ECLI:NL:RBROT:2016:10108, Rechtbank Rotterdam, 30-12-2016, 515518 KG ZA 16-1375
Rechtbank Rotterdam — Uitspraak 
Datum: 2016-12-30 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Kort geding. Aanbesteding. Concessie. Overbruggingsovereenkomst aanbestedingsplichtig?
        Aanbestedingsprocedure definitieve overeenkomst op voorhand onregelmatig?

vonnis
    RECHTBANK ROTTERDAM
    
    
      Team handel 
    
    
    
      zaaknummer / rolnummer: C/10/515518 / KG ZA 16-1375
    
    
    
      
        Vonnis in kort geding van 30 december 2016
      
    
    
    
      in de zaak van
    
    
    1. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
    
      
        
          [eiseressen]
        ,
      gevestigd te Amsterdam,
    
    2. de rechtspersoon naar vreemd recht
    
      
        
          [eiseressen]
        ,
      gevestigd te Neuilly-sur-Seine, Frankrijk,
      eiseressen,
      advocaten mr. J.F. van Nouhuys en mr. C.G. van Blaaderen,
    
    
    
      tegen
    
    
    
      de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
      
        
          [gedaagde]
        ,
      gevestigd te Rotterdam,
      gedaagde,
      advocaat mr. M.M. Slotboom,
    
    
    
      en met als partij die een vordering tot tussenkomst, subsidiair voeging heeft ingesteld
    
    
    
      de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
      
        
          [tussenkomende partij]
        ,
      gevestigd te Amsterdam,
      interveniënt,
      advocaten mr. J.W. Fanoy en mr R.C. de Mol.
    
    
    
    
      Partijen zullen hierna [eiseressen] , [gedaagde] en [tussenkomende partij] genoemd worden. Afzonderlijk zullen eisers [eiser1] en [eiseressen] genoemd worden. 
    
    
    
  
  
    
      1De procedure
    
      1.1.
      Het verloop van de procedure blijkt uit:
      
        
          de dagvaarding
        
        
          de door partijen overgelegde producties
        
        
          de incidentele conclusie tot tussenkomst, subsidiair voeging, van [tussenkomende partij]
        
        
          de akte houdende nadere toelichting van [gedaagde]
        
        
          de mondelinge behandeling
        
        
          de pleitnota van [eiseressen]
        
        
          de pleitnota van [gedaagde]
        
        
          de pleitnota van [tussenkomende partij] .
        
      
      
    
    
      1.2.
      Ten slotte is vonnis bepaald.
      
      
    
  
  
    
      2De feiten
    
      2.1.
      
        [eiser1] is één van de dochterondernemingen van [eiseressen] . De ondernemingen van [eiseressen] kopen van vervoersmaatschappijen exploitatierechten van reclameruimte als bijvoorbeeld vitrines, abri’s en vervoersmiddelen als bussen en trams en sluiten vervolgens contracten met bedrijven die op deze objecten reclame willen maken. 
      
    
    
      2.2.
      
        [gedaagde] sluit contracten met ondernemingen zoals die van [eiseressen] en [tussenkomende partij] , waarbij zij de hiervoor bedoelde exploitatierechten verkoopt. [gedaagde] is een dochteronderneming van het regionale vervoersbedrijf [bedrijf1] 
      
    
    
      2.3.
      
        [tussenkomende partij] is een concurrent van [eiseressen]
      
    
    
      2.4.
      
        [tussenkomende partij] heeft in maart 2016 een persbericht doen uitgaan waarin kenbaar werd gemaakt dat [bedrijf1] ) en [tussenkomende partij] zijn overeengekomen om hun bestaande contractuele samenwerking met betrekking tot exploitatie van de reclameruimte van [gedaagde] in de regio Rotterdam, welke overeenkomst in eerste instantie zou aflopen op 1 januari 2017, met een periode van 10 jaar voort te zetten, tot het jaar 2027. 
      
    
    
      2.5.
      
        [eiseressen] heeft een kort geding aangespannen tegen (onder meer) [gedaagde] , in welk kort geding [tussenkomende partij] is tussengekomen. [eiseressen] stelde in die procedure samengevat dat de in 2.4 genoemde overeenkomst van tevoren in het openbaar aangekondigd had moeten worden om geïnteresseerde ondernemingen de mogelijkheid te bieden om mee te dingen naar verkrijging van de opdracht. [eiseressen] vorderde dat een aanbestedingsprocedure zou worden aangekondigd en een verbod op uitvoering van de overeenkomst. 
      
    
    
      2.6.
      Bij vonnis in kort geding heeft de voorzieningenrechter van de rechtbank Rotterdam van 9 juni 2016, ECLI:NL:RBROT:2016:5008, de vorderingen van [eiseressen] afgewezen. De voorzieningenrechter heeft daartoe geoordeeld, samengevat, dat de Richtlijn betreffende het plaatsen van concessieovereenkomsten (Richtlijn 2014/23/EU, PBEU, L 94 d.d. 28 maart 2014) in dit geval nog niet toepasselijk was en dat ook geen sprake was van een concessieovereenkomst voor diensten met een ‘duidelijk grensoverschrijdend belang.”
      
    
    
      2.7.
      
        
          [eiseressen] heeft hoger beroep aangetekend tegen voormeld vonnis. Het
        gerechtshof Den Haag heeft daarin op 25 oktober 2016 arrest gewezen
        (ECLI:NL:GHDHA:2016:3169). Over de vraag of [gedaagde] een aanbestedende
        dienst/speciale-sectorbedrijf is heeft het gerechtshof Den Haag geoordeeld: 
      
      
      
        “45. [gedaagde] kan worden gezien als een publiekrechtelijke instelling (en daarmee als een aanbestedende dienst) indien zij (i) specifiek ten doel heeft te voorzien in behoeften van algemeen belang, anders dan van industriële of commerciële aard, (ii) rechtspersoonlijkheid bezit en (iii) - onder meer - het beheer is onderworpen aan toezicht door een andere publiekrechtelijke instelling of de leden van het bestuur voor meer dan de helft door een andere publiekrechtelijke instelling zijn aangewezen. Niet is betwist dat aan voorwaarde (ii) en (iii) is voldaan. Uit het arrest van het Hof van Justitie in zaak C-44/96, Mannesmann Anlagenbau, ECLI:EU:C:1998:4, volgt echter dat het enkele feit dat [gedaagde] een 100% dochtermaatschappij is van [gedaagde] (en als zodanig rechtspersoonlijkheid heeft), niet volstaat om [gedaagde] zelf ook als publiekrechtelijke instelling te kwalificeren. Daarnaast dient [gedaagde] te voldoen aan de voorwaarde, dat zij is opgericht met het specifieke doel te voorzien in behoeften van algemeen belang anders dan van industriële of commerciële aard.
      
      
      
        
          46. Blijkens een door [eiseressen] als productie 21 overgelegd uittreksel uit het handelsregister houdt [gedaagde] zich bezig met het verrichten van activiteiten die verband houden met het openbaar vervoer van [gedaagde] en een bijdrage kunnen leveren aan de verbetering van de kwaliteit van dit openbaar vervoer. Tot die activiteiten behoren onder meer de activiteiten die [gedaagde] in het kader van de concessieovereenkomst aan [tussenkomende partij] heeft uitbesteed, zoals de plaatsing, beheer en onderhoud van de reclameobjecten. [gedaagde] is derhalve door [gedaagde] belast met activiteiten die in ieder geval ten dele voorzien in behoeften van algemeen belang die niet van industriële of commerciële aard zijn. Daarmee kan [gedaagde] naar het voorlopig oordeel van het hof worden beschouwd als een publiekrechtelijke instelling.
        
      
      
      
        
          47. Bovendien heeft het Hof van Justitie uitgemaakt dat entiteiten met de hoedanigheid van aanbestedende dienst, die in hun boekhouding een interne scheiding nastreven tussen de activiteiten die zij uitoefenen ter vervulling van hun taak te voorzien in behoeften van algemeen belang, en de activiteiten die zij uitoefenen onder mededingingsvoorwaarden, niettemin voor alle door hen geplaatste opdrachten binnen de werkingssfeer van de aanbestedingsregels vallen (arrest van 10 april 2008 in zaak C-393/06, Aigner, r.o. 50 e.v.). Het Hof van Justitie verwijst in de betreffende rechtsoverwegingen naar de conclusie van de advocaat-generaal in deze zaak, die deze uitkomst rechtvaardigt met een beroep op de doelstelling van de aanbestedingsregels dat de entiteiten die bevoegd zijn opdrachten aan te besteden, zich uitsluitend door economische criteria en niet door nationale voorkeuren laten leiden (zie punt 61 van de conclusie). 
        
      
      
      
        
          48. In de zaak Aigner ging het om commerciële en niet-commerciële activiteiten van eenzelfde rechtspersoon. In de onderhavige zaak zijn commerciële activiteiten van [gedaagde] (deels) ondergebracht in een aparte rechtspersoon [gedaagde] , maar dat enkele feit sluit naar het oordeel van het hof niet uit dat die rechtspersoon zich bij het verlenen van opdrachten door niet-economische criteria laat leiden. Dat risico is in het bijzonder aanwezig nu [gedaagde] een 100% dochtermaatschappij van [gedaagde] is waarvan de bestuurders worden benoemd door [gedaagde] , [gedaagde] activa exploiteert die [gedaagde] gebruikt bij openbaar vervoeractiviteiten, de activiteiten van [gedaagde] dienstbaar zijn aan de activiteiten van [gedaagde] en de door [gedaagde] gegenereerde opbrengsten aan die activiteiten ten goede komen. 
        
      
      
      
        
          49. Zelfs als [gedaagde] niet als publiekrechtelijke instelling kan worden beschouwd, dient [gedaagde] derhalve met [gedaagde] te worden vereenzelvigd, voor zover het betreft de toepassing van de aanbestedingsregels. Zou daarover anders worden gedacht, dan zou een aanbestedende dienst zich eenvoudig aan de aanbestedingsregels kunnen onttrekken door bepaalde activiteiten in een aparte rechtspersoon onder te brengen. Het hof neemt bij zijn oordeel ook in aanmerking dat tijdens het pleidooi namens [gedaagde] c.s. is aangegeven dat het louter een kwestie van interne bedrijfsstructuur is die heeft meegebracht dat de taken waarop de overeenkomst met [tussenkomende partij] betrekking heeft, in [gedaagde] zijn ondergebracht. De vraag of er sprake is van een aanbestedingsplicht kan niet van dergelijke min of meer toevallige omstandigheden afhankelijk zijn. 
        
      
      
      
        
          50. Een en ander brengt het hof tot het voorlopig oordeel dat [gedaagde] kan worden beschouwd als een aanbestedende dienst en/of speciale-sectorbedrijf, zodat dit verweer van [gedaagde] c.s. en [tussenkomende partij] moet worden verworpen. Het daarop voortbouwende verweer van [tussenkomende partij] dat [eiseressen] geen belang hebben bij hun vorderingen stuit ook daarop af.”
      
      
    
    
      2.8.
      Het gerechtshof Den Haag heeft het vonnis van de voorzieningenrechter van de rechtbank Rotterdam van 9 juni 2016 vernietigd. Volgens het gerechtshof was sprake van een concessie met een duidelijk grensoverschrijdend belang, waartoe werd geoordeeld: 
      
      
        “28. […] De eerste grief van [eiseressen] is gericht tegen het oordeel van de voorzieningenrechter dat geen sprake is van een duidelijk grensoverschrijdend belang. 
      
      
      
        
          29. Het begrip “duidelijk grensoverschrijdend belang” is afkomstig uit de rechtspraak van het Hof van Justitie van de EU (hierna: Hof van Justitie). Volgens deze rechtspraak kan een dergelijk belang met name voortvloeien uit het economische belang van de geplande overeenkomst, de plaats van uitvoering ervan of de technische kenmerken ervan (zie onder meer het arrest van het Hof van Justitie van 14 november 2013 in zaak C-221/12, Belgacom/WVEM e.a., ECLI:EU:C:2013:736, r.o. 29). 
        
      
      
      
        
          30. In de Aanbestedingswet 2012 is het begrip “duidelijk grensoverschrijdend belang” niet verder uitgewerkt. Volgens de Memorie van Toelichting bij de Aanbestedingswet 2012 (Kamerstukken II 2009-2010, 32440, nr. 3, p. 50) is de wetgever ervan uitgegaan dat het Hof van Justitie meer duidelijkheid zou geven over dit begrip in toekomstige rechtspraak. De onder r.o. 29 genoemde criteria die kunnen worden meegewogen om te kunnen vaststellen of er sprake is van een duidelijk grensoverschrijdend belang zijn in de rechtspraak van het Hof van Justitie echter (nog) niet verder uitgewerkt. Volgens de rechtspraak van het Hof van Justitie moet van geval tot geval worden bezien of sprake is van een dergelijk belang. Het staat de rechter daarbij vrij om alle gegevens gedetailleerd te beoordelen.
        
      
      
      
        
          31. [eiseressen] hebben ter onderbouwing van hun stelling dat er sprake is van een duidelijk grensoverschrijdend belang onder meer verwezen naar de Richtlijn concessieovereenkomsten. Deze Richtlijn is van toepassing op concessies waarvan de waarde gelijk is aan of groter dan € 5.186.000 (artikel 8, eerste lid). Volgens overweging 23 van de Richtlijn geeft deze drempel het “duidelijke grensoverschrijdende belang weer van concessies voor ondernemers die gevestigd zijn in andere lidstaten dan die van de aanbestedende dienst of de aanbestedende instantie”. 
        
      
      
      
        
          32. De Richtlijn concessieovereenkomsten diende op uiterlijk 18 april 2016 door de lidstaten te zijn geïmplementeerd. In Nederland is de Richtlijn eerst op 1 juli 2016 geïmplementeerd. Ten tijde van sluiting van de overeenkomst tussen [gedaagde] en [tussenkomende partij] was de Richtlijn dus nog niet geïmplementeerd en was ook de implementatiedatum nog niet verstreken. Daarom dient de Richtlijn volgens [gedaagde] c.s. en [tussenkomende partij] buiten beschouwing te blijven. 
        
      
      
      
        
          33. Alhoewel de overeenkomst tussen [gedaagde] en [tussenkomende partij] is gesloten op een tijdstip waarop de Richtlijn concessieovereenkomsten nog niet was geïmplementeerd of directe werking had, kan naar het oordeel van het hof voor de vaststelling van het vereiste economische belang van de overeenkomst een aanwijzing worden ontleend aan de drempelwaarde van de Richtlijn. Het gaat hier immers om de invulling door de Uniewetgever van een reeds ten tijde van sluiting van de overeenkomst tussen [gedaagde] en [tussenkomende partij] bestaand, in de rechtspraak van het Hof van Justitie ontwikkeld begrip. Bij gebreke van enige aanwijzing voor het tegendeel valt aan te nemen dat de Uniewetgever heeft willen aansluiten bij dat bestaande begrip en daar nader invulling aan heeft willen geven. 
        
      
      
      
        
          34. In dit verband neemt het hof ook in aanmerking dat volgens de rechtspraak van het Hof van Justitie (zie onder meer het hiervoor aangehaalde arrest in de zaak Belgacom, r.o. 31) voor het aannemen van een duidelijk grensoverschrijdend belang niet vereist is dat vast komt te staan dat buitenlandse marktdeelnemers daadwerkelijk belangstelling hebben geuit. Het begrip “duidelijk grensoverschrijdend belang” is dus in zoverre een abstract begrip. Bij de invulling van een dergelijk abstract begrip kan de geraamde waarde van de opdracht een bruikbare aanwijzing zijn. Dat geldt temeer in een situatie zoals de onderhavige, waarin geen aankondiging van de opdracht heeft plaatsgevonden en de concrete belangstelling van buitenlandse marktdeelnemers dus niet is gepeild. 
        
      
      
      
        
          35. Om aan de waarde van de overeenkomst een indicatie te ontlenen voor de toepassing van het begrip “duidelijk economisch belang” moet die waarde worden bepaald. Daarbij zal het hof als indicatie hanteren hoe die waarde moet worden bepaald volgens artikel 8, tweede lid van de Richtlijn, namelijk aan de hand van de “…… totale tijdens de looptijd van het contract te behalen omzet van de concessiehouder, exclusief btw, zoals deze door de aanbestedende dienst of de aanbestedende instantie is geraamd, als tegenprestatie voor de werken en diensten die het voorwerp van de concessie uitmaken, en ook voor de bijkomende leveringen die in het kader van deze werken en diensten zijn verricht”. [eiseressen] hebben gesteld dat deze waarde moet worden bepaald aan de hand van een raming van de omzet die [tussenkomende partij] zal behalen gedurende de looptijd van de overeenkomst met de exploitatie van de reclameobjecten. [eiseressen] hebben deze omzet geraamd op circa € 100 miljoen. De hoogte van dat bedrag is door [gedaagde] c.s. en [tussenkomende partij] niet gemotiveerd bestreden. [gedaagde] c.s. hebben op hun beurt aangevoerd dat uitgegaan moet worden van de waarde die moet worden toegekend aan de plaatsing, beheer en onderhoud van de reclameobjecten, die [tussenkomende partij] ten behoeve van [gedaagde] c.s. verricht. Ten aanzien van die waarde hebben [gedaagde] c.s. gesteld - zonder een concreet bedrag te noemen – dat deze niet hoog genoeg is om buitenlandse gegadigden aan te trekken. 
        
      
      
      
        
          36. Het hof neemt bij de bepaling van de waarde van de overeenkomst in aanmerking dat de reden dat de waarde van de overeenkomst in de rechtspraak van het Hof van Justitie gezien wordt als een indicatie van het grensoverschrijdende belang, is gelegen in de relatie die wordt verondersteld tussen de waarde van de overeenkomst en de interesse van buitenlandse gegadigden. Naar het oordeel van het hof moet bij de vaststelling van de waarde van de overeenkomst dus met name worden gekeken naar die elementen die bepalend zijn voor de mogelijke interesse van buitenlandse gegadigden. 
        
      
      
      
        
          37. In het onderhavige geval valt aan te nemen dat de interesse van buitenlandse gegadigden met name zal worden bepaald door de omzet die de concessiehouder kan behalen met de exploitatie van de reclameobjecten. Het ligt derhalve naar het oordeel van het hof voor de hand die omzet als uitgangspunt te nemen bij de vaststelling van het economische belang. Tegenover die omzet staan als tegenprestaties de door de concessiehouder te verrichten diensten op het vlak van plaatsing, beheer en onderhoud van de reclameobjecten en de afdracht die de concessiehouder aan [gedaagde] moet betalen. [gedaagde] c.s. gaan er ten onrechte vanuit dat de omzet die bij de bepaling van de waarde van de overeenkomst in aanmerking wordt genomen, (geheel) behaald moet worden met diensten die de concessiehouder ten behoeve van [gedaagde] verricht. Eigen aan een concessie is dat de beloning van de concessiehouder bestaat uit het recht het object van de concessie te exploiteren. Die exploitatie bestaat niet (of in ieder geval niet uitsluitend) uit diensten die de concessiehouder ten behoeve van de concessieverlener verricht, maar (ook) uit diensten die de concessiehouder aan derden verleent. De omzet die de concessiehouder daarmee kan realiseren is (mede) bepalend voor de aantrekkingskracht van de concessie, en kan bij een raming van de waarde van de concessie dan ook niet buiten beschouwing worden gelaten. 
        
      
      
      
        
          38. De omzet van circa € 100 miljoen die met de onderhavige overeenkomst kan worden behaald is naar het oordeel van het hof zo substantieel, dat een reële mogelijkheid bestaat dat ondernemingen uit andere lidstaten bij een passende mate van openbaarheid belangstelling zouden hebben getoond. Daarbij neemt het hof in aanmerking dat dit bedrag een veelvoud is van de drempelwaarde conform de Richtlijn concessieovereenkomsten, waarbij volgens de Uniewetgever buitenlandse belangstelling kan worden verondersteld. Een reële mogelijkheid van buitenlandse belangstelling is voldoende om een duidelijk grensoverschrijdend belang aan te nemen. Bij een reële mogelijkheid van buitenlandse belangstelling kan het achterwege laten van een passende mate van openbaarheid immers leiden tot een schending van de fundamentele regels van het VWEU en het verbod van discriminatie op grond van nationaliteit. [tussenkomende partij] heeft betoogd dat het waarschijnlijk moet zijn dat ondernemingen uit andere lidstaten bij een marktbevraging belangstelling zouden hebben getoond, maar dat valt niet uit de rechtspraak van het Hof van Justitie af te leiden. 
        
      
      
      
        
          39. Aan de andere door het Hof van Justitie genoemde factoren – de technische kenmerken en de plaats van uitvoering van de opdracht – kunnen in het onderhavige geval geen aanwijzingen voor of tegen een duidelijk grensoverschrijdend belang worden ontleend. Uit de rechtspraak van het Hof van Justitie (zie onder meer het eerder aangehaalde arrest in de zaak Belgacom, r.o. 29) volgt echter dat een substantieel economisch belang op zichzelf kan volstaan als indicatie van een duidelijk grensoverschrijdend belang. 
        
      
      
      
        
          40. Zoals hiervoor is opgemerkt, is voor het aannemen van een duidelijk grensoverschrijdend belang niet vereist dat gegadigden uit andere lidstaten daadwerkelijk belangstelling hebben getoond. Het ontbreken van buitenlandse gegadigden bij andere aanbestedingen van soortgelijke overeenkomsten sluit derhalve niet uit dat sprake kan zijn van een duidelijk grensoverschrijdend belang. Daarbij komt dat [eiseressen] [tussenkomende partij] en de derde grote speler in deze markt in Nederland, [bedrijf2] , alle drie deel uitmaken van internationale concerns. (Potentiele) buitenlandse belangstelling kan er ook uit bestaan dat ondernemingen uit andere lidstaten zich permanent in Nederland hebben gevestigd, of Nederlandse ondernemingen hebben geacquireerd. Anders dan de voorzieningenrechter heeft aangenomen, wijst het feit dat [eiseressen] en niet [eiseressen] heeft ingeschreven op andere aanbestedingen voor soortgelijke diensten dus niet zonder meer op het ontbreken van een duidelijk grensoverschrijdend belang. 
        
      
      
      
        
          41. Op grond van de voorgaande overwegingen komt het hof tot de conclusie dat het voorshands aannemelijk is dat de overeenkomst tussen [gedaagde] en [tussenkomende partij] een duidelijk grensoverschrijdend belang heeft, zodat de eerste grief van [eiseressen] slaagt en het vonnis van de voorzieningenrechter te dien aanzien niet in stand kan blijven. Daarmee dient het hof ook de overige stellingen van [eiseressen] en de overige verweren van [gedaagde] c.s. en [tussenkomende partij] in eerste aanleg en hoger beroep te beoordelen.” 
      
      
      
        Het gerechtshof Den Haag heeft dit arrest uitvoerbaar bij voorraad verklaard.
      
      
    
    
      2.9.
      
        [gedaagde] heeft bij brief van 1 november 2016 aan [eiseressen] bevestigd dat [gedaagde] gevolg zal geven aan het arrest van het gerechtshof Den Haag.
      
    
    
      2.10.
      
        [gedaagde] en [tussenkomende partij] hebben op de zitting in de onderhavige procedure aangekondigd in cassatie te zullen komen van voormeld arrest.
      
    
    
      2.11.
      De advocaat van [eiseressen] heeft bij brief van 9 november 2016 aan de advocaat van [gedaagde] verzocht per ommegaande te bevestigen dat dat exploitatie van de objecten van [gedaagde] na 1 januari 2017 door [tussenkomende partij] of een andere onderneming zonder dat daartoe een aanbestedingsprocedure is georganiseerd, niet aan de orde is. 
      
    
    
      2.12.
      De advocaat van [gedaagde] heeft hierop op 11 november 2016 geantwoord dat [gedaagde] voornemens is een overbruggingsovereenkomst te sluiten met [tussenkomende partij] voor de periode vanaf 1 januari 2017 totdat de nieuwe aanbesteding is afgerond.
      
    
    
      2.13.
      
        [gedaagde] heeft op 11 november 2016 een openbare aankondiging gedaan voor het sluiten van de concessieovereenkomst. In de aankondiging staat onder meer dat de beoogde ingangsdatum van de te sluiten overeenkomst 1 april 2017 is, een looptijd heeft tot 31 maart 2022 en dat de overeenkomst eenmaal voor de duur van één jaar verlengd kan worden. 
      
    
    
      2.14.
      
        [gedaagde] heeft een overbruggingsovereenkomst gesloten met [tussenkomende partij] voor de duur van drie maanden met een, eenmalige, verlengingsmogelijkheid van drie maanden (tot 1 juli 2017). 
      
      
    
  
  
    
      3Het geschil
    
    
      3.1.
      
        [eiseressen] vordert bij vonnis in kort geding, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad en op de minuut:
      
      
        
          primair
        
      
      - [gedaagde] per direct te verbieden om onderhands de overbruggingsovereenkomst met [tussenkomende partij] te sluiten, en voor zover de een Overbruggingsovereenkomst al met [tussenkomende partij] gesloten is te verbieden, uiterlijk twee dagen na het in deze zaak te wijzen vonnis, daaraan (verdere) uitvoering te geven;
      
      - [gedaagde] te gebieden, voor zover [gedaagde] de overbruggingsovereenkomst wenst te sluiten, een offerteprocedure met inachtneming van de artikelen 1.8, 1.9 en 1.10 AW 2012 te organiseren en [eiseressen] daarvoor uit te nodigen;
      
      - [gedaagde] te gebieden, uiterlijk twee weken na het in deze zaak te wijzen vonnis, tot
      
        aanpassing van de aanbestedingsprocedure voor de nieuwe concessieovereenkomst over te gaan, zodat deze procedure gaat voldoen aan de voorschriften van de Aanbestedingswet 2012 bestaande uit het aanpassen van de discriminatoire voorwaarden en het verlengen van 
        de inschrijftermijn zoals nader toegelicht in het lichaam van deze dagvaarding;
      
      
      
        
          subsidiair
        
      
      - [gedaagde] te gebieden om een kopie van de overbruggingsovereenkomst aan [eiseressen] te verschaffen;
      
      
      
        
          meer subsidiair
        
      
      - elke andere voorziening te treffen die de voorzieningenrechter geraden voorkomt en recht doet aan de belangen van [eiseressen] ;
      
      
        
          primair, subsidiair en meer subsidiair
        
      
      - ( te bepalen dat) aan elke overtreding van een gebod en/of verbod in dit petitum [gedaagde] het verbeuren van een direct opeisbare dwangsom van €  6.500.000,- wordt verbonden; en
      
      - [gedaagde] te veroordelen in de kosten van deze procedure, een tegemoetkoming in de
      
        door [eiseressen] gemaakte kosten van juridische bijstand daaronder begrepen,
        alsmede de nakosten ten bedrage van € 131,- zonder betekening en van € 199,- met betekening van het in deze zaak te wijzen vonnis (voor zover de voorzieningenrechter van
        oordeel is dat deze niet in de kostenveroordeling is inbegrepen; vgl. HR 19 maart
        2010, ECLI:NLHR:2010:6L1116), met de aantekening dat als niet binnen twee weken na wijzing van het vonnis aan de proceskostenveroordeling is voldaan daarover de wettelijke rente verschuldigd is.
      
      
      
        
          [eiseressen] stelt daartoe bij dagvaarding het volgende.
      
      
    
    
      3.2.
      
        
          [gedaagde] heeft een onderhandse overbruggingsovereenkomst met [tussenkomende partij] gesloten voor de periode vanaf 1 januari 2017 tot 1 april 2017, of voor zoveel langer als de lopende aanbestedingsprocedure mocht duren. Naar huidig recht dient de overbruggings-overeenkomst te worden aanbesteed. Dit zowel omdat de geraamde waarde van de concessie hoger is dan € 5.225.000,- exclusief btw, als omdat sprake is van een concessie met een duidelijk grensoverschrijdend belang (artikelen 2a2 sub b en 1.7 sub b Aanbestedingswet 2012). 
        De overbruggingsovereenkomst vertegenwoordigt een waarde van € 5.225.000,- alleen al als wordt gekeken naar de beginseltermijn van deze overeenkomst van drie maanden. [eiseressen] gaat er bovendien van uit dat de overbruggingsovereenkomst langer zal duren dan drie maanden, omdat de aanbestedingsprocedure ondeugdelijk is. In de aanbestedingsstukken worden discriminatoire voorwaarden gesteld die gunstig zijn voor [tussenkomende partij] en ongunstig voor [eiseressen] . In haar dagvaarding noemt [eiseressen] daarvoor de volgende drie argumenten: - een (nieuwe) concessiehouder is verplicht om desgevraagd nieuwe abri’s te plaatsen. De (nieuwe) concessiehouder moet nieuwe objecten moet kunnen leveren die aansluiten bij de bestaande uitstraling/vormgeving. Het intellectueel eigendomsrecht van de abri’s berust bij [tussenkomende partij] , zodat [tussenkomende partij] een belangrijk voordeel heeft. 
      
      - in de aanbestedingstukken wordt de mogelijkheid geboden om publicatie van digitale reclame op bestaande abri’s aan te bieden. Dit is in het voordeel van [tussenkomende partij] , omdat zij precies weet welke mogelijkheden er zijn om digitale reclame in haar abri’s in te bouwen. 
      - de te sluiten overeenkomst heeft een looptijd van vijf jaar. Dit lijkt logisch gelet op artikel 2a.27 Aanbestedingswet 2012, maar deze periode is te kort om de noodzakelijke investeringen terug te verdienen. 
      
      
        Op de zitting heeft [eiseressen] nieuwe argumenten genoemd op grond waarvan de aanbestedingsprocedure volgens haar discriminatoir is en [gedaagde] op onrechtmatige wijze invulling geeft aan de aanbestedingsprocedure. Het gaat dan om het argument dat de te vervangen abri’s (na bijvoorbeeld beschadiging) van een voorgeschreven merk dienen te zijn, wat aanbestedingsrechtelijk ongeoorloofd is (2.76 lid 3 Aanbestedingswet 2012) en het argument dat artikel 8 van de Mantelovereenkomst  – waarin staat dat [gedaagde] de afspraken met de voormalig exploitant zal respecteren – in strijd is met het arrest van 25 oktober 2016 en een ongeoorloofde inbreuk op het level playing field oplevert.
        
          [eiseressen] heeft er strategisch belang bij om zelf de contractspartij te worden bij de overbruggingsovereenkomst. Dit levert belangrijke informatie op voor het kunnen doen van een inschrijving op de aanbesteding. Anders wordt het level playing field ernstig verstoord. [gedaagde] heeft de bedoeling om de relatie met [tussenkomende partij] te laten voortduren. Dit zal ermee samenhangen dat [gedaagde] een contractuele boete van ettelijke miljoenen euro’s zal moeten betalen aan [tussenkomende partij] als de overeenkomst met [tussenkomende partij] niet wordt verlengd na 2017. 
      
      
    
    
      3.3.
      
        [gedaagde] voert formeel en inhoudelijk verweer. 
      
    
    
      3.4.
      
        [tussenkomende partij] voert eveneens formeel en inhoudelijk verweer tegen de vorderingen van [eiseressen] . Voor zichzelf vordert [tussenkomende partij] , samengevat, om [gedaagde] te gebieden de overbruggingsovereenkomst die [gedaagde] met haar heeft gesloten, na te komen. 
      
    
    
      3.5.
      Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan. 
      
      
    
  
  
    
      4De beoordeling
    
      4.1.
      Over de vordering van [tussenkomende partij] tot tussenkomst, subsidiair voeging, wordt als volgt geoordeeld.
      
    
    
      4.2.
      Ieder die een belang heeft bij een tussen andere partijen aanhangig geding, kan vorderen zich daarin te mogen voegen of daarin te mogen tussenkomen. 
      
    
    
      4.3.
      Het belang van [tussenkomende partij] , als wederpartij bij de overbrugginsovereenkomst met [gedaagde] , is evident. 
      
    
    
      4.4.
      Niet de kwalificatie die de interveniërende partij zelf aan haar processuele hoedanigheid heeft gegeven (voeging of tussenkomst), maar de beoordeling van haar processuele positie door de rechter aan de hand van haar opstelling in het geding is beslissend voor haar processuele hoedanigheid (HR 22 juni 2012, ECLI:NL:HR:2012:BW9067). Een gevoegde partij heeft overigens het recht om zelfstandig in hoger beroep te komen van de uitspraak (HR 9 april 2010, ECLI:NL:HR:2010:BK4549). In zoverre behoeft een interveniënt zich niet te laten weerhouden voor de keuze voor voeging in plaats van tussenkomst.
      
    
    
      4.5.
      Ter zitting heeft de voorzieningenrechter de interventie door [tussenkomende partij] toegestaan. Blijkens de processuele opstelling van [tussenkomende partij] , en overigens ook van [gedaagde] , bestaat tussen deze twee partijen geen verschil van mening; beide partijen willen de tussen hen gesloten overbruggingsovereenkomst gestand doen. Bij deze stand van zaken heeft [tussenkomende partij] geen belang bij haar vordering tegen [gedaagde] . In feite is de vordering van [tussenkomende partij] tegen [gedaagde] rauwelijks ingesteld. [tussenkomende partij] stelt immers niet dat [gedaagde] voorafgaand aan de onderhavige procedure niet (meer) met [tussenkomende partij] in zee wilde gaan. Bij deze stand van zaken kwalificeert de vordering van [tussenkomende partij] als een vordering tot voeging.
    
    
      4.6.
      Over de vorderingen van [eiseressen] wordt als volgt geoordeeld.
      
    
    
      4.7.
      Het spoedeisend belang volgt uit de stellingen van [eiseressen]
      
    
    
      4.8.
      Het meest verstrekkende verweer is van [gedaagde] . [gedaagde] voert aan dat zij geen aanbestedende dienst/speciale-sectorbedrijf is, en (reeds) om die reden niet aanbestedingsplichtig is. De voorzieningenrechter volgt dit verweer niet. In het onder de feiten aangehaalde arrest heeft het gerechtshof Den Haag, zeer recent, uitdrukkelijk gemotiveerd waarom [gedaagde] als een aanbestedende dienst en/of speciale sectorbedrijf  dient te worden aangemerkt. Het ligt als uitgangspunt (behoudens bijzondere omstandigheden) niet in de rede om een recente uitspraak van de eigen hogere beroepsrechter niet te volgen. De voorzieningenrechter volgt dan ook het desbetreffende, onder de feiten aangehaalde, oordeel.
      
    
    
      4.9.
      
        [eiseressen] grondt haar stelling dat de overbruggingsovereenkomst niet onderhands gesloten mag worden op twee pijlers: de opdracht heeft een geraamde waarde van meer dan € 5.225.000,- en er is sprake van een duidelijk grensoverschrijdend belang.
      
    
    
      4.10.
      De stellingen van [eiseressen] over de geraamde waarde zijn irrelevant omdat zij niet kunnen leiden tot toewijzing van het, primair (eerste twee gedachtestreepjes) en meer subsidiair, gevorderde. [eiseressen] vordert namelijk [gedaagde] te gebieden een offerteprocedure te organiseren op de voet van de artikelen 1.8 tot en met 1.10 Aanbestedingswet 2012. Echter, als haar stellingen over de geraamde waarde worden gevolgd zou geen offerteprocedure op de voet van die artikelen moeten plaatsvinden, maar een procedure in de zin van hoofdstuk 2A van de Aanbestedingswet 2012, en dat wordt niet gevorderd. Volledigheidshalve zij daar aan toegevoegd dat de voorzieningenrechter geen ruimte ziet om dat in het kader van het meer subsidiair gevorderde toe te wijzen, met name niet nu [eiseressen] (blijkbaar) bewust voor een andersoortige vordering kiest. 
      
    
    
      4.11.
      
        Ten overvloede zij daar het volgende aan toegevoegd. De stellingen van [eiseressen] over de geraamde waarde van € 5.225.000,- (in de dagvaarding) zijn wisselend en niet onderbouwd. In de dagvaarding raamt [eiseressen] de waarde van de overbruggings-overeenkomst voor een duur van drie maanden de ene keer (randnummer 8) op 
        € 3.000.000,- en de andere keer (randnummer 25) op € 2.200.000,-. Ter zitting kwam [eiseressen] met weer een ander bedrag, namelijk een raming van € 11,8 tot € 15,5 miljoen, voor een periode van zes maanden. Deze laatste berekening was in zoverre onderbouwd dat deze was gebaseerd op de tariefkaart van [tussenkomende partij] , die [tussenkomende partij] als productie in het geding had gebracht. 
        Op het verweer van, met name, [tussenkomende partij] (en in mindere mate [gedaagde] , waarbij opgemerkt zij dat voor zover [eiseressen] haar stellingen niet onderbouwt, haar wederpartij kan volstaan met een blote ontkenning) tegen deze laatstgenoemde bedragen 
        – welk verweer zowel ingaat op de in de markt gebruikelijke kortingen op basistarieven en op de bruto en netto mediabestedingen uit de Nielsen jaarrapporten 2015, welke gegevens anders dan [eiseressen] meent niet zijn gebaseerd op schattingen maar op basis van door marktpartijen aangeleverde gegevens – heeft [eiseressen] weliswaar in tweede termijn gereageerd, maar die reactie kan niet als een nadere en gemotiveerde onderbouwing van haar stellingen worden gezien. [eiseressen] heeft in dat kader namelijk stellingen als dat de bezettingsgraad haar laag voorkomt en dat zij het idee heeft dat de omzet veel hoger ligt, betrokken. Deze stellingen komen neer op een fising-expedition en doen de vraag rijzen waarom [eiseressen] , als zijnde actief op de Nederlandse markt in steden als Amsterdam en Utrecht – en volgens [tussenkomende partij] zelfs de partij met het grootste marktaandeel – , niet bereid is om haar stellingen aan de hand van eigen omzetgegevens, als ervaringsgegevens, te onderbouwen.
      
      
    
    
      4.12.
      Dan resteert wat betreft de overbruggingsovereenkomst de stelling dat deze overeenkomst (minst genomen) een duidelijk grensoverschrijdend belang heeft.
      
    
    
      4.13.
      Het HvJEU heeft bij arrest van 6 oktober 2016 ECLI:EU:C:2016:747 geoordeeld: 
      
      
        “19 Volgens vaste rechtspraak van het Hof is de plaatsing van opdrachten die, gelet op hun waarde, buiten het toepassingsgebied van de richtlijnen betreffende de plaatsing van overheidsopdrachten vallen, niettemin onderworpen aan de fundamentele regels en de algemene beginselen van het VWEU, in het bijzonder aan het beginsel van gelijke behandeling en het verbod van discriminatie op grond van nationaliteit, alsook aan de daaruit voortvloeiende transparantieverplichting, voor zover de betrokken opdrachten, gelet op bepaalde objectieve criteria, een duidelijk grensoverschrijdend belang vertonen (zie in die zin arresten van 15 mei 2008, SECAP en Santorso, C‑147/06 en C‑148/06, EU:C:2008:277, punten 20 en 21; 11 december 2014, Azienda sanitaria locale n. 5 „Spezzino” e.a., C‑113/13, EU:C:2014:2440, punten 45 en 46; 18 december 2014, Generali-Providencia Biztosító, C‑470/13, EU:C:2014:2469, punt 32, en 16 april 2015, Enterprise Focused Solutions, C‑278/14, EU:C:2015:228, punt 16).
      
      
      
        
          20   Wat de objectieve criteria betreft die kunnen duiden op het bestaan van een duidelijk grensoverschrijdend belang, heeft het Hof reeds geoordeeld dat met name het aanzienlijke bedrag van de betrokken opdracht, in combinatie met de plaats van uitvoering van de werken of de technische kenmerken van de opdracht en de specifieke kenmerken van de betrokken producten, dergelijke criteria kunnen zijn. In die context kan tevens rekening worden houden met het bestaan van klachten van in andere lidstaten gevestigde marktdeelnemers, mits wordt nagegaan of het werkelijke klachten en geen schijnklachten betreft (zie in die zin arresten van 15 mei 2008, SECAP en Santorso, C‑147/06 en C‑148/06, EU:C:2008:277, punt 31, en 16 april 2015, Enterprise Focused Solutions, C‑278/14, EU:C:2015:228, punt 20 en aldaar aangehaalde rechtspraak).
        
      
      
      
        
          21   De verwijzende rechter lijkt met betrekking tot de in het hoofgeding aan de orde zijnde opdracht ervan uit te gaan dat niet kan worden uitgesloten dat sprake is van een duidelijk grensoverschrijdend belang aangezien dit volgens hem onder meer kan worden afgeleid uit het feit dat Fossano minder dan 200 kilometer verwijderd is van de Italiaans-Franse grens en sommige van de inschrijvers die voor deelneming aan de aanbestedingsprocedure zijn geselecteerd, meerdere Italiaanse ondernemingen betreffen die gevestigd zijn in gebieden die op een afstand van 600 of zelfs 800 kilometer van de plaats van uitvoering van de werken zijn gelegen.
        
      
      
      
        
          22   Benadrukt moet in dit verband worden dat het bestaan van een duidelijk grensoverschrijdend belang niet louter hypothetisch kan worden afgeleid uit bepaalde gegevens die – in abstracto bezien – aanwijzingen daarvan zouden kunnen opleveren, maar dat dit belang op positieve wijze dient te blijken uit de beoordeling – in concreto – van de opdracht in kwestie. Inzonderheid kan de verwijzende rechter niet slechts een aantal elementen aan het Hof overleggen op basis waarvan niet kan worden uitgesloten dat sprake is van een duidelijk grensoverschrijdend belang, maar hij moet juist de gegevens verstrekken waaruit dit grensoverschrijdend belang blijkt.
        
        
           23   Geconstateerd moet worden dat de verwijzende rechter in zijn verzoek om een prejudiciële beslissing geen enkel element heeft verstrekt op basis waarvan het Hof over degelijke gegevens kan beschikken. 
        
      
      
      
        
          24   Het is dienaangaande niet gerechtvaardigd om ervan uit te gaan dat een opdracht voor werken zoals die in het hoofgeding, met een waarde die zelfs niet één vierde bedraagt van de in het recht van de Unie vastgestelde drempelwaarde en waarvan de plaats van uitvoering op 200 kilometer van de grens met een andere lidstaat is gelegen, een duidelijk grensoverschrijdend belang kan vertonen, enkel omdat een aantal inschrijvingen zijn ingediend door in de betrokken lidstaat gevestigde ondernemingen die zich op een aanzienlijke afstand van de plaats van uitvoering van de betrokken werken bevinden. 
        
      
      
      
        
          25   Dit gegeven is immers kennelijk ontoereikend, gelet op de omstandigheden van de zaak in het hoofgeding, en betreft hoe dan ook niet het enige feit waarmee rekening moet worden gehouden, aangezien eventuele uit andere lidstaten afkomstige inschrijvers geconfronteerd kunnen worden met eisen en extra lasten die met name verband kunnen houden met de verplichting om zich aan te passen aan het juridische en bestuurlijke kader van de lidstaat van uitvoering van de werken en om te voldoen aan taalvereisten.” 
        
      
      
    
    
      4.14.
      De voorzieningenrechter acht niet aannemelijk dat de overbruggingsovereenkomst een duidelijk grensoverschrijdend belang heeft. [eiseressen] stelt in de dagvaarding geen concrete feiten of omstandigheden, op de wijze die het HvJEU eist, zoals met name uit de rechtsoverwegingen 22 tot en met 25 van voormeld arrest blijkt, op grond waarvan dit aangenomen zou kunnen worden. Ter zitting heeft [eiseressen] dit ook niet gedaan, ook niet nadat genoemd arrest van het HvJEU met zoveel woorden was ingeroepen door zowel [gedaagde] als [tussenkomende partij] . [eiseressen] beperkt zich in feite tot de stelling dat [eiseressen] , vanuit Frankrijk, ook geïnteresseerd is in de opdracht. Deze stelling faalt. De voorzieningenrechter neemt in dit verband haar eerdere oordeel uit het vonnis van 9 juni 2016, waar [gedaagde] en [tussenkomende partij] zich op beroepen, over. Dit oordeel komt er op neer dat onaannemelijk is dat [eiseressen] vanuit Frankrijk de overeenkomst zou willen uitvoeren terwijl haar dochteronderneming [eiser1] in Nederland is gevestigd en als zodanig tegen lagere kosten deze overeenkomst ook zou kunnen uitvoeren. Het is des te minder aannemelijk dat van een duidelijk grensoverschrijdend belang sprake is, nu het niet gaat om de uiteindelijke overeenkomst maar slechts om de overbruggingsovereenkomst, met een financieel geringer belang. Er kan dan ook niet worden aangenomen dat [gedaagde] gehouden is tot voorafgaande aankondiging van het sluiten van de overbruggings-overeenkomst om daarmee gegadigden, waaronder [eiser1] , de gelegenheid te geven om hun interesse in de overbruggingsovereenkomst kenbaar te maken aan [gedaagde] . 
      
    
    
      4.15.
      Voor zover [eiseressen] zich beroept op het arrest van het gerechtshof Den Haag van 25 oktober 2016 noopt dit niet tot een ander oordeel. De zaak die thans in dit geding voorligt heeft, anders dan de zaak die tot het arrest heeft geleid, slechts betrekking op (het financiële) belang van de overbruggingsovereenkomst en niet op de omvang van de uiteindelijk aan te besteden overeenkomst, waar een bedrag van een heel andere orde, en gelegen boven de drempelwaarde van artikel 2a.2 Aanbestedingswet 2012 (€ 5.225.000,- exclusief omzetbelasting) mee gemoeid zal zijn. Bovendien lijkt het arrest van het gerechtshof Den Haag op het punt van de concreetheid van de grensoverschrijdende belangstelling van een andere rechtsopvatting uit te gaan dan het arrest van het HvJEU.
      
    
    
      4.16.
      Het door [eiseressen] gestelde strategische belang om zelf de contractspartij te worden bij de overbruggingsovereenkomst noopt niet tot een ander oordeel. Volgens [eiseressen] levert dit belangrijke informatie op voor het kunnen doen van een inschrijving op de aanbesteding. [eiseressen] miskent hiermee dat een aanbesteding plaats heeft te vinden louter op basis van objectieve criteria. De aanname van [eiseressen] dat een voordeel behaald kan worden bij de inschrijving op de aanbesteding door alvast een kijkje in de keuken te kunnen nemen bij [gedaagde] , is daarmee evident in strijd. Dat zou haar immers, ten opzichte van andere geïnteresseerden – [gedaagde] heeft ter zitting desgevraagd verklaard dat er vooralsnog 4 of 5 partijen van hun belangstelling hebben doen blijken door het stellen van vragen –  een onaanvaardbare en niet te rechtvaardigen voorsprong opleveren.
      
    
    
      4.17.
      Over de vorderingen inzake de lopende aanbestedingsprocedure wordt als volgt geoordeeld. 
      
    
    
      4.18.
      Niet in geding is dat sprake is van een concessieovereenkomst voor een dienst met een geraamde waarde die minstens € 5.525.000,- bedraagt. Op deze overeenkomst is hoofdstuk 2A van de Aanbestedingswet 2012 van toepassing.
      
    
    
      4.19.
      
        
          [eiseressen] heeft ter zitting nieuwe stellingen ingenomen op grond waarvan zij op voorhand meent dat de aanbestedingsprocedure ondeugdelijk is, respectievelijk zal zijn. De voorzieningenrechter honoreert het verweer van [gedaagde] en van [tussenkomende partij] dat het naar voren brengen van deze nieuwe stellingen in strijd is met de goede procesorde. [gedaagde] en van [tussenkomende partij] hebben geen tijd gehad om hiertegen adequaat verweer te kunnen voeren. [eiseressen] voert als rechtvaardiging aan dat zij maar weinig tijd gehad heeft om deze nieuwe stellingen te poneren omdat zij druk doende was met het voorbereiden van het inschrijven op de onderliggende aanbesteding. Ook als dit juist is kan dat [eiseressen] niet baten, nu het ook alsdan al te zeer afbreuk doet aan het recht van [gedaagde] en [tussenkomende partij] om zich deugdelijk te kunnen verweren. Een zitting is niet bedoeld om wederpartijen te verrassen met een veelheid aan nieuwe argumenten/grondslagen, maar bedoeld voor een toelichting binnen de kaders van de vorderingen en grondslagen zoals ze in de dagvaarding zijn geformuleerd. [eiseressen] stelt bovendien niet dat en waarom zij niet één dag voor de zitting, met een akte, de nadere grondslagen van haar vordering aan haar wederpartijen, en de voorzieningenrechter, kenbaar had kunnen maken.
        Dit betekent dat de stellingen van [eiseressen] over de merkverwijzing (randnummers 38-40 pleitnota) en over artikel 8 van de Mantelovereenkomst (randnummers 43-44 pleitnota) buiten beschouwing worden gelaten.
      
      
    
    
      4.20.
      Van de drie door [eiseressen] in haar dagvaarding genoemde redenen waarom de aanbestedingsprocedure ondeugdelijk zou zijn, is er blijkbaar één (namelijk: inzake publicatie van digitale reclame op bestaande abri’s) inmiddels vervallen. Dat aspect zal de voorzieningenrechter dan ook eveneens buiten beschouwing laten. 
      
    
    
      4.21.
      
        
          [eiseressen] maakt [gedaagde] het verwijt dat een (nieuwe) concessiehouder  verplicht is om desgevraagd nieuwe abri’s te plaatsen. De (nieuwe) concessiehouder moet nieuwe objecten kunnen leveren die aansluiten bij de bestaande uitstraling en vormgeving. Het intellectueel eigendomsrecht van de abri’s berust bij [tussenkomende partij] , zodat [tussenkomende partij] een belangrijk voordeel heeft.
        
          [tussenkomende partij] betwist dat zij de rechthebbende is van het auteursrecht op bedoelde abri’s en voegt daar aan toe dat dit openbare informatie is. Zij heeft een exclusieve licentieovereenkomst met de rechthebbende, maar die overeenkomst bevat een uitzondering voor het vervoersgebied van [gedaagde] . Dat betekent, volgens [tussenkomende partij] , dat derden als [eiseressen] zelf een licentieovereenkomst kunnen sluiten en kunnen inschrijven met een identieke abri. [gedaagde] stelt dat het haar gaat om een vergelijkbare uitstraling als de bestaande abri’s en metropanels.
      
      
    
    
      4.22.
      De voorzieningenrechter constateert dat [eiseressen] haar stelling niet onderbouwt en niet betwist dat [tussenkomende partij] niet de houder van het recht van intellectuele eigendom op de gevraagde abri’s is en evenmin dat sprake is van een zogeheten carve-out situatie (de licentie van [tussenkomende partij] geldt niet voor de regio Rotterdam). Gelet daarop wordt tot uitgangspunt genomen dat alle geïnteresseerde marktpartijen de gevraagde abri zullen kunnen afnemen en aan [gedaagde] kunnen leveren. Dat, anders dan [gedaagde] stelt, het er op het eerste gezicht niet op lijkt dat ook abri’s met een vergelijkbare uitstraling zijn toegestaan, maakt het hiervoor overwogene niet anders.
      
    
    
      4.23.
      Het tweede verwijt dat [eiseressen] [gedaagde] maakt, is dat een overeenkomst met een looptijd van in beginsel vijf jaar te kort is om haar investeringen terug te verdienen.
      
    
    
      4.24.
      Deze stelling stuit af op het bepaalde in artikel 2a.27, leden 2 en 3, van de Aanbestedingswet 2012, die luiden:
      
      
        “1. De looptijd van een concessieopdracht wordt door de aanbestedende dienst of het speciale-sectorbedrijf geraamd op basis van de gevraagde werken of diensten.
      
      
      
        
          2. Voor concessieopdrachten die langer duren dan vijf jaar, wordt de maximale looptijd beperkt tot de periode waarin van een concessiehouder redelijkerwijs verwacht mag worden dat hij de investeringen die hij heeft gedaan voor de exploitatie van de werken of diensten, samen met een rendement op geïnvesteerde vermogen, kan terug verdienen, rekening houdend met de investeringen die nodig zijn om de contractuele doelstellingen te halen.”
        
      
      
    
    
      4.25.
      
        De wet gaat er dus van uit dat een overeenkomst met een looptijd van vijf jaar geoorloofd is en dat een overeenkomst met een langere looptijd gemotiveerd moet worden. [eiseressen] lijkt te veronderstellen dat in dit geval niet goed is gemotiveerd waarom géén langere looptijd is gekozen. [gedaagde] is daartoe echter rechtens niet gehouden. 
        Daar komt bij dat [eiseressen] ook deze stelling nauwelijks handen en voeten geeft. Zij stelt niet eens welke investeringen zij zou moeten doen en welke bedragen daarmee gemoeid zijn.
      
      
    
    
      4.26.
      
        De vordering tot overlegging van een afschrift van de overbruggingsovereenkomst zal eveneens worden afgewezen. Toewijzing van de vordering zou in strijd komen met de rechtmatige commerciële belangen van [tussenkomende partij] en zou afbreuk kunnen doen aan de eerlijke mededinging in de aanbestedingsprocedure (artikel 2a.48 juncto artikel 2.104 sub c en d Aanbestedingswet 2012). Deze bepalingen hebben naar de letter van de wet weliswaar slechts betrekking op de motivering van de gunningsbeslissing, maar dienen in een geval als hier aan de orde overeenkomstige toepassing te vinden. 
        Het ligt niet in de rede dat naast deze specifiek op aanbestedingen toegespitste bepalingen (lex specialis) nog ruimte is voor toepassing van de algemene regeling tot overlegging van bescheiden in art. 843a Rv. Indien dit anders zou zijn kan dat [eiseressen] echter niet baten. [eiseressen] heeft noch in haar dagvaarding, noch ter zitting, ook maar iets gesteld over de voorwaarden die artikel 843a Rv stelt en waarom deze in dit geval van toepassing (zouden) zijn.
      
      
    
    
      4.27.
      In aanvulling op het in rechtsoverweging 4.10 overwogene ten aanzien van de meer subsidiaire vordering, zij overwogen dat ook overigens geen aanleiding bestaat voor een beslissing in goede justitie.
      
    
    
      4.28.
      Slotsom is derhalve dat de hoofdvorderingen van [eiseressen] zullen worden afgewezen. 
      
    
    
      4.29.
      
        [eiseressen] zal worden veroordeeld in een vergoeding van de door [gedaagde] en door [tussenkomende partij] gemaakte proceskosten. Deze kosten worden begroot op:
      
      
        
          zijdens [gedaagde]
        
      
      - € 1.435,- te vermeerderen met de gevorderde wettelijke rente vanaf 14 dagen na het vonnis, zij het slechts tot aan de dag der algehele voldoening van deze rente. Ten onrechte kent de vordering van [gedaagde] deze beperking niet. 
      
      
        De € 1.435,- bestaat uit dit bedrag bestaat uit € 816,- aan salaris advocaat (standaard tarief kort geding volgens de Liquidatietarieven) en € 619,- aan griffierecht, 
      
      
      
        
          zijdens [tussenkomende partij] 
        
      
      - € 1.435,- te vermeerderen met de gevorderde wettelijke rente vanaf 14 dagen na het vonnis, zij het slechts tot aan de dag der algehele voldoening van deze rente. Ten onrechte kent de vordering van [tussenkomende partij] deze beperking niet. 
      
      
        De €  1.435,- bestaat uit dit bedrag bestaat uit € 816,- aan salaris advocaat (standaard tarief kort geding volgens de Liquidatietarieven) en € 619,- aan griffierecht, 
      
      
      
        Voor de (weinige) kosten in het incident zal geen extra vergoeding worden toegekend.
      
      
      
        De beide proceskostenveroordelingen zullen, zo nodig ambtshalve, uitvoerbaar bij voorraad worden verklaard. 
      
      
    
    
      4.30.
      Voor een proceskostenvergoeding tussen [gedaagde] en [tussenkomende partij] is geen reden. Zoals gezegd is zijdens [tussenkomende partij] geen sprake van tussenkomst maar van voeging. Afgezien hiervan zijn er ook geen proceskosten gemaakt in de verhouding tussen [gedaagde] en [tussenkomende partij] . Het debat van partijen zag niet of nauwelijks op die rechtsverhouding.
      
      
    
  
  
    
      5De beslissing
    De voorzieningenrechter
    
    
      5.1.
      wijst het door [eiseressen] gevorderde af,
    
    
      5.2.
      veroordeelt [eiseressen] in de proceskosten van [gedaagde] , tot op heden begroot op € 1.435,-, vermeerderd met de wettelijke rente vanaf 14 dagen na de datum van dit vonnis tot aan de dag der algehele voldoening,
      
    
    
      5.3.
      veroordeelt [eiseressen] in de proceskosten van [tussenkomende partij] , tot op heden begroot op € 1.435,-, vermeerderd met de wettelijke rente vanaf 14 dagen na de datum van dit vonnis tot aan de dag der algehele voldoening,
      
    
    
      5.4.
      verklaart de proceskostenveroordelingen in 5.2. en 5.3. uitvoerbaar bij voorraad,
      
    
    
      5.5.
      wijst het meer of anders gevorderde af.
      
      
        Dit vonnis is gewezen door mr. P. de Bruin en in het openbaar uitgesproken op 30 december 2016.
      
      
      
      
      
        2517/2009