ECLI:NL:RBDHA:2017:218, Rechtbank Den Haag, 11-01-2017, C/09/493047 / HA ZA 15-851
Rechtbank Den Haag — Uitspraak 
Datum: 2017-01-11 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht; Intellectueel-eigendomsrecht

Samenvatting: IE: naburige rechten, artikel 7 Wet op de naburige rechten, artikel 8 Verhuurrichtlijn, artikel 3 Auteursrechtrichtlijn, uitleg criterium 'mededeling aan het publiek', Svensson-arrest HvJEU, embedded hyperlinken naar een radio-uitzending of fonogram

vonnis
    RECHTBANK DEN HAAG
    
    
      Team handel
      Zittingsplaats Den Haag
    
    
    
    
      zaaknummer / rolnummer: C/09/493047 / HA ZA 15-851
    
    
    
      
        Vonnis van 11 januari 2017
      
    
    
    
      in de zaak van
    
    
    
      de stichting
      
        STICHTING TER EXPLOITATIE VAN NABURIGE RECHTEN,
      gevestigd te Hilversum,
      eiseres,
      advocaat mr. D. Knottenbelt te Rotterdam,
    
    
    
      tegen
    
    
    
      de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
      
        NEDERLAND.FM B.V.,
      gevestigd te Amsterdam,
      gedaagde,
      advocaat mr. O.G. Trojan te Den Haag.
    
    
    
    
      Partijen zullen hierna SENA en Nederland.FM genoemd worden. Voor SENA is de zaak inhoudelijk behandeld door mrs. D.J.G. Visser en P. de Leeuwe, beiden advocaat te Amsterdam. Voor Nederland.FM is de zaak behandeld door mrs. M.R.F. Senftleben, Rechtsanwalt, en mr. W.G.L. Düring, advocaat, beide kantoorhoudende te Den Haag.
    
    
    
  
  
    
      1De procedure
    
      1.1.
      Het verloop van de procedure blijkt uit:
      - de dagvaarding van 14 juli 2015 met producties 1-8;
      - de conclusie van antwoord van 30 september 2015 met producties 1-11;
      - het tussenvonnis van 4 november 2015 waarbij een comparitie van partijen voor een meervoudige kamer is gelast; 
      - de op 1 maart 2016 ingekomen akte houdende aanvullende producties van SENA, met producties 9-11 (inclusief kostenopgave);
      - de op 4 maart 2016 ingekomen akte overlegging producties van Nederland.FM, met producties 12-17 (inclusief kostenopgave);
      - de op 16 maart 2016 ingekomen aanvullende kostenspecificaties van Nederland.FM; 
      - de op 17 maart 2016 ingekomen aanvullende kostenspecificatie van SENA; 
      - het proces-verbaal van de op 18 maart 2016 gehouden comparitie van partijen en de daarbij door partijen overgelegde pleitnotities.
      
    
    
      1.2.
      Ten slotte is vonnis nader bepaald op heden.
      
      
    
  
  
    
      2De feiten
    SENA
    
    
      2.1.
      SENA is een collectieve beheersorganisatie die op grond van artikel 15 lid 1 van de Wet op de naburige rechten (hierna: WNR) belast is met de inning en verdeling van de krachtens artikel 7 van die wet verschuldigde billijke vergoeding voor de uitzending of openbaarmaking van voor commerciële doeleinden uitgebrachte fonogrammen. 
      
      
        
          Radiostreams
        
      
      
    
    
      2.2.
      Nederlandse (ether en/of web-)radiozenders stellen op hun website radiostreams ter beschikking die voor iedere internetgebruiker toegankelijk zijn. Radiostreams zijn radio-uitzendingen die op internet te vinden zijn. De radiozenders hebben voor dat muziekgebruik licentieovereenkomsten gesloten met SENA. 
      
      
        
          Nederland.FM
        
      
      
    
    
      2.3.
      Nederland.FM exploiteert zogenaamde radioportals. Een radioportal is een website waarop hyperlinks zijn geplaatst naar verschillende radiostreams. Nederland.FM heeft twee domeinnamen <nederland.fm> en <op.fm> die verwijzen naar een radioportal met links naar Nederlandse radiostreams op de website www.nederland.fm (hierna: de website van Nederland.FM). Daarnaast exploiteert Nederland.FM ook een groot aantal radioportals met hyperlinks naar buitenlandse radiostreams. Nederland.FM biedt geen eigen radiostreams aan. 
      
    
    
      2.4.
      In september 2015 zag de website www.nederland.fm er als volgt uit (productie 10 van Nederland.FM). 
      
      
        
          
        
      
      
    
    
      2.5.
      Op de website van Nederland.FM zijn hyperlinks opgenomen die verwijzen naar verschillende radiostreams, verwerkt in het logo van de radiozender die de desbetreffende radiostream beschikbaar stelt (hierna ook: ‘de zenderindicaties’). Na het aanklikken van het logo van een radiozender of uitzending wordt de radiostream van die zender met de daarbij horende zichtbare content aan de internetgebruiker gepresenteerd (‘ingebed’) in een frame midden op de homepage van de website van Nederland.FM. Dit wordt ook wel embedded hyperlinken genoemd. 
      
    
    
      2.6.
      De technische werking is schematisch weergegeven in de navolgende, aan de pleitnota van Nederland.FM ontleende figuur.
      
      
        
          
        
      
      
    
    
      2.7.
      
        In technische zin, gebeurt er het volgende. 
        Stap 1. De bezoeker gaat naar de website van Nederland.FM of naar de website van het radiostation (bijvoorbeeld 3FM). 
        Stap 2. De bezoeker krijgt van de website de locatie (url) van de mediaserver door. 
        Stap 3. De bezoeker vraagt de radiostream op van de mediaserver. 
        Stap 4. De mediaserver stuurt de radiostream naar de bezoeker. 
        Stap 5. De bezoeker opent de radiostream met daarvoor geschikte software, zoals een mediaplayer. 
        Tussen de webserver van Nederland.FM en de mediaservers van de verschillende radiozenders bestaat geen verbinding. 
      
      
    
    
      2.8.
      Zoals door Nederland.FM ter zitting toegelicht, wordt de bezoeker van de website van Nederland.FM die een logo van een bepaalde radiozender of radio-uitzending van een bepaalde zender aanklikt, eerst doorgestuurd naar een server van een met de betreffende radiozender samenwerkende partij. Vanaf die server krijgt de bezoeker in het frame op de homepage van Nederland.FM eerst een reclameboodschap te zien of te horen, de zogenaamde preroll. Vervolgens wordt de bezoeker doorgestuurd naar de mediaserver van de radiozender die was aangeklikt en wordt de radiostream van de betreffende radiozender gepresenteerd in het frame. De inkomsten van de preroll zijn voor de radiozender. 
      
    
    
      2.9.
      Nederland.FM genereert inkomsten door de verkoop van advertentieruimte die op haar websites is geplaatst rond de zenderindicaties. 
      
    
    
      2.10.
      
        Naast een website biedt Nederland.FM ook een app aan die onder meer
        via ITunes en op andere plaatsen op internet kan worden gedownload. Ook hierin is in het logo van ieder radiozender een embedded hyperlink geplaatst die verwijst naar de radiostream van die radiozender.
      
      
      
        
          Achtergrond van het geschil
        
      
      
    
    
      2.11.
      De bestuurder van Nederland.FM - de heer [A] (hierna: [A] ) - voert al enkele jaren overleg met SENA over een af te dragen billijke vergoeding voor de exploitatie van (commerciële fonogrammen in) de radioportals waarop SENA aanspraak maakt.
      
    
    
      2.12.
      Bij vonnis van 19 december 2012 heeft de rechtbank Den Haag in een procedure tussen Buma/Stemra en [A] (die destijds de website Nederland.FM nog exploiteerde als eenmanszaak) geoordeeld dat [A] met Nederland.FM verantwoordelijk is voor de openbaarmaking van de in de radiostreams opgenomen muziek nu sprake is van – kort gezegd – embedded hyperlinks en dat de muziek daardoor toegankelijk wordt voor een ander publiek dan het publiek dat Buma/Stemra voor ogen had toen zij toestemming verleende voor het gebruik van de (auteursrechtelijk beschermde) muziekwerken door de radiostations (hierna: het vonnis van 19 december 2012). 
      
    
    
      2.13.
      Naar aanleiding van dit vonnis is Nederland.FM licentieovereenkomsten aangegaan met Buma/Stemra en SENA. In de licentieovereenkomst met SENA is een licentievergoeding van 6,45% van de netto-omzet met een minimumvergoeding van € 645,- per contractjaar overeengekomen. 
      
    
    
      2.14.
      Naar aanleiding van het Svensson-arrest van het Europese Hof van Justitie (hierna: HvJEU) heeft SENA, in navolging van Buma/Stemra, de licentieovereenkomst met Nederland.FM met ingang van 1 januari 2014 beëindigd onder het voorbehoud van andersluidende rechterlijke uitspraken.
      
    
    
      2.15.
      SENA is desondanks van mening dat Nederland.FM voor het beschikbaar stellen van commerciële fonogrammen via een radioportal een billijke vergoeding verschuldigd is, hetgeen zij heeft besproken met Nederland.FM. Nederland.FM is niet bereid gebleken opnieuw een licentieovereenkomst met SENA af te sluiten. 
      
      
    
  
  
    
      3Relevante bepalingen en het Svensson-arrest 
    
      3.1.
      De voor deze procedure relevante bepalingen zijn de volgende. 
      
        3.1.1.
        De aanspraak van de uitvoerend kunstenaar en de fonogrammenproducent op een billijke vergoeding is opgenomen in artikel 7 WNR dat voor zover relevant als volgt luidt. 
        
        1. Een voor commerciële doeleinden uitgebracht fonogram of een reproduktie daarvan kan zonder toestemming van de producent van het fonogram en de uitvoerende kunstenaar of hun rechtverkrijgenden worden uitgezonden, heruitgezonden of op een andere wijze openbaar gemaakt, mits daarvoor een billijke vergoeding wordt betaald. Het in het eerste volzin bepaalde is niet van toepassing op het beschikbaar stellen voor het publiek van een dergelijk fonogram.
        2. Voor de toepassing van het eerste lid wordt onder een voor commerciële doeleinden 
        uitgebracht fonogram mede begrepen een fonogram dat beschikbaar wordt gesteld voor het publiek.
        
      
      
        3.1.2.
        Artikel 7 WNR is geharmoniseerd op grond van artikel 8 van de Verhuurrichtlijn (hierna ook: Vrl) die voor zover relevant als volgt luidt.
        
        1. De lidstaten kennen uitvoerende kunstenaars het uitsluitende recht toe, het uitzenden via de ether en het mededelen aan het publiek van hun uitvoeringen toe te staan of te verbieden, behalve wanneer de uitvoering op zichzelf reeds een uitzending is of aan de hand van een vastlegging is vervaardigd.
        2. De lidstaten stellen een recht in om ervoor te zorgen dat een enkele billijke vergoeding wordt uitgekeerd door de gebruiker, wanneer een voor handelsdoeleinden uitgegeven fonogram of een reproductie daarvan wordt gebruikt voor uitzending via de ether of voor enigerlei mededeling aan het publiek, en dat deze vergoeding wordt verdeeld tussen de betrokken uitvoerende kunstenaars en producenten van fonogrammen. Bij gebreke van overeenstemming tussen uitvoerende kunstenaars en producenten van fonogrammen kunnen de lidstaten bepalen volgens welke voorwaarden deze vergoeding tussen beide partijen wordt verdeeld.
        
      
      
        3.1.3.
        Artikel 3 van de Auteursrechtrichtlijn (hierna: Arl luidt voor zover relevant als volgt. 
        
        1. De lidstaten voorzien ten behoeve van auteurs in het uitsluitende recht, de mededeling van hun werken aan het publiek, per draad of draadloos, met inbegrip van de beschikbaarstelling van hun werken voor het publiek op zodanige wijze dat deze voor leden van het publiek op een door hen individueel gekozen plaats en tijd toegankelijk zijn, toe te staan of te verbieden.
        2. De lidstaten voorzien ten behoeve van:
        a. a) uitvoerend kunstenaars, met betrekking tot de vastleggingen van hun uitvoeringen,
        b) producenten van fonogrammen, met betrekking tot hun fonogrammen,
        c) producenten van de eerste vastleggingen van films, met betrekking tot het origineel en de kopieën van hun films, en
        d) omroeporganisaties, met betrekking tot de vastleggingen van hun uitzendingen, ongeacht of deze uitzendingen via de ether of per draad plaatsvinden, uitzendingen per kabel of satelliet daaronder begrepen, in het uitsluitende recht, de beschikbaarstelling voor het publiek, per draad of draadloos, op zodanige wijze dat de leden van het publiek op een door hen individueel gekozen plaats en tijd er toegang toe hebben, toe te staan of te verbieden.
        3. De in de leden 1 en 2 bedoelde rechten worden niet uitgeput door enige handeling, bestaande in een mededeling aan het publiek of beschikbaarstelling aan het publiek overeenkomstig dit artikel.
        
      
    
    
      3.2.
      In het Svensson-arrest heeft het HvJEU voor zover relevant het volgende overwogen:
      
      
        (…)
      
      14 Met zijn eerste drie vragen, die samen dienen te worden onderzocht, wenst de verwijzende rechter in wezen te vernemen of artikel 3, lid 1, van richtlijn 2001/29 aldus moet worden uitgelegd dat er sprake is van een handeling bestaande in een mededeling aan het publiek in de zin van die bepaling wanneer op een website aanklikbare links worden geplaatst naar beschermde werken die op een andere website beschikbaar zijn, met dien verstande dat de betrokken werken op die andere website vrij toegankelijk zijn.
      15 Dienaangaande vloeit uit artikel 3, lid 1, van richtlijn 2001/29 voort dat elke handeling bestaande in een mededeling van een werk aan het publiek moet worden toegestaan door de houder van het auteursrecht.
      16 Aldus volgt uit deze bepaling dat het begrip mededeling aan het publiek twee cumulatieve elementen met elkaar verbindt, te weten een „handeling bestaande in een mededeling” van een werk en de mededeling ervan aan een „publiek” (zie in die zin arrest van 7 maart 2013, ITV Broadcasting e.a., C‑607/11, punten 21 en 31).
      17 Het eerste van deze elementen, te weten het bestaan van een „handeling bestaande in een mededeling”, moet ruim worden opgevat (zie in die zin arrest van 4 oktober 2011, Football Association Premier League e.a., C‑403/08 en C‑429/08, Jurispr. blz. I‑9083, punt 193) teneinde – zoals met name voortvloeit uit de punten 4 en 9 van de considerans van richtlijn 2001/29 – een hoog beschermingsniveau te waarborgen aan de houders van een auteursrecht.
      18 In casu dient erop te worden gewezen dat door het plaatsen op een website van aanklikbare links naar beschermde werken die zonder enige toegangsbeperking op een andere website zijn gepubliceerd, de gebruikers van eerstgenoemde website een directe toegang tot die werken wordt geboden.
      19 Zoals volgt uit artikel 3, lid 1, van richtlijn 2001/29 is er met name reeds van een „handeling bestaande in een mededeling” sprake wanneer een werk op zodanige wijze voor het publiek beschikbaar wordt gesteld dat het voor de leden van dit publiek toegankelijk is, zonder dat van beslissend belang is of zij gebruikmaken van die mogelijkheid (zie naar analogie arrest van 7 december 2006, SGAE, C‑306/05, Jurispr. blz. I‑11519, punt 43).
      20 Hieruit volgt dat, in omstandigheden als die in het hoofdgeding, het plaatsen van aanklikbare links naar beschermde werken moet worden aangemerkt als een „beschikbaarstelling” en derhalve als een „handeling bestaande in een mededeling” in de zin van die bepaling.
      21 Wat het tweede van bovengenoemde elementen betreft, te weten dat het beschermde werk daadwerkelijk aan een „publiek” moet zijn medegedeeld, vloeit uit artikel 3, lid 1, van richtlijn 2001/29 voort dat het begrip „publiek” waarnaar deze bepaling verwijst, op een onbepaald aantal potentiële ontvangers ziet en overigens een vrij groot aantal personen impliceert (reeds aangehaalde arresten SGAE, punten 37 en 38, en ITV Broadcasting e.a., punt 32).
      22 Een handeling bestaande in een mededeling zoals die welke door een websitebeheerder wordt verricht via aanklikbare links, ziet op alle potentiële gebruikers van de door deze persoon beheerde website, en dus op een onbepaald en vrij groot aantal ontvangers.
      23 In deze omstandigheden dient te worden geoordeeld dat die beheerder een mededeling aan een publiek verricht.
      24 Evenwel blijkt uit vaste rechtspraak dat een mededeling zoals die welke in het hoofdgeding aan de orde is, die dezelfde werken als de oorspronkelijke mededeling betreft en net als de oorspronkelijke mededeling via internet en dus op dezelfde technische wijze werd verricht, slechts onder het begrip „mededeling aan het publiek” in de zin van artikel 3, lid 1, van richtlijn 2001/29 valt wanneer deze mededeling gericht is tot een nieuw publiek, te weten een publiek dat door de houders van het auteursrecht niet in aanmerking werd genomen toen zij toestemming verleenden voor de oorspronkelijke mededeling aan het publiek (zie naar analogie arrest SGAE, reeds aangehaald, punten 40 en 42; beschikking van 18 maart 2010, Organismos Sillogikis Diacheirisis Dimiourgon Theatrikon kai Optikoakoustikon Ergon, C‑136/09, punt 38, en arrest ITV Broadcasting e.a., reeds aangehaald, punt 39).
      25 In casu dient te worden vastgesteld dat de beschikbaarstelling van de betrokken werken via een aanklikbare link zoals in het hoofdgeding niet leidt tot een mededeling van de betrokken werken aan een nieuw publiek.
      26 De doelgroep van de oorspronkelijke mededeling bestond immers uit alle potentiële bezoekers van de betrokken website. Gelet op het feit dat voor de toegang tot de werken op deze website geen enkele beperkende maatregel werd gehanteerd, was deze website immers vrij toegankelijk voor alle internetgebruikers.
      27 In deze omstandigheden dient te worden vastgesteld dat, wanneer alle gebruikers van een andere website aan wie de betrokken werken werden medegedeeld via een aanklikbare link, rechtstreeks toegang hadden tot deze werken op de website waarop deze oorspronkelijk werden medegedeeld, zonder interventie van de beheerder van die andere website, de gebruikers van de door deze laatste beheerde website moeten worden beschouwd als mogelijke ontvangers van de oorspronkelijke mededeling en dus als een onderdeel van het publiek dat door de houders van het auteursrecht in aanmerking werd genomen toen zij toestemming verleenden voor de oorspronkelijke mededeling.
      28 Daar er geen sprake is van een nieuw publiek, is derhalve geen toestemming van de houders van het auteursrecht vereist voor een mededeling aan het publiek als die in het hoofdgeding.
      29 Deze vaststelling wordt niet op losse schroeven gezet indien de verwijzende rechter zou vaststellen – hetgeen niet duidelijk blijkt uit het dossier – dat wanneer de internetgebruikers op de betrokken link klikken, het werk verschijnt en daarbij de indruk wordt gewekt dat het wordt getoond op de website waar de link zich bevindt, terwijl dit werk in werkelijkheid afkomstig is van een andere website.
      30 Deze bijkomende omstandigheid wijzigt immers niets aan de vaststelling dat het plaatsen op een website van een aanklikbare link naar een beschermd werk dat op een andere website is bekendgemaakt en vrij toegankelijk is, tot gevolg heeft dat dit werk ter beschikking van de gebruikers van eerstgenoemde website wordt gesteld en dus een mededeling aan het publiek vormt. Aangezien het niet gaat om een nieuw publiek, is evenwel in elk geval de toestemming van de houders van het auteursrecht niet vereist voor een dergelijke mededeling aan het publiek.
      31 Indien daarentegen een aanklikbare link de gebruikers van de website waarop deze link zich bevindt, in staat stelt om beperkingsmaatregelen te omzeilen die op de website waar het beschermde werk zich bevindt zijn getroffen teneinde de toegang van het publiek te beperken tot de abonnees ervan, en aldus een interventie vormt zonder welke die gebruikers niet zouden kunnen beschikken over de verspreide werken, dienen al deze gebruikers te worden beschouwd als een nieuw publiek dat door de houders van het auteursrecht niet in aanmerking werd genomen toen deze toestemming verleenden voor de oorspronkelijke mededeling, zodat de toestemming van de houders vereist is voor een dergelijke mededeling aan het publiek. Dit is met name het geval wanneer het werk niet meer beschikbaar is voor het publiek op de website waarop het oorspronkelijk werd medegedeeld of wanneer het thans op die website enkel beschikbaar is voor een beperkt publiek, terwijl het op een andere website toegankelijk is zonder toestemming van de houders van het auteursrecht.
      32 In deze omstandigheden dient op de eerste drie vragen te worden geantwoord dat artikel 3, lid 1, van richtlijn 2001/29 aldus moet worden uitgelegd dat het plaatsen op een website van aanklikbare links naar werken die op een andere website vrij beschikbaar zijn, geen handeling bestaande in een mededeling aan het publiek vormt.
      (…)
      
    
  
  
    
      4Het geschil
    
      4.1.
      SENA vordert dat de rechtbank bij vonnis, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad, 
      1. primair:
      voor recht verklaart dat Nederland.FM, door met winstoogmerk - via het door haar geëxploiteerde internet-domein muziekaanbod te verzorgen dat bestaat uit aanklikbare verbindingen met op internet beschikbare en van internetradiostations afkomstige geluidssignalen - die zijn ingebed binnen de context van haar eigen website (radioportal) en omgeven door reclame - voor commerciële doeleinden uitgebrachte fonogrammen of reproducties daarvan heruitzendt of op een andere wijze openbaar maakt in de zin van artikel 7 lid 1 WNR, althans deze op enigerlei wijze mededeelt aan het publiek in de zin van artikel 8 lid 2 Vrl en derhalve daarvoor een billijke vergoeding verschuldigd is aan SENA;
      2. subsidiair:
      voor recht verklaart dat Nederland.FM, vanwege de omstandigheid dat zij - met winstoogmerk - via het door haar geëxploiteerde internet-domein muziekaanbod verzorgt dat bestaat uit aanklikbare verbindingen met op internet beschikbare en van internetradiostations afkomstige geluidssignalen - die zijn ingebed binnen de context van haar eigen website (radioportal) en omgeven door reclame - voor commerciële doeleinden uitgebrachte fonogrammen of reproducties daarvan heruitzendt of op een andere wijze openbaar maakt in de zin van artikel 7 lid 1 WNR en derhalve daarvoor een billijke vergoeding verschuldigd is aan SENA;
      3. primair en subsidiair:
      
        
          voor recht verklaart dat de bedoelde billijke vergoeding dient te bestaan uit een percentage van 6,45% van de netto-omzet die Nederland.FM verwerft met haar radioportal, dan wel een ander percentage van die netto-omzet bepaalt;
        
        
          Nederland.FM veroordeelt in de volledige proceskosten op grond van artikel 1019h Rv.
        
      
      
    
    
      4.2.
      Aan haar vorderingen legt SENA het volgende ten grondslag. SENA stelt zich op het standpunt dat het structureel commercieel embedded hyperlinken naar radio-uitzendingen waarin nabuurrechtelijk beschermde commerciële fonogrammen openbaar worden gemaakt onder het bereik valt van artikel 7 lid 1 WNR waarvoor een billijke vergoeding verschuldigd is. Voorts stelt SENA dat het door haar aan Nederland.FM in rekening gebrachte tarief voor openbaarmaking van muziek via het betreffende radioportal een billijk tarief is. Ter onderbouwing van die stellingen heeft zij het volgende aangevoerd. 
      
      
        4.2.1.
        Primair: uit het Svensson-arrest en de Bestwater-beschikking blijkt niet duidelijk dat ook structureel en commercieel embedded hyperlinken naar muziekuitzendingen in een radioportal niet als een auteursrechtelijk relevante mededeling aan het publiek zou kunnen worden aangemerkt. 
        
      
      
        4.2.2.
        Hoe dat ook zij, het nabuurrechtelijke vergoedings-openbaarmakingsrecht is volgens het HvJEU niet gelijk aan het auteursrechtelijke verbods-openbaarmakingsrecht. Het nabuurrechtelijke vergoedings-openbaarmakingsrecht is in wezen een economisch recht en vraagt om een geïndividualiseerde beoordeling.
        
      
      
        4.2.3.
        Het nabuurrechtelijke vergoedings-openbaarmakingsrecht is ruim en omvat mede het structureel en commercieel embedded hyperlinken naar muziekuitzendingen in een radioportal (om alle redenen genoemd in het vonnis van 19 december 2012).
        
      
      
        4.2.4.
        Subsidiair: uit het C More-arrest volgt dat voor het nabuurrechtelijke vergoedings-openbaarmakingsrecht geen maximumharmonisatie geldt zodat lidstaten een ruimere bescherming mogen toekennen. Nederland kent van oudsher een ruim (nabuurrechtelijk) openbaarmakingsrecht (zie arrest CAI Amstelveen) en het structureel en commercieel embedded hyperlinken naar muziekuitzendingen in een radioportal valt daar onder (om alle redenen genoemd in het vonnis van 19 december 2012). 
        
      
      
        4.2.5.
        SENA meent dat het om redenen van proces-economie de voorkeur zou verdienen als de rechtbank in deze zaak prejudiciële vragen stelt aan het HvJEU en heeft conceptvragen voorgesteld.
      
    
    
      4.3.
      Nederland.FM voert verweer. 
      
        4.3.1.
        Ten aanzien van de primaire grondslag van SENA stelt Nederland.FM zich op het standpunt dat de vorderingen dienen te worden afgewezen omdat Nederland.FM – net zoals een transistorradio en de Windows Media Player – een puur technische faciliteit is die a priori niet tot een nabuurrechtelijk relevante mededeling aan het publiek leidt. Een relevante mededeling is daarnaast uitgesloten omdat Nederland.FM geen signalen met beschermde muziek doorgeeft. De voor een openbaarmakingshandeling nodige “transmissie” van signalen ontbreekt. Een mededelingshandeling ontbreekt. 
      
      
        4.3.2.
        De vorderingen van SENA dienen ook te worden afgewezen omdat via Nederland.FM – volgens de regels uit het Svensson-arrest die van overeenkomstige toepassing zijn op het terrein van de naburige rechten – geen nieuw publiek wordt bereikt. Zelfs wanneer sprake zou zijn van een transmissie van signalen en dus van een relevante mededelingshandeling, dan is aan het tweede criterium – de aanwezigheid van een nieuw publiek – niet voldaan. 
      
      
        4.3.3.
        Ten aanzien van de subsidiaire grondslag stelt Nederland.FM zich op het standpunt dat het de lidstaten in het licht van het Svensson-arrest niet vrij staat een ruimere bescherming aan nabuurrechthebbenden toe te kennen en dat SENA ook niet aantoont dat in Nederland een ruimere bescherming wordt geboden aan naburige rechthebbenden dan de uit de Vrl volgende bescherming. 
      
      
        4.3.4.
        Meer subsidiair heeft Nederland.FM zich over de voorgestelde prejudiciële vragen uitgelaten. 
      
    
    
      4.4.
      Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.
      
    
  
  
    
      5De beoordeling
    
      5.1.
      In het Svensson-arrest (zie 3.2) heeft het HvJEU in herinnering geroepen dat een “mededeling aan het publiek” als bedoeld in artikel 3 lid 1 Arl twee cumulatieve basisvereisten kent namelijk (i) een handeling bestaande in een mededeling van een werk; en de mededeling ervan aan (ii) een publiek (punt 16). Het Hof vervolgt dat het plaatsen van een hyperlink naar beschermde werken moet worden aangemerkt als een beschikbaarstelling en derhalve als een handeling bestaande in een mededeling (punt 20). Die mededeling is gericht tot alle potentiële gebruikers van de website waar de werken op staan. Wanneer geen beperkende maatregelen worden gehanteerd, is dat publiek alle internetgebruikers (26). Echter, als een mededeling van dezelfde beschermde werken als de oorspronkelijke mededeling wordt verricht op dezelfde technische wijze valt die mededeling slechts onder het begrip “mededeling aan het publiek” in de zin van artikel 3 lid 1 Arl wanneer deze mededeling gericht is tot een nieuw publiek, aldus het Hof (punt 24 en onder verwijzing naar het SGAE-arrest). Het Hof concludeert voor zover i.c. relevant dat in het hoofdgeding geen sprake is van een nieuw publiek zodat het plaatsen op een website van aanklikbare links naar werken die op een andere website vrij beschikbaar zijn, geen handeling vormt bestaande in een mededeling aan het publiek waarvoor de toestemming van de houders van het auteursrecht is vereist (punten 25 t/m 28). Dit wordt niet anders als bij het aanklikken van een link naar het werk de indruk wordt gewekt dat het werk verschijnt op de website waar de link zich bevindt, terwijl het werk in werkelijkheid afkomstig is van een andere website (punt 29). 
      
    
    
      5.2.
      Tussen partijen is niet in geschil dat - daargelaten het primaire verweer van Nederland.FM dat bij haar geen sprake is van ‘transmissie van signalen’- het enige relevante feitelijke verschil tussen de casus in het Svensson-arrest en de casus in de onderhavige zaak is dat het in deze gaat om embedded hyperlinks naar (uitzendingen van) fonogrammen in de zin van art. 7 WNR en art. 8 Vrl in plaats van om embedded hyperlinks naar auteursrechtelijk beschermde werken bestaande uit krantenartikelen. 
      
    
    
      5.3.
      Naar het oordeel van de rechtbank stelt Nederland.FM terecht dat de beslissing van het HvJEU in het Svensson-arrest, die ziet op een mededeling aan het publiek als bedoeld in artikel 3 lid 1 Arl, van overeenkomstige toepassing is op de situatie dat het gaat om een mededeling aan het publiek van een (uitzending van een) fonogram als bedoeld in artikel 8 lid 2 Vrl. Uit eerdere rechtspraak van het HvJEU te weten de arresten in de zaken Premier League, Del Corso en Phonographic Performance Ireland (of te wel PPL) volgt namelijk dat het HvJEU het begrip ‘mededeling aan het publiek’ uit de twee voornoemde richtlijnen gelijk uitlegt. Dat is inmiddels ook bevestigd in de Reha zaak. 
      
    
    
      5.4.
      In het Premier League-arrest overwoog het HvJEU in de context van uitleg van het begrip “mededeling aan het publiek” van artikel 3 lid 1 Arl dat gelet op de eisen inzake eenheid en samenhang van de rechtsorde van de Unie, begrippen gebruikt in de richtlijnen op het gebied van de intellectuele eigendom (zoals de Arl en de Vrl) dezelfde betekenis hebben, tenzij de Uniewetgever in een specifieke wetgevende context een andere wil kenbaar heeft gemaakt (punten 187 en 188). 
      
    
    
      5.5.
      In het Del Corso-arrest heeft het HvJEU voorop gesteld dat auteurs krachtens artikel 3 lid 1 Arl beschikken over een recht van preventieve aard terwijl uitvoerende kunstenaars en producenten van fonogrammen krachtens artikel 8 lid 2 Vrl beschikken over een recht van vergoedende aard (punt 75). Ook overweegt het HvJEU dat artikel 8 lid 2 Vrl een geïndividualiseerde beoordeling van het begrip “mededeling aan het publiek” inhoudt (punt 76) en dat het recht bedoeld in artikel 8 lid 2 Vrl in wezen een economisch recht is. Vervolgens verwijst het HvJEU voor de uitleg van het begrip “mededeling aan het publiek” in de zin van artikel 8 lid 2 Vrl naar de criteria die zijn uitgewerkt in de context van artikel 3 lid 1 Arl en overweegt (in punt 92) dat aan de hand van diezelfde criteria moet worden beoordeeld of een tandarts die als achtergrondmuziek fonogrammen uitzendt in aanwezigheid van zijn patiënten, een mededeling aan het publiek verricht in de zin van artikel 8 lid 2 Vrl.
      
    
    
      5.6.
      In het PPL-arrest van dezelfde datum als het Del Corso-arrest, speelt de vraag of een hotelexploitant die zijn gastenkamers heeft uitgerust met televisie- en of radiotoestellen waaraan hij een uitgezonden signaal doorgeeft een “gebruiker” is die uitgezonden fonogrammen “meedeelt aan het publiek” in de zin van artikel 8 lid 2 Vrl. In dat kader verwijst het Hof naar het Del Corso-arrest en de daarin opgenomen criteria, die blijkens dat arrest zowel voor de “mededeling aan het publiek” als bedoeld in artikel 3 lid 1 Arl gelden als voor datzelfde begrip in artikel 8 lid 2 Vrl (punten 28 t/m 38). Na de vaststelling dat de hotelexploitant een gebruiker is die uitgezonden fonogrammen “mededeelt aan het publiek” als bedoeld in artikel 8 lid 2 Vrl, overweegt het HvJEU dat met het gegeven van een “nieuw publiek” zoals ontwikkeld in de rechtspraak aangaande artikel 3 lid 1 Arl eveneens rekening dient te worden gehouden bij de toepassing van artikel 8 lid 2 Vrl (punten 49 en 50). Of te wel, ook in het kader van de uitleg van het nabuurrechtelijke begrip “mededeling aan het publiek” speelt het in de auteursrechtelijke jurisprudentie van het HvJEU ontwikkelde criterium of sprake is van ‘een nieuw publiek’ een rol. 
      
    
    
      5.7.
      SENA heeft gewezen op het OSA-arrest en dan met name op punt 35 waarin het HvJEU heeft overwogen dat de in het Del Corso-arrest (door het Hof aangeduid als arrest SCF) genoemde beginselen in de OSA-zaak niet relevant zijn, aangezien in het Del Corso-arrest het recht van vergoedende aard van artikel 8 lid 2 Vrl aan de orde was terwijl het OSA-arrest betrekking heeft op het in artikel 3 lid 1 Arl bedoelde auteursrecht. Volgens SENA volgt hieruit dat het nabuurrechtelijke openbaarmakingsbegrip anders is dan het auteursrechtelijk openbaarmakingsbegrip en een geïndividualiseerde beoordeling vergt. 
      
    
    
      5.8.
      Hoewel SENA terecht stelt dat die overweging de suggestie wekt dat het begrip “mededeling aan het publiek” in de artikelen 3 lid 1 Arl en 8 lid 2 Vrl volgens het HvJEU niet op gelijke wijze dient te worden uitgelegd, brengt die ene passage de rechtbank niet tot de conclusie dat de hiervoor genoemde arresten anders geïnterpreteerd zouden moeten worden. Dat het wettelijk systeem van de Arl en de Vrl niet dwingt tot een identieke uitleg van dat begrip in beide richtlijnen, neemt niet weg dat het HvJEU bij de uitleg van het nabuurrechtelijke begrip “mededeling aan het publiek” in het Del Corso-arrest en het PPL-arrest aansluiting heeft gezocht bij de uitleg van datzelfde begrip in de Arl. De rechtbank acht het ook wenselijk dat hetzelfde begrippenkader wordt gehanteerd bij deze twee verwante (om niet te spreken van ‘naburige’) rechtsgebieden.
      
    
    
      5.9.
      Tijdens de comparitie van partijen hebben beide partijen aangegeven in deze zaak de beslissing in de bij het HvJEU aanhangige Reha-zaak niet te willen afwachten. Het is de rechtbank ambtshalve bekend dat inmiddels in die zaak arrest is gewezen. Het HvJEU concludeerde in punt 65 van dat arrest als volgt: 
      
      
        Gelet op één en ander, dient op de eerste drie vragen te worden geantwoord dat in een zaak als het hoofdgeding, in het kader waarvan wordt gesteld dat met de uitzending van televisieprogramma’s via televisietoestellen die de exploitant van een revalidatiecentrum in zijn ruimtes heeft geïnstalleerd, de auteursrechten en de naburige rechten worden getroffen van een groot aantal betrokkenen, in het bijzonder componisten, tekstschrijvers en muziekuitgevers, maar ook uitvoerende kunstenaars, producenten van fonogrammen en auteurs van literaire werken en hun uitgeverijen, de vraag of in een dergelijke situatie sprake is van een „mededeling aan het publiek”, moet worden beoordeeld aan de hand van zowel artikel 3, lid 1, van richtlijn 2001/29 als artikel 8, lid 2, van richtlijn 2006/115, en aan de hand van dezelfde uitleggingscriteria. Bovendien moeten deze twee bepalingen aldus worden uitgelegd dat een dergelijke uitzending een handeling bestaande in een „mededeling aan het publiek” is. 
      
      
    
    
      5.10.
      Het HvJEU heeft in het Reha-arrest derhalve bevestigd wat uit het PPL-arrest en het Del Corso-arrest al volgde. Het begrip “mededeling aan het publiek” als bedoeld in de artikelen 3 lid 1 Arl en 8 lid 2 Vrl hebben eenzelfde betekenis en dit begrip dient voor beide bepalingen volgens dezelfde criteria te worden beoordeeld, onder meer ter voorkoming van tegenstrijdige en onderling onverenigbare uitleggingen naargelang van de toepasselijke bepaling. Nu het Reha-arrest de in de jurisprudentie van het HvJEU uitgezette lijn slechts voortzet en het arrest op het hier relevante punt geen nieuwe weg inslaat, ziet de rechtbank geen aanleiding partijen de gelegenheid te bieden zich over het arrest uit te laten alvorens vonnis te wijzen.
      
    
    
      5.11.
      Naar het oordeel van de rechtbank volgt uit voornoemde rechtspraak derhalve dat voor de vraag of er sprake is van een relevante “mededeling aan het publiek” op grond van artikel 3 Arl dan wel artikel 8 lid 2 Vrl dezelfde beoordelingsmaatstaf geldt. Dat oordeel vindt overigens steun in het arrest van de Hoge Raad in de zaak Norma/NL Kabel, waarin werd overwogen dat naburige en auteursrechtelijke openbaarmakingsrechten hetzelfde moeten worden uitgelegd.
      
    
    
      5.12.
      Het HvJEU heeft in het Svensson-arrest reeds beslist dat in de omstandigheden aan de orde in het hoofdgeding van die zaak geen sprake was van een nieuw publiek en dus niet van een relevante mededeling aan het publiek in de zin van artikel 3 lid 1 Arl. Nu de feitelijke omstandigheden in de onderhavige zaak vergelijkbaar zijn, geldt ook voor Nederland.FM dat zij met haar embedded hyperlinks naar uitzendingen van radiozenders geen mededeling aan het publiek doet in de zin van artikel 8 lid 2 Vrl. Ook in het geval van Nederland.FM is immers niet voldaan aan het “nieuwe publiek”-vereiste. 
      
    
    
      5.13.
      Anders dan SENA meent, komt de rechtbank niet toe aan de beoordeling van het vermeende ‘winstoogmerk’ van Nederland.FM. Winstoogmerk is, naar het HvJEU ook in het Reha-arrest in punt 49 onder verwijzing naar eerdere rechtspraak overweegt, niet bepalend om een uitzending aan te merken als een “mededeling aan het publiek”. Nu er geen mededeling aan het publiek is omdat niet is voldaan aan het vereiste van ‘nieuw publiek’, speelt winstoogmerk in de onderhavige zaak geen rol meer. 
      
    
    
      5.14.
      Bij deze stand van zaken behoeft het verweer van Nederland.FM dat zij met het beschikbaar stellen van aanklikbare hyperlinks geen mededelingshandeling verricht geen afzonderlijke bespreking. 
      
    
    
      5.15.
      Gelet op het voorgaande is sprake van een acte éclairé en acht de rechtbank het niet nodig om prejudiciële vragen van uitleg van artikel 8 lid 2 Vrl aan het Hof te stellen. 
      
      
        
          Minimumharmonisatie 
        
      
      
    
    
      5.16.
      Zowel uit overweging 16 uit de preambule van de Vrl als uit het C More-arrest van het HvJEU volgt dat de Vrl minimumharmonisatie beoogt, zoals SENA stelt. Dat neemt niet weg dat er geen aanwijzingen zijn, althans deze heeft SENA niet aangevoerd, dat de Nederlandse wetgever meer heeft willen doen dan richtlijngetrouw de Vrl te implementeren en heeft beoogd een ruimere bescherming van houders van naburige rechten te bieden dan in de Vrl voorzien. 
      
    
    
      5.17.
      SENA heeft in dit verband nog een beroep gedaan op het arrest CAI Amstelveen waarin, naar zij stelt, de Hoge Raad bepaalde dat voor de toepassing van artikel 11bis lid 1 sub 2e Berner Conventie niet de eis van een nieuw publiek mag worden gesteld en betoogd dat de WNR dus een ruimer openbaarmakingsbegrip kent dan het Svensson-arrest. Die jurisprudentie dateert echter van vóór de Vrl en kan mitsdien niet richtinggevend zijn voor de vraag of de Nederlandse wetgever heeft beoogd een ruimere bescherming toe te kennen dan in de Vrl is voorzien.
      
      
        
          Slotsom en proceskosten
        
      
      
    
    
      5.18.
      De slotsom is dat de handelingen die Nederland.FM verricht geen openbaarmaking inhouden als bedoeld in artikel 7 lid 1 WNR. De vorderingen zullen dan ook worden afgewezen. 
      
    
    
      5.19.
      SENA zal als de in het ongelijk gestelde partij worden veroordeeld in de proceskosten aan de zijde van Nederland.FM. Nederland.FM vordert onder verwijzing naar artikel 1019h Rv een vergoeding van haar volledige proceskosten, die zij heeft begroot op € 46.655,72. 
      
    
    
      5.20.
      Gezien het arrest ACI Adam is de rechtbank van oordeel dat op de onderhavige zaak artikel 1019h Rv niet van toepassing is. De verklaring voor recht die wordt gevorderd, is de opmaat naar een vordering tot betaling van de billijke vergoeding, in te stellen door de organisatie die belast is met de heffing van deze vergoeding die voortvloeit uit artikel 7 WNR. De bepalingen uit de Handhavingsrichtlijn, die zijn geïmplementeerd in artikel 1019h Rv, waarborgen de handhaving van de verschillende rechten van de personen die intellectuele eigendomsrechten verkregen hebben, te weten de houders van dergelijke rechten. Die bepalingen kunnen niet in die zin worden uitgelegd, aldus het HvJEU in voornoemd arrest (punt 59 e.v.), dat zij beogen de verschillende maatregelen en procedures te regelen die ter beschikking worden gesteld van personen die zelf geen houders van dergelijke rechten zijn, en die geen handhaving van een verbodsrecht betreffen. 
      
    
    
      5.21.
      De proceskosten zullen daarom op grond van het liquidatietarief worden begroot op € 1.517,- waarvan € 613,- aan griffierecht en € 904,- (2 punten à € 452,-) aan salaris voor de advocaat. 
      
    
  
  
    
      6De beslissing
    De rechtbank
    
    
      6.1.
      wijst de vorderingen af;
      
    
    
      6.2.
      veroordeelt SENA in de proceskosten, aan de zijde van Nederland.FM tot op heden begroot op € 1.517,-; 
      
    
    
      6.3.
      verklaart de kostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad. 
      
      
      
        Dit vonnis is gewezen door mr. M.P.M. Loos, mr. P.G.J. de Heij en mr. F.M. Bus en in het openbaar uitgesproken op 11 januari 2017.
      
    
  
  
    HvJEU, 13 februari 2014, zaak C-466/12, ECLI:EU:C:2014:76 (Svensson/Retriever)
  
  
    Richtlijn 2006/115/EG van het Europees Parlement en de Raad van 12 december 2006 betreffende het verhuurrecht, het uitleenrecht en bepaalde naburige rechten op het gebied van intellectuele eigendom, PB EU van 27-12-2006, L 376/28
  
  
    Richtlijn 2001/29/EG van het Europees Parlement en de Raad van 22 mei 2001 betreffende de harmonisatie van bepaalde aspecten van het auteursrecht en de naburige rechten in de informatiemaatschappij, inwerkingtreding: 22-6-2001, PB EU van 22-6-2001 L 167 blz. 0010-0019
  
  
    Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering
  
  
    HvJEU 21 oktober 2014, zaak C-348/13, ECLI:EU:C:2014:2315 (Bestwater)
  
  
    HvJEU 26 maart 2015, zaak C-279/13, ECLI:EU:C:2015:199 (C More Entertainment v. Sandberg)
  
  
    HR 30 oktober 1981, NJ 1982, 435 (CAI Amstelveen)
  
  
    HvJEU 7 december 2006, zaak C-306/05, ECLI:EU:C:2006:764 (SGAE v. Rafael Hoteles)
  
  
    HvJEU 4 oktober 2011, zaken C-403/08 en C-429/08, ECLI:EU:C:2011:631 (Premier League, hierna: Premier League-arrest) 
  
  
    HvJEU 15 maart 2012, zaak C-135/10, ECLI:EU:C:2012:140 (SCF v. Del Corso, hierna: Del Corso-arrest)
  
  
    HvJEU 15 maart 2012, zaak C-162/10, ECLI:EU:C:2012:141 (Phonographic Performance (Ireland) Limited v. Ierland, hierna: PPL-arrest)
  
  
    HvJEU 31 mei 2016, zaak C-117/15, ECLI:EU:C:2016:379 (Reha Training v. GEMA, hierna: Reha-arrest)
  
  
    HvJEU 27 februari 2014, zaak C-351/12, ECLI:EU:C:2014:110 (OSA)
  
  
    Vergelijk HR 13 januari 1995, NJ 1997, 366
  
  
    HR 28 maart 2014, ECLI:NL:HR:2014:735
  
  
    “De Lidstaten moeten kunnen voorzien in een verder reikende bescherming van houders van naburige rechten dan op grond van de bepalingen van deze richtlijn betreffende uitzending en mededeling aan het publiek vereist is.”
  
  
    HR 30 oktober 1981, NJ 1982, 435
  
  
    HvJEU 10 april 2014, zaak C-435/12, ECLI:EU:C:2014:254 (ACI Adam v. Thuiskopie)
  
  
    Richtlijn 2004/48/EG van het Europees Parlement en de Raad van 29 april 2004 betreffende de handhaving van intellectuele-eigendomsrechten, inwerkingtreding: 20-5-2004, PB EU 2004, L 195