ECLI:NL:GHSHE:2006:AZ2571, Gerechtshof 's-Hertogenbosch, 31-08-2006, R200600630
Gerechtshof 's-Hertogenbosch — Uitspraak 
Datum: 2006-08-31 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht; Personen- en familierecht

Samenvatting: Gezag – Nu gebleken is dat de rechtbank bij de toewijzing van het eenhoofdig gezag aan de vader nagelaten heeft de belangen van de kinderen in haar oordeel te betrekken, staat naar het oordeel van het hof vast dat de rechtbank bij het nemen van de gezagsbeslissing is uitgegaan van onvolledige gegevens en is de moeder mitsdien ontvankelijk in haar verzoek tot wijziging van het eenhoofdig gezag in gezamenlijk gezag.

MV
      31 augustus 2006
      Rekestenkamer
      Rekestnummer  R200600630
    
    
    GERECHTSHOF ’S-HERTOGENBOSCH
    
    Beschikking
    		
    In de zaak in hoger beroep van:
    
    
      [X.],
      wonende te [woonplaats],
      appellante,
      hierna: de moeder,
      procureur mr. L.  Stam,
    
    
    t e g e n
    
    
      [Y.],
      wonende te [woonplaats],
      geïntimeerde,
      hierna: de vader,
      procureur mr. C.E.M.  Renckens.
    
    
    1. Het geding in eerste aanleg
    
    Het hof verwijst naar de beschikking van de rechtbank 's-Hertogenbosch van 10 april 2006, waarvan de inhoud bij partijen bekend is.
    
    2. Het geding in hoger beroep
    
    2.1. Bij beroepschrift, ingekomen ter griffie op 9 juni 2006, heeft de moeder verzocht voornoemde beschikking te vernietigen en opnieuw rechtdoende haar verzoek om mede belast te worden met het gezag over de kinderen toe te wijzen, op grond van artikel 1:253o BW. 
    
    2.2. Bij verweerschrift, ingekomen ter griffie op 4 juli 2006, heeft de vader verzocht het verzoek tot vernietiging van voornoemde beschikking af te wijzen en deze beschikking te bekrachtigen.
    
    
      2.3. De mondelinge behandeling heeft plaatsgevonden op 13 juli 2006. Bij die gelegenheid zijn gehoord:
      - de moeder, bijgestaan door mr. L. Stam;
      - de vader, bijgestaan door mr. C.E.M. Renckens.
      Tevens is als belanghebbende verschenen en gehoord:
      - mr. H. Werger, namens de Raad voor de Kinderbescherming, hierna: de raad.
    
    
    
      2.4. Het hof heeft voorts kennisgenomen van de inhoud van:
      - de producties, overgelegd bij het beroepschrift en het verweerschrift;
      - het proces-verbaal van de mondelinge behandeling in eerste aanleg d.d. 18 januari 2006.
    
    
    3. De gronden van het hoger beroep
    
    Het hof verwijst naar de inhoud van het beroepschrift.
    
    4. De beoordeling
    
    4.1. Uit het huwelijk van partijen zijn de navolgende minderjarige kinderen geboren: [A.], hierna: [A.], geboren op [geboortejaar] te [geboorteplaats]  en [B.], hierna: [B.], geboren op [geboortejaar] te [geboorteplaats].
    
    
      4.1.2. Bij beschikking van de rechtbank ‘s-Hertogenbosch d.d. 13 februari 2004 is tussen partijen de echtscheiding uitgesproken. Deze beschikking is op 23 april 2004 ingeschreven in de registers van de burgerlijke stand van de gemeente 
      [gemeenteplaats].
    
    
    4.1.3. Bij voornoemde echtscheidingbeschikking is de vader met het eenhoofdig gezag over [A.] en [B.] belast.
    
    4.1.4. De moeder heeft bij verzoekschrift d.d. 2 september 2005 de rechtbank ’s-Hertogenbosch onder meer verzocht het ouderlijk gezag te wijzigen, in die zin dat de vader en de moeder weer gezamenlijk met het gezag worden bekleed. Dit verzoek is door de rechtbank bij beschikking d.d. 10 april 2006 afgewezen.
    
    
      4.1.5. De rechtbank heeft ten aanzien van het gezag als volgt overwogen.
      Blijkens de gedingstukken hebben partijen op 9 november 2004 beiden het echtscheidingsconvenant ondertekend, waarin zij hebben gekozen voor co-ouderschap. De kinderen van partijen zullen volgens dit convenant evenveel tijd doorbrengen bij de moeder als bij de vader. Gelet hierop is, nu de moeder in haar verzoekschrift heeft aangegeven dat de kinderen evenveel tijd doorbrengen bij haar en de vader, geen sprake van een wijziging van omstandigheden op grond waarvan de beschikking waarvan wijziging wordt verzocht, daarvoor in aanmerking komt.
      Evenmin kan volgens de rechtbank worden gesteld dat de betreffende beschikking moet worden gewijzigd, omdat bij het nemen daarvan is uitgegaan van onjuiste of onvolledige gegevens. Ten tijde van de echtscheiding hadden partijen gezamenlijk een advocaat, mr. Braam, die hen ook ter zake van het convenant heeft bijgestaan. Gelet daarop kan de rechtbank de moeder niet volgen in haar ter zitting aangedragen stelling dat zij destijds onder bedreiging door de vader tegen haar wil heeft ingestemd met het eenhoofdig gezag van de vader over de kinderen, zoals dat in de beschikking en later nog in het convenant is vastgelegd. De rechtbank acht de moeder dan ook niet ontvankelijk in haar verzoek om beide partijen met het ouderlijk gezag te belasten.
    
    
    4.2. De moeder kan zich met deze beslissing ten aanzien van het gezag niet verenigen en komt hiervan in hoger beroep.
    
    
      4.2.1. De moeder heeft in haar beroepschrift aangevoerd dat zij onder ernstige bedreiging door de vader heeft moeten instemmen met zijn verzoek om belast te worden met het  eenhoofdig gezag. Zij heeft met eenhoofdig gezag ingestemd, omdat zij er van uit ging dat het verzoek van de ouders door de rechtbank zou worden afgewezen, temeer nu de echtscheidingbemiddelaar, mr. Braam, partijen had aangegeven dat de rechtbank dit verzoek ambtshalve moest toetsen, wat niet is gebeurd.
      De moeder is voorts van mening dat er wel degelijk sprake is van een wijziging van omstandigheden als bedoeld in art. 1:253o BW, nu de kinderen op grond van het convenant evenveel tijd zouden doorbrengen bij beide ouders, maar de kinderen feitelijk al gedurende geruime tijd tenminste 70 % van hun tijd bij de moeder doorbrengen.
      Daarnaast voert de moeder aan dat het convenant tot stand is gekomen terwijl zij zich door de vader bedreigd voelde. Inmiddels is zij dusdanig gesterkt dat zij deze vreemde situatie niet langer accepteert.
      Daarnaast stelt de moeder dat de rechtbank bij haar beslissing voorbijgegaan is aan het belang van de kinderen, nu de rechter bij wijziging van gezamenlijk gezag in eenhoofdig gezag moet toetsen aan het zogenaamde “klem en verloren”- criterium.  Het is in casu niet in het belang van de kinderen dat de vader wel en de moeder niet kan meebeslissen over zaken in het leven van de kinderen.
      Tot slot voert de moeder aan dat partijen sinds hun echtscheiding altijd als co-ouders voor de kinderen hebben gezorgd en zo veel mogelijk op een normale manier met elkaar hebben gecommuniceerd. Er is geen enkele reden om aan te nemen dat de kinderen klem en/of verloren dreigen te raken tussen beide ouders.
    
    
    
      4.2.2. De vader heeft in zijn verweerschrift aangevoerd dat de rechtbank ten tijde van de echtscheiding wel volledig en juist was geïnformeerd, nu de rechtbank beschikte over het echtscheidingsconvenant waarin de zorgregeling voor de kinderen uitgebreid stond opgenomen.
      Daarnaast is de vader van mening dat de rechter alleen in situaties waarin er strijd is over het gezag, verplicht is op grond van een eigen onderzoek tot een oordeel te komen, wat in de onderhavige situatie niet het geval is geweest.
      Voorts voert de vader aan dat de moeder terecht niet-ontvankelijk is verklaard, omdat er geen rechtsgrond voor haar wijzigingsverzoek bestaat.
      Als er al sprake zou zijn van een wijziging van omstandigheden, is dit juist in die zin dat de kinderen meer dan de helft van de tijd bij hun vader doorbrengen. De vader verwijst hierbij naar het door hem bij de producties gevoegde overzicht.
      Bovendien betwist de vader dat de moeder onder druk heeft gestaan; de moeder heeft willens en wetens ingestemd met het eenhoofdig gezag van de vader, omdat zij dat ook in het belang van de kinderen vond.
      De vader erkent dat het belang van de minderjarigen de juiste maatstaf is voor de inhoudelijke beoordeling van een wijzigingsverzoek, maar hij is van mening dat aan een dergelijke inhoudelijke beoordeling pas kan worden toegekomen als er een rechtsgrond is voor het indienen van een degelijk verzoek, die in dit geval ontbreekt.
    
    
    
      4.2.3. Ter zitting heeft de moeder hier aan toegevoegd dat de verzorging en de opvoeding van de kinderen binnen de co-ouderschapsregeling goed verloopt.
      De communicatie van de ouders vindt veelal plaats per brief of sms, maar de kinderen lijden niet onder deze vorm van communiceren. 
      De moeder voert aan dat zij zich feitelijk al gedraagt als een gezagdragende ouder en dat zij het merkwaardig vindt dat de vader nog steeds bezwaar heeft tegen gezamenlijk gezag.
    
    
    
      4.2.4. Ter zitting heeft de vader aangevoerd dat de moeder binnen drie dagen, nadat zij een andere man had leren kennen, heeft besloten haar gezin te verlaten. De kinderen waren op dat moment geen prioriteit voor haar. De vader is daar erg van geschrokken.  Nog steeds is de moeder niet snel bereid de zorg voor de kinderen over te nemen indien dat nodig is. 
      De vader geeft voorts aan dat  hij en de moeder op dit moment overleg hebben aangaande zaken die de kinderen betreffen, maar hij vreest dat die situatie in het geval van gezamenlijk gezag zal verslechteren.
    
    
    
      4.2.5. Ter zitting is namens de raad aangevoerd dat het de raad ten zeerste bevreemdt dat de oorspronkelijke beschikking niet is gemotiveerd ten aanzien van het eenhoofdig gezag.
      Voorts is de raad van mening dat de situatie aldus is dat partijen feitelijk samen voor de kinderen zorgen, alleen het etiket “gezamenlijk gezag” ontbreekt. Nu in het algemeen aan gezamenlijk gezag veel waarde wordt gehecht, is de raad van mening dat het verzoek van de moeder moet worden toegewezen.
    
    
    
      4.3.1. Het hof overweegt als volgt.
      Uitgangspunt is dat na ontbinding van hun huwelijk de ouders die het gezamenlijk gezag hebben, dit gezag gezamenlijk blijven uitoefenen, tenzij de ouders of een van hen de rechtbank verzoeken in het belang van het kind te bepalen dat het gezag over het kind aan één van hen toekomt. Gebleken is dat bij beschikking d.d. 13 februari 2006 van de rechtbank ’s-Hertogenbosch de echtscheiding tussen partijen is uitgesproken en de vader op verzoek van partijen met het eenhoofdig gezag over [A.] en [B.] is belast.
    
    
    4.3.2. Art. 1:253o lid 1 BW bepaalt dat beslissingen waarbij een ouder alleen met het gezag is belast op verzoek van de ouders of van een van hen, kunnen worden gewijzigd op grond dat nadien de omstandigheden zijn gewijzigd of er bij het nemen van de gezagsbeslissing van onjuiste of onvolledige gegevens is uitgegaan.
    
    4.3.3. Het hof is van oordeel dat de rechtbank op goede gronden heeft geconcludeerd dat zich geen wijziging van omstandigheden heeft voorgedaan die aangemerkt dient te worden als een wijziging van omstandigheden in de zin van art. 1:253o BW, op grond waarvan een hernieuwde beoordeling van de vraag of gezamenlijk gezag aangewezen is, gerechtvaardigd is.
    
    
      4.3.4. Uit de stukken en uit hetgeen ter zitting naar voren is gebracht is het hof gebleken dat de rechtbank ten tijde van de echtscheiding uitsluitend heeft beslist op basis van een aanvullend verzoek van partijen van 19 januari 2004, waar het hof geen inzage in heeft gehad. Dit verzoek betrof een eenduidig verzoek van partijen om het eenhoofdig gezag aan de vader toe te wijzen. 
      Ter zitting van het hof is genoegzaam komen vast te staan dat de rechtbank dit verzoek van partijen toegewezen heeft zonder onderzoek te doen naar de vraag of de belangen van [A.] en [B.] gediend worden bij toewijzing van het eenhoofdig gezag. De rechtbank heeft geen overwegingen gewijd aan de gezagsbeslissing.
      Ingevolge het bepaalde in art. 1:251 lid 2 BW oefenen beide ouders gezamenlijk het gezag uit na de ontbinding van het huwelijk door echtscheiding, tenzij de rechter op verzoek van de ouders of van een van hen in het belang van het kind bepaalt dat het gezag over een kind of de kinderen aan een van hen toekomt. Ingevolge deze wetsbepaling is derhalve voor de toewijzing van eenhoofdig gezag vereist dat de rechtbank onderzoekt of deze gezagsregeling in het belang van het kind is.
      Nu gebleken is dat de rechtbank bij de toewijzing van het eenhoofdig gezag aan de vader nagelaten heeft de belangen van de kinderen in haar oordeel te betrekken, staat naar het oordeel van het hof vast dat de rechtbank is uitgegaan van onvolledige gegevens.
      Daaraan doet niet af dat beide ouders in het aanvullende verzoekschrift d.d. 19 januari 2004 hebben verzocht de vader met het eenhoofdig gezag te belasten, nu ook ingeval van een dergelijk gezamenlijk verzoek ingevolge het bepaalde in art. 1:251 BW is vereist dat het eenhoofdig gezag in het belang van het kind of de kinderen is.
      Partijen hebben overigens ter zitting van het hof aangegeven dat zij het er over eens zijn, dat als de rechtbank destijds daadwerkelijk inhoudelijk een oordeel had geveld over het gezag, de rechtbank het gezamenlijk gezag in stand zou hebben gelaten.
    
    
    4.3.5. Op grond van het vorenoverwogene is de vrouw ontvankelijk in haar verzoek.
    
    
      4.3.6. Het is het hof gebleken dat de ouders een co-ouderschapsregeling hebben, die goed verloopt. Door partijen is erkend dat er tussen hen communicatie is. Deze verloopt weliswaar niet optimaal, maar belangrijke beslissingen ten aanzien van de kinderen worden in overleg met elkaar genomen. De vader heeft aangegeven dat er in de huidige situatie geen problemen bestaan, maar vreest dat deze in geval van toewijzing van gezamenlijk gezag in de toekomst wel zullen kunnen ontstaan.
      Het hof acht het niet aannemelijk dat de kinderen in de knel of verloren zullen raken indien de ouders het gezag gezamenlijk uitoefenen.
      Het hof is van oordeel dat het belang van de kinderen het meest gediend wordt als de ten aanzien van hen te nemen beslissingen het resultaat zijn van onderling overleg tussen beide ouders. Van geschillen onderling die de ouders niet in onderling overleg hebben kunnen oplossen en die daarom het belang van de kinderen hebben geschaad, is niet gebleken. Bovendien is ter zitting gebleken dat de ouders, ondanks hun meningsverschillen, over de kinderen redelijk met elkaar kunnen communiceren. Niet aannemelijk is geworden, zoals de vader heeft gesteld, dat gezamenlijk gezag op dat punt voor problemen zou zorgen.
      De vertegenwoordiger van de raad heeft ter zitting uitdrukkelijk geadviseerd het verzoek van de moeder toe te wijzen.
      Op grond van hetgeen uit de stukken en hetgeen ter zitting naar voren is gebracht is het hof van oordeel dat onvoldoende, althans onvoldoende zwaarwegende, redenen zijn aangevoerd om de conclusie te rechtvaardigen dat het belang van de kinderen meebrengt dat moet worden afgeweken van het door de wetgever in
      art. 1:251 lid 2 BW geformuleerde uitgangspunt van gezamenlijk uit te oefenen gezag. Gelet op het voorgaande zal het hof het verzoek van de moeder toewijzen en dient de bestreden beschikking te worden vernietigd.
    
    
    De proceskosten van beide instanties worden gecompenseerd, nu partijen gewezen echtgenoten zijn.
    
    5. De beslissing
    
    Het hof:
    
    vernietigt de beschikking van de rechtbank 's-Hertogenbosch van 10 april 2006 voor zover aan het oordeel van het hof onderworpen;
    
    en inzoverre opnieuw rechtdoende:
    
    belast de ouders met het gezamenlijk gezag over [A.] en [B.].
    
    compenseert de op beide instanties gevallen proceskosten tussen partijen aldus, dat ieder van hen de eigen kosten draagt.
    
    Deze beschikking is gegeven door mrs. Smeenk- van der Weijden, Bijleveld- van der Slikke en Van Arkel- van Gasselt en uitgesproken ter openbare terechtzitting van dit hof van 31 augustus 2006 in tegenwoordigheid van de griffier.