ECLI:NL:GHSHE:2015:3899, Gerechtshof 's-Hertogenbosch, 06-10-2015, HD 200 159 204_01
Gerechtshof 's-Hertogenbosch — Uitspraak 
Datum: 2015-10-06 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht; Arbeidsrecht

Samenvatting: Verzwijgen medische gegevens bij aangaan arbeidsovereenkomst. Dwaling? 
        Afstemmingsregel kort geding op vonnis bodemrechter

GERECHTSHOF ’s-HERTOGENBOSCH 
    Afdeling civiel recht
    
    
      zaaknummer HD 200.159.204/01
    
    
    
      
        arrest van 6 oktober 2015
      
    
    
    
      in de zaak van 
    
    
    
      
        Security Professionals B.V.,
      gevestigd te [vestigingsplaats] ,
      appellante,
      hierna aan te duiden als Security Professionals,
      advocaat: mr. R.A.J. Koks te Rosmalen,
    
    
    
      tegen
    
    
    
      
        
          [geïntimeerde] ,
      
      wonende te [woonplaats] ,
      geïntimeerde,
      hierna aan te duiden als [geïntimeerde] ,
      advocaat: mr. R.A. Severijn te Utrecht,
    
    
    
      als vervolg op het door het hof gewezen tussenarrest van 23 december 2014 in het hoger beroep van het door de rechtbank Oost-Brabant onder zaaknummer 3306863 14-9206 gewezen vonnis van 18 september 2014.
    
    
    
    5 Het verloop van de procedure
    
    
      Het verloop van de procedure blijkt uit:
    
    - het tussenarrest van 23 december 2014 waarbij het hof een comparitie na aanbrengen heeft gelast;
    - het proces-verbaal van comparitie van 12 januari 2015;
    
      
        de memorie van grieven met producties;
      
      
        de memorie van antwoord met producties;
      
      
        het op 25 juni 2015 gehouden pleidooi, waarbij beide partijen pleitnotities hebben overgelegd;
      
      
        de bij brief van 11 juni 2015 door Security Professionals toegezonden productie, die bij het pleidooi in het geding is gebracht;
      
      
        de op verzoek van het hof door [geïntimeerde] bij het pleidooi in het geding gebrachte CAO Particuliere Beveiliging 1 juli 2012 tot 30 september 2013 vanaf loonperiode 10 2013;
      
      
        de akte uitlating vonnis bodemprocedure van Security Professionals van 14 juli 2015 waarin is verzocht om royement;
      
      
        de akte uitlating vonnis bodemprocedure van [geïntimeerde] van 14 juli 2015;
      
      
        de uitlating van [geïntimeerde] op de rolzitting van 18 augustus 2015 inhoudende dat met royement niet wordt ingestemd.
      
    
    Het hof heeft daarna een datum voor arrest bepaald. Het hof doet recht op bovenvermelde stukken en de stukken van de eerste aanleg.
    
  
  
    
      6De gronden van het hoger beroep
    
    
      Voor de tekst van de grieven wordt verwezen naar de memorie van grieven.
    
    
  
  
    
      7De beoordeling
    
    
      7.1.
      In dit hoger beroep kan worden uitgegaan van de volgende feiten.
      
      
        7.1.1.
        Security Professionals houdt zich bezig met het beveiligen van personen, objecten en locaties en zij drijft daarnaast een recherche-onderzoeksbureau. 
        
      
      
        7.1.2.
        
          [geïntimeerde] heeft bij Security Professionals gesolliciteerd naar de functie van beveiliger. Daartoe heeft hij een sollicitatieformulier ingevuld. Op 11 juni 2013 hebben partijen een overeenkomst gesloten met een oproepbeding. [geïntimeerde] is door Security Professionals hoofdzakelijk bij de Bijenkorf te [vestigingsplaats] ingezet als beveiliger. 
        
      
      
        7.1.3.
        
          
            [geïntimeerde] heeft zich op 28 april 2014 ziek gemeld. Op 16 mei 2014 heeft tussen partijen een gesprek plaatsgevonden over de arbeidsongeschiktheid van [geïntimeerde] en zijn re-integratie. Daarvan is een verslag opgemaakt. [geïntimeerde] heeft met e-mails op het verslag gereageerd, waarna Security Professionals aan [geïntimeerde] heeft laten weten dat zijn beveiligingspas wordt ingetrokken en dat hij deze dient in te leveren. [geïntimeerde] heeft per e-mail laten weten dat onder protest te doen en dat hij wil weten of dit zijn ontslag betekent. Op of omstreeks 27 mei 2014 heeft Security Professionals een e-mail gestuurd aan [geïntimeerde] waarin onder meer het volgende is vermeld:
          
            “Wij gaan over tot ontbinding van alle tussen ons gesloten en alle eventueel van rechtswege ontstane overeenkomsten op de volgende gronden:
          
        
        
          - Tijdens de sollicitatieprocedure heb jij gelogen over een aantal zeer belangrijke punten, met name over jouw geschiktheid voor de functie van beveiliger;
        
        
          - Jij hebt zaken verzwegen die je had moeten melden, eveneens met het oog op de uitoefening van je functie als beveiliger;
        
        
          
            (…)”.
          
          Security Professionals heeft [geïntimeerde] vervolgens niet meer opgeroepen om te komen werken of te re-integreren.
        
        
      
      
        7.1.4.
        
          [geïntimeerde] heeft vanwege het uitblijven van de loonbetaling en vanwege de bij hem bestaande onduidelijkheid over de inhoud van de laatstgenoemde e-mail Security Professionals gesommeerd om tot betaling van het loon over te gaan. 
        
      
      
        7.1.5.
        Het verzoek van Security Professionals om de arbeidsovereenkomst met [geïntimeerde] te ontbinden, voor zover deze (nog) zou bestaan, is bij beschikking van 9 december 2014 door de kantonrechter Oost-Brabant afgewezen.
        
      
    
    
      7.2.
      Op 25 augustus 2014 heeft [geïntimeerde] Security Professionals in kort geding gedagvaard en (samengevat) gevorderd dat hij wordt toegelaten tot controle- en verzuimbegeleiding en re-integratie op straffe van verbeurte van dwangsommen en dat Security Professionals wordt veroordeeld tot betaling van € 6.626,56 bruto ter zake achterstallig loon en € 1.656,64 bruto voor iedere vierwekelijkse periode volgende op periode 8 van 2014, te vermeerderen met wettelijke verhoging, wettelijke rente en proceskosten. Security Professionals heeft verweer gevoerd. Bij het bestreden vonnis zijn de vorderingen grotendeels toegewezen.
      
    
    
      7.3.
      Security Professionals is tijdig in hoger beroep gekomen. Zij heeft onder aanvoering van negen grieven geconcludeerd dat het hof het bestreden vonnis zal vernietigen en (samengevat) de vorderingen van [geïntimeerde] zal afwijzen en hem zal veroordelen tot terugbetaling van hetgeen zij ter uitvoering van het bestreden vonnis aan [geïntimeerde] heeft voldaan met zijn veroordeling in de proceskosten. [geïntimeerde] heeft geconcludeerd tot bekrachtiging van het bestreden vonnis.
      
    
    
      7.4.
      De grieven van Security Professionals komen samengevat erop neer dat 
      a. a) de arbeidsovereenkomst met [geïntimeerde] van rechtswege is geëindigd (grieven I tot en met IV);
      b) de arbeidsovereenkomst met [geïntimeerde] is vernietigd wegens dwaling (grief V);
      c) [geïntimeerde] geen recht heeft op loon gelet op het bepaalde in artikel 7:629 lid 3 sub a BW (grief VI);
      d) maximaal 70% van het loon toewijsbaar kan zijn (grief VII);
      e) de wettelijke verhoging dient te worden gematigd (grief VIII).
      
        Grief IX betreft een veeggrief.
        Ter gelegenheid van het pleidooi heeft Security Professionals medegedeeld dat het beroep op vernietiging wegens dwaling subsidiair is gedaan, dus voor het geval het hof van oordeel is dat de arbeidsovereenkomst niet van rechtswege is geëindigd.
      
      
    
    
      7.5.
      Ter gelegenheid van het pleidooi hebben partijen medegedeeld dat Security Professionals een bodemprocedure aanhangig heeft gemaakt en dat die zaak voor vonnis staat. Bij akte van 14 juli 2015 heeft [geïntimeerde] het vonnis, dat op 25 juni 2015 is uitgesproken, aan het hof overgelegd. 
      
    
    
      7.6.
      Het hof stelt voorop dat de rechter die in kort geding dient te beslissen op een vordering tot het geven van een voorlopige voorziening nadat de civiele bodemrechter een vonnis in de hoofdzaak heeft gewezen, in beginsel zijn vonnis dient af te stemmen op het oordeel van die bodemrechter, ongeacht of dit oordeel is gegeven in een tussenvonnis of in een eindvonnis, in de overwegingen of in het dictum van het vonnis, en ongeacht of het vonnis in kracht van gewijsde is gegaan (hierna: de afstemmingsregel). Onder omstandigheden kan er plaats zijn voor het aanvaarden van een uitzondering op dit uitgangspunt. Dit zal het geval kunnen zijn indien het vonnis van de civiele bodemrechter klaarblijkelijk op een misslag berust, alsook indien sprake is van een zodanige wijziging van omstandigheden dat moet worden aangenomen dat de bodemrechter, ingeval hij daarvan op de hoogte zou zijn geweest, tot een andere beslissing zou zijn gekomen. (vgl. HR 7 januari 2011, ECLI:NL:HR:2011:BP0015, NJ 2011, 304 en recent HR 24 april 2015, ECLI:NL:HR:2015:1128). 
      
    
    
      7.7.
      
        Uit het vonnis van de bodemrechter van 25 juni 2015 blijkt dat de vorderingen van Security Professionals in die bodemprocedure overeenstemmen met de in dit geding gevoerde verweren. Kort gezegd komt het erop neer dat Security Professionals die verweren aan de bodemrechter heeft voorgelegd in de vorm van een verklaring voor recht dat 
        1) geen sprake is van een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd en dat de laatste arbeidsovereenkomst van rechtswege is geëindigd op 20 april 2014;
        2) de eventuele overeenkomst met [geïntimeerde] met een e-mail van 28 mei 2014 buitengerechtelijk is vernietigd;
        3) dat [geïntimeerde] gelet op artikel 7:629 lid 3 sub a BW geen recht heeft op loon of op re-integratie.
        Voorts heeft Security Professionals gevorderd dat [geïntimeerde] wordt veroordeeld om terug te betalen hetgeen ter uitvoering van het bestreden vonnis in dit kort geding door haar is betaald, dat [geïntimeerde] wordt veroordeeld tot afgifte van zijn beveiligingspas en uniform en dat hij wordt veroordeeld in de proceskosten en nakosten, te vermeerderen met rente.
      
      
    
    
      7.8.
      Het hof constateert dat de hiervoor onder ‘1’ weergegeven vordering overeenkomt met het in dit hoger beroep gevoerde verweer dat is gevoerd met de grieven I tot en met IV (zie rov. 7.4 onder a). Uit rov. 4.2 en 4.3. van het vonnis van de bodemrechter van 25 juni 2015 blijkt dat de bodemrechter die vordering van Security Professionals heeft afgewezen en het daaraan ten grondslag gelegde betoog heeft verworpen. De hiervoor weergegeven afstemmingsregel leidt ertoe dat in dit hoger beroep ervan uitgegaan dient te worden dat dit verweer van Security Professionals eveneens dient te worden verworpen.
      
    
    
      7.9.
      De hiervoor onder ‘2’ weergegeven vordering komt overeen met het in dit hoger beroep gevoerde verweer dat is gevoerd met grief V (zie rov. 7.4 onder b). Evenals in dit kort geding, heeft Security Professionals zich in de bodemprocedure op het standpunt gesteld dat zij de overeenkomst heeft vernietigd wegens dwaling. De bodemrechter heeft in rov. 4.5 van het vonnis van 25 juni 2015 die vordering afgewezen. De hiervoor weergegeven afstemmingsregel leidt ertoe dat in dit hoger beroep ervan uitgegaan dient te worden dat ook dit verweer van Security Professionals dient te worden verworpen.
      
    
    
      7.10.
      Hetzelfde geldt voor de onder ‘3’ weergegeven vordering die overeenkomt met het in dit hoger beroep gevoerde verweer dat is gevoerd met grief VI (zie rov. 7.4 onder c). De bodemrechter heeft in rov. 4.4 van het vonnis van 25 juni 2015 die vordering afgewezen en het daaraan ten grondslag gelegde betoog verworpen. Ook daarvoor geldt dat de afstemmingsregel tot gevolg heeft dat in dit hoger beroep die grief wordt verworpen. 
      
    
    
      7.11.
      Met grief VII heeft Security Professionals de hoogte van het loon tijdens ziekte aan de orde gesteld. Volgens Security Professionals is zij maximaal 70% van het loon tijdens ziekte aan [geïntimeerde] verschuldigd. [geïntimeerde] heeft gewezen op artikel 72 van de cao waaruit, kort gezegd, volgt dat bij een dienstverband langer dan 13 loonperioden, de eerste zes maanden recht bestaat op 100% van het loon tijdens ziekte en dat uit artikel 71 lid 1 van de cao volgt dat daarvoor niet slechts het dienstverband met Security Professionals van belang is, maar ook eerdere dienstverbanden met particuliere beveiligingsorganisaties. Deze uitleg van de cao heeft Security Professionals niet, althans onvoldoende weersproken. Zij heeft slechts gesteld dat niet blijkt dat [geïntimeerde] voorafgaand aan de tijd dat hij werkzaam was voor haar, al werkzaam is geweest voor een andere particuliere beveiligingsorganisatie. Het hof kan Security Professionals daarin niet volgen. [geïntimeerde] heeft immers loonstroken in het geding gebracht waaruit blijkt dat hij in de periodes 1 tot en met 6 van 2013 heeft gewerkt voor Scorpions Security. Het hof acht het daarom voorshands aannemelijk dat [geïntimeerde] aan de eis van artikel 72 van de cao heeft voldaan om recht te hebben op hetgeen daarin is bepaald over de hoogte van het loon tijdens ziekte. Ook grief VII faalt dus. 
      
    
    
      7.12.
      In het bestreden vonnis heeft de kantonrechter de wettelijke verhoging ex artikel 7:625 BW toegewezen. Security Professionals betoogt met grief VIII dat toewijzing van de maximale wettelijke verhoging in strijd is met de maatstaven van redelijkheid en billijkheid. Volgens Security Professionals heeft [geïntimeerde] haar om de tuin geleid door geen melding te maken van zijn klachten en te solliciteren naar een functie waarvoor hij in ernstige mate ongeschikt is, terwijl hij dat wist. 
      
    
    
      7.13.
      Ook deze grief faalt. De bodemrechter heeft immers in rov. 4.4. van het vonnis van 25 juni 2015 overwogen dat niet kan worden geoordeeld dat [geïntimeerde] ten tijde van zijn sollicitatie wist of moest weten dat hij ongeschikt was voor de functie van beveiliger.
      
    
    
      7.14.
      Zoals hiervoor al is vermeld betreft grief IX een veeggrief. Die grief behoeft dus geen afzonderlijke beoordeling. De slotsom luidt dat alle grieven falen. Het hof gaat aan het bewijsaanbod van Security Professionals voorbij nu een kort geding zich niet leent voor nader feitenonderzoek.
      
    
    
      7.15.
      Het hof zal het bestreden vonnis bekrachtigen en Security Professionals veroordelen in de proceskosten van het hoger beroep.
      
    
  
  
    
      8De uitspraak
    
    
      Het hof:
    
    
    
      bekrachtigt het bestreden vonnis;
    
    
    
      veroordeelt Security Professionals in de proceskosten van het hoger beroep, welke kosten tot op heden aan de zijde van [geïntimeerde] worden begroot op € 308,- aan verschotten en op € 3.129,- aan salaris advocaat;
    
    
    
      verklaart deze proceskostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad.
    
    
    
      Dit arrest is gewezen door mrs. M. van Ham, J.P. de Haan en M. Breur en in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 6 oktober 2015.
    
    
    
    
      	griffier					rolraadsheer