ECLI:NL:OGEAA:2017:121, Gerecht in Eerste Aanleg van Aruba, 21-02-2017, E.J. 2121 van 2016
Gerecht in Eerste Aanleg van Aruba — Uitspraak 
Datum: 2017-02-21 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht; Arbeidsrecht

Samenvatting: civiel-ej-arbeid-verzoek tot verklaring voor recht dat het ontslag kennelijk onredelijk afgewezen.

Beschikking van 21 februari 2017
    Behorend bij E.J. 2121 van 2016
    
    
    
      
        GERECHT IN EERSTE AANLEG VAN ARUBA
      
    
    
    
      BESCHIKKING
      in de zaak van:
    
    
    
      
        [X],
      te Aruba, 
      hierna ook te noemen: [X],
      gemachtigde: advocaat mr. A.J. Swaen,
    
    
    
      tegen:
    
    
    
      de naamloze vennootschap 
      
        HYATT ARUBA N.V., 
      te 
      Aruba, 
      hierna ook te noemen: Hyatt,
      gemachtigde: advocaat mr. A.E. Barrios.
    
    
    
  
  
    
      1DE PROCEDURE
    
    
      	Het verloop van de procedure blijkt uit:
    
    
    - het verzoekschrift;
    - het verweerschrift;
    - de overgelegde aantekeningen ter zitting van [X];
    - de overgelegde aantekeningen ter zitting van Hyatt;
    - de behandeling ter zitting van 1 februari 2017 en de daarvan gemaakte aantekeningen ven de griffier.
    
    
      	Aan partijen is meegedeeld dat vandaag beschikking zou worden gegeven.
    
    
  
  
    
      2DE VASTSTAANDE FEITEN
    
    
      2.1[
       [X], geboren in 1968, is op 15 juni 1995 in dienst getreden van Hyatt in de functie van casino dealer. Bij aanvang van zijn arbeidsovereenkomst heeft hij voor de ontvangst van het personeelshandboek getekend. In dat Handboek is opgenomen dat Hyatt, ter bevordering van een veilige werkplek, een strikt beleid voert op het terrein van alcohol en drugs. Overtreding van de regels kan leiden tot ontslag. Hyatt voert met enige regelmaat een steekproef uit door controle van urinemonsters op het gebruik van drugs en van adem op het gebruik van alcohol. 
      
    
    
      2.2
      Op 18 juni 2015 heeft [X] een schriftelijke waarschuwing van Hyatt gekregen voor het aantreffen van cocaïne- en cannabissporen in zijn urine. [X] heeft vervolgens een rehabilitatieprogramma gevolgd. Tijdens die periode is in zijn adem alcohol aangetroffen, waarvoor hij door Hyatt opnieuw is gewaarschuwd, nu bij brief van 7 september 2015. In deze brief is een expliciete waarschuwing opgenomen ten aanzien van de overtreding van het drugs- en alcoholbeleid van Hyatt.
      
    
    
      2.3
      [X] heeft op 29 februari 2016, voorafgaand aan zijn dienst bij Hyatt, in privétijd, in de ochtenduren zes Rum-cola’s gedronken, zich vervolgens om 14.00 uur ziek gemeld en zich daarna om 19.50 uur op het werk gemeld, alwaar zijn dienst om 20.30 uur zou aanvangen. Omdat zijn leidinggevende op basis van zijn waarnemingen van mening was dat [X] op dat moment mogelijk onder invloed van alcohol was, heeft hij [X] verzocht mee te werken aan een ademtest. [X] heeft dat geweigerd.
      
    
    
      2.4[
      [X] is op 1 maart 2016 op staande voet ontslagen. In de ontslagbrief van die datum staat daarover, voor zover van belang: 
      
      
        
          On Monday, February 29, 2016, you were scheduled to work from 8:00 pm to 4:00 am. You showed up for work at approximately 7:50 pm.
          
          When your Manager was talking to you, he observed that your behavior was unusual, that your speech was slow, that you smelled of alcohol and that your eyes were bloodshot. (…) 
          
          At your arrival in HR, we asked you to tell us what happened, First you said that nothing happened, however when we asked you several times, you admitted that you were drinking since 9:00 am until 1:00 pm. When asked what you were drinking, you said that you were drinking rum and coke and that you had approximately six to seven cups of this alcoholic beverage. You also mentioned that you were dinking in a bar during the above-mentioned hours. Your behavior was unusual and there was a strong smell of alcohol on your breath. 
          
          (…)
          
          We have concluded our investigation and have established that you grossly violated our Drug and Alcohol Policy. You showed up for work smelling of alcohol, with bloodshot eyes, talking in a slow/slurry manner and behaving strangely. Furthermore, you refused to undergo a Drug & Alcohol Test after having been clearly instructed to do so.
          
          After reviewing your file, we also established that in June 2015, you were already given a chance to keep your job and to adhere to our Drug & Alcohol free workplace policy. The importance of strictly adhering to our Drug & Alcohol free workplace policy was once again stressed to you in September 2015, as well as the fact that not undergoing a drug & alcohol test as instructed would constitute an urgent reason for immediate termination of your labor agreement. 
          
          Your actions of February 29, 2016, as described above, individually, as well as in connection with the previous incidents of June 2015 and September 2015, as described above, constitute an urgent reason for the immediate termination of your labor agreement as per today (…).  
          
        
      
    
    
      2.5
      Bij brief van 22 maart 2016 heeft [X] zich op de nietigheid van het ontslag beroepen. 
      
    
  
  
    
      3HET VERZOEK 
    
    
      3.1[
      [X] verzoekt een verklaring voor recht dat het ontslag van 1 maart 2016 kennelijk onredelijk is en vaststelling van een vergoeding c.q. schadevergoeding, met veroordeling van Hyatt tot vergoeding van de proceskosten.
      
    
    
      3.2[
      [X] baseert zijn verzoek op de gronden dat hij in de avond van 29 februari 2016 niet onder invloed van alcohol verkeerde en dat hem niet bevolen kon worden een alcoholtest te ondergaan. Hij wijst er bovendien op dat de ontslaggrond van art. 7A:1615p lid 2 sub c BW (overgeven aan dronkenschap of ander liederlijk gedrag) een voorafgaande waarschuwing vereist en die is hem niet gegeven. 
      
    
    
      3.3
      Hyatt heeft gemotiveerd verweer gevoerd.
      
    
  
  
    
      4DE BEOORDELING 
    
    
      4.1
      Nu [X] zich op de kennelijke onredelijkheid van het ontslag heeft beroepen geldt als regel dat op hem de bewijslast van die kennelijke onredelijkheid rust.
      
    
    
      4.2
      Vaststaat dat [X] in de ochtend- en vroege middaguren voorafgaande aan zijn dienst een aanzienlijke hoeveelheid alcohol heeft gedronken. Naar eigen zeggen waren dat zes alcoholische consumpties. In de brief van 7 september 2015 was [X] al uitdrukkelijk gewaarschuwd voor de gevolgen van het overtreden van het drugs- en alcoholbeleid bij Hyatt. In zoverre was hij een gewaarschuwd man. Anders dan [X] heeft betoogd, kan in het midden blijven of in september 2015 de hoeveelheid aangetroffen alcohol in zijn adem “inconclusive”  was, want het gaat niet om de toen aangetroffen hoeveelheid, maar om de individueel aan hem gerichte waarschuwing. 
      
    
    
      4.3
      De leidinggevende van [X] heeft kennelijk ernstige redenen gehad om [X] niet tot de werkvloer toe te laten, nu hij [X] bij het ophalen van zijn badge de toegang heeft geweigerd en hem heeft verzocht een ademtest te ondergaan. In de (kruisjes)verklaring van deze leidinggevende, [Y], is onder meer opgenomen dat [X] langzaam en met een dikke tong sprak, verwijde pupillen had, het gebruik van alcohol door [X] was toegegeven en dat hij hem niet geschikt vond voor zijn werkzaamheden.
      
    
    
      4.4
      Deze waarneming was naar het oordeel van het Gerecht voldoende grond om een ademonderzoek in te stellen naar het gebruik van alcohol door [X]. Dat hij in privétijd alcohol had genuttigd, zoals door hem gesteld, is een omstandigheid die niet ter zake doet, nu de effecten (mogelijk) op de werkvloer zichtbaar c.q. merkbaar konden zijn. Het afnemen van een ademtest is daarnaast een zeer geringe inbreuk op de privacy van [X], waarbij Hyatt een voldoende gerechtvaardigd belang had, nu [X] als dealer in een casino intensief met klanten van Hyatt omging en de verantwoordelijkheid had over geld van Hyatt en die klanten. 
      
    
    
      4.5
      Deze omstandigheden vormen naar het oordeel van het Gerecht voldoende grond om de arbeidsovereenkomst met [X] onverwijld op te zeggen. Het bewijsaanbod van [X] dat hij wil bewijzen dat hij niet onder invloed van alcohol was op 29 februari 2016, wordt door het Gerecht gepasseerd, nu dit onvoldoende is om tot een ander oordeel te komen. Zelfs indien zou komen vast te staan, dat hij niet “onder invloed” was, dan nog is het merkbare voorafgaande gebruik van alcohol ontoelaatbaar.
      
    
    
      4.6
      Het verzoek van [X] zal worden afgewezen. Als de in het ongelijk gestelde partij wordt hij in de kosten van het geding veroordeeld.
      
    
  
  
    
      5DE UITSPRAAK
    
    
      Het Gerecht:
    
    
    
      wijst het verzoek af;
    
    
    
      veroordeelt [X] in de kosten van de procedure, die tot de datum van uitspraak aan de kant van Hyatt worden begroot op Afl. 2.500,- aan salaris van de gemachtigde.
    
    
    
    
      Deze beschikking is gegeven door mr. J. Sap, rechter in dit gerecht, en werd uitgesproken ter openbare terechtzitting van dinsdag 21 februari 2017 in aanwezigheid van de griffier.