ECLI:NL:RBUTR:2011:BR5277, Rechtbank Utrecht, 03-08-2011, 298288 - HA ZA 10-2657
Rechtbank Utrecht — Uitspraak 
Datum: 2011-08-03 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Faillissement staat, gelet op bedoeling van partijen, niet in de weg aan het toerekenbaar tekort schieten in de uitvoering van een overeenkomst van achterstelling. Geen onrechtmatig handelen bank door niet aanvullend te financieren.

vonnis
      RECHTBANK UTRECHT
    
    
    
      Sector handel en kanton 
      Handelskamer
    
    
    zaaknummer / rolnummer: 298288 / HA ZA 10-2657
    
    Vonnis van 3 augustus 2011
    
    in de zaak van
    
    
      1.	de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
      BOUWGROEP PETERS B.V.,
      statutair gevestigd en kantoorhoudende te Middelburg,
      2.	de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
      BOUWBEDRIJF FLIPSE B.V.,
      statutair gevestigd te gemeente Veere, kantoorhoudende te Koudekerke, 
      eiseressen,
      advocaat mr. B. van Leeuwen te Goes,
    
    
    
    tegen
    
    
      de coöperatie
      COÖPERATIEVE RABOBANK WALCHEREN/NOORD-BEVELAND U.A.,
      statutair gevestigd te Middelburg en (mede) kantoorhoudende te Vlissingen,
      gedaagde,
      advocaat mr. B. Winters te Amsterdam.
    
    
    
    Partijen zullen hierna de Bouwcombinatie en Rabobank genoemd worden.
     
    1.	De procedure
    
    
      1.1.	Het verloop van de procedure blijkt uit:
      -	het tussenvonnis van 30 maart 2011
      -	het proces-verbaal van comparitie van 25 mei 2011.
    
    
    1.2.	Ten slotte is vonnis bepaald.
    
    2.	De feiten
    
    
      2.1.	De Bouwcombinatie heeft op 17 oktober 2007 een overeenkomst tot aanneming van werk gesloten met Kamperduin B.V. (hierna: Kamperduin) ter zake de bouw van het hotel/appartementencomplex “’t Veerse Duin” te Kamperland (hierna: het project). Het project omvatte de ontwikkeling en bouw van een hotel en 55 appartementen, waarbij de appartementen geen zelfstandige woningen zijn, maar royale hotelkamers. 
      Ten behoeve van het project heeft Rabobank in maart 2007 een kredietfaciliteit aan Kamperduin verstrekt van ongeveer € 1.300.000,-.
    
    
    
      2.2.	Een (groot) deel van de exploitatiekosten van het project zou worden gedekt door de verkoop van de 55 appartementen. De verkopen van deze appartementen bleven echter achter bij de verwachtingen, waardoor Kamperland medio 2008 een bedrag van ruim 
      € 1.800.000,- aan openstaande bouwtermijnen niet aan de Bouwcombinatie kon betalen. 
      In verband hiermee diende herfinanciering van het project plaats te vinden. Kamperduin, de Bouwcombinatie en Rabobank zijn vervolgens in overleg getreden over de vraag hoe de Bouwcombinatie en Rabobank aan de benodigde herfinanciering een bijdrage konden leveren. 
    
    
    2.3.	Rabobank, middels haar afdeling bijzonder beheer, verhoogde op 18 juli 2008 de kredietfaciliteit van Kamperduin tot € 4.800.000,-. De Bouwcombinatie leverde, als de grootste schuldeiser van Kamperduin, een bijdrage door zes appartementen (met bijbehorende parkeerplaatsen) aan te kopen, waarvan de koopprijs werd verrekend met de openstaande vorderingen van de Bouwcombinatie op Kamperduin. In verband met de aankoop van deze zes appartementen is op 9 juli 2008 tussen de Bouwcombinatie en Kamperduin een koop-doorrolovereenkomst gesloten. In januari 2009 is uitvoering gegeven aan de koop-doorrolovereenkomst, waarbij de Bouwcombinatie zes appartementen voor ongeveer € 1.600.000,- van Kamperduin heeft gekocht. 
    
    2.4.	Ook werd in juli 2008 gesproken over het achterstellen van een deel van de vorderingen van de Bouwcombinatie ter hoogte van € 1.000.000,- bij de vordering van Rabobank op Kamperduin, indien er nogmaals een verhoging van de kredietfaciliteit door Rabobank diende plaats te vinden. De Bouwcombinatie heeft ter zake een commitment uitgesproken. 
    
    2.5.	Op 18 juli 2008 heeft Rabobank met een (vierde) hypotheekinschrijving haar hypothecaire zekerheid met betrekking tot Kamperduin verhoogd naar € 17.000.000,-.
    
    
      2.6.	De verkoop van de appartementen bleef tegenvallen, waardoor Kamperduin bleef kampen met liquiditeitsproblemen. Rabobank heeft daarom de kredietfaciliteit in december 2008 verhoogd tot € 6.100.000,-. Kamperduin, de Bouwcombinatie en Rabobank zijn vervolgens nader in overleg getreden over de invulling van het commitment van de Bouwcombinatie om een deel van haar vordering achter te stellen. Dit overleg heeft geleid tot de op 16 maart 2009 gesloten overeenkomst van achterstelling tussen Kamperduin, de Bouwcombinatie en Rabobank. In deze overeenkomst van achterstelling is, voor zover relevant, het volgende bepaald:
      “De ondergetekenden:
      1.	Kamperduin (…)
      2.	(…) de Bouwcombinatie
      3.	(…) Rabobank (…)
    
    
    
      Nemen het volgende in aanmerking
      a.	Dat Kamperduin op 17 oktober 2007 met de Bouwcombinatie een aannemingsovereenkomst heeft gesloten terzake de bouw van een hotel- appartementencomplex genaamd Veerse Duin.
      b.	Dat alle rechten uit bovengenoemde aannemingsovereenkomst door Kamperduin aan de Bank zijn verpand en voorzover dat nog niet het geval is dat tevens met deze overeenkomst zal worden gerealiseerd.
      c.	(…)
      j.	Dat de Bouwcombinatie en de Bank hebben verklaard belang te hebben bij de voltooiing van het project en dientengevolge zich bereid hebben verklaard in gezamenlijkheid de voltooiing te waarborgen.
      k.	Dat de openstaande vordering van de Bouwcombinatie op Kamperduin per 17 februari 2009 
      EUR 2.082.500,= inclusief BTW bedraagt.
    
    
    
      Partijen zijn overeengekomen als volgt.
      1.	De Bouwcombinatie zal in totaal een bedrag van EUR 1.000.000,- aan openstaande vorderingen achterstellen bij de huidige en toekomstige vorderingen van de bank.
      2.	De achtergestelde vorderingen van de Bouwcombinatie worden middels deze overeenkomst aan de bank verpand. De bank neemt middels ondertekening van deze overeenkomst deze verpanding aan. Kamperduin neemt middels ondertekening van deze overeenkomst kennis van deze verpanding. 
      (…)
      8.	Op de achtergestelde vorderingen worden tot het moment van voltooiing van de bouw en oplevering van alle appartementen geen aflossingen verricht.
      9.	Na voltooiing van de bouw en oplevering van alle appartementen zal met Kamperduin een aflossingsschema worden overeengekomen. Zolang de bank een hoger bedrag van Kamperduin te vorderen heeft dan EUR 4.000.000,- zal de hoogte van de aflossingen worden vastgesteld pro rata de vorderingen van de Bouwcombinatie en de Bank. Zodra de vordering van de bank kleiner of gelijk is aan EUR 4.000.000,- zal de volledige aflossingscapaciteit van Kamperduin aangewend worden ter aflossing van de vordering van de Bouwcombinatie. (…)
      10.	De Bouwcombinatie krijgt ter meerdere zekerheid voor de nakoming van de verplichtingen van Kamperduin ter zake de achtergestelde vorderingen een 2e hypotheekrecht op Veerse Duin achter de bank.  
      (…)”
    
    
    
      2.7.	In april 2009 heeft Rabobank de kredietfaciliteit van Kamperduin verhoogd naar 
      € 7.100.000,-,  in mei 2009 naar € 9.700.000,- en in augustus 2009 naar € 11.100.000,-.
    
    
    
      2.8.	Een verzoek van Kamperduin in januari 2010 om de kredietfaciliteit nogmaals te verhogen is bij brief/mail van 5 februari 2010 door Rabobank afgewezen. In deze mail is, voor zover relevant, het volgende te lezen:
      “(…)
      De bank zal in tegenstelling tot uw eerdere verzoeken geen gehoor geven aan uw verzoek tot verhoging van de limiet. Dit om de volgende redenen:
      (…)
      Alle hierboven genoemde omstandigheden /feiten/vermoedens hebben negatieve invloed op de liquiditeitspositie van Kamperduin B.V. De bank is van mening dat zij met haar vorige kredietuitbreidingen niet alleen de bouw van het project heeft gefinancierd maar tevens het door bovengenoemde oorzaken ontstane liquiditeitsgat heeft gevuld.
      De bank is niet langer bereid op te draaien voor deze liquiditeitsbehoefte. Zij verzoekt – en zo nodig sommeert – u er voor zorg te dragen dat de thans bestaande ongeoorloofde overstand boven de limiet in rekening courant (per heden EUR 2.029.268,-) per omgaande wordt aangezuiverd. Bij gebreke hiervan zal de bank genoodzaakt zijn die (rechts-) maatregelen te nemen die zij noodzakelijk acht om haar belangen veilig te stellen. (…)”
    
    
    
      2.9.	Na een op 10 februari 2010 voorlopig verleende surseance van betaling is Kamperduin bij vonnis van 12 februari 2010, onder intrekking van de surseance, failliet verklaard. 
      2.10.	Op 3 maart 2010 is het project door de curator van Kamperduin verkocht aan Amadore Beheer B.V. (hierna: Amadore) voor een bedrag van € 10.542.500,-. Onder uitwinning van haar hypotheekrecht(en) is dit bedrag aan Rabobank uitbetaald.
    
    
    
    3.	Het geschil
    
    
      3.1.	De Bouwcombinatie vordert bij vonnis, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad, 
      (1) te verklaren voor recht (primair) dat Rabobank jegens de Bouwcombinatie tekortgeschoten is in de nakoming van de tussen partijen gesloten koop- doorrolovereenkomst en overeenkomst van achterstelling, althans (subsidiair) dat Rabobank ter zake onrechtmatig heeft gehandeld jegens de Bouwcombinatie; 
      (2) veroordeling van Rabobank tot het geven van volledige openheid over de verkoopopbrengst, de aflossing op de bankschuld, de stand van de bankschuld per faillissementsdatum, een en ander voor zover vereist om de positie van partijen pro rate parte te kunnen bepalen, een en ander op verbeurte van een dwangsom van € 25.000,- per dag of gedeelte van een dag dat Rabobank in gebreke blijft deze openheid te verstrekken binnen 1 maand na dagtekening van het te wijzen vonnis, althans binnen 1 maand na betekening van het in deze te wijzen vonnis;
      (3) te bepalen dat Rabobank hoofdelijk de schade ten gevolge van het onder (1) en/of (2) genoemde handelen geleden door ieder der eisers aan de respectievelijke eiser dient te vergoeden, welke schade nader bij staat dient te worden opgemaakt;
      (4) veroordeling van Rabobank in de kosten van deze procedure, waaronder begrepen de nakosten, met bepaling dat over deze proceskosten de wettelijke vertragingsrente verschuldigd zal zijn indien deze kosten niet binnen één week na betekening van het te wijzen vonnis zijn voldaan.
    
    
    3.2.	Rabobank voert verweer. 
    
    3.3.	Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.
    
    
    4.	De beoordeling
    
    
      4.1.	De Bouwcombinatie is van mening dat aan haar een pro rato betaling toekomt van de opbrengst van de verkoop van het project aan Amadore, namelijk een deel van 
      € 10.542.500,-. Hieraan legt de Bouwcombinatie - samengevat - primair ten grondslag dat Rabobank toerekenbaar tekort is geschoten in de uitvoering van de overeenkomst van achterstelling en de koop-doorrolovereenkomst. Subsidiair, maar tevens als zelfstandige grondslag, is de Bouwcombinatie van mening dat Rabobank onrechtmatig jegens haar gehandeld heeft door te weigeren enig bedrag uit de achtergestelde lening aan haar uit te betalen. Rabobank heeft zich de belangen van de Bouwcombinatie niet of onvoldoende aangetrokken als het gaat om het inroepen van de hypothecaire zekerheid. Rabobank heeft na het inroepen van de koop-doorrolovereenkomst misbruik van haar positie gemaakt. Rabobank had zich - ook vanuit haar (maatschappelijke) positie als bank - de belangen van de Bouwcombinatie moeten aantrekken. Dit heeft zij niet gedaan nu zij, willens en wetens en in weerwil van de met de Bouwcombinatie gemaakte afspraken, de financiering van Kamperduin heeft opgezegd, wat tot het faillissement van Kamperduin heeft geleid. Bij het uitwinnen van haar hypothecaire zekerheid had Rabobank ook de zes appartementsrechten van de Bouwcombinatie moeten meenemen, aldus de Bouwcombinatie. De hierdoor door haar geleden schade wil zij vergoedt zien.
    
    
    
      Toerekenbaar tekortschieten in overeenkomst van achterstelling?
      4.2.	Rabobank betoogt allereerst dat de Bouwcombinatie op basis van deze grondslag geen belang bij haar vorderingen heeft. De Bouwcombinatie grondt haar vorderingen immers op artikel 9 van de overeenkomst van achterstelling, nu zij stelt dat ondanks het faillissement van Kamperduin dit artikel onverkort van toepassing is. Indien de Bouwcombinatie uit hoofde van dit artikel echter een vordering op Rabobank zou hebben, dan geldt dat deze vordering blijkens artikel 2 van de overeenkomst van achterstelling aan Rabobank is verpand, zodat de eventuele opbrengsten aan Rabobank toekomen. 
      Ter zitting is door Rabobank toegelicht dat in artikel 2 van de overeenkomst van achterstelling een derdenpandrecht is opgenomen, met als doel dat partijen zich aan artikel 9 van de overeenkomst van achterstelling zouden houden. In het geval Kamperduin op grond van dit artikel verplicht zou zijn om aan Rabobank te betalen, maar zij in weerwil daarvan toch aan de Bouwcombinatie zou betalen, dan viel een dergelijke betaling onder het pandrecht en kwam het daarmee ten goede aan Rabobank, die er ook recht op had. Nu de Bouwcombinatie betaling van Rabobank verlangt van een bedrag dat Kamperduin aan de Bouwcombinatie had moeten betalen, valt deze vordering onder dit overeengekomen pandrecht, aldus Rabobank.
    
    
    
      4.3.	Het in artikel 2 van de overeenkomst van achterstelling gevestigde pandrecht is een derdenpand, nu dit pandrecht gevestigd is tussen de Bouwcombinatie als pandgever en Rabobank als pandhouder als zekerheid voor de voldoening van een schuld van Kamperduin, niet zijnde pandgever. Een faillissement laat de bevoorrechte positie van een pandhouder onverlet. Dat wil zeggen dat de pandhouder zijn aanspraak op verhaal via de verpande zaak onverminderd geldend kan blijven maken en ook nakoming kan verlangen voor zover de vordering verzekerd is met het pandrecht. In het onderhavige geval geldt echter het volgende. Uit de eigen stellingen van Rabobank volgt dat het doel van het in artikel 2 van de overeenkomst van achterstelling opgenomen pandrecht is dat partijen zich aan artikel 9 van de overeenkomst van achterstelling houden. Hiermee diende te worden bereikt dat de ontvangst van betalingen van Kamperduin aan de Bouwcombinatie/Rabobank in een onderlinge correcte volgorde zou plaatsvinden. In het geval Kamperduin de overeengekomen volgorde niet in acht zou nemen en een betaling aan de Bouwcombinatie zou verrichten die op basis van artikel 9 van de overeenkomst van achterstelling aan Rabobank betaald had dienen te worden, kon Rabobank op basis van haar derdenpand dit recht zetten in haar relatie tot de Bouwcombinatie. In het geval de rechtbank zou oordelen dat Rabobank enig bedrag op grond van de overeenkomst van achterstelling aan de Bouwcombinatie verschuldigd zou zijn, op basis waarvan Rabobank tot betaling aan de Bouwcombinatie overgaat, geldt dat van schending van de overeengekomen onderlinge volgorde geen sprake is. Dit betekent dat Rabobank op basis van de overeenkomst van achterstelling geen beroep op haar pandrecht tegenover de Bouwcombinatie kan doen. Zou zij dit wel doen, dan schendt zij hiermee immers de overeenkomst van achterstelling. 
      De Bouwcombinatie heeft dan ook belang bij haar ingestelde vorderingen op de grondslag toerekenbaar tekortschieten in de uitvoering van de overeenkomst van achterstelling.
    
    
    4.4.	Rabobank voert verder aan dat de letterlijke betekenis van artikel 9 van de overeenkomst van achterstelling geen verplichting voor haar schept om de achtergestelde vordering (gedeeltelijk) aan de Bouwcombinatie te betalen. Dit artikel bepaalt immers dat Kamperduin de achtergestelde vordering zal aflossen, zodat niet valt in te zien waarom deze verplichting nu op Rabobank zou rusten. Rabobank is ook van mening dat partijen nooit beoogd hebben dat artikel 9 van de overeenkomst van achterstelling een verplichting voor Rabobank zou scheppen om in faillissement de achtergestelde vordering (gedeeltelijk) af te lossen. Door de Bouwcombinatie wordt zelf benadrukt dat het idee achter de overeenkomst van achterstelling een stukje risicoverdeling tussen de Bouwcombinatie en Rabobank was. In het geval artikel 9 van de overeenkomst van achterstelling ook in faillissement een verplichting oplevert om tot betaling van de achtergestelde vordering over te gaan, zou Rabobank feitelijk altijd opdraaien voor de betaling van de achtergestelde vordering, zodat van een risicoverdeling geen sprake meer is. Het voltooien van de bouw, zoals bepaald in artikel 9 van de overeenkomst van achterstelling, heeft slechts tot gevolg dat een aflossingschema met Kamperduin overeen moet worden gekomen waarbij rekening gehouden moet worden met de draagkracht van Kamperduin. De intentie van partijen bij het aangaan van de overeenkomst van achterstelling was dat Kamperduin met de inkomsten die zij uit de exploitatie van het project zou krijgen de achtergestelde vordering aan de Bouwcombinatie zou terugbetalen. Door het faillissement is het nooit tot exploitatie gekomen waardoor op basis van artikel 9 van de overeenkomst van achterstelling geen verplichting voor Kamperduin, laat staan voor Rabobank, is ontstaan om tot betaling over te gaan. Tot slot voert Rabobank aan dat zij de betaling van de achtergestelde vordering nooit heeft gegarandeerd. 
    
    4.5.	Een tussen een schuldeiser (de Bouwcombinatie), schuldenaar (Kamperduin) en financier (Rabobank) gesloten overeenkomst ex artikel 3:277 lid 2 BW - die bepaalt dat de vordering van de Bouwcombinatie jegens Rabobank een lagere rang neemt dan de wet haar toekent – impliceert in geval van faillissement van Kamperduin niet zonder meer dat de Bouwcombinatie eerst dan haar verhaalsrecht kan uitoefenen indien die andere schuldeiser, Rabobank, is voldaan. Of deze gevolgen aan de overeenkomst van achterstelling zijn verbonden, is afhankelijk van wat partijen in het concrete geval zijn overeengekomen. Voor de betekenis en de juridische gevolgen van de onderhavige achterstelling zal dus moeten worden gelet op de omstandigheden van het geval, het doel en de bewoordingen van de overeenkomst van achterstelling, waarbij de betekenis van de contractuele bepalingen wordt bepaald door de zin die partijen daaraan in de gegeven omstandigheden over en weer mochten toekennen en door hetgeen zij te dien aanzien redelijkerwijs van elkaar mochten verwachten.
    
    
      4.6.	Uit de door partijen naar voren gebrachte feiten, zoals deels onder paragraaf 2 weergegeven, blijkt overduidelijk dat de overeenkomst van achterstelling niet is aangegaan om de verhouding tussen partijen te regelen in goede tijden. Het doel van de overeenkomst van achterstelling kan dan ook niet anders zijn geweest dan de (betalings)verhoudingen tussen partijen te regelen in slechte tijden. Dit wordt bevestigd door het gegeven dat Kamperduin op basis van artikel 4 van de overeenkomst van achterstelling een hogere dan de marktconforme rente op de achtergestelde vordering aan de Bouwcombinatie diende te betalen. Ook heeft Rabobank zelf aangegeven dat zij ten tijde van het aangaan van de overeenkomst van achterstelling al wist dat het project niet zonder risico was, aangezien haar afdeling bijzonder beheer er niet voor niets op dat moment al bij betrokken was. 
      De financiële situatie van Kamperduin was in ieder geval vanaf medio 2008 deplorabel, reden waarom de Bouwcombinatie en Rabobank samen zijn opgetrokken om een herfinanciering van het project te realiseren, waarbij feitelijk steeds (een deel van) de risico’s zijn verdeeld tussen de Bouwcombinatie en Rabobank. Eén en ander heeft echter niet mogen baten, waarna uiteindelijk op 12 februari 2010 de slechtste tijd aanbrak: het faillissement van Kamperduin. Na het faillissement is de bouw voltooid en zijn alle appartementen opgeleverd. Op basis van artikel 9 van de overeenkomst van achterstelling had toen een aflossingschema met Kamperduin moeten worden overeengekomen. Zover is het echter nooit gekomen, aangezien Kamperduin door haar faillissement van rechtswege de beschikking en het beheer over haar vermogen had verloren. Tijdens het faillissement heeft de curator van Kamperduin het project verkocht, waarbij de verkoopopbrengst terecht is gekomen in het (failliete) vermogen van Kamperduin. Op basis van de aan haar verstrekte hypothecaire zekerheid heeft Rabobank zich deze volledige verkoopopbrengst vervolgens toegeëigend. 
    
    
    4.7.	In het geval Kamperduin niet failliet was gegaan - en er derhalve geen aanleiding was geweest voor een gedwongen verkoop van het voltooide project - was bij verkoop van het project door Kamperduin, de verkoopopbrengst ook in het (niet failliete) vermogen van Kamperduin terechtgekomen. Met deze gelden had Kamperduin dan op grond van artikel 9 van de overeenkomst van achterstelling tot aflossing van haar schulden pro rata aan de Bouwcombinatie en Rabobank kunnen overgaan. In de overeenkomst van achterstelling zelf, noch in de omstandigheden van het geval, zijn aanknopingspunten te vinden voor het standpunt van Rabobank dat het enkele gegeven van het faillissement van Kamperduin leidt tot de situatie dat artikel 9 van de overeenkomst van achterstelling geen gelding meer zou hebben. Zowel in het geval van faillissement als zonder, geldt dat de bouw van het project voltooid is en Kamperduin (door de verkoop van het project) financiële middelen verkreeg om de Bouwcombinatie en Rabobank te gaan betalen. De enige reden waarom (uit de boedel van) Kamperduin niet tot betaling aan de Bouwcombinatie van haar deel kon worden overgaan, was de hypothecaire zekerheid van Rabobank op basis waarvan zij in het faillissement haar separatistenpositie heeft uitgeoefend. Aan het verweer van Rabobank dat de intentie van partijen bij het aangaan van de overeenkomst van achterstelling was dat Kamperduin met de inkomsten die zij uit de exploitatie van het project zou krijgen de achtergestelde vordering aan de Bouwcombinatie zou terugbetalen, gaat de rechtbank voorbij. Op zich staat vast dat de intentie van partijen ten tijde van het sluiten van de overeenkomst van achterstelling gericht was op het afbouwen en het tot exploitatie laten komen van het project. Er is echter, ondanks deze beiderzijds aanwezig intentie, kennelijk uitdrukkelijk voor gekozen om de achterstelling te laten voortduren tot de bouw van het project was voltooid en niet tot het moment dat daadwerkelijk tot exploitatie zou worden overgegaan. Dit laat dan ook de mogelijkheid open dat na de voltooiing van de bouw Kamperduin op een andere wijze aan middelen zou komen om tot aflossing van haar schulden aan de Bouwcombinatie en Rabobank over te gaan. Dat Rabobank op deze wijze feitelijk altijd zou opdraaien voor de betaling van de achtergestelde vordering, zodat van een risicoverdeling geen sprake meer is, volgt de rechtbank niet. Nu de schuld van Rabobank hoger is van € 4.000.000,- dient op basis van artikel 9 een pro rato verdeling plaats te vinden. Bij het vaststellen van de hoogte van de vordering van Rabobank (nodig om de verdeelsleutel te bepalen) wordt ook rekening gehouden met de door Kamperduin niet terugbetaalde en niet door verkoop van het project gedekte hypothecaire lening. Op deze wijze is dus nog steeds sprake van een risicoverdeling tussen de Bouwcombinatie en Rabobank. Door de Bouwcombinatie is tot slot niet gesteld dat Rabobank betaling van de achtergestelde vordering gegarandeerd zou hebben, zodat de hierop gerichte verweren van Rabobank geen doel treffen.
    
    4.8.	Conclusie is dat de verdeelsleutel uit de overeenkomst van achterstelling ook van toepassing is in de huidige situatie waarin sprake is van faillissement van Kamperduin. De door de Bouwcombinatie gevorderde verklaring voor recht dat Rabobank jegens haar tekortgeschoten is in de nakoming van de tussen partijen gesloten overeenkomst van achterstelling kan dan ook worden toegewezen. Ook de gevorderde veroordeling van Rabobank tot het geven van volledige openheid over de verkoopopbrengst, de aflossing op de bankschuld, de stand van de bankschuld per faillissementsdatum, één en ander voor zover vereist om de positie van partijen pro rate parte te kunnen bepalen, zal worden toegewezen. De rechtbank zal eveneens de gevorderde dwangsom toewijzen, met dien verstande dat de dwangsommen zullen worden gemaximeerd tot het hierna te noemen bedrag. Tot slot zal de rechtbank de gevraagde verwijzing naar de schadestaat procedure worden toewijzen. 
    
    4.9.	Met uitzondering van de door Bouwcombinatie gesteld geleden schade als gevolg van het (vermeend onrechtmatig) negeren door Rabobank van de positie van de Bouwcombinatie ten aanzien van de zes ingekochte appartementen, is het de rechtbank niet duidelijk of de overige door de Bouwcombinatie aan haar vordering tot verwijzing naar de schadestaat procedure gelegde grondslagen tot een ander/hoger schadebedrag kunnen leiden, dan de schade die Rabobank gelet op de veroordeling in 4.8 al aan de Bouwcombinatie dient te voldoen. De rechtbank kan dat echter ook niet uitsluiten. Gelet hierop zal de rechtbank alle overige grondslagen in het navolgende bespreken.
    
    
      Toerekenbaar tekortschieten in koop-doorrolovereenkomst?
      4.10.	Tussen partijen staat vast dat Rabobank formeel juridisch geen partij is bij de koop-doorrolovereenkomst. De Bouwcombinatie is echter van mening dat Rabobank materieel wel als partij bij deze overeenkomst is aan te merken, omdat Rabobank de initiatiefnemer van deze overeenkomst was en zij betrokken was bij de inhoud van de overeenkomst, in die zin dat Rabobank bepaalde wanneer de door de Bouwcombinatie gekochte appartementen (opnieuw) in de verkoop zouden gaan. 
    
    
    4.11.	De rechtbank is van oordeel dat de enkele betrokkenheid van Rabobank bij het tot stand komen van de koop-doorrolovereenkomst onvoldoende grond is om Rabobank mede als partij bij deze overeenkomst aan te merken. Rabobank was ten tijde van het sluiten van de koop-doorrolovereenkomst even intensief betrokken bij het project als ten tijde van het sluiten van de overeenkomst van achterstelling. In dat laatste geval is er echter expliciet voor gekozen om een driepartijenovereenkomst aan te gaan. De rechtbank gaat er daarom van uit dat er in het geval van de koop-doorrolovereenkomst bewust voor is gekozen om Rabobank geen partij bij deze overeenkomst te laten zijn. Aanknopingspunten dat deze aanname niet juist zijn, zijn in de gedingstukken niet te vinden. Het toch aanmerken van Rabobank als partij staat haaks op deze aanname, zodat de rechtbank hiertoe niet over gaat. 
    
    
      Onrechtmatig handelen Rabobank?
      4.12.1.	De Bouwcombinatie stelt allereerst dat Rabobank willens en wetens de financiering aan Kamperduin heeft opgezegd, wat zij niet had mogen doen gelet op de belangen van de Bouwcombinatie. 
    
    
    
      4.11.2.	Vaste rechtspraak is dat de maatschappelijke functie van banken een bijzondere zorgplicht meebrengt, zowel jegens haar cliënten uit hoofde van de met hen bestaande contractuele verhouding, als ten opzichte van derden met wier belangen zij rekening behoort te houden op grond van hetgeen volgens ongeschreven recht in het maatschappelijk verkeer betaamt. De reikwijdte van de zorgplicht hangt af van de omstandigheden van het geval.
      Uit de brief van 5 februari 2010 (weergeven onder 2.8) blijkt duidelijk dat Rabobank niet tot opzegging van de financiering is overgegaan, maar dat zij geweigerd heeft om Kamperduin (nader) aanvullend te financieren door geen verdere verhoging van de limiet op het krediet in rekening-courant toe te staan. Ook wordt Kamperduin in deze brief verzocht om de ongeoorloofde overstand aan te zuiveren. De in de rechtspraak gevormde vereisten om te beoordelen of een opzegging van een kredietfaciliteit in strijd met de redelijkheid en billijkheid is, zijn in deze situatie dan ook niet van toepassing. Beoordeelt dient te worden of op grond van de omstandigheden van het onderhavige geval sprake is van schending van een zorgplicht van Rabobank jegens de Bouwcombinatie. De rechtbank is van oordeel dat hiervan geen sprake is op grond van het volgende.
    
    
    
      4.11.3.	Onweersproken is dat bij de start van het project Rabobank is gaan financieren vanuit de veronderstelling dat een kredietfaciliteit van € 1.300.000,- voldoende was om tot bouw (en exploitatie) van het project te komen. Gedurende het project heeft Rabobank, gelet op de slechte/verslechterende liquiditeitspositie van Kamperduin, de kredietfaciliteit meerdere malen verhoogd tot uiteindelijk € 11.100.000,- in augustus 2009. In de brief van 
      5 februari 2010 van Rabobank worden een aantal omstandigheden/vermoedens opgesomd die volgens Rabobank een negatieve invloed hebben op de liquiditeitspositie van Kamperduin. Op basis daarvan geeft Rabobank aan dat zij van mening is met de vorige kredietuitbreidingen niet alleen de bouw van het project te hebben gefinancierd, maar tevens het door die omstandigheden/vermoedens ontstane liquiditeitsgat te hebben gevuld, waartoe zij niet langer meer bereid is. Nog los van de vraag of (alle) door Rabobank in de brief genoemde omstandigheden/vermoedens juist zijn, wat door de Bouwcombinatie wordt betwist, geldt dat Rabobank als financier het recht heeft om in een project, waarin al (veel) aanvullende financieringen zijn verstrekt, op enig moment te beslissen dat er geen bereidheid bestaat om nogmaals aanvullende financiering te verstrekken. Een zorgplicht van een bank jegens een derde (in casu de bouwer) gaat immers niet zover dat het aan de bank is om liquiditeiten te blijven verstrekken om tot voltooiing van een project te komen, wat onder meer tot gevolg heeft dat deze derde al zijn bouwnota’s betaald krijgt, terwijl noch de bouwer noch (andere) derden bereid zijn om (ook) in het wederom ontstane liquiditeitstekort en de daarmee samen hangende risico’s te voorzien. De door de Bouwcombinatie naar voren gebrachte stelling - dat Rabobank de financiering niet had mogen opzeggen gelet op de tussen partijen gemaakte afspraken, de uitgezette koers ‘samen uit/samen thuis’ en de overige omstandigheden - zijn onvoldoende om aan te nemen dat Rabobank van haar recht om niet nader te financieren misbruik heeft gemaakt door willens en wetens de belangen van de Bouwcombinatie in haar uiteindelijke beslissing niet zwaarder te laten wegen dan haar eigen belangen. Van onrechtmatig handelen van Rabobank is dan ook geen sprake.
    
    
    4.13.1.	Voorts stelt de Bouwcombinatie dat Rabobank ten onrechte haar belangen niet heeft meegenomen rondom het inroepen van de hypothecaire zekerheid van Rabobank, waardoor de Bouwcombinatie nu geen hypothecaire zekerheid op het project meer heeft en daar geen betaling tegenover staat. 
    
    4.12.2.	In artikel 10 van de overeenkomst van achterstelling is bepaald dat de Rabobank een tweede hypotheekrecht achter Rabobank heeft verkregen. Dit betekent dus dat de Bouwcombinatie uit hoofde van dit hypotheekrecht slechts recht zou hebben op een deel van de executieopbrengst in het geval de vordering ter hoogte waarvan aan Rabobank hypothecaire zekerheid was verstrekt, kleiner was de executieopbrengst. Het is de rechtbank niet duidelijk hoe Rabobank zich de  belangen van de Bouwcombinatie had moeten aantrekken om niet tot de door de Bouwcombinatie gestelde onrechtmatigheid te komen. Door de Bouwcombinatie is haar vordering op dit punt verder niet van een nadere onderbouwing voorzien. Dat sprake zou zijn van onrechtmatig handelen door Rabobank, kan dan ook niet worden vastgesteld.
    
    4.14.1.	Tot slot stelt de Bouwcombinatie dat Rabobank vanuit haar bijzondere maatschappelijke rol en de daaruit voortvloeiende zorgplicht van banken bij de uitwinning van haar hypothecaire zekerheden ook de zes appartementen van de Bouwcombinatie had moeten betrekken. Meer specifiek verwijt de Bouwcombinatie Rabobank dat het op de weg van Rabobank had gelegen om in het kader van de uitwinning van haar hypothecaire zekerheid ook de zes appartementsrechten van de Bouwcombinatie mee te nemen en er op toe te zien dat bij de verkoop van het onroerend goed deze rechten zouden worden mee aangeboden. 
    
    4.13.2.	Onder 4.11 is al geoordeeld dat Rabobank geen zorgplicht jegens de Bouwcombinatie heeft geschonden. De beslissing van Rabobank om Kamperduin niet verder te financieren heeft uiteindelijk wel tot gevolg gehad dat het faillissement van Kamperduin is uitgesproken. In dat faillissement is onder de regie van de curator het project verkocht aan Amadore. In een brief van 17 maart 2010 van Rabobank aan de advocaat van eiseres is vermeld dat na een bespreking van 23 februari 2010 Rabobank de koper van het project (Amadore) heeft geïnformeerd over de bereidwilligheid van de Bouwcombinatie om de zes appartementen te verkopen. De rechtbank ziet niet in dat Rabobank jegens de Bouwcombinatie in strijd met de redelijkheid en billijkheid heeft gehandeld door het bij het kenbaar maken van de verkoopbereidheid van de Bouwcombinatie van haar zes appartementen aan de koper te laten. Dat de houder van de hypothecaire zekerheid dezelfde instantie is als degene die als financier optreedt, is geen uitzondering. Het enkele feit dat Rabobank geweigerd heeft om nader te financieren roept voor haar nog geen verplichting in het leven om, alvorens tot een uitwinning van haar hypothecaire zekerheid te kunnen komen, bij de verkoop van het project door de curator te bewerkstelligen dat de koper ook de zes appartementen van de Bouwcombinatie mee koopt. Van onrechtmatig handelen van Rabobank is ook op basis hiervan geen sprake.
    
    4.15.	Concluderend zal de gevorderde verklaring voor recht dat Rabobank jegens de Bouwcombinatie onrechtmatig heeft gehandeld worden afgewezen. 
    
    
      Kostenveroordeling
      4.16.	Rabobank zal als de grotendeels in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten worden veroordeeld. De kosten aan de zijde van de Bouwcombinatie worden begroot op:
      - dagvaarding	€ 	73,89
      - griffierecht		560,00
      - salaris advocaat	904,00 (2,0 punten × tarief € 452,00)
      Totaal	€ 	1.537,89
    
    
    4.17.	De door de Bouwcombinatie gevraagde ‘hoofdelijke’ veroordeling, in die zin dat Rabobank de door ieder der eisers geleden schade aan de respectievelijke eiser dient te vergoeden, wordt afgewezen. 
     
    4.18.	Tot slot zullen de nakosten, waarvan de Bouwcombinatie betaling vordert, op de in het dictum weergegeven wijze worden begroot.
    
    
    5.	De beslissing
    
    De rechtbank
    
    5.1.	verklaart voor recht dat Rabobank jegens de Bouwcombinatie tekortgeschoten is in de nakoming van de tussen partijen gesloten overeenkomst van achterstelling, 
    
    5.2.	veroordeelt Rabobank tot het geven van volledige openheid over de verkoopopbrengst, de aflossing op de bankschuld, de stand van de bankschuld per faillissementsdatum, een en ander voor zover vereist om de positie van partijen pro rate parte te kunnen bepalen, 
    
    
      5.3.	veroordeelt Rabobank om aan Bouwcombinatie een dwangsom te betalen van 
      € 25.000,- voor iedere dag of gedeelte daarvan dat zij niet binnen 1 maand na dagtekening van het te wijzen vonnis aan de in 5.2 uitgesproken hoofdveroordeling voldoet, tot een maximum van € 250.000,- is bereikt,
    
    
    5.4.	veroordeelt Rabobank tot vergoeding van de door de Bouwcombinatie onder 5.1. geleden schade nader op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet,
    
    5.5.	veroordeelt Rabobank in de proceskosten, aan de zijde van Bouwcombinatie tot op heden begroot op € 1.537,89, te vermeerderen met de wettelijke rente over dit bedrag vanaf één week na betekening van dit vonnis tot de dag van volledige betaling,
    
    
      5.6.	veroordeelt Rabobank, indien niet binnen 14 dagen vrijwillig volledig aan dit vonnis wordt voldaan, in de na dit vonnis ontstane kosten, begroot op:
      - € 131,00 aan salaris advocaat,
      - te vermeerderen, indien de veroordeelde niet binnen 14 dagen na aanschrijving aan het vonnis heeft voldaan en vervolgens betekening van de uitspraak heeft plaatsgevonden, met een bedrag van € 68,00 aan salaris advocaat en de explootkosten van betekening van de uitspraak,
    
    
    5.7.	verklaart dit vonnis voor wat betreft de onderdelen 5.2 tot en met 5.6 uitvoerbaar bij voorraad,
    
    5.8.	wijst het meer of anders gevorderde af.
    
    Dit vonnis is gewezen door mr. Y. Sneevliet en in het openbaar uitgesproken op 3 augustus 2011.