ECLI:NL:GHSHE:2016:3105, Gerechtshof 's-Hertogenbosch, 19-07-2016, 200.179.836_01
Gerechtshof 's-Hertogenbosch — Uitspraak 
Datum: 2016-07-19 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht; Arbeidsrecht

Samenvatting: Arbeidsovereenkomst of overeenkomst van opdracht. 
        Coördinator van de vrijwilligers voor de tussenschoolse opvang. 
        Functie valt niet in het functiehuis. 
        Uitleg contractuele bedingen.

GERECHTSHOF ’s-HERTOGENBOSCH 
    Afdeling civiel recht
    
    
      zaaknummer 200.179.836/01
    
    
    
      
        arrest van 19 juli 2016
      
    
    
    
      in de zaak van 
    
    
    
      
        Stichting kom Leren,
      gevestigd te [vestigingsplaats] ,
      appellante,
      hierna aan te duiden als de stichting,
      advocaat: mr. A.L.W.G. Houtakkers te Maastricht,
    
    
    
      tegen
    
    
    
      
        
          [geïntimeerde] ,
      
      wonende te [woonplaats] ,
      geïntimeerde,
      hierna aan te duiden als [geïntimeerde] ,
      advocaat: mr. A. van den Eshoff te Echt,
    
    
    
      als vervolg op het door het hof gewezen tussenarrest van 22 december 2015 in het hoger beroep van het door de kantonrechter van de rechtbank Limburg, zittingsplaats Maastricht onder zaaknummer 4422129 CV EXPL 15-8428 in kort geding gewezen vonnis van 5 oktober 2015, ECLI:NL:RBLIM:2015:8468 en RAR 2016/20.
    
    
    
  
  
    
      5Het verloop van de procedure
    
    
      Het verloop van de procedure blijkt uit:
    
    - het tussenarrest van 22 december 2015 waarbij het hof een comparitie na aanbrengen heeft gelast;
    - het proces-verbaal van comparitie van 17 februari 2016;
    
      
        de memorie van grieven, tevens akte houdende wijziging c.q. aanvulling van eis, met 10 grieven, zes producties en het procesdossier in eerste aanleg;
      
      
        de memorie van antwoord met zes producties;
      
      
        de akte van de stichting van 17 mei 2016;
      
      
        de antwoordakte van [geïntimeerde] van 31 mei 2016.
      
    
    Het hof heeft daarna een datum voor arrest bepaald. Het hof doet recht op bovenvermelde stukken.
    
    
  
  
    
      6De beoordeling
    
    
      6.1.
      In dit hoger beroep kan worden uitgegaan van de volgende door de voorzieningenrechter vastgestelde feiten. Deze zijn in hoger beroep niet betwist en dienen het hof derhalve tot uitgangspunt.
    
    
      2.1.
      OBS De Spiegel (hierna: de Spiegel), een in [vestigingsplaats] gevestigde basisschool, is een vestiging van de stichting. [zelfstandig bevoegd bestuurder van de stichting] (hierna: [zelfstandig bevoegd bestuurder van de stichting] ) is alleen/zelfstandig bevoegd bestuurder van de stichting. [directeur van De Spiegel] (hierna: [directeur van De Spiegel] ) is directeur van De Spiegel.
    
    
      2.2.
      Op 14 oktober 2014 hebben [geïntimeerde] en [directeur van De Spiegel] een “Overeenkomst Coördinatie Tussenschoolse Opvang” ondertekend. De overeenkomst vermeldt dat [directeur van De Spiegel] de bevoegde vertegenwoordiger is van “het bestuur van de school, Stichting kom Leren gevestigd te [vestigingsplaats] ”. 
    
    
      2.3.
      Op grond van voornoemde overeenkomst heeft [geïntimeerde] met ingang van 25 augustus 2014 als coördinator van de vrijwilligers die de tussenschoolse opvang bij de Spiegel verzorgen werkzaamheden verricht voor De Spiegel (althans de stichting) gedurende (ten minste) 16 uur per week verricht, tegen betaling door de stichting van € 25,00 netto per uur.
    
    
      2.4.
      
        [geïntimeerde] heeft twee schoolgaande kinderen, die beiden onderwijs volgen op De Spiegel in respectievelijk groep 7 en 8. [geïntimeerde] ’ zoon [zoon 1] is bevriend met [vriend van zoon 1] . [vriend van zoon 1] volgt eveneens onderwijs op De Spiegel.
    
    
      2.5.
      In oktober 2014 heeft [geïntimeerde] met de moeder van [vriend van zoon 1] contact opgenomen omdat zij zich zorgen maakte over problemen waarover [vriend van zoon 1] vertelde bij [geïntimeerde] thuis (als hij bij [zoon 1] op bezoek was) alsmede via sms-contact met [geïntimeerde] . 
    
    
      2.6.
      In december 2014 heeft [geïntimeerde] bij de interne begeleider binnen De Spiegel melding gemaakt van haar zorgen omtrent de (thuis)situatie van [vriend van zoon 1] .
    
    
      2.7.
      Op enig moment daarna heeft de moeder van [vriend van zoon 1] bij [directeur van De Spiegel] een klacht ingediend over [geïntimeerde] en kennelijk aan [directeur van De Spiegel] verzocht [geïntimeerde] de toegang tot de school te ontzeggen.
    
    
      2.8.
      Bij e-mail van 9 februari 2015 heeft [directeur van De Spiegel] aan [geïntimeerde] en aan de ouders van [vriend van zoon 1] medegedeeld dat op grond van de bestaande informatie er geen grond is om [geïntimeerde] de toegang tot de school te ontzeggen en/of om de activiteiten die [geïntimeerde] op school verricht stop te zetten. [directeur van De Spiegel] stelt in deze e-mail voor een externe deskundige in te schakelen om een zo objectief mogelijk oordeel over de situatie te vormen.
    
    
      2.9.
      Op 10 maart 2015 heeft [directeur van De Spiegel] telefonisch aan [geïntimeerde] medegedeeld dat zij per direct haar werkzaamheden als coördinator dient neer te leggen. [directeur van De Spiegel] heeft zich dienaangaande gebaseerd op het advies van vertrouwenspersoon [vertrouwenspersoon] . 
    
    
      2.10.
      Bij brief van 11 maart 2015 heeft [geïntimeerde] aan [directeur van De Spiegel] (samengevat) medegedeeld dat zij het er niet mee eens is dat zij op non-actief gesteld is, dat zij zich beschikbaar houdt voor het verrichten van haar werkzaamheden en dat zij een gesprek wenst met [directeur van De Spiegel] .
    
    
      2.11.
      Bij e-mailberichten van 12 maart 2015 heeft [directeur van De Spiegel] [geïntimeerde] uitgenodigd voor een gesprek. Tevens heeft hij [geïntimeerde] medegedeeld dat het stopzetten van de activiteiten op school vooralsnog zal gelden tot einde van het schooljaar.
    
    
      2.12.
      Op 19 maart 2015 heeft een gesprek tussen [geïntimeerde] en [directeur van De Spiegel] plaatsgevonden. Zij hebben tijdens dit gesprek afgesproken dat [geïntimeerde] tot het einde van het schooljaar haar werkzaamheden beperkt zou uitvoeren en dat er rond de meivakantie een evaluatiemoment met de ouders van [vriend van zoon 1] zou worden gepland.
    
    
      2.13.
      Bij e-mail van 1 juni 2015 vraagt (de gemachtigde van) [geïntimeerde] aan [directeur van De Spiegel] of de evaluatie reeds heeft plaatsgevonden. 
    
    
      2.14.
      Bij e-mail van 2 juni 2015 deelt [directeur van De Spiegel] mede dat de moeder van [vriend van zoon 1] geen gesprek met [geïntimeerde] wenst. Voorts deelt [directeur van De Spiegel] mede dat advies van de behandelend psycholoog van [vriend van zoon 1] gevraagd zal worden over de (on)wenselijkheid van de aanwezigheid van [geïntimeerde] op school en dat “Veilig Thuis” een onderzoek is gestart in opdracht van de moeder van [vriend van zoon 1] . [directeur van De Spiegel] deelt mede dat de bevindingen van de psycholoog en “Veilig Thuis” zullen worden meegenomen in de beslissing van de school over de op dat moment geldende maatregelen. 
    
    
      2.15.
      Op 7 juli 2015 heeft er opnieuw een gesprek plaatsgevonden tussen [geïntimeerde] (en haar gemachtigde) en [directeur van De Spiegel] , waarbij [geïntimeerde] heeft verklaard dat zij met ingang van het nieuwe schooljaar haar werkzaamheden weer onbeperkt wenst te verrichten en waarbij [directeur van De Spiegel] heeft verklaard uiterlijk op 14 juli 2015 een beslissing dienaangaande te nemen.
    
    
      2.16.
      Op 14 juli 2015 heeft [directeur van De Spiegel] aan [geïntimeerde] medegedeeld nog geen beslissing te kunnen nemen en dat hij eerst advies van de behandelend psycholoog van [vriend van zoon 1] nodig heeft.
    
    
      2.17.
      Op 17 juli 2015 heeft andermaal een gesprek tussen [geïntimeerde] en [directeur van De Spiegel] plaatsgevonden waarbij volgens [geïntimeerde] afspraken gemaakt zijn over onbeperkte werkhervatting vanaf 31 augustus 2015. In een e-mail van diezelfde datum verzoekt [geïntimeerde] [directeur van De Spiegel] de afspraken schriftelijk te bevestigen.
    
    
      2.18.
      Bij e-mailbericht van 21 juli 2015 deelt [directeur van De Spiegel] aan [geïntimeerde] mede dat de moeder van [vriend van zoon 1] “ernstige bezwaren heeft tegen de dingen die we vrijdag hebben besproken”. [directeur van De Spiegel] stelt [zelfstandig bevoegd bestuurder van de stichting] ingelicht te hebben en dat hij “het document” niet kan versturen voordat dit met [zelfstandig bevoegd bestuurder van de stichting] is besproken. 
    
    
      2.19.
      Bij e-mailbericht van 24 juli 2015 deelt [directeur van De Spiegel] aan [geïntimeerde] mede dat tijdens een gesprek tussen [directeur van De Spiegel] , [zelfstandig bevoegd bestuurder van de stichting] en de vertrouwenspersoon [vertrouwenspersoon] is geconcludeerd dat de in februari 2015 opgelegde beperkingen zullen worden gehandhaafd. Redengevend voor die conclusie was het advies van de behandelend psycholoog van [vriend van zoon 1] dat (kort gezegd) de situatie van [vriend van zoon 1] niet was verbeterd en dat de aanwezigheid/nabijheid van [geïntimeerde] van invloed is op het gedrag en welbevinden van [vriend van zoon 1] . [directeur van De Spiegel] kondigt voorts aan dat de huidige overeenkomst met [directeur van De Spiegel] [het hof begrijpt: [geïntimeerde] ] opgezegd zal worden omdat deze niet in overeenstemming is met de op dat moment bestaande situatie.
    
    
      2.20.
      Bij brief van 24 juli 2015 heeft [directeur van De Spiegel] de overeenkomst met [geïntimeerde] opgezegd per 1 augustus 2015 met inachtneming van de in de overeenkomst vermelde opzegtermijn van twee maanden.
    
    
      2.21.
      Bij e-mailbericht van 28 augustus 2015 heeft [geïntimeerde] [directeur van De Spiegel] (onder meer) medegedeeld dat de opzegging geen doel treft aangezien er tussen partijen sprake is van een arbeidsovereenkomst die niet zonder toestemming van het UWV kan worden opgezegd.
      
    
    
      6.2.
      
        [geïntimeerde] vorderde in eerste aanleg De Spiegel, althans de stichting te veroordelen:
      - haar binnen 24 uur nadat het vonnis is gewezen toe te laten tot “haar bedrijf” en [geïntimeerde] in de gelegenheid te stellen de overeengekomen werkzaamheden te verrichten, een en ander op straffe van verbeurte van een dwangsom van € 500,00 voor iedere dag (of gedeelte van een dag) dat De Spiegel /de stichting daarmee in gebreke blijft;
      - tot betaling aan [geïntimeerde] van het loon van € 25,00 per uur voor iedere maand vanaf 1 augustus 2015 tot het moment dat de arbeidsovereenkomst zal zijn geëindigd;
      - met veroordeling van de stichting in de proceskosten.
      De voorzieningenrechter heeft deze vorderingen toegewezen met maximering van te verbeuren dwangsommen van € 20.000,-.
      
    
    
      6.3.
      
        De stichting is tegen het vonnis in hoger beroep gekomen onder aanvoering van 10 grieven en een ‘wijziging van eis c.q. aanvulling van eis’. Ten aanzien daarvan merkt het hof op dat de stichting in eerste aanleg geen eiseres in conventie was, noch een eis in reconventie had ingesteld, zodat van een wijziging of aanvulling geen sprake kan zijn. 
        In hoger beroep kan niet voor het eerst een eis in reconventie worden ingesteld, zie de slotwoorden van artikel 353 lid 1 Rv. Het tweede gedeelte van de vordering in randnummer 46 onder 1, beginnend met de woorden : “en tevens enz.” kan mitsdien niet worden behandeld. De ‘vorderingen’ van de stichting onder 1 wat betreft het eerste deel, 2, 3 en 4, die strekken tot ongedaanmaking van hetgeen werd voldaan uit hoofde van het bestreden vonnis en tot betaling van de proces- en nakosten, kunnen, als sequelen, wel in de beoordeling worden betrokken. 
      
      
    
    
      6.4.
      Het spoedeisend belang is door de voorzieningenrechter aangenomen en wordt door de stichting niet betwist. Het hof deelt het oordeel van de voorzieningenrechter als verwoord in rechtsoverweging 4.1 van het bestreden vonnis.
      
    
    
      6.5.
      
        Tussen partijen is in geschil of de overeenkomst krachtens welke [geïntimeerde] werkzaamheden verricht moet worden gekwalificeerd als arbeidsovereenkomst (artikel 7:610 BW) dan wel als overeenkomst van opdracht (artikel 7:400 BW). Niet in geschil is dat voor het antwoord op die vraag de tekst van de schriftelijke overeenkomst niet beslissend is, maar dat het antwoord moet worden vastgesteld door uitleg (Haviltex).  
        Daarvoor zijn niet uitsluitend beslissend enkel de (kern)elementen. Voor de beantwoording van die vraag moet acht worden geslagen op alle omstandigheden van het geval, in onderling verband bezien. Zo 
      
      a.	dienen niet alleen de rechten en verplichtingen in aanmerking te worden genomen die partijen bij het sluiten van de overeenkomst voor ogen stonden (de kwalificatie van de overeenkomst door partijen en de partijbedoeling, al dan niet verwoord in het contract), 
      b.	dient acht te worden geslagen op de wijze waarop partijen feitelijk uitvoering hebben gegeven aan hun overeenkomst en aldus daaraan inhoud hebben gegeven (persoonlijk verrichten van werk, vakantie, enz.), en in het bijzonder ten aanzien van de mate waarin een gezagsverhouding bestaat.
      
        Het hof slaat te dien aanzien, in navolging van de voorzieningenrechter, ook acht op de hoedanigheid van contractspartijen in het licht van de economische afhankelijkheid en daaruit voortvloeiende ongelijkheidscompensatie.
        Daarbij is gelet op hetgeen is overwogen en gesteld in:
        HR 14 november 1997, NJ 1998/149 (Groen/Schoevers), 
        HR 10 december 2004, ECLI:NL:HR:2004:AP2651 (Diosynth/Groot), 
        HR 14 april 2006, ECLI:NL:HR:2006:AU9722 (UvA/beurspromovendi), 
        parket HR 13 juli 2007, ECLI:NL:PHR:2007:BA6231 (Thuiszorg/PPGM), 
        parket HR 11 februari 2011, ECLI:NL:PHR:2011:BO9573 (Maimonides).
        Het hof merkt op dat partijen geen beroep hebben gedaan op enige bepaling van de op arbeidsovereenkomsten toepasselijke cao, de CAO primair onderwijs (behoudens hetgeen wordt besproken in rov. 6.8.4). Aangezien deze cao niet algemeen verbindend is verklaard valt dit aspect buiten de rechtsstrijd.
      
      
    
    
      6.6.
      
        In procesrechtelijke betekenis is artikel 7:610a BW van belang (waarmee niet gezegd is dat die bepaling niet ook materieelrechtelijke betekenis toekomt). Voor het zich hier voordoende geval (gelet op de duur en de omvang van de uitgevoerde werkzaamheden/ arbeid) moet worden uitgegaan van het rechtsvermoeden dat [geïntimeerde] de arbeid heeft verricht krachtens arbeidsovereenkomst. Het is derhalve aan de stichting om dit vermoeden te weerleggen (en de kwalificatie ‘opdracht’ in de zin van artikel 7:400 BW (het verrichten van werkzaamheden) aannemelijk te maken. In kort geding is geen plaats voor bewijslevering (zodat het hof voorbij moet gaan aan het bewijsaanbod van de stichting). Voor de beoordeling van het onderhavige geschil in kort geding komt het er derhalve op aan of reeds nu al met voldoende mate van zekerheid geoordeeld kan worden dat de stichting aannemelijk zal kunnen maken dat zij in een bodemgeding zal slagen in de weerlegging van het rechtsvermoeden. Vgl. Maimonides, conclusie AG in 2.4.
        Het hof verstaat rechtsoverweging 4.12 van het bestreden vonnis in deze zin. 
      
      
    
    
      6.7.
      Het hof zal de grieven II tot en met IX, die alle betrekking hebben op de kwalificatie gezamenlijk behandelen. Grief I geeft een inleiding en is zonder zelfstandige betekenis. Grief X heeft betrekking op de hoogte van het ‘loon’.
      
    
    
      6.8.
      Ten aanzien van de tekst van de overeenkomst en de daaruit volgende partijbedoeling overweegt het hof als volgt. 
      
      
        6.8.1.
        
          De algemene bepalingen van de overeenkomst
          De schriftelijke versie van de overeenkomst draagt de titel ‘Overeenkomst Coördinatie Tussenschooolse Opvang’, hierna: TSO. In deze titel wordt een beschrijving/ samenvatting gegeven van de uit te voeren taak. Er wordt geen kwalificatie (arbeid of opdracht) voorop gesteld.
          In de preambule (met de titel: Inleiding) wordt aangegeven dat de tussenschoolse opvang voorheen werd uitgevoerd door Kinderopvangorganisatie MIK. Naar het hof voorshands begrijpt dus niet krachtens arbeidsovereenkomst. Zulks sluit niet uit dat de nieuwe uitvoerder werkzaam kan zijn op basis van arbeidsovereenkomst.
          Voorts wordt in de inleiding van het contract uitgedrukt dat vanaf schooljaar 2014-2015 de TSO georganiseerd gaat worden door de school. De uitvoering ligt bij overblijfkrachten die een vrijwilligersvergoeding krijgen. De leiding en de coördinatie is in handen van een coördinator (hier: [geïntimeerde] ). De eindverantwoordelijkheid ligt bij de school c.q. het bestuur van de school.
          Aan deze teksten kan voorshands niet worden ontleend dat de coördinator krachtens overeenkomst van opdracht werkzaam zal zijn. Bij de omschrijving past ook de kwalificatie arbeidsovereenkomst. Over de relatie tussen de coördinator en het bestuur wordt immers niet meer vastgelegd dan dat laatstgenoemde de eindverantwoordelijkheid heeft wat zeker ook het geval is wanneer sprake is van een arbeidsrelatie. 
          In artikel 5 van het contract worden de taken van de coördinator opgesomd. In artikel 6 wordt herhaald dat de werkzaamheden vallen onder de verantwoordelijkheid van de school. 
          De wijze van formulering weerlegt noch ontzenuwt dat sprake kan zijn van een arbeidsovereenkomst.
        
        
      
      
        6.8.2.
        
          De duur van de overeenkomst
          In artikel 2 wordt bepaald dat de overeenkomst geldt tot wederopzegging door één der partijen, met een opzegtermijn van ten minste twee maanden. De overeenkomst wordt dus niet aangegaan voor de duur van een specifieke, in tijd beperkte opdracht. Overigens kan ook een overeenkomst van opdracht worden aangegaan voor onbepaalde duur. Een opzegtermijn is bij een opdracht wel mogelijk, maar past toch zeker bij een arbeidsovereenkomst. Ook hier geldt dus dat de formulering het bestaan van een arbeidsovereenkomst niet weerlegt.
        
        
      
      
        6.8.3.
        
          Het functiehuis
          In artikel 3 van de schriftelijke overeenkomst wordt de omvang van de werkzaamheden bepaald op 16 uur per week tegen een vaste uurprijs van € 25,- netto waarbij de vakanties worden doorbetaald. De bekostiging vindt plaats op ‘freelancebasis’ (de stichting zet niet uiteen wat de betekenis is van dit woord, maar in de regel wordt bedoeld ‘zonder dienstverband’). De coördinator is verantwoordelijk voor de aangifte inkomstenbelasting en de school heeft geen verplichting wat betreft belastingen en premies. In artikel 4, met de titel gedragscode, wordt tot uitdrukking gebracht dat de school en de coördinator zich als een goed opdrachtgever respectievelijk een goed uitvoerder dienen te gedragen.
          In de gebruikte woorden (in het bijzonder freelance en opdrachtgever) lijkt (deels) de kwalificatie opdracht besloten te liggen. Deels, omdat de taakomvang van 16 uur per week en het doorbetalen tijdens de vakantie zeer wel passen binnen een arbeidsovereenkomst. Maar het gebruik van de betreffende woorden kan niet wegnemen dat toch sprake kan zijn van een arbeidsovereenkomst namelijk als woorden worden gebruikt om, wat feitelijk en juridisch een arbeidsovereenkomst is, te verpakken als overeenkomst van opdracht. Daarbij dient zich in de eerste plaats aan het door de stichting gestelde feit van het ontbreken van een plaats in het functiehuis, waarmee kennelijk wordt gedoeld op het niet kunnen aangaan van een arbeidsovereenkomst. Overigens was wijziging van het functiehuis niet onmogelijk (punt 36 mvg), maar kennelijk onwenselijk. Het beroep op het bestaande functiehuis wordt verworpen. Het biedt ontoereikende houvast om reeds deswege de werkzaamheden als opdracht aan te merken. 
        
        
      
      
        6.8.4.
        
          De beloning
          Dat sprake is van een uurloon (in plaats van een maandloon) kan wijzen op een overeenkomst van opdracht. Maar bij dit uurloon bij een vaste betrekkingsomvang terwijl de vakanties worden doorbetaald, dus onafhankelijk van de duur verbonden aan het uitvoeren van een opdracht, wijst dit aspect in de richting van een arbeidsovereenkomst. Daaruit valt immers eenvoudig een maandloon te berekenen. Dat er geen sprake is van vakantietoeslag maakt dit niet anders. Het woord netto heeft hier de betekenis van voor de stichting netto; voor [geïntimeerde] is dit een brutobedrag. Deze wijze van beloning heeft naar het oordeel van het hof geen zelfstandige betekenis, maar vloeit rechtstreeks voort uit de verpakking als overeenkomst van opdracht. Dit aspect mag niet worden omgedraaid: omdat een uurloon is overeengekomen kan geen sprake zijn van een arbeidsovereenkomst.
          Ook aan de omstandigheden dat [geïntimeerde] nimmer om een uitkering, vakantiegeld en eindejaarsuitkering heeft verzocht, of om een jaaropgave (punt 33 mvg) kan dan geen betekenis worden gehecht.
          De stichting wijst nog op de hoogte van de beloning (12 mvg). Zij stelt dat de overeengekomen beloning, uitgaande van een dienstverband van 40 uur per week, te vergelijken is met een salaris op het salarisniveau 11 CAO PO. Dit is niet passend bij de functie van coördinator, aldus de stichting. Of de beloning van € 25,- per uur, waarbij belasting en sociale premies voor rekening van [geïntimeerde] komen, en zonder vakantiegeld, eindejaarsuitkering en overige emolumenten en voordelen uit hoofde van secundaire arbeidvoorwaarden (zoals doorbetaling van loon tijdens ziekte), passend is bij de functie van coördinator, kan het hof niet vaststellen. Een functiewaarderingsonderzoek zou uitkomst moeten bieden, maar daarvoor is in kort geding geen plaats. [geïntimeerde] betwist de stelling van de stichting. Het hof is voorshands van oordeel dat het gestelde beloningsverschil niet zodanig groot is, dat reeds daarmee het rechtsvermoeden weerlegd is.
        
        
      
      
        6.8.5.
        
          De fiscale aspecten
          Grief II bestrijdt het oordeel van de voorzieningenrechter dat hem ter zitting is gebleken dat partijen de formulering hebben gekozen louter om belastingtechnische redenen. Het hof merkt eerst op dat uit de tekst van artikel 3 zonder meer volgt dat de genoemde belastingtechnische redenen, in ieder geval voor de school, een (belangrijk) aspect waren. In de toelichting op de grief wordt dit aspect niet betwist, maar benadrukt dat partijen daarmee een overeenkomst van opdracht hebben bedoeld. Naar het oordeel van het hof geldt hier hetzelfde als wat is overwogen ten aanzien van de hoogte van het loon.
          Wat er verder van dit fiscale aspect moge zijn, voor zover partijen in hun overeenkomst een van een arbeidsovereenkomst afwijkende fiscale regeling terzake treffen, is dit in het algemeen onvoldoende om de kwalificatie arbeidsovereenkomst te ontlopen. Daarvoor zijn immers elementen als gezagsverhouding, loon en bepaalde tijd meer bepalend. 
          Dat sprake is van een ‘louter’ om fiscale redenen gesloten overeenkomst heeft het hof overigens niet kunnen vaststellen. Ook andere redenen kunnen bij de stichting hebben voorgezeten om te kiezen voor ‘freelance-overeenkomst’, zoals het niet beschikbaar zijn van een plaats in het functiehuis.  
          Het hof wijst op de casus Groen-Schroevers waar het nu juist expliciet de bedoeling van de werknemer/opdrachtnemer was geen arbeidsovereenkomst te sluiten. Hij werkte immers vanuit een onderneming, verzond facturen en bracht btw in rekening. Van een dergelijke bedoeling bij [geïntimeerde] is het hof niet kunnen blijken. Het is zelfs de vraag of er gefactureerd werd (punt 46 mva).
        
        
      
      
        6.8.6.
        
          De vakanties
          Grief IV keert zich tegen hetgeen de voorzieningenrechter in rechtsoverweging 4.8 overwoog ten aanzien van de beloning tijdens vakanties. Evenwel wordt niet betwist dat deze vaste (dus ongeacht of er werk is of niet) taakomvang van 16 uur per week, ook tijdens vakanties, beter passen bij een arbeidsovereenkomst, maar gesteld wordt dat er ook tijdens de vakanties ten behoeve van de TSO coördinerende taken en administratieve werkzaamheden worden verricht. Naar het oordeel van het hof moge dat zo zijn, het neemt niet weg dat het woord vakantie wijst op een periode waarin niet wordt gewerkt en toch wordt betaald. Overigens is het hof er niet van overtuigd dat [geïntimeerde] gehouden kan worden ook gedurende de gehele schoolvakanties 16 uur per week actief werkzaamheden ten behoeve van de school uit te voeren, ook als de school gesloten is en er niets valt te coördineren. 
        
        
      
      
        6.8.7.
        
          De MR
          Dat de voorzitter van de medezeggenschapsraad vóór het sluiten van overeenkomst uitdrukkelijk uiteen heeft gezet dat geen sprake kon zijn van een arbeidsovereenkomst, betekent niet dat er in juridische zin geen sprake kan zijn van zo’n overeenkomst. Deze gang van zaken benadrukt slechts dat [geïntimeerde] geen keuze werd gelaten, althans dat de keuze was opdracht of geen betaald werk. Gelet op de verdiensten die toch voor [geïntimeerde] zeer aantrekkelijk waren is de gemaakte keuze begrijpelijk, maar staat deze niet in de weg aan de betwisting zoals thans inzet van het geding is. 
        
        
      
      
        6.8.8.
        
          De bekostiging uit ouderbijdragen
          In de toelichting op grief III, onder 16, wordt gewezen op de parlementaire geschiedenis uit november 2003 waaruit zou blijken van een vrijheid van de school om de tussenschoolse opvang naar eigen inzicht te organiseren. Wat daar ook van zij, dat eigen inzicht kan niet afdoen aan de arbeidsrechtelijke bescherming die de wet biedt.
          Dat geldt ook voor de tweede reden die de stichting noemt voor het aangaan van een overeenkomst van opdracht: het feit dat de betaling niet geschiedt vanuit middelen van de school, maar vanuit de pot van tussenschoolse opvang die ontstaat door de bijdragen van de ouders. Ook bij deze wijze van financiering kan gekozen worden voor een arbeidsovereenkomst. Als deze omstandigheid inderdaad zwaarwegend zou zijn geweest voor de keuze arbeid of opdracht dan had de stichting die stelling nader dienen te onderbouwen, bijvoorbeeld met materiaal hoe de functie van coördinator op andere basisscholen is vormgegeven.
        
        
      
      
        6.8.9.
        
          De conclusie
          Grief  III keert zich tegen het oordeel van de voorzieningenrechter dat uit de tekst van de schriftelijke overeenkomst niet zonder meer volgt dat het de bedoeling was een overeenkomst van opdracht te sluiten. Zoals hiervoor werd overwogen is dit oordeel juist. Weliswaar kan aan sommige woorden uit de tekst van de Overeenkomst Coördinatie Tussenschoolse Opvang inderdaad worden ontleend dat de stichting een overeenkomst van (freelance) opdracht voor ogen stond, maar zoals hiervoor in (rov. 6.5|) ook is overwogen is de bedoeling van (een van) partijen bij de woordkeuze niet doorslaggevend voor de beantwoording van de kwalificatievraag en kan (en is ook naar het voorlopig oordeel van het hof) sprake zijn van het verpakken van een arbeidsovereenkomst als overeenkomst van opdracht, om voor de stichting moverende reden zoals die ontleend aan het functiehuis en het ontlopen van een ontslagprocedure (slot pag. 2 van de akte van de stichting). 
          De conclusie is dan, ook voor het hof, dat hetgeen de stichting - ontleend aan de tekst van de schriftelijke overeenkomst en de daaruit voortvloeiende bedoeling - aanvoert ter onderbouwing van haar stelling dat geen sprake is van een arbeidsovereenkomst, vooralsnog niet overtuigt, gelet op hetgeen hiervoor werd overwogen. 
        
        
      
    
    
      6.9.
      De wijze waarop feitelijk uitvoering is gegeven aan de overeenkomst, rov. 4.9 en 4.10; de grieven V tot en met VIII
      
      
        6.9.1.
        
          Persoonlijk verrichten
          De werkzaamheden zijn steeds uitgevoerd door [geïntimeerde] . De voorzieningenrechter heeft overwogen dat het gegeven dat [geïntimeerde] gedurende vaste tijden de werkzaamheden persoonlijk dient te verrichten veeleer op het bestaan van een arbeidsovereenkomst duidt dan op een overeenkomst van opdracht. Tegen dit oordeel keert zich grief V. Tevergeefs. Het hof deelt dit oordeel. 
          Het hof wijst er nogmaals op dat het aan de stichting is om aannemelijk te maken dat geen sprake is van een arbeidsovereenkomst. Hetgeen gesteld wordt in de toelichting op de grief leidt daar niet toe want daarin wordt het tegenovergestelde beweerd, namelijk dat uit het feit dat er slechts één coördinator is, niet kan worden afgeleid dat er sprake is van een arbeidsovereenkomst.
        
        
      
      
        6.9.2.
        
          De non-actiefstelling
          De grieven VI en VII draaien om de gevolgen die moeten worden gegeven aan de non-actiefstelling, de situatie vanaf medio maart 2015; in het bijzonder of de gang van zaken rond de non-actiefstelling en het later beperkt opheffen daarvan duidt op gezagsverhouding en op het persoonlijk dienen te verrichten van de werkzaamheden.
          Naar het voorlopig oordeel wijst de gang van zaken rond de non-actiefstelling inderdaad op een bepaalde gezagsverhouding. De stichting kan worden toegegeven dat ook als sprake is van een overeenkomst van opdracht de leidinggevende de heer [directeur van De Spiegel] kan ingrijpen en de belangen van de school dienen.
          Wat de stichting hier evenwel miskent is dat het aan haar is om het rechtsvermoeden van het bestaan van een arbeidsovereenkomst te weerleggen. Uit de gestelde gang van zaken blijkt in het geheel niet van een handelwijze van het bestuur die specifiek duidt op het bestaan van een overeenkomst van opdracht. De gevolgde handelwijze past geheel binnen het kader van een arbeidsovereenkomst.
          Aan de omstandigheid dat [geïntimeerde] steeds zelf de werkzaamheden heeft verricht, en dat zij bijvoorbeeld niet is vervangen tijdens de non-actiefstelling kan het hof geen argument putten dat wijst in de ene of in de andere richting.
        
        
      
      
        6.9.3.
        
          De gezagsverhouding
          In grief VIII wordt opgekomen tegen het oordeel van de voorzieningenrechter dat hem uit het feitenrelaas genoegzaam is gebleken dat sprake is van een gezagsverhouding tussen de stichting/ [directeur van De Spiegel] en [geïntimeerde] .
          In de toelichting wordt gewezen op haar standpunten ten aanzien van
        
        1. het feit dat de taken eerder werden uitgevoerd door MIK
        2 dat de stichting geen arbeidsovereenkomst mocht c.q. kon sluiten, (kennelijk doelend op het functiehuis) 
        3 het feit dat [geïntimeerde] zich moet houden aan de aanwijzingen van het bestuur
        4. de financiële afspraak over doorbetaling tijdens vakantie
        5. de beloningsstructuur.
        
          Deze aspecten zijn hiervoor reeds grotendeels besproken. De stelling van de stichting dat [geïntimeerde] de wijze van werken volledig zelf kon inrichten (en dat de stichting slechts fungeerde als administrateur), punt 34 mvg, staat aan het aannemen van een arbeidsovereenkomst niet in de weg. Veel werknemers werken geheel zelfstandig. De stelling valt bovendien niet te rijmen met de stelling dat [geïntimeerde] zich wel moest houden aan de aanwijzingen van het bestuur (punt 33 mvg). Met juistheid heeft de voorzieningenrechter geoordeeld dat er voldoende aanwijzingen bestaan voor het aannemen van een gezagsverhouding als bedoeld in het arbeidsrecht. De stelling dat de stichting ‘slechts’ zou fungeren als administrateur is niet onderbouwd.
          De stelling dat [geïntimeerde] geen personeelsinformatie e.d. ontving wordt door [geïntimeerde] betwist.
          Dat [geïntimeerde] ten tijde van het conflict werkzaamheden vanuit huis heeft verricht, acht het hof niet van betekenis voor de kwalificatievraag. Hier was sprake van een bijzondere situatie. Overigens kan van een werknemer ook worden verlangd vanuit huis arbeid te verrichten.
        
        
      
      
        6.9.4.
        
          De conclusie
          Naar het oordeel van het hof weerleggen geen van de door de stichting opgesomde feiten en omstandigheden met betrekking tot de wijze van feitelijke uitvoering van de werkzaamheden, ook niet samenhangend in overweging genomen, het vermoeden dat sprake kan zijn van een arbeidsovereenkomst.
        
        
      
    
    
      6.10.
      Grief IX, de economische afhankelijkheid, rov. 4.11, onderdeel c rov. 6.5
      
      
        6.10.1.
        De voorzieningenrechter heeft meegewogen dat [geïntimeerde] wat betreft haar inkomsten afhankelijk is van de maandelijkse betalingen van de stichting omdat zij alleen daar werkt. Dit feit pleit eerder voor het bestaan van een arbeidsovereenkomst dan van een overeenkomst van opdracht. De stichting meent dat de economische afhankelijkheid gering is en dat de overeenkomst [geïntimeerde] geen zekerheid bood. Zij wijst erop dat de echtgenoot van [geïntimeerde] orthopeed is. Er geldt bovendien een opzegtermijn van twee maanden.
        
      
      
        6.10.2.
        
          Aan de stichting kan worden toegegeven dat in de huidige tijd, waarin veel mensen kiezen voor werk als freelancer of ZZP-er, die evenzeer afhankelijk zijn van het inkomen uit dat werk, dit argument van economische afhankelijkheid bij de beantwoording van de kwalificatievraag weinig gewicht in de schaal legt. 
          De stichting miskent evenwel dat het aan haar is om het rechtsvermoeden van artikel 7:610a BW te weerleggen. Dit rechtsvermoeden, dat mede is gebaseerd op de omstandigheid dat de meeste werknemers in Nederland die voor langere tijd op basis van een contract voor onbepaalde tijd (dus niet voor een bepaald project) en op regelmatige tijden (tussen de middag) werk in het onderwijs verricht, en uit dit werk enig inkomen putten, dit werk in de regel op basis van een arbeidsovereenkomst doen. Dit kan anders zijn in de door de opdrachtgever te stellen bijzondere omstandigheden. De omstandigheden dat een arbeidsovereenkomst niet past in het functiehuis en dat de functie wordt gefinancierd uit ouderbijdragen acht het hof daartoe onvoldoende. Ook aan de omstandigheid dat de echtgenoot van [geïntimeerde] kennelijk een goedverdienende baan heeft kan geen argument worden ontleend. Het is het goed recht van [geïntimeerde] om haar eigen inkomen te genereren.
        
        
      
      
        6.10.3.
        Het hof neemt ten slotte in overweging dat wil er sprake zijn van een overeenkomst van opdracht dit in beginsel door beide contractanten gewenst moet worden en hen beide voordeel moet bieden. De opdrachtgever zal niet eenzijdig de bepalingen van het arbeidsrecht terzijde kunnen stellen, al was het alleen al om te voorkomen dat de ‘werkgever’, die immers een bepaalde machtspositie heeft, de ‘werknemer’ kan benadelen (onder andere in de ontslagbescherming). Aan een belang van [geïntimeerde] om geen arbeidsovereenkomst te sluiten ontbreekt het hier. Haar enige belang is gelegen in het feit dat zij anders geen werk en daarmee inkomen zou hebben gehad. Bovendien blijkt nergens uit dat [geïntimeerde] , ware haar de keuze gelaten, niet voor een arbeidsovereenkomst zou hebben gekozen, al was het alleen al omdat zo’n overeenkomst meer rechtsbescherming biedt. 
        
      
    
    
      6.11.
      De conclusie  is dat de grieven II tot en met IX geen aanleiding kunnen geven tot vernietiging van het bestreden vonnis.
      
    
    
      6.12.
      
        Grief X keert zich tegen de veroordeling van de stichting om [geïntimeerde] het overeengekomen loon van € 25,- netto te betalen. Blijkens de toelichting op de grief had de voorzieningenrechter haar moeten veroordelen om € 25,- bruto per uur te betalen.
        De grief faalt. Partijen zijn € 25,- netto per uur in de zin van voor de stichting, netto (zie r.o. 6.8.4) overeengekomen. De voorzieningenrechter heeft kennelijk niet meer gedaan dan de stichting te veroordelen tot nakoming. Voor wijziging van de betalingsverplichting acht het hof in kort geding geen plaats. De wijziging vergt immers een onderzoek. 
        
          [geïntimeerde] heeft aangegeven (punt 55 mva) dat zij akkoord kan gaan met betaling van € 25.- bruto per uur op voorwaarde dat de stichting zorgt voor de afdracht van loonbelasting en sociale premies en verzekeringen. Mochten partijen op dit punt overeenstemming hebben (dat blijkt niet ondubbelzinnig uit de stukken) dan is het aan hen om daaromtrent uitvoeringsafspraken te maken en die uit te voeren. Tot een voorziening in kort geding leidt dit niet. 
      
      
    
    
      6.13.
      Het bestreden vonnis zal worden bekrachtigd. Voor een ongedaanmakings-veroordeling (zie rov. 6.3) is geen plaats, en evenmin voor een andere proceskostenbeslissing in eerste aanleg. De stichting zal worden veroordeeld in de proceskosten van het hoger beroep (1½ punt, tariefgroep II).
      
      
    
  
  
    
      7De uitspraak
    
    
      Het hof:
    
    
    
      bekrachtigt het vonnis waarvan beroep;
    
    
    
      verklaart de stichting niet-ontvankelijk in haar ‘wijziging van eis c.q. aanvulling van eis’ onder 1, tweede gedeelte. 
    
    
    
      veroordeelt de stichting in de proceskosten in hoger beroep tot op heden begroot op € 311,- voor griffierecht en op € 1.341,- voor salaris advocaat.
    
    
    
      Dit arrest is gewezen door mrs. W.H.B. den Hartog Jager, O.G.H. Milar en M.J.H.A. Venner-Lijten en in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 19 juli 2016.
    
    
    
      	griffier					rolraadsheer