ECLI:NL:RBAMS:2004:AR6898, Rechtbank Amsterdam, 29-11-2004, KG 04/2454 AB
Rechtbank Amsterdam — Uitspraak 
Datum: 2004-11-29 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Eiser, verdacht van de moord op Theo van Gogh, heeft met dit kort geding willen voorkomen dat zijn foto wordt uitgezonden in het programma 'Opsporing Verzocht'. Zijn vordering wordt afgewezen omdat het belang van opsporing in dit geval zwaarder moet wegen dan het belang van eisers persoonlijke levenssfeer. Het gaat dan niet om opsporing van eiser, die is al opgespoord, maar om de opsporing van eventuele handlangers. Verder is van belang dat het hier gaat om verdenking van een zeer ernstig misdrijf dat een ernstige inbreuk op de rechtsorde heeft betekend.

AB/MV
      vonnis 29 november 2004
    
    
    
    
      RECHTBANK IN HET ARRONDISSEMENT AMSTERDAM
      VOORZIENINGENRECHTER IN KORT GEDING
      VONNIS
    
    
    i n   d e   z a a k   m e t   r o l n u m m e r   KG 04/2454 AB  v a n:
    
    
    
      [eiser],
      woonplaats kiezende te [woonplaats],
      e i s e r  bij concept-dagvaarding van 29 november 2004,
      procureur mr. J.P. Plasman,
    
    
    t e g e n :
    
    
      1. DE STAAT DER NEDERLANDEN, zetelend te Den Haag, 
      procureur mr. L.P. Broekveldt,
      advocaat mr. E.J. Daalder te Den Haag,
      2. de vereniging de ALGEMENE VERENIGING RADIO OMROEP,
      gevestigd te Hilversum,
      procureur mr. J.C.H. van Manen,
      g e d a a g d e n, vrijwillig verschenen.
    
    
    
    
    VERLOOP VAN DE PROCEDURE 
    
    Ter terechtzitting van 29 november 2004 heeft eiser gesteld en gevorderd overeenkomstig de in fotokopie aan dit vonnis gehechte concept-dagvaarding, met dien verstande dat ter zitting door hem een subsidiaire eis is ingesteld zoals opgenomen onder rechtsoverweging 2. Gedaagden, verder ook te noemen de Staat of het OM (Openbaar Ministerie) en de Avro, hebben verweer gevoerd met conclusie tot weigering van de gevraagde voorziening. Na verder debat hebben partijen vonnis gevraagd. In verband met de spoedeisendheid van de zaak is de beslissing kort na de zitting gegeven. Het onderstaande vormt hiervan de nadere uitwerking.  
    
    
    
    GRONDEN VAN DE BESLISSING
    
    1. In dit geding wordt uitgegaan van de volgende feiten. 
    
    a. Eiser bevindt zich in voorlopige hechtenis. Hij wordt onder meer verdacht van de moord op Theo van Gogh, poging tot moord op een aantal politiemensen, poging tot doodslag op omstanders en deelname aan een criminele organisatie. Na zijn arrestatie is van hem een portretfoto gemaakt. 
    
    b. De Avro maakt in samenwerking met de politie en het OM het televisieprogramma ‘Opsporing Verzocht’. In dit programma wordt de hulp ingeroepen van de kijkers bij het oplossen van strafbare feiten. 
    
    c. Gedaagden zijn van plan in de uitzending van ‘Opsporing Verzocht’ van 29 november 2004 de na zijn arrestatie van eiser gemaakte portretfoto te vertonen.  
    
    2. Eiser vordert – kort gezegd – de Staat te gebieden de toestemming voor het uitzenden van zijn portretfoto in te trekken en de Avro te verbieden deze foto uit te zenden. Ter zitting heeft hij zijn eis aangevuld in die zin dat hij subsidiair vordert dat, mocht de foto wèl worden uitgezonden, die foto wordt voorzien van een zwart balkje voor de ogen.  
    
    3. Eiser stelt hiertoe dat uitzending van de foto een schending zal opleveren van zijn recht op privacy, dat wordt beschermd door artikel 8 van het Europees Verdrag voor de Rechten van de Mens (EVRM). Met het uitzenden van de foto wordt slechts de nieuwsgierigheid van het televisiekijkend publiek bevredigd. 
    
    Het OM beroept zich nu wel op de Aanwijzing Opsporingsberichtgeving (dat is een aanwijzing van het College van procureurs-generaal in de zin van artikel 130 lid 4 Wet RO), maar deze aanwijzing kan het EVRM niet opzijzetten. Volgens deze aanwijzing moet het OM bij de vraag of een (portret)foto gepubliceerd mag worden het opsporingsbelang afwegen tegen het privacybelang van de betrokkene. Eiser is van mening dat die belangenafweging in zijn geval verkeerd is uitgevallen. Uitzending van de foto dient geen opsporingsbelang, aangezien hij zich reeds in voorlopige hechtenis bevindt. Een eenmaal gepubliceerde foto zal een eigen leven gaan leiden, zodat een heksenjacht op eiser niet kan worden uitgesloten. In dit kader beroept eiser zich eveneens op artikel 2 EVRM (‘recht op leven’) en op artikel 3 EVRM (‘verbod van foltering, onmenselijke of vernederende behandeling’). Verder schrijft de aanwijzing voor dat de beginselen van proportionaliteit en subsidiariteit in acht moeten worden genomen, wat in dit geval niet is gebeurd. Ook hierbij is van belang dat eiser zich in voorlopige hechtenis bevindt, dus niet hoeft te worden opgespoord en voor niemand een gevaar kan vormen. 
    
    
      Kennelijk speelt bij het OM een ander belang, namelijk het opsporen van andere verdachten. Bovendien is onvoldoende geprobeerd deze andere belangen op andere wijze te dienen. Zo is eiser slechts één keer en slechts 20 minuten ondervraagd. Het  staat niet vast dat hij niet bereid zou zijn de gevraagde informatie te geven, zeker wanneer hem zou worden gezegd dat daarmee publicatie van zijn portret zou worden voorkomen. Weliswaar heeft eiser zich tot nu toe op zijn zwijgrecht beroepen, maar dat hij dit ook in de toekomst zal blijven doen, is niet gezegd. De raadsman van eiser heeft hierover pas enkele dagen geleden een brief ontvangen en deze brief moet nog worden beantwoord. Ook op andere manier is al gebleken dat eiser juist wèl meewerkt wanneer hem iets wordt verzocht; zo heeft hij reeds DNA-materiaal afgestaan en heeft hij op verzoek van zijn verhuurder de huur van zijn woning opgezegd. Ook heeft hij zonder enig voorbehoud meegewerkt aan het maken van de foto (waarbij hij uiteraard verwachtte dat deze foto niet op televisie zou komen). 
      Met de landelijke vertoning van zijn foto wordt nu meteen naar het ultieme middel gegrepen. In eerste instantie gaat het immers alleen om mensen in Amsterdam die mogelijk iets gezien hebben. Verder valt niet in te zien dat vier weken na de moord nog getuigen moeten worden gevonden. Wanneer dit werkelijk zo belangrijk zou zijn, dan had dit ook drieëneenhalve week geleden gekund. 
    
    
    De Minister van Justitie heeft in een eerder stadium besloten de brief die bij het slachtoffer is achtergelaten openbaar te maken. Toen is gezegd dat het om een bijzondere zaak gaat en dat dit ongebruikelijke procedures kan meebrengen. Eiser bestrijdt dit. Hij wordt verdacht van commune delicten. De zaak kan weliswaar als uitzonderlijk worden aangemerkt, maar dit rechtvaardigt nog geen ongebruikelijke procedures, zeker nu niet gezegd kan worden dat het OM een bewijsprobleem heeft ten aanzien van eiser. Voor de moord op zich is al voldoende bewijs. Ook dit sterkt eiser in zijn mening dat het het OM slechts te doen is om zijn bewijspositie ten aanzien van derden te versterken, maar hier mag de privacy van eiser niet voor worden opgeofferd. De conclusie moet volgens eiser zijn dat zijn belang niet minder zwaar weegt dan de opsporingsdoelen van het OM. Er zijn andere middelen voorhanden om deze doelen te bereiken. Door onder deze omstandigheden de foto toch te vertonen, handelen gedaagden onrechtmatig jegens eiser.
    
    4. De Staat heeft tegen de vordering het volgende verweer gevoerd. Het programma ‘Opsporing Verzocht’ wordt gemaakt in vaste samenwerking tussen de Avro en het OM. De bedoeling is om in de uitzending van 29 november 2004 het portret van eiser twee keer in beeld te brengen. Deze beslissing is genomen na een gedegen afweging van het belang van het onderzoek tegen het belang van de persoonlijke levenssfeer van eiser. 
    
    In artikel 8 EVRM is het recht op de persoonlijke levenssfeer neergelegd. Lid 2 van dit artikel geeft de uitzonderingen op dit recht, onder meer wanneer de openbare veiligheid en het voorkomen van strafbare feiten aan de orde zijn en voor zover hierin bij wet is voorzien. Ook met beleidsregels, in dit geval de Aanwijzing Opsporingsberichtgeving, kan hierin worden voorzien. De Aanwijzing bepaalt op welke wijze en wanneer het OM informatie mag geven aan programma’s als ‘Opsporing Verzocht’ en voorziet in een afwegingskader. Aan alle formele eisen die de Aanwijzing geeft is voldaan. Daarnaast heeft het OM, zoals in de Aanwijzing voorgeschreven, de betrokken belangen afgewogen en is op basis hiervan tot zijn uiteindelijke besluit gekomen het programma ‘Opsporing Verzocht’ te gebruiken. Het vrijgeven van te veel details hierover zou het onderzoek schaden. 
    
    
      Duidelijk is dat eiser wordt verdacht van de moord met een terroristisch oogmerk op Theo van Gogh, alsmede van een aantal andere strafbare feiten (onder meer poging tot moord op agenten, poging tot doodslag op omstanders, deelname aan een criminele organisatie). De moord op Theo van Gogh heeft in de volle openbaarheid plaatsgevonden en heeft de rechtsorde ernstig geschokt. Er is grote beroering door ontstaan in de maatschappij. Dit betekent dat het opsporingsonderzoek zeer zorgvuldig dient te geschieden. Alles moet in kaart worden gebracht. De bedoeling van het programma ‘Opsporing Verzocht’ en het tonen van de foto van eiser is het verkrijgen van nadere informatie over met name drie aspecten: 
      (1) Wie heeft gezien hoe eiser op de dag van de moord van Amsterdam-West (waar hij woonde) naar Amsterdam-Oost (waar de moord is gepleegd) is gegaan. 
      (2) Heeft iemand gezien of eiser op de plaats van het delict contact heeft gehad met anderen. 
      (3) Heeft iemand gezien of in de periode voorafgaand aan de moord de vaste route van Theo van Gogh van zijn huis naar zijn werk in kaart is gebracht. 
      Tot op heden geeft het dossier over deze drie aspecten onvoldoende aanknopingspunten, dit terwijl het onderzoek hiernaar de afgelopen vier weken met buitengewone zorgvuldigheid is verricht. Het OM heeft alles gedaan wat mogelijk is en nu is duidelijk dat het de hulp van meer mensen nodig heeft. 
    
    
    Om eiser te kunnen identificeren is het noodzakelijk dat zijn foto wordt geopenbaard, alternatieven zijn er niet. ‘Opsporing Verzocht’ kan zich niet beperken tot het geven van het signalement van eiser. Dat is te vaag en daaraan zouden te veel personen voldoen. Van belang is verder dat eiser zich op zijn zwijgrecht beroept, terwijl niet vaststaat of hij dit blijft doen. Het OM kan de gevraagde informatie dan ook niet van eiser verkrijgen. De conclusie is dat het OM een zekere marge heeft bij het afwegen van de belangen in het kader van artikel 8 EVRM. Het OM heeft het belang van eiser meegewogen en heeft redelijkerwijs tot deze uitkomst kunnen komen. De artikelen 2 en 3 EVRM spelen in deze zaak geen rol. Er is geen sprake van onrechtmatig handelen van de Staat jegens eiser. 
    
    5. De Avro heeft tegen de vordering het volgende verweer gevoerd. Het  programma ‘Opsporing Verzocht’ is een officieel opsporingsmiddel van justitie. Ook de eindredactie van het programma ligt bij justitie. De Avro verwijst naar artikel 22 van de Auteurswet (Aw), dat onlangs is gewijzigd, en waarin is opgenomen dat in het belang van de openbare veiligheid alsmede ter opsporing van strafbare feiten afbeeldingen van welke aard dan ook door justitie openbaar gemaakt mogen worden. In deze zaak zijn het landsbelang en het belang van de openbare veiligheid zeer groot. Artikel 22 Aw is dan ook zonder meer van toepassing. Niet alleen de zaak tegen eiser is van belang, maar het tonen van zijn foto is ook nodig om eventuele handlangers op te sporen. Het enkel geven van een signalement zou hiervoor onvoldoende zijn. Verder heeft de Hoge Raad uitgemaakt dat iemand die een misdrijf pleegt het zich eerder moet laten welgevallen dat hij in de publiciteit komt. De vrijheid van meningsuiting (informatievrijheid) weegt dan al snel zwaarder. Het tonen van de foto is in dit geval niet in strijd met de beginselen van proportionaliteit en subsidiariteit. Dat ook eiser de gevraagde informatie zou kunnen geven is onjuist, hij beroept zich immers op zijn zwijgrecht. Verder is hierbij van belang dat het portret van eiser al op ongeveer 20 websites en op de voorpagina van het Algemeen Dagblad van 29 november 2004 is te zien. In de toekomst zal het portret van eiser hoe dan ook tot het publiek domein gaan behoren. ‘Opsporing Verzocht’ zal hier niets aan toevoegen.  
    
    6. In reactie op het verweer van gedaagden heeft eiser in tweede termijn nog gesteld dat hij zich niet op de Auteurswet beroept. Verder doet het feit dat zijn portret al op internet en in het Algemeen Dagblad is te zien juist af aan het belang van het OM hem nog een keer te vertonen. Voor de drie concrete, redelijk onbenullige, vragen die het OM beantwoord wil zien, is het tonen van de foto niet nodig. Het gaat hier om een feit met betrapping op heterdaad. Het zijn dus vragen die erop gericht zijn om anderen dan eiser op te sporen. De drie vragen kunnen overigens ook gewoon aan eiser worden gesteld. Het tonen van de foto voorziet slechts in een maatschappelijke behoefte, maar dit is geen belang dat meetelt in het kader van de Aanwijzing Opsporingsberichten. Als de foto al getoond zou worden, zou dit moeten geschieden met een balkje voor de ogen.
    
    7. De Staat heeft in tweede termijn aangevoerd dat er juist een recente en herkenbare  foto moet worden getoond om zoveel mogelijk getuigen te vinden. Het OM verzet zich daarom tegen de subsidiaire eis dat de foto slechts met een balkje door de ogen mag worden getoond. Dat eiser misschien bereid zou zijn de vragen te beantwoorden is niet doorslaggevend. Ten eerste beroept hij zich (vooralsnog) op zijn zwijgrecht, ten tweede zal een eventuele verklaring altijd aan de hand van andere (getuigen)verklaringen moeten worden geverifieerd. 
    
    8. De Avro heeft in tweede termijn aangevoerd dat de foto’s van eiser op het internet zijn privacybelang verminderen, maar dat deze foto’s het opsporingsbelang niet kunnen dienen. Daarvoor moet immers een recente foto worden getoond en tijdens het tonen van die foto moeten de desbetreffende vragen worden gesteld. De foto’s van het internet zijn een jaar oud en eiser zag er toen anders uit. 
    
    Beoordeling van het geschil:  
    
    
      9. De voorgenomen publicatie van de foto van eiser, zonder zijn toestemming en tegen zijn wil, schaadt onmiskenbaar zijn belangen en maakt inbreuk op eiser’s recht op eerbiediging van zijn persoonlijke levenssfeer als bedoeld in artikel 8 lid 1 EVRM. 
      In het tweede lid van dat artikel is echter bepaald dat dit recht onder bepaalde voorwaarden kan worden beperkt. Die beperkingen moeten bij wet zijn voorzien en in een democratische samenleving noodzakelijk zijn in het belang van onder meer de nationale veiligheid, de openbare veiligheid, het voorkomen van strafbare feiten en de bescherming van rechten en vrijheden van anderen. 
      Zo’n wettelijke beperking staat in artikel 22 van de Auteurswet, waarin – kort gezegd – is bepaald dat in het  belang van de openbare veiligheid en ter opsporing van strafbare feiten afbeeldingen van welke aard ook door of vanwege justitie openbaar mogen worden gemaakt. Bij een recente wetswijziging zijn de woorden “openbaar gemaakt” in de plaats gekomen van de oude tekst “openlijk tentoongesteld en verspreid”. Dat gebeurde volgens de toelichting om onder meer buiten twijfel te stellen dat ook het uitzenden van een foto door middel van een televisieprogramma is toegestaan. Eiser stelt nu wel dat hij zich niet op de Auteurswet beroept, maar als het gaat om een inbreuk op de persoonlijke levenssfeer door publicatie van een portret vormt die wet in het Nederlandse recht het juridische kader waarin de zaak moet worden beoordeeld. 
    
    
    
      10. Artikel 22 Aw geeft justitie geen vrijbrief om portretten van alle mogelijke verdachte personen op de televisie te tonen. Justitie moet immers rekening houden met de gerechtvaardigde belangen van de geportretteerden. 
      Het komt erop neer dat voor het antwoord op de vraag of de voorgenomen publicatie van de foto onrechtmatig is jegens eiser een afweging moet worden gemaakt tussen de belangen van eiser en het opsporingsbelang. Daarbij moeten alle bijzonderheden van het geval in acht worden genomen.  
    
    
    
      11. Eiser heeft allereerst gesteld dat hij na publicatie van zijn foto op de televisie zijn leven niet meer zeker is. Hij heeft dat niet nader toegelicht. 
      Gelet op de aard en de ernst van de feiten waarvan hij wordt verdacht en nu zijn eigen raadsman spreekt van betrapping op heterdaad, is het echter zeer onaannemelijk dat hij binnen afzienbare tijd in het openbaar zal worden herkend van deze foto. 
      Gedurende zijn detentie is de Staat verantwoordelijk voor zijn veiligheid. 
    
    
    12. Tegenover het grote belang van eiser als verdachte, dat zijn foto niet tegen zijn wil in een nationaal uitgezonden en goed bekeken televisieprogramma wordt getoond, zal een bijzonder zwaarwegend opsporingsbelang moeten staan, wil die publicatie rechtmatig zijn.
    
    
      13. Dat zwaarwegende opsporingsbelang is in deze zaak aanwezig. Het gaat daarbij uiteraard niet om de opsporing van eiser – die is al opgespoord – maar om de vraag of hij door anderen werd bijgestaan en de opsporing van deze mogelijke medeplichtigen. Eiser wordt verdacht van zeer ernstige misdrijven, waaronder moord met een terroristisch oogmerk, zoals de Staat dat heeft genoemd. Die moord betekende een ernstige inbreuk op de rechtsorde. De opsporing houdt in zo’n geval niet op bij de aanhouding van een (hoofd)verdachte. Een even zwaarwegend opsporingsbelang kan zijn gelegen in het verkrijgen van antwoord op de vraag of de verdachte alleen handelde of met hulp van anderen, en vervolgens in de opsporing van die eventuele handlangers. 
      Het gaat dus niet om willekeurige derden, met wie eiser niets te maken heeft, en wier opsporing geen inbreuk op zijn persoonlijke levenssfeer kan rechtvaardigen. 
      Bovendien zal het resultaat van deze opsporing ook gevolgen hebben voor de inhoud van de telastelegging jegens eiser.
    
    
    
      14. De Staat heeft de Aanwijzing Opsporingsberichtgeving overgelegd; dat zijn de beleidsregels die het OM hanteert wanneer wordt overwogen bij de opsporing gebruik te maken van de media.
      Uit die aanwijzing blijkt allereerst dat het gaat om een opsporingsmiddel, dat onder regie en verantwoordelijkheid van het OM wordt ingezet. De Staat sluit daartoe een overeenkomst met een zogenaamde contractspartner, die de publicatie moet verzorgen. In die overeenkomst wordt een aantal eisen en voorwaarden gesteld aan de contractspartner. Zo moet in het programma blijken dat het gaat om een uiting namens of van de politie en het OM en moet de contractspartner accepteren dat de regie over de opsporingsberichtgeving en de inzet daarvan in handen ligt van het OM. Verder moet het programma-onderdeel een sober en zakelijk karakter hebben.
      Voordat tot opsporing via de media wordt overgegaan maakt het OM een afweging tussen enerzijds de belangen van opsporing en vervolging en anderzijds die van de privacy van – in dit geval – de verdachte. Daarbij speelt volgens de aanwijzing met name de ernst van het feit een rol, alsmede de proportionaliteit en de subsidiariteit.
      De in deze aanwijzing neergelegde uitgangspunten sluiten aan bij hetgeen hiervoor onder 10. en 12. is overwogen.
    
    
    
      15. Volgens eiser zijn de beginselen van proportionaliteit en subsidiariteit in dit geval niet in acht genomen. In dat verband heeft hij aangevoerd dat hij zich tot dusver weliswaar op zijn zwijgrecht  heeft beroepen, maar dat hij de vragen die nu in het programma gesteld gaan worden mogelijk wel wil beantwoorden, zeker als hij daarmee de publicatie van zijn foto kan voorkomen. Het OM zou hem dat eerst met zoveel woorden hebben moeten vragen. Hij verliest daarbij echter uit het oog dat voor de opsporing niet alleen van belang is wat hij er zelf wel of niet van wil zeggen, maar ook wat anderen mogelijk kunnen verklaren. 
      De Staat heeft onweersproken gesteld dat eiser er ten tijde van de moord heel anders uitzag dan een jaar daarvoor. Het OM acht het dan ook van belang dat een recente foto wordt getoond. Met oudere foto’s van hem, die op internet circuleren, kan immers niet hetzelfde worden bereikt. Verder is het OM van oordeel dat met het enkel geven van een signalement zonder foto, of met een foto waarop het gezicht van eiser met een zwart balkje onherkenbaar is gemaakt, onvoldoende resultaat kan worden bereikt. 
      Met de hiervoor onder 4. weergegeven in het programma te stellen vragen zou volgens het OM de gewenste informatie verkregen kunnen worden. 
      Al met heeft het OM, dat in deze beleidsvrijheid heeft, zich in deze zaak gehouden aan de eigen beleidsregels en in redelijkheid tot de gemaakte afwegingen kunnen komen.
    
    
    16. De slotsom is dan ook dat aan de vereisten van artikel 8 lid 2 EVRM is voldaan en dat in dit geval het belang van opsporing zwaarder weegt dan het belang van bescherming van de persoonlijke levenssfeer. 
    
    
      17. De Avro is als contractspartner van het OM met de uitzending van deze foto in het programma ‘Opsporing Verzocht’ niet meer dan een verlengstuk van justitie. Zij stelt justitie slechts in staat om dit opsporingsmiddel in te zetten. Zij heeft het nog wel even over de vrijheid van meningsuiting gehad,  maar die speelt in deze zaak geen zelfstandige rol. 
      Tenslotte is gesteld noch gebleken dat bij het tonen van de foto in het programma andere dan zakelijke mededelingen zullen worden gedaan.
      Ten opzichte van de Avro is de afweging dan ook niet anders dan tegenover de Staat. 
    
    
    18. Eiser wordt als de in het ongelijk gestelde partij verwezen in de proceskosten,
    
    
    BESLISSING IN KORT GEDING
    
    De voorzieningenrechter:
    
    
      1. Weigert de gevraagde voorzieningen.
      2. Veroordeelt eiser in de kosten van dit geding, tot heden aan de zijde van gedaagde sub 1 begroot op:
      - € 241,= aan vastrecht, en 
      - € 816,= aan salaris procureur, 
      en aan de zijde van gedaagde sub 2 begroot op:
      - € 241,= aan vastrecht, en 
      - € 816,= aan salaris procureur.
      3. Verklaart deze kostenveroordelingen uitvoerbaar bij voorraad.
    
    
    
    Gewezen door mr. A.J. Beukenhorst, vice-president van de rechtbank te Amsterdam, en uitgesproken ter openbare terechtzitting van maandag 29 november 2004, in tegenwoordigheid van de griffier.
    
    Coll.: