ECLI:NL:GHSHE:2019:2953, Gerechtshof 's-Hertogenbosch, 06-08-2019, 200.224.018_01
Gerechtshof 's-Hertogenbosch — Uitspraak 
Datum: 2019-08-06 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: geschil over het inroepen van het financieringsvoorbehoud in een koopovereenkomst volgens het NVM-model. De afwijzingen van de erkende geldverstrekkende bankinstellingen en/of de daaraan voorafgaande aanvragen behoeven niet aan bepaalde (formele) vereisten voldoen, behalve dat de afwijzingen schriftelijke afwijzingen moeten zijn. (rov. 6.3.3.)

GERECHTSHOF ’s-HERTOGENBOSCH 
    Team Handelsrecht
    
    
      zaaknummer 200.224.018/01
    
    
    
      
        arrest van 6 augustus 2019
      
    
    
    
      in de zaak van 
    
    
    
      
        
          [appellant]
        ,
      wonende te [woonplaats] (Thailand),
      appellant,
      hierna aan te duiden als [appellant] ,
      advocaat: mr. J.J.Th. van Stiphout te Helmond ,
    
    
    
      tegen
    
    
  
  
    
      1 [geïntimeerde 1] ,wonende te [woonplaats] ,
    
      2. [geïntimeerde 2] ,wonende te [woonplaats] ,
      geïntimeerden,
      hierna aan te duiden als [geïntimeerde] ,
      advocaat: mr. G.R.A.G. Goorts te Deurne,
    
    
    
      als vervolg op het door het hof gewezen tussenarrest van 6 november 2018 in het hoger beroep van het door de kantonrechter van de rechtbank Oost-Brabant, zittingsplaats Eindhoven, onder zaaknummer 5502332/rolnummer16-12275 gewezen vonnis van 15 juni 2017, hierna: het vonnis.
    
    
    
  
  
    
      5Het verloop van de procedure
    
    
      Het verloop van de procedure blijkt uit:
    
    - het tussenarrest van 6 november 2018 waarbij het hof gelegenheid heeft geboden voor pleidooi;
    
      
        de pleitzitting van 21 juni 2019, waarbij aanwezig was de heer [geïntimeerde] , die vragen van het hof heeft beantwoord;
      
      
        de pleitnotities van mr Van Stiphout en van mr. M.F.A. Clijsen namens [geïntimeerde] .
      
    
    
    
      Het hof heeft daarna een datum voor arrest bepaald. Het hof doet recht op bovenvermelde stukken en de stukken van de eerste aanleg.
    
    
    
  
  
    
      6De beoordeling
    
    
      6.1.
      In dit hoger beroep kan worden uitgegaan van de volgende feiten.
      
      
        6.1.1.
        
          [appellant] als verkoper en [geïntimeerde] als koper hebben op 26 april 2016 een schriftelijke koopovereenkomst, hierna: de koopovereenkomst, gesloten over de verkoop van een perceel grond met woning aan de [adres] ( [postcode] ) te [plaats] , hierna: de woning, voor een koopsom van € 163.500,00. 
        
      
      
        6.1.2.
        Artikel 11 van de koopovereenkomst bepaalt onder meer dat een partij die, na in gebreke gesteld te zijn, de koopovereenkomst niet nakomt, een boete van 10 % verbeurt aan de wederpartij, indien de wederpartij de koopovereenkomst ontbindt.
        
      
      
        6.1.3.
        Artikel 16 van de koopovereenkomst bepaalt onder meer:
      
    
    
      16.1
      
        
          Deze koopovereenkomst kan door koper worden ontbonden indien uiterlijk:
        
        (a. is doorgehaald, hof)
        
          b. op 3 juni 2016 koper voor de financiering van de onroerende zaak voor een bedrag van
        
        
          koopsom vermeerderd met de kosten koper geen hypothecaire geldlening of het aanbod
        
        
          daartoe van een erkende geldverstrekkende bankinstelling heeft verkregen (...).
        
        (16.2 is doorgehaald, hof)
      
    
    
      16.3
      
        
          Partijen verplichten zich over en weer al het redelijk mogelijke te doen teneinde de hierboven bedoelde (….) financiering (….) te verkrijgen.
        
        
          De partij die de ontbinding inroept, dient er zorg voor te dragen dat de mededeling dat de ontbinding wordt ingeroepen uiterlijk op de 1e werkdag na de datum waarvan in de betreffende ontbindende voorwaarde sprake is door de wederpartij of diens makelaar is ontvangen.
        
        
          Deze mededeling dient schriftelijk en goed gedocumenteerd via gangbare communicatiemiddelen te geschieden. Indien koper de ontbinding wenst in te roepen als
        
        
          gevolg van het (tijdig) ontbreken van financiering als bedoeld in artikel 16.1 onder sub b.,
        
        
          wordt, tenzij partijen anders overeenkomen, onder ‘goed gedocumenteerd’ verstaan dat één
        
        
          afwijzing van een erkende geldverstrekkende bankinstelling aan verkoper of diens makelaar
        
        
          dient te worden overlegd.
        
        
          In aanvulling hierop komen partijen overeen dat koper de/het volgende stuk(ken) dient
        
        
          te overleggen om te voldoen aan het vereiste van ‘goed gedocumenteerd’: een 2e afwijzing
        
        
          van een erkende geldverstrekkende bankinstelling aan verkoper of diens makelaar dient te
        
        
          worden overlegd. Alsdan zijn beide partijen van deze koopovereenkomst bevrijd. (...)“
        
        Het hof zal het beding van artikel 16 verder aanduiden als het financieringsvoorbehoud.
      
      
      
        6.1.4.
        
          
            [directeur] , directeur van SNS Bank [regio] , heeft [geïntimeerde] in een mail van zaterdag 23 april 2016 geschreven:
          
            “ (….) 
          
          
            In verband met de voorbereiding t. b. v. onze Hypotheekafspraak op zaterdag 30 april
          
          
            2016 voeren we altijd een BKR toetsing uit.
          
          
            Wij hebben geconstateerd dat u bij BKR een A-codering (achterstand codering) heeft staan
          
          
            welke sinds januari 2016 is afgewikkeld.
          
          
            De codering blijft tot 5 jaar na afwikkeling van de achterstand staan.
          
        
        
        
          
            Gezien de codering zijn wij genoodzaakt uw afspraak te annuleren doordat wij helaas, op
          
          
            basis van deze codering, niets voor u kunnen betekenen. 
          
          
            (...)“
          
        
        
      
      
        6.1.5.
        
          ABN Amro Hypotheken Groep B.V. heeft bij brief van 31 mei 2016 aan [geïntimeerde] bericht:
          
            “(...)
          
          
            U heeft ons verzocht om een financiering voor aankoop van de woning aan de
          
          
            
              [adres] , [postcode] te [plaats] tegen een koopsom van € 163.500,-.
          
          
            Op basis van de bij ons bekende gegevens kunnen wij u de gevraagde financiering helaas
          
          
            niet verstrekken. 
          
          
            (...)“
          
        
        
      
      
        6.1.6.
        
          [geïntimeerde] heeft in een mail van 1 juni 2016 aan de makelaar van [appellant] een beroep gedaan op het financieringsvoorbehoud. [geïntimeerde] heeft daarbij gewezen op twee afwijzingen van SNS en ABN AMRO en heeft de mail van SNS van 23 april 2016 en de brief van ABN AMRO van 31 mei 2016 aan de makelaar van [appellant] toegestuurd.
        
      
      
        6.1.7.
        
          [appellant] heeft het beroep van [geïntimeerde] op het financieringsvoorbehoud afgewezen, heeft [geïntimeerde] in gebreke gesteld en vervolgens de koopovereenkomst ontbonden.
        
      
      
        6.1.8.
        
          [appellant] heeft de woning op 28 augustus 2016 verkocht en op 1 november 2016 geleverd aan een derde voor een koopprijs van € 163.500,00. 
        
        
          
            de stellingen van partijen en het oordeel van de kantonrechter
          
        
        
      
      
        6.2.1.
        
          In de onderhavige procedure vorderde [appellant] dat [geïntimeerde] wordt veroordeeld tot betaling van de boete van € 16.350,00 en van de buitengerechtelijke incassokosten van 
          € 938,50, vermeerderd met de wettelijke rente. [appellant] vorderde ook veroordeling van [geïntimeerde] in de proceskosten en de nakosten, vermeerderd met de wettelijke rente.
        
        
      
      
        6.2.2.
        
          [geïntimeerde] heeft gemotiveerd verweer gevoerd. 
        
      
      
        6.2.3.
        In het vonnis heeft de kantonrechter de vordering van [appellant] afgewezen en [appellant] in de proceskosten veroordeeld, die zijn begroot op nihil.
        
      
      
        6.2.4.
        
          [appellant] heeft in hoger beroep 7 grieven, aangeduid met Romeinse cijfers, aangevoerd. [appellant] heeft vernietiging van het vonnis gevorderd, toewijzing van zijn vorderingen en veroordeling van [geïntimeerde] in de kosten en de nakosten van het geding in beide instanties, vermeerderd met de wettelijke rente.
        
      
      
        6.2.5.
        
          [geïntimeerde] heeft de grieven bestreden, geconcludeerd tot bekrachtiging van het vonnis en gevorderd dat [appellant] wordt veroordeeld in de kosten van het hoger beroep, vermeerderd met de wettelijke rente.
        
        
          
            de overwegingen van het hof naar aanleiding van de grieven van [appellant] 
          
        
        
      
      
        6.3.1.
        Met de grieven legt [appellant] de vraag, of het beroep van [geïntimeerde] op het financieringsvoorbehoud slaagt, aan het hof ter beoordeling voor. 
        
      
      
        6.3.2.
        Bij de beantwoording van deze vraag speelt de uitleg van het financieringsvoorbehoud een rol. De betekenis van het financieringsvoorbehoud moet door de rechter worden vastgesteld aan de hand van hetgeen partijen over en weer hebben verklaard en uit elkaars verklaringen en gedragingen overeenkomstig de zin die zij daaraan in de gegeven omstandigheden redelijkerwijs mochten toekennen, hebben afgeleid en van hetgeen zij te dien aanzien redelijkerwijs van elkaar mochten verwachten. De redelijkheid en de billijkheid spelen daarnaast een rol. Het overleg van partijen over de koopovereenkomst biedt weinig houvast voor de uitleg van het financieringsvoorbehoud volgens deze maatstaf. Partijen hebben geen contact met elkaar gehad in de aanloop naar de koopovereenkomst. Het contact liep tussen de makelaar van [appellant] en de tante van [geïntimeerde 2] , maar ook tussen deze personen is het financieringsvoorbehoud niet besproken. Het financieringsvoorbehoud berust op het NVM-model, waarin door de makelaar van [appellant] enkele wijzigingen en aanvullingen zijn verwerkt, met name op het punt dat [geïntimeerde] twee afwijzingen van geldverstrekkende bankinstellingen, in plaats van één, diende over te leggen. De concept overeenkomst, waarin dit was verwerkt, is door de makelaar van [appellant] zonder toelichting op dit punt toegezonden en door [geïntimeerde] zonder meer getekend.	
        
      
      
        6.3.3.
        
          
            [appellant] heeft met de grieven 2 en 3 betoogd dat [geïntimeerde] niet heeft voldaan aan de documentatieverplichting, die besloten ligt in het vereiste volgens het financieringsvoorbehoud dat [geïntimeerde] twee afwijzingen van erkende geldverstrekkende bankinstellingen diende over te leggen, omdat de mail van SNS niet een afwijzing van een financieringsaanvraag is, maar het annuleren van een gemaakte afspraak en de brief van ABN AMRO een reactie op een via internet gedane aanvraag van [geïntimeerde] . Het hof verwerpt dit betoog. Partijen zijn niet overeengekomen dat de afwijzingen van de erkende geldverstrekkende bankinstellingen en/of de daaraan voorafgaande aanvragen aan bepaalde (formele) vereisten moesten voldoen, behalve dat de afwijzingen schriftelijke afwijzingen moesten zijn. Uit zowel de mail van SNS als de brief van ABN AMRO blijkt duidelijk en zonder voorbehoud dat deze banken naar aanleiding van een aanvraag van [geïntimeerde] geen hypothecaire lening wilden verstrekken aan [geïntimeerde] . Het bewijsaanbod van [appellant] zal het hof passeren, omdat dit er van uitgaat dat de aanvragen en schriftelijke afwijzingen wel aan bepaalde formele vereisten moeten voldoen, en inhoudt dat de aanvragen van [appellant] en de beslissingen van SNS en ABN AMRO niet aan die vereisten voldoen. De conclusie van het bovenstaande is dat [geïntimeerde] aan de documentatieverplichting heeft voldaan. Het betoog van [geïntimeerde] dat zijn aanvraag bij ABN AMRO geen louter via internet gedane aanvraag was, kan daarom in het midden blijven. 
          De grieven 2 en 3 falen.
        
        
      
      
        6.3.4.
        
          Behalve de documentatieverplichting heeft [geïntimeerde] ingevolge het financieringsvoorbehoud een inspanningsverplichting om de benodigde financiering te verkrijgen. De kantonrechter heeft in rov. 4.4. van het vonnis overwogen dat [geïntimeerde] aan die inspanningsverplichting heeft voldaan. Tegen deze overweging richten zich grief 4 en, gezien de toelichting, kennelijk ook grief 1 van [appellant] . Kennelijk in dit verband heeft [appellant] betoogd dat [geïntimeerde] ten tijde van het sluiten van de koopovereenkomst al wist van de afwijzing van SNS van 23 april 2016 en dat [geïntimeerde] zich niet had mogen neerleggen bij de afwijzingen van SNS en ABN AMRO en ook elders informatie had moeten inwinnen. [geïntimeerde] heeft aangevoerd dat de mail van SNS van 23 april 2016 in zijn spambox terecht is gekomen en dat hij daarvan pas kennis heeft genomen toen hij, na het sluiten van de koopovereenkomst, bij SNS navraag deed naar het doorgaan van de afspraak van 30 april 2016. Dit is door [appellant] niet gemotiveerd betwist, zodat niet is komen vast te staan dat [geïntimeerde] ten tijde van het sluiten van de koopovereenkomst de afwijzing van SNS kende. Het hof is verder van oordeel dat van [geïntimeerde] , in het kader van de inspanningsverplichting, niet kon worden verlangd dat hij tegen de afwijzingen van SNS en ABN AMRO in het geweer zou komen, omdat door [appellant] niet gesteld, en ook anderszins niet gebleken is, dat dit enig perspectief op resultaat zou hebben gehad. In tegendeel, [appellant] heeft zelf gesteld dat in algemene zin moet worden aangenomen dat een achterstandscodering leidt tot een afwijzing. Daarom rustte op [geïntimeerde] ook geen verplichting om andere geldverstrekkende bankinstellingen te benaderen.
          Dit leidt tot de conclusie dat [geïntimeerde] aan zijn inspanningsverplichting heeft voldaan en dat de grieven 1 en 4 falen.
        
        
      
      
        6.3.5.
        
          
            [appellant] heeft tenslotte met de grieven 5, 6 en 7 betoogd dat het naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is dat [geïntimeerde] een beroep toekomt op het financieringsvoorbehoud. Dit heeft [appellant] vooral gebaseerd op de stelling dat [geïntimeerde] wist, althans had behoren te weten, dat er een A-codering was en dat hij lichtzinnig heeft opgetreden door niettemin de koopovereenkomst aan te gaan. Op dit punt heeft [geïntimeerde] tijdens de pleitzitting op vragen van het hof verklaard dat de A-codering veroorzaakt is doordat in 2012/13 een achterstand op zijn betalingsverplichtingen aan de creditcardmaatschappij van ongeveer  € 3.000,00 is ontstaan, dat hij voor het inlopen van die achterstand in 2013 een betalingsregeling heeft getroffen, dat hij de achterstand rond 1 januari 2016 volledig heeft ingelopen en dat hij niet wist dat deze geschiedenis hem onmogelijk zou maken om later in 2016 een hypothecaire financiering te verkrijgen. Deze verklaring is namens [appellant] niet gemotiveerd betwist. Het hof acht de verklaring van [geïntimeerde] aannemelijk en niet onbegrijpelijk en is van oordeel dat, in het licht van de overige omstandigheden zoals deze in het bovenstaande aan de orde zijn gekomen, de aanwezigheid van een A-codering geen voldoende grond is voor het oordeel dat een beroep op het financieringsvoorbehoud naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is.  
          De grieven 5, 6 en 7 falen.
        
        
        
          
            de slotsom 
          
        
        
      
    
    
      6.4.
      De slotsom van het bovenstaande is dat de grieven van [appellant] niet tot vernietiging van het vonnis kunnen leiden. Het hof zal het vonnis bekrachtigen en [appellant] , die in hoger beroep in het ongelijk gesteld is, veroordelen in de kosten van het hoger beroep, vermeerderd met de wettelijke rente.
      
      
    
  
  
    
      7De uitspraak
    
    
      Het hof:
    
    
    
      7.1.
      bekrachtigt het vonnis waarvan beroep;
      
    
    
      7.2.
      veroordeelt [appellant] in de proceskosten van het hoger beroep, en begroot die kosten tot op heden aan de zijde van [geïntimeerde] op € 716,00 aan griffierecht en op € 3.222,00 aan salaris advocaat, en bepaalt dat deze bedragen binnen veertien dagen na de dag van deze uitspraak moeten zijn voldaan, bij gebreke waarvan deze bedragen worden vermeerderd met de wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119 BW daarover vanaf het einde van voormelde termijn tot aan de dag van de voldoening.
      
      
      
        Dit arrest is gewezen door mrs. H.AE. Uniken Venema, J.W. van Rijkom en J.W.H. van Wijk en in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 6 augustus 2019.
      
      
      
      
        	griffier					rolraadsheer