ECLI:NL:RBAMS:2020:4956, Rechtbank Amsterdam, 11-09-2020, 8089790 / CV EXPL 19-20659
Rechtbank Amsterdam — Uitspraak 
Datum: 2020-09-11 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Curator vordert van bank ogv 54 Fw de opbrengst van een door debiteur zelf georganisserde veiling. Faillissement aanstaande? Geen Peeters q.q. / Gatzen vordering bij gebrek aan dreigende insolventiesituatie.

vonnis
    RECHTBANK AMSTERDAM
    
    
      Afdeling privaatrecht
    
    
    
    
      zaaknummer / rolnummer: 8089790 / CV EXPL 19-20659
      uitspraak: 11 september 2020
    
    
    
      
        Vonnis van de kantonrechter
      
      in de zaak van
    
    
    
      
        JORIS WOUTER BODDAERT in zijn hoedanigheid van curator in het faillissement van de besloten vennootschap [naam 1] B.V.,
      gevestigd te Amsterdam,
      eiser,
      gemachtigde mr. J.W. Boddaert ,
    
    
    
      tegen
    
    
    
      de naamloze vennootschap 
      
        ABN AMRO BANK N.V.,
      gevestigd te Amsterdam,
      gedaagde,
      gemachtigde mr. J. Meuleman.
    
    
    
      Partijen zullen hierna de curator en ABN genoemd worden. 
    
    
    
  
  
    
      1De procedure
    
      1.1.
      Het verloop van de procedure blijkt uit:
      
        
          de dagvaarding van 28 augustus 2019, met producties;
        
        
          de conclusie van antwoord, met producties;
        
        
          het tussenvonnis van 20 januari 2020, waarbij een bijeenkomst van partijen is bevolen welke bijeenkomst als gevolg van de COVID 19 maatregelen niet is doorgegaan; 
        
        
          de rolmededeling van de kantonrechter van 24 april 2020 waarin is bepaald dat na een daartoe strekkend voorstel en de tijdige reactie daarop van ABN schriftelijk zal worden voort geprocedeerd en dat nadien, mocht daar nog behoefte aan bestaan, een gemotiveerd verzoek voor het houden van een mondelinge behandeling beoordeeld zal worden;
        
        
          een bericht van 18 juni 2020 van de curator die aangeeft om hem moverende reden af te zien van repliek.
        
      
      
      
    
    
      1.2.
      Ten slotte is vonnis bepaald.
      
      
    
  
  
    
      2De feiten
    
      2.1.
      
        [naam 1] B.V. – voorheen genaamd [naam 2] B.V., hierna: [naam 1] – dreef een onderneming die zich richtte op interieurbouw voor de zakelijke markt. De heer [betrokkene 1] was (indirect) bestuurder en aandeelhouder van [naam 1] . [naam 1] is op 22 november 2016 in staat van faillissement verklaard met benoeming van mr. J.W. Boddaert als curator.
      
    
    
      2.2.
      
        [betrokkene 1] bankierde met een voorganger van [naam 1] , actief in de stand- en interieurbouw, sinds 2007 bij ABN. 
      
    
    
      2.3.
      In het kader van een herfinanciering bij [naam 1] heeft op 22 maart 2016 een bespreking plaatsgevonden tussen [betrokkene 1] en de heer [betrokkene 2] van ABN. Daarbij is onder meer gesproken over een door [naam 1] gewenste wijziging van haar productieproces waaronder het mogelijk uitbesteden van een deel van de fabricage. 
      
    
    
      2.4.
      Een volgende bespreking heeft op 6 april 2016 plaatsgevonden. Daarbij heeft [naam 1] , tezamen met haar enig aandeelhouder [naam 3] B.V., een kredietovereenkomst gesloten met ABN met datum 6 april 2016 waarbij een rekening courant krediet ad € 435.000 is verstrekt (hierna: kredietovereenkomst). De kredietovereenkomst volgt op eerdere kredietovereenkomsten die ABN met [naam 1] en aan haar gerelateerde groepsvennootschappen had gesloten. Als onderdeel van de kredietovereenkomst heeft [naam 1] een “AKTE VAN VERPANDING  (…) voor Voorraden, Inventaris en Vorderingen” getekend waarmee [naam 1] , kort gezegd, tot zekerheid voor haar verplichtingen een pandrecht vestigt op al haar voorraden, bedrijfsinventaris en vorderingen. 
    
    
      2.5.
      Op 15 april 2016 is door [naam 4] N.V. executoriaal beslag gelegd op roerende zaken van [naam 1] . Op verzoek van [naam 1] heeft ABN nadien de geregistreerd pandaktes beschikbaar gesteld voor de beslaglegger.
      
    
    
      2.6.
      Op 15 april 2016 heeft [betrokkene 1] een document van veilinghuis BVA Auctions getekend waarin hij verklaart dat er op de (te veilen) goederen geen beslagen en/of pandrechten rusten. 
    
    
      2.7.
      Op 9 mei 2016 heeft [betrokkene 1] ABN geïnformeerd dat hij een nieuwe vennootschap heeft opgericht met de naam [naam 5] B.V. (hierna: [naam 5] ). 
    
    
      2.8.
      Van 20 tot en met 26 mei 2016 heeft een internetveiling plaatsgevonden via BVA Auctions waarbij [naam 1] bedrijfsmiddelen heeft verkocht. 
      
    
    
      2.9.
      Op 27 mei 2016 heeft [betrokkene 1] telefonisch contact met ABN opgenomen met het verzoek de afkoopsom door te geven van twee bedrijfswagens die sinds 2011 in financial lease zaten bij ABN AMRO lease N.V. omdat hij de leases wilde beëindigen. [betrokkene 1] heeft dit verzoek per e-mail van 30 mei 2016 bevestigd. Deze e-mail bevat, voor zover relevant, het volgende: 
      
      
        	“Hierbij zoals afgesproken het verzoek tot een afrekennota voor de 2 volgende auto’s: (…)De Iveco is verkocht op de veiling voor € 15.401,00 (…)
        
          De Polo is een ontslagvergoeding voor een van de projectmanagers die hier 24 jaar heeft gewerkt. (…)”  
          
        
      
    
    
      2.10.
      
        Bij e-mail van 30 mei 2016 heeft ABN als volgt gereageerd: 
        
          “Dank voor de informatie, graag verneem ik van je of je de vrijgekomen middelen kan inzetten om de r.c. limiet te verlagen.” 
          
        
      
    
    
      2.11.
      
        Diezelfde dag heeft [betrokkene 1] per e-mail gereageerd. Deze e-mail bevat, voor zover relevant, het volgende:
        	“De opbrengst van de machines en de vrachtwagen wordt op de rekening gestort (…)” 
      
      
    
    
      2.12.
      Daarop heeft de heer [naam 6] van ABN telefonisch contact opgenomen met [betrokkene 1] voor een toelichting over de verkoop van machines. [betrokkene 1] licht toe dat hij in verband met uitbesteding van de zaagwerkzaamheden de zaagtafel heeft verkocht. 
      
    
    
      2.13.
      Op 8 en 14 juni 2016 hebben bijschrijvingen plaatsgevonden op de rekening van [naam 1] bij ABN ad € 60.500 en € 24.200. De afzender is BVA Auctions en de omschrijving luidt “voorschot opbr veiling” en opbr veiling”. Omdat het rekeningsaldo van [naam 1] op genoemde dagen grotere debetsaldi kennen, leiden de bijschrijvingen tot een verlaging van die debetsaldi. 
      
    
    
      2.14.
      Deze bijschrijvingen zijn op 21 juni 2016 gezien door [naam 6] van ABN die daarop een e-mail heeft verzoden aan [betrokkene 1] met de volgende inhoud:
      
      
        	“Ik heb niets meer van je vernomen, echter ik zie wel een aantal bedragen gecrediteerd op je rekening afkomstig van BVA Auctions. 
        
          Graag even contact hierover waarvoor dank” 
        
      
      
    
    
      2.15.
      Na deze e-mail heeft telefonisch contact plaatsgevonden tussen [naam 6] en [betrokkene 1] , waarbij gesproken wordt over de veiling en wordt afgesproken dat een deel van de opbrengst, te weten € 60.000, wordt gebruikt om de limiet van het rekening courant krediet te verlagen. Deze verlaging, naast een verdere verlaging van € 8.000 per maand vanaf 1 oktober 2016 tot en met 1 augustus 2020, is opgenomen in een brief van 12 juli 2016 van ABN aan (o.a.) [naam 1] .
      
    
    
      2.16.
      
        Op 24 augustus 2016 heeft een gesprek plaatsgevonden tussen [betrokkene 2] en [betrokkene 1] waarvan een verslag per e-mail is verzonden aan [betrokkene 1] op 26 augustus 2016. Deze e-mail bevat, voor zover relevant, het volgende:
        
          “De impact van het faillissement van [naam 5] B.V. en de nasleep hiervan is bijzonder groot geweest voor jou. Complimenten voor de wijze waarop jij hiermee bent omgegaan en de onderneming inmiddels hebt omgevormd van een productiebedrijf naar de rol van intermediair die jij nu vervult. Het risicoprofiel van de onderneming is nu op een beduidend lager niveau met nog slechts drie mensen in loondienst. De partners met wie jij samenwerkt heb jij zorgvuldig gekozen en hier heb jij vertrouwen in.
        
        
          Binnen interieurbouw heb jij vaste afspraken gemaakt over de omzet van Douwe Egberts en Oil & Vinegar. Over andere opdrachten maak jij vooraf afspraken, waardoor het risico grotendeels niet meer bij jou ligt. 
        
        
          (…) 
          
          Goed om je weer gesproken te hebben en ik wens jou veel succes de komende tijd; wij spreken elkaar weer het einde van het jaar.”
          
        
      
    
    
      2.17.
      Tijdens een gesprek tussen [naam 6] en [betrokkene 1] op 25 oktober 2016 heeft [betrokkene 1] bericht dat hij overweegt het faillissement van [naam 1] aan te vragen. 
      
    
    
      2.18.
      Op 28 oktober 2016 heeft ABN een betalingsverzoek ex artikel 22bis Invorderingswet ontvangen van de Belastingdienst ad € 88.731,45. Na correspondentie en een bezwaarschriftprocedure heeft de Belastingdienst bij brief van 16 november 2017 het bezwaar van ABN afgewezen, behoudens een vermindering ad € 15.401 met als toelichting dat dit de opbrengst van een bedrijfsauto betreft en dit niet als bodemzaak kwalificeert. ABN heeft nadien € 72.970 aan de Belastingdienst voldaan.
      
      
    
  
  
    
      3Het geschil
    
      3.1.
      
        De curator vordert dat de kantonrechter, zo mogelijk bij uitvoerbaar te verklaren vonnis:I  voor recht verklaart dat de verrekening die heeft plaatsgevonden als gevolg van de ontvangst van een bedrag van € 15.401 in strijd is gedaan met art. 54 Faillissementswet (Fw);
        II  voor recht verklaart dat de verrekening van een bedrag van € 15.401 hem niet kan worden tegengeworpen;
        III  ABN veroordeelt tot het betalen van € 15.401, te vermeerderen met wettelijke rente;
        IV  voor recht verklaart dat ABN onrechtmatig heeft gehandeld jegens de gezamenlijke schuldeisers van [naam 1] door haar medewerking te verlenen aan de verkoop van bedrijfsmiddelen van [naam 1] die onder het executoriaal beslag van [naam 4] N.V. vallen;
        V  ABN veroordeelt in de kosten van dit geding.
      
      
    
    
      3.2.
      De curator legt aan deze vorderingen het volgende ten grondslag. ABN heeft in de periode april – juni 2016 in het kader van de herfinanciering met [naam 1] de afspraak gemaakt (althans daarop aangestuurd) dat de aan ABN verpande zaken via een internveiling worden verkocht en dat met de opbrengst het rekening courant krediet van ABN wordt verminderd via verrekening. Omdat ABN wist dat [naam 1] na deze verkoop geen verdiencapaciteit meer had, was haar faillissement met een redelijke mate van waarschijnlijkheid te verwachten zodat ABN in strijd heeft gehandeld met artikel 54 Fw, aldus de curator. De €15.401 die nog resteert van de opbrengst na afdracht aan de Belastingdienst dient ABN te betalen, waarbij de kantonrechter aanneemt dat dit aan de boedel betaald moet worden volgens de curator. Voorts is de handelswijze van ABN onrechtmatig jegens de gezamenlijke schuldeisers nu ABN wist dat er beslag lag. 
    
    
      3.3.
      ABN voert verweer. 
      
    
    
      3.4.
      Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, ingegaan. 
      
      
    
  
  
    
      4De beoordeling
    
      4.1.
      De kantonrechter stelt voorop dat de curator, na daartoe in de gelegenheid te zijn gesteld, ervoor gekozen heeft niet te repliceren. Dit betekent dat hij niet heeft gereageerd op onderbouwde standpunten die ABN bij antwoord heeft ingenomen zodat de kantonrechter in deze zaak van die standpunten uitgaat, tenzij het dossier aanleiding geeft anders te oordelen. 
      
    
    
      4.2.
      Aan de eerste drie vorderingen legt de curator ten grondslag dat ABN in strijd heeft gehandeld met artikel 54 Fw door (i) de opbrengst van de veiling van de bedrijfsvoorraad van [naam 1] via verrekening in mindering te laten strekken op het uitstaande saldo onder het rekening courant krediet terwijl (ii) het faillissement van [naam 1] op dat moment met een redelijke mate van waarschijnlijkheid te verwachten was (ABN niet te goeder trouw heeft gehandeld).
    
    
      4.3.
      Uit de stellingen en stukken in het dossier is niet gebleken dat aan bovenstaande voorwaarde sub (ii) is voldaan. Daartoe overweegt de kantonrechter als volgt.
      
    
    
      4.4.
      De curator heeft zijn stelling dat ABN niet te goeder trouw heeft gehandeld – waarbij de curator onder verwijzing naar het arrest HR 30 januari 1953, ECLI:NL:HR:1953:121 (Doyer Kalff) deze maatstaf heeft omschreven als dat ABN wist althans behoorde te weten dat [naam 1] in een zodanige positie verkeerde dat haar faillissement te verwachten was – onderbouwd met drie feiten. ABN zou ervan op de hoogte zijn dat (a) een substantieel deel van de activiteiten waren overgedragen aan [naam 5] , (b) executoriaal beslag was gelegd door [naam 4] N.V. en (c) de opbrengst van de veiling werd aangewend om ontslagvergoedingen van werknemers te betalen (met verwijzing naar de mail van 27 mei 2016, zie 2.9). Deze feiten worden hierna besproken nadat is overwogen naar welk moment gekeken moet worden. 
      
    
    
      4.5.
      Ten aanzien van het moment waarop sprake moet zijn van het ontbreken van goede trouw in de zin van artikel 54 Fw volgt de kantonrechter ABN. Uit de vastgestelde feiten volgt dat [naam 1] via BVA Auctions roerende zaken heeft verkocht waarvan de opbrengst op haar rekening bij ABN is bijgeschreven op 8 en 14 juni 2016. Als gevolg van de rekening courant verhouding tussen [naam 1] en ABN en het feit dat ten tijde van deze bijschrijvingen sprake was van negatieve saldi heeft op het moment van de bijschrijvingen een dadelijke verrekening van rechtswege plaatsgevonden (vgl. artikel 6:140 BW). Alhoewel aan deze verrekening geen actieve handeling van ABN ten grondslag ligt, is dit het moment waarop de verrekening plaatsvindt en zullen deze data als relevante data worden gebruikt voor beantwoording van de vraag of goede trouw ontbreekt in de zin van artikel 54 Fw (vgl. ook HR 23 november 2018, ECLI:NL:HR:2018:2189 (Eurocommerce) en de daarin opgenomen verwijzing).
      
    
    
      4.6.
      Dan de drie door de curator gestelde feiten. Dat ABN ervan op de hoogte was dat een substantieel deel van de activiteiten van [naam 1] waren overgedragen aan [naam 5] (a) volgt niet uit de stukken. In reactie op deze stelling van de curator heeft ABN onderbouwd toegelicht dat [betrokkene 1] haar enkel heeft bericht dat [naam 5] was opgericht om de [naam 5] activiteiten, waarvan hij eerder afscheid had genomen, weer op te starten. Dat is iets anders dan het overdragen van een substantieel deel van de activiteiten van [naam 1] aan [naam 5] . Ten aanzien van het beslag (b) geldt dat ABN heeft erkend dat zij daarvan op de hoogte was, maar een beslag op zichzelf, ook executoriaal, is onvoldoende om daaraan te conclusie te verbinden dat een faillissement te verwachten is. Ten aanzien van de ontslagvergoedingen (c) geldt dat de e-mail waarnaar de curator verwijst slechts melding maakt dat één auto (Polo) een ontslagvergoeding is voor een van de projectmanagers (zie 2.9). Ook hier geldt dat het ontslag van een projectmanager niet betekent dat een faillissement te verwachten is, ook niet als dit tezamen wordt beschouwd met feit (b). Naast deze drie gestelde feiten wijzen overigens ook de overige omstandigheden – deels van na 8 en 14 juni 2016 – niet in de richting die de curator voorstaat. Zo geeft de afspraak die op 12 juli 2016 is gemaakt omtrent kredietverlaging die doorloopt tot 1 augustus 2020 (zie 2.15) geen aanleiding te veronderstellen dat een faillissement van [naam 1] aanstaande was. Datzelfde geldt voor het gesprek dat op 24 augustus 2016 heeft plaatsgevonden (zie 2.16). De inhoud van dit gesprek voor zover dit blijkt uit het verslag sluit veeleer aan bij een situatie dat [naam 1] is omgevormd tot een andersoortig bedrijf met minder risico’s en minder werknemers. Daar volgt niet uit dat ABN rekening hield of zou moeten houden met een aanstaand faillissement van [naam 1] . Voor zover de curator nog heeft verwezen naar de discussie/bezwaarschrift procedure die ABN met/bij de Belastingdienst heeft gevoerd over artikel 22bis Invorderingswet (zie 2.18) helpt dit hem evenmin. Wat daarbij is vastgesteld geldt alleen in de relatie tussen ABN en de Belastingdienst zodat de kantonrechter daaraan voorbij gaat in deze procedure.
      
    
    
      4.7.
      Het vorenstaande betekent dat van een ontbreken van goede trouw in de zin van artikel 54 Fw geen sprake is, zodat de eerste drie vorderingen worden afgewezen. De overige standpunten die in dit verband zijn ingenomen hoeven daarmee niet meer behandeld te worden.
      
    
    
      4.8.
      Aan zijn vierde vordering heeft de curator ten grondslag gelegd dat ABN heeft meegewerkt aan de veiling van beslagen zaken en daarmee onrechtmatig heeft gehandeld jegens de gezamenlijke schuldeisers van [naam 1] (een Peeters q.q. / Gatzen vordering). Voor een dergelijke onrechtmatige daadsactie is nodig dat ABN op de hoogte was van een gezamenlijkheid van schuldeisers die benadeeld konden worden, ofwel een dreigende insolventiesituatie bij [naam 1] . Als ABN daar niet van op hoogte was of behoorde te zijn, kan van een Peeters q.q. / Gatzen vordering geen sprake zijn. Hiervoor is reeds overwogen dat ABN niet wist of behoorde te weten dat [naam 1] in een zodanige positie verkeerde dat haar faillissement te verwachten was. Alhoewel deze overweging ziet op een andere maatstaf, namelijk die van artikel 54 Fw, staat daarmee ook vast dat ABN niet op de hoogte was van een dreigende insolventiesituatie bij [naam 1] zodat ook de vierde vordering van curator wordt afgewezen. Bij deze stand van zaken kan in het midden blijven of ABN heeft meegewerkt aan de veiling van beslagen zaken, zoals de curator heeft gesteld maar ABN heeft betwist. 
    
    
      4.9.
      Het bewijsaanbod van de curator wordt gepasseerd nu, voor zover specifiek gemaakt, dit ziet op de gestelde afspraak tussen [naam 1] en ABN dat een veiling gehouden zou worden en dit punt niet relevant is voor de beslissing.
      
    
    
      4.10.
      De curator zal als de in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten worden veroordeeld. De proceskosten van ABN worden begroot op € 360,00 (1,0 punt × tarief € 360,00) aan salaris gemachtigde.
      
    
    
      4.11.
      De nakosten worden toegewezen zoals hierna in de beslissing is vermeld. 
      
    
  
  
    
      5De beslissing
    De kantonrechter
    
    
      5.1.
      wijst de vorderingen af,
      
    
    
      5.2.
      veroordeelt de curator in de proceskosten, aan de zijde van ABN tot op heden begroot op € 360,00;
      
    
    
      5.3.
      veroordeelt de curator in de na dit vonnis aan de zijde van ABN ontstane kosten, begroot op € 120,00 aan salaris gemachtigde, te vermeerderen, onder de voorwaarde dat betekening van de uitspraak heeft plaatsgevonden en de curator niet binnen veertien dagen na aanschrijving aan het vonnis heeft voldaan, met een bedrag van € 68,00 aan salaris gemachtigde en de explootkosten van betekening van de uitspraak;
      
    
    
      5.4.
      verklaart dit vonnis wat betreft de kostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad.
      
      
      
      
        Dit vonnis is gewezen door mr. M.L.S. Kalff, kantonrechter, en in het openbaar uitgesproken op 11 september 2020.