ECLI:NL:GHARL:2023:3548, Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden, 25-04-2023, 200.312.815/02
Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden — Uitspraak 
Datum: 2023-04-25 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Verzoek ontslag van instantie ex art 27 lid 2 Fw. Verzoek afgewezen. Procedure ambtshalve doorgehaald.

GERECHTSHOF ARNHEM-LEEUWARDEN
      
    
    
    
      locatie Leeuwarden
    
    
    
      afdeling civiel recht, handel
    
    
    
      zaaknummer gerechtshof 200.312.815/02
      (zaaknummer rechtbank Midden-Nederland 519390)
    
    
    
    
      
        arrest van 25 april 2023
      
    
    
    
      in de zaak van
    
    
    
      
        
          [appellante] ,
      
      die woont in [woonplaats1] ,
      die hoger beroep heeft ingesteld
      en bij de rechtbank optrad als gedaagde in conventie en eiser in reconventie,
      hierna: [appellante],
      advocaat: mr. J. Doornbos, die kantoor houdt in Groningen,
    
    
    
    
      tegen
    
    
    
    
      
        
          [geïntimeerde]
        ,
      die woont in [woonplaats2] ,
      die bij de rechtbank optrad als eiseres in conventie en verweerster in reconventie,
      hierna: [geïntimeerde],
      advocaat: mr. H.M. van Eerten, die kantoor houdt in Zwolle.
    
    
    
  
  
    
      1Het verloop van de procedure in hoger beroep
    
    
      1.1
      
        [appellante] heeft hoger beroep ingesteld tegen het vonnis dat de rechtbank Midden-Nederland, locatie Lelystad, op 16 maart 2022 tussen partijen heeft uitgesproken. 
      
    
    
      1.2
      Daarna, op 17 november 2022, is [appellante] op verzoek van [geïntimeerde] door het hof in staat van faillissement verklaard. [de curator] is door de rechtbank als curator aangesteld. 
      
    
    
      1.3
      Op de rol van 20 december 2022 heeft [geïntimeerde] gevraagd de procedure op grond van artikel 29 van de Faillissementswet te schorsen, waarna het hof de zaak heeft doorgehaald. 
      
    
    
      1.4
      
        [geïntimeerde] heeft de zaak op 24 januari 2023 laten heropenen en het hof verzocht om haar een termijn van vier weken gunnen om de curator op te roepen om de procedure al dan niet over te nemen. Zij heeft de curator opgeroepen voor de zitting van 21 februari 2023 en heeft daarbij gelijktijdig verzocht om haar te ontslaan van deze instantie in het geval de curator de procedure niet wenst over te nemen. 
    
    
      1.5
      De curator heeft (na een uitstel van vier weken) het hof op 21 maart 2023 laten weten de procedure niet over te nemen. 
      
    
  
  
    
      2De kern van de zaak
    
    
      2.1
      
        
          [appellante] en [geïntimeerde] – die destijds een affectieve relatie hadden -  zijn op 
        1 januari 2010 gezamenlijk als vennootschap onder firma een zorgboerderij begonnen. Zij hebben in de vennootschapsakte vastgelegd dat [appellante] voor 30% en [geïntimeerde] voor 70% zal delen in de winsten en verliezen van de vof en dat zij bij het einde van de vof op basis van deze verdeling een liquidatiewinst zullen ontvangen of een liquidatieverlies dienen te dragen. 
      
      
    
    
      2.2
      
        [appellante] heeft per 1 juli 2018 de vof opgezegd. Sindsdien is de zorgboerderij door [geïntimeerde] voortgezet als eenmanszaak. 
      
    
    
      2.3
      
        In deze zaak gaat het, kort gezegd, om de verdeling van de vof. [geïntimeerde] heeft 
        (in conventie) gevorderd dat de vof overeenkomstig de slotbalans wordt verdeeld in die zin dat de rechtbank alle tot de vof behorende activa zal toedelen aan [geïntimeerde] , dat [geïntimeerde] bij uitsluiting van [appellante] bevoegd is tot de voldoening van de in de jaarrekeningen verantwoorde schulden van de vof en dat de vordering van [geïntimeerde] op [appellante] ter compensatie van overbedeling van € 34.353,60 wordt vastgesteld en [appellante] wordt veroordeeld tot betaling van dit bedrag. Verder heeft [geïntimeerde] betaling gevorderd van drie posten voor een bedrag van in totaal € 48.568,89. Deze posten zien op twee onttrekkingen uit de vof door [appellante] die nog niet (volledig) zijn terugbetaald en op een vordering uit hoofde van een gerechtelijke veroordeling die door een schuldeiser van [appellante] is gecedeerd aan [geïntimeerde] . 
      
      
    
    
      2.4
      
        [appellante] betwist de juistheid van de slotbalans en is van mening dat  bij de afwikkeling rekening moet worden gehouden met goodwill en verbouwingskosten. [appellante] heeft in reconventie een bedrag van € 180.000,- gevorderd, zijnde de verbouwingskosten die door een eenmanszaak van [appellante] zijn gedragen. Ook is [appellante] van mening dat een eventuele vordering van [geïntimeerde] verrekend dient te worden met de vorderingen die hij op haar heeft. 
      
    
    
      2.5
      Voorafgaand aan de beslissing van de rechtbank in verzet is het verstekvonnis al gedeeltelijk geëxecuteerd waardoor de onverdeelde aandelen in de eigendom van de onroerende zaken inmiddels zijn geleverd aan [geïntimeerde] en waarbij [appellante] is ontslagen uit de hoofdelijke aansprakelijkheid voor de aan die zaken gerelateerde hypothecaire schulden. 
      
    
    
      2.6
      De rechtbank heeft de vorderingen in conventie van [geïntimeerde] (deels) toegewezen. De tegenvorderingen van [appellante] zijn door de rechtbank integraal afgewezen. [appellante] heeft tegen de beslissingen waar het de financiële afwikkeling van de vennootschap betreft  hoger beroep ingesteld.
      
    
  
  
    
      3Het oordeel van het hof
    
    
      3.1
      De gevolgen van het faillissement van [appellante] voor het vervolg van de procedure zijn geregeld in de artikelen 27 en 29 van de Faillissementswet (Fw). Voor wat betreft de vordering in conventie van [geïntimeerde] jegens [appellante] is de procedure in hoger beroep op grond van artikel 29 Fw van rechtswege geschorst. 
      
    
    
      3.2
      Artikel 27 Fw ziet op de situatie dat sprake is van een rechtsvordering die tijdens de faillietverklaring aanhangig is en door de gefailleerde schuldenaar is ingesteld, welke situatie zich voordoet met betrekking tot de oorspronkelijke vordering in reconventie van [appellante] op [geïntimeerde] . De curator van [appellante] heeft de procedure niet overgenomen. [geïntimeerde] heeft daarop op grond van artikel 27 lid 2 Fw ontslag van instantie verzocht.
      
    
    
      3.3
      Artikel 27 lid 2 Fw dwingt niet tot toewijzing van een verzoek tot verlening van ontslag van de instantie. Onder omstandigheden mag de rechter het verzoek afwijzen. Voor zodanige afwijzing zal reden zijn indien toewijzing van de vordering in strijd zou komen met de eisen van een goede procesorde. Dat kan zich voordoen indien de vorderingen in conventie en in reconventie zodanig verweven zijn dat de band tussen beide vorderingen niet zonder noodzaak dient te worden verbroken.
      
    
    
      3.4
      Het hof oordeelt hierover als volgt.
      
    
    
      3.5
      Uit de processtukken laat zich afleiden dat de vorderingen in conventie en in reconventie nauw met elkaar verweven zijn. De conventionele vorderingen van [geïntimeerde] zijn grotendeels gebaseerd op de slotbalans van de vof. [appellante] betwist enerzijds de juistheid van bepaalde posten van die slotbalans, maar baseert anderzijds ook zelf zijn vorderingen in reconventie hierop. Ook doet [appellante] een beroep op verrekening voor zover hij nog iets aan [geïntimeerde] verschuldigd is. 
      
    
    
      3.6
      Wanneer het verzoek van [geïntimeerde] om haar van deze instantie te ontslaan zou worden toegewezen, zou dit de procedure in reconventie tot een einde brengen, met als gevolg dat de beslissing van de rechtbank op dat punt kracht van gewijsde zou krijgen. Het zou naar het oordeel van het hof in strijd met een goede procesorde zijn als de procedure in conventie na betwisting van de verificatie van de vorderingen van [geïntimeerde] en met een beroep op het gezag van gewijsde van de beslissing in reconventie dan alsnog wordt voortgezet. Ook levert toewijzing van het verzoek in dit geval strijd met de goede procesorde op omdat door het als gevolg van toewijzing verbreken van de processuele en materiële band tussen de vorderingen in conventie en in reconventie tegenstrijdige uitspraken zouden kunnen ontstaan. Het hof zal het verzoek van [geïntimeerde] tot ontslag van instantie om deze redenen dan ook afwijzen. 
      
    
    
      3.7
      Het voorgaande betekent wat het hof betreft echter niet dat dus zou moeten worden voortgeprocedeerd, buiten bezwaar van de boedel, over uitsluitend de reconventionele vordering, omdat daaraan hetzelfde bezwaar kleeft van het verbreken van de processuele band tussen de samenhangende vorderingen in conventie en reconventie. Het hof zal daarom de hele procedure ambtshalve doorhalen. De procedure kan worden voortgezet, indien de afwikkeling van het faillissement daartoe aanleiding geeft.
      
      
      
    
  
  
    
      4De beslissing
    
    
      Het hof:
    
    
    
      wijst het verzoek tot ontslag van instantie af;
    
    
    
      bepaalt dat de zaak op de rol van dinsdag 2 mei 2023 ambtshalve wordt doorgehaald.
    
    
    
      Dit arrest is gewezen door mrs. J.H. Kuiper, J. Smit en P.S. Bakker en is door de rolraadsheer in tegenwoordigheid van de griffier in het openbaar uitgesproken op 
      25 april 2023.
    
  
  
     Hoge Raad 22 november 1991, ECLI:NL:HR:1991:AD1539 en HR  11 januari 2002, ECLI:NL:HR:2002:AD4929