ECLI:NL:RBLIM:2023:4677, Rechtbank Limburg, 18-07-2023, C/03/318247 / KG ZA 23-188
Rechtbank Limburg — Uitspraak 
Datum: 2023-07-18 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Betaling geblokkeerde lidmaatschapsgelden door franchisegever in kort geding toegewezen. Vordering erkend. Beroep op opschortingsbevoegdheid: verrekening met boete en schade. Geen voldoende onderbouwing van beweerdelijke schadebrengende gebeurtenissen en verschuldigdheid van boetes. Postcontractueel non-concurrentiebeding niet in overeenstemming met art. 7:920 lid 2 BW: nietig. Voorshands oordeel: strijd met artikel 7:912 BW (zorgplicht, goed franchisegeverschap). Bestaan van schade onvoldoende gemotiveerd gesteld. Toewijzing dwangsom voor te geven gebod aan betalingsverwerker.

vonnis
    RECHTBANK LIMBURG
    
    
      Burgerlijk recht
    
    
    
      Zittingsplaats Maastricht
    
    
    
    
      zaaknummer / rolnummer: C/03/318247 / KG ZA 23-188
    
    
    
      
        Vonnis in kort geding van 18 juli 2023
      
    
    
    
      in de zaak van
    
    
    
      de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
      
        ATF ELBURG B.V.,
      gevestigd te Elburg,
      eiseres,
      advocaat mr. R.P.C. Smit,
    
    
    
      tegen
    
    
    
      de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
      
        A.F. BENELUX HOLDING B.V.,
      gevestigd te Sittard,
      gedaagde,
      advocaat mr. A.W. Dolphijn.
    
    
    
    
      Partijen zullen hierna ATF Elburg en A.F. Benelux genoemd worden.
    
    
  
  
    
      1De procedure
    
      1.1.
      Het verloop van de procedure blijkt uit:
      
        
          de dagvaarding met de producties 1 tot en met 6, uitgebracht op 8 juni 2023
        
        
          de conclusie van antwoord met de producties 1 tot en met 35, ingediend op donderdag 29 juni 2023 om 16:36 uur,
        
        
          de door ATF Elburg ten behoeve van de mondelinge behandeling overgelegde producties 7 tot en met 15, ingediend op vrijdag 30 juni 2023 om 17:26 uur
        
        
          de door ATF Elburg ten behoeve van de mondelinge behandeling overgelegde producties 16 tot en met 18, ingediend op zondag 2 juli 2023 om 20:07 uur
        
        
          de door A.F. Benelux ten behoeve van de mondelinge behandeling overgelegde producties 36 en 37, ingediend op maandag 3 juli 2023 om 07:52 uur
        
        
          de mondelinge behandeling van dinsdag 4 juli 2023 om 09:00 uur,
        
        
          de spreekaantekeningen van ATF Elburg
        
        
          de pleitnota van A.F. Benelux.
        
      
      
    
    
      1.2.
      Ten slotte is vonnis bepaald.
      
    
  
  
    
      2De feiten
    
      2.1.
      ATF Elburg exploiteerde een sportschool genaamd Anytime Fitness. A.F. Benelux is rechthebbende voor de Benelux van een franchiseformule voor het exploiteren van fitnessclubs onder de naam Anytime Fitness die 24 uur per dag toegankelijk zijn voor sporters. Zij is bevoegd tot het sluiten van franchiseovereenkomsten met ondernemers in de Benelux onder strikte voorwaarden. Deze master-franchiseovereenkomst is gesloten tussen A.F. Benelux en Anytime Fitness LLC.
      
    
    
      2.2.
      A.F. Benelux (franchisegever) en de heren [franchisenemer 1] en [franchisenemer 2] (franchisenemer) hebben op 20 mei 2017 een franchiseovereenkomst (hierna: “de franchiseovereenkomst”, productie 1 bij dagvaarding) gesloten. In de franchiseovereenkomst staat, voor zover thans van belang, het volgende vermeld:
      
      
        
          ‘9. 
          UITERLIJK EN EXPLOITATIE VAN DE ANYTIME FITNESS CLUB
        
        
          F. Facturerings- en betalingsverwerkingsdiensten. Franchisegever heeft het recht een
        
        
          voorkeursleverancier aan te wijzen om facturerings- en betalingsverwerkingsdiensten te
        
        
          leveren voor de Anytime Fitness Club van franchisenemer, waarbij franchisenemer
        
        
          gehouden is op eigen kosten gebruik te maken van de aangewezen voorkeursleverancier
        
        
          voor alle facturerings- en betalingsverwerkingsdiensten in verband met zijn Anytime Fitness
        
        
          Club. Franchisegever zal bij de voorkeursleverancier bedingen dat deze zijn diensten te
        
        
          allen tijde tegen marktconforme prijzen of gereduceerde prijzen verricht.
        
      
      
      
        10. 
        VERTROUWELIJKE INFORMATIE/VERBETERINGEN
      
      
        
          A. Franchisenemer zal geheimhouding betrachten ten aanzien van alle informatie die hij krijgt over de formule en de concepten en methoden voor promotie van franchises op grond
        
        
          daarvan, behoudens die welke anders dan door zijn toedoen reeds tot het publieke domein
        
        
          behoort. Evenzo zat franchisenemer in gelijke zin geheimhouding opleggen aan zijn
        
        
          medewerkers en hulppersonen.
        
      
      
      
        
          B. Wanneer franchisenemer verbeteringen of aanvullingen op de formule, nieuwe
        
        
          handelsnamen, merken of dienstmerken of andere commerciële symbolen met betrekking tot
        
        
          zijn Anytime Fitness Club bedenkt of ontwikkelt, of ideeën heeft met betrekking tot reclame
        
        
          en promotie van zijn Anytime Fitness Club (
          Verbeteringen
          ), is hij gehouden die
        
        
          Verbeteringen aan de franchisegever voor te leggen en zal hij deze niet eerder gebruiken
        
        
          dan na verkrijging van schriftelijke goedkeuring van franchisegever. Verbeteringen worden
        
        
          kosteloos eigendom van franchisegever en deze heeft het recht om auteursrechten,
        
        
          handelsnamen, handelsmerken en dienstmerken met betrekking tot de Verbeteringen aan te
        
        
          vragen en te registreren.
        
      
      
      
        
          C. Boete en schadevergoeding. Bij niet-nakoming van enige verplichting uit hoofde van de
        
        
          vorige leden van dit artikel verbeurt franchisenemer aan franchisegever zonder dat daartoe
        
        
          een ingebrekestelling vereist is en zonder gerechtelijke tussenkomst, een direct opeisbare
        
        
          boete van € 50.000,- per overtreding vermeerderd met € 2.500,- voor elke dag dat die
        
        
          overtreding na constatering daarvan voortduurt, onverminderd de gehoudenheid van
        
        
          franchisenemer tot vergoeding van de volledige schade aan franchisegever indien die
        
        
          schade voormeld boetebedrag mocht overschrijden.
        
      
      
      
      
        13. 
        OVERDRACHT VAN DE FRANCHISEOVEREENKOMST
      
      
      
        
          A. 
          Door franchisegever
          . Franchisegever is gerechtigd deze Overeenkomst en alle rechten, en verplichtingen die hieruit voortvloeien geheel of voor een deel aan derden over te dragen of door derden te laten uitoefenen, mits de continuïteit van franchisenemer daardoor niet in
        
        
          gevaar komt.
        
        
          B. 
          Voorwaarden voor Overdracht door franchisenemer
          . Deze Overeenkomst en de rechten en verplichtingen die daaruit voortvloeien zijn persoonlijke rechten voor franchisenemer. In deze Overeenkomst betekent de term Overdracht: verkoop, verhuur, huurkoop, schenking,
        
        
          verpanding, bezwaring, overdracht door arbeidsongeschiktheid of overlijden van
        
        
          franchisenemer, fusie, aandelenruil, overdracht van rechtswege of anderszins, direct of
        
        
          indirect, van deze Overeenkomst of van rechten of verplichtingen die hieruit voortvloeien of
        
        
          overdracht, verpanding of andere vervreemding van de directe of indirecte zeggenschap
        
        
          over een belang van 50% of meer.
        
        
          (…).
        
        
          D. Het is franchisenemer niet toegestaan direct of indirect een Overdracht te bewerkstelligen zonder voorafgaande schriftelijke toestemming van franchisegever, en laat onverlet het voorkeursrecht van franchisegever als vermeld in artikel 17.
        
        
          (…).
        
      
      
      
        16. 
        NON CONCURRENTIE
      
      
        
          A. Tijdens de Looptijd. Het is franchisenemer slechts toegestaan binnen het Beschermde
        
        
          Gebied actief leden te werven. Buiten het Beschermde Gebied mag franchisenemer geen
        
        
          actieve verkoopinspanningen verrichten als dat gebied behoort tot het beschermde gebied
        
        
          van een andere Anytime Fitness Franchise nemer. Het is franchisenemer voorts niet
        
        
          toegestaan gedurende de looptijd van deze Overeenkomst direct of indirect, voor eigen
        
        
          rekening of als werknemer, consultant, partner, functionaris, bestuurder, aandeelhouder van een andere persoon, vennootschap of onderneming, een andere fitnessclub te exploiteren of daarin deel te nemen, daarmee verbonden te zijn of daarin een belang te hebben, ongeacht de locatie van de fitness club, binnen het Beschermde Gebied of elders.
        
      
      
      
        
          B. 
          Na Afloop, Beëindiging of Overdracht
          . Het is franchisenemer niet toegestaan gedurende een periode van 12 maanden na overdracht of na afloop of beëindiging van deze Overeenkomst, direct of indirect, voor eigen rekening of als werknemer, consultant, partner, functionaris, bestuurder, aandeelhouder of financier of vennoot van een andere persoon, vennootschap of onderneming, een andere fitnessclub dan Anytime Fitness te exploiteren of daarbij betrokken te zijn, daarmee verbonden te zijn of daarin een belang te hebben:
        
      
      
      
        1. op dezelfde locatie als de fitnessclub uit hoofde van deze Overeenkomst;
      
      
      
        2. binnen een cirkel met de locatie waar de fitnessclub uit hoofde van deze Overeenkomst
      
      
        
          gevestigd is en een straal van 15 kilometer indien de andere fitness club gebruik maakt
        
        
          van een sleutelloos toegangssysteem en de fitness club langer dan 18 uur per dag
        
        
          geopend is.
        
      
      
      
        
          C. 
          Boete en schadevergoeding
          . Bij niet-nakoming van enige verplichting uit hoofde van de
        
        
          vorige leden van dit artikel verbeurt franchisenemer aan franchisegever na in gebreke te zijn gesteld bij een aangetekende schriftelijke aanmaning waarbij een termijn van ten minste een week voor de nakoming is gesteld, een direct opeisbare boete van € 50.000,- per
        
        
          overtreding vermeerderd met € 2.500,- voor elke dag dat die overtreding na constatering
        
        
          daarvan voortduurt, onverminderd de gehoudenheid van franchisenemer tot vergoeding van
        
        
          de volledige schade aan franchisegever indien die schade voormeld boetebedrag mocht
        
        
          overschrijden.
        
      
      
      
        17. 
        VOORKEURSRECHT
      
      
      
        
          Indien franchisenemer gedurende de looptijd van deze Overeenkomst een bod tot aankoop
        
        
          of huur van zijn Anytime Fitness Club krijgt of tot overname van de aandelen van de
        
        
          vennootschap waarin de Anytime Fitness Club wordt gedreven, zal hij gehouden zijn de
        
        
          volledige voorwaarden van het bod en de naam van de bieder schriftelijk aan franchisegever bekend te maken. Franchisegever heeft als dan het recht het bedrijf op de voorwaarden vermeld in het aanbod te kopen of huren. Indien franchisegever besluit het bedrijf te kopen of huren, zal hij franchisenemer binnen 30 dagen na ontvangst van de kennisgeving over het bod schriftelijk van zijn besluit in kennis stellen, bij gebreke waarvan franchisenemer het recht heeft om op de aangeboden voorwaarden aan de aanbieder te verkopen of verhuren, met inachtneming van de bepalingen betreffende Overdracht. Indien de verkoop of verhuur niet binnen 60 dagen na afloop van de periode van 30 dagen waarbinnen franchisegever omtrent zijn besluit tot koop of huur dient te informeren is geëffectueerd dient daarvan opnieuw schriftelijk kennis te worden gegeven aan franchisegever en zal deze opnieuw zijn voorkeursrecht binnen 30 dagen kunnen uitoefenen, voordat een overdracht aan een derde mag worden geëffectueerd.’
        
      
      
    
    
      2.3.
      De franchiseovereenkomst heeft een looptijd van zes jaar. [franchisenemer 1] en [franchisenemer 2] hebben de besloten vennootschap [naam bv] opgericht. A.F. Benelux heeft een “bijlage bij anytime fitness franchise-overeenkomst” tussen A.F. Benelux Holding B.V. & [naam bv] opgemaakt, gedateerd op 8 juli 2019 (productie 2 bij dagvaarding). In die bijlage staat:
      
      
        “De heren [franchisenemer 1] en [franchisenemer 2] zijn op 20 mei 2017 een franchiseovereenkomst inclusief ontbindende voorwaarden aangegaan als natuurlijk persoon met als doel later een rechtspersoon op te richten om de franchiseovereenkomst in onder te brengen. De heren [franchisenemer 1] en [franchisenemer 2] hebben met die verstande een besloten vennootschap opgericht met als doel deze besloten vennootschap, de franchisenemer te maken. Dit is reeds akkoord bevonden door Franchisegever.
      
      
      
        
          Franchisenemer is vanaf heden [naam bv] en zal vanaf nu gehouden worden aan de reeds geldende franchiseovereenkomst inclusief alle aanhangende stukken / bijlagen.”
        
      
      
      
        De bijlage is niet ondertekend.
      
      
    
    
      2.4.
      Op 19 juli 2019 heeft A.F. Benelux een (andere) franchiseovereenkomst gesloten met [naam 1] . Met ingang van 24 maart 2021 heeft A.F. Benelux ingestemd met de overdracht van deze franchiseovereenkomst aan de vennootschap ATF Opheusden BV, gedreven door [franchisenemer 1] en [naam 2] (hierna: [naam 2] ). De aandelen in ATF Opheusden BV worden via Jecile Holding BV gehouden door Conquer BV. [franchisenemer 1] en [naam 2] zijn degenen die gezamenlijk de zeggenschap uitoefenen (producties 17 en 18 bij conclusie van antwoord).
      
    
    
      2.5.
      
        [franchisenemer 2] heeft zijn aandelen (50%) in [naam bv] op 24 september 2021 verkocht aan Archibald Holding B.V., een vennootschap van [naam 3] (productie 9 conclusie van antwoord).
      
    
    
      2.6.
      De statutaire naam van [naam bv] is eveneens op 24 september 2021 gewijzigd in ATF Elburg (productie 11 conclusie van antwoord).
      
    
    
      2.7.
      
        [franchisenemer 2] heeft bij e-mail van 26 september 2021 A.F. Benelux over de bovenstaande aandelenverkoop (rov. 2.5) bericht (productie 9, conclusie van antwoord). De algemeen directeur van A.F. Benelux, [naam directeur] , heeft in reactie hierop [franchisenemer 2] laten weten dat een overdracht van een licentie enkel kan plaatsvinden nadat alle stappen zoals voorgeschreven in de franchiseovereenkomst doorlopen zijn en dat, doordat niet aan de voorwaarden zoals gesteld in artikel 13 van de franchiseovereenkomst is voldaan, van overdracht geen sprake kan zijn. [franchisenemer 2] had de aandelen eerst aan A.F. Benelux had moeten aanbieden.
      
    
    
      2.8.
      
        Nadat [naam 3] bij e-mail van 15 november 2021 (productie 10 conclusie van antwoord) A.F. Benelux had bericht dat zijn onderneming Archibald Holding B.V. de aandelen van [franchisenemer 2] in [naam bv] had overgenomen en de bestaande franchiseovereenkomst “gewoon van kracht” bleef, heeft A.F. Benelux bij e-mail van 
        15 november 2021 en brief van 20 januari 2022 aan [naam 3] en Archibald Holding B.V. meegedeeld dat A.F. Benelux volhardt in haar voorkeursrecht op grond van artikel 17 van de franchiseovereenkomst (producties 12 en 13 conclusie van antwoord).
      
      
    
    
      2.9.
      ATF Elburg heeft bij e-mail van 4 februari 2022 aan A.F. Benelux bericht dat Archibald Holding B.V. de door haar in ATF Elburg gehouden aandelen zal overdragen aan [franchisenemer 1] en dat zij terug zal treden als bestuurder van ATF Elburg (productie 14 conclusie van antwoord).
      
    
    
      2.10.
      Met ingang van 17 maart 2022 is Conquer B.V. enig aandeelhouder en bestuurder van ATF Elburg (productie 20 conclusie van antwoord). [franchisenemer 1] en zijn partner [naam 2] zijn de bestuurders van Conquer B.V. 
      
    
    
      2.11.
      ATF Elburg heeft de franchiseovereenkomst niet verlengd waardoor de  franchiseovereenkomst van rechtswege afliep op 20 mei 2023.
      
    
    
      2.12.
      Alle betalingen die aan ATF Elburg toekomen, worden verwerkt via XPLOR PAY B.V. (hierna: Xplor). ATF Elburg is op grond van de franchiseovereenkomst verplicht samen te werken met Xplor. A.F. Benelux heeft Xplor opdracht gegeven een bedrag van € 15.534,43 aan ATF Elburg betaalde lidmaatschapsgelden (tot en met 20 mei 2023) te blokkeren en niet aan ATF Elburg te voldoen. 
      
    
  
  
    
      3Het geschil 
    
    
      3.1.
      ATF Elburg vordert dat de voorzieningenrechter, bij vonnis uitvoerbaar bij voorraad (hernummerd voor de leesbaarheid van dit vonnis),
      
      
        
          Voor zover de gelden zich onder Xplor bevinden:
        
        I. A.F. Benelux veroordeelt Xplor binnen twee dagen na betekening van het in deze te wijzen vonnis schriftelijk, met afschrift aan ATF Elburg, te gebieden de aan ATF Elburg toekomende gelden aan ATF Elburg te voldoen, te weten een bedrag van € 15.534,43;
        II. A.F. Benelux veroordeelt tot betaling van de wettelijke rente over het bedrag van 
        € 15.534,43 vanaf 20 mei 2023, althans vanaf een in goede justitie te bepalen datum;
        III. A.F. Benelux veroordeelt tot betaling van een dwangsom van € 2.500,00 per dag dat A.F. Benelux niet aan een veroordeling op grond van het gevorderde onder I voldoet;
        IV. A.F. Benelux veroordeelt in de kosten van deze procedure;
      
      
      
        
          Voor zover de gelden zich onder A.F. Benelux bevinden:
        
        V. A.F. Benelux veroordeelt tot betaling aan ATF Elburg van een bedrag van 
        € 15.534,43, althans een in goede justitie te betalen bedrag, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf  20 mei 2023, althans vanaf een in goede justitie te bepalen datum;
        VI. A.F. Benelux veroordeelt in de kosten van deze procedure.
      
      
    
    
      3.2.
      A.F. Benelux voert verweer. 
      
    
    
      3.3.
      Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan. 
      
    
  
  
    
      4De beoordeling 
    Spoedeisend belang en verschuldigdheid lidmaatschapsgelden
    
      4.1.
      Ten aanzien van het door A.F. Benelux betwiste spoedeisend belang, overweegt de voorzieningenrechter dat uit HR 30 juni 2000, ECLI:NL:HR:2000:AA6341 volgt dat voor de vraag of plaats is voor toewijzing bij voorraad van een geldvordering in kort geding de rechter niet alleen zal dienen te onderzoeken of de vordering van de eiser voldoende aannemelijk is, maar ook -kort gezegd- of een spoedeisend belang bestaat, terwijl hij bij de afweging van de belangen van partijen mede het restitutierisico zal hebben te betrekken. Wat betreft dit restitutierisico volgt uit HR 14 juni 2002, ECLI:NL:HR:2002:AE0660 dat het uitgangspunt onjuist is dat naar huidig recht in het algemeen slechts plaats is voor toewijzing bij voorraad van een geldvordering in kort geding, althans van een contractuele geldvordering in kort geding, indien gegarandeerd is dat het toegewezen bedrag aan de gedaagde wordt terug betaald indien de eiser in het bodemgeschil in het ongelijk wordt gesteld. De rechter zal bij de afweging van de belangen van partijen het restitutierisico (slechts) mede hebben te betrekken. Eveneens is onjuist dat een geldvordering in kort geding niet toewijsbaar is, omdat het restitutierisico in een dergelijk geval te groot zou zijn. Juist die financiële noodsituatie is een van de omstandigheden die de eisende partij het vereiste spoedeisende belang kan verschaffen om in kort geding een geldvordering in te stellen. 
      
    
    
      4.2.
      Nu A.F. Benelux de vordering van ATF Elburg heeft erkend, staat tussen partijen vast dat ATF Elburg een in beginsel opeisbare vordering tot betaling van de lidmaatschapsgelden ter hoogte van een bedrag van € 15.534,43 heeft. Een spoedeisend belang heeft zij ook, want zij heeft de inkomsten nodig onder meer om aan haar verplichtingen jegens derden te kunnen voldoen. Dat betekent dat de vorderingen in beginsel kunnen worden toegewezen. De voorzieningenrechter zal hierna onder 4.21 beoordelen of het restitutierisico zo groot is dat de vordering desondanks niet kan worden toegewezen. Daarbij is het gevoerde verweer van A.F. Benelux van belang.
      
      
        
          Opschortingsbevoegdheid A.F. Benelux
        
      
    
    
      4.3.
      Xplor heeft in opdracht van ATF Elburg de lidmaatschapsgelden (€ 15.534,43) geïnd. Op basis van artikel 9.F van de franchiseovereenkomst geeft ATF Elburg Xplor toestemming om instructies van A.F. Benelux op te volgen. A.F. Benelux heeft bloot gesteld dat zij Xplor heeft opgedragen de gelden aan haar uit te keren. A.F. Benelux doet een beroep op opschorting. Zij wil de erkende vordering van ATF Elburg verrekenen met beweerdelijk geleden schade, die geleden zou zijn door een tekortkoming in de nakoming van de franchiseovereenkomst en met beweerdelijk verbeurde boetes op grond van de franchiseovereenkomst. In dit kort geding ligt dus de vraag voor of A.F. Benelux zich terecht beroept op een opschortingsbevoegdheid, dus of aannemelijk is dat er iets te verrekenen valt.
      
    
    
      4.4.
      
        De verwijten die A.F. Benelux ATF Elburg maakt, zijn voor een deel al in eerdere kort gedingprocedures tussen partijen aan de orde gekomen. In dit kort geding spitst de discussie zich toe op: 
        (a en b) het uitvoeren van verboden marketingacties I en II, 
      
      ( c) het schenden van het overdrachtsverbod I en het vertrouwelijkheidsbeding, 
      ( d) het schenden van het contractueel concurrentieverbod (’t Harde), 
      ( e) het schenden van het contractueel overdrachtsverbod II, 
      ( f) het uitvoeren van verboden marketingactiviteiten III en 
      ( g) het uitvoeren van post-contractuele activiteiten.
      
    
    
      4.5.
      In de eerdere kort gedingen tussen partijen is al geoordeeld dat A.F. Benelux haar vorderingen (voor het deel dat toen voorlag) onvoldoende aannemelijk heeft gemaakt. In dit kort geding heeft A.F. Benelux weliswaar uiterlijk een werkdag voor de zitting, maar niet zo spoedig mogelijk en dus in strijd met het landelijk procesreglement een omvangrijke conclusie van antwoord (53 pagina’s) ingediend, voorzien van 35 producties (246 pagina’s in totaal). A.F. Benelux had die conclusie veel eerder kunnen en moeten nemen. Door dat niet te doen en bovendien geen extra spreektijd aan te vragen, frustreert zij ATF Elburg in haar mogelijkheden om adequaat verweer te kunnen voeren. Dat ATF Elburg geen bezwaar heeft gemaakt, weerhoudt de voorzieningenrechter ervan de conclusie te weigeren. Het geschil wordt dus beoordeeld op de stukken die door partijen zijn ingediend en waarvan de relevantie is uitgelegd. Van een op zo korte termijn ingediend zo uitgebreid verweer mag worden verwacht dat daarin ten minste enige onderbouwde stelling is te vinden ten aanzien van de gemaakte verwijten. Daar is niet aan voldaan. De voorzieningenrechter heeft een dergelijke onderbouwing niet aangetroffen. A.F. Benelux besteedt vele pagina’s van haar conclusie aan een herhalende algemene uiteenzetting van haar werkwijze, maar spitst die niet voldoende toe op de te toetsen criteria in deze concrete zaak. Daar waar A.F. Benelux de verwijten bespreekt, blijft zij evenzeer in algemene termen in vermoedens, aannames en wensen hangen. De voorzieningenrechter zal hierna eerst alle verwijten beoordelen, waaruit als vanzelf zal volgen of aannemelijk is gemaakt dat schade is geleden en/of boetes zijn verbeurd.
      
      
        
          a, b en f ) Het uitvoeren van verboden marketingacties I, II en III
        
      
    
    
      4.6.
      A.F. Benelux heeft naar voren gebracht dat ATF Elburg zonder voorafgaande schriftelijke toestemming twee keer een eigen website heeft geëxploiteerd die werd beheerd door het bedrijf Pittig Bakkie (namelijk tot medio september 2020 en tot ongeveer oktober 2020). Nadat A.F. Benelux beide keren heeft gesommeerd de website offline te halen, heeft ATF Elburg de website verwijderd en de domeinnaam prijsgegeven. A.F. Benelux verwijst naar de tussen partijen gesloten franchiseovereenkomst en stelt dat ATF Elburg alleen een site mag opzetten zoals in deze overeenkomst bepaald. Het is daarbij van belang dat de leadgeneratie centraal en uniform plaatsvindt. Door de verboden marketingacties heeft A.F. Benelux een ‘lek’ in haar informatiesysteem gehad, waardoor geen correcte managementinformatie verkregen kon worden. 
      
    
    
      4.7.
      
        ATF Elburg heeft dat als zodanig niet betwist, maar heeft daarbij opgemerkt dat partijen op 28 oktober 2020 een afwijkende afspraak hebben gemaakt die inhield dat zij met Pittig Bakkie mocht samenwerken. A.F. Benelux heeft, nadat zij een gewijzigd standpunt daarover in nam, dit niet tijdig en concreet met ATF Elburg gecommuniceerd. In de zomer van 2022 was deze samenwerking door A.F. Benelux opeens niet meer toegestaan. 
        A.F. Benelux stelt in deze procedure alleen “dat AFB [voorzieningenrechter: A.F. Benelux] schade heeft geleden, welke schade voor vergoeding in aanmerking komt”. Als inderdaad sprake is van schade, is het nog maar de vraag of die volledig voor rekening van ATF Elburg komt, gelet op de rol die A.F. Benelux heeft gehad. De voorzieningenrechter is van oordeel dat de gevolgen van de (beperkte) schending, zonder nadere uitleg die door A.F. Benelux niet is verstrekt, niet zonder meer (volledig) op ATF Elburg kunnen worden afgewenteld. In zoverre kan voorshands niet worden aangenomen dat A.F. Benelux op grond van een toerekenbare niet-nakoming een (opeisbare) tegenvordering op ATF Elburg heeft, zodat A.F. Benelux ook geen bevoegdheid tot opschorting op grond hiervan toekomt. 
      
      
      
        
          c en e) Het schenden van het overdrachtsverbod I en II en het vertrouwelijkheidsbeding 
        
      
    
    
      4.8.
      Daarnaast heeft A.F. Benelux aangevoerd dat zij de betaling van lidmaatschapsgelden rechtsgeldig heeft opgeschort omdat ATF Elburg tekort is geschoten in de op haar rustende verplichting om de aandelen enkel na een voorafgaande schriftelijke toestemming van A.F. Benelux over te dragen aan Archibald Holding B.V. Nadat A.F. Benelux daar bezwaar over had gemaakt, zijn de aandelen terug aan [franchisenemer 1] geleverd. ATF Elburg heeft gelet hierop in strijd met onder meer het voorkeursrecht ingevolge artikel 17 van de franchise overeenkomst en (in het verlengde daarvan) met de aanbiedingsplicht gehandeld. Daarnaast verwijt A.F. Benelux ATF Elburg dat zij tweemaal haar vertrouwelijkheidsbeding (artikel 10.C van de franchiseovereenkomst) heeft geschonden door [naam 3] in de periode van 24 september 2021 tot en met 17 maart 2022 indirect bestuurder te laten zijn en [naam 2] vanaf 17 maart 2022 tot en met heden. 
      
    
    
      4.9.
      ATF Elburg heeft als verweer naar voren gebracht dat [franchisenemer 2] , nadat [franchisenemer 1] en [franchisenemer 2] in een zakelijk geschil verweven raakten, zijn aandelen aan Archibald Holding B.V. heeft geleverd. ATF Elburg had op instructie van (de bestuurder van) A.F. Benelux alleen de naam van de opvolgend franchisenemer hoeven doorgeven. Later nam (de directeur van) A.F. Benelux een ander standpunt in, namelijk dat de route uit de franchiseovereenkomst gevolgd moest worden. Na overleg met A.F. Benelux zijn de aandelen terug geleverd aan [franchisenemer 1] en [naam 2] . A.F. Benelux heeft daarna met geen woord gerept over een voorkeursrecht of een overdrachtsverbod. Bij vonnis van 13 april 2023 heeft de voorzieningenrechter bevestigd dat ATF Elburg voldoende aannemelijk heeft gemaakt dat A.F. Benelux geen bezwaar had tegen de teruglevering van het aandelenpakket door Archibald Holding B.V. aan [franchisenemer 1] . Voorts kan ATF Elburg niet volgen waarom A.F. Benelux problemen zou hebben met [naam 2] ; ze is de partner van [franchisenemer 1] en heeft vanaf het aangaan van de franchiseovereenkomst alle correspondentie met A.F. Benelux onderhouden. 
      
    
    
      4.10.
      De voorzieningenrechter is van oordeel dat A.F. Benelux voorshands, in het licht van het gemotiveerde verweer en zonder een nadere onderbouwing, niet aannemelijk heeft gemaakt dat zij door het gestelde schenden van het overdrachtsverbod schade heeft geleden. De verwijzing naar en het beroep op de letterlijke tekst van de franchiseovereenkomst die/dat A.F. Benelux bij herhaling doet, doet geen recht aan de feitelijke gang van zaken. A.F. Benelux verzuimt steeds acht te slaan op haar eigen aandeel in het ontstaan van de beweerdelijke schendingen. Anders gezegd: de formalistische opstelling van A.F. Benelux kan haar niet baten, bij welke opstelling overigens slecht past dat namens A.F. Benelux ter zitting haar directeur met een ontoereikende volmacht verscheen.
      
    
    
      4.11.
      Voorts heeft A.F. Benelux haar stelling dat ATF Elburg het vertrouwelijkheidsbeding heeft geschonden eveneens op geen enkele wijze voldoende concreet onderbouwd. Het is niet aannemelijk dat de geheimhoudingsplicht, zonder nadere onderbouwing die niet is gegeven, is geschonden. De blote stelling van A.F. Benelux dat ATF Elburg door [naam 3] en [naam 2] (indirect) bestuurder te laten zijn, dit beding heeft geschonden, is daartoe niet toereikend. Immers, niet inzichtelijk is of en op welke wijze de geheimhoudingsplicht daardoor zou zijn geschonden. Daarbij dient te worden betrokken dat [naam 3] enkel (indirect) bestuurder is geweest en voorshands niet vaststaat of er kennis met hem is gedeeld. [naam 2] is reeds sinds 2017 intensief bekend met A.F. Benelux en heeft daar zelfs al een opleiding tot clubmanager gevolgd. A.F. Benelux heeft ingestemd met de persoon van [naam 2] als franchisenemer van een andere vestiging (’t Harde, zie hierna), zodat niet valt in te zien waarom zij als (indirect) bestuurder van ATF Elburg over informatie zou beschikken waar zij niet over mag beschikken, maar diezelfde informatie wel als (indirect) bestuurder van een andere B.V. van A.F. Benelux heeft of zou hebben gekregen. A.F. Benelux komt dus niet verder dan te stellen dat informatie bij ATF Elburg terecht is gekomen bij derden, maar doet geen poging om aan te tonen of zelfs maar uit te leggen waar zij dit vermoeden, want meer dan dat is het niet, op baseert. Wie de overige “derden” zouden moeten zijn, is met geen woord genoemd. Zonder schending is schade niet aan de orde. Hetzelfde geldt voor de aan overtreding gekoppelde boete.
      
      
        
          d) Het schenden van het contractueel concurrentieverbod (’t Harde) en het contractueel overgangsverbod II
        
      
    
    
      4.12.
      Verder heeft A.F. Benelux gesteld dat het contractueel concurrentieverbod is geschonden. Nadat bekend was dat het traject voor de vestiging ’t Harde zou worden stopgezet omdat dit niet verenigbaar was met de activiteiten van ATF Elburg, bleek dat [naam 2] deze vestiging wel wilde laten doorgaan, maar niet als franchisenemer van A.F. Benelux. Aangezien de vergunning vrijwel gereed lag, was anders ongetwijfeld een florerende Anytime Fitnessclub gerezen. De schade bestaat uit misgelopen winst en loopt in de tonnen.
      
    
    
      4.13.
      ATF Elburg heeft zich naar het oordeel van de voorzieningenrechter terecht op het standpunt gesteld dat niet is gesteld of gebleken dat Fitnessclub ’t Harde concurrerende werkzaamheden heeft verricht. De Fitnessclub ’t Harde is nooit van start gegaan. Bovendien heeft te gelden, dat als al sprake zou zijn van een schending van het concurrentieverbod, ATF Elburg niet de gebonden contractspartij is. Fitnessclub ’t Harde werd immers opgezet door de reeds ontbonden vennootschap ATF Opheusden B.V. met als (indirect) bestuurder [naam 2] , welke BV in dit geding geen partij is. 
      
      
        
          (g) het uitvoeren van post-contractuele activiteiten
        
      
    
    
      4.14.
      Ten slotte heeft A.F. Benelux naar voren gebracht dat het ATF Elburg ingevolge de franchiseovereenkomst niet is toegestaan (in)direct verbonden te zijn dan wel belangen te hebben bij een andere fitnessclub. Dit is verboden gedurende de looptijd van de overeenkomst (artikel 16.A) en gedurende een periode van een jaar na afloop daarvan. Doordat ATF Elburg de fitnessclub “onverminderd en “en going concern” voortgezet heeft na afloop van de franchiseovereenkomst”, is het concurrentieverbod overtreden en verbeurt ATF Elburg op grond van artikel 16.C van de franchiseovereenkomst, na sommatie en met inachtneming van een week, een direct opeisbare boete van € 50.000,00, vermeerderd met € 2.500,00 voor elke dag dat de overtreding voortduurt.   
      
    
    
      4.15.
      De vraag is of ATF Elburg in deze zaak gehouden kan worden aan het overeengekomen concurrentiebeding, zoals door A.F. Benelux gesteld en door ATF Elburg betwist. Ingevolge artikel 7:920 lid 2 BW mag een postcontractueel non-concurrentiebeding worden overeengekomen, maar dan dient aan vijf cumulatieve vereisten te zijn voldaan:
      
      
        
          Het concurrentiebeding moet schriftelijk zijn vastgelegd.
        
        
          Het concurrentiebeding mag uitsluitend betrekking hebben op goederen en diensten die concurreren met de goederen en diensten waarop de franchiseovereenkomst betrekking heeft.
        
        
          Het concurrentiebeding is onmisbaar om de knowhow van de franchisegever te beschermen.
        
        
          Het concurrentiebeding duurt maximaal één jaar.
        
        
          Het concurrentiebeding is beperkt tot het geografische territorium waar de franchisenemer actief was.
        
      
      
    
    
      4.16.
      De voorzieningenrechter is van oordeel dat hier geen sprake van is. 
      
        4.16.1.
        Ten eerste heeft A.F. Benelux gesteld dat zij een zwaarwichtig belang heeft bij het opleggen van de beperking. Dit is minder vergaand dan hetgeen wordt vereist ingevolge artikel 7:920 lid 2, sub c, BW. Daaruit volgt immers dat de beperking onmisbaar moet zijn om de overgedragen knowhow te beschermen. 
      
      
        4.16.2.
        
          Ten tweede hebben partijen nagelaten de locatie en het beschermde gebied in te vullen in de bijlage bij de franchiseovereenkomst, waardoor de geografische reikwijdte van het beschermde gebied onbepaald is en niet vastgesteld kan worden dat het post contractuele non-concurrentiebeding beperkt is tot het geografische territorium waar de franchisenemer actief was. Dat is niet in overeenstemming met de ratio achter de beschermingsbepaling van artikel 7:920 lid 2 BW.
          Gelet op het vorenstaande is het non-concurrentiebeding, zoals opgenomen in de franchiseovereenkomst, niet in overeenstemming met hetgeen in artikel 7:920 lid 2 BW is voorgeschreven. Daarom is het beding nietig en is niet aannemelijk geworden dat het in een eventuele nog aanhangig te maken bodemprocedure tot het opleggen van een boete zal komen. 
        
        
      
    
    
      4.17.
      Verder heeft ATF Elburg betwist Trainn uit te baten. A.F. Benelux heeft daar niet op gereageerd, anders dan dat [franchisenemer 1] bij Trainn betrokken zou zijn, maar [franchisenemer 1] is geen partij in dit geschil. Voor zover A.F. Benelux haar vordering grondt op de stelling dat naast ATF Elburg [franchisenemer 1] en [franchisenemer 2] als natuurlijke persoon de franchiseovereenkomst zouden zijn aangegaan, geldt het voorgaande onverkort. De voorzieningenrechter volgt A.F. Benelux niet in haar stelling dat [franchisenemer 1] en [franchisenemer 2] als natuurlijke persoon contractspartij zijn geworden, gelet op de uitleg die [franchisenemer 1] aan zijn naam in de aanhef van de franchiseovereenkomst heeft gegeven, welke uitleg strookt met de inhoud van het naderhand door A.F. Benelux opgemaakte document dat hiervoor is weergegeven onder 2.3. Daar doet niet aan af dat het document als weergegeven onder 2.3 niet is ondertekend, omdat A.F. Benelux zich in deze procedure ook beroept op een op 25 oktober 2019 opgemaakte verwerkersovereenkomst (productie 3 bij conclusie van antwoord), waarbij als partijen – in overeenstemming met de stelling van ATF Elburg – slechts A.F. Benelux en [franchisenemer 1] - [franchisenemer 2] BV, rechtsgeldig vertegenwoordigd door [franchisenemer 2] en [franchisenemer 1] , is vermeld. Als [franchisenemer 1] en [franchisenemer 2] in persoon partij waren geweest bij de franchiseovereenkomst, hadden zij ook als zodanig in de verwerkersovereenkomst gestaan. 
      
    
    
      4.18.
      Zelfs al zou het post-contractuele non-concurrentiebeding niet nietig zijn, is de onderbouwing van de stelling dat ATF Elburg het beding heeft geschonden dus niet voldoende gemotiveerd, zelfs niet in het kader van dit kort geding. Daar komt nog bij dat ATF Elburg onweersproken heeft gesteld dat zij niet is gesommeerd, hetgeen aan toewijzing van de boete in de weg staat. In dat kader overweegt de voorzieningenrechter nog dat A.F. Benelux, op de vraag waarom pas na een behoorlijk tijdsverloop voor het eerst het opschortingsrecht voor geleden schade en verbeurde boetes wordt ingeroepen, heeft geantwoord dat zij na het einde van de franchiseovereenkomsten bekijkt wat op grond van de overeenkomst nog verschuldigd is. Zij zout al haar beweerdelijke aanspraken aldus op en lijkt daarmee haar franchisenemers te overvallen en voor voldongen feiten te plaatsen. Dat lijkt de voorzieningenrechter – voorshands – in strijd met artikel 7:912 BW (zorgplicht, goed franchisegeverschap).
      
      
        
          Beroep op opschorting onvoldoende concreet gemaakt
        
      
    
    
      4.19.
      Zelfs als wel zou komen vast te staan dat er tekortkomingen zijn waar ATF Elburg schadeplichting voor is, dan nog komt A.F. Benelux geen beroep op opschorting toe vanwege het volgende. Voor een beroep op opschorting hoeft de hoogte van de beweerdelijke schade niet te worden aangetoond. Maar van A.F. Benelux mag wel verwacht worden dat zij uitlegt waar die schade uit zou bestaan. A.F. Benelux heeft nagelaten dat voldoende concreet te maken. Daarmee kan ook in het kader van het beroep op een opschortingsrecht in kort geding bezwaarlijk worden vastgesteld dat er schade is. Het bestaan van schade is kortom onvoldoende gemotiveerd gesteld.
      
      
        
          Conclusie t.a.v. opschortingsrecht en belangenafweging restitutierisico
        
      
    
    
      4.20.
      Gelet op het hetgeen hiervoor is overwogen acht de voorzieningenrechter het voorshands niet aannemelijk dat aan A.F. Benelux een beroep op opschorting van de betaling van de lidmaatschapsgelden toekomt.
      
    
    
      4.21.
      Wat betreft de vraag in hoeverre er voor A.F. Benelux een restitutierisico bestaat, heeft het volgende te gelden. ATF Elburg heeft gesteld dat zij bij uitblijven van betalingen in financiële problemen raakt en dat zij het geld nodig heeft om lopende verplichtingen te voldoen. Terwijl dit enerzijds een spoedeisend belang oplevert, kan anderzijds niet worden geoordeeld dat er sprake is van een (laag/)gemiddeld restitutierisico. Nu voorshands niet aannemelijk is dat A.F. Benelux de betalingen terecht opschort, weegt het risico dat ATF Elburg A.F. Benelux niet zal kunnen restitueren niet zodanig zwaar dat het aan toewijzing van de vordering in de weg staat. 
      
      
        
          Toe te wijzen vorderingen
        
      
    
    
      4.22.
      Zodoende rest de vraag of de vorderingen sub I-IV, sub V-VI of alle vorderingen kunnen worden toegewezen. De voorzieningenrechter stelt daarbij vast dat A.F. Benelux slechts bloot heeft gesteld dat zij Xplor heeft opgedragen de aan ATF Elburg toekomende gelden aan haar door te betalen (zie rov. 4.3), om welke reden de vorderingen I-IV niet voor toewijzing vatbaar zouden zijn. De voorzieningenrechter is het ook op dit punt niet eens met A.F. Benelux. Het was aan A.F. Benelux om duidelijkheid te verschaffen over waar de gelden zich bevinden.  De vorderingen zullen daarom integraal worden toegewezen (waarbij A.F. Benelux één maal in de proceskosten zal worden veroordeeld en dus niet op grond van het gevorderde sub IV én VI naast elkaar). Omdat de gevorderde dwangsom ten aanzien van het te geven gebod (vordering sub I jo III) niet is betwist en ten aanzien van de te verrichten betaling (vordering sub V) niet is gevorderd (en daarmee het verweer onder 3.47 conclusie van antwoord ziet op een niet ingestelde vordering), zal de voorzieningenrechter aan de veroordeling ten aanzien van Xplor een dwangsom verbinden, die gelet op het belang van de zaak en de opstelling van A.F. Benelux gesteld zal worden op € 7.500,- per dag dat A.F. Benelux niet voldoet aan dit vonnis, met een maximum van € 30.000,-. Het spreekt voor zich dat, indien A.F. Benelux kan aantonen dat Xplor de gelden van ATF Elburg inderdaad zijn uitbetaald aan A.F. Benelux, de eventuele weigering van Xplor om die gelden om die reden aan ATF Elburg te betalen, geen schending van het hierna bepaalde gebod vormt. ATF Elburg kan de haar toekomende gelden immers niet dubbel incasseren en dat vordert zij ook niet.
      
    
    
      4.23.
      A.F. Benelux zal als de in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten worden veroordeeld. De kosten aan de zijde van ATF Elburg worden begroot op:
      - betekening oproeping	€ 	109,44
      - griffierecht		2.837,00
      - salaris advocaat		1.619,00
      Totaal	€ 	4.565,44
      
    
  
  
    
      5De beslissing
    De voorzieningenrechter
    
    
      5.1.
      veroordeelt A.F. Benelux om Xplor binnen twee dagen na betekening van dit vonnis schriftelijk, met afschrift aan ATF Elburg, te gebieden aan ATF Elburg te betalen een bedrag van € 15.534,43, 
      
    
    
      5.2.
      
        veroordeelt A.F. Benelux tot betaling van de wettelijke rente over het bedrag van 
        € 15.534,43 vanaf 20 mei 2023 tot de dag van volledige betaling,
      
      
    
    
      5.3.
      veroordeelt A.F. Benelux tot betaling van een dwangsom van € 7.500,00 per dag dat A.F. Benelux niet aan hetgeen onder rov. 5.1. is beslist voldoet, met een maximum van € 30.000,-,
      
    
    
      5.4.
      veroordeelt A.F. Benelux aan ATF Elburg te betalen een bedrag van € 15.534,43, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 20 mei 2023,
      
    
    
      5.5.
      veroordeelt A.F. Benelux in de proceskosten, aan de zijde van ATF Elburg tot op heden begroot op € 4.565,44,
      
    
    
      5.6.
      verklaart dit vonnis tot zover uitvoerbaar bij voorraad,
      
    
    
      5.7.
      wijst het meer of anders gevorderde af.
      
      
        Dit vonnis is gewezen door mr. M. Driever en in het openbaar uitgesproken op 18 juli 2023.
      
    
  
  
    type: AP
    coll: