ECLI:NL:CBB:2007:BA4925, College van Beroep voor het bedrijfsleven, 20-04-2007, AWB 06/751
College van Beroep voor het bedrijfsleven — Uitspraak 
Datum: 2007-04-20 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Bestuursrecht

Samenvatting: Mededingingswet

College van Beroep voor het bedrijfsleven
    
    
    
    
      AWB 06/751						20 april 2007
      9500 Mededingingswet
    
    
    
     
    Uitspraak op het hoger beroep van:
    
    
      A, te X, appellant,
      tegen de uitspraak van de rechtbank te Rotterdam van 28 augustus 2006, 
      kenmerk: MEDED 05/2267 - WILD, in het geding tussen 
      appellant
    
    
    
      en
      de raad van bestuur van de Nederlandse Mededingingsautoriteit, verweerder,
      gemachtigde mr. J.M. Strijker-Reintjes, werkzaam bij de Nederlandse Mededingingsautoriteit (hierna: NMa).
    
    
     
    
    
      1.	De procedure
      Appellant heeft bij brief van 6 oktober 2006, bij het College binnengekomen op 10 oktober 2006, beroep ingesteld tegen een uitspraak van de rechtbank te Rotterdam van 28 augustus 2006.
      Bij brief van 20 december 2006 heeft verweerder een reactie op het beroepschrift ingediend.
      Op 9 maart 2007 heeft het onderzoek ter zitting plaatsgehad, waarbij appellant in persoon is verschenen. Verweerder heeft zich doen vertegenwoordigen door zijn gemachtigde. Zijdens verweerder verschenen voorts mr. M.J. Plomp en mr. A.S.M.L. Prompers, beiden werkzaam bij NMa.
    
    
    
      2.	De grondslag van het geschil
      2.1	In artikel 4:6 van de Algemene wet bestuursrecht is het volgende bepaald:
    
    
    
      “ 1. Indien na een geheel of gedeeltelijk afwijzende beschikking een nieuwe aanvraag wordt gedaan, is de aanvrager gehouden nieuw gebleken feiten of veranderde omstandigheden te vermelden.
      2. Wanneer geen nieuw gebleken feiten of veranderde omstandigheden worden vermeld, kan het bestuursorgaan zonder toepassing te geven aan artikel 4:5 de aanvraag afwijzen onder verwijzing naar zijn eerdere afwijzende beschikking.”
    
    
    
      2.2	Op grond van de stukken en het onderzoek ter zitting zijn in deze zaak de volgende feiten en omstandigheden voor het College komen vast te staan.
      - Bij brief van 7 januari 2004 heeft appellant bij verweerder een klacht ingediend. In deze brief is onder meer het volgende vermeld:
    
    
    
      “ 1. Klacht/melding
      Hierbij wend ik mij tot u met een klacht inzake een beperking van vrije mededinging en misbruik van monopoliepositie door de Stichting Dienstverlening Huisartsenzorg Stedendriehoek [hierna: SDHS], in samenwerking en/of verbonden met de Districts Huisartsen Vereniging Stedendriehoek en de Regionale Huisartsen Vereniging Apeldoorn (…).”
    
    
    - Op 10 februari 2004 en 12 februari 2004 heeft een medewerker van NMa telefonisch contact gezocht met appellant. Tijdens het gesprek op 12 februari 2004 heeft appellant blijkens een door NMa overgelegde telefoonnotitie desgevraagd zijn klacht als volgt geformuleerd:
    
    “ Als zelfstandige onderneming belemmerd te worden bij vestiging of uitbreiding, omdat de concurrentie in handen is van een vereniging die de belangen van zijn leden behartigt met het gebruik van machtsmiddelen, zoals uitsluiting van de waarneming, om invloed uit te oefenen op de concurrentie”. 
    
    
      - Bij brief van 11 februari 2004 heeft appellant ter illustratie een kopie van een drietal brieven overgelegd. Appellant heeft gesteld met deze toelichting/aanvulling te hopen verweerder te overtuigen van het algemeen belang van deze zaak.
      - Bij besluit van 26 februari 2004 heeft verweerder de klacht van appellant afgewezen. In het besluit is onder andere vermeld:
    
    
    “ Gezien ontbreken van voldoende concrete en actuele aanwijzingen voor een overtreding en het criterium van doelmatigheid wordt uw klacht afgewezen en wordt het dossier met betrekking tot deze zaak gesloten.”
    
    
      - Tegen dit besluit heeft appellant bij brief van 6 april 2004 bezwaar gemaakt.
      - Op 20 juli 2004 is appellant op zijn bezwaarschrift gehoord.
      - Bij brief van 27 augustus 2004 is het verslag van de hoorzitting aan appellant gestuurd. Appellant heeft bij brief van 2 september 2004 opmerkingen gemaakt naar aanleiding van het verslag.
      - Bij besluit van 21 oktober 2004 heeft verweerder het bezwaar van appellant ongegrond verklaard.
      - Bij brief van 10 februari 2005 heeft appellant wederom een klacht ingediend bij verweerder. Hierin is onder meer het volgende vermeld: 
    
    
    “ De reden van deze nieuwe klacht is gelegen in een nieuwe belemmering van mijn toetreding tot de huisartsenpost, waarmee vestiging als zelfstandige beroepsbeoefenaar, zo niet uitgesloten, dan toch ernstig vertraagd en bemoeilijkt wordt.
    
    (…)
    
    
      Ik meen daarom, dat onrechtmatig mededinging wordt belemmerd en de SDHS, mede in samenwerking met gelieerde verenigingen/stichtingen misbruik maakt van haar monopoliepositie. 
      Hoewel ik besef, dat deze zaak ook aan de civiele rechter kan worden voorgelegd, meen ik, dat het algemeen belang en uw specifieke deskundigheid op dit gebied rechtvaardigen deze zaak opnieuw eerst aan u voor te leggen.”
    
    
    
      - Bij besluit van 24 maart 2005 heeft verweerder de klacht afgewezen. Daarbij heeft hij vermeld tot de conclusie te zijn gekomen dat de klacht niet wezenlijk verschilt van de eerder ingediende klacht.
      - Tegen dit besluit heeft appellant bij brief van 2 mei 2005 bezwaar gemaakt. In het bezwaarschrift is onder meer vermeld: 
    
    
    “ Voor zover u niet bereid bent mijn bezwaar in behandeling te nemen verzoek ik u in te stemmen met een rechtstreeks beroep op de administratieve rechter.”
    
    
      - Bij besluit van 30 mei 2005 heeft verweerder ingestemd met het verzoek om rechtstreeks beroep en bij brief van 31 mei 2005 heeft hij het bezwaarschrift van appellant met toepassing van artikel 7:1a, vijfde lid, Awb doorgestuurd naar de rechtbank Rotterdam.
      - Verweerder heeft bij brief van 21 april 2006 een verweerschrift ingediend. 
      - Bij brief van 18 mei 2006 heeft appellant naar aanleiding van het verweerschrift gerepliceerd. Verweerder heeft geen nadere schriftelijke reactie ingediend.
      - Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 16 augustus 2006. 
      - Vervolgens heeft de rechtbank bij uitspraak van 28 augustus 2006 het beroep ongegrond verklaard.
    
    
    
      3.	De uitspraak van de rechtbank
      De rechtbank heeft het beroep van appellant ongegrond verklaard en heeft daartoe het volgende overwogen:
    
    
    “ Ingevolge artikel 4:6, tweede lid, van de Awb kan verweerder de klacht van 10 februari 2005, onder verwijzing naar het besluit 21 oktober 2004 afwijzen, indien er geen sprake is van nieuwe feiten en omstandigheden. In het onderhavige geval zijn nieuwe feiten of omstandigheden slechts dan relevant als zij een ander licht werpen op de door verweerder gehanteerde prioriteitsstelling.
    
    De rechtbank heeft geconstateerd dat zowel de klacht van 7 januari 2004 als de klacht van 10 februari 2005 betrekking hebben op het effect van de handelwijze van SDHS e.a. op de uitoefening van eisers huisartsenpraktijk. Hoewel beide klachten zich richten op een ander aspect van deze handelwijze, is de rechtbank met verweerder van oordeel dat de aard van de klachten niet wezenlijk verschilt en dat de klacht van 10 februari 2005 derhalve geen ander licht werpt op de door verweerder gehanteerde prioriteitsstelling.
    
    Met betrekking tot eisers stelling dat het - beweerdelijke - monopolistisch functioneren van huisartsenposten van invloed is op het consumentenbelang, zodat niet alleen eisers belang maar ook het algemeen belang in het geding is, is de rechtbank van oordeel dat deze stelling niet als een nieuw gebleken feit of omstandigheid kan worden aangemerkt. Het - beweerdelijk - monopolistisch functioneren lag immers reeds (mede) ten grondslag aan de klacht van 7 januari 2004.
    
    Gelet hierop heeft verweerder zich terecht op het standpunt gesteld dat er geen sprake is van nieuwe feiten of omstandigheden, althans van nieuwe feiten of omstandigheden die verweerder ertoe zouden moeten nopen tot een nader besluit te komen. Het bestreden besluit kan in rechte stand houden”.
    
    
      4.	Het standpunt van appellant in hoger beroep
      4.1	Appellant is van mening dat de rechtbank ten onrechte heeft geoordeeld dat geen sprake is van nieuwe feiten of omstandigheden teneinde verweerder een nieuw besluit te laten nemen. In dit verband heeft appellant allereerst aangevoerd, dat hij in de beroepsfase naar aanleiding van het door verweerder ingediende verweerschrift bij brief van 18 mei 2006 heeft gerepliceerd. Uit de uitspraak blijkt niet dat de rechtbank hiervan kennis heeft genomen. 
      4.2	Voorts stelt appellant dat, ook al ligt aan een nieuw onderzoek het reeds beoordeelde monopolistisch functioneren van huisartsenposten ten grondslag, niet is uitgesloten dat nieuwe feiten en omstandigheden met betrekking tot datzelfde functioneren de noodzaak tot het nemen van een nieuw besluit rechtvaardigen. Dit zou zelfs het geval kunnen zijn indien sprake is van voortschrijdende omstandigheden of graduele verschillen, te meer omdat bij de motivering van de door verweerder aangevoerde prioriteitsstelling juist graduele verschillen worden aangevoerd.
      4.3	Zoals in de bij de rechtbank ingediende repliek vermeld, heeft appellant een vijftal, zijns inziens nieuwe, feiten of omstandigheden aangevoerd.
      Ten eerste zijn de huisartsenposten zelfstandige ondernemingen die als concurrent van de individuele huisartsen optreden. De verwijzing door verweerder naar de “Richtsnoeren voor de zorgsector” met betrekking tot de waarneemregelingen is dan ook niet meer juist.
      Ten tweede is sprake van veranderde veldnormen. Met de komst van de huisartsenpost is het volgens de inspectie veldnorm geworden een waarneemregeling te treffen. Dat wil zeggen dat een huisarts die zelf bereid en in staat is om buiten kantooruren zijn patiënten te helpen toch een waarnemer moet regelen. Een huisarts die niet kan of wil deelnemen aan een huisartsenpost zou, om te voldoen aan bedoelde veldnorm, een soortgelijke structuur moeten optuigen. Doordat een huisartsenpost over de mogelijkheden en de middelen beschikt zich als enige dienstverlener voor avond-, nacht- en weekenddiensten (hierna: ANW-diensten) te profileren zodat potentiële hulpvragers worden weggevangen, wordt het opzetten van een eigen kleinschalige waarneemregeling onmogelijk gemaakt.
      Voorts is, omdat de huisartsenposten per 1 januari 2006 een eigen landelijke vereniging hebben opgericht en zich hebben afgescheiden van de Landelijke Huisartsenvereniging (hierna: LHV), geen sprake meer van een lokaal probleem of conflict. Huisartsen kunnen welhaast niet meer ontkomen aan hun monopolistische opstelling door vestiging elders.
      Verder is gebleken dat de huisartsenpost waar appellant een verzoek tot toelating heeft ingediend nieuwe eisen heeft gesteld. Uit aangeboden contracten van een huisartsenpost blijkt dat een huisarts slechts kan worden toegelaten tot een huisartsenpost, indien hij is geregistreerd als lid van een huisartsengroep. Verder blijkt dat appellant is geweigerd voor de huisartsengroep in zijn eigen wijk, maar ook voor een huisartsengroep in de aangrenzende wijk. Bovendien worden er onnodige en bezwarende eisen gesteld aan een toelating. Deze eisen zijn erop gericht om appellant toelating te weigeren of de toelating te traineren. De belemmeringen zijn dus bij indiening van onderhavige klacht actueel en concreet.
      Tot slot wijst appellant erop dat, om als huisarts geregistreerd te blijven, per 1 januari 2006 als eis wordt gesteld dat persoonlijk jaarlijks een aantal ANW-diensten wordt verricht. Dit heeft als resultaat dat huisartsen die niet mogen, kunnen of willen deelnemen aan een huisartsenpost onnodig tot voortijdige praktijksluiting worden gedwongen. 
      4.4	Met betrekking tot de door verweerder gehanteerde prioriteitstelling, erkent appellant dat verweerder de bevoegdheid heeft om prioriteiten te stellen maar dat, vanwege het bekend maken van die prioriteiten, verwachtingen worden gewekt die behoren te worden nagekomen. 
      Volgens appellant is voldaan aan het prioriteitscriterium economische importantie, reeds omdat het tarief voor ANW-diensten veel hoger ligt dan het bestaande huisartsentarief. 
      Voorts zijn huisartsenposten niet opgericht met het oog op het belang van de consument, een tweede door NMa gehanteerd criterium. De patiënt wordt namelijk gedwongen buiten zijn woongebied hulpverlening te zoeken. Verder is geen sprake van continuïteit of persoonlijke zorg. 
      De kansrijkheid van de vaststelling van de overtreding acht appellant aanzienlijk. De overtreding is immers eenvoudig vast te stellen. 
      Bovendien kan ook doelmatig worden opgetreden door de huisartsenposten te verbieden bij hun aangeboden dienstverlening onderscheid te maken tussen patiënten van huisartsen die wel of niet deelnemen aan een huisartsenpost. Aldus is ook voldaan aan twee andere door  NMa gehanteerde criteria.
    
    
    
      5.	De beoordeling van het geschil
      5.1	Vast staat dat appellant tegen het besluit van 21 oktober 2004, waarbij de afwijzing van zijn klacht van 7 januari 2004 is gehandhaafd, geen rechtsmiddelen heeft aangewend. Dit besluit is mitsdien in rechte onaantastbaar geworden. Voorts is gebleken dat verweerder de onderhavige klacht heeft afgewezen onder verwijzing naar eerstgenoemd besluit aangezien appellant volgens verweerder aan zijn klacht geen nieuwe feiten of omstandigheden ten grondslag heeft gelegd.
      5.2	Naar het oordeel van het College leidt de grief van appellant dat uit de uitspraak van de rechtbank niet blijkt dat kennis is genomen van zijn repliek, niet tot vernietiging van de aangevallen uitspraak. Het College acht geen geschreven of ongeschreven rechtsregel geschonden door het feit dat de repliek van appellant in de uitspraak van de rechtbank onder “1. Ontstaan en loop van de procedure” niet als zodanig is genoemd. Voorts is het niet aannemelijk geworden dat de rechtbank bij zijn uitspraak niet op de hoogte is geweest van de inhoud van de repliek. Immers, in het dossier van de rechtbank bevindt zich de brief van 18 mei 2006, de repliek en twee bijlagen met een ontvangststempel. Verder zijn deze brief, de repliek en de bijlagen doorgenummerd. 
      5.3	Met de rechtbank is het College van oordeel dat verweerder zich terecht op het standpunt heeft gesteld dat geen sprake is van nieuwe feiten of omstandigheden als bedoeld in artikel 4:6 Awb en de klacht van appellant heeft kunnen afwijzen onder verwijzing naar het besluit van 21 oktober 2004. Daartoe overweegt het College meer in het bijzonder als volgt.
      5.3.1	De tweede grief van appellant, als vermeld in 4.2, faalt. Uit de uitspraak van de rechtbank blijkt immers niet dat de rechtbank heeft miskend dat het reeds door verweerder beoordeelde monopolistisch functioneren van SDHS een nieuwe beoordeling door verweerder rechtvaardigt wanneer sprake is van graduele verschillen. De rechtbank heeft namelijk overwogen dat - hoewel de klachten zich richten op een ander aspect van de handelwijze van SDHS - de aard van de klachten niet wezenlijk verschilt. Dusdoende is  een beoordeling gegeven over de mate van verschil tussen de twee klachten.
      5.3.2	Het College acht dit oordeel van de rechtbank juist. Gelet op de inhoud van de klacht zoals verwoord in de brief van 10 februari 2005, afgezet tegen de klacht van 7 januari 2004 en het daarop door verweerder genomen besluit, heeft de rechtbank terecht geoordeeld dat de klachten zich weliswaar richten op verschillende aspecten - te weten enerzijds “beperking van vrije mededinging en misbruik van monopoliepositie door (…) [SDHS] (…) en anderzijds “als zelfstandige onderneming belemmerd te worden bij vestiging of uitbreiding” en “een nieuwe belemmering van mijn toetreding tot de huisartsenpost, waarmee vestiging als zelfstandige beroepsoefenaar, zo niet uitgesloten, dan toch ernstig vertraagd en bemoeilijkt wordt” -, maar dat aan deze aspecten dezelfde handelwijze van SDHS ten grondslag ligt.
      5.3.3	Hetgeen appellant onder verwijzing naar zijn repliek naar voren heeft gebracht, maakt dit oordeel niet anders. Hoezeer de gronden die appellant naar voren heeft gebracht met betrekking tot de gewijzigde inzichten omtrent de veldnormen voor het verrichten van ANW-diensten en de aangescherpte criteria voor registratie als huisarts ook door verweerder aangegrepen hadden kunnen worden om te bezien of in het licht van die omstandigheden de positie van huisartsenposten wellicht toch aan een onderzoek onderworpen zou moeten worden, aan die gronden kan in het kader van de beoordeling van het onderhavige beroep niet worden toegekomen. Daartoe overweegt het College dat een tweetal omstandigheden, namelijk dat per 1 januari 2006 sprake zou zijn van een landelijk probleem omdat de huisartsenposten zich als vereniging hebben afgescheiden van de LHV en dat per 1 januari 2006 de herregistratie-eisen voor een huisarts zijn veranderd in die zin dat om geregistreerd te blijven een huisarts jaarlijks een aantal ANW-diensten moet verrichten, zich hebben voorgedaan na het bestreden besluit van 24 maart 2005. Verweerder kon met deze omstandigheden bij het nemen van het besluit dan ook geen rekening houden. 
      Voorts is het College van oordeel dat de overige omstandigheden die appellant heeft aangevoerd niet als zodanig in de tweede klacht zijn geformuleerd. Evenmin valt uit de inhoud van de klacht af te leiden dat verweerder ten onrechte heeft miskend dat appellant heeft beoogd over deze aspecten te klagen. Hierbij is van belang van verweerder gelet op het bepaalde in artikel 4:6, tweede lid, Awb appellant niet in de gelegenheid hoefde te stellen zijn klacht aan te vullen.
      De derde grief dient eveneens te worden verworpen.
      5.3.4	Met betrekking tot hetgeen appellant heeft aangevoerd aangaande de door verweerder gehanteerde prioriteitsstelling oordeelt het College als volgt. Allereerst merkt het College op dat NMa beleidsruimte toekomt bij het bepalen van de opportuniteit van een onderzoek naar een klacht. Voorts is van belang dat appellant niet opkomt tegen de prioriteitsstelling door NMa als zodanig, maar met NMa van mening verschilt over het vervuld zijn van de criteria die zijn vermeld in de prioriteitsstelling. Met de rechtbank is het College van oordeel dat hetgeen appellant heeft aangevoerd op dit punt geen ander licht werpt op de vraag of NMa in redelijkheid de prioriteitsstelling heeft kunnen toepassen bij het onderzoek naar de tweede klacht. De vierde grief faalt derhalve eveneens.
      5.5	Mitsdien is het hoger beroep ongegrond. De aangevallen uitspraak zal worden bevestigd. 
      Het College acht geen termen aanwezig voor een proceskostenveroordeling in hoger beroep.
    
    	
    
      6. De beslissing
      Het College bevestigt de aangevallen uitspraak. 
    
    
    Aldus gewezen door mr. B. Verwayen, mr. J.L.W. Aerts en mr. A.J.C. de Moor - van Vugt, in tegenwoordigheid van mr. P.M. Beishuizen als griffier, en uitgesproken in het openbaar op 20 april 2007.
    
    w.g. B. Verwayen				w.g. P.M. Beishuizen