ECLI:NL:RBROT:2018:281, Rechtbank Rotterdam, 17-01-2018, 6459833 \ VZ VERZ  17-27793
Rechtbank Rotterdam — Uitspraak 
Datum: 2018-01-17 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht; Arbeidsrecht

Samenvatting: Verzoek om ontbinding arbeidsovereenkomst afgewezen, opzegverbod tijdens ziekte, geen sprake van een situatie als bedoeld in artikel 7:671b lid 6 BW. Ten overvloede: ook geen sprake van disfunctioneren en ook niet voldaan aan herplaatsingsverplichting.

RECHTBANK ROTTERDAM
    
    
      zaaknummer: 6459833 \ VZ VERZ  17-27793
    
    
    
      uitspraak: 17 januari 2018
    
    
    
      
        beschikking van de kantonrechter, zitting houdende te Rotterdam,
    
    
    
      in de zaak van
    
    
    
      
        de naamloze vennootschap
      
      
        F. van Lanschot Bankiers N.V.,
      gevestigd te ’s-Hertogenbosch,
      verzoekster,
      gemachtigde: mr. E.C. van Fenema,
    
    
    
      tegen
    
    
    
      
        
          [verweerder]
        ,
      wonende te [plaatsnaam],
      verweerder,
      gemachtigde: mr. A.E. Burggraaf.
    
    
    
      Partijen worden hierna verder aangeduid als “Van Lanschot” en “[verweerder]”.
    
    
  
  
    
      1Het verloop van de procedure
    
    
      Het verloop van de procedure volgt uit de volgende processtukken, waarvan de kantonrechter kennis heeft genomen:
    
    
      
        het verzoekschrift, met bijlagen, ontvangen op 8 november 2017;
      
      
        het verweerschrift, met bijlagen;
      
      
        de door Van Lanschot bij faxbericht van 18 december 2017 overgelegde producties 39 en 40;
      
      
        de bij gelegenheid van de mondelinge behandeling overgelegde pleitnotities aan de zijde van Van Lanschot;
      
    
    - de bij gelegenheid van de mondelinge behandeling door [verweerder] overgelegde pleitaantekeningen. 
    
    
      De mondelinge behandeling heeft plaatsgevonden op 20 december 2017. Namens Van Lanschot zijn verschenen mr. I. Omlo (een kantoorgenoot van mr. E.C. van Fenema), [L.] (teamleider hypotheekcentrum bij Van Lanschot), [S.] (HR-manager bij Van Lanschot) en [B.] (nieuwe leidinggevende van [verweerder]). 
      
        [verweerder] is ter zitting verschenen bijgestaan door zijn gemachtigde mr. A.R. Burggraaf. 
    
    
    
      De kantonrechter heeft de uitspraak van deze beschikking bepaald op heden.
    
    
    
  
  
    
      2De vaststaande feiten
    
    
      2.1.
      
        [verweerder], geboren op [geboortedatum] 1969, is sinds 1 oktober 1998 werkzaam bij Van Lanschot. [verweerder] is op dit moment werkzaam in de functie van Regionale Financieringsadviseur (voorheen Hypotheekadviseur Acquisitie genoemd) op het kantoor van Van Lanschot te Rotterdam. Het salaris van [verweerder] bedraagt € 5.056,91 bruto per maand, exclusief een dertiende maand en 8% vakantietoeslag. De arbeidsduur bedraagt 36 uur per week. 
      
    
    
      2.2.
      
        [verweerder] was eerst werkzaam als Senior Private Banker bij Van Lanschot te Leiden. Door reorganisaties werd het aantal private bankers binnen Van Lanschot echter teruggebracht. [verweerder] kreeg eind maart 2014 van Van Lanschot de mededeling dat de bank had besloten dat hij niet langer op kantoor Leiden kon blijven. [verweerder] heeft vervolgens gesolliciteerd naar de functie van Hypotheekadviseur Acquisitie. Per 1 juli 2014 is [verweerder] overgeplaatst naar deze nieuwe functie. 
      
    
    
      2.3.
      
        [verweerder] was in zijn functie van Hypotheekadviseur Acquisitie zowel verantwoordelijk voor de acquisitie als het verwerken van hypotheekaanvragen. In het kader van acquisitie diende hij intakegesprekken te voeren met klanten van Van Lanschot die hebben aangegeven een hypotheek af te willen nemen. Het was dan de bedoeling dat [verweerder] vervolgens in het intakegesprek de klant ertoe bewoog een hypotheekadvies bij Van Lanschot in te winnen. Als de klant een hypotheekadvies wilde, dan moest [verweerder] een adviesrapport opstellen. Een klant kon ook zonder hypotheekadvies een hypotheek bij Van Lanschot afsluiten. In dat geval is sprake van een zogenaamde ‘execution only’ hypotheekaanvraag (hierna: EXON-aanvraag). Het was de taak van [verweerder] om vervolgens de hypotheek praktisch in orde maken. 
      
    
    
      2.4.
      
        Bij Van Lanschot wordt iedere werknemer per kalenderjaar beoordeeld aan de hand van
        het Performance Management & Development proces. In het kader van dit beoordelingsproces vindt tweemaal per jaar een beoordelingsgesprek plaats: halverwege het kalenderjaar vindt een tussentijdse beoordeling (‘Voortgangsgesprek’) plaats en aan het einde van het kalenderjaar of in het begin van het nieuwe kalenderjaar vindt een eindevaluatie (‘Beoordelingsgesprek’) plaats. De beoordeling is gekoppeld aan de persoonlijke doelstellingen en targets die aan het begin van het jaar samen met de betreffende werknemer worden geformuleerd in het zogenoemde planningsgesprek. In het kader van de beoordeling vult de werknemer eerst zijn visie op zijn ontwikkeling en resultaten met betrekking tot deze doelstellingen in. Daarna volgt een reactie van de leidinggevende. Dit wordt vervolgens besproken.
      
      
    
    
      2.5.
      
        In een voortgangs- en beoordelingsgesprek wordt het functioneren beoordeeld op de volgende punten: (i) Resultaatsafspraken (financieel & niet-financieel), (ii) Ontwikkelafspraken (kennis & vaardigheden), (iii) Rolspecifieke competenties, (iv) Kernwaarden en (v) Compliance, Risk & Cliëntbelang Centraal.
        Het functioneren van een werknemer kan als volgt beoordeeld worden:
      
      1 — Onvoldoende (doelstellingen voor het jaar zijn niet behaald, duidelijk onder
      verwachting);
      2 — Verbetering noodzakelijk (op één of meerdere punten moet worden
      verbeterd, niet alle doelstellingen zijn behaald, onder verwachting);
      
        • 3 — 3 — Goed (doelstellingen zijn behaald, volgens verwachting);
        • 3 — 4 — Zeer goed (doelstellingen zijn overtroffen, boven de verwachtingen);
        • 3 — 5 — Uitstekend (doelstellingen zijn ruim overtroffen, duidelijk boven
      
      verwachtingen).
      
    
    
      2.6.
      In het Voortgangsgesprek 2014 is de totale score van het functioneren van [verweerder] beoordeeld met het cijfer 3. [verweerder] is op twee resultaatafspraken beoordeeld met een cijfer 2, omdat hij de targets niet behaald had gekoppeld aan deze resultaatafspraken. Deze beoordeling zag op de functie van Senior Private Banker. 
      
    
    
      2.7.
      In het Beoordelingsgesprek 2014 is de totale score van het functioneren van [verweerder] beoordeeld met het cijfer 3. Wel is [verweerder] op verschillende resultaatafspraken beoordeeld met het cijfer 2. Uit de toelichting eindbeoordeling blijkt het volgende:
      
      
        “De combinatie van de beoordeling van de vorige en de huidige functie brengt je op een 3. Op basis van de behaalde resultaten in de huidige functie zal bij een doortrekken van de ingezette lijn dit voor 2015 niet zo zijn. Zorg dat al dat harde werken ook resultaat gaat opleveren.”
      
      
    
    
      2.8.
      In het voorjaar van 2015 kreeg [verweerder] gezondheidsklachten. Op 15 juli 2015 deelt Van Lanschot dit als volgt mee aan de collega’s van [verweerder]: 
      
      
        “Helaas is [verweerder] als gevolg van gezondheidsklachten op dit moment beperkt mobiel. Dit betekent dat hij, in ieder geval tot zijn vakantie volgende week, thuis werkt, onderhanden zijnde aanvragen afwerkt en geen nieuwe posten oppakt. Naar verwachting is hij na zijn vakantie weer volledig mobiel en inzetbaar.”
      
      
    
    
      2.9.
      In het Voorgangsgesprek 2015, dat is gehouden in augustus 2015, is de totale score van het functioneren van [verweerder] beoordeeld met het cijfer 2. Naar aanleiding hiervan is in oktober 2015 een verbeterplan opgesteld en is er een eindevaluatie gepland op 31 januari 2016. 
      
    
    
      2.10.
      Op 28 september 2015 heeft [verweerder] voor het eerst de bedrijfsarts bezocht. De bedrijfsarts schrijft het volgende aan Van Lanschot:
      
      
        “(..) Meneer [verweerder] heeft door een medische aandoening beperkingen welke hem belemmeren in zijn functioneren. 
        Zo kan meneer maar beperkte tijd achtereen zitten met afhangend been; dit belemmert hem ook ten aanzien van langer in de auto zitten (zowel zelf rijden als passagier zijnde). Hij kan ook niet lang staan of lang lopen. 
        Meneer is gebaat bij voldoende afwisseling in houding en beweging en tussendoor het been even hoog kunnen leggen.
        Hij heeft de afgelopen tijd en ook de komende weken de nodige tijd moeten reserveren voor behandeling en onderzoek. Er zijn vervolgonderzoeken ingezet om te kijken of de achterliggende reden van deze klachten ontdekt kan worden. 
        Meneer geeft aan dat er nu passende afspraken zijn gemaakt (zo min mogelijk autorijden en deels vanuit huis werken of op een locatie dichter in de buur van woonomgeving) zodat hij optimaal productief kan blijven. 
        Mijn advies is om deze afspraken te handhaven zo lang dit nodig is (over de termijn kan ik geen uitspraak doen) en meneer de ruimte te geven om naar zijn vervolgafspraken te kunnen gaan.”
      
      
    
    
      2.11.
      Op 10 december 2015 heeft [C.] in het bijzijn van [S.] (HR-manager) de voorgang van het verbeterplan besproken. Naar aanleiding van dit gesprek is [verweerder] voor 10% ziekgemeld. 
      
    
    
      2.12.
      In het Beoordelingsgesprek 2015 is de totale score van het functioneren van [verweerder] beoordeeld met het cijfer 2. Vanwege de arbeidsongeschiktheid en de beperkte inzetbaarheid van [verweerder] heeft Van Lanschot het verbetertraject verlengd tot 1 september 2017 
      
    
    
      2.13.
      Per 26 februari 2016 is [verweerder] voor 50% ziekgemeld. De bedrijfsarts heeft in zijn periodieke evaluatie van 4 maart 2016 geadviseerd dat [verweerder] maximaal 4 tot 6 uur per dag kan werken.
      
    
    
      2.14.
      De bedrijfsarts heeft een plan van aanpak opgesteld in februari 2016. Hierin schrijft de bedrijfsarts het volgende in reactie op de vraag waarom het plan van aanpak is opgesteld meer dan 8 weken na de eerste ziektedag:
      
      
        “Medische situatie loop al vanaf medio 2015. Arbo arts is sinds die tijd ook aangelijnd. In december bleek situatie niet langer houdbaar en is medewerker voor 10% ziekgemeld.”
      
      
    
    
      2.15.
      Medio maart 2016 krijgt [verweerder] de medische diagnose. Hij lijdt aan een zeldzame anti-trombine (AT-III) deficiëntie, welke erfelijk bepaald is. Deze deficiëntie heeft tot gevolg dat er onvoldoende productie is van anti-trombine III door de lever, zodat de belangrijkste rem op de bloedstolling onvoldoende werkt. Er is een continue risico op trombose. Bij [verweerder] heeft de deficiëntie in ieder geval geleid tot verslechtering van zijn aderen. Dit leidt bij [verweerder] tot open wonden aan zijn benen die niet, dan wel heel langzaam dichtgaan. [verweerder] heeft 3 tot 4 maal per week thuiszorg en staat onder permanente controle van de trombosedienst. Hij moet drie keer per week bij de trombosedienst bloedprikken. Ook gebruikt [verweerder] bloedverdunners en heeft hij een hoge bloeddruk. 
      
    
    
      2.16.
      In het Voorgangsgesprek 2016 is de totale score van het functioneren van [verweerder] beoordeeld met het cijfer 2. Afgesproken is dat [verweerder] zich de tweede helft van 2016 alleen zou richten op EXON-aanvragen. Deze werkzaamheden moest hij verrichten bij de afdeling Advies & Services te Den Bosch. [verweerder] kon een deel van zijn werkzaamheden thuis verrichten of op de locatie te Rotterdam. 
      
    
    
      2.17.
      De bedrijfsarts heeft in zijn periodieke evaluatie van 5 september 2016 het volgende geadviseerd:
      
      
        “Met ingang van heden acht ik meneer dan ook in staat om volgens eerder opgesteld schema uit te breiden naar 6 uur per week in passende arbeid. Vervolgens iedere 3 weken verder uit te breiden. Ik adviseer meneer om in goed overleg met werkgever af te spreken of hij eerst de stappen voort zet met uren uitbreiding of tussentijd eerst uitbreiden naar eigen werk.”
      
      
    
    
      2.18.
      Op 26 oktober 2016 heeft de bedrijfsarts het volgende geadviseerd in zijn periodieke evaluatie: 
      
      
        “Meneer werkt nu hele dagen in passend werk volgens een tijdcontingent schema. De verwachting is dat meneer medio november zal kunnen hervatten in eigen werk.
        Nb. Meneer heeft praktische beperkingen door frequente medische bezoeken (gem. 5 uur per week). Die nog langdurig zullen moeten plaatsvinden. Ik adviseer u om in overleg te gaan over deze gemiste werkuren en daarover afspraken te maken.”
      
      
    
    
      2.19.
      Op 14 november 2016 heeft Van Lanschot [verweerder] beter gemeld. 
      
    
    
      2.20.
      Op 16 november 2016 heeft [verweerder] een deskundigenoordeel bij het UWV aangevraagd met de vraag of Van Lanschot voldoende re-integratie inspanningen heeft verricht. Het UWV antwoordt op 3 januari 2017 dat [verweerder] op 14 november 2016 is beter gemeld, zodat zij de aanvraag niet in behandeling kan nemen. 
      
    
    
      2.21.
      In het Beoordelingsgesprek 2016 is de totale score van het functioneren van [verweerder] beoordeeld met het cijfer 1. Volgens Van Lanschot was de productiviteit van [verweerder] – rekening houdend met zijn beperkte inzetbaarheid – ver onder de maat. 
      
    
    
      2.22.
      Naar aanleiding van dit beoordelingsgesprek is het verbetertraject voortgezet en heeft [verweerder] tot 1 juni 2017 de tijd gehad om zijn functioneren op het gewenste niveau te krijgen. 
      
    
    
      2.23.
      Op 12 juni 2017 heeft Van Lanschot een deskundigenoordeel aangevraagd bij het UWV, omdat er discussie was over de arbeidsgeschiktheid van [verweerder]. Op 12 juli 2017 heeft het UWV aan Van Lanschot bericht dat zij geen deskundigenoordeel kon geven, omdat het UWV geen uitspraak kan doen over het disfunctioneren van een werknemer. 
      
    
    
      2.24.
      Op 3 juli 2017 heeft een gesprek met [verweerder] plaatsgevonden waarin het functioneren met hem is besproken en op 10 juli 2017 heeft een Voortgangsgesprek 2017 plaatsgevonden. Van Lanschot heeft geconcludeerd dat [verweerder] niet langer werkzaam kon blijven in zijn functie. 
      
    
    
      2.25.
      Van Lanschot heeft [verweerder] een beëindigingsvoorstel gedaan, wat door [verweerder] is geweigerd.
      
    
    
      2.26.
      Op 2 oktober 2017 heeft [verweerder] zich ziek gemeld. Op 23 oktober 2017 heeft de bedrijfsarts geoordeeld dat [verweerder] niet in staat is zijn eigen functie of andere, aangepaste, werkzaamheden te verrichten. 
      
      
    
  
  
    
      3Het verzoek
    
    
      3.1.
      Van Lanschot heeft verzocht de arbeidsovereenkomst met [verweerder] te ontbinden op grond van artikel 7:671b lid 1 onder a BW in samenhang gelezen met artikel 7:669 lid 3 onder d BW. Voorts heeft Van Lanschot verzocht bij het bepalen van de ontbindingsdatum de periode gelegen tussen het moment van ontvangst van het verzoek om ontbinding en de dagtekening van de ontbindingsbeschikking op de opzegtermijn van vier maanden in mindering te brengen en aan Buitendijk een transitievergoeding toe te kennen ten bedrage van € 46.082,17. Daarnaast heeft Van Lanschot verzocht [verweerder] in de proceskosten te veroordelen. 
      
    
    
      3.2.
      Van Lanschot heeft aan haar vordering ten grondslag gelegd dat het behalen van targets met betrekking tot het aantal verwerkte hypotheekaanvragen en het aantal verstrekte adviesrapporten tot de functie van Regionale Financieringsadviseur horen. Ook moet de kwaliteit van de adviezen naar behoren zijn, moet er een gedegen kennis van de regels en de systemen van Van Lanschot zijn en wordt verwacht dat iemand zich proactief opstelt en goed contact houdt met de bankiers. Uit de jaarlijkse beoordelingen blijkt dat [verweerder] op deze onderdelen structureel tekortschiet. [verweerder] is in de gelegenheid gesteld zichzelf te verbeteren, maar dat is niet gelukt. Er is volgens Van Lanschot daarbij voldoende rekening gehouden met de arbeidsongeschiktheid van [verweerder]. Herplaatsing van [verweerder] is niet mogelijk, omdat hij zelf heeft aangegeven dat er geen passende vacatures waren in de vacaturebank op het intranet van Van Lanschot. De arbeidsovereenkomst moet daarom worden ontbonden. 
      
      
    
  
  
    
      4Het verweer
    
    
      4.1.
      
        
          [verweerder] heeft zich op het standpunt gesteld dat het verzoek moet worden afgewezen en daartoe het volgende aangevoerd. [verweerder] betwist dat hij weer volledig beter is. Hij is sinds december 2016 nimmer volledig in zijn eigen functie werkzaam geweest door zijn arbeidsongeschiktheid/chronische ziekte. 
        Er is volgens [verweerder] geen sprake van disfunctioneren. Als daar wel sprake van is dan is dat het gevolg van zijn arbeidsongeschiktheid. Het disfunctioneren behelst slechts de kwantiteit van zijn werk en niet de kwaliteit. Die kwantiteit staat onder druk door zijn ziekte. [verweerder] heeft daarnaast geen eerlijke kans gekregen om zich te verbeteren, terwijl dit wel volgens de wet en de rechtspraak is vereist. [verweerder] is van mening dat hij sinds medio 2015 arbeidsongeschikt is. De ontbinding moet daarom worden afgewezen, omdat er sprake is van een opzegverbod. Uit alles blijkt dat het disfunctioneren verband houdt met de ziekte van [verweerder]. Daarnaast heeft Van Lanschot niet aan haar herplaatsingsverplichting voldaan en moet het verzoek om die reden ook worden afgewezen.  
      
      
    
    
      4.2.
      
        Voor zover de arbeidsovereenkomst wordt ontbonden, verzoekt [verweerder] om toekenning van een billijke vergoeding op grond van artikel 7:671b lid 8 BW 
        € 200.000,00 bruto alsmede de transitievergoeding van € 46.082,17. 
      
      
    
    
      4.3.
      
        [verweerder] verzoekt, ongeacht of het ontbindingsverzoek wel of niet wordt toegewezen, om Van Lanschot te veroordelen in de daadwerkelijke kosten van deze procedure, begroot op € 8.500,-, ter vermeerderen met btw. [verweerder] vordert daarenboven veroordeling van Van Lanschot in de nakosten. Dit alles te vermeerderen met de wettelijke rente. 
      
      
    
  
  
    
      5De beoordeling
    
    
      5.1.
      Van Lanschot heeft verzocht de arbeidsovereenkomst te ontbinden op grond van artikel 7:671b lid 1 onder a BW in samenhang gelezen met artikel 7:669 lid 3 onder d BW. Volgens Van Lanschot is er sprake van disfunctioneren van [verweerder] en heeft hij voldoende mogelijkheid gehad om zichzelf te verbeteren. 
      
    
    
      5.2.
      Op grond van artikel 7:671b lid 2 BW kan de kantonrechter het verzoek, bedoeld in lid 1, slechts inwilligen indien aan de voorwaarden voor opzegging van de arbeidsovereenkomst, bedoeld in artikel 7:669 BW, is voldaan en er geen opzegverboden als bedoeld in artikel 7:670 BW of met deze opzegverboden naar aard en strekking vergelijkbare opzegverboden in een ander wettelijk voorschrift gelden. Gelet op dit wettelijk kader zal de kantonrechter hieronder eerst beoordelen of sprake is van een opzegverbod. 
      
    
    
      5.3.
      Op grond van artikel 7:670 lid 1 BW kan een werkgever de arbeidsovereenkomst niet opzeggen gedurende de tijd dat de werknemer ongeschikt is tot het verrichten van zijn arbeid wegens ziekte. Hoewel partijen verdeeld zijn over de vraag of [verweerder] in de periode van 14 november 2016 tot 2 oktober 2017 ziek was, is tussen partijen in ieder geval niet in geschil dat [verweerder] zich op 2 oktober 2017 ziek heeft gemeld en nog steeds ziek is. Het verzoek om de arbeidsovereenkomst te ontbinden is ter griffie ontvangen op 8 november 2017. Omdat [verweerder] ziek was ten tijde van het indienen van het ontbindingsverzoek geldt in beginsel het opzegverbod van artikel 7:670 lid 1 BW. Niet gebleken is dat van een in artikel 7:670 lid 1 onder a en b genoemde uitzonderingen sprake is. 
      
    
    
      5.4.
      
        Op grond van artikel 7:671b lid 6 onder a BW kan de kantonrechter echter afwijken van het opzegverbod bij ziekte en het verzoek om ontbinding inwilligen indien het verzoek geen verband houdt met omstandigheden waarop die opzegverboden betrekking hebben. De kantonrechter overweegt hierover als volgt. 
        Van Lanschot stelt dat het verbetertraject in augustus 2015 al was gestart voordat [verweerder] naar de bedrijfsarts is gegaan in september 2015 en dat dus het disfunctioneren geen verband houdt met de ziekte van [verweerder]. [verweerder] heeft echter aangevoerd dat hij in het voorjaar van 2015 al te maken had met klachten en zijn mobiliteit was afgenomen. Dit wordt door Van Lanschot niet betwist en dit blijkt ook uit de e-mail van 15 juli 2015 (waarin door [D.] (werkzaam bij Van Lanschot) wordt meegedeeld dat [verweerder] als gevolg van gezondheidsklachten beperkt mobiel is en tot zijn vakantie thuis werkt) en uit het plan van aanpak van de bedrijfsarts van februari 2016 die schrijft dat de medische situatie loopt vanaf medio 2015. [verweerder] was dus al ziek toen Van Lanschot in augustus 2015 een verbeterplan aan de orde stelde. De kantonrechter volgt Van Lanschot niet in haar stelling dat het disfunctioneren geen verband houdt met de ziekte van [verweerder]. [verweerder] is sedert juli 2014 werkzaam in zijn huidige functie. In het voorjaar van 2015 kreeg hij te maken met gezondheidsklachten. Van Lanschot doet het voorkomen dat de afname van de mobiliteit door de wonden aan zijn been het enige was wat [verweerder] mankeerde, maar uit de toelichting van [verweerder] blijkt dat dit niet het geval was. [verweerder] stelt dat hij ook moe was, zijn concentratie minder was en zijn energieniveau lager. Dit is niet onaannemelijk en wordt door Van Lanschot niet gemotiveerd betwist. Daarnaast moest [verweerder] vaak een bezoek brengen aan artsen om er achter te komen wat hem mankeerde en kreeg hij een paar keer per week (ook onder kantooruren) thuiszorg. [verweerder] werd dus ook hierdoor beperkt in zijn mobiliteit. Na de diagnose in het voorjaar van 2016 veranderde de situatie niet veel. Hij was nog steeds minder mobiel, afhankelijk van thuiszorg en moet daarnaast ook een paar keer per week naar de trombosedienst om zijn waardes te laten controleren. Van Lanschot had [verweerder] weliswaar beter gemeld, maar zij heeft niet onderbouwd dat hij dat ook daadwerkelijk was en dit wordt door [verweerder] ook gemotiveerd betwist. Uit de door partijen overgelegde stukken blijkt dat [verweerder] met name de kwantiteit van zijn werk moest verbeteren en dat met de kwaliteit niet zoveel mis was. De kantonrechter acht het in de gegeven omstandigheden niet onwaarschijnlijk dat de kwantiteit van het werk van [verweerder] negatief wordt beïnvloed door zijn ziekte. Gelet op het voorgaande was en is [verweerder] door zijn ziekte niet alleen minder mobiel (zowel lichamelijk als door de vele bezoeken aan artsen en trombosedienst), maar heeft zijn ziekte ook invloed op zijn fysieke gesteldheid. Hierdoor is het aannemelijk dat de kwantiteit van zijn werk omlaag gaat. Daarnaast is het ook aannemelijk dat de ziekte van [verweerder] voor hem een mentale belasting vormde en dit ook in negatieve zin van invloed is geweest op de kwantiteit van zijn werk. [verweerder] verkeerde immers een jaar in onzekerheid over wat hem mankeerde en moest toen hij dit wel wist hier mee leren om te gaan. 
      
      
    
    
      5.5.
      De kantonrechter is gelet op het voorgaande van oordeel het functioneren van [verweerder] wordt beïnvloed door zijn ziekte, zodat het verzoek tot ontbinding in relevante mate verband houdt met zijn ziekte. Dit betekent dat de uitzonderingsgrond van artikel 7:671b lid 6 onder a BW zich niet voordoet en het opzegverbod aan ontbinding van de arbeidsovereenkomst in de weg staat. Het verzoek om ontbinding wordt daarom afgewezen. 
      
    
    
      5.6.
      Ten overvloede gaat de kantonrechter hieronder in op de vraag of sprake is van een redelijke grond. Ongeschiktheid tot het verrichten van de bedongen arbeid kan een redelijke grond voor ontbinding zijn. De ongeschiktheid mag echter niet zijn oorzaak vinden in ziekte  of gebreken van de werknemer (artikel 7:669 lid 3 onder d BW). De kantonrechter overweegt daartoe als volgt.
      
    
    
      5.7.
      
        Van Lanschot is een verbetertraject gestart tijdens de ziekte van [verweerder]. Door zijn ziekte was [verweerder] beperkt in zijn mobiliteit. Hij had last van open wonden aan zijn been, waardoor hij geen lange autoritten kon maken. Hierdoor kon hij zijn acquisitiewerkzaamheden niet meer, althans minder goed, uitvoeren en was het ook moeilijker voor hem om naar het kantoor in Den Bosch komen. Daarnaast werd de mobiliteit en inzetbaarheid van [verweerder] beperkt door zijn bezoeken aan artsen en de trombosedienst en doordat hij thuiszorg ontving. Bij het inplannen van de bezoeken was hij immers afhankelijk van (het tijdschema van) de zorgverlener. Desondanks bleef Van Lanschot eraan vasthouden dat [verweerder] de kwantiteit van zijn werk moest verbeteren en hem vergelijken met medewerkers die niet ziek en wel volledig inzetbaar waren. Naar het oordeel van de kantonrechter heeft Van Lanschot in het verbetertraject onvoldoende rekening gehouden met de ziekte van [verweerder], waardoor Van Lanschot hem geen eerlijke kans heeft gegeven zijn functioneren te verbeteren. [verweerder] heeft, anders gezegd, niet de kans gekregen om aan te tonen waartoe hij in staat is bij een volledige arbeidsgeschiktheid.
        Aan de voorwaarde dat de ongeschiktheid niet zijn oorzaak vindt in ziekte of gebreken van de werknemer wordt dus niet voldaan.
      
      
    
    
      5.8.
      De kantonrechter is voorts – ten overvloede – van oordeel dat Van Lanschot onvoldoende heeft onderbouwd dat herplaatsing van [verweerder] binnen een redelijke termijn, al dan niet met behulp van scholing, in een andere passende functie niet mogelijk is of niet in de rede ligt. Met de enkele stelling dat [verweerder] een aantal vacatures die aan hem toegezonden waren door mevrouw [S.], niet passend vond, heeft Van Lanschot onvoldoende onderbouwd dat herplaatsing van [verweerder] binnen haar onderneming niet mogelijk is. Daarnaast wordt Van Lanschot niet gevolgd in haar stelling dat herplaatsing niet in de rede zou liggen. Gelet op hetgeen hiervoor is overwogen, kan niet worden vastgesteld dat het disfunctioneren van [verweerder] voortkomt uit een passieve houding. Van Lanschot heeft dus ook niet aan haar herplaatsingsverplichting voldaan. 
      
    
    
      5.9.
      Omdat de vordering van Van Lanschot wordt afgewezen, komt de kantonrechter niet toe aan de tegenverzoeken van [verweerder] om hem een billijke vergoeding en transitievergoeding toe te kennen. 
      
    
    
      5.10.
      Van Lanschot wordt als de in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten veroordeeld. [verweerder] verzoekt Van Lanschot te veroordelen in de daadwerkelijke kosten van deze procedure. De kantonrechter wijst dat verzoek af. Slechts in bijzondere omstandigheden, zoals bij misbruik van procesrecht of onrechtmatig handelen, kan er aanleiding bestaan om af te wijken van het liquidatietarief. Hetgeen [verweerder] hiervoor heeft aangevoerd is onvoldoende. Wel is er aanleiding de door [verweerder] gevorderde nakosten en wettelijke rente over de proceskosten en nakosten toe te wijzen zoals hierna vermeld. 
      
      
    
  
  
    
      6De beslissing
    
    
      De kantonrechter:
    
    
    
      wijst het verzoek om de arbeidsovereenkomst te ontbinden af;
    
    
    
      veroordeelt Van Lanschot in de proceskosten, tot aan deze uitspraak aan de zijde van [verweerder] vastgesteld op:
    
    - € 800,00 € 800,00 aan salaris voor de gemachtigde, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 14 dagen na de uitspraak van deze beschikking tot aan de dag van algehele voldoening;
    
    
      en indien Van Lanschot niet binnen 14 dagen na de datum van deze beschikking vrijwillig aan het vonnis heeft voldaan, vastgesteld op: 
    
    
    - € 131,- € 131,- aan nasalaris, te verhogen met een bedrag van € 68,00 aan betekeningskosten onder de voorwaarde dat betekening van dit vonnis heeft plaatsgevonden, een en ander voor zover van toepassing inclusief btw, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 14 dagen na de uitspraak van deze beschikking tot aan de dag van algehele voldoening. 
    
    
      Deze beschikking is gegeven door mr. P. Vlaswinkel en uitgesproken ter openbare terechtzitting.
      31688