ECLI:NL:HR:2008:BC7961, Hoge Raad, 27-05-2008, 02917/06 P
Hoge Raad — Uitspraak 
Datum: 2008-05-27 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Strafrecht

Samenvatting: Profijtontneming. Vooropgesteld moet worden dat op grond van de wetsgeschiedenis zoals weergegeven in HR LJN AB7714 moet worden aangenomen dat, ook gelet op het reparatoire karakter van de maatregel a.b.i. art. 36e Sr, bij de bepaling van het wederrechtelijk verkregen voordeel dient te worden uitgegaan van het voordeel dat de betrokkene in de concrete omstandigheden van het geval daadwerkelijk heeft behaald. ’s Hofs overweging houdt o.m. in dat, vzv. het juist is dat aan betrokkene toezeggingen zijn gedaan dat hij een deel van de opbrengst van uit misdrijven verkregen gelden zou ontvangen, daarmee vast staat dat hij daadwerkelijk voordeel heeft genoten. Indien het Hof daarmee heeft geoordeeld dat de enkele toezegging van gelden zonder meer kan worden aangemerkt als voordeel a.b.i. art. 36e.4 Sr, geeft dit oordeel blijk van een onjuiste rechtsopvatting omtrent het begrip voordeel. Het daarin besloten liggende oordeel dat sprake is van daadwerkelijk behaald voordeel is gelet op hetgeen is aangevoerd ontoereikend gemotiveerd.

27 mei 2008
      Strafkamer
      nr. 02917/06 P
      KM/SM
    
    
    Hoge Raad der Nederlanden
    
    Arrest
    
    
      op het beroep in cassatie tegen een uitspraak van het Gerechtshof te Amsterdam van 6 juni 2006, nummer 23/005722-04, op een vordering tot ontneming van wederrechtelijk verkregen voordeel ten laste van:
      [Betrokkene], geboren te [geboorteplaats] op [geboortedatum] 1966, ten tijde van de betekening van de aanzegging gedetineerd in de Penitentiaire Inrichting "Noordsingel" te Rotterdam.
    
    
    1. De bestreden uitspraak
    
    Het Hof heeft in hoger beroep - met vernietiging van een beslissing van de Rechtbank te Haarlem van 24 maart 2004 - de betrokkene de verplichting opgelegd tot betaling aan de Staat van een bedrag van € 47.978,18.
    
    2. Geding in cassatie
    
    
      Het beroep is ingesteld door de betrokkene. Namens deze heeft mr. R.J. Baumgardt, advocaat te Spijkenisse, bij schriftuur middelen van cassatie voorgesteld. De schriftuur is aan dit arrest gehecht en maakt daarvan deel uit. 
      De Advocaat-Generaal Machielse heeft geconcludeerd tot vernietiging van de bestreden uitspraak en terugwijzing van de zaak naar het Gerechtshof te Amsterdam, opdat de zaak op het bestaande hoger beroep opnieuw wordt berecht en afgedaan.
    
    
    3. Beoordeling van het tweede middel
    
    3.1. Het middel behelst de klacht dat de schatting van het wederrechtelijk verkregen voordeel onvoldoende met redenen is omkleed.
    
    
      3.2.1. De bestreden uitspraak houdt met betrekking tot de schatting van het wederrechtelijk verkregen voordeel het volgende in:
      "Het hof is van oordeel dat de veroordeelde wederrechtelijk voordeel, geschat op een bedrag van fl. 109.000,00 (EUR 49.462,04), heeft verkregen door middel van of uit de baten van de strafbare feiten ter zake waarvan hij bij arrest van 20 februari 2003 is veroordeeld.
    
    
    Het hof ontleent deze schatting aan de inhoud van de bewijsmiddelen.
    
    Aan de samenstelling van dit bedrag liggen de volgende gegevens ten grondslag.
    
    In het financieel rapport in de zaak tegen [betrokkene] wordt beschreven dat op 22 november 2000 onder leiding van de officier van justitie een doorzoeking heeft plaatsgevonden in het bedrijf [A] te [plaats] op de [a-straat 1], waar [betrokkene] de functie bekleedde van bedrijfsleider. Tijdens deze zoeking is een bescheid aangetroffen waaruit blijkt dat veroordeelde minimaal fl. 109.000,00 (EUR 49.462,04) aan wederrechtelijk voordeel heeft genoten. 
    
    Bespreking van gevoerde verweren
    
    - Nader onderzoek financiële gegevens [betrokkene 1]
    
    De raadsman heeft aangevoerd dat de werkzaamheden van veroordeelde met name bestonden uit het doorgeven van berichten en boodschappen tussen zijn neef, [betrokkene 1] en medeverdachte [betrokkene 2]. Veroordeelde heeft deze werkzaamheden verricht gelet op de familieband tussen hem en [betrokkene 1], de omstandigheid dat hem een aanzienlijke beloning in het vooruitzicht was gesteld en doordat [betrokkene 1] advocaatkosten van een eerdere strafzaak had voorgeschoten. [Betrokkene] heeft van [betrokkene 1] begrepen dat de naar Suriname gevloeide opbrengsten voor een gedeelte voor hem zijn gereserveerd. Dit is beschreven in een schriftelijk stuk dat ook door de rechtbank als bewijs is gebruikt. Dit bedrag, te weten fl. 109.000,00 is echter nooit uitbetaald aan veroordeelde. [Betrokkene 1] is op 9 maart 2003 overleden en er bestaat geen contact meer met zijn familie. De verdediging stelt daarom dat veroordeelde geen voordeel heeft genoten, nu hij zijn toegezegde betalingen niet meer kan verkrijgen. Om meer inzicht te krijgen in de vermogenssituatie van [betrokkene 1] doet de verdediging het verzoek de zaak aan te houden, teneinde op basis van CIE informatie en de documentatie van [betrokkene 1] te achterhalen wat zijn vermogenspositie was ten tijde van de strafbare feiten. 
    
    
      Het hof overweegt hieromtrent als volgt.
      Voorzover hetgeen namens [betrokkene] is aangevoerd, zoals hiervoor weergegeven, juist is, staat daarmee vast dat hij daadwerkelijk voordeel heeft genoten. Advocaatkosten zijn voor hem voorgeschoten en hij heeft aanspraak op geld dat naar Suriname is gegaan. Dat de door hem genoemde [betrokkene 1] is overleden en [betrokkene] thans geen contact heeft met diens nabestaanden doet daar niets aan af. Gelet op deze omstandigheden is het hof van oordeel dat geen noodzaak bestaat tot het verrichten van nader onderzoek, zoals namens [betrokkene] is verzocht."
    
    
    3.2.2. De schatting van het wederrechtelijk verkregen voordeel steunt op de volgende bewijsmiddelen:
    
    
      1. De verklaring van de betrokkene ter terechtzitting in hoger beroep van 25 april 2006, voor zover inhoudende:
      "Ik was destijds bedrijfsleider van de [A]."
    
    
    
      2. Een proces-verbaal van politie, voor zover inhoudende als verklaring van de getuige [betrokkene 2]: 
      "Omstreeks april/mei 2000 ben ik benaderd door een Surinaamse man of ik wat uit een vliegtuig kon halen. Ik begreep direct dat het om verdovende middelen uit Suriname ging. Samen met een collega hebben we een manier bedacht om cocaïne te verbergen in kistjes met reserve onderdelen van het vliegtuig. Met die Surinaamse man is besproken dat er wel 25 kg per kistje verzonden kon worden. Ik heb met hem de deal gesloten dat van een binnengekomen partij cocaïne ik eenderde zou krijgen en hij tweederde."
    
    
    
      3. Een proces-verbaal van politie, voor zover inhoudende als verklaring van de getuige [betrokkene 2]:
      "Ik heb [betrokkene 3] benaderd om de cocaïne uit het vliegtuig te halen. Tevens heb ik [betrokkene 3] de opdracht gegeven om na het uithalen van de cocaïne die cocaïne in een KLM auto te laden en over te brengen naar Schiphol Oost. Ik heb samen met [betrokkene 3] twee onderdelenkistjes opgehaald op Schiphol Oost. Ik heb deze twee kistjes overgedragen aan [betrokkene] (het hof begrijpt: [betrokkene]) bij de McDonalds in Leiderdorp. 
    
    
    U vraagt mij naar de rol van [betrokkene]. [Betrokkene] is de Surinaamse man die mij in april/mei 2000 heeft benaderd. [Betrokkene] is ook de man geweest die de 33 kilo cocaïne uit de loods aan het Hasseltkanaal te Amsterdam heeft opgehaald. [Betrokkene] is ook de man aan wie ik de KLM kistjes heb gegeven."
    
    
      4. Een proces-verbaal van politie, voor zover inhoudende als verklaring van de getuige [betrokkene 2]:
      "U toont mij een tapgesprek van 11-09-2000 om 12.06. Dit gesprek gaat over het feit dat [betrokkene 4] niet op zijn plek op Schiphol Oost stond. [betrokkene 3] had in zijn auto 2 onderdelen kistjes met daarin 50 kilo cocaïne. Deze cocaïne was die morgen met de KL [001] vanuit Suriname aangekomen. Ik had die morgen weer een buzzer van [betrokkene] gekregen dat er weer cocaïne op deze vlucht was geplaatst. Ik heb [betrokkene 3] daar weer over gebeld en gezegd dat er cocaïne aan boord van de KL [001] zit. [Betrokkene 3] heeft de cocaïne van boord gehaald en naar [betrokkene 4] gebuzzerd zodat hij wist dat hij naar Schiphol Oost moest om deze cocaïne over te nemen. [Betrokkene 4] heeft die 50 kilo cocaïne naar de loods in Amsterdam gereden. De zending cocaïne is daar gesplitst. Mijn aandeel van 17 kilo cocaïne is door [betrokkene 5] weggebracht. Ik heb weer fl. 44.000 gulden per kilo gekregen.
    
    
    U toont mij een tapgesprek van 15-09-2000. Dit gaat over de 2e partij cocaïne van 50 kg die is binnengekomen met de KL [001]. De gebruikelijke procedure werd weer in werking gesteld. 
    
    Ik verklaar u dat er op 30 oktober 2000 weer een zending zou binnenkomen. Ik werd door [betrokkene] gebuzzerd dat er vier kistjes aan boord moesten zitten. [Betrokkene 3] belde mij op met de mededeling dat er niks op zat. Ik heb [betrokkene] gebeld en gezegd dat er niets aan boord zat. [Betrokkene] zou navraag doen in Suriname. Later die dag hebben [betrokkene 6] en ik [betrokkene] ontmoet in het brugrestaurant over de A4 nabij Schiphol. Ik zag dat [betrokkene] samen met een andere Surinamer aanwezig was. Later die avond werd ik opgebeld door [betrokkene] dat er toch vier kistjes met 100 kilo cocaïne zouden worden verzonden. 
    
    Ik heb totaal 150 kilo cocaïne in drie zendingen ontvangen. De procedures waren steeds dezelfde en de cocaïne werd telkens gesplitst in een portie voor mij, voor [betrokkene 6] en een deel voor [betrokkene]."
    
    
      5. Een proces-verbaal, opgemaakt door B.M. McLean, officier van justitie, onder meer inhoudende als de op 29 november 2000 bij de doorzoeking van [A] aan de [a-straat 1] te [plaats] inbeslaggenomen voorwerpen: 
      "Computer
      Fax
      Gegevensdragers (CD roms / diskettes)
      Visitekaartjes
      2 briefjes met telefoonnummers
      Verscheurd briefje (uit prullenbak)
      3 briefjes met telefoonnummers
      Briefje aan [betrokkene]."
    
    
    
      6. Een proces-verbaal van politie, opgemaakt door [verbalisant 1 t/m 3], voor zover inhoudende als relaas van onderzoek van verbalisanten: 
      "[betrokkene] is volgens de Kamer van koophandel bedrijfsleider van een nachtclub genaamd "[A]" op het adres [a-straat 1] te [plaats]. Tijdens de doorzoeking van het bedrijfspand [A] te [plaats] werd in een prullenbak een in stukken gescheurd bescheid aangetroffen. De stukken papier zijn vervolgens aan elkaar geplakt met plakband. 
    
    
    Op het papier staan transactiegegevens vermeld van de maanden: augustus 2000, september 2000 en oktober 2000. Er staan diverse posten omschreven zoals 33, [betrokkene], overboeking, aflossing [betrokkene], overgemaakt, [betrokkene 7].
    
    Op de transactie staat onder andere vermeld:
    
    
      Augustus 2000		Bij 	Af
      33	1-8-2000	1.897.500,00	
    
    
    
      [betrokkene]	1-8-2000		33.000,00
      Totaal bij/af  
      augustus	1-8-2000 	 1.912.500,00	1.408.500,00
      Totaal bij     	
      augustus	1-8-2000	 504.000,00
    
    
    
      September 2000
      40		1-9-2000  	2.300.000,00
    
    
    
      [betrokkene]	1-9-2000		40.000,00
      Totaal bij/af  		
      september 	1-9-2000  	2.320.000,00	2.708.500,00
      Totaal af  								september	1-9-2000		388.500,00
    
    
    
      Oktober 2000
      36-8,6	26-10-2000	 1.575.500,00	     
    
    
    
      [betrokkene]	26-10-2000		36.000,00
      Totaal bij/af  
      oktober	26-10-2000 	   1.575.500,00	1.081.500,00
      Totaal bij	26-10-2000	   609.500,00"
    
    
    
    
      7. Een Financieel rapport, opgemaakt door [verbalisant 4], financieel deskundige bij het Bureau Financiële recherche van de Justitiële Dienst, District Koninklijke Marechaussee Schiphol te Schiphol en tevens buitengewoon opsporingsambtenaar, voor zover inhoudende:
      "Uit het tijdens de doorzoeking van het bedrijf [A] aan de [a-straat 1] te [plaats] aangetroffen bescheid, zou geconcludeerd kunnen worden dat [betrokkene] fl. 1.000,00 per kilo cocaïne ontving en dat hij minimaal fl. 109.000,00, zijnde 
      € 49.462,04 aan wederrechtelijk verkregen voordeel heeft genoten."
    
    
    
      3.2.3. Het Hof heeft in de aanvulling op het verkorte arrest voorts nog de volgende bewijsoverweging opgenomen:
      "Nu de veroordeelde geen andere verklaring heeft willen of kunnen geven voor de conclusie die in het Financieel rapport is getrokken uit het in bewijsmiddel 6 genoemde bescheid, neemt het hof deze conclusie over."
    
    
    3.3. Vooropgesteld moet worden dat op grond van de wetsgeschiedenis zoals weergegeven in HR 1 juli 1997, LJN AB 7714, NJ 1998, 242 moet worden aangenomen dat, ook gelet op het reparatoire karakter van de maatregel als bedoeld in art. 36e Sr, bij de bepaling van het wederrechtelijk verkregen voordeel dient te worden uitgegaan van het voordeel dat de betrokkene in de concrete omstandigheden van het geval daadwerkelijk heeft behaald.
    
    3.4. De overweging van het Hof houdt onder meer in dat, voor zover het juist is dat aan de betrokkene toezeggingen zijn gedaan dat hij een deel van de opbrengst van uit misdrijven verkregen gelden zou ontvangen, daarmee vast staat dat hij daadwerkelijk voordeel heeft genoten. Indien het Hof daarmee heeft geoordeeld dat de enkele toezegging van gelden zonder meer kan worden aangemerkt als voordeel als bedoeld in art. 36e, vierde lid, Sr, geeft dit oordeel blijk van een onjuiste rechtsopvatting omtrent het begrip voordeel. Het daarin besloten liggende oordeel dat sprake is van daadwerkelijk behaald voordeel is gelet op hetgeen is aangevoerd ontoereikend gemotiveerd.
    
    3.5. Het middel is terecht voorgesteld.
    
    4. Slotsom
    
    Hetgeen hiervoor is overwogen brengt mee dat de bestreden uitspraak niet in stand kan blijven, het eerste middel geen bespreking behoeft en als volgt moet worden beslist.
    
    5. Beslissing
    
    De Hoge Raad:
    
    
      vernietigt de bestreden uitspraak;
      wijst de zaak terug naar het Gerechtshof te Amsterdam, opdat de zaak op het bestaande hoger beroep opnieuw wordt berecht en afgedaan. 
    
    
    Dit arrest is gewezen door de vice-president G.J.M. Corstens als voorzitter, en de raadsheren B.C. de Savornin Lohman en J. de Hullu, in bijzijn van de waarnemend griffier H.J.J. Verhoeven, en uitgesproken op 27 mei 2008.