ECLI:NL:RBZWB:2023:7147, Rechtbank Zeeland-West-Brabant, 10-10-2023, C/02/412440 / KG ZA 23-380
Rechtbank Zeeland-West-Brabant — Uitspraak 
Datum: 2023-10-10 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht; Aanbestedingsrecht

Samenvatting: Kort geding. Aanbestedingsrecht. Didam-arrest.

RECHTBANK ZEELAND-WEST-BRABANT
    
    
      Cluster II Handelszaken
    
    
    
      Locatie Breda
    
    
    
    
      zaaknummer / rolnummer: C/02/412440 / KG ZA 23-380
    
    
    
      
        Vonnis in kort geding van 10 oktober 2023 
      
    
    
    
      in de zaak van
    
    
    
      de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
      
        ROKADE PLANONTWIKKELING B.V.,
      gevestigd te Zwolle,
      eiseres in de hoofdzaak,
      verweerster in het incident, 
      advocaat mr. J.W.H. Raadgever,
    
    
    
      tegen
    
    
    
      de publiekrechtelijke rechtspersoon
      
        GEMEENTE BREDA,
      zetelend te Breda,
      gedaagde in de hoofdzaak,
      verweerster in het incident, 
      advocaat mr. S. Elbertsen en mr. E.W.J. de Groot, 
    
    
    
      en
    
    
    
      de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
      
        
          [bedrijf] B.V., 
      gevestigd te Breda,
      eiseres in het incident, 
      advocaat mr. O.G Tacoma en mr. C.J.M. Weebers-Vrenken. 
    
    
    
    
      Partijen zullen hierna Rokade, de Gemeente en [bedrijf] genoemd worden.
    
    
  
  
    
      1De procedure
    
      1.1.
      Het verloop van de procedure blijkt uit:
      
        
          de dagvaarding van 4 augustus 2023, met producties genummerd 1 tot en met 10, 
        
        
          de akte overlegging aanvullende productie van de zijde van Rokade, met productie 	11, 
        
        
          de conclusie van antwoord tevens houdende akte overleggen producties, met 	producties genummerd 1 tot en met 7, ter griffie ingekomen op 8 september 2023, 
        
        
          de incidentele conclusie houdende een verzoek tot tussenkomst, subsidiair een 	verzoek tot voeging, van de zijde van [bedrijf], met productie 1, ter griffie ingekomen 	op 8 september 2023, 
        
        
          de mondelinge behandeling, gehouden op 12 september 2023, 
        
        
          de pleitnotities van Rokade, 
        
        
          de pleitnotities van [bedrijf]. 
        
      
      
    
    
      1.2.
      Ten slotte is vonnis bepaald.
      
    
  
  
    
      2De feiten
    
      2.1.
      Als enerzijds gesteld en anderzijds niet of onvoldoende gemotiveerd weersproken, alsmede op grond van de onbetwiste inhoud van de producties, staat tussen partijen het volgende vast:
      
        
          Rokade is een bedrijf gespecialiseerd in de verwerving, verkoop en ontwikkeling 	van vastgoed.
        
        
          De Gemeente is eigenaar van de (voormalige) Incom-locatie. Deze locatie ligt aan 	de J.F. Kennedylaan in Breda. 
        
        
          Naast de Incom-locatie ligt de locatie van [bedrijf] aan de Boschstraat en de 	Kringlooplocatie aan de Valkenstraat. De kringlooplocatie is in eigendom bij 	verschillende natuurlijke personen, kort gezegd, de families [familie 1] en [familie 2]. 
        
        
          De verdeling van de gronden ziet er als volgt uit:
        
      
      
      
      
      
      
      Bij raadsbesluit d.d. 14 juli 2015 heeft de gemeenteraad besloten de panden JF 	Kennedylaan 36 (de Incom) en JF Kenendylaan 38 (Vluchtelingenwerk) te slopen 	en de directeur Ontwikkeling de opdracht te geven een herontwikkelingsvisie op te 	stellen voor de vrijkomende locaties, tezamen met de direct omliggende panden. 	Het besluit vermeldt: 
      
        “(…) De meest toekomstbestendige optie is de keuze voor scenario 4, de brede herontwikkeling van de bebouwingswand aan de JF Kennedylaan. Deze optie voegt, in potentie de meeste kwalitatieve waarde toe aan de stad, gezien de strategische 	ligging van de locaties. Daar komt bij dat een zo breed mogelijke herontwikkeling van de locatie ook de meeste waarde toevoegt aan de visie op de Oostflank. (…) Om dit scenario in te kunnen vullen, wordt voorgesteld een marktconsultatie te doen, waarbij een aantal daartoe geschikt geachte partijen wordt gevraagd – binnen de door de gemeente gestelde randvoorwaarden – een visie voor de benoemde locatie te ontwikkelen. Gezien de noodzakelijke medewerking van de eigenaren van de omliggende panden, wordt voorgesteld dat de gemeente de eerste gesprekken voert met deze eigenaren, teneinde gevoel te krijgen bij de mogelijkheden om hun eigendom in deze visie te betrekken. (…) Scenario 4 leidt tot een bestemmingsplan procedure, een overeenkomt met een ontwikkelende partij en aanvullende overeenkomsten met BHC en Stichting [woonzorgcentrum]. (…)”
      
      
        
          In de eerste helft van 2019 heeft de Gemeente gesprekken gevoerd met de diverse 	eigenaren in de omgeving van de Incom-locatie. Het ging daarbij om Stichting Pius 	(eigenaar van Boschstraat 33), de eigenaren van de Kringlooplocatie, de heer [naam 1] 	(eigenaar van de voormalige moskeelocatie aan de Brouwerijstraat) en de 	toenmalige eigenaren van [woonzorgcentrum]. Omdat [woonzorgcentrum] op korte termijn 	verkocht zou worden aan [bedrijf] is de Gemeente ook met [bedrijf] in gesprek gegaan. 
        
        
          Op 1 april 2020 hebben [bedrijf] en de eigenaren van de Kringlooplocatie een 	intentieovereenkomst gesloten waarin partijen hun voornemen bevestigen om op 	hun locaties een nieuwbouwontwikkeling van woningen te realiseren en daartoe en 	initiatiefplan in te zullen dienen bij de Gemeente. 
        
        
          Op 21 mei 2020 heeft [bedrijf] het initiatiefplan ingediend bij de Gemeente. 
        
        
          Bij e-mailbericht .d.d. 1 juli 2020 heeft Rokade bij de Gemeente aangegeven 	interesse te hebben in de koop van de Incom-locatie. 
        
        
          Bij e-mailbericht d.d. 1 juli 2020 heeft de Gemeente bericht dat zij enkel een 	integrale ontwikkeling met de naastgelegen gronden in overweging wil nemen. 
        
        
          Op 9 oktober 2020 heeft Rokade bij de Gemeente haar initiatiefplan ingediend tot 	de verwerving en ontwikkeling van de gemeentelijke gronden gelegen op de hoek 	J.F. Kennedylaan/Valkenstraat in Breda. 
        
        
          Op 9 december 2020 heeft de Gemeente aangegeven het initiatiefplan van Rokade 	niet inhoudelijk te gaan beoordelen. De Gemeente bericht Rokade: 
        
      
      
        
          “Zoals met u is besproken tijdens een teamsvergadering op 17 november jl, gaan wij niet over tot een inhoudelijke beoordeling van uw initiatiefplan. Hieronder zetten we de redenen hiervoor uiteen.
        
        
          		Locatie
        
        
          		Onderdeel van de locatie van het initiatiefplan;
        
        
          1 . de gronden van de kringloopwinkel aan de Valkenstraat (kadastraal bekend gemeente Breda, [sectie], [kadastrale aanduidingen 1]), eigendom van diverse particuliere eigenaren;
        
        
          2. de voormalige lncomlocatie inclusief een deel van een aangrenzend openbaar parkeerterrein (kadastraal bekend gemeente Breda, [sectie], nummers [kadastrale aanduidingen 2] en [kadastrale aanduidingen 3]), eigendom van de gemeente Breda.
        
        
          Geen onderdeel van de locatie van het initiatiefplan, maar hieraan grenzend aan de achterzijde:
        
        
          3. het perceel van [woonzorgcentrum], gelegen aan de Boschstraat (kadastraal bekend gemeente Breda, [sectie], nummers [kadastrale aanduidingen 4] en [kadastrale aanduidingen 5]).
        
      
      
      
        
          		Motivering
        
        
          Voor de gemeente is inbreng van haar gronden en herontwikkeling van deze kwalitatief hoogwaardige locatie in de stad alleen aanvaardbaar als de drie genoemde onderdelen (gronden van de kringloopwínkel, lncom en (een gedeelte van) [woonzorgcentrum]) integraal worden ontwikkeld. Alleen dan is een kwalitatief goed plan op deze plek voorstelbaar. Een gezamenlijke ontwikkeling kan leiden tot een meerwaarde voor de stad en een beter resultaat op ruimtelijk, programmatisch en financieel gebied.
        
        
          Aangezien u geen eigenaar bent van één van de genoemde percelen en niet heeft aangetoond dat u op een andere manier zeggenschap heeft over de gronden, voldoet uw initiatiefplan niet aan deze voorwaarde.
        
      
      
      
        
          Wij hebben recent besloten met de eigenaar van [woonzorgcentrum], die met aantoonbare instemming van de eigenaren van de kringloopwinkel een initiatiefplan heeft ingediend, een haalbaarheidsonderzoek voor de gehele locatie op te starten. Op basis hiervan zal de ruimtelijke, maatschappelijke, programmatische en financieel-economische haalbaarheid van herontwikkeling van de locatie worden beoordeeld.
        
        
          Wij geven prioriteit aan genoemd haalbaarheidsonderzoek en gaan daarom niet over tot een inhoudelijke beoordeling van uw initiatiefplan.”
        
      
      - Bij e-mailbericht van 10 december 2020 heeft Rokade het volgende aan de 	Gemeente medegedeeld: 
      
        
          “Hartelijk dank voor uw brief inzake de herontwikkeling van de locatie gelegen aan de JF Kennedylaan / Valkenstraat te Breda.
        
        
          		Wat u schrijft klopt niet met de feiten, dat weet u ook. De heer [naam 2] en mevrouw van 
        
        
          
            [naam 3] kunnen dat bevestigen. Wij hebben verzocht om ons initiatiefplan, net als ieder  initiatiefplan, gewoon in behandeling te nemen. (…)
        
        
          Voor wat betreft uw motivering het volgende. Wij zijn inderdaad (nog) geen eigenaar van de locatie van de Kringloop. Inmiddels hebben wij een (nu nog voorwaardelijk) bod uitgebracht. Het staat de eigenaren van de locatie van de Kringloop vrij om te verkopen aan wie ze willen. (…)
        
        
          Hoewel wij u aanbod om de berekende leges terug te storten zeer waarderen maken wij daarvan geen gebruik. Wij zien uit naar een complete en correcte behandeling van ons initiatiefplan. (…)”
        
      
      
        
          Op 11 december 2020 ontving Rokade de creditnota ter terugbetaling van de leges. 
        
        
          Bij e-mailbericht d.d. 29 december 2020 heeft Rokade aangegeven dat zij het 	initiatief plan niet intrekt en heeft zij de Gemeente verzocht dit initiatiefplan in 	behandeling te nemen. 
        
        
          Bij e-mailbericht d.d. 22 januari 2022 heeft Rokade de Gemeente opnieuw gemeld 	dat zij nog steeds geïnteresseerd is in de gronden en verzoekt zij de Gemeente om  	tot openbare verkoop over te gaan. 
        
        
          Bij brief d.d. 20 april 2022 heeft Rokade de Gemeente het volgende medegedeeld: 
        
      
      
        In een recent verleden (d.d. 9 oktober 2020) hebben wij onze interesse kenbaar gemaakt voor de verwerving van uw gronden op de hoek J.F. Kennedylaan / Valkenstraat te Breda. Wij verstrekten een initiatiefplan en verzochten u om ons - in geval van een tender - uit te nodigen voor een deelname. Met deze brief brengen wij onze belangstelling nogmaals onder uw aandacht en verzoeken u om tot een openbare verkoop van uw gronden op de hoek J.F. Kennedylaan /Valkenstraat Breda over te gaan. (...)”
      
      
        
          Bij brief d.d. 4 juli 2022 heeft Rokade opnieuw bij de Gemeente haar 	belangstelling van de Gronden onder de aandacht gebracht en de Gemeente 	gewezen op de – naar mening van Rokade aanwezige – aanbestedingsplicht van de 	Gemeente. 
        
        
          Bij brief d.d. 15 september 2022 bericht de Gemeente aan Rokade dat zij niet 	voornemens is om de Gronden openbaar te verkopen of aan te besteden. 
        
        
          Op 16 november 2022 heeft Rokade de Gemeente aangeschreven en uiteengezet 	waarom zij als serieuze gegadigde voor het perceel dient te worden aangemerkt. 
        
        
          Op 23 december 2022 heeft Rokade de Gemeente verzocht over te gaan tot 	openbare verkoop van de locatie. 
        
        
          Bij publicatie d.d. 19 juli 2023 heeft de Gemeente aangegeven dat zij voornemens 	is om de gronden van de voormalige Incom-locatie, gelegen op de hoek J.F. 	Kennedylaan/Valkenstraat te Breda, inclusief een deel van een aangrenzend 	openbaar parkeerterrein en een gedeelte van de aangrenzende openbare ruimte 		(hierna: de Gronden) onderhands uit te geven aan [bedrijf] (die als ‘de Koper wordt 	aangeduid).  De uitgifte bestaat enerzijds uit de verkoop van een deel van de 	gronden (1142 m2) en anderzijds uit de vestiging van een opstalrecht ten behoeve 	van de Koper op het resterende deel (763 m2)van de locatie. In de publicatie wordt 	de volgende motivering gegeven: 
        
      
      
        
          		Motivering
        
        
          De gemeente heeft na de beëindiging van het gebruik van de lncom-locatie in 2015 met het oog op de goede ruimtelijke ordening besloten deze uitsluitend in te willen brengen ten behoeve van een integrale ontwikkeling met de naastgelegen locaties, zijnde de tuin van [woonzorgcentrum] en de Kringloop-locatie. Alleen door middel van een integrale ontwikkeling kan een passende bebouwingsrand aan het Valkenbergpark worden gerealiseerd met een vanuit een oogpunt van ruimtelijke kwaliteit gewenste groene binnenhof en een goede parkeeroplossing. De gemeentelijke gronden bestrijken ongeveer 1/3e deel van het totale plangebied. De overige gronden circa 2l3e deel van het plangebied) zijn reeds in eigendom van de Koper (eigenaar van [woonzorgcentrum] aan de Boschstraat) en van een andere partij (de eigenaren van de Kringloopwinkel aan de Valkenstraat). De Gemeente hanteert, in acht genomen het voorgaande, ten behoeve van de uitgifte van de onderhavige gemeentelijke gronden de volgende criteria:
        
        
          i. De gemeente wil de gronden uitsluitend uitgeven ten behoeve van een integrale ontwikkeling met de naastgelegen locaties, bestaande uit de tuin van [woonzorgcentrum] en de Kringlooplocatie.
        
        
          ii. De gemeente wil de gronden verkopen aan een partij die bereid en juridisch gezien in staat is om de integrale ontwikkeling van deze locaties uit te voeren;
        
        
          iii. De gemeente wil de gronden verkopen aan een partij die over de vereiste kennis en ervaring, alsook financiële draagkracht beschikt om de beoogde ontwikkeling uít te voeren;
        
        
          iv. De gemeente acht het, met in achtneming van haar woningbouwopgave, wenselijk dat de koper tot een spoedige ontwikkeling kan overgaan.
        
      
      
      
        
          De gemeente is van mening dat de Koper als enige partij aan deze criteria kan voldoen. Koper is reeds eigenaar van [woonzorgcentrum] en heeft een koopovereenkomst gesloten met de huidige eigenaren van de Kringloop-locatie. Op grond van die koopovereenkomst wordt de Kringloop-locatie ter uitvoeríng van het beoogde project aan de Koper verkocht. Dit project bestaat uit een appartementengebouw op de hoek J.E Kennedylaan/Valkenstraat met circa 30 sociale huurwoningen, circa 48 middeldure huurwoningen en circa T2vrije sectorwoningen. Op de begane grond zijn tevens enkele commerciële functies voorzien. De bebouwing van [woonzorgcentrum] blijft aan de zijde van de Boschstraat volledig intact. De ontwikkeling draagt bij aan de woningbouwopgave en voorziet in een gedifferentieerd en betaalbaar product. Op grond van het voorgaande is Koper de enige serieuze gegadigde die voor de uitgifte van de gemeentelijke gronden van de lncomlocatie in aanmerking komt. Uitsluitend de Koper kan redelijkerwijs de door de gemeente gewenste ruimtelijke opgave realiseren met inachtneming van de gewenste snelheid, gelet op de grote woningbehoefte in Breda. Koper heeft - met uitsluiting van anderen (Srip op) de gronden die nodig zijn voor de beoogde integrale gebiedsontwikkeling en is bereid en in staat om het stedenbouwkundig plan te realiseren, en neemt daarmee een unieke positie in. Bovendien beschikt de Koper over de benodigde technische en financiële kwalificaties om de ontwikkeling uit te voeren.
        
      
      
      
        
          Gelet op het voorgaande is de gemeente van oordeel dat op grond van objectieve, redelijke en toetsbare criteria uitsluitend de Koper als serieuze gegadigde in aanmerking komt voor de beoogde gronduitgifte. De gemeente heeft daarom op 30 juni 2023 een anterieure overeenkomst gesloten met Koper, waarin ook de onderhavige gronduitgifte is geregeld. Daarbij is een opschortende voorwaarde opgenomen in verband met de onderhavige publicatie. (…)”
        
      
      
    
  
  
    
      3Het geschil en de beoordeling in het incident 
    
    
      3.1.
      
        
          [bedrijf] heeft de voorzieningenrechter in het incident primair verzocht om tussen te komen. Rokade en de Gemeente hebben medegedeeld hiertegen geen bezwaar te hebben. De voorzieningenrechter heeft de gevorderde tussenkomst mondeling toegestaan en daarbij het volgende overwogen. [bedrijf] heeft betoogd dat zij om te worden toegelaten als tussenkomende partij geen zelfstandige vordering hoeft in te stellen. Uit de arresten van het Gerechtshof ’s-Hertogenbosch (ECLI:NL:GHSHE:2022:1086) en het Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden (ECLI:NL:GHARL:2019:1490) volgt dat een partij op de voet van artikel 217 Rv in een aanhangig geding kan vorderen tussen te komen als is voldaan aan de volgende voorwaarden:
        - zij stelt een eigen vordering in tegen een of meerdere partijen; en
        - zij heeft voldoende belang zich met dat doel te mengen in het aanhangige 	geding in verband met de nadelige gevolgen die zij in de uitspraak in de 	hoofdzaak kan ondervinden. 
        		Daarnaast geldt dat toewijzing van een vordering tot tussenkomst niet in strijd mag 		zijn met de goede procesorde (ECLI:NL:HR:2014:768).  
      
      
    
    
      3.2.
      Anders dan [bedrijf] stelt, maakt deze recente jurisprudentie duidelijk dat voor tussenkomst vereist is dat een eigen vordering wordt ingesteld. Die is door [bedrijf] voorwaardelijk geformuleerd, en de voorwaarde is vervuld, zodat zij een zelfstandige vordering heeft ingesteld. Daarnaast is de voorzieningenrechter van oordeel dat [bedrijf] voldoende belang heeft bij haar vordering. Als de vordering van Rokade wordt toegewezen verliest [bedrijf] immers haar positie om zonder selectieprocedure de gronden van de gemeente aan te kopen. De vordering tot tussenkomst is voorts niet in strijd met de goede procesorde. De voorzieningenrechter zal [bedrijf] dan ook toelaten als tussenkomende partij. 
      
    
    
      3.3.
      De kosten in het incident worden gecompenseerd, in die zin dat iedere partij de 	eigen kosten draagt. 
      
    
  
  
    
      4Het geschil in de hoofdzaak
    
    
      4.1.
      Rokade vordert – samengevat – de Gemeente te verbieden om uitvoering te geven aan haar voornemen om de Gronden onderhands uit te geven aan [bedrijf], de Gemeente te gebieden om – indien zij alsnog de Gronden wil uitgeven – een transparante selectie en gunningsprocedure te organiseren en [bedrijf] en alle aan haar gelieerde personen en vennootschappen uit te sluiten van deelname aan die procedure, met veroordeling in de proceskosten. 
      
    
    
      4.2.
      Rokade stelt zich – kort gezegd – op het standpunt dat de door de Gemeente voorgenomen verkoop in strijd is met zowel de in de jurisprudentie vastgelegde regels van het Didam-arrest als de regels van het (Europees) aanbestedingsrecht. Rokade voert aan dat de Gemeente zich ten onrechte op het standpunt heeft gesteld dat er op basis van objectieve, toetsbare en redelijke criteria sprake is van één serieuze gegadigde voor de koop van de Gronden. De Gemeente had ruimte moeten bieden aan Rokade om mee te dingen naar deze Gronden, omdat zij ook als serieuze gegadigde dient te worden aangemerkt. Rokade is immers ook in staat om tot ontwikkeling en realisatie van de Gronden over te gaan binnen de door de Gemeente geschetste publiekrechtelijke kaders. Daarnaast is de Gemeente verplicht een openbare transparante verkoopprocedure te organiseren, nu de transactie meer behelst dan een zuivere verkoop van grond alleen. 
      
    
    
      4.3.
      De Gemeente voert verweer en concludeert tot afwijzing van de vorderingen van Rokade. De Gemeente voert – kort gezegd – aan dat zij op basis van objectieve, toetsbare en redelijke criteria geconcludeerd heeft dat [bedrijf] als enige serieuze gegadigde voor de uitgifte van de Gronden in aanmerking komt. Rokade kan niet aan (al) deze criteria voldoen en kan in zoverre dan ook niet als serieuze gegadigde worden aangemerkt. Evenmin is sprake van een overheidsopdracht in de zin van de Aw 2012, zodat in zoverre geen verplichting bestaat voor de Gemeente tot het organiseren van een (formele) aanbestedingsprocedure. De Gemeente stelt zich dan ook op het standpunt dat zij mag overgaan tot uitvoering van de voorgenomen uitgifte van de Gronden aan [bedrijf]. 
      
    
    
      4.4.
      
        [bedrijf] vordert primair (a) Rokade niet-ontvankelijk te verklaren in haar vorderingen, althans deze af te wijzen en, (b) indien de voorzieningenrechter oordeelt dat er een selectieprocedure gehouden moet worden, te bepalen dat [bedrijf] niet uitgesloten mag worden van een deze selectieprocedure en subsidiair elke andere voorziening te treffen de die voorzieningenrechter in goede justitie passend acht en die recht doet aan de belangen van [bedrijf]. 
      
    
    
      4.5.
      
        [bedrijf] heeft in haar pleitnotities een zelfstandige vordering geformuleerd die afwijkt van de (hiervoor in r.o. 4.4. vermelde) vordering zoals genoemd in haar incidentele conclusie houdende een verzoek tot tussenkomst. Nu ter mondelinge behandeling, noch op een ander moment, kenbaar is gemaakt dat zij een eiswijziging wenste, gaat de voorzieningenrechter uit van de zelfstandige vordering zoals geformuleerd in haar incidentele conclusie houdende een verzoek tot tussenkomst.
      
    
    
      4.6.
      
        [bedrijf] sluit zich aan bij de standpunten van de Gemeente en voert daarbij nog – kort gezegd – aan dat uitsluiting van [bedrijf] van de selectieprocedure schending van het vertrouwensbeginsel oplevert. 
      
    
    
      4.7.
      Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan. 
      
    
  
  
    
      5De beoordeling in de hoofdzaak
    
      5.1.
      Het gaat in deze zaak om de vraag of de Gemeente uitvoering mag geven aan de voorgenomen verkoop van de Gronden aan [bedrijf], zoals bekend gemaakt in het Gemeenteblad d.d. 19 juli 2023.
      
      
        
          Spoedeisend belang
        
      
      
    
    
      5.2.
      Het spoedeisend belang van Rokade bij haar vordering vloeit voort uit de aard van de zaak en is overigens ook niet betwist. 
      
      
        
          Didam-arrest
        
      
      
    
    
      5.3.
      De voorgenomen verkoop, betreft een privaatrechtelijke transactie tussen de Gemeente en [bedrijf]. In beginsel geldt voor dergelijke transacties, ook indien daarbij de overheid betrokken is, contractsvrijheid, met dien verstande dat de transactie niet in strijd mag zijn met geschreven en ongeschreven regels van publiekrecht. Zo bepaalt artikel 3:14 BW dat een bevoegdheid die krachtens het burgerlijk recht aan iemand toekomt, niet mag worden uitgeoefend in strijd met geschreven of ongeschreven regels van publiekrecht. Tot de regels van publiekrecht behoren de algemene beginselen van behoorlijk bestuur, welke normen zich uit hun aard richten tot de overheid. Dit betekent dat de overheid bij het aangaan en uitvoeren van privaatrechtelijke overeenkomsten de algemene beginselen van behoorlijk bestuur (waaronder ook het gelijkheidsbeginsel) in acht zal hebben te nemen.
      
    
    
      5.4.
      De Hoge Raad heeft op 26 november 2021 in het zogeheten Didam-arrest (nadere) eisen geformuleerd aan de toepassing van het gelijkheidsbeginsel bij de verkoop van aan een overheidslichaam toebehorende onroerend goed. In de r.o. 3.1.4-3.1.6. van dit arrest overweegt de Hoge Raad daarover:
      
      
        
          “3.1.4. Uit het gelijkheidsbeginsel – dat in deze context strekt tot het bieden van gelijke kansen – vloeit voort dat een overheidslichaam dat het voornemen heeft een aan hem toebehorende onroerende zaak te verkopen, ruimte moet bieden aan (potentiële) gegadigden om mee te dingen naar deze onroerende zaak indien er meerdere gegadigden zijn voor de aankoop van de desbetreffende onroerende zaak of redelijkerwijs te verwachten is dat er meerdere gegadigden zullen zijn. In dat geval zal het overheidslichaam met inachtneming van de hem toekomende beleidsruimte criteria moeten opstellen aan de hand waarvan de koper wordt geselecteerd. Deze criteria moeten objectief, toetsbaar en redelijk zijn.
        
      
      
      
        3.1.5.
        
          Het gelijkheidsbeginsel brengt ook mee dat het overheidslichaam, teneinde gelijke kansen te realiseren, een passende mate van openbaarheid moet verzekeren met betrekking tot de beschikbaarheid van de onroerende zaak, de selectieprocedure, het tijdschema en de toe te passen selectiecriteria. Het overheidslichaam moet hierover tijdig voorafgaand aan de selectieprocedure duidelijkheid scheppen door informatie over deze aspecten bekend te maken op zodanige wijze dat (potentiële) gegadigden daarvan kennis kunnen nemen.
        
        
      
      
        3.1.6.
        
          De hiervoor in 3.1.4 en 3.1.5 bedoelde mededingingsruimte door middel van een selectieprocedure hoeft niet te worden geboden indien bij voorbaat vaststaat of redelijkerwijs mag worden aangenomen dat op grond van objectieve, toetsbare en redelijke criteria slechts één serieuze gegadigde in aanmerking komt voor de aankoop. In dat geval dient het overheidslichaam zijn voornemen tot verkoop tijdig voorafgaand aan de verkoop op zodanige wijze bekend te maken dat een ieder daarvan kennis kan nemen, waarbij het dient te motiveren waarom naar zijn oordeel op grond van de hiervoor bedoelde criteria bij voorbaat vaststaat of redelijkerwijs mag worden aangenomen dat er slechts één serieuze gegadigde in aanmerking komt”.
        
        
      
    
    
      5.5.
      Toegepast op deze zaak, mag de Gemeente bij verkoop de Gronden slechts afzien van het doorlopen van een openbare selectieprocedure, als redelijkerwijs mag worden aangenomen dat op grond van objectieve, toetsbare en redelijke criteria slechts één serieuze gegadigde in aanmerking komt voor de verkoop. 
      
      
        
          Objectieve toetsbare criteria 
        
      
      
    
    
      5.6.
      Rokade heeft betwist dat sprake is van objectieve, toetsbare redelijke selectiecriteria en stelt zich op het standpunt dat het aannemelijk is dat de Gemeente sinds 2020 een één-op-één verkoop aan [bedrijf] voorbereidde, omdat de gepubliceerde selectiecriteria naar [bedrijf] lijken te zijn toegeschreven, zodat er (in de ogen van de Gemeente) geen andere serieuze gegadigden zijn die aan deze criteria zouden kunnen voldoen. 
      
    
    
      5.7.
      De voorzieningenrechter stelt voorop dat de Gemeente beleidsruimte heeft als het gaat om gebiedsontwikkeling zoals hier aan de orde. In het kader van de gegeven beleidsruimte en de daarbij te stellen doeleinden kan en mag de Gemeente grondposities inzetten om haar beleidsdoelen te realiseren. Uit de toelichting op het raadsbesluit van 14 juli 2015 volgt dat, reeds vanaf 2015, integrale ontwikkeling met de naastgelegen percelen, waaronder die van Stichting [woonzorgcentrum] (nu: [bedrijf]) randvoorwaardelijk was. Dit is ook steeds zo gecommuniceerd met Rokade, in reactie op het initiatiefplan van Rokade aangegeven en is vermeld in de publicatie van 19 juli 2023. De Gemeente geeft hiermee uitvoering aan haar eigen beleidsdoelstellingen voor de realisatie van een passende (aaneengesloten) bebouwingsrand en daardoor een beter beeld- en woonkwaliteit voor de omgeving, een groter woonprogramma en een betere parkeeroplossing. Dit zijn naar het oordeel van de voorzieningenrechter objectieve, redelijke en toetsbare criteria. 
      
    
    
      5.8.
      Medio 2019 zijn [bedrijf] en de Kringlooplocatie, beiden eigenaren van percelen gelegen naast de Gronden, tot overeenstemming gekomen en heeft [bedrijf] zelf het initiatief genomen om een initiatiefplan te ontwikkelen voor haar eigen locatie en de Kringlooplocatie. De Gemeente mocht rekening houden met dit initiatief omdat dit aansloot bij de (voornoemde) beleidsmatige wensen en de voordelen van een integrale ontwikkeling. De Gemeente heeft het initiatiefplan van [bedrijf] ook pas in behandeling genomen nadat [bedrijf] een intentieovereenkomst had gesloten met de eigenaren van de Kringlooplocatie. Dit wijst erop dat de criteria niet zijn toegeschreven aan [bedrijf], maar dat [bedrijf] vanaf dat moment kon voldoen aan de gewenste integrale ontwikkeling. 
      
      
        
          Eén serieuze gegadigde 
        
      
      
    
    
      5.9.
      Vervolgens moet worden beoordeeld of [bedrijf] kan worden aangemerkt als enige serieuze gegadigde zoals bedoeld en omschreven in r.o. 3.1.6. van het Didam-arrest. 
      
    
    
      5.10.
      
        De voorzieningenrechter stelt vast dat [bedrijf] eigenaar is van de naast de Gronden gelegen percelen. Daarnaast heeft zij onweersproken gesteld dat zij een koopovereenkomst heeft gesloten met de huidige eigenaren van de Kringlooplocatie, eveneens een naast de Gronden gelegen perceel. 
        Rokade beschikt over geen enkele grondpositie in het gebied. Gelet op de hiervoor besproken beleidsdoelstellingen van de Gemeente die een integrale ontwikkeling van de Gronden en de naastgelegen percelen vereisen, dient [bedrijf] aangemerkt te worden als enige voor de aankoop van de Gronden serieus in aanmerking komende gegadigde. Het gelijkheidsbeginsel staat daaraan niet in de weg, omdat vanwege de bestaande eigendomsverhoudingen op voorhand al vast staat dat geen enkele andere mogelijke gegadigde is aan te merken als ‘gelijk geval’. 
      
      
      
        
          Aanbestedingsplicht
        
      
      
    
    
      5.11.
      Ten aanzien van de stelling van Rokade dat er – kort gezegd – in dit geval geen sprake is van een pure grondtransactie, zodat de Gemeente aanbestedingsplichtig is, overweegt de voorzieningenrechter als volgt. Een aanbestedingsplichtige overheidsopdracht voor werken is op grond van artikel 1.1 Aw 2012 pas aan de orde als sprake is van een (schriftelijke) overeenkomst ‘onder bezwarende titel’. Daarmee wordt enerzijds bedoeld dat de opdrachtnemer voor de uitvoering van de door de aanbestedende dienst beoogde werken een (op geld waardeerbare) tegenprestatie krijgt en anderzijds dat de door de opdrachtnemer voor de aanbestedende dienst te verrichten prestatie (wegens de aard ervan en de systematiek en de doelstellingen van de aanbestedingsrichtlijn) voor de aanbestedende dienst een ‘rechtstreeks economisch belang’ inhoudt. Dit economisch belang staat duidelijk vast wanneer is bepaald dat de aanbestedende dienst eigenaar zal worden van de werken of het werk waarop de opdracht betrekking heeft. Het economisch belang kan echter ook liggen in de economische voordelen die de aanbestedende dienst zal kunnen halen uit het toekomstige gebruik of de toekomstige overdracht van het werk, in het feit dat hij financieel aan de verwezenlijking van het werk heeft deelgenomen of in de risico’s die hij loopt bij economische mislukking van het werk. Bij een aanbestedingsplichtige overheidsopdracht dient de opdrachtnemer zich direct of indirect te verbinden tot de uitvoering van de betrokken werken, en de uitvoering van deze verbintenis kan in rechte worden afgedwongen op de naar nationaal recht bepaalde wijze. (zie Hof Den Haag 28 februari 2023, ECLI:NL:GHDHA:2023:278). 
      
    
    
      5.12.
      Naar het voorlopig oordeel van de voorzieningenrechter betreft de ontwikkeling op de Gronden geen aanbestedingsplichtige overheidsopdracht en hij overweegt daartoe als volgt. [bedrijf] zal de beoogde ontwikkeling geheel voor eigen rekening en risico uitvoeren en ontvangt hiervoor geen enkele (op geld waardeerbare) tegenprestatie van de Gemeente. De Gemeente zal een marktconforme uitgifteprijs hanteren, [bedrijf] zal de reguliere leges moeten betalen en eventuele claims inzake planschade en nadeelcompensatie komen geheel voor rekening van [bedrijf]. De Gemeente draagt op geen enkele manier financieel bij, loopt geen financieel risico en krijgt op geen enkele manier de beschikking over (een deel van) het te ontwikkelen gebouw. Ook is er geen sprake van beslissende mate van invloed op de kenmerken van het werk door de Gemeente die verder zou gaan dan haar bevoegdheden inzake stedenbouw. [bedrijf] heeft haar eigen plannen met betrekking tot het gebouw opgesteld en aan de Gemeente voorgelegd. De rol van de Gemeente is beperkt gebleven tot de beoordeling van dit voorgelegde plan. Van een overeenkomst onder bezwarende titel, en dus van een aanbestedingsplichtige overheidsopdracht, is dan ook geen sprake. 
      
      
        
          Conclusie
        
      
      
    
    
      5.13.
      Gelet op het voorgaande zullen de vorderingen van Rokade worden afgewezen en zal de primaire vordering onder (a) van [bedrijf] worden toegewezen, in die zin dat de vorderingen van Rokade worden afgewezen. Nu de voorzieningenrechter niet oordeelt dat er een selectieprocedure moet worden gehouden, wordt aan de primaire vordering onder (b) van [bedrijf] niet toegekomen. 
      
      
        
          Proces- en nakosten 
        
      
      
    
    
      5.14.
      Rokade zal als de in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten worden veroordeeld. 
      
    
    
      5.15.
      
        De kosten aan de zijde van de Gemeente worden begroot op:
                       - griffierecht	   € 	            676,00
                       - salaris advocaat  € 	1.079,00
                       - nakosten             €              173,00 (plus verhoging zoals vermeld in de beslissing)
                       Totaal	   € 	      	1.928,00
      
      
    
    
      5.16.
      Rokade moet in haar verhouding tot [bedrijf] worden aangemerkt als de in het ongelijk gestelde partij. Het doel van [bedrijf] was immers te voorkomen dat de Gronden niet meer rechtstreeks aan haar zouden worden uitgegeven, welk doel is bereikt. Rokade zal dan ook worden veroordeeld in de proces- en nakosten aan de zijde van [bedrijf] gevallen. Deze kosten worden eveneens op € 1.928,00 begroot.
      
    
    
      5.17.
      
        De wettelijke rente over de proces- en nakosten zal worden toegewezen zoals in de beslissing is vermeld. 
        
          6.	De beslissing
        
        De voorzieningenrechter
      
      
      
        
          In het incident 
        
      
      
    
    
      6.1.
      laat, zoals reeds beslist op de mondelinge behandeling van 12 september 2023, 	[bedrijf] toe in de hoofdzaak tussen te komen, 
      
    
    
      6.2.
      compenseert de kosten van het incident, in die zin dat ieder de eigen kosten draagt,
      
      
        
          De hoofdvorderingen
        
      
      
    
    
      6.3.
      wijst de vorderingen van Rokade af, 
      
    
    
      6.4.
      veroordeelt Rokade in de proceskosten, aan de zijde van de Gemeente tot op heden begroot op € 1.928,00 te betalen binnen veertien dagen na aanschrijving daartoe. Wordt bij niet betaling het vonnis daarna betekend, dan moet Rokade € 90,00 extra betalen, plus de kosten van de betekening, 
      
    
    
      6.5.
      veroordeelt Rokade in de proceskosten, aan de zijde van [bedrijf] tot op heden begroot op € 1.928,00 te betalen binnen veertien dagen na aanschrijving daartoe. Wordt bij niet betaling het vonnis daarna betekend, dan moet Rokade € 90,00 extra betalen, plus de kosten van de betekening, 
      
    
    
      6.6.
      Rokade is de wettelijke rente verschuldigd als bedoeld in artikel 6:199 Burgerlijk Wetboek over voornoemde proceskosten als deze niet binnen veertien dage na aanschrijving zijn voldaan, 
      
    
    
      6.7.
      verklaart voornoemde proceskostenveroordelingen uitvoerbaar bij voorraad. 
      
      
        Dit vonnis is gewezen door mr. Römers en in het openbaar uitgesproken op 10 oktober 2023.