ECLI:NL:GHARL:2015:3113, Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden, 28-04-2015, 200.159.968
Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden — Uitspraak 
Datum: 2015-04-28 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Vaststelling dwangsom overeenkomstig artikel 49 EEX-Verordening in kort geding.

GERECHTSHOF ARNHEM-LEEUWARDEN
    
    
      locatie Arnhem
    
    
    
      afdeling civiel recht
    
    
    
      zaaknummer gerechtshof 200.159.968
      (zaaknummer rechtbank Overijssel C/08/157286)
    
    
    
      
        arrest in kort geding van de tweede kamer van 28 april 2015
      
    
    
    
      in de zaak van
    
    
    
      de vennootschap naar Frans recht
      
        Société Française de Fournitures Pour Installations Maintenances Techniques S.A., 
      gevestigd te Parijs, Frankrijk,
      appellante,
      hierna: Soffimat,
      advocaat: mr. F.M.P. Brisdet,
    
    
    
      tegen:
    
    
    
      de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
      
        Tri-O-Gen B.V.,
      gevestigd te Goor,
      geïntimeerde,
      hierna: Triogen,
      advocaat: mr. C.P.B. Kroep.
    
    
    
  
  
    
      1Het verdere verloop van het geding in hoger beroep
    
    
      1.1
      Het hof neemt de inhoud van het tussenarrest van 3 februari 2015 hier over. In dit arrest heeft het hof de zaak verwezen naar de rol voor opgave van verhinderdata voor het bepalen van een datum voor pleidooi (aangezien Soffimat bij het aanbrengen van de zaak uitdrukkelijk had verzocht om pleidooi en niet was gebleken dat Soffimat daarvan alsnog had afgezien). Partijen hebben op de rol vervolgens beide om arrest gevraagd. Het hof begrijpt daaruit dat (alsnog) van pleidooi is afgezien. 
      
    
    
      1.2
      Het hof heeft, gelet op het voorgaande, opnieuw arrest bepaald.
      
    
  
  
    
      2De vaststaande feiten
    
    
      2.1
      
        Op 18 februari 2014 heeft het hof arrest gewezen in een kort gedingprocedure tussen partijen met zaaknummer 200.138.538. Het dictum van het arrest luidt, voor zover thans van belang, als volgt: 
        
          “
          6. De beslissing 
        
        
          Het hof, recht doende in hoger beroep: 
        
        
          (…) 
        
      
    
    
      6.4
      
        
          beveelt Soffimat om Tri-O-Gen een onherroepelijke Letter of Credit te verschaffen voor een bedrag van € 1.750.000,- welke voldoet aan de voorwaarden omschreven in art. 2.2.1.4 van Annex VI bij de distributieovereenkomst, zulks op straffe van verbeurte van een dwangsom van € 25.000,- voor iedere dag dat Soffimat daarmee in gebreke blijft, tot een maximum van € 1.750.000,-; 
        
        
          (…)” 
        
      
      
    
    
      2.2
      Tegen het arrest van 18 februari 2014 is geen cassatieberoep ingesteld. Het arrest is op 27 maart 2014 in Frankrijk aan Soffimat betekend. 
      
    
    
      2.3
      Soffimat is tot op heden niet overgegaan tot het verschaffen van een onherroepelijke Letter of Credit (hierna: LC) aan Triogen.
      
    
  
  
    
      3De motivering van de beslissing in hoger beroep
    
    
      3.1
      
        Triogen vordert in dit kort geding dat Soffimat zal worden veroordeeld tot betaling van een voorschot van € 1.750.000,- op sinds 31 maart 2014 verbeurde dwangsommen, met rente en kosten. Triogen legt hieraan ten grondslag dat het maximale bedrag aan te verbeuren dwangsommen is bereikt, aangezien Soffimat tot op heden niet is overgegaan tot het verschaffen van een onherroepelijke LC. Soffimat beoogt met haar vordering een afzonderlijke titel te verwerven als bedoeld in artikel 49 van de Verordening (EG) nr. 44/2001 betreffende de rechterlijke bevoegdheid, de erkenning en de tenuitvoerlegging van beslissingen in burgerlijke en handelszaken (hierna: EEX-Vo), waarmee zij kan overgaan tot executie van de verbeurde dwangsommen in Frankrijk. Soffimat heeft verweer gevoerd. 
        De voorzieningenrechter heeft de vordering toegewezen. Daartegen richt zich het beroep. 
      
      
    
    
      3.2
      
        
          Grief 1 is gericht tegen het oordeel van de voorzieningenrechter dat het spoedeisend belang van Triogen gegeven is, alleen al omdat de overtreding van het arrest van 18 februari 2014 nog immer voortduurt. Volgens Soffimat heeft Triogen dit argument nimmer zelf aangevoerd en voldoet deze redenering ook niet aan de verzwaarde motiveringseisen van het spoedeisend belang, die gelden bij een vordering tot betaling van een geldsom in kort geding. Zij wijst er daarbij op dat Triogen enkel een kort geding heeft aangespannen om een titel te verkrijgen en zo dwangsommen te incasseren, zonder dat zij iets heeft gesteld over klemmende redenen om aanstonds te kunnen beschikken over de dwangsommen of een voorlopige uitspraak zodat zij de dwangsommen bij Soffimat in Frankrijk kan afdwingen. 
        
          Grief 4 richt zich tegen het oordeel over de aannemelijkheid van de vordering. Soffimat handhaaft haar standpunt dat het arrest van 18 februari 2014 op een juridische of feitelijke misslag berust, omdat een veroordeling tot het stellen van een bankgarantie in feite een veroordeling tot betaling van een geldsom is, waaraan geen dwangsom kan worden verbonden gelet op het bepaalde in artikel 611a lid 1 Rv. Volgens Soffimat is daarom niet aannemelijk dat in een bodemprocedure zal worden geoordeeld dat zij dwangsommen heeft verbeurd. Grief 5 is gericht tegen het oordeel over het restitutierisico. Volgens Soffimat is het restitutierisico zeer groot. Voormelde grieven lenen zich voor gezamenlijke bespreking. 
      
      
    
    
      3.3
      Het hof stelt voorop dat bij beantwoording van de vraag of een in kort geding verlangde voorziening, hetzij na toewijzing, hetzij na weigering daarvan, in hoger beroep voor toewijzing in aanmerking komt, zo nodig ambtshalve, mede dient te worden beoordeeld of de eisende partij ten tijde van het arrest van het hof bij die voorziening een spoedeisend belang heeft (HR 31 mei 2002, ECLI:NL:HR:2002:AE3437). De vraag of een eisende partij in kort geding voldoende spoedeisend belang heeft bij de gevraagde voorziening, dient beantwoord te worden aan de hand van een afweging van de belangen van partijen, beoordeeld naar de toestand ten tijde van de uitspraak (HR 29 november 2002, ECLI:NL:HR:2002:AE4553). Voorts geldt dat met betrekking tot een voorziening in kort geding, bestaande in een veroordeling tot betaling van een geldsom, terughoudendheid op zijn plaats is. Dienaangaande moeten naar behoren feiten en omstandigheden worden aangewezen die meebrengen dat een zodanige voorziening uit hoofde van onverwijlde spoed is geboden. Daarbij zal de rechter niet alleen moeten onderzoeken of de vordering van de eisende partij voldoende aannemelijk is, maar ook - kort gezegd - of een spoedeisend belang bestaat, terwijl hij bij de afweging van de belangen van de partijen mede het restitutierisico zal hebben te betrekken.
      
    
    
      3.4
      Naar het oordeel van het hof volgt uit de stellingen van Triogen genoegzaam dat zij een spoedeisend belang heeft bij de gevraagde voorziening. Vaststaat dat Soffimat, ondanks de uitgesproken (uitvoerbaar bij voorraad verklaarde en inmiddels onherroepelijk geworden) veroordeling, nog altijd niet de LC aan Triogen heeft verschaft. De overtreding van het arrest van 18 februari 2014 duurt daarmee nog altijd voort. Aannemelijk is dat Triogen geen ander middel ten dienste staat om op korte termijn naleving van het arrest (en daarmee uiteindelijk nakoming van de koop- en distributieovereenkomst tussen partijen) af te dwingen, terwijl Triogen daarbij een evident belang heeft. Dit geldt te meer waar Triogen gemotiveerd heeft gesteld dat haar verhaalsmogelijkheden illusoir dreigen te worden bij verder tijdsverloop. Triogen heeft zich wel degelijk op voormelde belangen beroepen. Grief 1 faalt derhalve.
      
    
    
      3.5
      Het debat over de aannemelijkheid van de vordering beperkt zich tot de vraag of de dwangsomveroordeling in het arrest van 18 februari 2014 op een misslag berust vanwege het bepaalde in artikel 611a lid 1 Rv. Bij de beoordeling van die vraag moeten doel en strekking in aanmerking worden genomen van het in de tweede zin van dit artikellid neergelegde voorschrift dat een dwangsom niet kan worden opgelegd in geval van een veroordeling tot betaling van een geldsom. Deze bepaling berust op de Benelux-Overeenkomst houdende eenvormige wet betreffende de dwangsom (Trb. 1974, 6). De gemeenschappelijke memorie van toelichting bij die Overeenkomst geeft als grond voor het voorschrift: “dat een dwangsom ten doel heeft werkelijke nakoming van een verbintenis te verzekeren, terwijl in het geval van veroordeling tot betaling van een som geld, voldoening aan de veroordeling met behulp van de gewone executiemiddelen kan worden verkregen.” (Kamerstukken II 1975/ 1976, 13 788, nrs. 1-4, blz. 16). Dienovereenkomstig heeft het Benelux-Gerechtshof in zijn arrest van 9 juli 1981, nr. A 81/1, ECLI:NL:XX:1981:AD6457, met betrekking tot de 'uitzondering', vervat in de tweede zin van lid 1 van artikel 1 van de Eenvormige wet (gelijkluidend aan artikel 611a lid 1 Rv), geoordeeld dat die enkel is geschreven voor gevallen waarin voldoening aan de hoofdveroordeling door middel van rechtstreekse executie kan worden verkregen (vgl. HR 23 januari 2015, ECLI:NL:HR:2015:113). 
      
    
    
      3.6
      
        In rov. 4.11 van het arrest van 18 februari 2014 heeft het hof het volgende overwogen: “Een en ander leidt tot het voorshands oordeel dat Soffimat in gebreke is gebleven met het nakomen van haar contractuele verplichtingen, meer in het bijzonder van de reeds opeisbare verbintenis om door middel van een Letter of Credit zekerheid te stellen voor de betaling van de door Tri-O-Gen conform nadere specificaties te produceren en te leveren goederen. Zij kan nakoming van die verplichting niet traineren door Tri-O-Gen de gegevens te onthouden die zij nodig heeft voor een definitieve prijsbepaling. Nu Tri-O-Gen, bij gebreke van deze gegevens, voldoende zekerheid gelegen acht in een bedrag van € 1.750.000,- (4 x € 437.500,- de prijs van een ORC small) dient Soffimat tot het voornoemde bedrag zekerheid te stellen, om zo de bestelling verder te kunnen afwikkelen, althans deze afwikkeling weer op gang te brengen. Uiteraard staat het partijen vrij om aan de hand van door Soffimat (alsnog) te verschaffen specificaties de te leveren ORC’s nader te bepalen en de zekerheidstelling daarop aan te passen”. 
        Op grond daarvan heeft het hof Soffimat bevolen om Triogen een onherroepelijke LC met de onder 2.1 nader omschreven inhoud te verschaffen. Van een hoofdveroordeling, waarvan voldoening door middel van rechtstreekse executie kan worden verkregen, is hierbij geen sprake. Het stellen van de bankgarantie kan alleen indirect worden afgedwongen. Dat de te verschaffen LC een voorwaardelijk recht op betaling van een geldsom voor Triogen in het leven roept, maakt het voorgaande niet anders. Van een misslag is in het arrest van 18 februari 2014 dan ook geen sprake. Grief 4 faalt dus eveneens. 
      
      
    
    
      3.7
      Wat betreft het restitutierisico is het volgende van belang. Het hof acht het alleszins aannemelijk dat in een bodemprocedure zal worden geoordeeld dat Soffimat dwangsommen heeft verbeurd, nu Soffimat tot op heden niet aan voormelde veroordeling heeft voldaan. De vordering is daarmee in hoge mate aannemelijk. Over de financiële positie van Triogen heeft Soffimat opgemerkt dat zij heeft vernomen dat Triogen maar drie ORC’s heeft verkocht in het afgelopen jaar en dat haar zaken niet goed gaan. Zij neemt aan dat, gelet op de omzet die met deze verkoop is gemoeid en de kosten van een normale bedrijfsvoering die daarop in mindering moeten worden gebracht, Triogen niet over voldoende middelen beschikt om de bedragen eventueel te restitueren. Triogen stelt daartegenover dat zij een financieel solide en operationeel sterk bedrijf is. Zij ziet niet in waarop de aannames van Soffimat over haar financiële positie zijn gebaseerd. Naar het oordeel van het hof heeft Soffimat haar stellingen daarover inderdaad onvoldoende onderbouwd. Zo heeft Soffimat niet toegelicht waarop haar stellingen over de ORC-omzet van Triogen zijn gebaseerd. Bovendien zegt dit gegeven nog weinig over de algehele financiële positie van Triogen. Van een onaanvaardbaar restitutierisico is onder deze omstandigheden geen sprake. Grief 5 treft dus ook geen doel.
      
    
    
      3.8
      Gelet op het voorgaande onderschrijft het hof het oordeel van de voorzieningenrechter dat aan de vereisten voor toewijzing van de vordering in kort geding als zodanig is voldaan.
      
    
    
      3.9
      
        Grief 2 betreft de verwerping van het verweer dat de vordering niet toewijsbaar is omdat in kort geding geen verklaring voor recht kan worden gegeven. Soffimat wijst er in de toelichting op deze grief op dat Triogen haar vordering heeft gebaseerd op artikel 49 EEX-Vo. Volgens Soffimat kan een partij met een beroep op dit artikel enkel om een verklaring voor recht verzoeken, die ziet op het definitief vaststellen van de hoogte van de verbeurde dwangsommen, en is dit ook wat Triogen met het instellen van de procedure heeft beoogd. 
      
    
    
      3.10
      Deze grief strandt op het gegeven dat Triogen in dit kort geding geen verklaring voor recht heeft gevraagd, maar uitsluitend een veroordeling tot betaling van een voorschot op verbeurde dwangsommen. De maatstaf voor beoordeling in kort geding brengt weliswaar mee dat een voorlopig oordeel moet worden gegeven over de vraag of (en in hoeverre) er dwangsommen zijn verbeurd, maar dat wil nog niet zeggen dat daarmee de rechtsverhouding tussen partijen op dit punt bindend wordt vastgesteld. Dat de voorziening is gevraagd met het oog op het verkrijgen van een titel als bedoeld in artikel 49 EEX-Vo maakt dat niet anders. 
      
    
    
      3.11
      Met grief 3 stelt Soffimat de vraag aan de orde of de vaststelling van verbeurde dwangsommen overeenkomstig artikel 49 EEX-Vo in kort geding kan geschieden. Soffimat betoogt dat uit de bewoordingen van artikel 49 EEX-Vo en de wetsgeschiedenis met betrekking tot die bepaling volgt dat alleen kan worden volstaan met een uitspraak die onaantastbaar is en kracht van gewijsde heeft. Naar Nederlands recht kan enkel een rechter in een bodemprocedure een dergelijke uitspraak geven. Volgens Soffimat kan daarom enkel de rechter in een bodemprocedure de hoogte van de verbeurde dwangsommen in dit verband vaststellen. 
      
    
    
      3.12
      
        Artikel 49 EEX-Vo houdt in dat een veroordeling tot een dwangsom in een andere lidstaat slechts kan worden ten uitvoer gelegd, indien het bedrag ervan door de gerechten van de lidstaat van herkomst definitief is bepaald (“has been finally determined”). 
        De tekst van deze bepaling bevat geen beperking in die zin dat de vaststelling van het bedrag van de dwangsom niet in kort geding/bij wijze van voorlopige voorziening zou kunnen geschieden. Dit volgt ook niet zonder meer uit de formulering dat het bedrag van de dwangsom “definitief” moet zijn bepaald. De considerans van de verordening bevat geen aanwijzing dat de tekst van artikel 49 EEX-Vo wel zo moet worden begrepen. Het hof merkt daarbij op dat in overweging 19 van de considerans wordt uitgesproken dat de continuïteit tussen het Verdrag van Brussel (het Verdrag van 27 september 1968, Trb. 1969, 101, betreffende de rechterlijke bevoegdheid en de tenuitvoerlegging van beslissingen in burgerlijke en handelszaken, zoals gewijzigd; aangeduid als het EEX-Verdrag) en de verordening moet worden gewaarborgd. Artikel 49 EEX-Vo gaat vrijwel onveranderd terug op artikel 43 EEX-verdrag. Dit artikel bevatte een nagenoeg gelijkluidende bepaling, alleen kwam het begrip “definitief” daarin niet voor. Er is geen aanwijzing dat met de toevoeging van dit begrip in artikel 49 EEX-Vo een andere betekenis van de bepaling is beoogd. 
        De achtergrond van de bepaling is klaarblijkelijk dat de lidstaten verschillende regels over de verschuldigdheid van dwangsommen kennen. De bepaling strekt ertoe dat een bevoegde rechter in de lidstaat waarin de dwangsom is opgelegd moet hebben bepaald dat (en tot welk bedrag) dwangsommen zijn verbeurd, voordat tenuitvoerlegging in een andere lidstaat mogelijk wordt. Gelet op deze strekking valt niet in te zien dat de beslissing over de verschuldigde dwangsom in deze zin niet ook in het kader van een voorlopige voorziening kan worden gegeven. 
        In de rechtspraak is eerder ook aangenomen dat de kort gedingrechter bevoegd is het bedrag van de dwangsom in deze zin te bepalen (hof Amsterdam 27 februari 1992, NJ 1993, 452 en hof Leeuwarden 7 april 1982, NJ 1983, 406). Het standpunt dat de kortgedingrechter daartoe bevoegd is, vindt voorts steun in de literatuur (zie P. Vlas, “Groene Serie Burgerlijke Rechtsvordering 1 Dwangsom bij: Verordening (EG) nr. 44/2001 betreffende de rechterlijke bevoegdheid, de erkenning en de tenuitvoerlegging van beslissingen in burgerlijke en handelszaken, Artikel 49 [Executie van dwangsommen]”, X.E. Kramer, “Het kort geding in internationaal perspectief”, 2001, blz. 191, en M.B. Beekhoven van den Boezem, “De dwangsom in het burgerlijk recht”, 2006, blz. 171/172). Dit sluit ook aan bij de opvatting in Europese literatuur dat de vaststelling van de dwangsom ook bij wijze van voorlopige voorziening kan geschieden (zie “European Commentaries on Private International Law, Brussels I Regulation, 2nd Revided Edition”, edited by Ulrich Magnus and Peter Mankowski, 2012, article 49, blz. 787-789). Het hof sluit zich bij deze opvatting aan. 
        Het standpunt van Soffimat dat de vaststelling van de eventueel verbeurde dwangsommen als bedoeld in artikel 49 EEX-Vo niet in kort geding kan geschieden, wordt daarmee verworpen. 
        Dit betekent dat ook grief 3 tevergeefs is voorgesteld.
      
      
    
    
      3.13
      
        Grief 6 klaagt erover dat de voorzieningenrechter is voorbijgegaan aan de in de pleitnota van Soffimat geformuleerde vordering, strekkende tot opheffing, opschorting of nihilstelling van de dwangsomveroordeling dan wel oplegging van een verbod aan Triogen om het arrest van 18 februari 2014 ten aanzien van de dwangsommen ten uitvoer te leggen, omdat Soffimat niet tijdig en op de juiste wijze een eis in reconventie heeft ingesteld. Soffimat erkent dat zij haar eis en de gronden daarvan niet uiterlijk 24 uur vóór de terechtzitting schriftelijk heeft meegedeeld, zoals artikel 7.2 van het Procesreglement kort gedingen rechtbanken civiel/familie voorschrijft, maar stelt dat de voorzieningenrechter haar eis desondanks had moeten toestaan, nu de eisen van een goede procesorde en het beginsel van hoor en wederhoor daaraan niet in de weg stonden. 
      
    
    
      3.14
      Genoemde bepaling is in het procesreglement opgenomen vanwege de eisen van een goede procesorde en het beginsel van hoor en wederhoor. Gelet op het gewicht dat toekomt aan de eisen van een goede procesorde en het beginsel van hoor en wederhoor had het op de weg van Soffimat gelegen te motiveren waarom zij minder dan 24 uur voor de zitting in eerste aanleg haar eis in reconventie heeft ingediend. Dat de eis in reconventie voortbouwt op het verweer van Soffimat, maakt het voorgaande niet anders. Hier komt nog bij dat Soffimat niet heeft gesteld dat zij haar eis niet eerder bekend had kunnen maken. Onder deze omstandigheden behoefde de voorzieningenrechter dan ook geen reden te zien om de eis in reconventie, die niet tijdig en op de juiste wijze (conform het procesreglement) was ingediend, toch toe te staan. Daarmee faalt ook grief 6.
      
    
    
      3.15
      De grieven 7 (algemene grief) en 8 (betreffende de proceskostenveroordeling in het bestreden vonnis) missen zelfstandige betekenis en behoeven daarom geen afzonderlijke bespreking. Gelet op het oordeel over de overige grieven, kunnen ook de grieven 7 en 8 niet tot vernietiging van het vonnis leiden. 
      
    
    
      3.16
      Als uitgangspunt geldt, gelet op de aard van het kort geding, dat in deze procedure in het algemeen geen plaats is voor uitgebreide bewijslevering. Er is niet voldoende gesteld of  gebleken dat er in deze zaak redenen zijn om van dat uitgangspunt af te wijken. Het hof gaat daarom aan het bewijsaanbod van Soffimat voorbij.
      
    
  
  
    
      4De slotsom
    
    
      4.1
      De grieven falen, zodat het bestreden vonnis zal worden bekrachtigd.
      
    
    
      4.2
      Soffimat zal als de in het ongelijk te stellen partij worden veroordeeld in de kosten van het hoger beroep. Deze kosten worden aan de zijde van Triogen begroot op € 5.114,- aan griffierecht en op € 4.580,- voor salaris overeenkomstig het liquidatietarief (1 punt x appeltarief VIII).
      
    
    
      4.3
      Als niet weersproken zal het hof ook de gevorderde wettelijke rente over de proceskosten en de nakosten toewijzen zoals hierna vermeld.
      
    
  
  
    
      5De beslissing
    
    
      Het hof, recht doende in hoger beroep in kort geding:
    
    
    
      bekrachtigt het vonnis van de voorzieningenrechter in de rechtbank Overijssel, zittingsplaats Almelo, van 14 augustus 2014; 
    
    
    
      veroordeelt Soffimat in de kosten van het hoger beroep, tot aan deze uitspraak aan de zijde van Triogen vastgesteld op € 5.114,- aan verschotten en op € 4.580,- voor salaris overeenkomstig het liquidatietarief, te voldoen binnen veertien dagen na dagtekening van dit arrest, en - voor het geval voldoening binnen bedoelde termijn niet plaatsvindt - te vermeerderen met de wettelijke rente te rekenen vanaf bedoelde termijn voor voldoening;
    
    
    
      veroordeelt Soffimat in de nakosten, begroot op € 131,-, met bepaling dat dit bedrag zal worden verhoogd met € 68,- ingeval Soffimat niet binnen veertien dagen na aanschrijving aan deze uitspraak heeft voldaan én betekening heeft plaatsgevonden;
    
    
    
      verklaart dit arrest uitvoerbaar bij voorraad.
    
    
    
      Dit arrest is gewezen door mrs. H. Wammes, H.L. van der Beek en H.L. Wattel en is in tegenwoordigheid van de griffier in het openbaar uitgesproken op 28 april 2015.