ECLI:NL:HR:2019:1552, Hoge Raad, 08-10-2019, 18/04583
Hoge Raad — Uitspraak 
Datum: 2019-10-08 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Strafrecht

Samenvatting: Profijtontneming, w.v.v. uit andere strafbare feiten a.b.i. art. 36e.3 (oud) Sr na veroordeling t.z.v. medeplegen aanwezig hebben van grote hoeveelheid hennepbestanddelen en vrijspraak voor hennepteelt. Methode van eenvoudige kasopstelling en hoofdelijke betalingsverplichting. Kon Hof toepassing geven aan (op 1-7-2011 in werking getreden) art. 36e.7 Sr, nu Hof w.v.v. heeft geschat o.b.v. kasopstelling over periode van 1-1-2008 t/m 2-9-2013 en ontnemingsmaatregel heeft gebaseerd op art. 36e.3 (oud) Sr? In het geval dat rechter toepassing geeft aan art. 36e.3 Sr - daaronder begrepen art. 36.3 (oud) Sr - is oplegging van hoofdelijke betalingsverplichting niet mogelijk, omdat art. 36e.7 Sr, zoals dat luidt per 1-7-2011, die mogelijkheid beperkt tot vaststellen van bedrag van w.v.v. o.g.v. art. 36e.1 en 36e.2 Sr. Hof heeft dat miskend. Volgt vernietiging en terugwijzing. Samenhang met 17/02998 P.

HOGE RAAD DER NEDERLANDEN
    
    
    
      STRAFKAMER
    
    
    
      
        Nummer	18/04583 P
      
        Datum		8 oktober 2019
    
    
    
    
      ARREST
    
    
    
    
      op het beroep in cassatie tegen een uitspraak van het Gerechtshof Amsterdam van 7  juni 2017, nummer 23/002974-16, op een vordering tot ontneming van wederrechtelijk verkregen voordeel ten laste 
    
    
    
      van
    
    
    
      
        [betrokkene], 
      geboren te [geboorteplaats] op [geboortedatum] 1972,
      hierna: de betrokkene.
    
    
  
  
    
      1Geding in cassatie
    
      Het beroep is ingesteld door de betrokkene. Namens deze heeft J. Kuijper, advocaat te Amsterdam, bij schriftuur middelen van cassatie voorgesteld. De schriftuur is aan dit arrest gehecht en maakt daarvan deel uit.
      De Advocaat-Generaal D.J.C. Aben heeft geconcludeerd tot vernietiging van de bestreden uitspraak en tot terugwijzing van de zaak naar het gerechtshof opdat de zaak op het bestaande beroep opnieuw kan worden berecht en afgedaan.
    
  
  
    
      2Beoordeling van het tweede middel
    
      2.1
      Het middel klaagt over de oplegging door het Hof van een hoofdelijke betalingsverplichting aan de betrokkene voor het gehele bedrag aan wederrechtelijk verkregen voordeel.
      
        2.2.1
        
          Het Hof heeft in de bestreden uitspraak het volgende beslist:
          “Stelt het bedrag waarop het door de veroordeelde wederrechtelijk verkregen voordeel wordt geschat vast op een bedrag van € 450.640,00 (vierhonderdvijftigduizend zeshonderdveertig euro).
          Legt de veroordeelde de verplichting op tot betaling aan de Staat ter ontneming van het wederrechtelijk verkregen voordeel van een bedrag van € 450.640,00 (vierhonderdvijftigduizend zeshonderdveertig euro).
          Bepaalt dat de verplichting tot betaling aan de Staat ter ontneming van het wederrechtelijk verkregen voordeel komt te vervallen indien en voor zover de mededader(s) van veroordeelde hebben voldaan aan de verplichting tot betaling aan de Staat.”
        
      
      
        2.2.2
        
          De bestreden uitspraak houdt als de beoordeling van het Hof onder meer het volgende in:
          “De veroordeelde is blijkens het arrest van 11 januari 2017 veroordeeld ter zake van - kort gezegd - het medeplegen van opzettelijk handelen in strijd met een in artikel 3 onder C van de Opiumwet gegeven verbod en het medeplegen van handelen in strijd met artikel 26, eerste lid, van de Wet wapens en munitie en het feit begaan met betrekking tot een vuurwapen van categorie III, meermalen gepleegd, en is vrijgesproken van - kort gezegd - het telen van hennep in de periode van 1 januari 2008 tot en met 2 september 2013. 
          (...)
          In de onderhavige zaak, waarin bij de berekening van het wederrechtelijk verkregen voordeel de methode van kasopstelling is toegepast, is geen verband gelegd tussen het feit waarvan de verdachte is vrijgesproken en het geconstateerde voordeel. De vrijspraak vormt derhalve geen beletsel voor oplegging van een ontnemingsmaatregel die is gebaseerd op andere strafbare feiten in de zin van artikel 36e, derde lid, Wetboek van Strafrecht (Sr). (…) Het hof zal de hoogte van het wederrechtelijk verkregen voordeel berekenen aan de hand van een eenvoudige kasopstelling en stelt in dat verband het volgende voorop. Voor ontneming van wederrechtelijk verkregen voordeel op grond van art. 36e, derde lid (oud), Sr is vereist dat (1) de veroordeelde in de hoofdzaak is veroordeeld ter zake van een misdrijf waarvoor een geldboete van de vijfde categorie kan worden opgelegd en (2) gelet op het tegen hem - als verdachte van dat misdrijf- ingestelde strafrechtelijk financieel onderzoek, aannemelijk is dat ook dat feit óf andere strafbare feiten op enigerlei wijze ertoe hebben geleid dat hij wederrechtelijk voordeel heeft verkregen.
          (...)
          In het op 5 maart 2014 door (...) opgemaakte proces-verbaal kasopstelling is uiteengezet dat de uitgaven van de veroordeelde in de periode van 1 januari 2008 tot en met 2 september 2013 een aanzienlijk surplus vertonen ten opzichte van haar legale inkomsten. Dit levert, behoudens contra-indicaties, het vermoeden op dat dit surplus afkomstig is uit de opbrengst van andere strafbare feiten dan de misdrijven waarvoor zij is veroordeeld.
          (...)
          Verplichting tot betaling aan de Staat
          Aan de veroordeelde dient, ter ontneming van het door haar wederrechtelijk verkregen voordeel, de hoofdelijke verplichting te worden opgelegd tot betaling aan de staat van een bedrag van €  450.640,00. Uit het dossier en het verhandelde ter terechtzitting is gebleken dat de veroordeelde en haar voormalige levenspartner gedurende de periode van 1 januari 2008 tot en met 2 september 2013 een economische eenheid hebben gevormd en een gezamenlijke huishouding voerden. Derhalve ziet het hof aanleiding het wederrechtelijk verkregen voordeel als gezamenlijk voordeel aan te merken waarover beide veroordeelden ieder voor zich konden beschikken of hebben kunnen beschikken.”
        
      
      
        2.3.1
        
          De mogelijkheid dat de rechter bij het vaststellen van het bedrag van het wederrechtelijk verkregen voordeel kan bepalen dat personen hoofdelijk aansprakelijk zijn voor de gezamenlijke betalingsverplichting is door de wetgever voorzien bij de op 1 juli 2011 in werking getreden Wet van 31 maart 2011, Stb. 171. Art. 36e Sr luidt sedert 1 juli 2011 als volgt: 
          “1. Op vordering van het openbaar ministerie kan bij een afzonderlijke rechterlijke beslissing aan degene die is veroordeeld wegens een strafbaar feit de verplichting worden opgelegd tot betaling van een geldbedrag aan de staat ter ontneming van wederrechtelijk verkregen voordeel.
          2. De verplichting kan worden opgelegd aan de in het eerste lid bedoelde persoon die voordeel heeft verkregen door middel van of uit de baten van het daar bedoelde feit of andere strafbare feiten, waaromtrent voldoende aanwijzingen bestaan dat zij door de veroordeelde zijn begaan.
          3. Op vordering van het openbaar ministerie kan bij een afzonderlijke rechterlijke beslissing aan degene die is veroordeeld wegens een misdrijf dat naar de wettelijke omschrijving wordt bedreigd met een geldboete van de vijfde categorie, de verplichting worden opgelegd tot betaling van een geldbedrag aan de staat ter ontneming van wederrechtelijk verkregen voordeel, indien aannemelijk is dat of dat misdrijf of andere strafbare feiten op enigerlei wijze ertoe hebben geleid dat de veroordeelde wederrechtelijk voordeel heeft verkregen. In dat geval kan ook worden vermoed dat:
          a. uitgaven die de veroordeelde heeft gedaan in een periode van zes jaren voorafgaand aan het plegen van dat misdrijf, wederrechtelijk verkregen voordeel belichamen, tenzij aannemelijk is dat deze uitgaven zijn gedaan uit een legale bron van inkomsten, of;
          b. voorwerpen die in een periode van zes jaren voorafgaand aan het plegen van dat misdrijf aan de veroordeelde zijn gaan toebehoren voordeel belichamen als bedoeld in het eerste lid, tenzij aannemelijk is dat aan de verkrijging van die voorwerpen een legale bron van herkomst ten grondslag ligt.
          (…)
          7. Bij het vaststellen van het bedrag van het wederrechtelijk verkregen voordeel op grond van het eerste en tweede lid ter zake van strafbare feiten die door twee of meer personen zijn gepleegd, kan de rechter bepalen dat deze hoofdelijk dan wel voor een door hem te bepalen deel aansprakelijk zijn voor de gezamenlijke betalingsverplichting.”
        
      
      
        2.3.2
        
          Art. 36e, derde lid (oud), Sr, waarnaar het Hof verwijst, luidde voorafgaand aan 1 juli 2011, als volgt:
          “Op vordering van het openbaar ministerie kan bij een afzonderlijke rechterlijke beslissing aan degene die is veroordeeld wegens een misdrijf, waarvoor een geldboete van de vijfde categorie kan worden opgelegd, en tegen wie als verdachte van dat misdrijf een strafrechtelijk financieel onderzoek is ingesteld, de verplichting worden opgelegd tot betaling van een geldbedrag aan de staat ter ontneming van wederrechtelijk verkregen voordeel, indien gelet op dat onderzoek aannemelijk is dat ook dat feit of andere strafbare feiten er op enigerlei wijze toe hebben geleid dat de veroordeelde wederrechtelijk voordeel heeft verkregen.”
        
      
    
    
      2.4
      In het geval dat de rechter toepassing geeft aan art. 36e, derde lid, Sr - daaronder begrepen art. 36e, derde lid (oud), Sr - is oplegging van een hoofdelijke betalingsverplichting niet mogelijk, omdat art. 36e, zevende lid, Sr, zoals dat luidt per 1 juli 2011, die mogelijkheid beperkt tot het vaststellen van het bedrag van het wederrechtelijk verkregen voordeel op grond van het eerste en tweede lid van art. 36e Sr. Het Hof heeft dat miskend. Alleen al daarom is het middel gegrond.
    
  
  
    
      3Beoordeling van de middelen voor het overige
    Gelet op de hierna volgende beslissing behoeven de middelen voor het overige geen bespreking.
  
  
    
      4Beslissing
    
      De Hoge Raad:
      - vernietigt de bestreden uitspraak;
      - wijst de zaak terug de zaak naar het Gerechtshof Amsterdam, opdat de zaak op het bestaande hoger beroep opnieuw wordt berecht en afgedaan.
    
    
    
      Dit arrest is gewezen door de vice-president J. de Hullu als voorzitter, en de raadsheren E.S.G.N.A.I. van de Griend en J.C.A.M. Claassens, in bijzijn van de waarnemend griffier E. Schnetz, en uitgesproken ter openbare terechtzitting van 8 oktober 2019.