd. Gelet op de mate waarin enerzijds [eiser] en anderzijds gedaagden in het gelijk en het ongelijk zijn gesteld, zullen de proceskosten worden gecompenseerd. 
      
    
  
  
    
      4Beslissing
    
    
      Het gerecht:
    
    
    
      4.1.
      veroordeelt [gedaagde sub 1] aan [eiser] datgene te betalen waartoe [eiser]bij vonnis van 29 november 2021in de hoofdzaak van Ennia c.s. tegen [eiser] is veroordeeld, met dien verstande dat ook rechtstreekse betaling van die schuld door [gedaagde sub 1] aan Ennia c.s. hem tot het bedrag van die betaling jegens [eiser] bevrijdt;
      
    
    
      4.2.
      verklaart dit vonnis uitvoerbaar bij voorraad;
      
    
    
      4.3.
      wijst af de vordering van [eiser] tegen [gedaagde sub 2] en [gedaagde sub 3];
      
    
    
      4.4.
      compenseert de proceskosten in die zin dat partijen de eigen kosten dragen.
      
      
        Dit vonnis is gewezen door mr. P.E. de Kort, rechter in het Gerecht in eerste aanleg van Curaçao, en op 16 januari 2023 uitgesproken ter openbare terechtzitting in aanwezigheid van de griffier.