ECLI:NL:GHAMS:2013:979, Gerechtshof Amsterdam, 02-04-2013, 200.064.800-01
Gerechtshof Amsterdam — Uitspraak 
Datum: 2013-04-02 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Afstand van eigendomsvoorbehoud is een ‘’andere wijze van bevrediging van een schuldeiser’’ in de zin van Art. 3:92 lid 3 BW.

2 april 2013
    
    
    
      GERECHTSHOF TE AMSTERDAM
      MEERVOUDIGE BURGERLIJKE KAMER
    
    
    
      ARREST
    
    
    
      in de zaak van
    
    
    
    
      de coöperatie COÖPERATIEVE RABOBANK NOORD-GOOILAND U.A.
      gevestigd te Bussum,
      APPELLANTE IN PRINCIPAAL APPEL,
      GEÏNTIMEERDE IN INCIDENTEEL APPEL,
      advocaat: mr. A. van Hees te Amsterdam,
    
    
    
    
      t e g e n
    
    
    
    
      F.G.H. SNIPPERS, in zijn hoedanigheid van curator in het faillissement Tatra Woods Corporation B.V.,
      kantoorhoudende te Amsterdam,
      GEÏNTIMEERDE IN PRINCIPAAL APPEL,
      APPELLANT IN INCIDENTEEL APPEL,
      advocaat: mr. S.M. Postma te Amsterdam.
    
    
    
  
  
    
      1Het verloop van het geding in hoger beroep
    
    
      De partijen worden hierna de Rabobank en de curator genoemd. 
    
    
    
      Bij dagvaarding van 25 januari 2010 is de Rabobank in hoger beroep gekomen van de vonnissen van de rechtbank Amsterdam, sector kanton, locatie Hilversum (hierna: de kantonrechter) van 22 april 2009, 19 augustus 2009 en 2 december 2009, in deze zaak onder kenmerk 1036785 CV EXPL/09-1451 gewezen tussen de Rabobank als gedaagde en de curator als eiser.
    
    
    
      Bij memorie van grieven heeft de Rabobank negen grieven tegen de bestreden vonnissen aangevoerd, producties in het geding gebracht, bewijs aangeboden en geconcludeerd, samengevat, primair, dat het hof de bestreden vonnissen zal vernietigen en opnieuw rechtdoende de vorderingen van de curator alsnog zal afwijzen, dan wel de curator niet ontvankelijk zal verklaren in zijn vorderingen, met veroordeling van de curator in de nakosten ad € 131,--, dan wel ingeval betekening plaatsvindt ad € 199,--.
      Subsidiair, voor het geval het hof de vonnissen in stand houdt en bekrachtigt, al dan niet met verbetering van gronden, vordert de Rabobank dat het arrest niet uitvoerbaar bij voorraad zal worden verklaard dan wel aan de uitvoerbaarheid bij voorraad de voorwaarde wordt verbonden dat daarvoor genoegzame zekerheid zal worden gesteld, totdat onherroepelijk in deze is beslist.
    
    
    
      Bij memorie van antwoord heeft de curator in principaal appel geantwoord en zijnerzijds in incidenteel appel tegen het bestreden vonnis van 19 augustus 2009 één (voorwaardelijke) grief en tegen het bestreden vonnis van 2 december 2009 twee grieven aangevoerd, producties overgelegd en bewijs aangeboden, met conclusie –samengevat- dat het hof het bestreden vonnis van 22 april 2009 zal bekrachtigen, het bestreden vonnis van 19 augustus 2009, daar waar nodig met verbetering van gronden ten aanzien van de voorwaardelijke grief 1 in het incidenteel appel zal bekrachtigen en het bestreden vonnis van 2 december 2009 zal vernietigen en opnieuw rechtdoende, de vorderingen van de curator zal toewijzen en wel uitvoerbaar bij voorraad, zonder daaraan enige voorwaarde, meer in het bijzonder de voorwaarde van zekerheidstelling, te verbinden, een en ander met veroordeling van de Rabobank in de kosten van het geding in hoger beroep, eveneens uitvoerbaar bij voorraad.
    
    
    
      Vervolgens heeft de Rabobank onder overlegging van één productie bij memorie van antwoord in het incidenteel appel geantwoord en geconcludeerd tot verwerping van het incidenteel hoger beroep en veroordeling van de curator in de kosten daarvan en zich uitgelaten over de door de curator eerder in het geding gebrachte producties.
    
    
    
      Voorts heeft de curator bij antwoordakte zich uitgelaten over de bij memorie van antwoord in incidenteel appel overgelegde productie.
    
    
    
      Ten slotte is arrest gevraagd.
    
    
    
  
  
    
      2Feiten
    
    
      2.1
      De kantonrechter heeft in het bestreden vonnis van 19 augustus 2009 onder 1.1 tot en met 1.19 een aantal feiten als tussen partijen vaststaand aangemerkt. Bij incidenteel appel heeft de curator tegen de vaststelling door de kantonrechter onder 1.2 een grief aangevoerd. Het hof zal hierop in rechtsoverweging 3.6 nader ingaan. De overige feiten zijn niet in geschil, zodat ook het hof daarvan zal uitgaan.
      
    
    
      2.2
      Die feiten, aangevuld met andere relevante feiten die in hoger beroep als enerzijds gesteld en anderszijds niet (voldoende) betwist zijn komen vast te staan, zijn de volgende.
      i. Op 31 januari 2007 is Houtindustrie [F] B.V. (hierna te noemen [F]) in staat van faillissement verklaard, met benoeming van mr. Terng tot curator.
      ii [F] had een financieringsrelatie met de Rabobank.
      
      
        iii Op 2 maart 2007 heeft Tatra Wood Corporation B.V. (hierna te noemen Tatra Wood) een financieringsvoorstel van de Rabobank ten behoeve van de financiering van de doorstart van [F] aanvaard. Dat voorstel hield onder meer in dat de bestaande financieringen aan [F] geheel werden afgelost.
        iv In maart 2007 is tussen Tatra Wood en de Rabobank een pandovereenkomst tot stand gekomen, waarbij Tatra Wood aan de Rabobank een pandrecht heeft verleend op onder meer de huidige en toekomstige inventaris. De pandakte is op 9 mei 2007 geregistreerd.
        v Op 5 april 2007 heeft mr. Terng q.q., in het kader van een doorstart de activa van [F] verkocht aan Tatra Wood. Bij die overeenkomst waren mr. Terng q.q., Tatra Wood, [F] Holding B.V. en de Rabobank partij.
        vi In de overeenkomst is onder meer bepaald:
        
          “
          Artikel 2
        
      
      
        1. de koopprijs van het Verkochte bestaat uit de navolgende elementen:
      
      
        a. terzake de Goodwill betaling door Tatra van een bedrag ad EUR 46.000,-(…)
      
      
        b. terzake de kantoorinventaris betaling door Tatra van een bedrag ad EUR 1.500,-
      
      
        c. overname door Tatra per 1 februari 2007 van de totale schuldpositie van curanda aan de Bank ad tenminste EUR 504.610,22, te vermeerderen met (…)
      
      
        10. De curator behoudt zich de eigendom van alle in deze overeenkomst vermelde activa voor totdat geheel en volledig is voldaan aan de financiële alsmede de daarmee samenhangende verplichtingen vermeld in de overeenkomst.
      
      
        
          Artikel 3
        
        
          P.J.H. [F] Holding B. V. stemt in met beëindiging per 31 januari 2007 van de met curanda gesloten overeenkomst van de bedrijfsruimte aan de Damsluisweg 85 te Almere (…)”
        
        vii. Aan de voorwaarden van de hiervoor vermelde overeenkomst is kort na de ondertekening voldaan, met uitzondering van het gestelde in artikel 2 lid 1 onder a en b, voorzover het betrof de betalingen van Tatra Wood uit hoofde van de goodwill en inventaris tot een bedrag van € 47.500,=.
        viii. Bij brief van 31 oktober 2007 heeft de Rabobank aan Tatra Wood onder meer geschreven:
        
          "Op 17 oktober j.l. heeft u de bank gemeld dat de activiteiten van Tatra Wood Corporation B. V. afgebouwd zullen gaan worden en dat in de toekomst alleen voor montage zorg gedragen zal worden. De activiteit van het vervaardigen van kozijnen e.d. wordt verzorgd
        
        
          door een andere entiteit en zal verplaatst worden naar een andere locatie. Het bedrijfsgebouw in Almere aan de Damsluisweg 85 wordt geheel ontruimd. De bank kan met deze gang van zaken geen genoegen nemen. Wij zeggen bij deze dan ook -voor zover nog nodig- de verstrekte financiering met ingang van 2 november op en sommeren u binnen veertien dagen na heden aan de bank te voldoen (…)€ 472.944,52.(…) Mocht u aan deze sommatie geen of geen tijdig gevolg geven, dan zal tot uitwinning van de zekerheden worden overgegaan."
        
        ix. Tatra Wood en de Rabobank hebben op 2 november 2007 een "overeenkomst vuistpandrecht" gesloten. De overeenkomst vuistpandrecht bepaalt -voorzover hier van belang-:
        
          "De debiteur verklaart hierbij overeenkomstig het verzoek van de bank en het daaromtrent bepaalde in de desbetreffende (pand)akte, respectievelijk de daarbij behorende respectievelijk van toepassing verklaarde algemene voorwaarden, de roerende zaken aan de bank als pandhouder ter beschikking te stellen c.q. in haar macht te brengen. De bank verkrijgt daarmee het vuistpandrecht."
        
      
      x. De Rabobank heeft op 2 november 2007 een huurovereenkomst gesloten met Middle Europe Productions B.V. (hierna: Middle Europe) en Tatra Wood voor de bedrijfsruimte aan de Damsluisweg 85 te Almere. In de maand november 2007 heeft de Rabobank de verschuldigde huur aan Middle Europe voldaan.
      
        xi. De huurovereenkomst vermeldt -voorzover hier van belang-
        
          "1. Huurder heeft gevorderd en verkregen de afgifte van de aan haar verpande roerende zaken, hierna te noemen: zaken, die zich bevinden in c.q. op het gehuurde. Het gehuurde was tot op heden in gebruik bij debiteur, doch dit gebruik is met onmiddellijke ingang geëindigd".
        
        xii. Bij e-mail van 23 november 2007 heeft mr. Terng aan de Rabobank onder meer het volgende geschreven:
        
          "Ik heb vernomen dat uw instelling voornemens is de bedrijfsuitrusting van Tatra Wood executoriaal te verkopen.
        
        
          Voor de goede orde wijs ik er op dat, zoals u bekend, ondergetekende in zijn hoedanigheid van curator in het faillissement van Houtindustrie [F] B. V. de eigendom van betrokken zaken heeft voorbehouden totdat aan alle verplichtingen jegens de boedel is voldaan. De koopsom is nog altijd niet voldaan, zodat ik hierbij dan ook aanspraak maak op de eigendom van de betrokken zaken.
        
        
          Graag voer ik overleg met u over het voorgaande "
        
        xiii. Op 26 november 2007 heeft mr. Terng aan de Rabobank geschreven:
        
          "(…)Met betrekking tot de executieverkoop hebben wij afgesproken dat uit de opbrengst een bedrag ad EUR 21.897,37 (inclusief verschuldigde rente tot 14 december 2007) aan de boedel zal worden voldaan, te vermeerderen met de rente vanaf 14 december 2007.
        
        
          Graag volledigheidshalve bevestiging van deze afspraak.(…)". 
        
        xiv. Bij e-mail van 26 november 2007 heeft de Rabobank mr. Terng als volgt geantwoord:
        
          “(…) Geachte heer Terng,
        
        
          Hierbij bevestig ik de gemaakte afspraken m.b.t. de opbrengst uit de executieverkoop. (…)”
        
        xv. Begin december 2007 heeft de executie van machines, gereedschappen, inventaris en rollend materiaal via Van Beusekom B.V. plaatsgevonden. De opbrengst ad € 234.064,88 is aan de Rabobank voldaan. De geveilde goederen zijn aan de desbetreffende kopers geleverd.
        xvi. Op 18 december 2007 heeft de rechtbank Amsterdam het faillissement van Tatra Wood uitgesproken en mr. Snippers benoemd tot curator.
        xvii. Bij e-mail van 4 januari 2008 heeft de Rabobank aan de curator geschreven:
        
          "Zoals gemeld in zijn brief van 24 december 2007 dient er (conform de overeenkomst van 5 april 2007) een bedrag van € 21.897,37 + rente v.a. 14 december overgemaakt te worden naar de boedelrekening van mr. Terng".
        
        xviii. In een e-mailbericht van 29 januari 2008 aan de heer Blokland heeft mr. Terng onder meer geschreven:
        
          ”Zoals ik heb aangegeven is de boedel bereid af te zien van een beroep op haar eigendomsvoorbehoud (…)
        
        
          Voor de goede orde merk ik op dat zolang niet aan voornoemde voorwaarden is voldaan, de boedel haar aanspraken op de executieopbrengst handhaaft.” 
        
        xix. Bij schriftelijke verklaring van 15 juni 2009, door de Rabobank in eerste aanleg overgelegd, verklaart mr. Terng onder meer:
        
          “In aanmerking nemende het vorenstaande, verklaart de curator hierbij dat op 26 november 2007 of zoveel eerder, tussen de curator en de bank overeenstemming is bereikt over betaling van de nog resterende koopsom, zoals bedongen in de schriftelijke overeenkomst van 5, respectievelijk 12 april 2007.
        
        
          De curator verklaart bij deze dat tussen hem en de bank is overeengekomen dat de curator afstand doet enkel en alleen ten behoeve van de bank van zijn eigendomsvoorbehoud onder de voorwaarde (…) dat de bank de rechten van de curator respecteert(de) en zij instaat voor betaling van de nog resterende (deel)termijnen van Tatra, aan de curator, ter zake van die koop en verkoop van het actief van [F]. De bank heeft aangegeven aan die voorwaarde te zullen voldoen, waarmee de curator voor zover nodig verklaart afstand te hebben gedaan van zijn eigendomsvoorbehoud jegens de bank, in ieder geval per 26 november 2007.”
        
      
      
      
    
  
  
    
      3Beoordeling
    
    
      3.1
      Tegen het tussenvonnis van 22 april 2009 zijn geen grieven aangevoerd, zodat de Rabobank in het hoger beroep tegen dit tussenvonnis niet ontvankelijk zal worden verklaard.
      
    
    
      3.2
      
        In dit geding vordert de curator (na wijziging van zijn eis in eerste aanleg), voor zoveel mogelijk uitvoerbaar bij voorraad, en met proceskostenveroordeling van de Rabobank, primair: 
        dat de Rabobank wordt veroordeeld tot betaling van de schade, die is ontstaan ten gevolge van de onrechtmatige verkoop d.d. 4 tot en met 6 december 2007 door de Rabobank van de vaste activa van Tatra Wood, ad € 234.064,88, vermeerderd met de wettelijke rente vanaf 6 december 2007, althans vanaf 7 februari 2008, althans vanaf de dag der dagvaarding tot aan de dag der algehele voldoening,
        en subsidiair:
        dat voor recht wordt verklaard dat de (bodem)verhuurconstruc-tie door middel van de huurovereenkomst d.d. 2 november 2007 tussen Middle Europe Productions B.V. en Tatra Wood Corporation B.V. als verhuursters en de Rabobank als huurster niet rechtsgeldig tot stand is gekomen en te bepalen dat deze (bodem)verhuurconstructie c.q. voornoemde verhuurovereenkomst wordt vernietigd.
      
      
    
    
      3.3
      
        De kantonrechter heeft, onder afwijzing van het meer of anders gevorderde, de primaire vordering aldus toegewezen dat de Rabobank is veroordeeld om aan de curator te betalen       € 234.064,88 (inclusief BTW), vermeerderd met de wettelijke rente vanaf 6 december 2007 tot aan de dag der voldoening, met veroordeling van de Rabobank in de proceskosten ad € 6.855,80.
        De kantonrechter heeft het vonnis uitvoerbaar bij voorraad verklaard onder de voorwaarde dat de curator zekerheid zal stellen in de vorm van een bankgarantie ten bedrage van       € 270.000,=.
      
      
    
    
      3.4
      Tot dat oordeel heeft de kantonrechter in het bestreden vonnis van 19 augustus 2009, samengevat, het volgende overwogen. Door de driepartijenovereenkomst van 5 april 2007 is het vuistpand van de Rabobank op de activa van [F] teniet gegaan. Tatra Wood was op 2 november 2007 niet bevoegd die zaken aan de Rabobank in vuistpand te geven vanwege het daarop nog rustende eigendomsvoorbehoud. Een eventuele afstand door de curator van [F] van dat eigendomsvoorbehoud kan, wat daarvan ook zij, niet leiden tot de conclusie dat aan de opschortende voorwaarde is voldaan. Terzake van deze beschikkingsonbevoegdheid kan de Rabobank zich niet op goede trouw (artikel 3:238 lid 1 BW) beroepen, zodat geen rechtsgeldig (vuist)pandrecht op die zaken is gevestigd en de Rabobank ten onrechte is overgegaan tot uitwinning daarvan. 
      
    
    
      3.5
      Bij het bestreden vonnis van 2 december 2009 heeft de kantonrechter de gevorderde schadevergoeding als overigens onweersproken toegewezen. 
      
    
    
      3.6
      Ter vaststelling van de feiten zal het hof allereerst de eerste grief in het incidenteel appel bespreken. Feitelijk stelt deze grief de vraag aan de orde of de Rabobank, zoals zij stelt, bij het aangaan van de financieringsrelatie met [F] tot meerdere zekerheid een bezitloos pandrecht heeft gevestigd op de huidige en toekomstige activa van [F], dat op 26 januari 2007, vlak voor het faillissement van [F], is omgezet in een vuistpand ten behoeve van de Rabobank. Het hof begrijpt dat de kantonrechter met rechtsoverweging 1.2 van het tussenvonnis van 19 augustus 2009 de Rabobank in deze stelling volgt. De curator bestrijdt dat voorafgaand aan het vuistpand daadwerkelijk een bezitloos pandrecht was gevestigd. Zulks ten onrechte. Bij haar memorie van antwoord in incidenteel appel heeft de Rabobank ten bewijze van haar stelling een afschrift van de desbetreffende pandakte d.d. 1 juli 2004 overgelegd (productie C). Uit een aantekening op deze akte blijkt dat deze rechtsgeldig is geregistreerd op 15 maart 2006. De curator heeft de (inhoud van deze) akte niet althans onvoldoende betwist, zodat de grief verworpen wordt en er in rechte verder van het door de Rabobank ter zake gestelde wordt uitgegaan.
      
    
    
      3.7
      De Rabobank bestrijdt met grief III en grief VII, randnummer 37 het oordeel van de kantonrechter dat na uitvoering van de driepartijenovereenkomst in het voorjaar van 2007, waarbij mr. Terng de activa van [F] heeft verkocht en geleverd aan Tatra Wood en Tatra Wood, als onderdeel van de tegenprestatie, de schulden van [F] aan de Rabobank als eigen schuld heeft overgenomen, het vuistpandrecht van de Rabobank op de overgedragen zaken teniet is gegaan, zodat de Rabobank zich niet erop kan beroepen dat Tatra Wood bevoegd was de betrokken activa vlak voor haar faillissement aan de Rabobank in vuistpand te geven op de grond dat het bezitloos pandrecht van de Rabobank eerder was gevestigd dan de eigendom  door mr. Terng is voorbehouden.
      
    
    
      3.8
      Deze grieven moeten worden verworpen. Zoals door de curator terecht is aangevoerd miskent de Rabobank met dit standpunt dat de driepartijenovereenkomst tussen mr. Terng, de Rabobank (als pandhouder) en Tatra Wood het karakter had van een executieverkoop als bedoeld in artikel 3:251 BW. Executie heeft als gevolg dat de aan de overgedragen activa verbonden pandrechten teniet gaan, derhalve ook het eerder door de Rabobank met [F] overeengekomen (bezitloos) pandrecht. Voor zover partijen al bij overeenkomst daarvan zouden kunnen afwijken, oordeelt het hof dat de bepalingen in de driepartijenovereenkomst, basis van de toenmalige verhaalsexecutie, in het geheel niet in die richting wijzen, zodat daarvan ook niet kan worden uitgegaan.
      
    
    
      3.9
      De grieven IV tot en met VII (grief VII voor zover hiervoor al niet beoordeeld) en IX lenen zich voor gezamenlijke behandeling. Zij zijn gericht tegen het oordeel van de kantonrechter dat Tatra Wood op 2 november 2007 niet bevoegd was de roerende zaken in vuistpand te geven omdat daarop nog een eigendomsvoorbehoud lag en de Rabobank zich niet op goede trouw kan beroepen, zodat geen rechtsgeldig pandrecht op die zaken is gevestigd. 
      
    
    
      3.10
      De Rabobank heeft geen specifieke grief gericht tegen de rechtsoverwegingen 8., 9. en 10. van het tussenvonnis van 19 augustus 2009, waarin is geoordeeld dat Tatra Wood nog niet volledig had voldaan aan haar betalingsverplichtingen, tot zekerheid van de nakoming waarvan het eigendomsvoorbehoud was overeengekomen. Voorts is in de overeenkomst van 5 april 2007 mr. Terng q.q. (toentertijd) niet met Tatra Wood  overeengekomen dat deze bevoegd was de litigieuze zaken te bezwaren met een pandrecht. Een en ander brengt met zich dat de kantonrechter terecht heeft beslist dat Tatra Wood op 2 november 2007 niet bevoegd was die zaken aan de Rabobank in vuistpand te geven. Voor zover de grieven van de Rabobank zich tegen deze beslissing richten, dienen ze, zoals ook door de curator is aangevoerd, als niet op de wet gegrond te worden verworpen. Evenzeer terecht heeft de kantonrechter overwogen dat de Rabobank zich met betrekking tot deze beschikkingsonbevoegdheid niet op goede trouw kan beroepen, omdat zij als geen ander van het bestaan van het eigendomsvoorbehoud op de hoogte was en geen gegronde redenen had om aan te nemen dat dat voorbehoud was komen te vervallen.
      
    
    
      3.11
      De grieven treffen echter doel voor zover deze opkomen tegen de beslissing van de kantonrechter in rechtsoverwegingen 11. en 12. van voormeld tussenvonnis, inhoudende dat Tatra Wood ook niet bevoegd is geworden de litigieuze zaken te bezwaren (of te vervreemden) als mr. Terng namens de boedel van [F] afstand heeft gedaan van het eigendomsvoorbehoud. Anders dan de kantonrechter is  het hof van oordeel dat, evenals het geval is bij beperkte rechten, ook van eigendomsvoorbehoud afstand kan worden gedaan door de rechthebbende en dat onder “een andere wijze van bevrediging van een schuldeiser” als bedoeld in het derde lid van artikel 3:92. lid 1 BW mede is begrepen het geval dat de schuldeiser afstand doet van zijn eigendomsvoorbehoud, met als gevolg dat degene die onder opschortende voorwaarde van voldoening de eigendom van een zaak heeft verkregen vanaf het moment van afstand door de schuldeiser een onvoorwaardelijk recht van eigendom verkrijgt en derhalve bevoegd wordt over de zaak te beschikken, zoals door het vestigen van een onvoorwaardelijk (vuist)pandrecht.
      
    
    
      3.12
      De kantonrechter heeft niet beslist op het verweer van de Rabobank dat mr. Terng daadwerkelijk afstand van het eigendomsvoorbehoud heeft gedaan en dat de Rabobank daardoor toch uiteindelijk een rechtsgeldig vuistpand van Tatra Wood heeft verkregen, noch op de daartegen door de curator ingenomen standpunten. Het hof zal daarop eerst een beslissing nemen.
      
    
    
      3.13
      Het hof begrijpt de stellingen en de grieven van de Rabobank in hun onderlinge samenhang, aldus dat zij stelt dat voorafgaand aan de executieveiling mr. Terng q.q. onder het doen van afstand van het eigendomsvoorbehoud heeft ingestemd met het vuistpandrecht van de Rabobank, op grond waarvan met inachtneming van het bepaalde in artikel 3:58, eerste lid BW  het in vuistpand geven door Tatra Wood alsnog als geldig dient te worden aangemerkt.
      
    
    
      3.14
      De curator betwist allereerst dat mr. Terng namens de boedel daadwerkelijk van het eigendomsvoorbehoud afstand heeft gedaan en in ieder geval dat dat tijdig is gebeurd, te weten vóór het uitspreken van het faillissement van Tatra Wood. Voor zover mr. Terng al afstand zou hebben gedaan heeft hij zijn verklaring ten onrechte niet tot Tatra Wood gericht doch enkel tot de Rabobank. Het standpunt van de Rabobank dat zij op grond van haar Algemene Voorwaarden in deze kwestie namens Tatra Wood heeft opgetreden, wijst de curator af. Hij voert daartoe aan dat bij gebreke van een geldig pandrecht de daarbij overeengekomen algemene voorwaarden ook niet gelden. Voorts roept de curator de vernietiging in van de desbetreffende  algemene voorwaarden op de grond dat deze, voor zover de curator weet, niet aan Tatra Wood ter hand zijn gesteld. Ook zou de Rabobank feitelijk niet namens Tatra Wood zijn opgetreden. Tenslotte weerspreekt hij dat aan de voorwaarden, gesteld in artikel 3:58 BW is voldaan, zodat niet alsnog een geldig vuistpandrecht is tot stand gekomen.
      
    
    
      3.15
      Het hof beoordeelt een en ander als volgt. Voor de beoordeling van de vraag of mr. Terng namens de boedel afstand van het eigendomsvoorbehoud heeft gedaan, en zo ja, op welk moment, is van belang wat hij en de Rabobank over en weer (al dan niet schriftelijk) hebben verklaard en de zin die partijen in de gegeven omstandigheden over en weer redelijkerwijs aan deze uitingen mochten toekennen en hetgeen zij te dien aanzien redelijkerwijs van elkaar mochten verwachten. Daarbij kan mede van belang zijn tot welke maatschappelijke kringen partijen behoren en welke rechtskennis van zodanige partijen kan worden verwacht.
      
    
    
      3.16
      Nadat mr. Terng bij e-mail van 23 november 2007 de Rabobank berichtte uit hoofde van het eigendomsvoorbehoud aanspraak te maken op de door de Rabobank in vuistpand genomen zaken, is op verzoek van mr. Terng overleg gevoerd. Dat overleg heeft blijkens de e-mailwisseling tussen mr. Terng en de Rabobank van 26 november 2007 tot resultaat gehad dat zij met elkaar ‘met betrekking tot de executieverkoop’ hebben afgesproken dat ‘uit de opbrengst’ een bedrag ad € 21.897,37 met daarover verschuldigde rente aan de boedel van [F] zal worden voldaan. Het vorenstaande kan, mede gezien alle omstandigheden van het geval en mede gezien zijn latere schriftelijke verklaring van 15 juni 2009, niet anders worden begrepen, dan dat mr. Terng namens de boedel afstand deed van het eigendomsvoorbehoud en de Rabobank zich verplichtte voormeld bedrag uit de executieopbrengst aan de boedel te vergoeden, en in ieder geval dat mr. Terng op 26 november 2007 alsnog instemde met het door Tatra Wood aan de Rabobank verschafte vuistpand en de door de Rabobank als vuistpandhouder te verzorgen executieveiling. Zowel de afstand, als de instemming met het vuistpand brengt ieder voor zich met zich dat Tatra Wood alsnog beschikkingsbevoegd werd om de litigieuze zaken aan de Rabobank in vuistpand te geven. Uit de feitelijke constellatie kan niet anders worden geconcludeerd dan dat mr. Terng, de Rabobank en Tatra Wood als de onmiddellijk belanghebbenden daarmee het in vuistpand geven als geldig hebben aangemerkt en dat mitsdien op grond van artikel 3:58, eerste lid BW de Rabobank alsnog, en wel voorafgaande aan het faillissement van Tatra Wood, een geldig vuistpand heeft verkregen, en voorts bevoegdelijk de executieveiling heeft doen houden.
      
    
    
      3.17
      Terecht heeft de Rabobank zich op haar Algemene Voorwaarden van Verpanding beroepen, waardoor zij geacht mag worden mede namens Tatra Wood met mr. Terng voormelde regeling tot stand te hebben gebracht en daarbij Tatra Wood bevoegdelijk te hebben vertegenwoordigd. Het beroep van de curator op vernietiging van de betrokken voorwaarden, nu hij “bij gebrek aan wetenschap” ontkent dat deze algemene voorwaarden aan Tatra Wood ter hand zijn gesteld is, mede gezien de door de curator zelf bij dagvaarding in eerste aanleg overgelegde pandovereenkomst, waarin de schriftelijke verklaring namens Tatra Wood is opgenomen dat zij de algemene voorwaarden heeft ontvangen en daarvan heeft kennisgenomen, onvoldoende onderbouwd en wordt dan ook door het hof gepasseerd.
      
    
    
      3.18
      Dat voormelde pandovereenkomst niet geldig zou zijn en dat daarom deze algemene voorwaarden niet van toepassing zijn, wordt eveneens verworpen. Het enkele feit dat aan Tatra Wood zaken onder eigendomsvoorbehoud zijn geleverd, betekent niet dat zij bij voorbaat deze zaken niet heeft mogen verpanden en dat daardoor de pandovereenkomst niet geldig zou zijn. Andere relevante feiten, die de pandovereenkomst ongeldig zouden doen zijn, zijn niet door de curator gesteld, althans door hem onvoldoende onderbouwd.
      
    
    
      3.19
      Tot slot, onder de gegeven omstandigheden moet het voor mr. Terng als juridisch deskundige juist op het gebied van het insolventierecht zonder meer duidelijk zijn geweest dat de Rabobank op grond van de gebruikelijke algemene voorwaarden in deze voor zich en Tatra Wood optrad.
      
    
    
      3.20
      Het vorenstaande brengt mee dat, onder vernietiging van het tussenvonnis van 19 augustus 2009 en het eindvonnis van 2 december 2009, de primaire vordering van de curator alsnog dient te worden afgewezen, zodat de overige grieven c.q. niet behandelde onderdelen van wel aan de orde gekomen grieven in het principaal appel bij gebreke aan belang geen verdere bespreking meer behoeven. 
      
    
    
      3.21
      Nu de primaire vordering van de curator alsnog wordt afgewezen, dient nog beslist te worden op de subsidiair door hem verzochte verklaring voor recht als hiervoor in rechtsoverweging 3.2 is weergegeven, en waarover de kantonrechter geen beslissing meer heeft genomen.
      
    
    
      3.22
      Het hof is van oordeel dat, nu op het moment van faillietverklaring van Tatra Wood, de litigieuze zaken (overigens, zoals hiervoor geoordeeld, rechtsgeldig) reeds waren verkocht en geleverd en derhalve niet meer op de litigieuze bodem aanwezig waren en het vermeende (al dan niet bezitloos) pandrecht van de Rabobank daardoor was geëindigd, en zodoende het bodemvoorrecht van de fiscus ex art. 21 lid 2 Invorderingswet ook niet meer jegens de Rabobank had kunnen worden uitgeoefend, de curator geen belang heeft bij de door hem verzochte verklaring voor recht, zodat verdere beoordeling achterwege kan blijven. Mitsdien wordt ook de subsidiaire vordering afgewezen.
      
    
    
      3.23
      Nu de primaire vordering van de curator wordt afgewezen, heeft hij bij behandeling van grief 2 en 3 in het incidenteel appel, welke juist uitgaan van veroordeling van de Rabobank tot betaling van een geldsom, geen belang meer, zodat het hof deze verder onbesproken kan laten.
      
    
    
      3.24
      Het vorenstaande brengt met zich dat het tussenvonnis van de kantonrechter van 19 augustus 2009 moet worden vernietigd en dat voorts met vernietiging van het eindvonnis van 2 december 2009 de vorderingen van de curator alsnog moeten worden afgewezen.
      
    
    
      3.25
      Als de in het ongelijk gestelde partij dient de curator de kosten van het geding in eerste aanleg en die van het principale en het incidentele appel te dragen. 
      
      
    
  
  
    
      4Beslissing
    
    
      Het hof:
    
    
    
      verklaart de Rabobank niet ontvankelijk voor zover het hoger beroep is ingesteld tegen het tussenvonnis van de kantonrechter van 22 april 2009;
    
    
    
      vernietigt de bestreden vonnissen van de kantonrechter van 19 augustus 2009 en 2 december 2009;
    
    
    
      en opnieuw rechtdoende:
    
    
    
      wijst de vorderingen van de curator af;
    
    
    
      veroordeelt de curator in de kosten van het geding in eerste aanleg en in principaal en incidenteel hoger beroep en begroot die kosten, voor zover tot heden aan de zijde van de Rabobank gevallen, in eerste aanleg op € 1.400,= voor salaris gemachtigde, in principaal hoger beroep op € 350,93 aan verschotten en € 3.263,= voor salaris advocaat en in incidenteel appel op € 1.631,50 voor salaris advocaat, te vermeerderen met de gevorderde nakosten ad € 131,= indien geen betekening plaatsvindt en € 199,= indien wel betekening plaatsvindt;
    
    
    
      verklaart de kostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad.
    
    
    
    
      Dit arrest is gewezen door mrs. E.M. Polak, J.C.W. Rang en M.B. Werkhoven en in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 2 april 2013.