ECLI:NL:GHSGR:2010:BL0957, Gerechtshof 's-Gravenhage, 19-01-2010, 22-006166-07
Gerechtshof 's-Gravenhage — Uitspraak 
Datum: 2010-01-19 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Strafrecht

Samenvatting: Moeder en grootouders onttrekken een minderjarige jongen gedurende geruime tijd aan het wettig over hem gestelde gezag, waarmee diens vader was belast. Zij leveren hem in strijd met rechterlijke beslissingen niet aan de vader over. De verdachten worden echter ontslagen van alle rechtsvervolging wegens overmacht in de vorm van noodtoestand en psychische overmacht. Ervaringen van de moeder uit het verleden vormden voor de verdachten serieuze grond te vrezen voor het welzijn van de jongen in geval van verblijf bij zijn vader. Deze vrees is na de ten laste gelegde periode - toen de jongen weer bij zijn vader verbleef - ook zeer snel bewaarheid geworden, blijkens een onderzoeksrapport naar de risicofactoren ten aanzien van de jongen en zijn woonsituatie.

Rolnummer:		22-006166-07 
      Parketnummer:		10-700049-07 
      Datum uitspraak:	19 januari 2010
      TEGENSPRAAK
    
    
    
    
    
      Gerechtshof te 's-Gravenhage
      meervoudige kamer voor strafzaken
    
    
    
    Arrest
    
    
    gewezen op het hoger beroep tegen het vonnis van de politierechter in de rechtbank te Rotterdam van 14 november 2007 in de strafzaak tegen de verdachte:
    
    
      [verdachte L.M. D.],
      geboren te [geboorteplaats] (Spanje) op [geboorteplaats] 1969, 
      [adres].
    
    
    
    Onderzoek van de zaak
    
    
      Dit arrest is gewezen naar aanleiding van het onderzoek op de terechtzitting in eerste aanleg en het onderzoek 
      op de terechtzitting in hoger beroep van dit hof van 5 januari 2010.
    
    
    Het hof heeft kennisgenomen van de vordering van de advocaat-generaal en van hetgeen door en namens de verdachte naar voren is gebracht.
    
    De advocaat-generaal heeft gevorderd dat de verdachte zal worden schuldig verklaard zonder oplegging van straf. 
    
    
    Tenlastelegging
    
    Aan de verdachte is - na wijziging van de tenlastelegging ter terechtzitting in eerste aanleg - ten laste gelegd dat:
    
    zij in of omstreeks de periode van november 2004 tot en met 4 april 2007 te Rotterdam en/of te Barendrecht en/of elders in Nederland tezamen en in vereniging met een ander of anderen, althans alleen, opzettelijk een minderjarige, die de leeftijd van twaalf jaren nog niet had bereikt, te weten A.Q.D.(geboortedatum) heeft onttrokken aan het wettig over die minderjarige gestelde gezag of aan het opzicht van degene die dat gezag desbevoegd over die minderjarige uitoefende, te weten de vader Q.M.M., immers heeft verdachte toen en daar, tezamen en in vereniging met een ander of anderen, althans alleen, die A. niet overgeleverd aan de met het gezag belaste vader, te weten die Q.M.M., zulks in strijd met de beschikking[en] van de rechtbank te Rotterdam d.d. 27 augustus 2004 en/of het gerechtshof te 's-Gravenhage d.d. 29 september 2004 en/of het arrest van het gerechtshof te 's-Gravenhage d.d. 25 oktober 2006.
    
    
    Procesgang
    
    In eerste aanleg is de verdachte ter zake van het tenlastegelegde veroordeeld tot een voorwaardelijke gevangenisstraf voor de duur van 3 maanden met aftrek van voorarrest met een proeftijd van 2 jaren.
    
    Namens de verdachte is tegen het vonnis hoger beroep ingesteld.
    
    
    Het vonnis waarvan beroep
    
    Het vonnis waarvan beroep kan niet in stand blijven, omdat het hof zich daarmee niet verenigt.
    
    
    Bewezenverklaring
    
    Het hof acht wettig en overtuigend bewezen dat de verdachte het tenlastegelegde heeft begaan, met dien verstande dat:
    
    zij in de periode van november 2004 tot en met 4 april 2007 in Nederland tezamen en in vereniging met anderen, opzettelijk een minderjarige, die de leeftijd van twaalf jaren nog niet had bereikt, te weten A.Q.D.(geboortedatum) heeft onttrokken aan het wettig over die minderjarige gestelde gezag of aan het opzicht van degene die dat gezag desbevoegd over die minderjarige uitoefende, te weten de vader Q.M.M., immers heeft verdachte toen en daar, tezamen en in vereniging met anderen, die A. niet overgeleverd aan de met het gezag belaste vader, te weten die Q.M.M., zulks in strijd met de beschikkingen van de rechtbank te Rotterdam d.d. 27 augustus 2004 en het gerechtshof te 's-Gravenhage d.d. 29 september 2004 en het arrest van het gerechtshof te 's-Gravenhage d.d. 25 oktober 2006.
    
    Hetgeen meer of anders is tenlastegelegd, is niet bewezen. De verdachte moet daarvan worden vrijgesproken.
    
    Voor zover in de tenlastelegging taal- en/of schrijffouten voorkomen, zijn deze in de bewezenverklaring verbeterd. Blijkens het verhandelde ter terechtzitting is de verdachte daardoor niet geschaad in de verdediging.
    
    
    Bewijsvoering
    
    Het hof grondt zijn overtuiging dat de verdachte het bewezen verklaarde heeft begaan op de feiten en omstandigheden die in de bewijsmiddelen zijn vervat en die reden geven tot de bewezenverklaring.
    
    Anders dan de rechter in eerste aanleg acht het hof ook bewezen dat verdachte het ten laste gelegde feit heeft begaan in de periode van 3 februari 2006 tot en met 25 oktober 2006. Bij arrest van het Gerechtshof 's-Gravenhage d.d. 25 oktober 2006 is immers vernietigd het vonnis van de voorzieningenrechter van de rechtbank 's-Gravenhage d.d. 3 februari 2006, waarbij de schorsing gedurende één jaar was bevolen van de tenuitvoerlegging van de beschikking d.d. 29 september 2004 van genoemd hof. Door genoemd arrest van 25 oktober 2006 is, achteraf bezien, ook in de periode van 3 februari 2006 tot en met 25 oktober 2006 in strijd met de hierna onder 2i genoemde rechterlijke beslissingen gehandeld. 
    
    In die gevallen waarin de wet aanvulling van het arrest vereist met de bewijsmiddelen dan wel, voor zover artikel 359, derde lid, tweede volzin, van het Wetboek van Strafvordering wordt toegepast, met een opgave daarvan, zal zulks plaatsvinden in een aanvulling die als bijlage aan dit arrest zal worden gehecht.
    
    
    Strafbaarheid van het feit en van de verdachte 
    
    
      1. Mede namens haar medeverdachten is door de verdachte L.M. D. ter zitting naar voren gebracht dat zijzelf en haar ouders het beste voor hadden met A. Zij wisten wat A. te wachten stond bij zijn vader en wilden hem dit besparen. 
      Doordat de vader de aan de moeder verleende tijdelijke voogdij had teruggedraaid na haar vertrek naar Nederland, waren ze klem gezet. Zij hebben willen voorkomen dat A. beschadigd zou raken. Hun vrees inzake de behandeling van A. door zijn vader is later bewaarheid geworden, zoals blijkt uit het onderzoeksrapport van de gemeente Telde, afdeling Maatschappelijk werk d.d. 20 november 2007. 
      Bij beslissing van 14 december 2007 heeft L.M. D. de definitieve voogdij over A. toegewezen gekregen van de Spaanse rechter. Het hof vat dit verweer op als een beroep op overmacht.
    
    
    
      2. Bij de beoordeling van dit verweer gaat het hof uit van de navolgende feiten:
      a. A. is geboren op 13 juli 1999.
      b. Bij beschikking van 9 juni 2003 van de Rechtbank te Telde (Spanje) is bij wijze van voorlopige voorziening bepaald dat het ouderlijk gezag over A. gezamenlijk door beide ouders zou worden uitgeoefend, terwijl het toezicht op en de verzorging van A. aan L.M. D. werden toegewezen.
      c. Op 21 januari 2004 heeft de vader zich tot de onderzoeksrechter te Telde gewend en kenbaar gemaakt tijdelijk voor A. te willen zorgen.
      d. Bij beschikking van 24 januari 2004 van de Rechtbank te Telde werd het L.M. D. verboden om samen met A. Spanje te verlaten, voordat er een definitieve beslissing zou zijn gegeven ten aanzien van het ouderlijk gezag over A.
      e. Op 29 januari 2004 heeft het openbaar ministerie te Las Palmas de Gran Canaria in Spanje verordend dat A., wanneer hij zou worden aangetroffen, aan de vader diende te worden overhandigd. 
      f. Begin februari 2004 hebben L.M. D. en A. Spanje verlaten. Tot en met in ieder geval 4 april 2007 heeft A. in Nederland verbleven. Een groot deel van deze periode verbleef hij in Barendrecht, waar hij ook naar school ging. Zijn grootouders, de medeverdachten M. S. en E. D., hebben A. in hun huis opgenomen en een groot deel van de dagelijkse zorg op zich genomen.
      g. Bij beschikking van 19 april 2004 van de Rechtbank te Telde is het gezamenlijk ouderlijk gezag over A. gehandhaafd. Het toezicht op en de verzorging van A. werden aan de vader toegewezen.
      h. In april 2004 ontving de Centrale Autoriteit een verzoek van de Spaanse autoriteiten de terugkeer van A. naar Spanje te bewerkstelligen.
      i. Op 22 april 2004 heeft de Centrale Autoriteit de moeder schriftelijk verzocht om aan de vrijwillige terugkeer van A. naar Spanje mee te werken. Bij beschikking van 27 augustus 2004 heeft de rechtbank te Rotterdam de teruggeleiding bevolen. Deze beslissing is in hoger beroep bekrachtigd door het Gerechtshof te 's-Gravenhage op 29 september 2004. Als gevolg van nadien gevoerde kort geding procedures kon eerst na 25 oktober 2006 de daadwerkelijke teruggeleiding naar Spanje van A. plaatsvinden.
      j. Op 20 november 2006 heeft een bespreking plaatsgevonden bij Bureau Jeugdzorg in Rotterdam. Met L.M. D. is toen afgesproken dat zij A. voor 1 januari 2007 zou teruggeleiden naar Gran Canaria.
      k. Op 2 januari 2007 heeft L.M. D. aan mw. O., juridisch medewerkster bij het ministerie van justitie, meegedeeld dat zij A. had meegegeven aan kennissen die in Spanje woonden. A. zou gaan verblijven bij een broer van L.M. D., die in Barcelona woont. In werkelijkheid verbleef A. in Nederland tot hij door de politie op 4 april 2007 werd gevonden in Leusden.
      l. In september 2007 woont A. bij familie van de vader in Salamanca. Daarna verhuist hij met zijn vader naar Gran Canaria.
      m. Eind september 2007 wordt het gezin bestaande uit de vader en A. door de regionale Maatschappelijke Dienstverlening naar het Gemeentelijk Risicoteam verwezen, omdat men van mening is dat er bij de minderjarige jongen A. sprake is van risico-indicatoren. Vanaf medio oktober 2007 wordt een onderzoek uitgevoerd.
      n. Blijkens het onderzoeksrapport van de gemeente Telde, afdeling Maatschappelijk werk d.d. 20 november 2007, zijn de volgende risicofactoren vastgesteld ten aanzien van A. en zijn woonsituatie:
      - De voedingsbehoefte van A. wordt onvoldoende vervuld.
      - De slaapbehoefte van A. wordt onvoldoende vervuld.
      - De behoefte aan het verwerven van normen en waarden wordt onvoldoende vervuld.
      - De behoefte aan emotionele zekerheid van A. wordt onvoldoende vervuld.
      - De vader is onvoldoende in staat het dagelijks leven in de woning in te richten.
      - De vader schiet tekort in zijn plichten ten aanzien van de ouderlijke macht om zijn zoon op te voeden en te zorgen voor een integrale vorming.
      - Vermeend regelmatig alcoholgebruik door de vader.
      - Gebrekkige organisatie en hygiëne in de woning.
      Vermoed wordt het bestaan van andere risicofactoren, te weten:
      - Onvoldoende bescherming tegen voorstelbare risico's.
      - Fysieke verwaarlozing.
      Het rapport vermeldt voorts dat A. zich medio oktober tot een buurvrouw heeft gewend en haar gevraagd heeft hem naar een instelling te brengen. A. vertelde deze buurvrouw dat hij niet langer bij zijn vader wilde wonen, omdat hij thuis niet goed werd behandeld.
      o. Bij beschikking van 14 december 2007 heeft de rechtbank te Telde de voogdij toegewezen aan de moeder.
    
    
    3. Het hof maakt onderscheid tussen de periode tot 1 januari 2007 en de periode daarna. Wat betreft de periode tot 1 januari 2007 overweegt het hof als volgt.
    
    4. Zowel Nederland als Spanje heeft zich aangesloten bij het Haags Kinderontvoeringsverdrag. Beide landen achten ongeoorloofde overbrenging niet in het belang van de betreffende kinderen. Zij hebben het verdrag gesloten met als primair doel ongeoorloofde kinderoverbrenging zo snel mogelijk ongedaan te maken en aldus de situatie van voor de overbrenging te herstellen. Slechts in uitzonderings-gevallen kan de teruggeleiding achterwege blijven. Hiervan is onder meer sprake wanneer er een ernstig risico bestaat dat het kind door terugkeer in een ondraaglijke situatie wordt gebracht.
    
    5. Aangenomen kan worden dat het de verdachte in november 2004 bekend was dat A. moest worden teruggeleid naar Spanje. L.M. D. heeft immers - bij de toelichting op haar onder 1 vermelde verweer - verklaard dat het haar een half jaar na terugkeer in Nederland (hof: in februari 2004) bekend was dat A. teruggeleid moest worden naar Spanje. Hiertegenover staat dat verdachte teruggeleiding niet in het belang van A. achtte. A. was in november 2004 vijf jaar oud. Ervaringen van L.M. D. uit het verleden vormden voor verdachte serieuze grond te vrezen voor het welzijn van A. in geval van verblijf bij zijn vader. Blijkens het hiervoor onder 2n vermelde rapport is de vrees van verdachte inzake de wijze waarop de vader A. zou behandelen helaas zeer snel bewaarheid geworden. In september 2007 komt A. op Gran Canaria te wonen. Eind september 2007 is het Risicoteam van het Maatschappelijk Werk reeds op zijn situatie attent gemaakt. De half oktober 2007 geconstateerde feiten spreken boekdelen. Dit rapport vormt voldoende grond voor de aanname dat A. door terugkeer bij de vader in een ondraaglijke situatie is gebracht.	
    
    
      Naar het oordeel van het hof was er in de periode tot 1 januari 2007 sprake van overmacht in de vorm van een noodtoestand. 
      Tegenover de plicht A. terug te geleiden naar de vader staat de door verdachte gevoelde drang te voorkomen dat A. in een ondraaglijke situatie terecht komt. Dat in een zodanige situatie een uitzondering op de teruggeleidingsplicht gemaakt dient te worden, wordt   ook door het Haags Kinderontvoeringsverdrag onderkend. Het toen - blijkens de beschikking van 27 augustus 2004 van de rechtbank Rotterdam aan justitie en de Raad voor de Kinderbescherming bekende - verblijf van A. in Barendrecht, waar hij ook naar school ging, vormt een redelijk middel om verblijf van A. bij de vader te voorkomen. 
      Dit leidt tot het oordeel dat het bewezenverklaarde wat betreft de periode tot 1 januari 2007 geen strafbaar feit oplevert. 
    
    
    6. Na 1 januari 2007 is dit evenwel anders komen te liggen. L.M. D. blijkt zich dan niet te hebben gehouden aan met mw. O. van het ministerie van justitie gemaakte afspraken. A. is in goede handen bij een bevriend echtpaar in Nederland, maar wel "zoekgemaakt" voor de autoriteiten. Hoewel deze keuze evident in mindere mate voldoet aan de eisen van proportionaliteit en subsidiariteit, wil het hof wel aannemelijk achten dat verdachte hiertoe gekomen is op grond van de wens A. te beschermen en vanuit een ongewone psychische toestand, het gevoel helemaal klem te zitten en geen kant op te kunnen. Het hof zal wat betreft deze periode psychische overmacht aannemen. 
    
    Dit leidt tot het oordeel dat verdachte in zoverre niet strafbaar is.
    
    BESLISSING
    
    Het hof:
    
    Vernietigt het vonnis waarvan beroep en doet opnieuw recht.
    
    Verklaart bewezen dat de verdachte het tenlastegelegde, zoals hierboven omschreven, heeft begaan.
    
    Verklaart niet bewezen hetgeen ter zake meer of anders  is tenlastegelegd en spreekt de verdachte daarvan vrij.
    
    
      Verklaart dat het bewezenverklaarde wat betreft de periode tot 1 januari 2007 geen strafbaar 
      feit oplevert en dat de verdachte wat betreft de periode na 1 januari 2007 niet strafbaar is ter zake van het bewezenverklaarde en ontslaat de verdachte te dier zake van alle rechtsvervolging.
    
    
    
    
      Dit arrest is gewezen door mr. T.W.H.E. Schmitz, 
      mr. R.C. Langeler en mr. M.C.R. Derkx, in bijzijn van 
      de griffier mr. C.E. Koppelaars.
      Het is uitgesproken op de openbare terechtzitting van 
      het hof van 19 januari 2010.