ECLI:NL:GHARL:2016:6099, Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden, 26-07-2016, 200.192.346/01
Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden — Uitspraak 
Datum: 2016-07-26 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Overheidsaanbesteding. Toelaatbaarheid provisionele vordering in spoedappel.

GERECHTSHOF ARNHEM-LEEUWARDEN 
    
    
      locatie Leeuwarden
    
    
    
      afdeling civiel recht, handel
    
    
    
      zaaknummer gerechtshof 200.192.346/01
      (zaaknummer rechtbank Noord-Nederland  C/17/147627 / KG ZA 16-75)
    
    
    
    
      
        arrest in het incident van 26 juli 2016 in de zaak van
      
    
    
    
    
      de vennootschap naar Belgisch recht Heliventure FTO N.V.,
      gevestigd te Lint (België),
      hierna: Heliventure,
      appellante,
      in eerste aanleg: eiseres,
      advocaat: mr. A.E. Broesterhuizen, kantoorhoudend te Deventer,
    
    
    
      tegen
    
    
    
      
        Coöperatie RAV Fryslân U.A.,
      gevestigd te Drachten,
      geïntimeerde,
      in eerste aanleg: gedaagde,
      hierna te noemen: RAV Fryslân,
      advocaat: mr. J.E. Palm, kantoorhoudend te 's-Gravenhage.
    
    
    
  
  
    
      1Het geding in eerste instantie 
    
      1.1
      In eerste aanleg is geprocedeerd en beslist zoals weergegeven in het vonnis van 11 mei 2016 van de voorzieningenrechter in de rechtbank Noord-Nederland, afdeling privaatrecht, locatie Leeuwarden (hierna: de voorzieningenrechter).
      
    
  
  
    
      2Het geding in hoger beroep
    
      2.1
      Het verloop van de procedure blijkt uit:
      - de dagvaarding in hoger beroep van 26 mei 2016, tevens houdende memorie van grieven, tevens houdende akte wijziging en verduidelijking van eis, tevens houdende akte verzoek tot behandeling als spoedappel, tevens houdende akte incidentele vordering tot een voorlopige voorziening ex art. 223 juncto 353 Rv, tevens houdende verzoek tot bijzondere spoedbehandeling in het incident;
      - de conclusie van eis;
      - de memorie van antwoord in het incident.
      
    
    
      2.2
      Partijen hebben arrest gevraagd in het incident, te wijzen op het griffiedossier. In de hoofdzaak is pleidooi bepaald op 6 september 2016.
      
    
  
  
    
      3De feiten
    
      3.1
      Voor zover relevant voor de beoordeling in het incident gaat het hof uit van de navolgende feiten.
      
    
    
      3.2
      RAV Fryslân  is aangewezen als de regionale ambulance voorziening in de regio Fryslân. Op 8 januari 2015 heeft RAV Fryslân aangekondigd dat de opdracht tot het beschikbaar stellen, inzetten en onderhouden van een helikoptervoorziening op de vliegbasis te Leeuwarden, Europees zal worden aanbesteed. De opdracht is omschreven in het beschrijvend document van 5 januari 2015. Als gunningscriterium geldt de economisch meest voordelige inschrijving en in de aanbestedingsprocedure is gebruik gemaakt van de methodiek "best value procurement".
      
    
    
      3.3
      Op deze aanbesteding (hierna: de aanbesteding 2015) hebben zes bedrijven ingeschreven, waaronder Heliventure en de besloten vennootschap ANWB Medical Air Assistance (hierna: ANWB). Heliventure heeft ingeschreven met een helikopter van het merk Eurocopter, type EC135. ANWB heeft voor wat betreft het tijdvak 1 juli 205 tot 1 juli 2016 ingeschreven met een EC135 en voor wat betreft de periode na 1 juli 2016 met een helikopter van het merk Eurocopter, type EC145.
      
    
    
      3.4
      Bij brief van 5 mei 2015 heeft RAV Fryslân aan Heliventure bericht dat zij voornemens was de opdracht te gunnen aan ANWB. Heliventure heeft daarop RAV Fryslân in kort geding betrokken. In die procedure (zaak-/rolnummer C/17/141907 / KG ZA 15-130) heeft ANWB zich gevoegd aan de zijde van RAV Fryslân.
      
    
    
      3.5
      In zijn vonnis van 22 juni 2015 (ECLI:NL:RBNNE:2015:297) heeft de voorzieningenrechter onder meer geoordeeld dat de inschrijving van ANWB als niet geldig door RAV Fryslân terzijde had moeten worden gelegd, omdat de inschrijving niet voldoet aan de door RAV Fryslân gestelde randvoorwaarde dat per 1 juli 2015 een helikoptervoorziening beschikbaar diende te worden gesteld die 24 uur per dag en 365 dagen per jaar IFR en VFR inzetbaar is en onder HEMS-condities kan vliegen (rechtsoverweging 4.9). De voorzieningenrechter heeft de vorderingen van Heliventure grotendeels toegewezen door (samengevat) RAV Fryslân te verbieden om de opdracht te gunnen aan ANWB en door RAV Fryslân op te dragen om met Heliventure de concretiseringsfase en verificatiefase van de aanbestedingsprocedure te doorlopen, mits RAV Fryslân niet besluit om de opdracht niet te gunnen.
      
    
    
      3.6
      Op 23 juli 2015 heeft RAV Fryslân schriftelijk bekend gemaakt aan Heliventure dat besloten is om de aanbesteding 2015 in te trekken. Ter toelichting op dit besluit is in de brief vermeld (samengevat) dat RAV Fryslân alsnog heeft vastgesteld dat ook de inschrijving van Heliventure ongeldig is, omdat in de E135 maar plaats is voor vijf personen terwijl de opdracht ruimte voor minimaal zes personen vereist. Zelfs indien de inschrijving van Heliventure niet ongeldig zou zijn, zou RAV Fryslân de aanbesteding 2015 intrekken omdat alsdan de enige geldige inschrijving die van Heliventure is, waardoor het concurrentieniveau te laag is, aldus de brief van RAV Fryslân van 23 juli 2015.
      
    
    
      3.7
      Heliventure kon zich niet verenigen met de beslissingen van RAV Fryslân om haar inschrijving onder de aanbesteding 2015 alsnog ongeldig te achten en de aanbesteding 2015 te annuleren, waarna zij RAV Fryslân bij exploot van 8 september 2015 heeft gedagvaard in kort geding. Deze kort geding procedure is na overleg tussen partijen niet voortgezet.
      
    
    
      3.8
      Op 4 januari 2016 heeft RAV Fryslân een nieuwe Europese aanbesteding aangekondigd (hierna: de aanbesteding 2016). De opdracht is omschreven in het beschrijvend document van 30 maart 2016. Als gunningscriterium geldt opnieuw de economisch meest voordelige inschrijving. In deze aanbestedingsprocedure wordt echter geen gebruik gemaakt van de methodiek "best value procurement".
      
    
    
      3.9
      In eerste aanleg heeft Heliventure RAV Fryslân wederom in kort geding gedagvaard. De vorderingen van Heliventure in eerste aanleg strekken ertoe (samengevat) dat RAV Fryslân wordt opgedragen om de aanbesteding 2016 te staken en om de aanbesteding 2015 te hervatten in de stand waarin deze zich bevond ten tijde van de brief van RAV Fryslân van 23 juli 2015. Tevens vordert Heliventure dat RAV Fryslân op straffe van verbeurte van een dwangsom zal worden verboden om de opdracht (a) op andere wijze te gunnen dan op basis van de aanbesteding 2015, (b) aan een andere partij dan Heliventure, en (c) op enigerlei wijze opnieuw aan te besteden.
      
    
    
      3.10
      In het kort geding vonnis van 11 mei 2016, waarvan beroep, heeft de voorzieningenrechter de vorderingen afgewezen en Heliventure in de proceskosten verwezen.
      
    
  
  
    
      4De beoordeling in het incident
    
      4.1
      Heliventure heeft RAV Fryslân gedagvaard in spoedappel. Heliventure heeft aangevoerd dat RAV Fryslân niet bereid is gebleken om de aanbesteding 2016 op te schorten in afwachting van de uitspraak in hoger beroep, zodat de opdracht mogelijk wordt gegund voordat uitspraak is gedaan in appel. Om die reden heeft Heliventure haar vorderingen zoals weergegeven in 3.9 gewijzigd, en wel zodanig dat tevens wordt gevorderd (samengevat) dat RAV Fryslân wordt opgedragen om de opdracht (indien gegund) te beëindigen, op te zeggen en/of te ontbinden. Het standpunt van Heliventure in de hoofdzaak komt er kort samengevat op neer dat de aanbesteding 2016 geen wezenlijke wijziging ten opzichte van de aanbesteding 2015 inhoudt en dat de aanbesteding 2016 tegen de achtergrond van de in het aangevallen vonnis vermelde rechtspraak van het Hof van Justitie van de Europese Unie (HvJEU) een ongeoorloofde heraanbesteding is.
      
    
    
      4.2
      Omdat RAV Fryslân volgens Heliventure niet bereid is gebleken om de aanbesteding 2016 op te schorten in afwachting van een uitspraak in hoger beroep, waardoor mogelijk een onherroepelijke situatie ontstaat en/of ter voorkoming van schade bij Heliventure, vordert Heliventure bij wege van incident en met spoed (samengevat) dat RAV Fryslân wordt opgedragen om de aanbesteding (het hof begrijpt: 2016) te schorsen en RAV Fryslân te verbieden om de opdracht te gunnen op basis van de aanbesteding 2016 totdat in de hoofdzaak arrest is gewezen, dan wel een andere voorlopige maatregel te treffen die het hof aangewezen voorkomt.
      
    
    
      4.3
      Aangezien de incidentele vordering is gericht op het treffen van een voorlopige maatregel voor de duur van het geding, is zij aan te merken als een provisionele eis. Een provisionele eis kan strekken tot toewijzing van hetgeen in de hoofdzaak wordt gevorderd of van een gedeelte daarvan (HR 14 november 1997, ECLI:NL:HR:1997:ZC2489). De beslissing op de provisionele vordering is niet bindend voor de rechter in de hoofdzaak.
      
    
    
      4.4
      Als beoordelingsmaatstaf geldt in de eerste plaats dat een dergelijke vordering moet samenhangen met de hoofdvordering (art. 223 lid 2 Rv). Aan die eis is voldaan, aangezien Heliventure in de hoofdzaak vordert dat de aanbesteding 2016 wordt gestaakt en dat RAV Fryslân wordt verboden om de opdracht te gunnen op basis van de aanbesteding 2016, en in het incident wordt gevorderd dat de aanbesteding 2016 wordt geschorst totdat arrest is gewezen in de hoofdzaak respectievelijk dat RAV Fryslân wordt verboden de opdracht te gunnen op basis van de aanbesteding 2016 voor de duur van het geding in de hoofdzaak.
      
    
    
      4.5
      De rechter dient voorts de belangen tussen partijen af te wegen tegen de achtergrond van de te verwachten resterende duur van de hoofdzaak, en van de proceskansen daarin. Hij is niet gehouden bewijslevering te gelasten ter zake van betwiste stellingen van de eisende partij, aannemelijkheid is voldoende (HR 29 november 2002, ECLI:NL:HR:2002: AE7005). De eisende partij dient uiteraard een voldoende belang bij zijn incidentele vordering te hebben. Dat is het geval indien van de eisende partij niet gevergd kan worden dat hij de afloop van de hoofdzaak afwacht, zoals wanneer reeds vast staat dat het provisioneel gevorderde te zijner tijd in de hoofdzaak zal worden toegewezen (vgl. HR 14 november 1997, ECLI:NL:HR:1997:ZC2489).
      
    
    
      4.6
      De "hoofdzaak" in deze procedure is een spoed kort geding. Het hof is van oordeel dat een provisionele vordering in een kort geding wetssystematisch niet is uitgesloten, doch dat een stapeling van voorlopige voorzieningen - die allemaal als zeer urgent aan het hof worden gepresenteerd, niet wenselijk is en dat een en ander noopt tot terughoudendheid bij de toewijzing. In dit spoed kort geding vormt de wens om pleidooi te houden, met de daarmee samenhangende lange lijsten van verhinderdagen en de beschikbaarheid van geverseerde pleitcombinaties de voornaamste reden waarom het hof niet reeds thans in het kort geding zelf uitspraak kan doen.
      
    
    
      4.7
      RAV Fryslân heeft gesteld dat Heliventure geen belang heeft bij schorsing van de aanbesteding 2016, omdat Heliventure er kennelijk vanuit gaat dat haar inschrijving voor de aanbesteding 2016 niet voor gunning in aanmerking komt. Schorsing van de aanbesteding 2016 komt er dan op neer dat deze procedure zou moeten worden geschorst ten behoeve van een partij die noch onder de aanbesteding 2015, noch onder de aanbesteding 2016 voor gunning in aanmerking komt, aldus RAV Fryslân. Het hof gaat aan dit betoog voorbij, aangezien het evident is dat Heliventure met haar incidentele vordering tracht te voorkomen dat de opdracht aan een andere partij dan Heliventure wordt gegund, omdat Heliventure van mening is dat zij reeds op grond van de aanbesteding 2015 de (enige) partij is die voor gunning van de opdracht in aanmerking komt. Aan het belangvereiste is naar het oordeel van het hof dan ook voldaan.
      
    
    
      4.8
      RAV Fryslân stelt dat zij groot belang heeft bij voortzetting van de aanbesteding 2016. De startdatum voor de helikoptervoorziening was aanvankelijk 1 augustus 2016. RAV Fryslân heeft het kort geding vonnis van 11 mei 2016 - waarvan thans hoger beroep - afgewacht, waarna de startdatum is verschoven naar 1 oktober 2016. Bij toewijzing van de incidentele vordering is die datum niet meer haalbaar, met als gevolg dat het nog langer gaat duren voordat de ambulancezorg die RAV Fryslân voor ogen staat, wordt gerealiseerd. Vanuit maatschappelijk en organisatorisch oogpunt is dit onwenselijk, aldus RAV Fryslân.
      
    
    
      4.9
      Het hof dient uit te gaan van het systeem van de artikel 2.127 en artikel 4.15 van de Aanbestedingswet 2012, die op zich weer een uitwerking vormen van de Richtlijn 89/665/EEG zoals gewijzigd bij Richtlijn 2007/66/EG. Dit systeem gaat ervan uit dat er een opschortende termijn voor de aanbestedende dienst is om tot gunning  over te gaan, binnen welke termijn andere inschrijver zich tot de kort gedingrechter kan wenden. Deze opschortende termijn eindigt met de uitspraak van de rechter in kort geding. De onherroepelijkheid of de uitspraak in kort geding behoeft nadrukkelijk niet te worden afgewacht. Voorts geldt dat de rechter slechts op zeer specifieke gronden in een reeds gegunde opdracht kan ingrijpen.
      
    
    
      4.10
      Ten aanzien van de belangenafweging oordeelt het hof als volgt. De voorzieningenrechter heeft zijn oordeel dat de aanbesteding 2016 een wezenlijke wijziging ten opzichte van de aanbesteding 2015 inhoudt, gemotiveerd met een verwijzing naar de (nieuwe) minimumeisen waaraan de binnenruimte van de cabine van de helikopter dient te voldoen. De voorzieningenrechter heeft er niet aan voorbij gezien dat deze minimumeisen de EC135 (van Heliventure) uitsluiten, omdat de EC135 minder binnenruimte heeft. Vervolgens heeft de voorzieningenrechter getoetst of niettemin sprake is van een ongeoorloofde heraanbesteding (lees: manipulatie van de eisen ten gunste van ANWB en ten nadele van Heliventure). De voorzieningenrechter heeft geoordeeld dat er onvoldoende aanwijzingen zijn om de conclusie te rechtvaardigen dat RAV Fryslân geen objectieve redenen had om over te gaan tot heraanbesteding (lees: de aanbesteding 2016).
      
    
    
      4.11
      Dat dit oordeel van de voorzieningenrechter als een juridische misslag zou moeten worden bestempeld, is het hof niet op voorhand gebleken. Daarvan is immers pas sprake wanneer het evident is dat het beroepen vonnis op een vergissing in het recht berust, maar niet reeds wanneer ook een andere beslissing (in de voor Heliventure gunstige zin) mogelijk was geweest. Wanneer het hof de overwegingen van de voorzieningenrechter aldus tot uitgangspunt neemt, lijkt Heliventure vooralsnog weinig kans te maken op een voor haar gunstige uitkomst in de hoofdzaak. Daar komt bij dat het hof niet vermag in te zien dat voortzetting van de aanbesteding 2016 voor Heliventure onherroepelijke gevolgen zal meebrengen. Want waarom dat zo zou zijn, heeft Heliventure niet dan wel onvoldoende gemotiveerd.
      
    
    
      4.12
      Daar staat tegenover het belang van  RAV Fryslân bij voortzetting en afronding van de aanbesteding 2016, waartoe zij op maatschappelijke en organisatorische belangen heeft gewezen. Het mag zo zijn dat zij niet heeft aangetoond dat uitstel van de aanbesteding 2016 tot na 1 oktober 2016 tot rampen zou leiden, doch dat eist de wetgever ook niet van een aanbestedende dienst. Het wettelijk uitgangspunt is immers dat de aanbestedende dienst na een voor haar positieve beslissing in kort geding in beginsel door mag gaan met de aanbesteding en de daaruit resulterende gunning.
      
    
    
      4.13
      
        Mede gelet op wat het hof hiervoor onder 4.6 over de aard van deze procedure heeft overwogen en memorerende dat de gebruikelijke termijn voor het wijzen van arrest in een spoedappel zoals het onderhavige, vier weken na de pleidooidatum is, zodat het arrest in de hoofdzaak begin oktober 2016 kan worden verwacht, is het hof, alles afwegende van oordeel 
        dat voor toewijzing van de gevraagde incidentele voorzieningen geen plaats is en dat van 
        Heliventure gevergd kan worden dat zij de afloop van het als "hoofdzaak" aan te merken spoedappel afwacht. 
      
      
    
    
      4.14
      De beslissing omtrent de kosten van het incident zal worden gereserveerd tot de einduitspraak in de hoofdzaak. In de hoofdzaak zal het pleidooi worden afgewacht.
      
      
      
      
      
      
      
        
          De beslissing
        
        Het hof, rechtdoende in hoger beroep:
      
      
      
        
          in het incident
        
        wijst de vorderingen af;
      
      
      
        bepaalt dat omtrent de kosten zal worden beslist bij einduitspraak in de hoofdzaak;
      
      
      
        
          in de hoofdzaak
        
        verstaat dat het pleidooi in de (hoofd)zaak plaatsvindt op dinsdag 6 september 2016.
      
      
      
        Dit arrest is gewezen door mr. J.H. Kuiper, mr. M.M.A. Wind en mr. R.E. Weening, en is door de rolraadsheer in tegenwoordigheid van de griffier in het openbaar uitgesproken op dinsdag 26 juli 2016.