ECLI:NL:RBROT:2015:5914, Rechtbank Rotterdam, 14-08-2015, 3494603
Rechtbank Rotterdam — Uitspraak 
Datum: 2015-08-14 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: geen exploitatieverplichting, bewoordingen contract duidelijk, uitleg haviltex maakt uitleg niet anders

RECHTBANK ROTTERDAM
    
    
      zaaknummer: 3494603 \ CV EXPL  14-49017
    
    
    
      uitspraak: 14 augustus 2015
    
    
    
      
        vonnis van de kantonrechter, zitting houdende te Rotterdam,
      
    
    
    
      in de zaak van
    
    
    
      de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
      
        Rotterdam Cool B.V.,
      
      gevestigd te Rotterdam,
      eiseres, 
      gemachtigde: mr. A.R. de Jonge,
    
    
    
      tegen
    
    
    
      de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
      
        Mediamarkt-Saturn Holding B.V.,
      gevestigd te Rotterdam,
      gedaagde,
      gemachtigden: mr. D.A.W. van Dijk en mr. F.P. de Rooy.
    
    
    
      Partijen worden hierna aangeduid als “Rotterdam Cool” en “Saturn”.
    
    
  
  
    
      1Het verloop van de procedure
    
    
      1.1
      Het verloop van de procedure volgt uit de volgende processtukken:
      
        
          het exploot van dagvaarding van 3 oktober 2014 met producties;
        
        
          de conclusie van antwoord met producties;
        
        
          het tussenvonnis van 30 december 2014, waarin een comparitie van partijen is gelast;
        
        
          de akte tot schorsing en hervatting van het geding van Rotterdam Cool, ingekomen ter griffie op 28 januari 2015;
        
        
          de aantekeningen van Rotterdam Cool ten behoeve van de comparitie van partijen;
        
        
          de akte overlegging producties, tevens wijziging van eis van Rotterdam Cool ten behoeve van de comparitie van partijen;
        
        
          het proces-verbaal van de op 11 februari 2015 gehouden comparitie van partijen;
        
        
          de akte na comparitie van Saturn ten behoeve van de rolzitting van 9 maart 2015;
        
        
          de akte na comparitie, tevens akte vermeerdering van eis, van Rotterdam Cool, met producties;
        
        
          de akte houdende uitlaten akte na comparitie en eisvermeerdering van Saturn ten behoeve van de rolzitting van 19 mei 2015;
        
        
          de rolbeslissing van 28 mei 2015, en
        
        
          de antwoordakte van Rotterdam Cool.
        
      
      
    
    
      1.2
      De datum voor de uitspraak van dit vonnis is bepaald op heden.
      
    
  
  
    
      2De vaststaande feiten
    
    
      Als enerzijds gesteld en anderzijds erkend, dan wel niet of onvoldoende gemotiveerd weersproken, staat tussen partijen het volgende vast.
    
    
    
      2.1
      Het project COOL63 is gesitueerd aan de Coolsingel in Rotterdam. Het project omvat de herontwikkeling van de gebouwen ‘Het Spinozahuis’, ‘Paviljoen Monisima’ en ‘De Generale Bank’, met een totale vloeroppervlakte van 25.000 m2, waarvan 14.000 m2 bestemd is voor retail en horeca en 5.000 m2 voor kantoren, waarnaast 15 woonappartementen worden gerealiseerd.
      
    
    
      2.2
      MAB Development Nederland B.V. (hierna: “MAB”) en Saturn hebben vanaf het eerste kwartaal van 2010 samengewerkt om de vestiging van Saturn in het project COOL63 uit te werken en in te passen. Tijdens de gehele fase van planvorming heeft er overleg en afstemming plaatsgevonden tussen MAB en Saturn. 
      
    
    
      2.3
      Gelijktijdig met de planvorming zijn MAB en Saturn in onderhandeling getreden over de voorwaarden van een te sluiten huurovereenkomst. Op 6 april 2010 heeft MAB daartoe een eerst concept huuraanbieding aan Saturn gedaan. Daarin was onder andere het volgende opgenomen:
      
      
        
          ‘De huurovereenkomst wordt opgemaakt op basis van een nader in overleg tussen partijen vast te stellen en eerder door partijen van een ander project gehanteerd model. Vooralsnog wordt uitgegaan van het model dat voor het project ODE Amsterdam is gehanteerd (huurovereenkomst ODE d.d. 15 november 2007).
        
      
      
      
        
          Gelet op de vroege betrokkenheid van huurder bij de planuitwerking en de hoge mate van afhankelijkheid dat het project daarmee van huurder krijgt zij nadrukkelijk opgemerkt dat partijen nader overleg zullen voeren over een aantal bepalingen in de huurovereenkomst, waaronder de ontbindingsmogelijkheden in relatie tot de fatale termijnen en de definitieve vloeroppervlakte. Uitgangspunt hierbij is dat huurder niet meer kan ontbinden nadat de beslissing start bouw is genomen.’
        
      
      
      
        Voorts is in de huuraanbieding een aantal artikelen uit de betreffende ODE overeenkomst opgesomd waarover MAB in ieder geval nadere c.q. afwijkende afspraken wenste te maken, te weten de artikelen 1.1, 9.4.5, 9.9.4, 9.29.1 en 9.30.
      
      
    
    
      2.4
      Op 25 maart 2011 heeft MAB een concept huurovereenkomst aan Saturn gestuurd op basis van de ODE huurovereenkomst, waarbij MAB heeft aangegeven dat nader overleg nodig was over artikel 9.25.1 (niet tijdige beschikbaarheid) en 9.30 (tussentijdse beëindiging) van het concept. Voor het project Oosterdokseiland (ODE) was in deze artikelen bepaald dat huurder bij een te late oplevering van het gehuurde de huurovereenkomst zou kunnen ontbinden (9.25.1), de huurovereenkomst kon beëindigen indien de benodigde vergunningen niet zouden worden verleend, of de verhuurder bepaalde garanties niet zou nakomen (9.30). In de maanden april tot en met juli 2011 heeft tussen MAB en Saturn herhaaldelijk overleg plaatsgevonden over aanpassingen van de artikelen 9.25.1 en 9.30 van het concept. Dit overleg heeft ertoe geleid dat de ontbindingsbevoegdheid in artikel 9.25.1 van de huurovereenkomst is verwijderd en in artikel 9.30.1 van de huurovereenkomst is bepaald dat Saturn de huurovereenkomst zou kunnen ontbinden indien niet voor 1 juni 2013 zou worden gestart met de bouw. 
      
    
    
      2.5
      Op 1 (Saturn) respectievelijk 19 (MAB) september 2011 is de huurovereenkomst voor de winkelruimte van Saturn in het project COOL63 ondertekend. Van de huurovereenkomst maken deel uit een allonge en de algemene bepalingen huurovereenkomst winkelruimte en andere bedrijfsruimte in de zin van artikel 7:290 BW d.d. 11 juli 2003. 
      
    
    
      2.6
      De artikelen 6.1 en 6.4 van de algemene bepalingen luiden als volgt:
      
      
        
          ‘6.1 Huurder zal het gehuurde – gedurende de gehele duur van de huurovereenkomst – daadwerkelijk, geheel, behoorlijk en zelf gebruiken uitsluitend overeenkomstig de in de huurovereenkomst aangegeven bestemming. (…)
        
      
      
    
    
      6.4
      
        Huurder zal het gehuurde overeenkomstig de aard van het door hem daarin uitgeoefende bedrijf binnen de door de bevoegde instantie vastgestelde openingstijden voor het publiek geopend houden en daarin daadwerkelijk zijn bedrijf uitoefenen:
      
      
         indien het gehuurde deel uitmaakt van een winkelcentrum of winkelstraat tenminste gedurende de door verhuurder, na overleg met huurder, te bepalen reguliere openingstijden. Bij aanwezigheid van een winkeliersvereniging stelt verhuurder de reguliere openingstijden vast na overleg met die vereniging. Wat betreft ruimere openingstijden, koopavonden en koopzondagen zal huurder zich conformeren aan besluiten dienaangaande van de winkeliersvereniging en bij het ontbreken daarvan aan die van verhuurder. De aan de ruimere openingstijden verbonden kosten zijn voor rekening van de huurders die van de ruimere openingstijden gebruik (moeten) maken.
         Indien het gehuurde geen deel uitmaakt van een winkelcentrum of winkelstraat gedurende de gebruikelijke openingstijden voor vergelijkbare ruimten.’
      
      
      
        Ten opzichte van de artikelen 6.1 en 6.4 van de algemene bepalingen, bepalen de artikelen 9.4.1 en 9.4.4 van de huurovereenkomst het volgende:
      
      
      
        
          ‘9.4.1 De eerste volzin van artikel 6.1 algemene bepalingen is niet van toepassing. (…)
        
      
      
      
        9.4.4
        
          Het bepaalde achter ‘:’ in artikel 6.4 algemene bepalingen is niet van toepassing. Huurder heeft het recht het gehuurde open te stellen voor het publiek binnen de wettelijk vastgestelde openingstijden. In het geval huurder ruimere openingstijden hanteert dan één of meer andere huurders, kunnen hiervoor geen extra (service) kosten in rekening worden gebracht bij huurder. Onder deze servicekosten worden verstaan de in artikel 5 van deze overeenkomst genoemde kosten.’
        
        
      
    
    
      2.7
      Artikel 8.1 van de algemene bepalingen luidt als volgt:
      
      
        
          ‘Behoudens voorafgaande schriftelijke toestemming van verhuurder is het huurder niet toegestaan het gehuurde geheel of gedeeltelijk aan derden in huur, onderhuur of gebruik af te staan, dan wel de huurrechten geheel of gedeeltelijk aan derden over te dragen of in te brengen in een personenvennootschap op rechtspersoon.’
        
      
      
      
        Ten opzichte van artikel 8.1 van de algemene bepalingen, bepalen de artikelen 9.11.1 en 9.11.2 het volgende:
      
      
      
        
          ‘9.11.1 In afwijking van het bepaalde in artikel 8.1 van de algemene bepalingen is gehele of gedeeltelijke onderverhuur aan aan huurder gerelateerde ondernemingen zonder meer toegestaan.’
        
      
      
        9.11.2
        
          Onderverhuur van het geheel aan anderen dan de in 9.11.1 genoemde partijen is toegestaan, met uitzondering van de branches casino, seksindustrie en/of gelieerde ondernemingen en supermarkten, indien huurder daarvoor schriftelijk de voorafgaande toestemming van verhuurder krijgt. Verhuurder zal zijn toestemming niet op onredelijke gronden onthouden. Als onredelijke onthouding van de toestemming tot onderverhuur zal in ieder geval worden aangemerkt een weigering van een kandidaatonderhuurder die past binnen de contractuele bestemming en/of het gebruik van het gehuurde en waarbij de ‘standing’ alsmede de uitstraling en aantrekkingskracht van de betreffende onderhuurder naar objectieve maatstaven niet minder is dan die van huurder.’
        
        
      
    
    
      2.8
      Artikel 9.33.3 luidt als volgt:
      
      
        
          ‘Deze huurovereenkomst vervangt alle voorgaande afspraken. Bij de uitleg van de huurovereenkomst zal de tekst van de huurovereenkomst prevaleren boven eerdere correspondentie en/of (concept-) (huur)overeenkomsten.’
        
      
      
    
    
      2.9
      Artikel 6 van de huurovereenkomst luidt als volgt:
      
      
        
          ‘6. Uiterlijk op de dag van oplevering als bedoeld in artikel 9.25.1 van deze overeenkomst zal huurder aan verhuurder een concerngarantie ter hand stellen, ter grootte van drie maal het in 4.8 genoemde totaalbedrag (te verhogen met de in artikel 4.1 genoemde indexering) inclusief BTW, conform het in bijlage VII opgenomen model.’
        
      
      
      
        Artikel 7 van de algemene bepalingen luidt als volgt:
      
      
      
        
          ‘7. Indien huurder zich, na door verhuurder behoorlijk in gebreke te zijn gesteld, niet houdt aan de in de huurovereenkomst en de in deze algemene bepalingen opgenomen voorschriften, verbeurt huurder aan verhuurder, voor zover geen specifieke boete is overeengekomen, een direct opeisbare boete van € 250,00 per dag voor elke dag dat huurder in verzuim is. Het vorenstaande laat onverlet het recht van verhuurder op volledige schadevergoeding, voor zover de geleden schade de verbeurde boete overtreft.’
        
      
      
    
    
      2.10
      Op 22 april 2013 is met de bouw gestart.
      
    
    
      2.11
      In september 2013 maakte Mediamarkt-Saturn via een persbericht bekend dat zij in België, in navolging van Frankrijk, met haar winkelformule Saturn zou stoppen. 
      
    
    
      2.12
      Saturn heeft in een overleg met MAB op 13 juni 2014 en bij brief van 17 juni 2014 aangegeven dat zij het gehuurde niet in gebruik zal nemen met een beroep op artikel 9.4.1 van de huurovereenkomst.
      
    
    
      2.13
      De betreffende ruimte ter grootte van 10.665 m2 verdeeld over vier verdiepingen - bijna de helft van het totale project COOL63 - is op 30 september 2014 opgeleverd. Er wordt tot op heden geen winkel door Saturn geëxploiteerd. 
      
    
    
      2.14
      Bij akte van levering van 31 december 2014 heeft Rotterdam Cool van MAB de percelen in eigendom verkregen waarop het project COOL63 is/wordt gerealiseerd, waarvan het gehuurde deel uitmaakt. In dit kader is het geding op verzoek van Rotterdam Cool op grond van de artikelen 225 en 227 lid 1 sub b Rv geschorst en met instemming van Saturn hervat, waarbij Rotterdam Cool MAB in haar hoedanigheid van oorspronkelijke procespartij heeft opgevolgd.
      
    
  
  
    
      3De vordering
    
    
      3.1
      Rotterdam Cool heeft - na wijziging van eis - gevorderd bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad:
      
      
        Primair
      
      
      a. Saturn te veroordelen de door haar van Rotterdam Cool gehuurde winkelruimte in het project COOL63 per 1 februari 2015 geheel, althans voor een deel, voor het publiek te (laten) openen en geopend te houden gedurende de normale openingstijden, en daarin een flagshipstore voor electronica te exploiteren op tenminste het huidige niveau van de door Saturn gebruikelijke wijze van exploitatie, een en ander op straffe van een dwangsom van € 50.000,00 per dag voor iedere dag dat Saturn nalaat aan de veroordeling op dit punt te voldoen, een gedeelte van de dag daaronder begrepen;
      
      
        Subsidiair
      
      
      Saturn te veroordelen de door haar van Rotterdam Cool gehuurde winkelruimte in het project COOL63 per 1 februari 2015 geheel, althans voor een deel, voor het publiek te (laten) openen en geopend te (laten) houden gedurende de normale openingstijden, en daarin een winkelruimte bestemd voor (grootschalige) detailhandel te (laten) exploiteren, een en ander op straffe van een dwangsom van € 50.000,00 per dag voor iedere dag dat Saturn nalaat aan de veroordeling op dit punt te voldoen, een gedeelte van de dag daaronder begrepen;
      
      
      
        Meer subsidiair
      
      
      
         Voor recht te verklaren dat Saturn aansprakelijk is voor de schade die Rotterdam Cool lijdt en nog zal lijden indien Saturn de door haar van Rotterdam Cool gehuurde winkelruimte in het project COOL63 niet per uiterlijk 1 februari 2015 voor het publiek zal (laten) openen en geopend zal (laten) houden, en daarin niet haar, althans een bedrijf zal (laten) uitoefenen;
         Saturn te veroordelen tot schadevergoeding, nader op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet;
      
      
      
        En voorts:
      
      
      
         Saturn te veroordelen om binnen 7 dagen na dagtekening van het te wijzen vonnis aan Rotterdam Cool de concerngarantie ter hand te stellen ter grootte van een bedrag van € 749.502,00 een en ander overeenkomstig het in bijlage VII van de huurovereenkomst van 9 september 2011 opgenomen model, en voorts op straffe van verbeurte van de overeengekomen direct opeisbare boete van € 250,00 per (toevoeging kantonrechter: per dag vanaf) 14 april 2014 (toevoeging kantonrechter: begrepen wordt 2015) dat Saturn hiermee in gebreke blijft;
         Saturn te veroordelen tegen finale kwijting aan Rotterdam Cool te betalen ter zake van de tot 13 april 2015 verschuldigde contractuele boete een bedrag van € 20.750,00, te vermeerderen met de wettelijke rente daarover vanaf 13 april 2015;
         Saturn te veroordelen in de kosten van de procedure, vermeerderd met de wettelijke rente vanaf de vijftiende dag na de datum van het te wijzen vonnis;
         Saturn te veroordelen in de nakosten.
      
      
    
    
      3.2
      Aan haar vordering legt Rotterdam Cool - zakelijk weergegeven en voor zover thans van belang - ten grondslag dat Saturn op grond van de tussen partijen bestaande huurovereenkomst verplicht is om het gehuurde te exploiteren. Ook de verplichting om de concerngarantie ter hand te stellen zoals gevorderd blijkt daaruit. Rotterdam Cool stelt dat Saturn tekort is geschoten in de nakoming van de huurovereenkomst en aansprakelijk is voor alle daaruit voortvloeiende schade.
      
    
  
  
    
      4Het verweer
    
    
      Saturn betwist de vordering. Daartoe voert zij primair aan dat de exploitatieverplichting van de huurder expliciet is uitgesloten in de huurovereenkomst, zonder beperking. Subsidiair voert Saturn aan dat zij niet tot exploitatie van de winkelruimte kan worden gedwongen omdat deze op voorhand verliesgevend zou zijn. Op het verweer van Saturn wordt hierna - indien van belang voor de beoordeling - ingegaan. 
    
    
  
  
    
      5De beoordeling
    
    
      
        Exploitatieverplichting
      
    
    
    
      5.1
      Over het bestaan van de huurovereenkomst bestaat tussen partijen geen verschil van mening. De onderhavige zaak spitst zich toe op (het antwoord op) de vraag of Saturn op grond van de huurovereenkomst verplicht is om het gehuurde in gebruik te nemen. Saturn beantwoordt die vraag ontkennend, Rotterdam Cool bevestigend.
      
    
    
      5.2
      Vooropgesteld wordt dat de bewoordingen van artikel 9.4.1 van de huurovereenkomst op zich zelf duidelijk zijn. De eerste volzin van artikel 6.1 van de algemene bepalingen wordt uitgesloten. In die eerste volzin is bepaald dat de huurder het gehuurde gedurende de gehele duur van de huurovereenkomst daadwerkelijk, behoorlijk en zelf zal gebruiken overeenkomstig de in de huurovereenkomst aangegeven bestemming. Iets anders dan uitsluiting van de verplichting tot gebruik van het gehuurde zoals weergegeven is in artikel 6.1 valt daaruit niet op te maken. Rotterdam Cool wijst er echter op dat niet kan worden volstaan met een zuiver taalkundige uitleg van artikel 9.4.1. van de huurovereenkomst. Dat klopt. Ook indien de bewoordingen van het betreffende artikel c.q. de taalkundige betekenis centraal wordt gesteld, blijft de zin die partijen in de gegeven omstandigheden over en weer redelijkerwijs aan deze bepaling mochten toekennen en hetgeen zij te dien aanzien redelijkerwijs van elkaar mochten verwachten beslissend (Haviltex).
      
    
    
      5.3
      In het kader van de uitleg van artikel 9.4.1 van de huurovereenkomst is van belang dat in artikel 9.33.3 van de huurovereenkomst een zogenaamde ‘entire agreement clausule’ is opgenomen. Deze clausule beoogt omstandigheden voorafgaand aan de totstandkoming van de overeenkomst bij de uitleg van de overeenkomst ondergeschikt te maken aan hetgeen daadwerkelijk in de overeenkomst is bepaald. Saturn wijst hierop, zodat het wat haar betreft reeds gelet op de bewoordingen van artikel 9.4.1 van de huurovereenkomst ‘einde discussie’ is. Zeker nu sprake is van twee professionele, commerciële partijen. Ook deze omstandigheden leiden er echter niet zonder meer toe dat toepassing van de Haviltex-norm achterwege kan blijven. De entire agreement clausule zal bij toepassing van die norm wel als omstandigheid worden meegewogen, maar is op zichzelf niet doorslaggevend.
      
    
    
      5.4
      Partijen hebben jarenlang intensief overleg gevoerd. Dat wordt door Rotterdam Cool keer op keer benadrukt. Zij verbindt daaraan de conclusie dat zij niet kan worden gehouden aan een louter taalkundige uitleg van artikel 9.4.1 van de huurovereenkomst. Die redenering komt de kantonrechter echter niet logisch voor. Juist als partijen uitvoerig en tot in detail hebben onderhandeld, ligt het voor de hand om de tekst van de contractbepaling op te vatten in de meest voor de hand liggende taalkundige betekenis, zo ook in dit geval. Weliswaar is niet gebleken dat er op enig moment expliciet is onderhandeld over de exploitatieverplichting of het uitsluiten daarvan, maar over de huurovereenkomst als geheel wel. Rotterdam Cool (MAB heeft weliswaar de feitelijke handelingen verricht, maar ten behoeve van de leesbaarheid van het vonnis wordt hierna overal gesproken van Rotterdam Cool, dus ook als het handelingen van voor 31 december 2014 betreft) heeft de eerste huuraanbieding aan Saturn gedaan en zij heeft ook de eerste concept huurovereenkomst opgesteld, met gebruikmaking van een eerder tussen partijen gebruikt concept (ODE) voorzien van wijzigingen. Rotterdam Cool heeft in de eerste huuraanbieding naast de kernvoorwaarden ook de opmerkingen opgenomen zoals die onder 2.3 zijn weergegeven ten aanzien van het gebruik van de ODE overeenkomst als uitgangspunt voor de tot stand te brengen huurovereenkomst en de uitsluiting van ontbinding na de start van de bouw in verband met de vroege betrokkenheid van Saturn bij de planuitwerking. Rotterdam Cool heeft daarbij aangegeven dat over een aantal bepalingen in de huurovereenkomst nader overleg dient te worden gevoerd, waaronder de ontbindingsmogelijkheden in relatie tot de fatale opleveringstermijnen en de definitieve verhuurbare vloeroppervlakte. Rotterdam Cool somt op welke punten uit de ODE overeenkomst zij in ieder geval anders wil opnemen. Nadat over de huurvoorwaarden is onderhandeld, heeft Rotterdam Cool op 25 maart 2011 de eerste concept huurovereenkomst aan Saturn gestuurd met inbegrip van het nu ter discussie staande artikel 9.4.1. Uit de specifieke onderdelen waarvan Rotterdam Cool aangaf die nader te willen bespreken, kan worden afgeleid dat Rotterdam Cool het concept zorgvuldig heeft voorbereid en kennelijk akkoord was met de overige, niet benoemde onderdelen van de ODE overeenkomst die aan het concept ten grondslag lagen. Saturn mocht daar in elk geval in redelijkheid van uitgaan. Dat artikel 9.4.1 van de huurovereenkomst - zoals Rotterdam Cool heeft opgeworpen - er mogelijk ‘in is geslopen’ strookt niet met haar eigen stelling ten aanzien van de vele besprekingen die partijen hebben gehad en de grote financiële belangen bij het door Saturn (niet) exploiteren van het gehuurde. Die omstandigheden leiden juist tot het oordeel dat het niet aannemelijk is dat een bepaling als artikel 9.4.1 die grote gevolgen kan hebben - die nu blijken - voor Rotterdam Cool gedurende alle maanden van onderhandelingen onopgemerkt is gebleven. Voor zover dat wel het geval is geweest, is dat voor rekening en risico van Rotterdam Cool. Saturn mocht menen - gelet op de grote belangen over en weer - dat Rotterdam Cool akkoord was met de bepalingen uit de ODE overeenkomst waarvan zij niet had aangegeven dat daarover (nader) overleg gevoerd diende te worden. Dit geldt te meer nu beide partijen grote, zakelijke bedrijven zijn met relevante ervaring in de (retail) branche waarop de overeenkomst betrekking heeft, al eerder samen hebben gecontracteerd op vergelijkbare wijze en op basis van hetzelfde concept, en beide juridisch werden bijgestaan. Dat het model waar de ODE overeenkomst op is gebaseerd toentertijd is opgemaakt door Saturn doet daar niet aan af. Immers, van doorslaggevende betekenis is dat over de nu in geschil zijnde huurovereenkomst tussen partijen uitvoerig is onderhandeld. Dat betekent dat het evenmin van invloed is hoe de onderhandelingen over de ODE overeenkomst destijds zijn verlopen en wat er ten aanzien van die overeenkomst mondeling nog zou zijn overeengekomen. Dat zou anders kunnen zijn als de nu in geschil zijnde huurovereenkomst een één-op-één kopie van de ODE overeenkomst zou zijn met enkel aanpassing van gegevens zoals locatie, oppervlakte en huurprijs, maar daarvan is in het onderhavige geval geen sprake.
      
    
    
      5.5
      Rotterdam Cool wijst op de uitvoerige onderhandelingen die hebben plaatsgevonden over (het uitsluiten van) de mogelijkheden van ontbinding van de huurovereenkomst door Saturn. Zij stelt zich op het standpunt dat Saturn daaruit had moeten opmaken dat ook de exploitatieverplichting voor Rotterdam Cool van ‘levensbelang’ was. In dit verband wordt echter geoordeeld dat ontbinding van de huurovereenkomst en exploitatie van het gehuurde verschillende figuren zijn. Ten aanzien van de eerste heeft te gelden dat daardoor een einde komt aan de huurovereenkomst en Saturn is bevrijd van al haar verplichtingen waaronder haar betalingsverplichtingen hetgeen uitdrukkelijk niet het geval is in de figuur waarin het gehuurde niet wordt geëxploiteerd. Onderhandelingen over (het uitsluiten van) de mogelijkheden van ontbinding omvatten dan ook niet noodzakelijkerwijs (het insluiten van) de exploitatieverplichting. Gelet hierop wordt geoordeeld dat Saturn zich naar aanleiding van de onderhandelingen over de ontbindingsbepalingen niet had hoeven realiseren dat Rotterdam Cool in het verlengde daarvan ook de exploitatieverplichting op het oog had. In tegendeel, nu uitgebreid is onderhandeld over de ontbindingsbepalingen en daarbij met geen woord is gerept over de (uitsluiting van de) exploitatieplicht mocht Saturn er op vertrouwen dat de exploitatieplicht in een andere categorie viel.
      
    
    
      5.6
      Artikel 9.4.1 van de huurovereenkomst staat volgens Rotterdam Cool niet op zichzelf, maar moet in samenhang worden bezien met artikel 9.4.4 van die overeenkomst. Artikel 9.4.4 van de huurovereenkomst verwijst naar artikel 6.4 van de algemene bepalingen waaruit volgens Rotterdam Cool eveneens een exploitatieverplichting voortvloeit. Rotterdam Cool stelt in dit verband dat de eerste volzin van artikel 6.1 van de algemene bepalingen buiten toepassing is verklaard, uitsluitend om Saturn in de gelegenheid te stellen de exploitatie van de winkelruimte te staken indien deze ‘gaande de rit’ structureel verliesgevend zou blijken te zijn. Met dat doel is, aldus Rotterdam Cool, Saturn ook een ruime onderhuurbevoegdheid gegeven zoals geregeld in artikel 9.11.2 van de huurovereenkomst. Voor deze stelling van Rotterdam Cool is echter geen deugdelijk aanknopingspunt in de processtukken te vinden. De huurovereenkomst zwijgt hierover evenals de door Rotterdam Cool overgelegde correspondentie tussen partijen over de (concept) overeenkomst en de aanpassingen daarvan. Gelet op de uitdrukkelijke betwisting van Saturn dat partijen een dergelijke afspraak hebben gemaakt (staken van de exploitatie uitsluitend wanneer deze voor Saturn structureel verliesgevend zou blijken te zijn) moet worden geconcludeerd dat Rotterdam Cool in dit opzicht onvoldoende concrete feiten en omstandigheden naar voren heeft gebracht die (indien bewezen) tot de slotsom leiden dat het schrappen van de eerste volzin van artikel 6.1 van de algemene bepalingen de door haar gestelde bedoeling had. Bovendien wordt geoordeeld dat, anders dan Rotterdam Cool heeft bepleit, artikel 6.4 van de algemene bepalingen niet kan worden aangemerkt als een op zichzelf staande exploitatieverplichting. Artikel 6.4 van de algemene bepalingen beschrijft de openingstijden die bij de exploitatie van het gehuurde in acht moeten worden genomen en vormt in zoverre een uitwerking van de in de eerste volzin van artikel 6.1 van die bepalingen opgenomen exploitatieverplichting. Nu partijen de eerste volzin van artikel 6.1 van de algemene bepalingen hebben uitgesloten, kan niet in plaats daarvan een exploitatieverplichting aan artikel 6.4 van de algemene bepalingen worden ontleend. Dat zou immers als ongerijmd gevolg hebben dat het schrappen van de eerste volzin van artikel 6.1 van de algemene bepalingen zonder enige betekenis is, hetgeen partijen blijkens artikel 9.4.1 van de huurovereenkomst niet voor ogen kan hebben gestaan. Bovendien kan Rotterdam Cool niet worden gevolgd in haar stelling dat artikel 9.4.4 van de huurovereenkomst en artikel 6.4 van de algemene voorwaarden ‘geheel zinledig’ zouden zijn als er geen exploitatieverplichting zou bestaan. Artikel 9.4.4 van de huurovereenkomst bepaalt dat hetgeen in artikel 6.4 van de algemene bepalingen achter de dubbele punt is vermeld niet geldt en dat (in plaats daarvan) huurder het recht heeft het gehuurde voor het publiek open te stellen binnen de wettelijk vastgestelde openingstijden zonder extra servicekosten verschuldigd te zijn wanneer zij ruimere openingstijden hanteert dan andere huurders. Dit is, in het geval van exploitatie, geen zinledige bepaling terwijl de woorden ‘het recht het gehuurde open te stellen’ juist aansluiten bij de afwezigheid van een exploitatieplicht. 
      
    
    
      5.7
      Volgens Rotterdam Cool had het voor Saturn verder volstrekt duidelijk moeten zijn dat het project COOL63 werd gedragen door de komst en realisatie van de flagshipstore van Saturn. Daaruit had Saturn volgens Rotterdam Cool kunnen en moeten afleiden dat leegstand van het gehuurde bij aanvang van de huur volstrekt onacceptabel was. Rotterdam Cool heeft bepleit dat de eerste volzin van artikel 6.1 van de algemene bepalingen buiten toepassing is verklaard uitsluitend om Saturn de gelegenheid te bieden de exploitatie van de winkelruimte te staken indien deze ‘gaande de rit’ structureel verliesgevend zou blijken te zijn. Zou deze stelling worden gevolgd, dan valt niet in te zien dat leegstand na het staken van de exploitatie, hetgeen binnen afzienbare tijd na aanvang van de huur zou kunnen zijn, minder ingrijpend is dan het van aanvang aan niet in gebruik nemen van het gehuurde. In zoverre is zonder nadere toelichting (die ontbreekt) niet te begrijpen dat Saturn had moeten beseffen dat leegstand van begin af aan volstrekt onacceptabel zou zijn als leegstand binnen afzienbare tijd daarna, in de eigen opvatting van Rotterdam Cool, wel denkbaar was. 
      
    
    
      5.8
      Rotterdam Cool wijst er verder op dat Saturn in Almere en Amsterdam, in de huurovereenkomsten waarvan de exploitatieverplichting is uitgesloten, de winkelruimtes vanaf aanvang van de huurovereenkomst direct in gebruik heeft genomen en geëxploiteerd. Zij concludeert naar aanleiding daarvan dat Saturn in de praktijk geen leegstandsrisico opleverde. Mogelijk is door deze ervaring aan het leegstandsrisico in Rotterdam weinig aandacht gegeven maar een aanwijzing dat de nu in geschil zijnde huurovereenkomst zodanig moet worden uitgelegd dat Saturn het gehuurde moet exploiteren (totdat structureel verlies zou zijn gebleken) levert dit niet op. 
      
    
    
      5.9
      Gelet op al hetgeen hiervoor is overwogen moet artikel 9.4.1 van de huurovereenkomst aldus worden uitgelegd dat de in artikel 6.1 van de algemene bepalingen opgenomen exploitatieverplichting is uitgesloten c.q. weggecontracteerd. Saturn mocht aan artikel 9.4.1 van de huurovereenkomst die betekenis ook toekennen. 
      
    
    
      5.10
      Rotterdam Cool stelt voorts dat er op grond van artikel 7:213 BW een verplichting voor Saturn moet worden aangenomen om de winkelruimte te exploiteren. Voornoemd artikel houdt de verplichting voor de huurder in om zich als goed huurder te gedragen. De te beantwoorden vraag is of dit in dit geval inhoudt dat Saturn het gehuurde in gebruik dient te nemen. Die vraag wordt ontkennend beantwoord. Als onbetwist kan worden aangenomen dat in geval van leegstand van bedrijfsruimte waardevermindering daarvan kan optreden. Dat onderschrijft het belang van het opnemen van een exploitatiebepaling in de huurovereenkomst. Zoals hierboven is overwogen moet de huurovereenkomst aldus worden uitgelegd dat er op Saturn geen exploitatieverplichting rust, deze is via artikel 9.4.1 van de huurovereenkomst uitgesloten. Waar de exploitatieverplichting contractueel is uitgesloten, kan deze met een beroep op artikel 7:213 BW niet weer worden binnengehaald. Dat zou anders zijn wanneer de exploitatie van het gehuurde dwingendrechtelijk zou zijn voorgeschreven maar dat is niet het geval. 
      
    
    
      5.11
      De door Rotterdam Cool aangevoerde omstandigheden maken het door Saturn gedane beroep op artikel 9.4.1 van de huurovereenkomst naar het oordeel van de kantonrechter - onder verwijzing naar al hetgeen hiervoor is overwogen - evenmin naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar. De door Rotterdam Cool gestelde grote financiële gevolgen van het door Saturn niet in gebruik nemen van het gehuurde maken dat niet anders. Juist met het oog op deze door Rotterdam Cool gestelde grote gevolgen had Rotterdam Cool als professionele partij zich ervan moeten vergewissen dat de huurovereenkomst voor het leegstandsrisico een voor haar aanvaardbare oplossing zou bieden. Daarbij komt dat de huidige situatie ook voor Saturn (zeer) kostbaar is nu zij de ruimte niet benut en onverminderd huur c.a. verschuldigd is. 
      
      
        
          Concerngarantie
        
      
      
    
    
      5.12
      Saturn betwist niet dat zij op grond van de overeenkomst een concerngarantie dient af te geven. Zij voert echter aan dat zij die intussen op 23 april 2015 heeft verstrekt. Uit de overgelegde kopie van de concerngarantie blijkt, en Rotterdam Cool heeft dat ook erkend, dat Saturn op 23 april 2015 inderdaad een concerngarantie heeft afgegeven. Gesteld noch gebleken is dat de concerngarantie niet in overeenstemming is met bijlage VII van de huurovereenkomst zoals gevorderd. Rotterdam Cool heeft in dit verband naar voren gebracht dat de concerngarantie ten name van MAB in plaats van Rotterdam Cool is gesteld, de betreffende garantie daardoor geen effect sorteert en de tekortkoming van Saturn nog voortduurt. Dat is echter in de concerngarantie ondervangen nu daarin is opgenomen dat ook de rechtverkrijgende(n) van MAB op de garantie een beroep kunnen doen. Bij deze stand van zaken zal de vordering tot het verstrekken van een concerngarantie conform bijlage VII van de huurovereenkomst worden afgewezen.
      
      
        
          Boete
        
      
      
    
    
      5.13
      Artikel 7 van de algemene bepalingen stelt een boete van € 250,00 per dag op iedere tekortkoming van de huurder in de nakoming van enige verbintenis voortvloeiend uit de huurovereenkomst. Saturn betwist niet dat van een tekortkoming sprake is (geweest). Zij betwist de op dit artikel gebaseerde vorderingen echter door erop te wijzen dat de boete buitensporig hoog is in verhouding tot de schade als gevolg van de overtreding en dat gesteld noch gebleken is dat Rotterdam Cool enige schade heeft geleden of zal lijden door het niet tijdig verstrekken van de concerngarantie. Dit verweer wordt begrepen als een beroep op matiging op grond van artikel 6:94 lid 1 BW. Vooropgesteld wordt dat de rechter de bevoegdheid tot matiging terughoudend dient te hanteren. Dit brengt mee dat matiging alleen aan de orde is als toepassing van het boetebeding in de gegeven omstandigheden tot een buitensporig en daarom onaanvaardbaar resultaat leidt. Daarbij moet niet alleen worden gelet op de verhouding tussen de werkelijke schade en de hoogte van de boete, waarop Saturn wijst, maar ook op de aard van de overeenkomst, de inhoud en strekking van het beding en de omstandigheden waaronder het is ingeroepen. Ten aanzien van die overige omstandigheden heeft Saturn geen feiten of omstandigheden naar voren gebracht die tot het oordeel moeten leiden dat de billijkheid klaarblijkelijk tot matiging van de bedongen boete noopt. Slechts de (mogelijke) discrepantie tussen boete en schade is daartoe onvoldoende. Saturn is een professionele partij waarvan verwacht mag worden dat zij op de hoogte is van de strekking van een boetebeding als dat waarop Rotterdam Cool zich beroept, namelijk dat het dient als instrument om een huurder aan te sporen zich aan de verplichtingen uit de huurovereenkomst te houden. Hierbij komt dat er geen (gebleken) aanleiding voor Saturn is om zich aan de verplichting een concerngarantie te stellen niet te houden terwijl het belang van Rotterdam Cool als verhuurder bij zo’n garantie evident is. Door niet (tijdig) aan de verplichting tot het verstrekken van een concerngarantie zoals bedoeld in artikel 6 van de huurovereenkomst te voldoen, heeft Saturn zich blootgesteld aan het risico dat die boete verschuldigd wordt. Er bestaat dan ook geen aanleiding om de boete te matigen.
      
    
    
      5.14
      In de brief van 20 januari 2015 van Rotterdam Cool is Saturn in gebreke gesteld ten aanzien van de afgifte van de concerngarantie, waarbij Saturn is gesommeerd om die per ommegaande alsnog te verstrekken. Daarmee is aan Saturn niet een redelijke termijn geboden om alsnog aan deze verplichting te voldoen (vergelijk artikel 7 van de algemene bepalingen). Een periode van een week wordt daarentegen aangemerkt als redelijk, zodat de boete verschuldigd is geworden en zal worden berekend vanaf 28 januari 2015 tot 23 april 2015, de datum van afgifte. Aan contractuele boete wordt dan ook een bedrag van € 21.250,00 (85 dagen à € 250,00) toegewezen. De wettelijke rente is gevorderd en derhalve slechts toewijsbaar over het tot en met 13 april 2015 verschuldigde bedrag aan contractuele boete (i.e. € 19.000,00) en zal aldus worden toegewezen.
      
      
        
          Proceskosten
        
      
      
    
    
      5.15
      Rotterdam Cool wordt als de overwegend in het ongelijk gestelde partij veroordeeld in de kosten van de procedure. 
      
    
  
  
    
      6De beslissing
    
    
      De kantonrechter:
    
    
    
      wijst de vorderingen onder 3.1 sub a, b, c, d en e af; 
    
    
    
      veroordeelt Saturn tot betaling aan Rotterdam Cool van € 21.250,00 aan contractuele boete berekend van 28 januari 2015 tot 23 april 2015, vermeerderd met de wettelijke rente ex artikel 6:119 BW over € 19.000,00 vanaf  13 april 2015 tot de dag van algehele voldoening;
    
    
    
      veroordeelt Rotterdam Cool in de kosten van de procedure, tot aan deze uitspraak aan de zijde van Saturn vastgesteld op € 2.400,00 aan salaris voor de gemachtigde (drie procespunten à € 800,00);
    
    
    
      verklaart dit vonnis uitvoerbaar bij voorraad en wijst af het meer of anders gevorderde.
    
    
    
    
      Dit vonnis is gewezen door mr. J.W. Langeler en uitgesproken ter openbare terechtzitting.
      703