ECLI:NL:RBAMS:2023:4982, Rechtbank Amsterdam, 10-08-2023, C/13/725641 / HA RK 22-386
Rechtbank Amsterdam — Uitspraak 
Datum: 2023-08-10 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht; Burgerlijk procesrecht

Samenvatting: Rechterlijke bevoegdheid bij een voorlopig getuigenverhoor. De rol van een arbitragebeding en de buitenlandse vestigingsplaats van verweerders. Prematuur verzoek wordt afgewezen wegens onvoldoende belang.

RECHTBANK Amsterdam 
    
    
      Civiel recht
    
    
    
      Zaaknummer / rekestnummer: C/13/725641 / HA RK 22-386
    
    
    
      
        Beschikking van 10 augustus 2023
      
    
    
    
      in de zaak van
    
    
    
      verzoekende partij,
      de rechtspersoon naar Oostenrijks recht,
      
        B&C KB HOLDING GMBH, hierna: B&C,
      gevestigd te Wenen (Oostenrijk), domicilie kiezende te Amsterdam,
      advocaat: mr. S.N.J. Putter te Amsterdam,
    
    
    
      tegen
    
    
    
      verwerende partijen,
    
    1. de coöperatie met uitgesloten aansprakelijkheid,ATLAS FLEXIBLES COÖPERATIEF U.A., hierna: Atlas, 
    gevestigd te Amsterdam,
    2. de rechtspersoon naar Duits recht,
    
      
        LINDSAY GOLDBERG EUROPE GMBH, hierna: LGE, 
      gevestigd te Düsseldorf (Duitsland),
      advocaat: mr. J.K. van Hezewijk te Amsterdam,
      en verwerende partijen,
    
    3. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid,
    
      LG CURACAO HOLDCO B.V., hierna: LG Curaçao,
    4. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid,
    
      
        AMSTERDAM FS INVESTMENTS B.V., hierna: AMS FS,
      beiden gevestigd te Curaçao,
      advocaat: mr. R.B. van Hees te Willemstad (Curaçao),
    
    
    
  
  
    
      1De procedure
    
    
      1.1.
      Het verloop van de procedure blijkt uit:
      - het verzoekschrift van 18 november 2022 met producties 1 tot en met 22,
      - de tussenbeschikking van 5 januari 2023 waarin een mondelinge behandeling is bepaald,
      - het proces-verbaal van de mondelinge behandeling op 29 juni 2023 en de daarin vermelde stukken,
      - de brief van mr. Van Hees van 26 juli 2023 met opmerkingen bij het proces-verbaal.
      
    
  
  
    
      2De vaststaande feiten
    
    
      2.1.
      B&C houdt zich bezig met de ontwikkeling van Oostenrijkse industriële bedrijven.
      
    
    
      2.2.
      LG Curaçao houdt 99,99% van de aandelen in Atlas. AMS FS is op haar beurt aandeelhouder van LG Curaçao en daarnaast kredietverstrekker van Atlas.
      
    
    
      2.3.
      Atlas en LGE zijn zogeheten special purpose vehicles (spv’s), waarin verschillende vennootschapsgroepen worden ondergebracht als later te verkopen assets.
      
    
    
      2.4.
      Eén van de assets van Atlas en LGE was Atlas Flexibles GmbH, met daaronder een groep met tal van dochter- en kleindochtervennootschappen (hierna: de Schur-groep).
      
    
    
      2.5.
      Atlas, LGE en B&C hebben onderhandeld over de verkoop van 80% van de aandelen in de Schur-groep, waarna zij op 15 mei 2021 afspraken hebben neergelegd in een Share Purchase Agreement (SPA). Vervolgens heeft B&C due diligence-onderzoek verricht. B&C heeft op 30 september 2021 deze aandelen overgenomen tegen een koopprijs van € 258,4 miljoen. 
      
    
    
      2.6.
      In de SPA is het volgende arbitragebeding opgenomen:
      
      
        ‘(…)
        All disputes arising out of or in connection with this Agreement or its validity shall be finally settled in accordance with the Arbitration Rules of the German Arbitration Institute (DIS) without recourse to the ordinary courts of law. (…)
        (…)’
      
      
    
    
      2.7.
      Na de overname heeft B&C naar eigen zeggen compliance-schendingen binnen de Schur-groep geconstateerd en diverse hooggeplaatste werknemers ontslagen. 
      
    
    
      2.8.
      Op 12 augustus 2022 is B&C een DIS-arbitrageprocedure gestart tegen Atlas en LGE. B&C vordert een schadevergoeding van € 331,80 miljoen, exclusief rente en kosten. B&C baseert die vordering onder andere op garantieschendingen en stelt dat de Schur-groep ten onrechte op een positieve waarde is gewaardeerd en dat de koopprijs op een opgeblazen EBITDA is gebaseerd. Deze DIS-arbitrageprocedure loopt nog.
      
    
    
      2.9.
      Atlas en LGE beschikten naast het resterende minderheidsbelang in de Shur-groep over twee andere assets: de aandelen in Paccor Holding GmbH met daaronder een groep vennootschappen en de aandelen in de Zwitserse Liveo Research-groep (hierna respectievelijk: de Paccor-groep en de Liveo-groep). 
      
    
    
      2.10.
      Atlas en LGE hebben in mei 2022 twee nieuw opgerichte Nederlandse vennootschappen tussen zichzelf en de Liveo-groep geplaatst. 
      
    
    
      2.11.
      Atlas en LGE hebben op 1 september 2022 de Paccor-groep verkocht en overgedragen aan een Deense partij voor € 385,7 miljoen.
      
    
    
      2.12.
      B&C heeft met conservatoire beslagen geprobeerd om de verhaalbaarheid van de door haar in de DIS-arbitrageprocedure gevorderde schadevergoeding zeker te stellen. Door de Duitse en de Deense rechtbank zijn de beslagen op (delen van) de Paccor-groep echter opgeheven.
      
    
    
      2.13.
      De voorzieningenrechter van deze rechtbank heeft op 8 september 2022 een door B&C gevorderd verbod tot distributie van de Paccor-koopsom afgewezen.
      
    
  
  
    
      3Het verzoek en het verweer
    
    
      3.1.
      B&C verzoekt dat de rechtbank bij uitvoerbaar bij voorraad te verklaren beschikking een voorlopig getuigenverhoor beveelt, gegrond op artikel 186 Rv. Als getuige draagt B&C aan de heer [naam] , woonachtig in [woonplaats] en bestuurder van onder meer Atlas en de holding van de Liveo-groep. 
      
    
    
      3.2.
      B&C wil onderzoeken of het zinvol is om een procedure te starten om paulianeuze rechtshandelingen te vernietigen en om schadevergoeding te vorderen wegens onrechtmatige verhaalsfrustratie. Zij vermoedt dat Atlas en LGE dividend hebben uitgekeerd aan LG Curaçao en niet-opeisbare leningen hebben terugbetaald aan AMS FS. Daarnaast vreest zij dat Atlas en LGE ook de laatste nog resterende asset, namelijk de aandelen in de Liveo-groep, zullen verkopen om ook die koopsom weg te sluizen zoals te doen gebruikelijk bij private equity partijen. B&C vreest daarom voor de verhaalbaarheid van de door haar in de DIS-arbitrageprocedure gevorderde schadevergoeding, die volgens haar minstens € 400 miljoen zal bedragen, inclusief rente en kosten.
      
    
    
      3.3.
      Atlas en LGE concluderen tot afwijzing van het verzoek met – uitvoerbaar bij voorraad – een veroordeling van B&C in de proceskosten.
      
    
    
      3.4.
      LG Curaçao en AMS FS concluderen tot afwijzing van het verzoek met een veroordeling van B&C in de proceskosten en nakosten, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf veertien dagen na dagtekening van deze beschikking.
      
    
    
      3.5.
      Het verweer van Atlas, LGE, LG Curaçao en AMS FS ziet zowel op formele als op materiële gronden. Daarop wordt hierna verder ingegaan.  
      
    
  
  
    
      4De beoordeling
    
    
      
        Rechtsmacht
      
    
    
    
      4.1.
      Atlas en LGE voeren aan dat deze rechtbank onbevoegd is om kennis te nemen van dit verzoek, omdat de SPA die de rechtsverhouding tussen partijen beheerst een arbitragebeding bevat. Volgens Atlas en LGE moet dit beding naar Duits recht ruim worden uitgelegd. Zij stellen dat daaruit volgt dat de door B&C voorgenomen bodemprocedure én daarmee ook onderhavig verzoek in een DIS-arbitrageprocedure thuishoren. 
      
    
    
      4.2.
      Ook volgens LG Curaçao en AMS FS is deze rechtbank onbevoegd om van dit verzoek kennis te nemen, vanwege de interregionale bevoegdheidsregels met een analoge toepassing van Brussel I-bis. Daarmee toetsen LG Curaçao en AMS FS aan de regels die gelden als zij door B&C zouden zijn gedagvaard.
      
    
    
      4.3.
      De rechtbank oordeelt als volgt. De erkenning van arbitragebedingen waarin een scheidsgerecht is aangewezen uit een andere verdragsluitende staat bij het Verdrag van New York zoals hier, wordt beheerst door artikel II van dat verdrag. Daaruit volgt dat de reikwijdte van een arbitragebeding niet groter kan zijn dan de onderwerpen die voor arbitrage vatbaar zijn. Daarvoor is in ieder geval nodig dat het geschil daadwerkelijk aan het scheidsgerecht kan worden voorgelegd. Niet is gebleken dat B&C de mogelijkheid heeft om bij het scheidsgerecht te verzoeken om een voorlopig getuigenverhoor van een in Nederland woonachtige getuige te gelasten. Daardoor is onvoldoende onderbouwd dat onderhavige verzoekschriftprocedure arbitrabel is en onder het arbitragebeding valt. De mogelijkheid om een voorlopig getuigenverhoor te verzoeken conform het Nederlandse procesrecht wordt daarom niet door het arbitragebeding beïnvloed. Of het arbitragebeding werking heeft in een latere bodemzaak over verhaalsfrustratie, kan in die procedure (opnieuw) aan de orde komen.
      
    
    
      4.4.
      Het Nederlandse procesrecht voorziet in de mogelijkheid om een voorlopig getuigenverhoor te gelasten. Daarop is Brussel I-bis materieel niet van toepassing, nu geen sprake is van een bewarende maatregel in de zin van artikel 35 van die verordening. Het voorlopig getuigenverhoor heeft in dit geval namelijk tot doel om te beoordelen of de voorgenomen vordering opportuun is. Artikel 3 jo. 187 Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering (Rv) regelt de rechterlijke bevoegdheid bij onderhavig verzoek. Daarbij moet een onderscheid worden gemaakt tussen verzoeken gedaan voordat een geding aanhangig is (lid 1) en verzoeken gedaan tijdens een aanhangig geding (lid 2). In dit geval is de door B&C voorgenomen pauliana actie en/of vordering wegens onrechtmatige verhaalsfrustratie niet reeds aanhangig. Daarom kan volgens het eerste lid van artikel 187 Rv onderhavig verzoek worden gedaan i) aan de rechter die vermoedelijk bevoegd zal zijn van de voorgenomen bodemzaak kennis te nemen óf ii) aan de rechter tot wiens absolute bevoegdheid de zaak behoort en binnen wiens rechtsgebied de te horen getuige woont. Nu de te horen getuige [naam] in [woonplaats] woont, is deze rechtbank op die grond bevoegd om van dit verzoek kennis te nemen.
      
      
        
          Juridisch kader
        
      
      
    
    
      4.5.
      Een voorlopig getuigenverhoor is vooral bedoeld om de verzoeker de kans te geven om feiten duidelijk te krijgen, zodat hij beter kan beoordelen of het zin heeft om een procedure te beginnen.
      
    
    
      4.6.
      Uitgangspunt is dat de rechter een verzoek om een voorlopig getuigenverhoor te houden toewijst als is voldaan aan een aantal voorwaarden. Dit regelt artikel 187 Rv en deze voorwaarden zijn: (1) de verzoeker en zijn tegenpartij zijn het oneens over de feiten waarover de verzoeker getuigen wil horen, (2) het bewijs van die feiten mag worden geleverd door getuigenverklaringen, en, (3) de te bewijzen feiten zijn relevant voor een uiteindelijke beslissing over het geschil tussen de verzoeker en zijn tegenpartij. Daarnaast moet in het verzoekschrift staan wat voor soort vordering de verzoeker denkt te hebben, hoe groot die volgens hem is, en welke feiten en rechten de verzoeker wil bewijzen. Dit moet op een manier die voldoende duidelijk is voor de rechter en voor de tegenpartij. Ook moet in het verzoekschrift staan waarom de getuigen hierover kunnen verklaren, wat hun namen en woonplaatsen zijn, en wat de naam en woonplaats van de wederpartij is.
      
    
    
      4.7.
      Als aan deze voorwaarden is voldaan, kan het verzoek alleen nog worden afgewezen als sprake is van één van de volgende vier gronden: 
      - de verzoeker heeft onvoldoende belang bij zijn verzoek,
      - de verzoeker maakt misbruik van dit middel,
      - het verzoek is in strijd met een goede procesorde, of 
      - tegen toewijzing van het verzoek bestaat een ander zwaarwegend bezwaar.
      
        
        De voorwaarden
      
      
    
    
      4.8.
      Het verzoek voldoet aan de hierboven in 4.6 genoemde voorwaarden. B&C verlangt een getuigenverklaring van [naam] . Hij zou als bestuurder van Atlas betrokken zijn geweest bij de besluitvorming omtrent het herstructureren van de Liveo-groep en het verkopen van de Paccor-groep (zie onder 2.10 en 2.11). [naam] zou kunnen verklaren over de verkoopintenties van de Paccor-groep en de waardering, de ontvangst en het aanwenden van de Paccor-koopsom. [naam] kan ook verklaren over wie hierbij nog meer betrokken zijn. Daarnaast verlangt B&C dat [naam] informatie verstrekt over de activa van Atlas en LGE.
      
    
    
      4.9.
      De feiten die B&C wil bewijzen zijn dat er paulianeuze of onrechtmatige handelingen zijn verricht om de verhaalspositie van B&C te frustreren. Zo wil B&C in het bijzonder bewijzen dat de Paccor-koopsom is gebruikt om dividend uit te keren aan LG Curaçao en om niet-opeisbare leningen terug te betalen aan AMS FS. Daarnaast wil B&C bewijzen dat Atlas en LGE de intentie hebben haar verder te benadelen door verkoop van de Liveo-groep. 
      
      
        
          De afwijzingsgronden
        
      
      
    
    
      4.10.
      Atlas, LGE, LG Curaçao en AMS FS stellen dat alle vier de afwijzingsgronden zich hier voordoen. De rechtbank is van oordeel dat B&C onvoldoende belang heeft bij haar verzoek als bedoeld in artikel 3:303 BW en overweegt daartoe als volgt.
      
    
    
      4.11.
      De rechtbank dient niet alleen na te gaan of B&C enig belang heeft bij het verzoek, maar ook of dit belang voldoende is om een procedure te rechtvaardigen. Daarbij zijn ook de eisen van een behoorlijke procesvoering en het belang van de rechtspleging in het algemeen betrokken, waarop de rechtbank ambtshalve dient te letten.
      
    
    
      4.12.
      B&C vreest te zijn benadeeld in haar verhaalsmogelijkheden ten aanzien van de schadevergoedingsvordering, die zij verwacht toegewezen te krijgen in de DIS-arbitrageprocedure. In die procedure hebben Atlas en LGE zich gemotiveerd verweerd, omdat zij volgens hun lezing van de garantiebepalingen in de SPA niet schadeplichtig zijn en vanwege de rol van het due diligence-onderzoek. Of B&C daadwerkelijk schuldeiser wordt van Atlas en LGE, is dus nog maar de vraag. Deze rechtbank oordeelt daar niet over, aangezien partijen dat hebben voorbehouden aan de betreffende arbiters. Onder deze omstandigheden kan B&C in deze procedure en in de voorgenomen hoofdzaak slechts als schuldeiser onder opschortende voorwaarde worden aangemerkt.
      
    
    
      4.13.
      Ook een schuldeiser onder opschortende voorwaarde kan een beroep doen op de pauliana of een onrechtmatige daadsvordering instellen. Daarvoor moet (onder meer) aannemelijk worden gemaakt dat er een voldoende concrete kans bestaat dat de voorwaarde in vervulling zal gaan en dat in dat geval het verhaal wordt benadeeld door de te wraken rechtshandeling. Daarnaast zal B&C aannemelijk moeten maken dat sprake is van wetenschap van benadeling bij Atlas en LGE ten tijde van het verrichten van de te wraken rechtshandeling. Verder is van belang dat Atlas en LGE niet zijn gehouden om hun bedrijfsvoering en de daarbij gebruikelijke rechtshandelingen te staken. Rechtshandelingen van Atlas en LGE zijn niet paulianeus of onrechtmatig louter omdat zich een schuldeiser onder opschortende voorwaarde meldt. Tot slot heeft een geslaagd beroep op de pauliana of onrechtmatige daad nog andere in de wet geregelde vereisten. Kortom, naast haar voorwaardelijke schuldeiserspositie is B&C’s voorgenomen hoofdzaak óók afhankelijk van tal van vereisten aan de pauliana- of onrechtmatige daadsvordering.
      
    
    
      4.14.
      Vanwege de volledig onzekere uitkomst van de DIS-arbitrageprocedure is de kans dat B&C onvoorwaardelijk schuldeiser wordt onvoldoende concreet. Ook als anders zou worden aangenomen, is nog onvoldoende concreet dat Atlas en LGE niet zouden nakomen en geen verhaal zouden bieden. Atlas en LGE hebben ter zitting verklaard aan een eventueel veroordelend arbitraal vonnis te zullen voldoen. Indien het stadium wordt bereikt dat verhaal daadwerkelijk uitblijft, is het nog maar de vraag is of de te wraken rechtshandeling buiten de gewoonlijke bedrijfsvoering valt en met wetenschap van schuldeisersbenadeling is verricht. 
      
    
    
      4.15.
      Alles samengenomen, is het antwoord op de vraag of B&C’s vrees voor schuldeisersbenadeling terecht is nog afhankelijk van allerlei toekomstige en onzekere gebeurtenissen. Daardoor valt nog niet in te zien dat de verklaringen over de feiten die B&C nu wil bewijzen, kunnen bijdragen aan enige beslissing in de voorgenomen hoofdzaak. Toewijzing van het verzoek levert B&C dus onvoldoende op. Het verzoek is prematuur en wordt bij gebrek aan voldoende belang afgewezen om een behoorlijke procesvoering te waarborgen.
      
    
    
      4.16.
      B&C heeft wel belang bij het achterhalen van mogelijke verhaalsobjecten om haar positie eventueel conservatoir te versterken, maar dat is niet een doel waarvoor dit voorlopig getuigenverhoor kan worden ingezet. Het verzoek ziet op het vergaren van bewijs voor de voorgenomen vordering van B&C. Voor zover daarnaast wordt beoogd om als bijvangst informatie over de vermogenspositie van Atlas, LGE, LG Curaçao en/of AMS FS in te winnen, kwalificeert dat als fishing expedition. Een fishing expedition is een vorm van misbruik van het middel van een voorlopig getuigenverhoor. Ook dat leidt tot afwijzing van het verzoek.
      
      
        
          Proceskosten
        
      
      
    
    
      4.17.
      B&C zal als de in het ongelijk gestelde partij worden veroordeeld in de proceskosten. Aan de zijde van Atlas en LGE worden deze tot op heden begroot op: 
      - griffierecht	€ 676,=
      
        - salaris advocaat	€ 1.196,= (2,0 punt x € 598,=)
      
      Totaal	€ 1.872,=
      
    
    
      4.18.
      LG Curaçao en AMS FS zijn gezamenlijk opgetrokken. Hun proceskosten worden tot op heden begroot op € 598,= (1,0 punt x tarief € 598,=). De daarover door hun gevorderde wettelijke rente zal worden toegewezen vanaf veertien dagen na dagtekening van deze beschikking.
      
    
    
      4.19.
      LG Curacao en AMS FS hebben niet verzocht de beschikking uitvoerbaar bij voorraad te verklaren. Atlas en LGE hebben dat wel gedaan. De rechtbank zal daarom de proceskostenveroordeling ten gunste van Atlas en LGE uitvoerbaar bij voorraad verklaren. 
      
    
    
      4.20.
      De nakosten worden ambtshalve toegewezen zoals onder de beslissing vermeld.
      
    
  
  
    
      5De beslissing
    
    
      De rechtbank
    
    
    
      5.1.
      wijst het verzoek af,
      
    
    
      5.2.
      veroordeelt B&C in de proceskosten van Atlas en LGE, tot op heden begroot op € 1.872,=,
      
    
    
      5.3.
      veroordeelt B&C in de na deze beschikking aan de zijde van Atlas en LGE ontstane kosten, begroot op € 173,= aan salaris advocaat, te vermeerderen, onder de voorwaarde dat betekening van deze beschikking heeft plaatsgevonden en B&C niet binnen veertien dagen na aanschrijving aan de beschikking heeft voldaan, met een bedrag van € 90,= aan salaris advocaat en de explootkosten van betekening van deze beschikking,
      
    
    
      5.4.
      veroordeelt B&C in de proceskosten van LG Curaçao en AMS FS, tot op heden begroot op € 598,=, te vermeerderen met de wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119 BW vanaf veertien dagen na dagtekening van deze beschikking,
      
    
    
      5.5.
      veroordeelt B&C in de na deze beschikking aan de zijde van LG Curaçao en AMS FS ontstane kosten, begroot op € 173,= aan salaris advocaat, te vermeerderen, onder de voorwaarde dat betekening van deze beschikking heeft plaatsgevonden en B&C niet binnen veertien dagen na aanschrijving aan de beschikking heeft voldaan, met een bedrag van € 90,= aan salaris advocaat en de explootkosten van betekening van deze beschikking, te vermeerderen met de wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119 BW vanaf veertien dagen na dagtekening van deze beschikking,
      
    
    
      5.6.
      verklaart de kostenveroordelingen onder 5.2 en 5.3 uitvoerbaar bij voorraad.
      
      
      
        Deze beschikking is gegeven door mr. M. Wouters, rechter, bijgestaan door mr. M.A.A. van Achterberg, griffier, en in het openbaar uitgesproken op 10 augustus 2023.
      
    
  
  
     Verordening (EU) nr. 1215/2012 van het Europese Parlement en de Raad van 12 december 2012 betreffende de rechterlijke bevoegdheid, de erkenning en de tenuitvoerlegging van beslissingen in burgerlijke en handelszaken.
  
  
     Verdrag van 10 juni 1958, Trb. 1959, 58.
  
  
     HvJ EG 28 april 2005, NJ 2006, 636 (St. Paul Dairy Industries / Unibel Exser).
  
  
     HR 15 juli 2022, ECLI:NL:HR:2022:1105; HR 15 juli 2022, ECLI:NL:HR:2022:1112.
  
  
     HR 11 februari 2005, ECLI:NL:HR:2005:AR6809 (Frog/Floriade).
  
  
     Conclusie van de A-G 21 april 2023, ECLI:NL:PHR:2023:459, ovw. 3.16.
  
  
     HR 3 mei 2002, ECLI:NL:HR:2002:AD9618, r.o. 3.4.