ECLI:NL:RBZLY:2012:BX0072, Rechtbank Zwolle-Lelystad, 01-06-2012, 594779 AZ 12-10
Rechtbank Zwolle-Lelystad — Uitspraak 
Datum: 2012-06-01 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Arbeidszaak. Geschil tussen ondernemingsraad en onderneming of doorgevoerde wijziging inhoudt één in de beloning zelf of één in het systeem van beloning, in welk geval het besluit ter instemming aan de ondernemingsraad had moeten worden voorgelegd. Na omstandige afweging wordt de conclusie bereikt dat het gaat om een systeemwijziging zodat de ondernemingsraad had moeten instemmen. Nu onderneming de wijziging heeft doorgevoerd zonder instemming, is het besluit nietig en wordt zij verplicht al verrichte uitvoeringshandelingen terug te draaien en zich verder te onthouden van dergelijke handelingen.

RECHTBANK ZWOLLE – LELYSTAD
    
    sector kanton – locatie Zwolle
    
    Zaaknr.	: 594779 AZ VERZ 12-10 
     
    Datum	: 1 juni 2012
    
    
    Beschikking ex artikel 36 WOR in de zaak van: 
    
    
    
      DE ONDERNEMINGSRAAD GDF SUEZ ENERGIE NEDERLAND N.V.,
      gevestigd te Zwolle,
      verzoekende partij,
      verder te noemen de OR,
      gemachtigde mr. dr. S.F.H. Jellinghaus,
    
    
    
    tegen
    
    
    
      de naamloze vennootschap  GDF SUEZ ENERGIE NEDERLAND N.V.,
      gevestigd te Zwolle,
      verwerende partij,
      verder te noemen GDF SUEZ,
      gemachtigde mr. E.J.H. Henrichs.
    
    
    
    Procesverloop
    
    
      Het verzoekschrift van de OR, vergezeld van producties, is ter griffie binnengekomen op 10 februari 2012. Het verweerschrift, eveneens voorzien van producties, is op 16 april 2012 ontvangen. 
      De mondelinge behandeling heeft op 20 april 2012 plaatsgevonden. Beide partijen zijn ver-schenen en hebben hun standpunten nader doen toelichten.
    
    
    
    Geschil
    
    De OR verzoekt bij beschikking, uitvoerbaar bij voorraad, te verklaren voor recht dat het besluit tot wijziging van de Variabele Beloningsregeling voor Functiecontracthouders nietig is, alsmede GDF SUEZ te verplichten om zich te onthouden van handelingen die strekken tot uitvoering of toepassing van het nietige besluit, alsmede alle reeds verrichte uitvoeringshan-delingen terug te draaien binnen 7 dagen na het wijzen van de beschikking.
    
    GDF SUEZ verzoekt de OR niet-ontvankelijk te verklaren, althans haar verzoek af te wijzen.
    
    1.	Vaststaande feiten en omstandigheden
    
    
      1.1.
      In deze zaak kan van het volgende worden uitgegaan.
      GDF SUEZ, tot 9 januari 2012 Electrabel genaamd, kent een tweetal regelingen inzake vari-abele beloning, te weten de regeling Resultaat Afhankelijke Beloning (verder: RAB) en de regeling Variabele Beloning voor Functiecontracthouders (verder: VBF). Laatstgenoemde regeling geldt voor circa 120 van de circa 1.250 werknemers van GDF SUEZ. Voor deze circa 120 werknemers, de zogeheten functiecontracthouders, kunnen op bepaalde onderdelen van het arbeidsvoorwaardenpakket van de CAO Energie, thans geheten de CAO Productie- en Leveringsbedrijven, afgekort als Plb, afwijkende afspraken worden gemaakt. Die afspra-ken kunnen betrekking hebben op de variabele beloning.
    
    
    
      1.2.
      Met ingang van 2010 heeft GDF SUEZ de berekening van het variabele loon van functiecon-tracthouders op de EBITDA (Earnings Before Interest, Taxes, Depreciation and Amortizati-on) gebaseerd in plaats van op de EBIT (Earnings Before Interest, Taxes). 
      Het variabele loon wordt bepaald door de volgende drie factoren: 70% persoonlijke targets, 10% veiligheidsnorm en 20% EBIT/EBITDA.
      Het variabele loon bedraagt gemiddeld 12% van het loon van de functiecontracthouders. 
    
    
    
      1.3.
      Ten aanzien van de regeling RAB heeft de directie van GDF SUEZ op 17 februari 2011 aan de OR gevraagd in te stemmen met het voornemen met ingang van 2011 de bepaling van de omvang van de variabele beloning (mede) te baseren op de EBITDA, en niet langer op de EBIT. De EBITDA geeft, aldus het voorstel, ‘een veel getrouwer beeld van de prestaties van ons bedrijf’. 
    
    
    
      1.4.
      Bij brief van 11 juli 2011 heeft de OR onder voorwaarden ingestemd met de (kennelijk) bij brief van 30 mei 2011 aangepaste aanvraag van GDF SUEZ tot instemming met de wijziging van de regeling RAB. De regeling RAB kan op grond van die regeling uitsluitend met in-stemming van de OR worden gewijzigd.
    
    
    
      1.5.
      Nadat de OR had geconstateerd dat de regeling VBF in dit opzicht reeds in 2010 was gewij-zigd, heeft hij bij brief van 29 april 2011 de nietigheid van het daaraan ten grondslag liggen-de besluit ingeroepen. 
    
    
    
      1.6.
      Bij brief van 4 mei 2011 heeft de directie aan de OR onder meer meegedeeld ‘Er bestaat voor ons (…) geen reden om ons besluit in te trekken’.
    
    
    
      1.7.
      De op grond van artikel 36 lid 3 WOR geconsulteerde Bedrijfscommissie Markt I heeft naar aanleiding van een bemiddelingsverzoek op 20 december 2011 een zitting gehouden en bei-de partijen gehoord. Tot een oplossing heeft deze bemiddelingspoging niet geleid. Het ver-slag van bevindingen en advies van deze commissie is gedateerd 10 januari 2012 en is bij brief van 12 januari 2012 aan de OR toegezonden.
    
    
    
    
    
    
    2.	Standpunt van de OR
    
    
      2.1.
      De OR stelt, kort samengevat, dat GDF SUEZ aan haar instemming had behoren te vragen alvorens te besluiten de variabele beloning van de regeling VBF te baseren op de EBITDA in plaats van op de EBIT, en wel op grond van artikel 27 lid 1 aanhef en onder c WOR (wette-lijk instemmingsrecht), althans artikel 32 lid 2 WOR (contractueel instemmingsrecht). De regeling VBF is een beloningssysteem als bedoeld in artikel 27 WOR, omdat die regeling een methode bevat volgens welke de variabele beloning wordt berekend die aan bepaalde functies wordt toegekend. De regeling betreft een groep van circa 120 medewerkers en is dus niet op een enkele werknemer van toepassing. De wijziging naar de EBITDA betekent dat de grondslag van de variabele beloning, de bonus, wordt gewijzigd, zodat voor die systeemwij-ziging instemming van de OR nodig is. 
    
    
    
      2.2.
      Een besluit tot wijziging van een beloningssysteem heeft ook de instemming van de OR nodig indien het besluit niet leidt tot een verandering van de onderlinge rangorde van de beloningen. In dit geval is de onderlinge rangorde wel veranderd, omdat ten aanzien van de werknemers op wie de regeling RAB van toepassing is in 2010 nog wel werd uitgegaan van de EBIT.
    
    
    
      2.3.
      De wijziging naar de EBITDA ziet niet op de hoogte van de beloning of het creëren van een financiële prikkel, maar op de berekeningssystematiek van de beloning. De EBITDA geeft een betrouwbaarder beeld van de resultaten van de onderneming. Dat is het doel en de strek-king van de wijziging.
    
    
    
      2.4.
      GDF SUEZ dient instemming te vragen op grond van artikel 27 WOR, althans op grond van een ondernemingsovereenkomst als bedoeld in artikel 32 lid 2 WOR, dan wel opgewekt vertrouwen. GDF SUEZ heeft namelijk herhaalde keren onvoorwaardelijk en zonder een voorbehoud te maken de OR om instemming gevraagd ten aanzien van het belonings-, ar-beidsvoorwaarden-, en functiewaarderingsbeleid ten aanzien van de functiecontracthouders, namelijk op 8 december 2004, eind 2007, begin 2008, 6 mei 2008, 11 februari 2009 en 13 maart 2009. Ook ten aanzien van de wijziging van de regeling RAB op het punt van de EBIT naar de EBITDA is om instemming gevraagd.
    
    
    3.	Standpunt van GDF SUEZ
    
    
      3.1.
      Het verzoek van de OR is te laat ingediend, immers niet binnen de in artikel 36 lid 4 WOR genoemde termijn van 30 dagen na, in dit geval, 10 januari 2012. De OR is daarom niet-ontvankelijk.
    
    
    
      3.2.
      De invoering van de EBITDA als grondslag voor de berekening van het salaris is geen wijzi-ging van een beloningssysteem als bedoeld in artikel 27 WOR. Een beloningssysteem ziet uitsluitend op de indeling in loongroepen of salarisschalen (de onderlinge rangorde). Dit systeem bepaalt in welke groep of schaal een werknemer wordt ingedeeld. 
    
    
    
      3.3.
      Uitsluitend de wijze van berekening is veranderd en die verandering geldt voor álle salaris-schalen. De rangorde tussen de onderscheiden salarisgroepen blijft ongewijzigd, zodat de wijziging het beloningssysteem geheel intact laat. Instemming is alleen dan vereist indien de onderlinge rangorde zou zijn gewijzigd. De wijziging leidt slechts ten aanzien van sommige werknemers tot een ander loon. De wijziging betreft een wijziging van de primaire arbeids-voorwaarden en daarvoor is geen instemming van de OR vereist. De formule aan de hand waarvan het variabel loon wordt berekend, is zelf een primaire arbeidsvoorwaarde.
    
    
    
      3.4.
      Tussen partijen is geen ondernemingsovereenkomst tot stand gekomen. GDF SUEZ heeft nimmer beoogd aan de OR een instemmingsrecht te geven en zij heeft dat in haar brieven van 13 maart 2009 en 4 mei 2011 ook aan de OR geschreven. De WOR eist in artikel 32 dat een overeenkomst schriftelijk vastligt. Niet voor alle wijzigingen van de regeling VBF is in het verleden instemming gevraagd. 
    
    
    4.	Beoordeling
    
    Termijnoverschrijding?
    
    
      4.1.
      Artikel 36 lid 4 WOR schrijft voor dat het verzoekschrift aan de kantonrechter moet worden ingediend binnen dertig dagen nadat de bedrijfscommissie haar advies aan partijen heeft ‘uitgebracht’. De term uitgebracht wijst op de dag van de verzending van het advies. Op die dag is het advies uitgebracht. Het advies is door de commissie blijkens de dagtekening vast-gesteld op 10 januari 2012 en verzonden op 12 januari 2012. 
    
    
    
      4.2.
      De verwijzing door GDF SUEZ naar artikel 358 Rv. gaat niet op. Dit artikel bepaalt onder meer dat de appeltermijn voor de verzoeker en de in de procedure verschenen belanghebben-den loopt vanaf de dag van de uitspraak, en voor andere belanghebbenden binnen drie maan-den na de betekening van de beschikking of nadat hun de beschikking op andere wijze be-kend is geworden. Het artikel moet in verband met artikel 286 Rv. worden verstaan, welk artikel bepaalt dat de rechter na afloop van de behandeling van het verzoek de dag waarop de uitspraak zal plaatsvinden vaststelt. De verzoeker en de verschenen belanghebbenden zijn met de dag van de uitspraak aldus bekend, dan wel mogen daarmee bekend worden veron-dersteld. Voor hen gaat de appeltermijn dan ook in vanaf de dag van de uitspraak. 
      Toegepast op de onderhavige casus: weliswaar zijn beide partijen ter zitting van de bedrijfs-commissie verschenen, maar tijdens de mondelinge behandeling is, zo hebben partijen des-gevraagd verklaard, niet meegedeeld op welke datum de commissie haar verslag van bevin-dingen en advies zou uitbrengen.
    
    
    
      4.3.
      Op grond van deze overwegingen begint de termijn bedoeld in artikel 36 lid 4 WOR te lopen vanaf de dag van de verzending van het verslag en het advies, in dit geval vanaf 12 januari 2012. Het verzoekschrift is op 10 februari 2012 door de griffier ontvangen en dus tijdig in-gediend. De OR is ontvankelijk in haar verzoek.
    
    
    
    
    Besluit tot wijziging van een beloningssysteem?
       
    
      4.4.
      Het geschil stelt de vraag aan de orde waar precies het systeem volgens welke de beloning wordt berekend ophoudt en de beloning zelf begint. Het is een zoektocht naar de cesuur in de totale systematiek van de beloning. In algemene zin kan hierover het volgende worden op-gemerkt.
    
    
    
      4.5.
      De wet kent geen definitie van een beloningssysteem. De wetsgeschiedenis is op dit punt sober. Pas bij de behandeling in de Eerste Kamer (MvA, 1978-1979, 13954, nr.  8d, blz. 23) is een omschrijving verstrekt, te weten: 
      ‘Een beloningssysteem is een systeem volgens hetwelk beloningen worden berekend en aan bepaalde functies worden toegekend. Het heeft betrekking op de onderlinge rangorde van de beloningen (bijv. door indeling in loongroepen of salarisschalen). Provisieregelingen en prestatietoeslagregelingen hebben in het algemeen wel betrekking op de hoogte van de belo-ning, en vallen dan onder de primaire arbeidsvoorwaarden en dus niet onder het instem-mingsrecht van de ondernemingsraad’. 
    
    
    
      4.6.
      Tijdens de parlementaire behandeling (MvA, Eerste Kamer, 1978-1979, 13954, nr. 8d, blz. 22) is in algemene zin over artikel 27 WOR opgemerkt:
      Onder de werking van artikel 27 vallen alleen besluiten van algemene strekking, d.w.z. rege-lingen die betrekking hebben op het gehele personeel of op een of meer groepen daarvan, dus geen besluiten ten aanzien van individuele werknemers. Ook elke wijziging van zo’n regeling is aan het instemmingsrecht van de ondernemingsraad onderworpen. Daarbij doet echter niet ter zake of de voorgestelde wijziging de regeling inhoudelijk verandert: ook ge-ringe wijzigingen behoeven de instemming van de ondernemingsraad. De ondernemingsraad dient immers zelfstandig te kunnen beoordelen, of hij de voorgestelde wijziging van onderge-schikte betekenis of van meer wezenlijk belang acht.
      Dit citaat staat onder het kopje Instemming van de ondernemingsraad met besluiten. Hoewel het citaat de ‘regelingen’ van artikel 27 WOR noemt, valt niet in te zien dat de toelichting geen betrekking heeft op het (enige) systeem van artikel 27, het belonings- of functiewaarde-ringssysteem. 
      Artikel 27 lid 1 aanhef en onder a tot en met l WOR heeft dus betrekking op besluiten van algemene strekking en ook wijzigingen van het beloningssysteem van geringe aard dienen ter instemming aan de ondernemingsraad te worden voorgelegd.
    
    
    
      4.7.
      Het beloningssysteem en de wijzigingen ervan moeten voor de toepassing van artikel 27 WOR betrekking hebben op het gehele personeel of daarin te onderscheiden groepen, maar niet op een individuele werknemer. Zie artikel 27 WOR lid 1 slot.
    
    
    
      4.8.
      Artikel 27 WOR geldt niet ten aanzien van de vaststelling of wijziging van de primaire ar-beidsvoorwaarden (zie het citaat bij 4.5. en HR 11 februari 2000, NJ 2000, 274). Het loon zelf moet tot de primaire arbeidsvoorwaarden worden gerekend, zodat de vaststelling van de hoogte van het loon of de wijziging ervan niet aan de instemming van de ondernemingsraad is onderworpen. Op dit gebied ligt het primaat bij de vakbond. Vergelijk lid 3 van artikel 27 WOR.
      4.9.
      De grens tussen een wijziging van het beloningssysteem (wel instemmingsrecht van de OR) en een wijziging van de loonhoogte (geen instemmingsrecht van de OR) is vaak niet scherp te trekken, omdat een wijziging van het systeem vaak zal leiden tot een wijziging van de hoogte van het loon. Doel en strekking van een besluit tot wijziging kunnen in verband met deze onscherpte van belang zijn (vergelijk HR 26 juni 1987, NJ 1988, 93). Heeft het wijzi-gingsbesluit tot doel het systeem te wijzigen dan valt het (eerder) onder artikel 27 WOR, ook al heeft het ook gevolgen voor de hoogte van het salaris.
    
    
    
      4.10.
      Een wijziging van de rangorde van de beloningen wijst op een wijziging van het belonings-systeem, maar is geen noodzakelijke voorwaarde om tot toepassing van artikel 27 WOR te kunnen besluiten en het instemmingsrecht te mogen uitoefenen. Een beloningssysteem be-staat uit een samenstel van factoren die leiden tot een onderlinge rangorde van de belonin-gen, maar zij kan niet met die rangorde worden gelijkgesteld. Het systeem heeft wel ‘betrek-king op’ de onderlinge rangorde (zie het citaat hierboven bij 4.5.), maar is daaraan niet ge-lijk. Een wijziging die de onderlinge rangorde ongemoeid laat en niet primair gericht is op de hoogte van de beloning, kan daarom een wijziging van een beloningssysteem zijn. Een belo-ningssysteem kan ook betrekking hebben op de diverse componenten waaruit de beloning bestaat, zoals de verhouding tussen een vast loonbestanddeel en een variabel loonbestand-deel. Ook daaruit volgt dat het criterium of de onderlinge rangorde is gewijzigd, niet door-slaggevend is.
    
    
    
      4.11.
      Toepassing van vorenstaande, algemene uitgangspunten op de onderhavige casus leidt tot de volgende overwegingen en beslissingen.
    
    
    
      4.12.
      De functiecontracthouders dienen binnen de onderneming van GDF SUEZ als een aparte groep werknemers te worden beschouwd. Zij behoren tot het hogere kader en hebben deels een andere rechtspositie dan de werknemers die vallen onder de regeling RAB. Daarom die-nen bij de beantwoording van de vraag of de onderlinge rangorde wijzigt de loonschalen van de werknemers die onder de regeling RAB vallen buiten beschouwing te worden gelaten. 
    
    
    
      4.13. 
      De wijziging naar toepassing van de EBITDA heeft geen invloed op de onderlinge rangorde van de beloningen van de functiecontracthouders. De wijziging heeft immers, gegeven de systematiek van de bepaling van het variabele loonbestanddeel, op alle loonschalen relatief gezien dezelfde invloed. 
      De enkele omstandigheid dat de onderlinge rangorde van de beloningen van de functiecon-tracthouders niet wijzigt leidt er echter niet toe, dat van een systeemwijziging geen sprake kan zijn.
    
    
    
      4.14.
      Uit de stellingen van GDF SUEZ volgt, dat doel en strekking van de onderhavige wijziging niet is de arbeidsprestatie van de werknemers of het niveau van hun beloning te beïnvloeden, maar het benutten van een meer betrouwbaar geachte maatstaf om het resultaat van de on-derneming te bepalen. GDF SUEZ heeft ter motivering van de invoering van de EBITDA immers geschreven dat die ‘een (iets) getrouwer beeld van de prestaties van een onderne-ming’ geeft. Eén van de drie factoren (zie 1.2.) voor het bepalen van het variabel loonbe-standdeel wijzigt door de toepassing van de EBITDA. Dat wijst erop dat het een systeemwij-ziging betreft die wel de uitkomst van de gevolgde berekeningsmethodiek kan beïnvloeden, maar daarmee toch ook in een zo ver verwijderd verband staat, dat niet de wijziging van een primaire arbeidsvoorwaarde in geding is. Steun hiervoor kan worden gevonden in de niet weersproken stelling van GDF SUEZ dat de invoering van de EBITDA ‘slechts een zeer geringe invloed heeft op de hoogte van de VBF-betaling’ en ‘In een aantal gevallen is de uitkomst van de hoogte van de bonus zelfs hetzelfde als op basis van de oude (EBIT) maat-staf’ (verweerschrift sub 16). Overigens dienen, maar dat terzijde, ook niet ingrijpende wij-zigingen blijkens de hierboven aangehaalde wetsgeschiedenis aan de ondernemingsraad ter instemming te worden voorgelegd. 
    
    
    
      4.15.
      De slotsom is dat GDF SUEZ de OR om instemming had behoren te vragen. Nu dat is nage-laten, is het besluit van GDF SUEZ op grond van artikel 27 lid 5 WOR nietig. De verzochte verklaring voor recht is toewijsbaar. Op grond van lid 6 van artikel 27 WOR is ook het ver-zochte gebod toewijsbaar.
      Hetgeen de OR heeft aangevoerd met betrekking tot de ondernemingsovereenkomst van artikel 32 WOR en het opgewekt vertrouwen kan bij deze stand van zaken onbesproken blij-ven.
    
    
    
      4.16.
      De tevens verzochte uitvoerbaarverklaring bij voorraad zal, vanwege het kennelijk principië-le karakter van de zaak, worden afgewezen. Uit niets blijkt dat de OR ten aanzien van het verzochte verbod/gebod, ingeval van hoger beroep, niet kan wachten op het oordeel van de hogere rechter. 
      De in verband met het verbod/gebod voorgestelde termijn van zeven dagen na het afgeven van de beschikking zal worden bepaald op twee weken nadat deze beschikking in kracht van gewijsde is gegaan. Aldus wordt executie van het toe te wijzen verbod/gebod hangende de appeltermijn, terwijl (nog) geen appel is ingesteld, voorkomen.
    
    
    Beslissingen
    
    De kantonrechter:
    
    
      1.
      verklaart voor recht dat het besluit van GDF SUEZ tot wijziging van de regeling Variabele Beloning voor Functiecontracthouders nietig is;
    
    
    
      2.
      verplicht GDF SUEZ zich te onthouden van handelingen die strekken tot uitvoering of toe-passing van het nietige besluit, alsmede alle reeds verrichte uitvoeringshandelingen terug te draaien binnen twee weken nadat deze beschikking in kracht van gewijsde is gegaan;
    
    
    
      3.
      wijst het meer of anders verzochte af.
    
    
    
    Gegeven door mr. C.H. de Haan, kantonrechter, en in het bijzijn van de griffier uitgesproken in de openbare terechtzitting van 1 juni 2012.