ECLI:NL:GHARL:2014:2162, Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden, 18-03-2014, 200.120.465-01
Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden — Uitspraak 
Datum: 2014-03-18 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Goederenrecht. Burenrecht. Mandeligheid. Het is een deelgenoot niet geoorloofd om van een mandelige zaak een gebruik te maken dat verder gaat dan een tijdelijk zich daarvan bedienen. De vraag of de andere deelgenoot of deelgenoten van een verdergaand gebruik al dan niet last ondervinden, speelt daarbij geen rol (Vgl. HR 11 november 1966, NJ 1967, 361).

GERECHTSHOF ARNHEM-LEEUWARDEN 
    
    
      locatie Leeuwarden
    
    
    
      afdeling civiel recht
    
    
    
      zaaknummer gerechtshof 200.120.465/01
      (zaaknummer rechtbank Groningen 131964 / HA ZA 12-71)
    
    
    
  
  
    arrest van de tweede kamer van 18 maart 2014
    
    
      in de zaak van
    
    
  
  
    
      [appellante],
    
      gevestigd te [vestigingsplaats],
      appellante,
      in eerste aanleg: gedaagde in conventie, eiseres in reconventie,
      hierna: [appellante],
      advocaat: mr. O.A. van Oorschot, kantoorhoudende te Leeuwarden, die ook heeft gepleit,
    
    
    
    
      tegen
    
    
    
    
      1.
      
        
          
            [geïntimeerde 1],
        
        gevestigd te [woonplaats],
        hierna: [geïntimeerde 1],
      
    
    
      2.
      
        
          
            [geïntimeerde 2],
        
        gevestigd te [woonplaats],
        hierna: [geïntimeerde 2],
      
    
    
      3.
      
        
          
            [geïntimeerde 3],
        
        wonende te [woonplaats],
        hierna: [geïntimeerde 3].,
        geïntimeerden,
        in eerste aanleg: eisers in conventie, verweerders in reconventie,
        hierna gezamenlijk te noemen: [geïntimeerden], 
        advocaat: mr. K. van Bladeren, kantoorhoudende te Groningen, die ook heeft gepleit.
      
      
      
      
      
        Het hof neemt de inhoud van het tussenarrest van 26 maart 2013 hier over. 
      
      
    
  
  
    Het verdere verloop van het geding in hoger beroep 
    
    
      Bij het genoemde tussenarrest van 26 maart 2013 heeft het hof een comparitie na aanbrengen gelast. De comparitie-zitting is gehouden op 14 mei 2013. Hiervan is proces-verbaal opgemaakt. Een schikking is niet tot stand gekomen.
    
    
    
      De conclusie van de memorie van grieven, waarbij [appellante] tevens haar vorderingen als oorspronkelijk eiseres in reconventie heeft gewijzigd en producties heeft overgelegd, luidt
    
    
    
      
        'het vonnis van de Rechtbank (waarin [geïntimeerden] evenals in de hier weer te geven conclusie in het enkelvoud als [geïntimeerde 3] zijn aangeduid, hof)  te vernietigen en in reconventie de volgende vorderingen toe te kennen:
      
    
    
    
      
        primair
        :
      
    
    
    
      
        
          [geïntimeerde 3] te gebieden, dat hij de trap zoals aangelegd door [appellante] voor onbepaalde tijd dient te
      
      
        gehengen en te gedogen, onder de voorwaarde dat [appellante] of de ondergrond van de trap van
      
      
        ongeveer 4 m2 aankoopt, waarbij wordt bepaald dat de koopprijs wordt uitbetaald aan [geïntimeerde 3],
      
      
        welke koopprijs in goede orde bepaald dient te worden door een door het Gerechtshof aan te stellen makelaar, althans te bepalen dat [appellante] een vergoeding dient te betalen in natura aan [geïntimeerde 3] van € 50,-- per maand, ten gevolge waarvan [geïntimeerde 3] dient te gehengen en gedogen dat de door [appellante] aangebrachte trap voor onbepaalde tijd in de steeg gesitueerd kan zijn.
      
    
    
    
      
        subsidiair
        :
      
    
    
    
      
        
          [geïntimeerden] te veroordelen om mee te werken aan het vestigen van een erfdienstbaarheid ten laste van de mandelige steeg en ten behoeve van het perceel van [appellante], binnen een termijn van 4 weken na betekening van het in deze procedure gewezen vonnis, op straffe van verbeurte van een dwangsom van € 1.000,-- per dag dat [geïntimeerden] niet aan deze veroordeling voldoet;
      
    
    
    
      
        meer subsidiair
        :
      
    
    
    
      
        voor recht te verklaren, dat [appellante] een persoonlijk recht heeft gekregen van [geïntimeerden] voor het aanwezig hebben van de trap in de mandelige steeg;
      
    
    
    
      
        nog meer subsidiair
        :
      
    
    
    
      
        voor recht te verklaren dat [geïntimeerden] moet gehengen en gedogen dat de trap in de mandelige
      
      
        steeg aanwezig is wegens het recht van noodrecht (lees: noodweg, hof);'
      
    
    
    
    
      De conclusie van de memorie van antwoord, waarbij [geïntimeerden] tevens producties hebben overgelegd, luidt: 
    
    
    
      
        'bij arrest, uitvoerbaar bij voorraad, te bevestigen het vonnis van de rechtbank [woonplaats] tussen partijen op 12 september 2012 gewezen, zonodig onder verbetering en/of aanvulling van de gronden met veroordeling van appellante in de kosten van deze procedure in hoger beroep.' 
      
    
    
    
      Partijen hebben de zaak doen bepleiten door hun advocaten. Van beide zijden zijn pleitnota's overgelegd.
    
    
    
      Tenslotte heeft het hof een dag bepaald voor het wijzen van arrest. In overleg met partijen zal recht worden gedaan op het van de zijde van [appellante] ingezonden pleitdossier en het van de zijde van [geïntimeerden] gefourneerde procesdossier. Het hof heeft ambtshalve het genoemde proces-verbaal d.d. 14 mei 2013 aan de stukken toegevoegd.
      
        De verdere beoordeling 
      
      
        Wijziging van eis
      
    
    
      1.
      
        
          [appellante] heeft - gelijk hiervoor overwogen - bij memorie van grieven haar vorderingen als oorspronkelijk eiseres in reconventie gewijzigd. [geïntimeerden] hebben niet voldoende gemotiveerd aangevoerd dat de door [appellante] gedane wijziging van eis in strijd zou zijn met de eisen van een goede procesorde. Dit is het hof ook anderszins niet gebleken. 
        Het hof zal daarom uitgaan van de vorderingen van [appellante] zoals deze na de gedane eiswijziging luiden.
      
      
      
        
          De vaststaande feiten
        
      
    
    
      2.
      Als enerzijds gesteld en anderzijds erkend dan wel niet betwist staan tussen partijen, voor zover in hoger beroep van belang, de volgende feiten vast:
      
      
        (i)	[geïntimeerden] en [appellante] zijn eigenaren van twee naast elkaar gelegen erven en de
        daarop staande panden. [geïntimeerden] zijn sinds 1999 eigenaar van het perceel kadastraal bekend gemeente [woonplaats], [kadaster 2], plaatselijk bekend [adres 2] te [woonplaats]. [appellante] is sinds 2006 eigenaar van het perceel kadastraal bekend gemeente [woonplaats], [kadaster], plaatselijk bekend [adres 1] te [woonplaats].
      
      
      
        (ii) 	Tussen beide percelen bevindt zich een gang  of steeg, kadastraal bekend gemeente
        
          [woonplaats], [kadaster 3]. De gang is mandelig.
        (iii)	[appellante] heeft in 2008 een toegang tot de bovenetage van het haar in eigendom behorende pand gemaakt door in de mandelige gang een trap te plaatsen. Het gaat bij de trap om een stalen, permanente, aan de muur bevestigde opgang.
      
      
      
        
          Het geschil tussen partijen
        
      
    
    
      3.
      In de kern gaat het geschil tussen partijen om de vraag of de plaatsing van de litigieuze trap door [appellante] in de rechtsverhouding tussen partijen geoorloofd is. De rechtbank [woonplaats] heeft in het beroepen vonnis van 12 september 2012 (ECLI:NL:RBGRO:2012:BX8099), die vraag ontkennend beantwoord en op vordering van [geïntimeerden] als oorspronkelijk eisers in conventie [appellante] op straffe van het verbeuren van een dwangsom veroordeeld om uiterlijk binnen zes maanden na betekening van het vonnis de door deze in de litigieuze gang geplaatste trap te verwijderen en verwijderd te houden. 
      
      
        
          Met betrekking tot de grieven 1 tot met 5:
        
      
    
    
      4.
      Nu het hof de feiten opnieuw heeft vastgesteld, heeft [appellante] geen belang meer bij de behandeling van deze grieven, die op de door de rechtbank vastgestelde feiten betrekking hebben.
      
      
        
          Met betrekking tot de grieven 6 tot en met 11 en de gewijzigde eis van [appellante]:
        
      
    
    
      5.
      De grieven 6 tot en met 11 stellen de toewijsbaarheid van de vorderingen van [geïntimeerden] als oorspronkelijk eisers in conventie opnieuw aan de orde. Het hof zal deze daarom gezamenlijk behandelen. Voorts wordt de gewijzigde eis van [appellante] als oorspronkelijk eiseres in reconventie ter beoordeling aan het hof voorgelegd. 
      
    
    
      6.
      Voorop gesteld moet worden dat uit het bepaalde in art. 3:169 BW volgt dat als uitgangspunt ten aanzien van een goed dat aan twee meer personen tezamen toebehoort, heeft te gelden dat iedere deelgenoot tot gebruik van het gemeenschappelijke goed bevoegd is, mits dit gebruik met het recht van de andere deelgenoot of deelgenoten te verenigen is. Indien het bij een dergelijk goed gaat om een onroerende zaak van de eigenaars van twee of meer erven, die de onroerende zaak tot gemeenschappelijk nut van de erven op de wijze, als voorzien in art. 5:60 BW, hebben bestemd, is sprake van een mandelige zaak. Het is een deelgenoot niet geoorloofd van een dergelijke zaak een gebruik te maken dat verder gaat dan een tijdelijk zich daarvan bedienen (vgl. HR 11 november 1966, NJ 1967, 361). De vraag of de andere deelgenoot of deelgenoten van een verdergaand gebruik al dan niet last ondervinden, speelt daarbij geen rol. Aan het vorenstaande kan niet afdoen dat art. 3:169 BW - los gedacht van het bepaalde in art. 5:60 BW omtrent de mandeligheid, meer in het bijzonder het bepaalde omtrent de bestemming tot gemeenschappelijk nut - rekening houdt met de mogelijkheid van een andersluidende regeling omtrent het gebruik, nu die mogelijkheid zich bij mandeligheid niet kan voordoen. 
      
    
    
      7.
      De plaatsing van de litigieuze trap door [appellante] gaat verder dan het tijdelijk zich bedienen van de mandelige zaak. [appellante] heeft naar het oordeel van het hof niet voldoende gemotiveerd gesteld dat [geïntimeerden] hiervoor uitdrukkelijk of stilzwijgend - toestemming hebben gegeven. [appellante] heeft meer in het bijzonder niet zodanige gedragingen van de zijde van [geïntimeerden] gesteld, dat de conclusie gewettigd zou zijn dat daarin de bedoelde toestemming van [geïntimeerden] besloten ligt. 
      
    
    
      8.
      De stellingen die [appellante] bij wijze van verweer heeft opgeworpen, moeten als strijdig met het hiervoor overwogene worden aangemerkt en daarom worden verworpen.
      
    
    
      9.
      De grieven 6 tot en met 11 treffen derhalve naar het oordeel van het hof geen doel. Bij dit oordeel heeft het hof tevens in aanmerking genomen dat te dezen niet ter zake doende is dat [geïntimeerden] tevergeefs meermaals tegen het verlenen van de vergunning aan [appellante] tot het plaatsen van de litigieuze trap door de gemeente [woonplaats] bezwaar hebben gemaakt en op dit punt uiteindelijk ook geen gehoor bij de bestuursrechter hebben gevonden. 
      
    
    
      10
      De door [appellante] als primair aangeduide vordering valt op haar beurt uiteen in een primaire vordering en een subsidiaire vordering. Laatstbedoelde primaire vordering is voorwaardelijk van aard, namelijk afhankelijk gesteld van de toekomstige onzekere gebeurtenis dat [geïntimeerden] bereid zouden zijn om zich jegens [appellante] tot levering van het litigieuze gedeelte van de mandelige steeg aan [appellante] te verplichten. Van een zodanige bereidheid is evenwel niet gebleken, zodat deze vordering reeds daarom niet toewijsbaar is. Dat er gehoudenheid van [geïntimeerden] zou bestaan om de litigieuze trap te gehengen en te gedogen, indien [appellante] een geldbedrag aan [geïntimeerden] zou betalen, vindt geen steun in het recht, zodat de hiervoor bedoelde subsidiaire vordering evenmin toewijsbaar is.
      
    
    
      11.
      De door [appellante] als subsidiair aangeduide vordering is ook niet toewijsbaar, omdat niet is gebleken dat sprake is van het bestaan van een titel voor de vestiging van een erfdienstbaarheid, als vereist op grond van het bepaalde van artikel 3:84 BW in verbinding met het bepaalde in art. 3:98 BW. Niet is immers gesteld of gebleken dat [geïntimeerden] zich daartoe jegens [appellante] zouden hebben verplicht.
      
    
    
      12.
      Ook de door [appellante] als meer subsidiair aangeduide vordering moet niet toewijsbaar worden geoordeeld, nu niet is komen vast te staan dat [geïntimeerden] met de plaatsing van de litigieuze trap hebben ingestemd (zie hiervoor rechtsoverweging 7).
      
      
      
    
    
      13.
      Hetzelfde lot is de door [appellante] als nog meer subsidiair aangeduide vordering beschoren, nu van het ontbreken van een behoorlijke toegang tot de openbare weg, waarop art. 5:57 BW het oog heeft, geen sprake is.
      
      
        
          Met betrekking tot de grieven 12 en 13:
      
    
    
      14.
      De grieven 12 en 13, die op de veroordeling van [appellante] in de kosten van het geding in eerste aanleg betrekking hebben, falen derhalve ook.
      
      
        
          De slotsom
        
      
    
    
      15.
      Het beroepen vonnis moet worden bekrachtigd. [appellante] moet als in het ongelijk te stellen partij in de kosten van het geding in hoger beroep worden veroordeeld. De kosten zullen worden berekend volgens het liquidatietarief voor de hoven (tarief II; 3 punten à  € 894,--). Het in het hoger beroep meer of anders door [appellante] gevorderde moet worden afgewezen.
      
      
    
  
  
    De beslissing
    Het hof:
    
    
      bekrachtigt het beroepen vonnis van 12 september 2012;
    
    
    
      veroordeelt [appellante] in de kosten van het geding in hoger beroep, tot aan deze uitspraak begroot op € 683,-- aan verschotten en € 2.682,-- aan salaris voor de advocaat.
    
    
    
      verklaart deze kostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad;
    
    
    
      wijst het in hoger beroep meer of anders door [appellante] gevorderde af.
    
    
    
    
      Dit arrest is gewezen door mr. W. Breemhaar, mr. B.J.H. Hofstee en mr. F.J. Streppel en is door de rolraadsheer in tegenwoordigheid van de griffier in het openbaar uitgesproken op dinsdag 18 maart 2014.