ECLI:NL:HR:2007:AZ6098, Hoge Raad, 13-04-2007, R06/099HR
Hoge Raad — Uitspraak 
Datum: 2007-04-13 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht; Personen- en familierecht

Samenvatting: Familierecht. Geschil tussen voormalige levenspartners over de vaststelling van kinderalimentatie op de voet van art. 1:394 BW voor het, tijdens hun affectieve relatie geboren, minderjarig kind; bepaling behoefte kind dat niet in gezinsverband met de ouders heeft samengewoond, maatstaf; grenzen van de rechtsstrijd in hoger beroep, ontoelaatbare verrassingsbeslissing.

13 april 2007 
      Eerste Kamer
      Rek.nr. R06/099HR
      MK/RM
    
    
    Hoge Raad der Nederlanden
    
    Beschikking
    
    in de zaak van:
    
    
      [De man],
      wonende te [woonplaats],
      VERZOEKER tot cassatie,
      advocaat: mr. J. van Duijvendijk-Brand,
    
    
    t e g e n
    
    
      [De moeder],
      wonende te [woonplaats],
      VERWEERSTER in cassatie,
      advocaat: mr. P.S. Kamminga.
    
    
    1. Het geding in feitelijke instanties
    
    
      Met een op 15 oktober 2003 ter griffie van de rechtbank te Assen ingediend verzoekschrift heeft verweerster in cassatie - verder te noemen: de moeder - zich gewend tot die rechtbank en verzocht een door verzoeker tot cassatie - verder te noemen: de man - te betalen bijdrage in de kosten van verzorging en opvoeding van de minderjarige [de dochter], geboren op [geboortedatum] 2002 te [geboorteplaats], op te leggen van € 700,-- per maand.
      De man heeft het verzoek bestreden.
      De rechtbank heeft bij tussenbeschikking van 18 februari 2004 een kenmerkenonderzoek door middel van DNA gelast ter beantwoording van de vraag of de man de verwekker is van [de dochter]. Bij eindbeschikking van 19 januari 2005 heeft de rechtbank bepaald dat de man met ingang van 15 oktober 2003 als bijdrage in de kosten van verzorging en opvoeding van [de dochter] aan de moeder een bedrag van € 377,-- per maand moet betalen.
      Tegen deze beschikking heeft de man hoger beroep ingesteld bij het gerechtshof te Leeuwarden. De moeder heeft incidenteel hoger beroep ingesteld.
      Bij beschikking van 3 mei 2006 heeft het hof de beschikking van de rechtbank vernietigd voorzover daarbij een bijdrage in de kosten van verzorging en opvoeding van [de dochter] is vastgesteld, en in zoverre opnieuw beslissende, de door de man aan de moeder te betalen bijdrage in de kosten van verzorging en opvoeding van [de dochter] met ingang van 15 oktober 2003 bepaald op € 426,-- per maand, telkens vermeerderd met het bedrag van iedere uitkering dat aan de man op grond van geldende wetten en/of regelingen ten behoeve van [de dochter] kan of zal worden verleend.
      De beschikking van het hof is aan deze beschikking gehecht.
    
    
    2. Het geding in cassatie
    
    
      Tegen de beschikking van het hof heeft de man beroep in cassatie ingesteld. Het cassatierekest is aan deze beschikking gehecht en maakt daarvan deel uit.
      De moeder heeft verzocht het beroep te verwerpen.
      De conclusie van de Advocaat-Generaal L.A.D. Keus strekt tot vernietiging en verwijzing.
    
    
    3. Beoordeling van het middel
    
    3.1 Aan de orde is, voorzover in cassatie van belang, de door de man op de voet van art. 1:394 BW aan de moeder te betalen bijdrage in de verzorging en opvoeding van [de dochter]. De rechtbank heeft, uitgaande van een behoefte van [de dochter] van € 390,-- per maand, gezien de draagkracht van de man, de door hem te betalen bijdrage op € 377,-- per maand bepaald. Het hof is uitgegaan van een behoefte van [de dochter] van € 815,-- per maand en heeft de bijdrage in verband met de draagkracht van de man bepaald op € 426,-- per maand.
    
    3.2 Klacht 1 van het middel betoogt dat het hof buiten de rechtsstrijd van partijen is getreden, althans een ontoelaatbare verrassingsbeslissing heeft gegeven, door de behoefte van [de dochter] niet, zoals de rechtbank had gedaan, aan de hand van het netto-inkomen van de man te bepalen, maar die behoefte te relateren aan het (fictieve) nettogezinsinkomen van de man en de moeder tezamen, hoewel geen van beide partijen het uitgangspunt van de rechtbank heeft bestreden. Deze klacht slaagt, nu de gedingstukken geen andere conclusie toelaten dan dat beide partijen dat oordeel van de rechtbank in hoger beroep niet hebben bestreden, zodat het hof daarvan had moeten uitgaan.
    
    3.3 [De dochter] en de moeder hebben niet samengewoond met de man. In verband hiermee heeft het hof zich gebogen over de vraag welk bedrag nodig is voor de verzorging en opvoeding van een kind in een geval waarin dat kind niet met beide ouders heeft samengewoond. Dienaangaande is het hof in zijn rov. 14 terecht ervan uitgegaan dat aan het wettelijke systeem het uitgangspunt ten grondslag ligt dat beide ouders aan de verzorging en opvoeding van hun kind moeten bijdragen, en dat het feit dat de ouders nimmer in gezinsverband hebben samengeleefd, er niet aan in de weg staat dat bij de bepaling van de behoefte van het bij de moeder verblijvende kind de financiële middelen van de vader mede in aanmerking worden genomen. De daaraan in rov. 15 verbonden conclusie dat de behoefte van [de dochter] gerelateerd moet worden aan het (fictieve) nettogezinsinkomen van de man en de moeder tezamen ten tijde van de geboorte van [de dochter] wordt evenwel terecht door klacht 2 met een rechts- en een motiveringsklacht bestreden. De rechter die de behoefte van kinderen na echtscheiding van hun ouders moet vaststellen zal kunnen aanknopen bij het gezinsinkomen, maar daaraan ligt de gedachte ten grondslag dat de behoefte van kinderen, die voor de echtscheiding was gerelateerd aan het welstandsniveau van het gezin waarin zij met hun ouders leefden, door de echtscheiding geen wijziging ondergaat. In een geval waarin een kind niet in gezinsverband met beide ouders heeft geleefd bestaat er in het algemeen geen goede grond om voor de bepaling van de behoefte van dat kind zonder meer aansluiting te zoeken bij de welstand die past bij de financiële armslag van een fictief gezin waarvan het gezinsinkomen bestaat uit de som van de netto-inkomens van de ouders. Indien de rechter daarbij toch aansluiting zoekt, zal hij moeten verdisconteren dat de huisvestings- en andere vaste lasten van twee afzonderlijke huishoudens relatief hoger liggen dan die van een gecombineerd huishouden. Uit de bestreden beschikking valt niet af te leiden dat het hof dat heeft verdisconteerd. Het hof heeft dus hetzij een onjuiste rechtsopvatting gehuldigd hetzij zijn oordeel onvoldoende gemotiveerd. 
    
    3.4 Als omstandigheid die van invloed is op zijn draagkracht heeft de man gesteld dat hij gezamenlijk met zijn voormalige echtgenote [betrokkene 1] hun zoon [de zoon] verzorgt en dat hij en [betrokkene 1] daartoe de weekse dagen hebben verdeeld en de zondag om en om hebben vastgesteld (co-ouderschap). Bij zijn beroepschrift heeft de man een brief van [betrokkene 1] overgelegd waarin die de gestelde zorgregeling bevestigt, en aangevoerd dat [betrokkene 1] indien gewenst bereid is hierop een mondelinge toelichting te geven. Het hof heeft met het gestelde co-ouderschap, als onvoldoende aannemelijk gemaakt, geen rekening gehouden. Klacht 3 is gegrond inzoverre die het hof verwijt dat het een onbegrijpelijke uitleg heeft gegeven aan de stellingen van de man voorzover het hof daarin geen aanbod tot bewijslevering door het horen van [betrokkene 1] als getuige heeft gelezen, dan wel, indien het hof dit wel heeft gedaan, dit bewijsaanbod niet zonder enige motivering had mogen passeren. De overige klachten behoeven geen behandeling.
    
    4. Beslissing
    
    
      De Hoge Raad:
      vernietigt de beschikking van het gerechtshof te Leeuwarden van 3 mei 2006;
      verwijst het geding naar het gerechtshof te Arnhem ter verdere behandeling en beslissing.
    
    
    Deze beschikking is gegeven door de vice-president D.H. Beukenhorst als voorzitter en de raadsheren A.M.J. van Buchem-Spapens, P.C. Kop, A. Hammerstein en J.C. van Oven, en in het openbaar uitgesproken door de raadsheer E.J. Numann op 13 april 2007.