ECLI:NL:GHSHE:2017:3554, Gerechtshof 's-Hertogenbosch, 08-08-2017, 200.174.046_01
Gerechtshof 's-Hertogenbosch — Uitspraak 
Datum: 2017-08-08 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht; Verbintenissenrecht

Samenvatting: vervolg op HR 6 februari 2015 13/04872 (ECLI::NL:HR:2015:246)

GERECHTSHOF ’s-HERTOGENBOSCH 
    Afdeling civiel recht
    
    
      zaaknummer 200.174.046/01
    
    
    
      
        arrest van 8 augustus 2017
      
    
    
    
      in de zaak van 
    
    
  
  
    
      1 [appellant] ,wonende te [woonplaats] ,
    2. [Services] Services B.V.,gevestigd te [vestigingsplaats] ,
    
      appellanten in principaal hoger beroep,
      geïntimeerden in incidenteel hoger beroep,
      hierna tezamen aan te duiden als [appellanten c.s.] en elk afzonderlijk als respectievelijk [appellant] en [Services] Services,
      advocaat: mr. C.J.W. Henderson te 's-Hertogenbosch,
    
    
    
      tegen
    
    
    
      
        
          
            [Satelliet II-8] Satelliet II-8 B.V.,
          gevestigd te [vestigingsplaats] ,
      
      
        
          Satelliet III-1 B.V.,
          gevestigd te [vestigingsplaats] ,
      
    
    
      geïntimeerden in principaal hoger beroep,
      appellanten in incidenteel hoger beroep,
      hierna aan te duiden als Antea c.s.,
      advocaat: mr. Ph.C.M. van der Ven te 's-Hertogenbosch,
    
    
    
      na verwijzing door de Hoge Raad (zaaknr. 13/04872) bij arrest van 6 februari 2015, waarbij werd vernietigd het tussenarrest van het gerechtshof Arnhem-Leeuwarden, locatie Arnhem (zaaknr. 200.095.659) van 28 mei 2013 in het bij exploot van dagvaarding van 4 oktober 2011 ingeleide hoger beroep van het tussenvonnis van 27 juli 2011, door de rechtbank Zutphen (thans rechtbank Gelderland) onder zaaknummer/ rolnummer 110095/ HA ZA 10-782 gewezen tussen [appellant] en [Group] Group B.V. als gedaagden in conventie en [Services] Services als gevoegde partij aan de zijde van gedaagden in conventie en als tussenkomende partij, tevens eiseres in reconventie, en Antea c.s. als eiseressen in conventie, verweersters in reconventie.
    
    
  
  
    
      1De eerdere gedingen in eerste aanleg, hoger beroep en cassatie
    
    
      Voor de eerdere gedingen verwijst het hof naar de hierboven genoemde uitspraken. Het hof zal daarop bij de beoordeling in dit geding na verwijzing nader ingaan.  
    
    
  
  
    
      2Het geding na verwijzing 
    
    
      Het verloop van de procedure blijkt uit:
    
    
      
        de memorie na verwijzing van [appellanten c.s.] (met twee producties);
      
      
        de memorie na verwijzing van Antea c.s.;
      
      
        het pleidooi, waarbij beide partijen een pleitnota hebben overgelegd;
      
    
    
    
      Het hof heeft daarna een datum voor arrest bepaald. Het hof doet recht op bovenvermelde stukken en de stukken van de eerste aanleg.
    
    
  
  
    
      3De beoordeling
    
    
      
        in principaal en incidenteel hoger beroep
      
    
    
    
      3.1.1. 	Het gaat in deze zaak, voor zover in dit hoger beroep na verwijzing door de Hoge Raad van belang, om het volgende: 
    
    
      
        
          [appellant] is directeur en aandeelhouder van [Group] Group B.V. (hierna: [Group] Group). [Group] Group is directeur en aandeelhouder van [Services] Services en indirect (groot)aandeelhouder van [Alternative Fuel Systems] Alternative Fuel Systems B.V. (hierna: [Alternative Fuel Systems] ). [appellant] is via [Group] Group bestuurder van [Services] Services. [Alternative Fuel Systems] is ontwikkelaar en producent van alternatieve brandstofsystemen (waaronder LPG en LPI) ten behoeve van personenauto’s;
      
      
        Antea c.s. hielden tezamen 12,16% van de aandelen in het kapitaal van [Alternative Fuel Systems] . 
      
      
        Op 12 september 2008 hebben Antea c.s. en [appellant] een koopovereenkomst gesloten tot verkoop door Antea c.s. van hun aandelen in [Alternative Fuel Systems] aan een of meer door [appellant] aan te wijzen personen of vennootschappen. De koopprijs bedroeg € 4.6 miljoen. Deze koopprijs was gebaseerd op een waarde van 100% van de aandelen van € 20 miljoen en een zogenaamde ‘nuisance value’ (de extra prijs die [appellant] c.q. de kopende vennootschap  bereid was te betalen om zich van Antea c.s. als minderheidsaandeelhouder te ontdoen). Daarbij werd voorts rekening gehouden met de prijs die door Antea c.s. voor de aandelen was betaald en met de door Antea c.s. ontvangen dividenden.
      
      
        De koop werd aangegaan onder het voorbehoud van de mogelijkheid van financiering. In de koopovereenkomst was bepaald dat op het financieringsvoorbehoud alleen een beroep zou kunnen worden gedaan tot uiterlijk 21 november 2008 onder overhandiging van een afwijzing van tenminste twee financiers, waarin door deze financiers een korte samenvatting werd gegeven van de reden van afwijzing. De overdracht van de aandelen diende uiterlijk op 21 november 2008 plaats te hebben. [appellant] heeft [Services] Services als koper van de aandelen aangewezen, hetgeen door Antea c.s. is geaccepteerd. 
      
      
        
          [appellant] heeft bij e-mail van 18 november 2008 aan Antea c.s. bericht: “Zoals besproken, stuur ik je hierbij de reactie van de banken. Geen enkele van de 5 vermelde banken, heeft een positieve reactie gegeven. In de huidige bancaire marktsituatie is de overeengekomen prijs niet financierbaar gebleken. Hun onderbouwing tref je aan in de bijgesloten brief. Bij deze zie ik derhalve formeel af van de overname van de aandelen, beschreven in onze overeenkomst. (...)”
      
      
        Bij email van 24 november 2008 hebben Antea c.s. aan [appellant] laten weten dat het beroep op het financieringsvoorbehoud niet op de in de koopovereenkomst voorziene wijze was geschied en daarmee niet rechtsgeldig was. 
      
      
        Antea c.s. hebben in een door hen aanhangig gemaakt kort geding nakoming van de koopovereenkomst gevorderd, primair door [appellant] en subsidiair door [Services] Services. De voorzieningenrechter van de rechtbank Zutphen heeft bij vonnis in kort geding van 30 januari 2009 de primaire vordering toegewezen doch het gerechtshof Arnhem heeft op een door Antea c.s. tegen dat vonnis ingesteld hoger beroep die beslissing vernietigd en, overwegende dat [Services] Services als de door [appellant] aangewezen koper diende te worden aangemerkt, de (subsidiaire) vordering tegen [Services] Services toegewezen. [Services] Services heeft aan die veroordeling niet voldaan.
      
    
    
    
      3.1.2.	Antea c.s. hebben vervolgens een bodemprocedure (de onderhavige procedure) aanhangig gemaakt tegen [appellant] en [Group] Group. In dat geding hebben zij zich wederom primair op het standpunt gesteld dat [appellant] als de wederpartij bij de koopovereenkomst dient te worden aangemerkt. Antea c.s. vorderden op die grond primair betaling door [appellant] van de koopprijs voor de aandelen en veroordeling van [appellant] in de proceskosten. Voor het geval hun standpunt omtrent de identiteit van de wederpartij uit de koopovereenkomst niet zou worden gehonoreerd, vorderden zij subsidiair een hoofdelijke veroordeling van [Group] Group (op grond van art. 6:162 BW) en [appellant] (op grond van art. 2:11 BW) tot vergoeding van de schade die zij, Antea c.s., hebben geleden ten gevolge van de niet-nakoming door [Services] Services van de koopovereenkomst. In voormelde procedure is [Services] Services toegelaten als gevoegde partij aan de zijde van [appellant] en [Group] Group en later ook als tussenkomende partij. In die laatste hoedanigheid heeft [Services] Services een verklaring voor recht gevorderd dat de overeenkomst van koop van de aandelen rechtsgeldig is ontbonden en dat zij niet tot nakoming daarvan gehouden is. Deze vordering had [Services] Services als gevoegde partij eveneens al als vordering in reconventie ingesteld.
    
    
    
      3.1.3.	De rechtbank Zutphen (thans rechtbank Gelderland, locatie Zutpen) heeft bij tussenvonnis van 27 juli 2011 geoordeeld dat:
    
    - [Services] Services als de wederpartij van Antea c.s. bij de koopovereenkomst moet worden aangemerkt (r.o. 9.8 vs 27 jul 2011);
    - dat de primaire vordering van Antea c.s. tegen [appellant] daarom niet voor toewijzing vatbaar is;
    - dat [Services] Services geen rechtsgeldig beroep op het financieringsvoorbehoud heeft gedaan;
    - dat [Services] Services niet heeft voldaan aan haar veroordeling bij het arrest van het gerechtshof Arnhem d.d. 1 december 2009 tot afname van de aandelen en dat er bij gebreke van contra-indicaties vanuit mag worden gegaan  dat [Services] Services geen verhaal biedt voor de schade die Antea c.s. dientengevolge hebben geleden (r.o. 9.4 vs 27 juli 2011); 
    - dat [appellant] als indirect bestuurder van [Services] Services op het moment dat hij [Services] Services als koper aanwees op de hoogte moet zijn geweest van de financiële situatie van [Services] Services; dat hij wist dat [Services] Services de koopprijs niet zou kunnen betalen en redelijkerwijs heeft moeten begrijpen dat [Services] Services geen financiering zou kunnen verkrijgen (r.o. 9.15 vs 27 juli 2011); dat [appellant] onrechtmatig handelen jegens Antea c.s. moet worden verweten nu hij ten tijde van de aanwijzing wist, althans redelijkerwijs behoorde te begrijpen dat [Services] Services niet in staat zou zijn om de koopprijs te betalen en geen verhaal bood voor de door Antea c.s. te lijden schade (r.o. 9.16 vs 27 juli 2011); 
    - dat alleen [appellant] bevoegd was een koper aan te wijzen en dat [Group] Group daarom geen onrechtmatig handelen kan worden verweten en zij niet naast [appellant] aansprakelijk kan worden gehouden voor de schade van Antea c.s. (r.o. 9.17 vs 27 juli 2011);
    - dat [Services] Services niet-ontvankelijk dient te worden verklaard in haar vordering in reconventie (r.o. 9.22 vs 27 juli 2011);
    - dat de vordering van [Services] Services in tussenkomst niet voor toewijzing vatbaar is (r.o.   9.24);
    De rechtbank achtte voor de vaststelling van de schade van Antea c.s. het inwinnen van een deskundigenbericht noodzakelijk. Bij het vonnis van 27 juli 2011 stelde zij de partijen in de gelegenheid zich daarover uit te laten. De rechtbank hield iedere verdere beslissing aan en bepaalde dat tussentijds hoger beroep van het vonnis zou kunnen worden ingesteld. 
    
    
      3.1.4.	[appellanten c.s.] en Antea c.s. hebben van die gelegenheid gebruik gemaakt. [appellanten c.s.] hebben in principaal appel negen grieven aangevoerd en geconcludeerd tot vernietiging van het vonnis van 27 juli 2011 en tot - in conventie - afwijzing alsnog van de vorderingen van Antea c.s. en - in reconventie - toewijzing alsnog van de vordering van [Services] Services in reconventie. Antea c.s. hebben in incidenteel appel twee grieven aangevoerd, waarbij zij (1) zijn opgekomen tegen het oordeel van de rechtbank dat [appellant] geen partij was bij de overeenkomst en (2) benadrukken dat bij een slagen van het principaal appel en een falen van grief 1 in het incidenteel appel alsnog de aansprakelijkheid van [appellant] als bestuurder van [Services] Services dient te worden beoordeeld in verband met het op 7 november 2008 aanvaarden namens [Services] Services van de verplichtingen uit de overeenkomst terwijl er geen zicht was op tijdige financiering om die verplichtingen na te komen. 
    
    
    
      3.1.5.	Het gerechtshof Arnhem-Leeuwarden heeft bij tussenarrest van 28 mei 2013 de grieven in het principaal appel en grief 1 in het incidenteel appel verworpen. Voornoemd hof heeft grief 2 in het incidenteel appel verder niet besproken omdat die grief was ingesteld voor het geval grief 1 in het incidenteel appel zou falen en het principaal appel zou slagen en dit laatste niet het geval was. 
      In het principaal appel verwierp het hof onder meer de grieven 4 en 5 in het principaal appel, waarin [appellanten c.s.] het oordeel van de rechtbank ter discussie stelden dat [appellant] onrechtmatig jegens Antea c.s. heeft gehandeld. 
      Het hof Arnhem-Leeuwarden bekrachtigde bij (tussen)arrest van 28 mei 2013 het vonnis van de rechtbank Zutphen (thans rechtbank Gelderland, locatie Zutphen) van 27 juli 2011 en verwees de zaak ter verder afdoening naar die rechtbank. 
      Bij beslissing van 6 augustus 2013 bepaalde voormeld hof op verzoek van [appellanten c.s.] dat tegen voormeld tussenarrest aanstonds beroep in cassatie kon worden ingesteld. 
    
    
    
      3.1.6.	[appellanten c.s.] zijn in cassatie, voor zover in dit geding na verwijzing nog ter zake dienende, opgekomen tegen het oordeel van het hof Arnhem-Leeuwarden in de rechtsoverwegingen 4.11 en 4.15 van zijn arrest ‘dat [appellant] jegens Antea c.s. onrechtmatig heeft gehandeld door enerzijds namens [Services] Services contractuele verplichtingen te aanvaarden waaraan zij op dat moment niet kon voldoen en waarvoor zij geen verhaal bood en anderzijds noch de nodige middelen aan [Services] Services te verschaffen noch tijdig en correct een beroep te doen op het financieringsvoorbehoud in de overeenkomst’. Volgens [appellanten c.s.] heeft het hof Arnhem-Leeuwarden bij dat oordeel eraan voorbij gezien dat [appellant] als (indirect) bestuurder van [Services] Services alleen persoonlijk aansprakelijk kan worden gehouden indien hem persoonlijk een ernstig verwijt kan worden gemaakt, althans niet gemotiveerd dat het hof dat vereiste bij zijn oordeel heeft betrokken.
    
    
    
      3.1.7.	De Hoge Raad heeft in zijn arrest van 6 februari 2015 voormelde klacht van [appellanten c.s.] gegrond bevonden. De Hoge Raad overwoog: 
      
        “3.3.1 Onderdeel 2 klaagt onder meer dat het hof (in rov. 4.11 en 4.15) heeft miskend dat voor aansprakelijkheid van [appellant] is vereist dat hem van het verweten handelen een voldoende ernstig persoonlijk verwijt kan worden gemaakt, althans dat het zijn oordeel dat hiervan sprake is ontoereikend heeft gemotiveerd. 
      
    
    
    
      
        3.3.2 Bij zijn oordeel dat [appellant] onrechtmatig heeft gehandeld jegens Antea c.s. heeft het hof tot uitgangspunt genomen dat [appellant] namens [Services] Services contractuele verplichtingen heeft aanvaard. Onderwerp van beoordeling was dan ook het handelen van [appellant] in zijn hoedanigheid van (indirect) bestuurder van [Services] Services. 
      
      
        3.3.3 Indien een vennootschap tekortschiet in de nakoming van een verbintenis of een onrechtmatige daad pleegt, is uitgangspunt dat alleen de vennootschap aansprakelijk is voor daaruit voortvloeiende schade. Onder bijzondere omstandigheden is evenwel, naast aansprakelijkheid van die vennootschap, ook ruimte voor aansprakelijkheid van een bestuurder van de vennootschap. Voor het aannemen van zodanige aansprakelijkheid is vereist dat die bestuurder ter zake van de benadeling persoonlijk een ernstig verwijt kan worden gemaakt. (Zie laatstelijk HR 5 september 2014, ECLI:NL:HR:2014:2627, NJ 2015/22 en HR 5 september 2014, ECLI:NL:HR:2014:2628, NJ 2015/21)
      
      
        3.3.4 Uit de overwegingen van het hof blijkt niet dat het heeft onderzocht of [appellant] ter zake van de benadeling van Antea c.s. persoonlijk een ernstig verwijt kan worden gemaakt. In zoverre slaagt onderdeel 2.“
      
      De Hoge Raad vernietigde het arrest van het gerechtshof Arnhem-Leeuwarden en verwees de zaak ter verdere behandeling en beslissing naar het gerechtshof ’s-Hertogenbosch.
    
    
    
      3.2.1.	In dit geding na verwijzing staat derhalve de vraag ter beoordeling of aan [appellant] persoonlijk een ernstig verwijt kan worden gemaakt van het feit dat hij als (indirect) bestuurder van [Services] Services namens [Services] Services de koopovereenkomst inzake de koop van de aandelen van Antea c.s. in [Alternative Fuel Systems] is aangegaan en vervolgens noch tijdig en op juiste wijze een beroep op het financieringsvoorbehoud heeft gedaan noch de verplichtingen uit de overeenkomst is nagekomen en [Services] Services daarvoor geen verhaal biedt. 
    
    
    
      3.2.2.	Antea c.s. stellen zich op het standpunt dat na verwijzing eveneens nog de door hen gestelde aansprakelijkheid van [appellant] pro se aan de orde is voor zover die bestaat in onrechtmatig handelen van [appellant] doordat hij als contractspartij een vennootschap heeft aangewezen die niet bereid en in staat was de overeenkomst na te komen. Dat standpunt is in zoverre juist dat het hof Arnhem-Leeuwarden in r.o. 4.11 van zijn arrest van 28 mei 2013 wel heeft overwogen dat de aanwijzing van [Services] Services, terwijl [appellant] wist dat [Services] Services ten tijde van de aanwijzing niet over de benodigde middelen beschikte om de koopprijs te betalen, op zichzelf niet onrechtmatig was doch dat oordeel gaf voor de situatie dat [appellant] , naar hij stelde, op dat moment mocht menen dat die middelen door de aangevraagde financiering ter beschikking zouden komen. Volgens Antea c.s. was dat laatste nu juist niet het geval. Volgens hen heeft [appellant] [Services] Services aangewezen om hen op te zadelen met een insolvente debiteur. Op die stelling van Antea is het hof Arnhem-Leeuwarden verder niet ingegaan, zodat deze alsnog aan de orde zou kunnen komen indien dit hof na de verwijzing door de Hoge Raad, anders dan het hof Arnhem-Leeuwarden, tot de conclusie zou komen dat van persoonlijke aansprakelijkheid van [appellant] op grond van zijn handelen als (indirect) bestuurder van [Services] Services (de aanvaarding namens [Services] Services van de verplichtingen uit de koopovereenkomst van de aandelen) geen sprake is. Naar het oordeel van het hof gaat het bij voormelde stelling van Antea c.s. echter niet om een ander verwijt dan het verwijt dat bij de nadere beoordeling van de gestelde persoonlijke aansprakelijkheid van [appellant] voor zijn handelen als bestuurder van [Services] Services aan de orde zal komen, te weten het verwijt dat [appellant] bij het aangaan van de verplichtingen namens [Services] Services heeft geweten of behoren te weten dat [Services] Services daaraan niet zou kunnen voldoen en daarvoor geen verhaal zou bieden. Indien dat verwijt in het kader van de bestuurdersaansprakelijkheid (onrechtmatige aanvaarding van de verplichtingen namens [Services] Services) ongegrond wordt bevonden, vloeit daaruit onverbrekelijk voort dat van onrechtmatig handelen van [appellant] vanwege de aanwijzing evenmin sprake is. Dit nog afgezien van de vraag of de aanwijzing wel als een persoonlijke verplichting van [appellant] kan worden beschouwd nu [appellant] bij het aangaan van de overeenkomst al handelde als gevolmachtigde van een of meer aan te wijzen personen of vennootschappen (die in de koopovereenkomst van de aandelen van 12 september 2008 als contractspartij zijn aangeduid). Van een situatie als voorzien in art. 3:67 lid 2 BW – niet tijdig noemen van de naam van de nader te noemen volmachtgever waardoor de gevolmachtigde geacht wordt de overeenkomst in eigen naam te zijn aangegaan – is in de onderhavige zaak geen sprake, gezien de in dit geding na verwijzing niet meer aan de orde zijnde verwerping van grief 1 in het incidenteel appel in het arrest van het hof Arnhem-Leeuwarden van 28 mei 2013. 
      3.2.3. 	De vordering van Antea c.s. jegens [appellant] betreft een vordering tot vergoeding van schade die zij hebben geleden als gevolg van de niet-nakoming van de koopovereenkomst betreffende de koop van de aandelen door [Services] Services (zie ook r.o. 3.2.1 arrest HR 6 februari 2015). Antea c.s. vorderen van [appellant] vergoeding van de schade die zij lijden doordat hun vordering op [Services] Services onbetaald en onverhaalbaar is gebleven. Voor een mogelijke persoonlijke aansprakelijkheid van de (indirect) bestuurder van een rechtspersoon voor een dergelijke schade heeft de Hoge Raad in zijn arrest van 8 december 2006 (ECLI:NL:HR:2006:AZ0758, NJ 2006/659 (Ontvanger/[X]) - waarnaar de Hoge Raad in zijn arrest tot verwijzing van 6 februari 2015 verwijst in de in r.o. 3.3.3 van dat arrest genoemde uitspraken van 5 september 2014 – de volgende maatstaf geformuleerd:“3.5 (..) Ter zake van deze benadeling zal naast de aansprakelijkheid van de vennootschap mogelijk ook, afhankelijk van de omstandigheden van het concrete geval, grond zijn voor aansprakelijkheid van degene die als bestuurder (i) namens de vennootschap heeft gehandeld dan wel (ii) heeft bewerkstelligd of toegelaten dat de vennootschap haar wettelijke of contractuele verplichtingen niet nakomt. In beide gevallen mag in het algemeen alleen dan worden aangenomen dat de bestuurder jegens de schuldeiser van de vennootschap onrechtmatig heeft gehandeld waar hem, mede gelet op zijn verplichting tot een behoorlijke taakuitoefening als bedoeld in art. 2:9 BW, een voldoende ernstig verwijt kan worden gemaakt (vgl. HR 18 februari 2000, nr. C98/208, NJ 2000, 295).”  	
    
    
    
      3.2.4.	De Hoge Raad voegde in de hiervoor gerelateerde overweging daaraan toe: “Voor de onder (i) bedoelde gevallen is in de rechtspraak de maatstaf aanvaard dat persoonlijke aansprakelijkheid van de bestuurder van de vennootschap kan worden aangenomen wanneer deze bij het namens de vennootschap aangaan van verbintenissen wist of redelijkerwijze behoorde te begrijpen dat de vennootschap niet haar verplichtingen zou kunnen voldoen en geen verhaal zou bieden, behoudens door de bestuurder aan te voeren omstandigheden op grond waarvan de conclusie gerechtvaardigd is dat hem ter zake van de benadeling geen persoonlijk verwijt gemaakt kan worden. In de onder (ii) bedoelde gevallen kan de betrokken bestuurder voor schade van de schuldeiser aansprakelijk worden gehouden indien zijn handelen of nalaten als bestuurder ten opzichte van de schuldeiser in de gegeven omstandigheden zodanig onzorgvuldig is dat hem daarvan persoonlijk een ernstig verwijt kan worden gemaakt. Van een dergelijk ernstig verwijt zal in ieder geval sprake kunnen zijn als komt vast te staan dat de bestuurder wist of redelijkerwijze had behoren te begrijpen dat de door hem bewerkstelligde of toegelaten handelwijze van de vennootschap tot gevolg zou hebben dat deze haar verplichtingen niet zou nakomen en ook geen verhaal zou bieden voor de als gevolg daarvan optredende schade. Er kunnen zich echter ook andere omstandigheden voordoen op grond waarvan een ernstig persoonlijk verwijt kan worden aangenomen.”
    
    
    
      3.2.5.	Het hof zal in dit geding na verwijzing derhalve dienen na te gaan of in dit geval sprake is geweest van een van de hiervoor genoemde situaties (i) of (ii). Aan [appellant] zal persoonlijk een ernstig verwijt kunnen worden gemaakt indien hij (i) als (indirect) bestuurder van [Services] Services namens deze laatste de verplichting tot koop van de aandelen van Antea c.s. in [Alternative Fuel Systems] voor een koopsom van € 4,6 miljoen op zich heeft genomen terwijl hij bij het aangaan van die verplichting wist of behoorde te weten dat [Services] Services die verplichting niet zou kunnen nakomen en daarvoor geen verhaal zou bieden of (ii) indien hem er een ernstig verwijt van kan worden gemaakt dat hij heeft bewerkstelligd dat [Services] Services de aangegane verplichting niet is nagekomen. Voor het moment van aangaan door [appellant] namens [Services] Services van de verplichtingen zal het hof uitgaan van de datum 7 november 2008, de datum waarop [appellant] volgens Antea c.s. [Services] Services als mogelijke koper van de aandelen heeft genoemd. 
    
    
    
      3.2.6.	Het hof overweegt volledigheidshalve dat op Antea c.s. de stelplicht en bewijslast rusten van de gronden waarop [appellant] volgens hen persoonlijk aansprakelijk is voor de door hen geleden schade ten gevolge van de niet-nakoming door [Services] Services van haar verplichtingen uit de koopovereenkomst.
    
    
    
      3.3.1.	Het hof verwerpt de stelling van Antea c.s. dat op 7 november 2008 sprake is geweest van situatie (i). Het enkele feit dat [Services] Services een negatief eigen vermogen had en niet over liquide middelen van enige omvang beschikte, rechtvaardigt die conclusie nog niet nu [Services] Services ook op andere wijze, zoals door het verkrijgen van financiering, aan die verplichtingen zou kunnen voldoen. Dat voor de koopsom financiering zou dienen te worden verkregen, was in de overeenkomst al voorzien, gezien het aan de overeenkomst verbonden financieringsvoorbehoud. Uit dat financieringsvoorbehoud kan voorts worden geconcludeerd dat ook reeds rekening werd gehouden met de mogelijkheid dat de vereiste financiering niet zou worden verkregen. [appellanten c.s.] stellen dan ook terecht dat [appellant] ten tijde van het aangaan van de overeenkomst namens [Services] Services alleen dan heeft geweten of behoren te weten dat [Services] Services aan haar verplichtingen uit die overeenkomst niet zou voldoen en daarvoor geen verhaal zou bieden indien hij zowel heeft geweten of behoren te weten dat [Services] Services de vereiste financiering niet zou kunnen verwerven èn geen geldig beroep op het financieringsvoorbehoud zou (kunnen) worden gedaan. Naar het oordeel van het hof hebben Antea c.s. onvoldoende feiten en omstandigheden gesteld die tot de conclusie kunnen leiden dat [appellant] op 7 november 2008 die wetenschap heeft gehad. Het hof neemt hierbij in aanmerking de emails van de heer [medewerker van ABN-AMRO] (verder: [medewerker van ABN-AMRO] ) namens ABN AMRO aan de heer [medewerker van de vennootschap] (verder: [medewerker van de vennootschap] ) van [de vennootschap] d.d. 17 november 2008 (prod. 12 cva in conv.) en van 12 december 2008 aan [appellant] (prod. 9 cva in conv.). In de eerste email bericht [medewerker van ABN-AMRO] over een zorgvuldige bestudering van de door [medewerker van de vennootschap] aangeleverde informatie die ABN AMRO tot de conclusie heeft gebracht dat zij op dat moment geen aanbieding zou doen; in de email van 12 december 2008 bevestigt [medewerker van ABN-AMRO] dat ABN AMRO voldoende tijd heeft gehad de informatie te bestuderen. Die emails geven er geen blijk van dat [appellant] op 7 november 2008 heeft geweten of zou hebben moeten weten dat over de financieringsaanvraag niet tijdig en binnen de termijn van het financieringsvoorbehoud uitsluitsel zou kunnen worden verkregen. Voor zover een dergelijke wetenschap wel zou moeten worden aangenomen is dat bovendien niet relevant nu niet is gebleken dat [appellant] op 7 november 2008 tevens reeds heeft geweten of behoren te weten dat een latere (na 21 november 2008 te geven) beslissing op de financieringsaanvraag afwijzend zou zijn. Het hof onderschrijft het oordeel van de rechtbank in r.o. 9.11 van het vonnis van 27 juli 2011 dat uit de door Antea c.s. als productie 20 overgelegde niet-gedateerde brief van de Rabobank kan worden afgeleid dat op 10 november 2008 nog sprake was van een situatie waarin de Rabobank nog niet zonder meer afwijzend stond tegenover de gevraagde financiering.    
    
    
    
      3.3.2.	Naar het oordeel van het hof kan [appellant] van zijn handelen als (indirect) bestuurder van [Services] Services op de voet van situatie (ii) alleen een ernstig verwijt worden gemaakt indien hij welbewust heeft bewerkstelligd dat [Services] Services een financiering van de koopsom, die zij op acceptabele voorwaarden zou hebben kunnen verkrijgen, niet heeft verkregen. Indien van een dergelijke situatie geen sprake is geweest en aannemelijk moet worden geacht dat [Services] Services, los van enig aan [appellant] (ernstig) te verwijten handelen, de vereiste financiering niet heeft kunnen verkrijgen, kan naar het oordeel van het hof het enkele feit dat [Services] Services bij gebreke van een op de juiste wijze/ tijdig gedaan beroep op het financieringsvoorbehoud niettemin aan de verplichtingen uit de koopovereenkomst is gebonden niet leiden tot persoonlijke aansprakelijkheid van [appellant] voor het feit dat [Services] Services niet aan haar verplichtingen uit de overeenkomst heeft voldaan. Het niet op de juiste wijze/ tijdig ingeroepen zijn van het financieringsvoorbehoud heeft wel geleid tot een gebondenheid van [Services] Services aan de overeenkomst doch is geen aan [appellant] (ernstig) te verwijten oorzaak van het onvermogen van [Services] Services om aan de overeenkomst te voldoen. Bij een wel tijdig gedaan beroep op het financieringsvoorbehoud zou immers evenmin een overdracht van de aandelen tegen de overeengekomen koopsom hebben plaatsgehad. Het door Antea c.s. geleden nadeel is een gevolg van de niet-nakoming door [Services] Services van haar betalingsverplichting, niet van het feit dat de koopovereenkomst niet met een beroep op het financieringsvoorbehoud is ontbonden.  
    
    
    
      3.3.3.	Antea c.s. hebben gesteld dat de op 6 november 2008 gedane financieringsaanvraag gedoemd was te mislukken omdat [appellant] in die aanvraag geen enkele eigen inbreng en geen zekerheden aanbood. Bovendien werd volgens Antea c.s., de kans van slagen van de aanvraag verminderd doordat deze werd gekoppeld aan een aanvraag voor een groeikrediet voor [Alternative Fuel Systems] . 
    
    
    
      3.3.4.	Die stelling is door [appellanten c.s.] gemotiveerd betwist. [appellanten c.s.] verwijzen onder meer naar een (ongedateerde) brief (prod. 10 cva conv.) en een email van 2 november 2015 (prod. 16 bij memorie na verwijzing van [appellanten c.s.] ) van [medewerker van de vennootschap] , die door [appellant] was ingeschakeld voor de financiering. In zijn email schrijft [medewerker van de vennootschap] : “(..) Voor 12 september zijn met partijen maar vooral ABN AMRO voorbesprekingen geweest die voldoende grond gaven voor zeer uitvoerige uitwerking van de financieringsaanvraag en vertrouwen om de financiering daadwerkelijk te realiseren. Vanwege de aflossings en renteverplichtingen was een integrale benadering van overname en groeifinanciering noodzakelijk. De betrokken banken waren hiervan op de hoogte en dit vormde geen belemmering voor de financiering. Het groeikrediet was zelfs een noodzakelijk onderdeel van een financiering van de aandelenkoop. De banken gaven positieve signalen met betrekking tot een gecombineerde financieringsaanvraag en de koopovereenkomst is aldus aangegaan in het vertrouwen dat de financiering zou worden verstrekt. (..)”. 
    
    
    
      3.3.5.	In zijn (uitgebreidere) brief zegt [medewerker van de vennootschap] hetzelfde. In die brief gaat [medewerker van de vennootschap] verder uitgebreid in op het proces van de kredietaanvraag en noemt hij een aantal factoren die er volgens hem toe hebben geleid dat geen van de banken uiteindelijk bereid zou zijn geweest tot financiering. [medewerker van de vennootschap] noemt in dat verband: dat de financiële wereld er enkele weken  na 12 september 2008 geheel anders is komen uit te zien; in de troonrede van 16 september 2008 werd nog een groot vertrouwen in de financieel-economische positie en toekomst van Nederland uitgesproken doch twee weken laten ging Lehman Brothers failliet en op 3 oktober 2008 werden Fortis en ABN AMRO genationaliseerd. De banken zaten nagenoeg op slot. Naast de algemene financiële crisis en recessie die zich in de loop van oktober 2008 openbaarden, kwamen daar voor [Alternative Fuel Systems] nog een aantal specifieke factoren bij: onduidelijkheid over de invloed van de sterk gedaalde en volatiele olieprijs op de afzet van autogassystemen; zeer wisselende resultaten van [Alternative Fuel Systems] in de laatste jaren; een snelle resultaatsverandering in de automotivesector gedurende de periode van de financieringsaanvraag; combinatie uitkoop aandeelhouder, ontwikkeling in Australië en behoefte werkkapitaal; beperkte verpandingsmogelijkheid van Australische debiteuren, en een te hoge prijs van de aandelen. 
    
    
    
      3.3.6.	Antea c.s. wijzen erop dat [medewerker van de vennootschap] onder de negatief werkende factoren tevens de combinatie van uitkoop aandeelhouder en behoefte werkkapitaal en de prijs van de aandelen noemt. Uit het feit dat deze aspecten in samenhang met de andere opgesomde factoren niet ten voordele zijn geweest voor het verkrijgen van een financiering, kan echter niet worden geconcludeerd dat deze aspecten op zichzelf aan een financiering in de weg zouden hebben gestaan. Het hof acht in deze verwijzing naar het in de brief van [medewerker van de vennootschap] genoemd zijn van deze aspecten dan ook geen voldoende concrete ondersteuning gelegen voor de in r.o. 3.3.3 gerelateerde stelling van Antea c.s.
    
    
    
      3.3.7.	Datzelfde geldt voor die stelling voor zover deze het verwijt behelst dat [Services] Services een financiering voor de volledige koopprijs heeft gevraagd en in de aanvraag geen eigen inbreng of specifieke zekerheden heeft aangeboden en onder het hoofdje ‘te stellen zekerheden’ heeft volstaan met de vermelding “in onderling overleg nader te bepalen”. In zijn hiervoor genoemde brief heeft [medewerker van de vennootschap] hierover verklaard dat banken financieringsaanvragen in eerste instantie niet beoordelen op zekerheden die al dan niet kunnen worden geboden maar op basis van de verwachte cashflow en met name of de kredietnemer in staat zal zijn om uit de cashflow aan de rente en aflossingsverplichtingen te voldoen. Daarna zou dan worden onderhandeld over zekerheden en eigen inbreng waarop [appellant] volgens [medewerker van de vennootschap] al was voorbereid en middelen voor had vrijgemaakt. Antea c.s. stellen wel dat zonder eigen inbreng of zekerheden geen bank tot financiering bereid zou zijn. Zij betwisten echter niet gemotiveerd dat dergelijke eisen door de bank na de aanvraag aan de orde kunnen worden gesteld en stellen evenmin concrete feiten of omstandigheden waaruit kan worden geconcludeerd dat een financiering niet tot stand is gekomen omdat [Services] Services aan een enige door de bank daartoe gestelde eis niet zou hebben willen voldoen. In de door Antea c.s. overgelegde brief van [medewerker van ABN-AMRO] van 28 november 2008 (prod. 12 akte overlegging producties van Antea c.s. van 27 januari 2010) aan [appellant] is daarvoor evenmin enige aanwijzing te vinden. In die brief stelt [medewerker van ABN-AMRO] dat ABN AMRO niet verplicht is haar afwijzingsgronden te motiveren. Hij voegt daaraan toe: “Ik wil benadrukken dat wij uw financieringsaanvraag zeer grondig hebben bestudeerd, met de intentie u een passende aanbieding te doen. Na bestudering van de door u aangeleverde informatie (…) zijn wij echter tot ons besluit gekomen u geen passende aanbieding te kunnen doen”. 
    
    
    
      3.3.8.	Op grond van de verklaring van [medewerker van de vennootschap] moet het er, bij gebreke van voldoende concrete aanwijzingen voor het tegendeel van de zijde van Antea, voor worden gehouden dat het vooral de verstoring van het reguliere kredietproces en het ‘op slot zitten’ van de kredietverlening na het faillissement van Lehman Brothers en de nationalisering van Fortis en ABN AMRO zijn geweest die ertoe hebben bijgedragen dat [Services] Services geen financiering voor de koopprijs van de aandelen heeft weten te verkrijgen. Daarnaast zal de omstandigheid dat de aandelen in die periode inmiddels aanzienlijk in waarde waren gedaald wellicht mede een rol hebben gespeeld. Dat na september 2008 de omstandigheden voor financieringen in een snel tempo zijn verslechterd en banken veelal alleen nog vaste klanten van dienst wilden zijn, wordt ook in de door Antea c.s. overgelegde brief van [Corporate Finance] Corporate Finance B.V. van 4 januari 2010 (prod. 23 akte overlegging producties d.d. 27 januari 2010) opgemerkt.       
    
    
    
      3.3.9. 	Naar het oordeel van het hof hebben Antea c.s. dan ook onvoldoende feiten en omstandigheden gesteld die tot de conclusie kunnen leiden dat [appellant] als bestuurder van [Services] Services (welbewust) heeft bewerkstelligd dat [Services] Services haar verplichtingen uit de koopovereenkomst niet is nagekomen. Antea c.s. hebben wel gesteld dat [appellant] uit eigen vermogen en/of uit gelden van een van zijn vennootschappen een substantiële bijdrage voor de koopsom van de aandelen had kunnen verstrekken, dat hij hen, Antea c.s., had kunnen vragen om een deel van de koopsom in een lening om te zetten en dat het feit dat hij dat allemaal niet heeft gedaan doet vermoeden dat hij de overeenkomst simpelweg niet heeft willen nakomen. Bij dat standpunt verliezen Antea c.s. echter uit het oog dat niet [appellant] maar [Services] Services de koper van de aandelen was en dat [appellant] niet persoonlijk tot de betaling van de koopprijs van de aandelen was gehouden. Van hem mocht als (indirect) bestuurder worden verwacht dat hij zich naar zijn beste kunnen zou inzetten om ernaar te streven dat [Services] Services aan haar verplichtingen uit de koopovereenkomst zou (kunnen) voldoen maar die van hem te verwachten inspanning gaat niet zo ver dat van hem zou moeten worden verlangd dat hij persoonlijk gelden en zekerheden zou verstrekken van een grotere omvang dan in de gegeven omstandigheden van hem in zijn hoedanigheid van (indirect) bestuurder en aandeelhouder van [Services] Services redelijk zou mogen worden geacht. Nu Antea c.s. alleen hebben gesteld dat [appellant] een groot deel van de koopsom aan [Services] Services zou hebben kunnen fourneren doch niets hebben gesteld over de mate waarin dat in de gegeven omstandigheden van hem in zijn positie van bestuurder had mogen worden verwacht, kan ook uit voormelde stelling niet worden geconcludeerd tot een aan [appellant] persoonlijk te maken ernstig verwijt van zijn handelen als (indirect) bestuurder van [Services] Services. In hun conclusie van repliek in conventie (randnummers 3.19, 3.20 en 3.21) hebben Antea c.s. weliswaar concrete mogelijkheden genoemd hoe [appellant] de koopsom voor de aandelen had kunnen financieren maar ook daar hebben Antea c.s. niet toegelicht waarom dat van hem als (indirect) bestuurder van [Services] Services had mogen worden verlangd en hem bij gebreke daarvan persoonlijk onrechtmatig handelen zou moeten worden verweten. 
    
    
    
      3.3.10.	Indien Antea c.s., naar zij stellen, bereid zouden zijn geweest de koopsom geheel of ten dele in een lening om te zetten, had het op hun weg gelegen dat aan [appellant] als (indirect) bestuurder van [Services] Services kenbaar te maken. Van het feit dat [appellant] hen dit niet heeft gevraagd, kan [appellant] evenmin, laat staan een ernstig, verwijt worden gemaakt. Bovendien hebben Antea c.s. gesteld dat zij daartoe bereid zouden zijn geweest als zij in ruil daarvoor deugdelijke zekerheden verstrekt zouden krijgen. Over de vraag welke zekerheden dat dan zouden moeten zijn geweest en de vraag of [Services] Services die zou hebben kunnen verstrekken, is door hen niets gezegd.
    
    
    
      3.4.1.	Op grond van het hiervoor overwogene komt het hof tot het oordeel dat geen bijzondere omstandigheden zijn gebleken die meebrengen dat aan [appellant] persoonlijk een ernstig verwijt kan worden gemaakt ter zake van de benadeling van Antea c.s. ten gevolge van het feit dat [Services] Services in de nakoming van haar verplichtingen uit de koopovereenkomst van de aandelen tekort is geschoten.
    
    
    
      3.4.2. 	Het hof komt aan nadere bewijsvoering niet toe nu door Antea c.s. verder geen specifiek bewijs is aangeboden van concrete feiten of omstandigheden die, indien bewezen, tot een ander oordeel kunnen leiden. Het door [appellanten c.s.] aangeboden bewijs is evenmin ter zake dienende, zodat ook aan dat bewijsaanbod voorbij wordt gegaan.  
    
    
    
      3.5.1.	Het voorgaande betekent dat de grieven 4 en 5 (en daarmee ook grief 8 in het principaal appel) alsnog doel treffen en dat alsnog is voldaan aan de voorwaarde waaronder grief 2 in het incidenteel appel is ingesteld, te weten een slagen van het principaal appel en een verwerping van grief 1 in het incidenteel appel (gericht tegen het oordeel van de rechtbank dat [Services] Services en niet [appellant] in persoon de partij is bij de koopovereenkomst).  
    
    
    
      3.5.2. 	Grief 2 in het incidenteel appel strekt ertoe dat het hof alsnog beoordeelt of [appellant] als (indirect) bestuurder van [Services] Services aansprakelijk is vanwege het op 7 november 2008 aanvaarden van de verplichtingen uit de overeenkomst. Het hof heeft dit hiervoor al beoordeeld in het kader van de grieven 4 en 5 in het principaal appel. Uit de beoordeling in dat kader volgt dat grief 2 in het incidenteel appel faalt. Het hof verwerpt de stelling van Antea c.s. dat [appellant] als bestuurder van [Services] Services onrechtmatig heeft gehandeld door op 7 november 2008 namens [Services] Services de verplichtingen uit de overeenkomst te aanvaarden. 
    
    
    
      3.5.3.	In het arrest van het hof Arnhem-Leeuwarden is verder onbesproken gelaten grief 7 in het principaal appel, waarin [appellanten c.s.] klagen over een tegenstrijdigheid tussen de overwegingen 9.11 en 9.15 van het vonnis van de rechtbank. Het hof Arnhem-Leeuwarden overwoog dat [appellanten c.s.] bij die grief geen belang hadden omdat het hof op andere gronden tot het oordeel van onrechtmatig handelen van [appellant] was gekomen. Met het alsnog slagen van de grieven 4 en 5 in het principaal appel is dit thans anders. Het hof acht deze grief gegrond. [appellanten c.s.] klagen er terecht over dat het oordeel van de rechtbank in r.o. 9.11 van het vonnis van 27 juli 2011 ‘dat uit de door Antea c.s. als productie 20 overgelegde niet-gedateerde brief van de Rabobank kan worden afgeleid dat deze bank niet zonder meer afwijzend stond tegen financiering’ wringt met het oordeel van de rechtbank in r.o. 9.15 van het vonnis ‘dat [appellant] op 7 november 2008 redelijkerwijze behoorde te begrijpen dat [Services] Services er niet in zou slagen om de beoogde financiering voor de koop van de aandelen te verkrijgen’. Zoals hiervoor overwogen volgt het hof de rechtbank in haar oordeel in r.o. 9.11. 
    
    
    
      3.6.1.	Het alsnog slagen van de grieven 4 en 5 in het principaal appel leiden, tezamen met de na verwijzing niet meer ter discussie staande oordelen van het hof Arnhem-Leeuwarden en de in hoger beroep niet bestreden beslissingen van de rechtbank ten aanzien van [Services] Services als eiseres in reconventie en als tussenkomende partij, ertoe dat het beroepen vonnis van de rechtbank van 28 mei 2013 dient te worden vernietigd voor zover gewezen tussen Antea c.s. en [appellanten c.s.] en dat op de vorderingen tussen deze partijen thans ten finale kan worden beslist. Het hof zal, opnieuw rechtdoende, (a) de vorderingen van Antea c.s. jegens [appellant] afwijzen, (b) [Services] Services niet ontvankelijk verklaren in haar vordering in reconventie en (c) de vordering van [Services] Services als tussenkomende partij afwijzen.  
    
    
    
      3.6.2.	Antea c.s. zullen als de grotendeels in het ongelijk gestelde partij worden verwezen in de proceskosten van het geding in eerste aanleg in conventie aan de zijde van [appellant] en in de kosten van het principaal en het incidenteel hoger beroep. Voor de eerste aanleg zal het hof de kosten voor wat betreft het salaris advocaat begroten op de helft van de totale kosten advocaat nu [appellant] in eerste aanleg tezamen met [Group] Group B.V. heeft geprocedeerd. [Services] Services zal worden verwezen in de kosten van de eerste aanleg in reconventie en in de kosten van de eerste aanleg van het geding tussen haar als tussenkomende partij en Antea c.s., een en ander zoals aangegeven in de rechtsoverwegingen 9.22 en 9.26 van het vonnis van de rechtbank van 27 juli 2011. [Services] Services is in het principaal appel aan te merken als de in het ongelijk gestelde partij voor zover daarin wordt opgekomen tegen de afwijzing van haar vordering als tussenkomende partij. Zij zal in de daaraan toe te rekenen kosten van het appel dienen te worden verwezen. Dit aspect heeft slechts een zeer gering onderdeel gevormd van het principaal hoger beroep dat niet tot extra memories heeft geleid en waarop het pleidooi in het geding na verwijzing evenmin op toegespitst is geweest. Het hof zal de kosten voor dit onderdeel van het principaal hoger beroep aan de zijde van Antea c.s. begroten op nihil.      
    
    
  
  
    
      4De uitspraak
    
    
      Het hof:
    
    
    
      
        op het principaal en incidenteel hoger beroep
      
    
    
    
      vernietigt het vonnis van de rechtbank Zutphen van 27 juli 2011, voor zover gewezen tussen Antea c.s. en [appellanten c.s.] , en opnieuw rechtdoende:
    
    
    
      
        in conventie:
      
    
    
    
      wijst de vorderingen van Antea c.s. af;
    
    
    
      veroordeelt Antea c.s. in de proceskosten, welke kosten aan de zijde van [appellant] worden begroot op € 3.863,= aan verschotten en op € 3.211,= aan salaris advocaat; 
    
    
    
      
        in reconventie:
      
    
    
    
      verklaart [Services] Services niet ontvankelijk in haar vordering in reconventie;
    
    
    
      veroordeelt [Services] Services in de proceskosten, welke kosten aan de zijde van Antea c.s. worden begroot op € 1.356,= aan salaris advocaat;
    
    
    
      
        de vordering van [Services] Services als tussenkomende partij:
      
    
    
    
      wijst de vordering af;
    
    
    
      veroordeelt [Services] Services in de proceskosten, welke kosten aan de zijde van Antea c.s. worden begroot op € 3.663,=;
    
    
    
      
        en voorts in hoger beroep:
      
    
    
    
      veroordeelt [Services] Services in de proceskosten van het principaal appel voor zover dit is gericht de afwijzing van de vordering van [Services] Services als tussenkomende partij en begroot deze kosten aan de zijde van Antea c.s. op nihil;
    
    
    
      veroordeelt Antea c.s. voor het overige in de kosten van het principaal en het incidenteel appel, welke overige kosten aan de zijde van [appellanten c.s.] worden begroot op € 4.914,81 aan verschotten, op € 18.320,= aan salaris advocaat in principaal appel en op € 2.290,= aan salaris advocaat in incidenteel appel; 
    
    
    
      verklaart dit arrest uitvoerbaar bij voorraad;
    
    
    
      wijst het meer of anders gevorderde af.
    
    
    
      Dit arrest is gewezen door mrs. J.A.M. van Schaik-Veltman, H.A.G. Fikkers en 
      B.E.L.J.C. Verbunt en is in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 8 augustus 2017.
    
    
    
      	griffier					rolraadsheer