ECLI:NL:HR:2012:BW5640, Hoge Raad, 22-05-2012, 10/03163
Hoge Raad — Uitspraak 
Datum: 2012-05-22 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Strafrecht

Samenvatting: Rechtsbijstand m.b.t. het politieverhoor, Salduz-verweer. Art. 359a Sv, vormverzuim. De HR herhaalt toepasselijke overweging uit HR LJN BH3079. Het Hof heeft vastgesteld dat sprake is van een vormverzuim. Het Hof heeft vastgesteld dat sprake is van een vormverzuim. Wat betreft het daaraan te verbinden gevolg heeft het Hof miskend dat een dergelijk verzuim behoudens een tweetal door de HR genoemde uitzonderingen zonder meer tot bewijsuitsluiting dient te leiden. Doen die uitzonderingen zich niet voor dan zal de desbetreffende verklaring van verdachte niet voor het bewijs mogen worden gebruikt en is er geen plaats meer voor een nadere afweging in het licht van de beoordelingsfactoren van art. 359a.2 Sv (vgl. HR LJN BQ8907).

22 mei 2012
      Strafkamer
      nr. S 10/03163
    
    
    Hoge Raad der Nederlanden
    
    Arrest
    
    
      op het beroep in cassatie tegen een arrest van het Gerechtshof te Arnhem van 19 juli 2010, nummer 21/000476-10, in de strafzaak tegen:
      [Verdachte], geboren te [geboorteplaats] op [geboortedatum] 1948, wonende te [woonplaats].
    
    
    1. Geding in cassatie
    
    
      Het beroep is ingesteld door de verdachte. Namens deze heeft mr. D.R. Corbeek, advocaat te Arnhem, bij schriftuur een middel van cassatie voorgesteld. De schriftuur is aan dit arrest gehecht en maakt daarvan deel uit.
      De Advocaat-Generaal Silvis heeft geconcludeerd tot vernietiging van het bestreden arrest en tot terugwijzing van de zaak naar het Gerechtshof te Arnhem dan wel verwijzing naar een aangrenzend hof teneinde op het bestaande hoger beroep opnieuw te worden berecht en afgedaan.
    
    
    2. Beoordeling van het middel
    
    2.1. Het middel behelst de klacht dat het Hof in strijd met een gevoerd verweer de verklaring die de verdachte bij de politie heeft afgelegd zonder dat hij voorafgaand aan het verhoor in de gelegenheid was gesteld een advocaat te raadplegen, bij de bewijsvoering heeft betrokken. 
    
    
      2.2.1. Ten laste van de verdachte is bewezenverklaard dat.
      "hij op 28 november 2008 te Oosterbeek, gemeente Renkum, ter uitvoering van het voornemen en het misdrijf om aan [betrokkene 1] opzettelijk zwaar lichamelijk letsel toe te brengen, opzettelijk [betrokkene 1]
      - krachtig naar de grond heeft getrokken en
      - met een kruk (terwijl [betrokkene 1] op de grond lag) krachtig in de nek en tegen de rug heeft geslagen, terwijl de uitvoering van dat voorgenomen misdrijf niet is voltooid."
    
    
    
      2.2.2. Deze bewezenverklaring steunt onder meer op een proces-verbaal van politie van 3 december 2008, voor zover inhoudende als verklaring van de verdachte:
      "Ik liep op vrijdag 28 november 2008 tussen 11.00 en 12.00 uur over de stoep. Deze stoep ligt voor het huis van de man die aangifte heeft gedaan tegen mij. 
      (...) Ik heb de kruk vastgepakt met 2 handen en heb de kruk weggedraaid naar links, vanaf mij gezien. Ik heb met alle macht deze kruk proberen weg te draaien. Door deze beweging zag ik dat de man struikelde en viel. Ik heb hierbij de man volgens mij geraakt met mijn rechterhand (...) Toen de bestuurder op de grond lag, heb ik de kruk opgepakt en met de kruk een 'mep' gegeven in de richting van de bestuurder. Dit is misschien wel te hard gegaan (...) Ik denk wel dat ik hem geraakt heb. (...) U vraagt mij of ik de man in zijn nek heb geslagen met de kruk en vervolgens op zijn rug. Ja, ik heb hem in zijn nek geraakt met de kruk. Ik weet zo niet of ik de man op zijn rug heb geraakt. (...) De wond op zijn knie is gekomen door de val. (...) De foto van de nek valt mij mee. Ik had het misschien wel erger verwacht."
    
    
    
      2.2.3. Blijkens het proces-verbaal van de terechtzitting in hoger beroep van 5 juli 2010 is aldaar het woord gevoerd door de raadsman van de verdachte overeenkomstig zijn overgelegde pleitnota. Deze pleitnota is aan het proces-verbaal gehecht en houdt het volgende in:
      "2.1 De verdediging stelt zich op het standpunt dat de verklaring van cliënt dient te worden uitgesloten, nu er aan cliënt, die zich overigens vrijwillig meldde en vervolgens werd aangehouden en in een cel gestopt werd, niet de gelegenheid is geboden een advocaat te consulteren voor het eerste verhoor teneinde zijn verdediging in te richten.
      2.2 De verklaring van aangever wordt overigens niet ondersteund door enig ander rechtmatig bewijsmiddel. De verklaring van cliënt dient te worden uitgesloten van het bewijs. Cliënt is niet gewezen op het recht van rechtsbijstand van een advocaat vóór zijn eerste verhoor. Zie uitspraken Salduz, Panovits en recentelijk Pischalnikov versus Rusland en Dayanan versus Turkije. De Hoge Raad overweegt in HR 30-06-2009, LJN: BH3079 onder punt 2.7.2 van het arrest dat bij het beoordelen van dit verzuim gekeken moet worden naar de in artikel 359a lid 2 Sv gestelde factoren. Op grond van de uitspraken van het EHRM overweegt de Hoge Raad dat er sprake is van een belangrijk strafvorderlijk voorschrift dat in aanzienlijke mate is geschonden. Bewijsuitsluiting dient dan ook te volgen. Cliënt heeft overigens ook geen afstand gedaan van dit recht. Ook is er geen sprake van een dwingende reden, zoals overwogen door het EHRM, waardoor deze schending gerechtvaardigd zou zijn.
      (...)"
    
    
    
      2.2.4. Het Hof heeft omtrent het in het middel bedoelde verweer het volgende overwogen en beslist:
      "Door de verdediging is aangevoerd dat aan verdachte niet voorafgaand aan zijn verhoor bij de politie de gelegenheid is geboden een advocaat te raadplegen en dat daarom deze verklaring moet worden uitgesloten van het bewijs. Nu er geen andere getuigen zijn van het voorval dient verdachte, bij gebrek aan wettig bewijs, te worden vrijgesproken. 
      Het hof stelt vast dat verdachte, nadat hij had vernomen dat de politie bij hem aan de deur was geweest, zich vrijwillig bij de politie heeft gemeld. Vervolgens is hij aangehouden en gehoord. Het hof is van oordeel dat er weliswaar sprake is van een onherstelbaar vormverzuim in de zin van artikel 359a Wetboek van Strafvordering, nu verdachte, nadat hij is aangehouden is gehoord, zonder dat hij in de gelegenheid is gesteld om toen een advocaat te consulteren, maar dat de omstandigheid dat verdachte de gelegenheid heeft gehad zelf een advocaat te raadplegen voordat hij zich bij de politie meldde, maakt dat het hof niet zal overgegaan tot bewijsuitsluiting. Het nadeel dat verdachte door het verzuim heeft geleden zal worden gecompenseerd in de strafmaat."
    
    
    2.3. Indien een aangehouden verdachte niet dan wel niet binnen redelijke grenzen de gelegenheid is geboden om voorafgaand aan het eerste verhoor door de politie een advocaat te raadplegen, levert dat in beginsel een vormverzuim op als bedoeld in art. 359a Sv, dat, na een daartoe strekkend verweer, in de regel - behoudens in het geval dat de verdachte uitdrukkelijk dan wel stilzwijgend doch in ieder geval ondubbelzinnig afstand heeft gedaan van dat recht, dan wel bij het bestaan van dwingende redenen om dat recht te beperken - dient te leiden tot uitsluiting van het bewijs van de verklaringen van de verdachte die zijn afgelegd voordat hij een advocaat kon raadplegen (vgl. HR 30 juni 2009, LJN BH3079, NJ 2009/349).
    
    2.4. Het Hof heeft vastgesteld dat in deze zaak sprake is van een vormverzuim als hiervoor onder 2.3 is bedoeld. Wat betreft het daaraan te verbinden gevolg heeft het Hof miskend dat, naar uit genoemd arrest van de Hoge Raad volgt, een dergelijk verzuim behoudens een tweetal door de Hoge Raad genoemde uitzonderingen zonder meer tot bewijsuitsluiting dient te leiden. Doen die uitzonderingen zich niet voor dan zal de desbetreffende verklaring van de verdachte dus niet voor het bewijs mogen worden gebruikt en is er, anders dan het Hof kennelijk heeft geoordeeld, geen plaats meer voor een nadere afweging in het licht van de beoordelingsfactoren van het tweede lid van art. 359a Sv (vgl. HR 13 september 2011, LJN BQ8907, NJ 2011/556).
    
    2.5. Het middel is terecht voorgesteld.
    
    3. Slotsom
    
    Hetgeen hiervoor is overwogen, brengt mee dat de bestreden uitspraak niet in stand kan blijven en als volgt moet worden beslist.
    
    4. Beslissing
    
    De Hoge Raad:
    
    
      vernietigt de bestreden uitspraak;
      wijst de zaak terug naar het Gerechtshof te Arnhem, opdat de zaak op het bestaande hoger beroep opnieuw wordt berecht en afgedaan.
    
    
    Dit arrest is gewezen door de vice-president W.A.M. van Schendel als voorzitter, en de raadsheren H.A.G. Splinter-van Kan en J. Wortel, in bijzijn van de waarnemend griffier S.C. Rusche, en uitgesproken op 22 mei 2012.