ECLI:NL:RBROT:2013:BZ6330, Rechtbank Rotterdam, 20-03-2013, C/10/419797 / KG ZA 13-203
Rechtbank Rotterdam — Uitspraak 
Datum: 2013-03-20 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Omzetting leningen in commanditair kapitaal als deel van een reddingsplan.

vonnis
      RECHTBANK ROTTERDAM
    
    
    
      Afdeling privaatrecht
      Team Handel
    
    
    
    zaaknummer / rolnummer: C/10/419797 / KG ZA 13-203
    
    Vonnis in kort geding van 20 maart 2013
    
    in de zaak van
    
    
      1.	commanditaire vennootschap
      SCHEEPVAARTONDERNEMING M.S. MCP KOPENHAGEN C.V.,
      gevestigd te Groningen,
      2.	de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
      BEHEERMAATSCHAPPIJ M.S. MCP KOPENHAGEN B.V.,
      gevestigd te Groningen,
      eiseressen,
      advocaat mr. W.P. Wijers,
    
    
    tegen
    
    
      1.	[gedaagde 1],
      wonende te Rotterdam,
      2.	[gedaagde 2],
      wonende te Oud Turnhout, België,
      3.	[gedaagde 3],
      wonende te Turnhout, België,
      gedaagden,
      advocaat mr. R.G.B. Hermsen en mr. P.P.A. Vroegrijk.
    
    
    
    Eiseres sub 1 zal hierna worden aangeduid als MCP Kopenhagen CV, eiseres sub 2 als Beheermaatschappij MCP Kopenhagen en eiseressen gezamenlijk als MCP Kopenhagen. Gedaagden zullen [gedaagden] genoemd worden.
     
    
    
      1.	De procedure
      1.1.	Het verloop van de procedure blijkt uit:
      -	de dagvaarding d.d. 4 maart 2013, met producties
      -	de mondelinge behandeling d.d. 19 maart 2013
      -	de nadere producties en pleitnotities van mr. Wijers
      -	de producties en pleitnotities van mr. Hermsen en mr. Vroegrijk.
    
    
    1.2.	Ten slotte is vonnis bepaald.
    
    
    
      2.	Het geschil
      2.1.	MCP Kopenhagen vordert bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad:
      primair:
      1. [gedaagden] te gebieden schriftelijk in te stemmen met de omzetting van de Feederlines B.V./Cosmos Shipping B.V. Lening in commanditair kapitaal, een en ander zoals verwoord in de brief van Feederlines B.V. van 20 december 2012, door de notaris [A] te Groningen dienovereenkomstig te berichten,
      subsidiair:
      2. [gedaagden] te veroordelen te gehengen en gedogen dat de onder 1 bedoelde omzetting zal plaatsvinden, een en ander met voorbijgaan van het bepaalde in art. 3 lid 4 CV akte,
      het onder primair en subsidiair gevorderde toe te wijzen op straffe van een hoofdelijk verschuldigde dwangsom van € 50.000,-- per dag voor iedere dag of dagdeel dat [gedaagden] na ommekomst van 24 uur na betekening van dit vonnis nalaat hieraan te voldoen,
      meer subsidiair:
      3. [gedaagden] in overeenstemming met art. 11 lid 3 van de CV akte te doen uittreden als commanditaire vennoten van MCP Kopenhagen CV zonder dat MCP Kopenhagen CV daarbij wordt ontbonden, een en ander op grond van de in het lichaam van de inleidende dagvaarding bedoelde gewichtige redenen,
      zowel primair, subsidiair als meer subsidiair:
      [gedaagden] hoofdelijk te veroordelen in de proceskosten.
    
    
    2.2.	[gedaagden] voert gemotiveerd verweer. 
    
    2.3.	Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan. 
    
    
    
      3.	De beoordeling
      3.1.	Met betrekking tot het -door [gedaagden] betwiste- spoedeisend belang stelt MCP Kopenhagen dat zij uiterlijk 21 maart 2013 aan de banken -ING en ABN Amro- uitsluitsel moet geven over de uitvoering van het in het geding zijnde reddingsplan. Indien zij, doordat [gedaagden] niet meewerkt, dit reddingplan niet kan uitvoeren, zullen de banken overgaan tot openbare verkoop van het schip, als gevolg waarvan het faillissement van MCP Kopenhagen CV onafwendbaar is. Hiermee heeft MCP Kopenhagen het spoedeisend belang bij de door haar gevraagde voorzieningen genoegzaam aannemelijk gemaakt. De enkele omstandigheid dat -zoals [gedaagden] stelt- in 2011 ook al eens met het faillissement van MCP Kopenhagen CV is gedreigd en dat uiteindelijk geen faillissement is gevolgd, doet daar niet aan af. 
      Het verweer van [gedaagden] dat de kans dat de banken het schip in het huidig economisch klimaat gaan executeren erg klein is, treft evenmin doel. MCP Kopenhagen heeft een brief van ING d.d. 5 maart 2013 overgelegd op grond waarvan voldoende aannemelijk is dat ING de executie van het schip daadwerkelijk in gang zal zetten indien niet voor of op 21 maart 2013 is ingestemd met het reddingsplan en dat verder uitstel niet wordt verleend. Bovendien heeft Beheermaatschappij MCP Kopenhagen ter toelichting gesteld dat zij -zoals ook vermeld in voornoemde brief van ING- reeds de instructie heeft gekregen om het schip, bij gebreke van de regeling met de banken, naar Hong Kong te sturen voor openbare verkoop. 
    
    
    3.2.	Het verweer dat MCP Kopenhagen in de onderhavige procedure niet ontvankelijk dient te worden verklaard, omdat op grond van art. 16 lid 1 van de ‘Akte houdende het aangaan van de commanditaire vennootschap Scheepvaartonderneming m.s. MCP Kopenhagen C.V.’ d.d. 20 juli 2006 (hierna: de CV akte) alle geschillen betreffende MCP Kopenhagen CV met uitsluiting van de gewone rechter in hoogste ressort worden onderworpen aan het oordeel van een commissie van bindend advies, treft geen doel. De keuze in de CV akte voor bindend advies doet immers niet af aan de bevoegdheid van de voorzieningenrechter in spoedeisende gevallen, waarvan, zoals hiervoor reeds overwogen, in het onderhavige geval sprake is en waarin de CV akte niet voorziet. Bovendien zou -zoals MCP Kopenhagen terecht stelt- bindend advies geen rechtstreeks voor executie vatbare beslissing opleveren. 
    
    3.2.1.	Ook het verweer dat MCP Kopenhagen niet de op grond van art. 7 lid 2 van de CV akte vereiste goedkeuring voor het entameren van de onderhavige procedure heeft verkregen, treft geen doel. Op grond van artikel 7 lid 4 van de CV akte dient in situaties met een spoedeisend karakter waarin de goedkeuring van de commanditaire vennoten als bedoeld in het tweede lid van art. 7 niet tijdig kan worden verkregen, advies te worden gevraagd aan de participantenraad. Zoals reeds overwogen is genoegzaam gebleken van de spoedeisendheid bij de gevraagde voorzieningen. Voorts heeft MCP Kopenhagen verklaringen overgelegd van leden van de participantenraad waarin zij verklaren in te stemmen met het instellen van de onderhavige procedure. De omstandigheid dat MCP Kopenhagen al voor 11 januari 2013 wisten dat [gedaagden] niet zouden instemmen met het voorgestelde reddingsplan, doet daar niet aan af. 
    
    
      3.3.	Bij brief d.d. 20 december 2012 is voornoemd reddingsplan aan de commanditaire vennoten voorgelegd. Anders dan [gedaagden] stelt, komt aan de omstandigheid dat die brief ondertekend is door dhr. [B], de algemeen directeur van Feederlines, die zelf niet de bestuurder van de beherend vennoot is, geen bijzondere betekenis toe. Uit de brief zelf blijkt immers duidelijk dat namens de beherend vennoot de commanditaire vennoten op de hoogte worden gesteld. 
      MCP Kopenhagen stelt dat de voor uitvoering van dat reddingsplan vereiste meerderheid van de commanditaire vennoten heeft ingestemd met dat reddingsplan, althans geen bezwaar daartegen heeft gemaakt. Aan de uitvoering van het reddingsplan staat enkel nog in de weg het bezwaar van [gedaagden] tegen de in voornoemd reddingsplan opgenomen omzetting van de door Feederlines/Cosmos aan MCP Kopenhagen CV verstrekte leningen in commanditair kapitaal. Op grond van art. 3 lid 4 van de CV akte is een dergelijke omzetting immers slechts mogelijk met onderling goedvinden van de commanditaire vennoten. 
      Blijkens de brief d.d. 20 december 2012 zijn de commanditaire vennoten in de gelegenheid gesteld eventuele -gegronde- bezwaren tegen voornoemde omzetting voor 11 januari 2013 kenbaar te maken. In die brief is verder vermeld dat, indien geen gegronde bezwaren kenbaar worden gemaakt, er vanuit gegaan wordt dat voornoemde omzetting met onderling goedvinden plaatsvindt.
    
    
    
      3.4.	De voorzieningenrechter is van oordeel dat deze handelwijze bepaald niet optimaal is. De beherend vennoot had het zekere voor het onzekere nemend en respect tonend voor de commanditaire vennoten een vergadering bij elkaar kunnen roepen binnen de in art. 4 van CV akte bepaalde termijn van 7 dagen. Naar voorshands oordeel is de thans gekozen wijze van raadpleging echter niet in strijd met de CV akte. Voorts heeft [gedaagden] ook geen gebruik gemaakt van de in de brief uitdrukkelijk geboden gelegenheid om een werkelijke vergadering te verzoeken. De termijn kan in dat verband, anders dan [gedaagden] meent, geen afdoende reden vormen. Tussen 20 december 2012 en 11 januari 2013 liggen, zelfs als de feestdagen worden afgetrokken, ruim meer dan de 7 dagen waarin de CV akte voorziet. 
      Anders dan [gedaagden] stelt, brengt voorts art. 3 lid 4 van de CV akte niet mee dat een besluit tot omzetting slechts met algemene stemmen kan worden aangenomen in een (plenaire) vergadering van vennoten. De CV akte bepaalt immers geen vormvoorschriften voor het aannemen van ‘onderling goedvinden’. Voorshands acht de voorzieningenrechter de uitleg van ‘onderling goedvinden’ door MCP Kopenhagen -te weten dat een gekwalificeerde meerderheid geen bezwaar heeft- niet in strijd met de betreffende bepaling uit de CV akte. 
    
    
    
      3.5.	Ter zitting is naar voren gekomen dat het bezwaar tegen omzetting van de leningen van Feederlines/Cosmos aan MCP Kopenhagen CV in commanditair kapitaal voornamelijk is gelegen in de forse beperking van de zeggenschap van [gedaagden] als gevolg van de -voorgenomen- uitvoering van het reddingsplan. Met name verliezen [gedaagden] de mogelijkheid om invloed uit te oefenen op het besluit tot onderhandse verkoop van het schip. Naar het oordeel van de voorzieningenrechter zou dat in beginsel een gerechtvaardigd belang kunnen opleveren om hun goedkeuring aan voornoemde omzetting te onthouden.
      Daar staat tegenover dat, zoals reeds overwogen, MCP Kopenhagen aannemelijk heeft gemaakt dat in ieder geval ING zal overgaan tot executoriale verkoop van het schip indien MCP Kopenhagen CV niet instemt met het reddingsplan. [gedaagden] heeft op zich niet betwist dat in dat een geval een faillissement van MCP Kopenhagen CV onafwendbaar lijkt. Hij betwist immers niet dat MCP Kopenhagen CV ruim 13 miljoen USD aan schulden heeft, terwijl het schip (het enige actief van MCP Kopenhagen CV) bij executoriale verkoop in het meest gunstige geval ongeveer 8 miljoen USD oplevert. Dat, in een situatie van executoriale verkoop, aan een Nederlandse voorzieningenrechter toestemming ex art. 3:268 BW gevraagd zou kunnen worden, zodat de mogelijkheid om gunstig onderhands te verkopen ook zonder conversie bestaat, acht de voorzieningenrechter voorshands zeer onaannemelijk, nu kennelijk de executieverkoop in Hong Kong, dus buiten de Nederlandse jurisdictie, zal geschieden. Art. 3:268 BW is dan dus niet van toepassing, terwijl over de wel geldende regels geen informatie beschikbaar is.
      Daar komt bij dat in de CV akte (art. 7.7) voor 2013 is voorzien in een minimale onderhandse verkoopwaarde van het schip. Ter zitting heeft MCP Kopenhagen erkend dat -zoals [gedaagden] stelt- die verkoopwaarde moet worden verhoogd met een bedrag voor de op het schip geplaatste en gefinancierde dekkranen. In zoverre is het gewicht van de bezwaren tegen het verlies van zeggenschap van de commanditaire vennoten als gevolg van het reddingsplan, in ieder geval voor wat betreft het besluit tot onderhandse verkoop van het schip, beperkt.
      De zeggenschap van de commanditaire vennoten heeft in het geval van faillissement van MCP Kopenhagen CV voorts geen betekenis meer.
    
    
    3.6.	De financiële gevolgen van de conversie (en de rest van het reddingsplan) zijn voor de commanditaire vennoten, naar beide partijen ter zitting ook onderkenden, onzeker. De gevolgen van faillissement zijn wat dat betreft zeker, maar niet beter, nu in dat geval een uitkering ten gunste van de commanditaire vennoten uitgesloten moet worden geacht. Na uitvoering van het reddingsplan, waarvan de conversie een wezenlijk onderdeel is, bestaat in elk geval nog de mogelijkheid van enig return-on-investment voor de commanditaire vennoten. De grote meerderheid van hen acht die kans kennelijk de moeite waard; de betwisting van [gedaagden] op dat punt acht de voorzieningenrechter gelet op de stukken onvoldoende. Ook [C] is kennelijk, gelet op de brief van 18 maart 2013, niet zonder meer tegen conversie, maar heeft in elk geval gekozen tegen faillissement.
    
    
      Het voorgaande in aanmerking genomen wegen naar het oordeel van de voorzieningenrechter de belangen van MCP Kopenhagen bij uitvoering van dit deel van het reddingsplan (zowel de belangen van de beherend vennoot als de belangen van de meerderheid van de commanditaire vennoten) zwaarder dan de belangen van [gedaagden] bij het tegenhouden van de conversie. De overige onderdelen van het reddingsplan liggen nu niet aan de voorzieningenrechter voor. 
      De omstandigheid dat vraagtekens zijn te stellen bij de wijze waarop MCP Kopenhagen het reddingsplan aan de commanditaire vennoten heeft voorgelegd (enkel de mogelijkheid om hun mening schriftelijk kenbaar te maken en stemming via een pro forma vergadering in plaats van bespreking van het reddingsplan in een plenaire vergadering), doet daar onvoldoende aan af. Datzelfde geldt voor de inderdaad voorshands weinig voortvarende wijze waarop MCP Kopenhagen is omgegaan met de verstrekking van jaarcijfers en onderliggende stukken; in dat verband acht de voorzieningenrechter de omstandigheid dat [gedaagden] geen gebruik gemaakt heeft van de mogelijkheid tot inzage voldoende om daaraan in het kader van de belangenafweging geen doorslaggevende betekenis toe te kennen.
      Bezwaren van de commanditaire vennoten tegen de besluitvorming en de inachtneming van de bepalingen van de CV akte -zoals door [gedaagden] naar voren gebracht betreffende dit specifieke geval (de wijze van handelen omtrent de conversie/het reddingsplan) en meer in het algemeen- kunnen aan de orde komen in een (separate, bestuurderaansprakelijkheids) procedure, zoals ook door [gedaagden] aangekondigd. De instemming met en uitvoering van de conversie behoeft aan een dergelijke procedure niet in de weg te staan. [gedaagden] had Beheermaatschappij MCP Kopenhagen en/of MCP Kopenhagen CV ook al in een eerder stadium in rechte kunnen betrekken in verband met het volgens hem aanwezige (vermoedelijke) wanbeleid als gevolg waarvan -volgens [gedaagden]- de huidige penibele situatie van MCP Kopenhagen CV is ontstaan. Dat hebben hij noch andere commanditaire vennoten echter gedaan.
    
    
    3.7.	Het voorgaande brengt mee dat van [gedaagden] in redelijkheid gevergd kan worden dat hij thans instemt met het omzetten van de leningen van Feederlines/Cosmos aan MCP Kopenhagen CV in commanditair kapitaal. Dat betekent dat het primair gevorderde in beginsel toewijsbaar is. De voorzieningenrechter acht het echter, gelet op het karakter van ordemaatregel van deze beslissing en het sterk afwijzende standpunt van [gedaagden] (die dan gedwongen wordt om een actie te ondernemen die hij niet wenst) effectiever en meer met het doel in overeenstemming om de subsidiaire vordering toe te wijzen. Gelet op hetgeen hiervoor werd overwogen staat art. 3 lid 4 van de CV akte daaraan voorshands niet in de weg. Hoewel bij de desbetreffende verplichting van [gedaagden] (het gehengen en gedogen van de omzetting van de leningen van Feederlines/Cosmos in commanditair kapitaal) oplegging van een dwangsom wellicht niet doelmatig is, ziet de voorzieningenrechter, gelet op de ingrijpende gevolgen indien niet tijdig tot conversie kan worden besloten, toch aanleiding om, zoals gevorderd, aan de veroordeling een dwangsom te verbinden. Die dwangsom zal worden gematigd en gemaximeerd. 
     
    3.8.	[gedaagden] zal als de in het ongelijk gestelde partij worden veroordeeld in de proceskosten.
    
    
    
      4.	De beslissing
      De voorzieningenrechter,
    
    
    
      4.1.	veroordeelt [gedaagden] binnen 24 uur na betekening van dit vonnis te gehengen en te gedogen dat de omzetting van de leningen van Feederlines B.V./Cosmos Shipping B.V. in commanditair kapitaal (te weten het saldo dat door hen is verstrekt, volgens de stand per 1 januari 2012, een en ander op zodanige wijze dat is voldaan aan de eis van de banken dat de beheersmaatschappij 65% van het commanditair kapitaal houdt) zal plaatsvinden, een en ander op straffe van een eenmalige, hoofdelijke, dwangsom van 
      € 25.000,--
    
    
    4.2.	veroordeelt [gedaagden] hoofdelijk, des dat de een betalende de ander zal zijn bevrijd, in de proceskosten, tot aan deze uitspraak aan de zijde van MCP Kopenhagen begroot op € 674,88 aan verschotten en op € 816,-- aan salaris voor de advocaat,
    
    4.3.	verklaart dit vonnis tot zover uitvoerbaar bij voorraad,
    
    4.4.	wijst af het meer of anders gevorderde.
    
    
    
      Dit vonnis is gewezen door mr. P.F.G.T. Hofmeijer-Rutten en in het openbaar uitgesproken op 20 maart 2013, in tegenwoordigheid van mr. L.A. Bosch, griffier. 
      2083/106