ECLI:NL:GHAMS:2011:BP2969, Gerechtshof Amsterdam, 01-02-2011, 200.060.628-01
Gerechtshof Amsterdam — Uitspraak 
Datum: 2011-02-01 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Effectenlease. Opt-outverklaring. Uitleg artikel 7:908 lid 2 BW. Artikel 7:908 lid 2 BW biedt geen ruimte om op een andere dan in de overeenkomst voorgeschreven wijze kenbaar te maken niet aan de overeenkomst gebonden te willen zijn. Artikel 6 EVRM.

zaaknummer 200.060.628/01
      1 februari 2011
    
                            
    GERECHTSHOF TE AMSTERDAM                                                                                                                                                                     TWEEDE MEERVOUDIGE BURGERLIJKE KAMER
     
    
                             ARREST
    
    
                          in de zaak van:
    
    
          [APPELLANT], 
          wonende te [woonplaats], gemeente [V.],
          APPELLANT in principaal appel,
          VERWEERDER in incidenteel appel, 
          advocaat: mr. J. Bol, te Haarlem,
    
    
    
        t e g e n
    
    
    
          de rechtspersoon naar Iers recht
          VARDE INVESTMENTS (IRELAND) LIMITED,
          gevestigd te [vestigingsplaats], [land], 
          GEÏNTIMEERDE in principaal appel,
          APPELLANTE in incidenteel appel,
          advocaat: mr. G.J. Schras, te Rotterdam.  
    
    
    
    
    
    
    
    Partijen zullen in dit arrest [Appellant] en Varde worden genoemd.
    
    1. Het geding in hoger beroep
    
    1.1. [Appellant] is bij dagvaarding van 28 december 2009 in hoger beroep gekomen van het vonnis dat door de rechtbank Haarlem, sector kanton, (hierna de kantonrechter) onder zaak/rolnr. 407394 CV EXPL 08-14910 tussen Varde als eiseres en [Appellant] als gedaagde is gewezen en dat is uitgesproken op 7 oktober 2009, met dagvaarding van Varde voor dit hof.
    
    1.2. [Appellant] heeft bij memorie drie grieven tegen het vonnis waarvan beroep aangevoerd en enige producties in het geding gebracht, met conclusie als verwoord in die memorie. 
    
    1.3. Varde heeft bij memorie de grieven bestreden, in inci-denteel appel een grief aangevoerd, bewijs aangeboden en producties in het geding gebracht, met conclusie als in die memorie omschreven. 
    
    1.4. [Appellant] heeft bij memorie verweer gevoerd tegen de inciden-tele grief, met conclusie als in die memorie aangegeven. 
    
    1.5. Ten slotte is arrest bepaald. 
    
    2. De grieven
    
    Voor de inhoud van de grieven verwijst het hof naar de memories genoemd onder 1.2 en 1.3.
    
    
    3. Waarvan het hof uitgaat
    
    3.1. De kantonrechter heeft in het vonnis waarvan beroep onder a tot en met k een aantal feiten vastgesteld. De juistheid van die vaststelling is niet in geding, zodat ook het hof van die vaststelling zal uitgaan.
    
    3.2. Samengevat gaat het in deze zaak om het volgende. 
    
    
      3.2.1. Varde is rechtsopvolgster van Dexia Bank Nederland N.V., hierna Dexia genoemd. Dexia is rechtsopvolgster onder algemene titel van Bank Labouchere N.V., tevens handelend onder de naam Legio, die op haar beurt rechtsopvolgster is 
      van Legio Lease B.V. De thans in geding zijnde vorderingen zijn aan Varde geleverd door middel van een akte van cessie 
      en mededeling ex artikel 3:94 BW. Varde en haar rechtsvoor-gangster worden hierna beide (ook) aangeduid als Dexia.
    
    
    
      3.2.2. [Appellant] heeft op 2 juli 1999 met Dexia drie effecten-lease-overeenkomsten genaamd WinstVerDriedubbelaar gesloten met een looptijd van drie jaar (hierna “de overeenkomsten”). Deze overeenkomsten zijn tot een einde gekomen. Dexia heeft op 
      1 juli 2002 eindafrekeningen opgesteld. [Appellant] diende volgens 
      die eindafrekeningen € 19.143,30 aan Dexia te voldoen. [Appellant] heeft de restschuld, ook na herhaalde aanmaning, niet aan Dexia voldaan.    
    
    
    3.2.3. Bij brief van 27 augustus 2004 heeft de echtgenote van [Appellant], [Y], tegenover Dexia de nietigheid ingeroepen van de overeenkomsten. 
    
    3.2.4. Bij vonnis van 22 december 2004 heeft de kantonrechter te Haarlem in een tussen Dexia en [Y] gevoerde procedure - in verband met een tussen Dexia en [Y] gesloten effectenleaseovereenkomst - de door [Appellant] tegenover Dexia ingeroepen nietigheid gehonoreerd. 
    
    3.2.5. Mr. Van Deventer - gemachtigde van zowel [Y] als [Appellant] - heeft Dexia bij brief van 4 januari 2005 laten weten dat het beroep op de nietigheid van de tussen Dexia en [Appellant] gesloten overeenkomsten dat [Y] op 27 augustus 2004 had gedaan, werd herhaald.        
    
    
      3.2.6. Bij beschikking van 25 januari 2007 (LJN:AZ7033) heeft dit hof de op 23 juni 2005 (gewijzigd op 8 mei 2006) door Dexia en enige belangenorganisaties gesloten overeenkomst (hierna de WCAM-overeenkomst) algemeen verbindend verklaard voor de kring van gerechtigden als bedoeld in artikel 2 van 
      de WCAM-overeenkomst. 
    
    
    
      3.2.7. De WCAM-overeenkomst bevat een regeling voor de afwik-keling van schade ontstaan uit effectenlease-overeenkomsten. 
      In deze WCAM-overeenkomst - ook wel aangeduid als de 
      “Duisenberg-regeling” - staat in artikel 15.2 de naam en de woonplaats van degene aan wie de in artikel 7:908 leden 2 en 3 BW bedoelde verklaringen “de opt-outverklaringen” moeten wor-den gericht, te weten mr. J.E. Kielstra, notaris te Den Haag. 
    
    
    3.2.8. In de – hiervoor onder 3.2.7. genoemde – beschikking is aangegeven op welke manier Dexia bekendheid moest geven aan de verbindendverklaring van de WCAM-overeenkomst, aan de gevolgen daarvan, aan de omstandigheid dat alle gerechtigden daaraan gebonden waren en aan de mogelijkheid een opt-outverklaring in te dienen, waardoor een gerechtigde en zijn echtgenote/haar echtgenoot niet langer aan de WCAM-overeenkomst gebonden was.
    
    
      3.2.9. De gemachtigde van [Appellant] heeft aan Dexia bij brief van 
      17 juli 2007 laten weten dat [Appellant] de Duisenberg-regeling uit-drukkelijk verwerpt. 
    
    
    
      3.2.10. [Appellant] heeft niet vóór 1 augustus 2007 een schriftelijke verklaring als bedoeld in artikel 7:908 lid 2 BW (een opt-out-
      verklaring) ingediend bij notaris Kielstra.
    
    
    3.2.11. Dexia heeft bij brief van 14 september 2007 de gemach-tigde van [Appellant] en [Y], mr Van Deventer, onder meer laten weten dat zij het beroep op vernietiging niet aanvaardt en dat de WCAM-overeenkomst algemeen verbindend is verklaard.     
    
    
      3.2.12. Varde heeft [Appellant] gedagvaard en, kort samengevat, beta-ling gevorderd van de restsom vermeerderd met rente en kosten. De kantonrechter heeft, kort samengevat, bij het vonnis waar-van beroep [Appellant] veroordeeld tot betaling aan Varde van het door Varde gevorderde bedrag van € 6.869,43 (de hoofdsom) en tot betaling van wettelijke rente. De door Varde gevorderde 
      buitengerechtelijke incassokosten heeft de kantonrechter afge-wezen. De door Varde gevorderde proceskostenveroordeling werd toegewezen. 
    
    
    3.2.13. Kort samengevat houdt het vonnis van de kantonrechter in dat [Appellant] geen rechtsgeldige opt-outverklaring heeft afgelegd en dat niet kan worden geconcludeerd dat het naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is dat Varde zich erop beroept dat er, bij gebreke van een geldige opt-out-verklaring, een vaststellingsovereenkomst tot stand is gekomen waaraan [Appellant] en zijn echtgenote zijn gebonden. 
    
    3.2.14. De kantonrechter heeft de door Varde gevorderde buitengerechtelijke incassokosten - als onredelijk gemaakt – afgewezen, omdat [Appellant] stelselmatig de aanspraken van Dexia heeft betwist. Het was duidelijk, aldus de kantonrechter, dat vrijwillige betaling niet zou volgen.    
    
    3.2.15. [Appellant] kan zich niet vinden in de veroordeling tot beta-ling en Varde niet in de afwijzing van de buitengerechtelijke kosten.       
    
    4. Behandeling van het hoger beroep
    
    4.1. De drie grieven in het principaal appel lenen zich voor gezamenlijke behandeling. 
    
    4.2. Kort samengevat houden de grieven in dat de kantonrechter heeft miskend dat [Appellant], door de brief van zijn gemachtigde aan Dexia van 17 juli 2007 waarin de gemachtigde heeft laten weten dat [Appellant] de Duisenberg-regeling uitdrukkelijk verwerpt, wel tijdig en rechtsgeldig een opt-outverklaring heeft afgelegd. 
    
    
      4.3. [Appellant] wijst in dit verband op de memorie van toelichting van de Wet collectieve afwikkeling massaschade en citeert daaruit. Hij concludeert dat uit die memorie niet een zwaar-wegend belang naar voren komt dat de opt-outverklaring (uitsluitend) aan de aangewezen persoon moet worden gericht. De kantonrechter miskent, aldus [Appellant], doel en strekking van de opt-outverklaring, nu voor Dexia met de tijdige ontvangst van de hiervoor onder 3.2.9 aangegeven brief duidelijk was dat [Appellant] niet aan de Duisenberg-regeling gebonden wilde zijn. 
      [Appellant] stelt dat het, gelet op de weging van belangen van beide partijen, naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is dat Dexia/Varde zich erop beroepen dat de verklaring naar notaris Kielstra had moeten worden gestuurd. Dit klemt temeer, omdat aan [Appellant] hiermee de mogelijkheid van toegang tot de overheidsrechter wordt ontzegd. 
    
    
    
      4.4. Varde stelt dat [Appellant], gelet op de wettelijke regeling, geen geldige opt-outverklaring heeft afgelegd. In een wette-lijke regeling als die van artikel 7:908 lid 2 BW is het van essentieel belang dat na ommekomst van de periode waarin een opt-outverklaring kan worden gedaan, geen enkele onduidelijk-heid meer bestaat over de vraag wie wel en wie niet aan de regeling is gebonden. Plaats voor verruiming van de mogelijk-heden een opt-outverklaring te doen is er, aldus Varde, niet. De deur voor het voeren van nieuwe procedures zou dan weer worden opengezet, terwijl het voorkomen daarvan nu juist een van de redenen is geweest de WCAM-overeenkomst te sluiten. 
      Ook wijst Varde erop dat in de parlementaire geschiedenis 
      uitdrukkelijk aan de orde is geweest dat de afzender van de opt-outverklaring zelf zekerheid dient te verkrijgen of zijn mededeling niet gebonden te willen zijn de aangewezen persoon heeft bereikt; deze verantwoordelijkheid is – aldus Varde – terecht bij de afzender van de opt-outverklaring gelegd. Daarnaast stelt Varde dat nu [Appellant] werd bijgestaan door een advocaat het geenszins naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is dat Varde zich beroept op de ongeldigheid van de opt-outverklaring. Tot slot wijst Varde 
      op de na de algemeen verbindend verklaring geplaatste adver-tentie van 31 januari 2007 waarin uitdrukkelijk kenbaar is gemaakt dat de opt-outverklaring moest zijn gericht aan notaris Kielstra.    
    
    
    4.5. Het hof is van oordeel dat artikel 7:908, tweede lid BW geen ruimte biedt om op een andere dan de in de overeenkomst voorgeschreven wijze kenbaar te maken niet aan de overeenkomst gebonden te willen zijn. Bijgevolg leidt het aan Dexia zenden van de brief van 17 juli 2007 er niet toe dat [Appellant] niet aan de WCAM-overeenkomst is gebonden. Hetgeen [Appellant] verder naar voren heeft gebracht maakt niet dat het naar maatstaven van rede-lijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is zijn echtgenote en hem aan de overeenkomst gebonden te achten. 
    
    4.6. In verband met de stelling van [Appellant] dat hem de mogelijk-heid van toegang tot de overheidsrechter wordt ontzegd geldt het navolgende. 
    
    4.7. Het hof heeft in zijn beschikking van 25 januari 2007 (LJN AZ7033) onder 5.8 overwogen, dat blijkens de geschiedenis van de wettelijke regeling inzake massaschade de wetgever, me-de naar aanleiding van het advies van de Raad van State, enke-le wijzigingen in de aanvankelijk voorgestelde tekst van de bepalingen heeft aangebracht, de toelichting heeft uitgebreid en verdere punten in schriftelijke stukken en bij de monde-linge behandeling in beide kamers van de Staten Generaal heeft besproken. In het licht hiervan is (ook) het hof van oordeel dat in de wettelijke regeling inzake massaschade, die in de artikelen 7:709 e.v. BW en 1013 e.v. Rv is neergelegd, het recht van de individuele belegger dat hij door de rechter wordt gehoord bij de vaststelling van zijn rechten en ver-plichtingen in toereikende mate is gerespecteerd en dat diens belangen in toereikende mate zijn gewaarborgd, hetgeen in het bijzonder geldt ten aanzien van de wettelijke regels ten aan-zien van de gevolgen van de verbindendverklaring en de uit-stapmogelijkheid. Het hof concludeert vervolgens dat zich geen inbreuk op artikel 6 EVRM voordoet. Dat in het onderhavige geval daarvan wel sprake is, is in het licht van hetgeen het hof daarover in de beschikking van 25 januari 2007 heeft over-wogen en beslist, onvoldoende gesteld of gebleken (zie Hof Amsterdam 7 december 2010 LJN BP1016).
    
    4.8. Een en ander brengt mee dat de grieven in het principaal appel falen.                   
    
    
      4.9. Varde heeft in haar incidentele grief naar voren gebracht dat de kantonrechter ten onrechte de door haar gevorderde bui-tengerechtelijke incassokosten heeft afgewezen. Varde stelt, kort samengevat, dat haar moeilijk kan worden verweten dat zij eerst buiten rechte heeft getracht haar vordering te incasse-ren en niet rauwelijks tot dagvaarden is overgegaan. Varde ontkent dat sprake is van onredelijk gemaakte kosten. Voorts merkt Varde op dat haar incassogemachtigde, EDR, uitvoerig 
      met [Appellant] heeft getracht tot betaling buiten rechte te komen. Niet alleen zijn een groot aantal brieven verzonden naar [Appellant], bovendien heeft EDR in ieder individueel dossier telefonisch contact gezocht met de debiteur. Dat dit in het onderhavige geval niet tot betaling heeft geleid kan Varde niet worden verweten. Gezien de omvang van de buitengerechtelijke werk-zaamheden, die niet kunnen worden aangemerkt als werkzaamheden ter voorbereiding van gedingstukken, is toewijzing van de vordering aan de orde, aldus Varde. 
    
    
    4.10. [Appellant] heeft een en ander betwist. Varde miskent, aldus [Appellant], dat van meet af aan duidelijk was dat [Appellant] de vordering van Varde niet zou voldoen. [Appellant] wijst in dit verband op de brieven van zijn raadsman van 4 januari 2005 en 17 juli 2007. Dat Varde desondanks in een later stadium heeft gemeend een incassogemachtigde te moeten inschakelen dient, nu het gaat om niet in redelijkheid gemaakte kosten, voor haar eigen rekening en risico te blijven. [Appellant] betwist daarnaast de omvang van de kosten, in welk kader hij naar voren brengt dat hem slechts standaardbrieven zijn toegezonden. [Appellant] ontkent te zijn gebeld door de incassogemachtigde.
           
    4.11. Varde vordert in dit geding een bedrag van € 1.030,41 aan buitengerechtelijke incassokosten. Zij wijst ter onder-bouwing van de omvang van dit bedrag op de aan [Appellant] verzonden brieven en individueel telefonisch contact. Gezien de inhoud van de door EDR aan [Appellant] gezonden brieven wordt geoordeeld dat aan die brieven een standaardkarakter niet kan worden ontzegd. Deze brieven kunnen derhalve niet dienen als een voldoende onderbouwing van het door Varde gevorderde bedrag aan buiten-gerechtelijke incassokosten, ook niet als er daarbij vanuit wordt gegaan dat EDR - hetgeen [Appellant] overigens ontkent - telefonisch contact met [Appellant] heeft gehad, aangezien ook voor het gestelde telefonisch contact geldt dat dit onvoldoende nader is geconcretiseerd. Nu reeds op grond van het voren-staande de grief in het incidenteel appel faalt, behoeft hetgeen verder in het incidenteel appel door Varde is aange-voerd geen bespreking. Wel wordt nog overwogen dat aan het door Varde gedane bewijsaanbod (dat overigens in dit stadium van het geding als onvoldoende gespecificeerd wordt aange-merkt) niet kan worden toegekomen nu Varde, gelet op hetgeen hiervoor is overwogen, onvoldoende heeft gesteld om tot bewijs te kunnen worden toegelaten.    
    
    4.12. Gezien het voorgaande falen het principaal en het inci-denteel appel. Het vonnis waarvan beroep zal worden bekrach-tigd. [Appellant] zal worden veroordeeld in de kosten van het prin-cipaal appel en Varde in de kosten van het incidenteel appel.   
    
    5. Beslissing
    
    Het hof:
    
    in principaal en incidenteel appel:
    
    bekrachtigt het vonnis waarvan beroep;
    
    veroordeelt [Appellant] in de kosten van het principaal appel en begroot die kosten, voor zover tot heden aan de zijde van Varde gevallen op € 263,- aan verschotten en € 894,- aan salaris advocaat;
    
    veroordeelt Varde in de kosten van het incidenteel appel en begroot die kosten, voor zover tot op heden aan de zijde van [Appellant] gevallen op € 316,- aan salaris advocaat;
    
    verklaart voornoemde veroordelingen uitvoerbaar bij voorraad. 
    
    
      Dit arrest is gewezen door mrs. A.D.R.M. Boumans, 
      S. Clement en A.S. Arnold en in het openbaar uitgesproken op dinsdag 1 februari 2011 door de rolraadsheer.