ECLI:NL:RBNHO:2015:4629, Rechtbank Noord-Holland, 17-03-2015, 3727956 AO VERZ 14-209
Rechtbank Noord-Holland — Uitspraak 
Datum: 2015-03-17 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Geen anticipatie op de Wet werk en zekerheid. Het opzegverbod tijdens ziekte staat in dit geval niet in de weg aan ontbinding, omdat de grond voor de ontbinding, te weten het vervallen van de arbeidsplaats na een reorganisatie om bedrijfseconomische redenen, geen verband houdt met de ziekte van de werknemer. De werknemer heeft er op zichzelf terecht op gewezen dat de Wet werk en zekerheid gelet op het bepaalde in artikel 7:671b lid 6 (nieuw) BW meebrengt dat in geval van een verzoek om ontbinding wegens een bedrijfseconomische reden het opzegverbod tijdens ziekte niet meer kan worden gepasseerd. Dat artikel treedt echter pas in werking op 1 juli 2015 en de kantonrechter ziet geen reden om daarop vooruit te lopen, omdat genoemd artikel nu nog geen geldig recht is en ook geen weerslag van een al bestaande rechtsontwikkeling.

RECHTBANK NOORD-HOLLAND
    
      Afdeling Privaatrecht
      Sectie Kanton - locatie Alkmaar
    
    
    
      Zaaknr/repnr.: 3727956 AO VERZ 14-209
      Uitspraakdatum: 17 maart 2015
    
    
    Beschikking in de zaak van
    
    de stichting Stichting Gemini Ziekenhuis, gevestigd te Den Helder
    
      verzoekende partij
      verder ook te noemen: Gemini
      gemachtigde: mr. H.A. van Es, 
    
    
    
      tegen
    
    
    
      [naam], wonende te [plaats],
    
      verwerende partij, 
      verder ook te noemen: [werknemer]
      gemachtigde: mr. E.A.Th. den Haan-Van Wijk.
    
    
  
  
    Het procesverloop
    
    1. Gemini heeft op 24 december 2014 een verzoek gedaan om de arbeidsovereenkomst tussen partijen te ontbinden. [werknemer] heeft een verweerschrift ingediend. 
    
    2. De zaak is behandeld op de zitting van 3 maart 2015, gezamenlijk met de zaak onder nummer 3728055 OA VERZ 14-210. Voor Gemini zijn verschenen [A], manager P&O, en [B], adviseur P&O, bijgestaan door mr. Van Es. [werknemer] is in persoon verschenen, bijgestaan door mr. Den Haan-Van Wijk. Partijen hebben hun standpunt op de zitting toegelicht aan de hand van pleitaantekeningen. Met het oog op de zitting heeft Gemini bij twee brieven van 2 maart 2015 nog stukken toegezonden.
    
    3. Na afloop van de zitting is bepaald dat vandaag uitspraak wordt gedaan.
    
  
  
    De feiten
    
    4. [werknemer], geboren [datum], is op 17 maart 1987 in dienst getreden bij Gemini. De huidige functie van [werknemer] is die van operatieassistent B, met een salaris van € 2.442,79 bruto per maand.
    
    5. [werknemer] is in 2010 gaan werken bij de vestiging Mediance te Schagen. 
    
    6. In een brief van 4 oktober 2013 heeft Gemini aan de ondernemingsraad meegedeeld dat zij het voornemen heeft om de operatiekamers van de vestiging Mediance te sluiten en gesloten te houden, en het daar werkzame personeel boventallig te verklaren. Bij brief van 19 december 2013 heeft de ondernemingsraad positief geadviseerd over dat voorgenomen besluit.
    7. In verband met genoemde organisatieverandering is Gemini met verschillende werknemersorganisaties het sociaal plan MCA Gemini Groep overeengekomen (hierna: het sociaal plan).
    
    8. Gemini heeft aan [werknemer] bij brief van 22 januari 2014 meegedeeld dat is besloten tot een reorganisatie van de vestiging Mediance en dat de functie van [werknemer] daardoor is komen te vervallen. Ook is daarbij meegedeeld dat het sociaal plan van toepassing is en dat [werknemer] een traject ingaat om haar te herplaatsen in een passende functie.
    
    9. Op 30 januari 2014 heeft in het kader van de herplaatsing een eerste gesprek plaatsgevonden. Daarvan is een ‘Intakeverslag’ gemaakt. In mei 2014 is een ‘Mobiliteitsplan’ opgesteld, waarin onder meer is opgenomen dat wordt geadviseerd om outplacement aan te bieden omdat er beperkte herplaatsingsmogelijkheden zijn op een vaste passende interne functie bij Gemini.
    
    10. In een e-mail van 5 november 2014 heeft Gemini aan [werknemer] te kennen gegeven dat haar nogmaals een outplacementtraject wordt aangeboden via het bureau H&S Adviesgroep of een ander geselecteerd bureau. Verder is daarbij meegedeeld dat indien [werknemer] daarvan geen gebruik wil maken, een voorstel wordt gedaan voor een beëindigingsovereenkomst. De advocaat van [werknemer] heeft in reactie daarop bij brief van 10 december 2014 onder meer aangegeven dat het in het sociaal plan voorgeschreven traject niet is gevolgd en dat gelet daarop een voorstel voor beëindiging van een arbeidsovereenkomst, tegen een vergoeding die niet overeenkomt met de kantonrechtersformule, niet wordt geaccepteerd.
    
    11. Vervolgens heeft Gemini het ontbindingsverzoek ingediend.
    
  
  
    Het geschil 
    
    12. Gemini verzoekt de arbeidsovereenkomst met [werknemer] te ontbinden wegens gewichtige redenen, bestaande uit een verandering in de omstandigheden. Aan dit verzoek legt Gemini ten grondslag – samengevat – dat de functie van [werknemer] wegens bedrijfseconomische redenen is komen te vervallen en dat het niet is gelukt om voor [werknemer] intern of extern een andere passende functie te vinden. Volgens Gemini behoeft aan [werknemer] geen vergoeding te worden toegekend, omdat de geldende collectieve arbeidsovereenkomst, de CAO Ziekenhuizen 2011-2014 (hierna: de CAO), al voorziet in een toereikende wachtgeldregeling.
    
    13. [werknemer] voert aan – kort weergegeven – dat Gemini het herplaatsingstraject van het sociaal plan niet heeft gevolgd en dat er onvoldoende is gedaan om haar naar ander werk te begeleiden. Verder wijst [werknemer] erop dat zij ziek is en dat het opzegverbod tijdens ziekte in de weg staat aan ontbinding. [werknemer] vindt daarom dat het verzoek om ontbinding moet worden afgewezen. Voor zover al tot ontbinding wordt overgegaan, meent [werknemer] dat de wachtgeldregeling van de CAO niet toereikend is en dat haar een vergoeding moet worden toegekend met toepassing van de kantonrechtersformule en correctiefactor C = 1.5.
    
    14. Bij de beoordeling zal zo nodig nog nader op de standpunten van partijen worden ingegaan.
    
    
    
    
  
  
    De beoordeling
    
    15. Het gaat in deze zaak in de eerste plaats om de vraag of de arbeidsovereenkomst tussen partijen moet worden ontbonden.
    
    16. De kantonrechter stelt vast dat sprake is van een opzegverbod tijdens ziekte. Dit opzegverbod staat echter niet in de weg aan ontbinding, omdat het verzoek om ontbinding geen verband houdt met de omstandigheid waarop het opzegverbod betrekking heeft. De ontbinding wordt verzocht wegens een bedrijfseconomische reden en dat staat los van de ziekte van [werknemer]. [werknemer] heeft er bij de zitting nog op gewezen dat de Wet werk en zekerheid meebrengt dat in geval van een verzoek om ontbinding wegens een bedrijfseconomische reden het opzegverbod tijdens ziekte niet meer kan worden gepasseerd. Op zichzelf heeft [werknemer] daar gelijk in, gelet op het bepaalde in artikel 7:671b lid 6 (nieuw) BW. Echter, dat artikel treedt pas in werking op 1 juli 2015 en de kantonrechter ziet geen reden om daarop vooruit te lopen. Dit artikel is immers nu nog geen geldig recht en ook geen weerslag van een al bestaande rechtsontwikkeling.
    
    17. Over de vraag of de arbeidsovereenkomst moet worden ontbonden, wordt het volgende overwogen.
    
    18. Zoals partijen zelf ook hebben onderkend, is het uitgangspunt van het sociaal plan dat werkgelegenheid van de werknemers voorop staat en dat werkgever en werknemer zich moeten inspannen om intern of extern een passende functie te zoeken. Uit artikel 5.4 van het sociaal plan volgt dat in het geval er geen reëel perspectief is op herplaatsing bij de werkgever, aan de werknemer outplacement als faciliteit wordt aangeboden, waarvan de kosten door de werkgever gedragen worden. Voorafgaand aan het outplacementtraject moeten werkgever en werknemer in overleg afspraken maken over de vorm, duur en inhoud van dat traject, waarbij het outplacementbureau aangeeft wat een redelijke termijn is voor het traject. Indien aan het eind van genoemde termijn het outplacementtraject niet heeft geleid tot een functie elders, moet volgens artikel 5.4 een gesprek plaatsvinden tussen werkgever en werknemer over het toekomstperspectief, waarbij één van de mogelijkheden kan zijn beëindiging van het dienstverband.
    
    19. De stelling van [werknemer] dat er wel interne herplaatsingsmogelijkheden zijn, maar dat Gemini haar daarvoor ten onrechte niet in aanmerking heeft laten komen, wordt niet gevolgd. Zoals op de zitting is gebleken, heeft [werknemer] vanaf het moment dat zij boventallig is verklaard de mogelijkheid gehad om de gezamelijke, interne vacaturebank van Gemini en het Medisch Centrum Alkmaar (hierna: MCA) te raadplegen. [werknemer] heeft erkend dat op die vacaturebank geen functies zijn verschenen die geschikt en passend waren voor haar. Wat betreft de functie van operatieassistent op de klinische operatiekamer van het MCA heeft Gemini voldoende onderbouwd en toegelicht waarom voor de vervulling van die functie is gekozen voor een collega en niet voor [werknemer]. De betreffende collega heeft, anders dan [werknemer], wel recente werkervaring op een klinische operatiekamer en met zogenoemde hoogcomplexe verrichtingen, waardoor deze collega direct inzetbaar was. Gelet daarop is niet onredelijk dat deze collega in aanmerking is gebracht voor de functie en niet [werknemer]. Verder heeft Gemini voldoende aannemelijk gemaakt dat de door [werknemer] genoemde functie van gipsverbandmeester geen daadwerkelijke vacature is geweest, maar dat het hier ging om een verzoek van een bepaalde afdeling voor het openstellen van deze vacature, waarvoor Gemini nooit toestemming heeft gegeven. Hetzelfde geldt voor de functie van specialismedeskundige, waarvan Gemini heeft toegelicht dat het geen formatie-uitbreiding of een vacature betrof, maar een functie met een specifieke deskundigheidseis, bedoeld voor een met name genoemde collega. De beide functies zijn ook niet opgenomen (geweest) in de interne vacaturebank.
    
    20. De klacht van [werknemer] dat Gemini al na de eerste vier maanden van het herplaatsingstraject een externe plaatsing aan de orde heeft gesteld, treft geen doel. Op zichzelf stelt [werknemer] terecht dat in artikel 5.1 van het sociaal plan wordt opgemerkt dat gedurende de eerste zes maanden van het herplaatsingstraject de inspanningen worden gericht op interne plaatsing. Daarbij is echter ook vermeld dat er direct kan worden overgegaan tot inspanningen gericht op externe plaatsing, door het opstellen van een mobiliteitsplan, indien er geen reëel perspectief is op interne herplaatsing. Gemini heeft voldoende aannemelijk gemaakt dat in mei 2014 bleek dat perspectief op interne herplaatsing ontbrak. Gelet daarop mocht Gemini in mei 2014 haar inspanningen ook gaan richten op externe herplaatsing en heeft zij in dit verband niet in strijd gehandeld met het sociaal plan.
    
    21. [werknemer] stelt wel terecht dat Gemini in strijd heeft gehandeld met het sociaal plan, in die zin dat de inspanningen gericht op externe herplaatsing onvoldoende zijn geweest en Gemini ten onrechte een outplacementtraject achterwege heeft gelaten. Daarbij zijn de volgende omstandigheden van belang.
    
    22. Zoals hiervoor al is overwogen, heeft Gemini in mei 2014 een mobiliteitsplan opgesteld, waarin onder meer is vastgelegd dat een outplacementbureau zal worden ingeschakeld. Door Gemini is op de zitting erkend dat pas eind oktober 2014 voor het eerst met [werknemer] is gesproken over een outplacementtraject, en dat blijkt ook uit de e-mail van Gemini van 24 oktober 2014. Die vertraging in het bespreken en de aanvang van het outplacementtraject is veroorzaakt door afwezigheid van medewerkers van Gemini en ligt dus in haar risicosfeer. Dit betekent dat Gemini in ieder geval veel te laat een aanvang heeft gemaakt met het outplacementtraject, en in zoverre is al in strijd met het sociaal plan gehandeld.
    
    23. In een e-mail van 5 november 2014 heeft Gemini aan [werknemer] laten weten dat [werknemer] geen gebruik kan maken van een door haarzelf geselecteerd outplacementbureau, maar dat zij alleen kan kiezen uit door Gemini geselecteerde bureaus. Daarbij is aan [werknemer] aangeboden om deel te nemen aan een outplacementtraject via één van de door Gemini genoemde bureaus. Voor zover [werknemer] daarvan geen gebruik wenste te maken, heeft Gemini in die e-mail een concreet voorstel gedaan voor een beëindigingsovereenkomst. In reactie daarop heeft de toenmalige advocaat van [werknemer] bij brief van 10 december 2014 gesteld dat de stappen van het sociaal plan niet zijn gevolgd, omdat geen outplacementtraject is gevolgd. Daaraan is toegevoegd dat [werknemer] alsnog in staat moet worden gesteld om een mobiliteitsplan op te stellen en dat zij vervolgens in overleg wil treden over een voorstel tot beëindiging, waarbij een vergoeding die niet overeenkomt met de kantonrechtersformule op voorhand niet acceptabel werd gevonden.
    
    24. Anders dan Gemini, ziet de kantonrechter in de brief van de advocaat van [werknemer] van 10 december 2014 geen afwijzing of weigering door [werknemer] van een outplacementtraject. Weliswaar is in de brief van 10 december 2014 door de toenmalige advocaat opgemerkt dat [werknemer] in overleg wilde treden over een voorstel tot beëindiging van de arbeidsovereenkomst, maar daarbij is in de eerste plaats het standpunt ingenomen dat het sociaal plan niet was nageleefd omdat geen outplacementtraject was gevolgd. Ook is gevraagd om [werknemer] in de gelegenheid te stellen alsnog een mobiliteitsplan op te stellen. Gemini had gelet daarop in redelijkheid niet mogen aannemen dat [werknemer] afzag van een outplacementtraject. Het had in dat kader in ieder geval ook op de weg gelegen van Gemini om daarover eerst zekerheid te verkrijgen van (de advocaat van) [werknemer], voordat Gemini zou overgaan tot beëindiging van de arbeidsovereenkomst. 
    
    25. Het achterwege laten van een outplacementtraject is in strijd met artikel 5.4 van het sociaal plan. Uit dat artikel volgt immers dat pas als een outplacementtraject niet heeft geleid tot een functie elders, tussen werkgever en werknemer een gesprek kan plaatsvinden over de mogelijkheid van beëindiging van het dienstverband. Gelet daarop kan de verzochte ontbinding nu niet worden toegewezen.
    
    26. De stelling van Gemini dat [werknemer] zelf in strijd heeft gehandeld met het sociaal plan en dat zij zich onvoldoende heeft ingespannen om ander werk te vinden, is door Gemini onvoldoende aannemelijk gemaakt en vindt ook onvoldoende steun in de stukken. Ook het verwijt dat [werknemer] heeft verzuimd om een advies te vragen aan de Adviescommissie sociale begeleiding, zoals bedoeld in artikel 8 van het sociaal plan, treft geen doel. Uit genoemd artikel volgt slechts dat een werknemer advies kan vragen over de toepassing van het sociaal plan. Niet valt in te zien dat het de werknemer kan worden tegengeworpen dat een dergelijk advies niet wordt gevraagd. De kantonrechter tekent aan dat uit artikel 8 van het sociaal plan en het daar genoemde artikel 15.5 lid 4 van de CAO daarentegen juist voortvloeit dat de werkgever advies dient te vragen aan de Adviescommissie sociale begeleiding wanneer werknemer en werkgever het oneens zijn over het ontslag van de werknemer. Het had in dit geval dus veeleer op de weg van Gemini gelegen om een advies te vragen.
    
    27. De conclusie is dat het ontbindingsverzoek wordt afgewezen. Gelet op de uitkomst van de procedure is de kantonrechter van oordeel dat het redelijk is dat partijen ieder hun eigen kosten dragen. 
    
  
  
    De beslissing
    
    
      De kantonrechter:
    
    
    
      Wijst het verzoek om ontbinding van de arbeidsovereenkomst af.
    
    
    
      Bepaalt dat beide partijen de eigen kosten dragen.
    
    
    
    
      Deze beschikking is gegeven door mr. P.J. Jansen, kantonrechter, bijgestaan door de griffier en op 17 maart 2015 in het openbaar uitgesproken. 
    
    
    
      De griffier								De kantonrechter