ECLI:NL:RBAMS:2018:893, Rechtbank Amsterdam, 21-02-2018, C/13/618899 / HA ZA 16-1175
Rechtbank Amsterdam — Uitspraak 
Datum: 2018-02-21 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Verhogingen van de renteopslag. Geen sprake van een opslagwijzigingsbeding of eenzijdig opgelegde opslagverhogingen, maar van diverse tweezijdige renteovereenkomsten op grond waarvan de rentetarieven, inclusief de opslag, voor een bepaald leningdeel voor de volgende rentevastperiode zijn overeengekomen. Eiser grondt zijn vorderingen onder meer op de stelling dat de bank is tekortgeschoten in een eerder tot stand gekomen overeenkomst inhoudende dat voor de gehele looptijd van de financiering een vaste opslag zou gelden, maar heeft zijn rechten op dit punt verwerkt.

vonnis
    RECHTBANK AMSTERDAM
    
    
      Afdeling privaatrecht
    
    
    
    
    
      zaaknummer / rolnummer: C/13/618899 / HA ZA 16-1175
    
    
    
      
        Vonnis van 21 februari 2018
      
    
    
    
      in de zaak van
    
    
    
      
        
          [eiser]
        ,
      wonende te [woonplaats] ,
      eiser,
      advocaat mr. A.T. Eisenmann te Amstelveen,
    
    
    
      tegen
    
    
    
      de naamloze vennootschap 
      
        ING BANK N.V.,
      gevestigd te Amsterdam,
      gedaagde,
      advocaat mr. D.A.M.H.W. Strik te Amsterdam.
    
    
    
    
      Partijen zullen hierna [eiser] en ING worden genoemd.
    
    
  
  
    
      1De procedure
    
      1.1.
      Het verloop van de procedure blijkt uit:
      
        
          de dagvaarding van 27 oktober 2016, met producties;
        
        
          de conclusie van antwoord, met producties;
        
        
          het tussenvonnis van 29 maart 2017, waarin een comparitie van partijen is bepaald;
        
        
          het proces-verbaal van comparitie van 26 oktober 2017 en de daarin genoemde stukken;
        
        
          de brief van 17 november 2017 van ING inhoudende opmerkingen op het proces-verbaal.
        
      
      
    
    
      1.2.
      Ten slotte is vonnis bepaald.
      
    
  
  
    
      2De feiten
    
      2.1.
      Westland/Utrecht Hypotheekbank N.V., rechtsvoorgangster van ING en hierna ING genoemd, heeft in 1998 onderhandeld met de aan [eiser] gelieerde vennootschappen Maseka B.V. (hierna: Maseka) en Faral B.V. (hierna: Faral) over het verstrekken van financiering voor de ontwikkeling van vastgoed in Almere. Maseka en Faral werden in die onderhandelingen met ING vertegenwoordigd door [naam 1] of [naam 2] van F.O.G. Vastgoedfinanciering B.V. (hierna: FOG). 
      
    
    
      2.2.
      In een door Maseka en Faral voor akkoord ondertekende offerte van 30 juni 1998 staat, voor zover relevant:
      
      
        “(…)
        BEDRAG DER LENING	:	f. 67.000.000,00 
        (…)
      
      
      
        LOOPTIJD DER LENING	: 	30 jaar, behoudens verlenging.
      
      
      
        RENTE                                   : 	nader overeen te komen, uitgaande van een opslag van 0,6% op Interbanktarieven en Aibortarieven (…). Indien overeenstemming is bereikt over de rentestructuur en de bank heeft hiervoor kosten gemaakt dan wel zich heeft gebonden richting derden (funding), zal de rentederving van de bank door de geldnemers terstond verschuldigd zijn, indien de leningovereenkomst niet, of niet tijdig wordt geeffectueerd. (…)
        (…)”
      
      
    
    
      2.3.
      In een allonge bij voornoemde offerte van 25 augustus 1998 is tussen ING enerzijds en Maseka en Faral anderzijds overeengekomen dat de te verstrekken financiering zou worden verhoogd van NLG 67.000.000,- naar NLG 76.000.000,-.
      
    
    
      2.4.
      Bij brief van 8 juli 1998 van ING aan FOG heeft ING een aantal rentevariaties uitgewerkt die gekozen konden worden voor voornoemde financiering. ING heeft ter keuze voorgelegd een vaste rente voor tien jaar en een aantal variabele rentestructuren (waarbij een variabele rente gecombineerd werd met een limiet, een optie of een cap). Bij de variabele rentestructuren is steeds vermeld dat die gebaseerd zijn op Aibor, vermeerderd met 60 basispunten.
      
    
    
      2.5.
      De financiering is door de leningnemers in delen opgenomen. Voor ieder leningdeel is een schriftelijke “schuldbekentenis standaardhypotheek” aangegaan door Faral en Maseka als schuldenaar en ING als schuldeiser. In de schuldbekentenis van 1 januari 1999 ter zake van het eerste leningdeel van NLG 40.000.000,- (waaraan leningnummer [leningnummer 1e deel] is toegekend) verklaren deze partijen, onder meer:
      
      
        “(…) 
      
      
        
          dat de schuldenaar op 1 januari 1999 de som van f 40.000.000,00 ter leen heeft ontvangen van en schuldig is aan de bank, (…);
        
        
          (…)
        
        
          dat de schuldenaar zich hierbij jegens de bank hoofdelijk verbindt tot de navolgende verplichtingen uit deze overeenkomst:
        
      
      a. om over de hoofdsom of het onafgeloste gedeelte daarvan een rente te voldoen berekend naar een rentevoet van 5,63% per jaar, (…)
      (…)
      d.	om op de eerste van het kalenderkwartaal dat volgt nadat na heden tien (10) jaar is verstreken, het onafgeloste gedeelte van de hoofdsom (…) aan de bank ineens terug te betalen, tenzij de bank met de schuldenaar voor of op die datum overeenkomt de duur der lening, op nader te bepalen voorwaarden, te verlengen.
      (…)”
      
    
    
      2.6.
      
        Maseka en Faral hebben op 31 januari 2000 een tweede leningdeel van               NLG 10.000.000,- opgenomen tegen een vaste rente van 5,19% voor een periode van 11 jaar (aan dit leningdeel is nummer [leningnummer 2e deel] toegekend). Op 1 oktober 2000 hebben Maseka en Faral een derde leningdeel van NLG 10.000.000,- opgenomen tegen een vaste rente van 6,65% voor een periode van 5 jaar en het vierde en tevens laatste leningdeel van NLG 16.197.090,77 opgenomen tegen een variabele rente van 3-maands EURIBOR met een opslag van 0,60% voor een periode van 1 jaar (aan deze leningdelen zijn de leningnummers [leningnummer 3e deel] respectievelijk [leningnummer 4e deel] toegekend). 
        Ter zake van al deze leningdelen zijn schuldbekentenissen overeengekomen. In de schuldbekentenis met betrekking tot het tweede leningdeel staat, onder meer, dat de bank de bevoegdheid heeft om op de eerste van het kalenderkwartaal dat volgt op de dag nadat vanaf heden elf jaar is verstreken, de daarin vermelde rente voor een nadere periode te herzien. 
      
      
    
    
      2.7.
      Eind 2000 heeft [eiser] aan ING te kennen gegeven dat hij de aan Faral en Maseka verstrekte financieringen in privé wilde overnemen omdat hij ook het inmiddels gerealiseerde vastgoed in privé had overgenomen. Op 11 december 2000 heeft ING daartoe een offerte uitgebracht die door [eiser] voor akkoord is ondertekend. In deze offerte staat, onder meer:
      
      
        “(…)
        BEDRAG DER LENING                      : 	f. 76.197.090,77 (…) 
      
      
      
        Het bedrag der lening zal opgedeeld worden in vier leningdelen van respectievelijk f. 40.000.000,00 (A) f. 10.000.000,00 (B), f. 10.000.000 (C) en f. 16.197.090,77 (D) welke tegen de huidige leningvoorwaarden van de bestaande leningnummers [leningnummer 1e deel] , [leningnummer 2e deel] , [leningnummer 3e deel] en [leningnummer 4e deel] zullen worden gesloten.
      
      
      
        LOOPTIJD DER LENINGEN                  :	30 jaar behoudens verlenging.
      
      
      
        RENTE	:	Op basis van de huidige voorwaarden van 
        		eerdervermelde leningnummers.
        (…)”
      
      
    
    
      2.8.
      In de hierop volgende periode heeft ING meerdere malen een nieuw rentetarief aan [eiser] aangeboden voor nieuwe rentevastperiodes van de verschillende leningdelen. Indien een variabel rentetarief werd aangeboden, is daarbij de opslag vermeld. Dit was steeds 0,60%. Indien een vast rentetarief werd aangeboden, is daarin het totale tarief vermeld, zonder daarbij de opslag te specificeren. Deze aanbiedingen zijn door [eiser] steeds aanvaard.
      
    
    
      2.9.
      In een e-mail van 20 oktober 2010 van ING aan FOG staat, onder meer:
      
      
        “(…) 
        Voor verlengingen op renteherzieningsmomenten gaan wij uit van een marge van 140bps plus de binnen de bank gehanteerde liquiditeitsopslag. Indicatief hierbij de volgende rentetarieven (…).
      
      3 mnds euribor voor een 3 jarige looptijd: 3 mnds euribor +/+ 213 bps
      3 mnds euribor voor een 5 jarige looptijd: 3 mnds euribor +/+ 231 bps
      PER VANDAAG   PER 1 JAN 2011   PER 1 APRIL 2011
      1. JAAR VAST 3,4%   3,7%   3,9%
      3 JAAR VAST 3,7%   4%      4,2%
      5 JAAR VAST 4,3%   4,5 %  4,7%
      (…). 
      
    
    
      2.10.
      
        [eiser] heeft per e-mail van 26 oktober 2010 aan ING (met een kopie aan FOG) op bovenstaand bericht gereageerd. In deze e-mail staat, voor zover relevant:
      
      
        “(…) De opgegeven tarieven, blijkbaar van toepassing binnen het regime van de ING, komen niet overeen met de tweezijdige afspraken in de reeds aangegeven overeenkomst van mij met de WUH. 
        In dit kader is het opmerkelijk dat in de afgelopen jaren alle ‘rente’ leningen die hier van toepassing zijn, door de ING geheel conform de door WUH en mij getekende overeenkomst werden verlengd! (…) Inhoudelijk is er niets veranderd. 
        Feitelijk is er ook niets veranderd, over de wijze waarop en op welke lening de aflossing zou plaatsvinden ligt in eerste instantie bij mij.
        Concluderend moet ik vaststellen dat u voorstelt om het huidige contract van mij persoonlijk met de WUH, getekend op 11-12-2000, eenzijdig open te breken en derhalve niet van toepassing te verklaren. Dat kan ik mij niet voorstellen en maak daartegen ook ernstig bezwaar. Ik stel op prijs van u te vernemen op grond van welk onderdeel uit ons contract u meent de voorwaarden, die tot nu toe correct door de ING werden gehanteerd, zo ineens te wijzigen. 
        Ik verzoek u mij te bevestigen te zijner tijd uw offerte voor verlenging binnen ons contract en volgens de afgesproken voorwaarden aan te bieden. (…)”
      
      
    
    
      2.11.
      ING heeft dezelfde dag per e-mail op voorgaand bericht gereageerd. In deze reactie staat, onder meer:
      
      
        “ (…) Mijn dank voor uw uitgebreide mail inzake de renteherziening van de twee leningdelen op respectievelijk 1 jan 2011 en 1 maart 2011. (…)
        De basis van onze afspraak is inderdaad de offerte van 11 december 2000.
        (…)
        In de leningovereenkomsten zijn de huidige rentecondities vastgelegd (een vast percentage). In de schuldbekentenis leningnummer [leningnummer 2e deel] (huidig leningnummer [leningnummer 2e deel] ) is onder punt e opgenomen: “de bank heeft de bevoegdheid om op de eerste van het kalenderkwartaal dat volgt nadat vanaf heden 11 jaar is verstreken de hiervoor vermelde rente, voor een nadere periode, te herzien (schuldbekentenis is op 31-1-2000 getekend waardoor een nieuwe rente dus op 1-4-2011 moet worden vastgesteld). In Schuldbekentenis leningnummer [leningnummer 1e deel] is opgenomen dat verlenging plaats vindt op nader te bepalen voorwaarde. Met de huidige aanbieding zijn wij van mening dat de rente op basis van een marktconforme voorwaarde is voorgesteld.
        (…)
        Ergo (…). Een aanpassing van de aflossing is jaarlijks mogelijk en afhankelijk van de marktomstandigheden. (…)”
      
      
    
    
      2.12.
      In een e-mail van 15 december 2010 heeft ING aan FOG (onder meer) bericht:
      
      
        “(…) 
        Zoals afgesproken hierbij de verlengingstarieven die voor vandaag gelden. (…)
      
      
      
        Uitgangpunt is dat er jaarlijks € 940.000 wordt afgelost (…) en dat we gezamenlijk gaan kijken naar de leningdocumentatie en deze dan wellicht vernieuwen:
      
      1. jaar rentevast 3,5%
      3 jaar rentevast 4,1%
      5 jaar rentevast 5%
      
        Uitgangspunt voor bovengenoemde tarieven is COF [cost of funds, rechtbank] plus een marge van 155 bps plus de betreffende liquiditeitsopslag. 
        (…)
        Indien er in de komende 5 jaar een extra aflossing per jaar van € 400.000 wordt gedaan (…) zijn de tarieven:
      
      1. jaar rentevast 3,25%
      3 jaar rentevast 4,05%
      5 jaar rentevast 4,95%
      
        (…)
        Tariefstelling voor 3 maands Euribor is vandaag: 3 mnds Euribor +/+ 207 bps (is incl. liquiditeitsopslag voor 1 jaar). Afhankelijk van de extra aflossing die wij afspreken kun je van dit tarief 5 bps of 25 bps aftrekken. (…)”
      
      
    
    
      2.13.
      
        Op 17 december 2010 heeft ING aan [eiser] per brief een voorstel gestuurd voor de verlenging van het derde leningdeel (dat inmiddels was vernummerd van [leningnummer 3e deel] naar [leningnummer 3e deel] ) tot 1 januari 2012 tegen een vaste rente van 3,25% per jaar. 
        Op 23 december 2010 heeft [eiser] dit aanbod geaccepteerd met inachtneming van hetgeen FOG in een begeleidende brief van dezelfde datum heeft geschreven over een gewijzigd aflossingsmodel en de niet-toepasselijkheid van de algemene voorwaarden van ING,  door bij zijn handtekening de volgende handgeschreven opmerking te plaatsten: “Deze acceptatie is uitsluitend geldig en als onverbrekelijk geheel met de brief van FOG Vastgoedfinanciering BV d.d. 23 december 2010.”
      
      
    
    
      2.14.
      Ten aanzien van het tweede leningdeel (dat inmiddels was vernummerd van [leningnummer 2e deel] naar [leningnummer 2e deel] ) heeft eind maart 2011 e-mailcorrespondentie plaatsgevonden tussen ING en FOG met betrekking tot de actuele rentetarieven voor de verlenging van dit leningdeel per 1 april 2010. FOG heeft ING vervolgens bericht dat [eiser] heeft gekozen voor een rentevastperiode van 3 jaar tegen 4,41% rente per jaar. 
      
    
    
      2.15.
      Nadien heeft [eiser] ten aanzien van het derde leningdeel in november 2011 het aanbod van ING geaccepteerd deze lening drie jaar voort te zetten tegen een vast rentetarief van 4,25% per jaar en heeft hij in december 2014 het aanbod geaccepteerd van ING deze lening voor een jaar voort te zetten tegen een vast rentetarief van 2,46% per jaar. Ten aanzien van het tweede leningdeel heeft [eiser] in februari 2014 ingestemd met een aanbod tot verlenging van deze lening voor twee jaar tegen een vast rentetarief van 2,63% per jaar.
      
    
    
      2.16.
      In de zomer van 2015 is [eiser] in contact gekomen met [naam 3] (hierna: [naam 3] ).
      
    
    
      2.17.
      Op 29 september 2015 heeft een bespreking plaatsgevonden tussen enerzijds [eiser] en [naam 3] en anderzijds ING. Tijdens deze bespreking heeft [eiser] zich op het standpunt gesteld dat ING niet de bevoegdheid heeft om voor de rente afspraken in het kader van de leningen een ander opslagpercentage te kunnen overeenkomen dan 0,6%. Vervolgens hebben partijen uitgebreid met elkaar overlegd en gecorrespondeerd, waarbij (samengevat weergegeven) [eiser] zich op het standpunt heeft gesteld dat een vaste opslag van 0,6% is overeengekomen en ING niet bevoegd is dit percentage eenzijdig te wijzigen en ING zich op het standpunt heeft gesteld dat zij slechts ten aanzien van de eerste rentevastperiode van de verschillende leningdelen uit diende te gaan van een opslag van 0,6% en dat zij nadien vrij was bij verlengingen een (marktconform) aanbod te doen dat daarvan afweek. 
    
    
      2.18.
      In januari 2016 en vervolgens in maart 2016 is [eiser] onder protest akkoord gegaan met door ING in het kader van verlenging van de lopende leningen aangeboden rentetarieven. ING heeft vervolgens aangegeven dat overeenstemming vereist was om de financieringen te kunnen voortzetten. Partijen hebben een afspraak gemaakt voor een afsluitend gesprek op 21 april 2016. In deze bespreking, waarbij partijen hun standpunten hebben herhaald, heeft [eiser] het aan zijn aanvaarding van de laatste rentevoorstellen van ING gekoppelde protest ingetrokken. 
      
    
    
      2.19.
      In een e-mail van 22 april 2016 van ING aan [eiser] staat onder meer:
      
      
        “(…), we hebben het volgende afgesproken: 
      
      
      
        Dat je onze brief voor akkoord ondertekend en dat hiermee de lopende discussie afgesloten is. Tevens hebben we afgesproken dat bij verkoop van het og de vergoeding voor vervroegde aflossing 0,4% gedurende de eerste 12 maanden en daarna 0,3% bedraagt ipv de standaard boete vergoeding. (…)”
      
      
    
    
      2.20.
      Dezelfde dag heeft [eiser] hierop gereageerd per e-mail aan ING, waarin staat, voor zover relevant:
      
      
        “(…) Dank voor je bevestiging die ik hiermede onderschrijf. (…) Fijn dat we een termijn van 2 jaar hebben kunnen afsluiten. (…)”
      
      
    
    
      2.21.
      Medio juni 2016 heeft de (toenmalige) advocaat van [eiser] per brief aan ING bericht dat [eiser] geen afstand doet van zijn vorderingsrechten, hij bij zijn standpunt blijft dat een vaste opslag van 0,60% voor de gehele duur van de financiering heeft te gelden en ING verzoekt tot een minnelijke regeling te komen, bij gebreke waarvan [eiser] rechtsmaatregelen zal treffen.
      
    
    
      2.22.
      In reactie hierop heeft ING bij brief van 28 juni 2016 gewezen op de hiervoor onder 2.19 en 2.20 geciteerde e-mailcorrespondentie en geconcludeerd dat [eiser] afstand heeft gedaan van zijn gepretendeerde vorderingsrechten en heeft meegedeeld dat ING de discussie als gesloten beschouwt. 
      
    
  
  
    
      3Het geschil
    
      3.1.
      
        [eiser] vordert, na wijziging van eis en na toelichting op de eis ter comparitie, dat de rechtbank bij vonnis, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad:
      
      
        A.	primair: 
        voor recht verklaart dat de opslag van 0,6% – zoals vermeld in de tussen partijen overeengekomen kredietovereenkomst – als vast percentage moet worden beschouwd en niet eenzijdig door ING kon/kan worden gewijzigd;
      
      
      
        subsidiair: 
        indien geoordeeld zou worden dat ING wel bevoegd is de opslag te verhogen, voor recht verklaart dat ING onrechtmatig – want in strijd met haar zorgplicht – jegens [eiser] heeft gehandeld;
      
      
      
      
      
        meer subsidiair: 
        indien geoordeeld wordt dat een opslagwijzigingsbeding tussen partijen is overeengekomen, voor recht verklaart dat dit beding onredelijk bezwarend althans naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is en dit beding vernietigt, althans met terugwerkende kracht buiten werking stelt;
      
      
      
        meest subsidiair:
        indien geoordeeld wordt dat een opslagwijzigingsbeding tussen partijen is overeengekomen, voor recht verklaart dat [eiser] heeft gedwaald ten opzichte van de bevoegdheid van ING om de opslag van 0,6% eenzijdig te kunnen wijzigen en het opslagwijzigingsbeding vernietigt althans met terugwerkende kracht buiten werking stelt;  
      
      
      
        B.	ING op grond van hetgeen onder A primair is gevorderd, beveelt de opslag te verlagen tot 0,6% en ING verbiedt de opslag gedurende het restant van de looptijd van de overeenkomst van in totaal 30 jaar te verhogen, een en ander op straffe van een dwangsom van € 5.000,- voor elk dag of deel van een dag dat ING hiermee in strijd handelt, een en ander vanaf één dag na betekening van dit vonnis;
      
      
      
        C.	primair:
        ING op grond van hetgeen onder A is gevorderd, op grond van onverschuldigde betaling of anderszins, veroordeelt tot (terug)betaling aan [eiser] van de bedragen die door ING ten gevolge van de éénzijdige verhoging van de opslag zijn geïnd, thans vast te stellen op een bedrag van € 1.621.349,-, en vanaf 1 oktober 2016 te vermeerderen met € 38.000,- zolang de opslag niet is verlaagd tot 0,60%, te vermeerderen met wettelijke (handels)rente daarover vanaf de data dat de teveel geïnde bedragen van de bankrekening(en) van [eiser] zijn afgeschreven tot aan de dag van volledige betaling;
      
      
      
        subsidiair:
        ING op grond van hetgeen onder A is gevorderd, op grond van onverschuldigde betaling of anderszins veroordeelt tot (terug)betaling aan [eiser] de bedragen die door ING ten gevolge van de eenzijdige verhoging van de opslag zijn geïnd vanaf 2006 tot 20 oktober 2010, althans tot aan het moment dat ING expliciet en ondubbelzinnig aan [eiser] kenbaar heeft gemaakt de opslag eenzijdig te mogen en gaan verhogen, te vermeerderen met wettelijke (handels)rente daarover vanaf de data dat de teveel geïnde bedragen van de bankrekening(en) van [eiser] zijn afgeschreven tot aan de dag van volledige betaling;
      
      
      
        meer subsidiair: 
        ING op grond van artikel 6:230 lid 2 BW veroordeelt tot betaling aan [eiser] van               € 1.621.349, althans een door de rechtbank in goede justitie te bepalen bedrag, te vermeerderen met wettelijke (handels)rente daarover vanaf de data dat de teveel geïnde bedragen van de bankrekening(en) van [eiser] zijn afgeschreven tot aan de dag van volledige betaling;
      
      
      
        D.	ING veroordeelt tot betaling aan [eiser] van € 6.775,-, althans een in goede justitie vast te stellen bedrag aan buitengerechtelijke kosten;
      
      
      
        E.	ING veroordeelt in de kosten van de procedure.
      
      
    
    
      3.2.
      
        
          [eiser] heeft aan zijn vorderingen ten grondslag gelegd dat hij in 1998 met ING is overeengekomen dat voor de financieringen een vaste opslag van 0,60% zou gelden gedurende de totale looptijd van 30 jaar. Desalniettemin heeft ING vanaf 2006 eenzijdig de opslag verhoogd. Daartoe was ING in haar relatie tot [eiser] niet bevoegd en dus moet zij terugbetalen wat [eiser] aan opslag heeft betaald voor zover dat de overeengekomen 0,60% overtreft. 
        Als ING wel tot verhoging van de opslag bevoegd zou zijn, dan geldt dat ING de op haar rustende zorgplicht jegens [eiser] geschonden heeft door hem over die bevoegdheid en over de feitelijke verhogingen niet (voldoende) te informeren, hem op het verkeerde been te zetten en druk op hem uit te oefenen. ING heeft aldus bij de opslagverhogingen, waarvoor bovendien vanwege grote aflossingen geen enkele reden meer bestaat, geen rekening gehouden met de belangen van [eiser] , hetgeen onrechtmatig is. 
        Het is voor [eiser] bovendien niet kenbaar geweest dat ING de bevoegdheid had om de opslag eenzijdig te wijzigen en nergens volgt uit onder welke omstandigheden en volgens welk mechanisme dat gebeurt. Dit brengt met zich dat als een opslagwijzigingsbeding overeengekomen is, dat beding onredelijk bezwarend is voor [eiser] althans dat het naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is dat ING zich jegens [eiser] op dat beding beroept.
        Daarbij heeft ING haar mededelingsplicht geschonden door geen open kaart te spelen over het (al dan niet ontbreken) van de bevoegdheid tot het verhogen van de opslag en door [eiser] te laten denken dat ING die bevoegdheid had. Door deze dwaling heeft [eiser] nadeel geleden dat dient te worden gecompenseerd door vergoeding van de schade die hij door deze dwaling heeft geleden en nog zal lijden, aldus [eiser] . 
      
      
    
    
      3.3.
      ING voert verweer.
      
    
    
      3.4.
      De stellingen van partijen worden hierna, voor zover van belang, nader weergegeven.
      
    
  
  
    
      4De beoordeling
    
      4.1.
      De rechtbank stelt voorop dat – zoals ING gemotiveerd heeft betoogd en [eiser] , in het licht van de zich in het dossier bevindende overeenkomsten en correspondentie en het in deze procedure door ING gevoerde verweer, niet (voldoende gemotiveerd) heeft weersproken – in de rechtsverhouding tussen partijen geen sprake is geweest van door ING eenzijdig opgelegde opslagverhogingen, maar van diverse tweezijdige renteovereenkomsten tussen [eiser] en ING op grond waarvan de rentetarieven, inclusief de opslag, voor een bepaald leningdeel voor de volgende rentevastperiode zijn overeengekomen. De grondslag voor de op enig moment geldende opslag is dus niet een beding dat de bank het recht geeft om gedurende een lopende rentevastperiode de opslag eenzijdig te wijzigen. Tussen partijen is ook niet in geschil dat een dergelijk beding niet tussen hen is overeengekomen. Dit betekent dat de vorderingen die zijn ingesteld onder de voorwaarde dat vast zou komen te staan dat een dergelijk opslagwijzigingsbeding de rechtsverhouding tussen partijen beheerst, namelijk de meer subsidiaire en meest subsidiaire vordering onder A, niet hoeft te worden beoordeeld. De voorwaarde is immers niet vervuld. 
      
    
    
      4.2.
      In het licht van het voorgaande verstaat de rechtbank de primaire vordering onder A in samenhang met de vordering onder B en de primaire en subsidiaire vorderingen onder C van [eiser] aldus dat hij stelt dat ING tekort is geschoten in een in 1998 tot stand gekomen overeenkomst inhoudende dat voor de gehele looptijd van de financiering een vaste opslag van 0,60% zou gelden, aangezien ING zich daaraan bij het aanbieden van nieuwe rentetarieven niet (altijd) heeft gehouden. Hierdoor heeft [eiser] schade geleden bestaande uit het bedrag dat hij gedurende de looptijd, althans vanaf oktober 2010, meer aan opslag heeft betaald dan het afgesproken percentage van 0,60%. ING moet deze schade vergoeden en zich voortaan aan de afspraak houden door alleen rentes aan te bieden die uitgaan van een opslag van 0,60%, aldus [eiser] .
      
    
    
      4.3.
      
        ING betwist dat deze door [eiser] gestelde afspraak is gemaakt. De opslag van 0,60% is alleen als uitgangspunt tussen partijen overeengekomen voor de eerste rentevastperiode en het stond ING vrij om voor opvolgende rentevastperiodes een aanbod aan [eiser] te doen dat uitging van andere, zij het marktconforme, opslagtarieven. 
        Het was [eiser] ook in ieder geval vanaf oktober 2010 duidelijk dat ING zich op het standpunt stelde dat zij bij het overeenkomen van rentetarieven voor een nieuwe rentevastperiode niet gebonden was aan een vaste opslag van 0,60%. Tegen die hogere opslag heeft [eiser] immers vanuit zijn gedachte dat hij met ING een andersluidende overeenkomst had gesloten, bezwaar gemaakt. Na uitleg van ING heeft [eiser] de nieuwe tarieven toch aanvaard. ING mocht er gerechtvaardigd op vertrouwen dat deze discussie toen was beslecht en hoefde niet te verwachten dat [eiser] daarover in september 2015 nogmaals zou klagen. Er was aldus sprake van rechtsverwerking. Bovendien heeft [eiser] in 2016 afstand gedaan van zijn recht, hetgeen volgt uit de e-mailcorrespondentie die op 22 april 2016 is gevoerd. Uit die correspondentie blijkt immers dat [eiser] heeft onderschreven de bevestiging van ING dat is afgesproken dat [eiser] de brief van ING (waarin kort gezegd haar interpretatie van de in 1998 gemaakte afspraken over de opslag is weergegeven) ondertekent en dat daarmee de lopende discussie is afgesloten, aldus ING.
      
      
    
    
      4.4.
      Voor een geslaagd beroep op rechtsverwerking is nodig dat de rechthebbende zich heeft gedragen op een wijze die naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onverenigbaar is met het vervolgens geldend maken van zijn recht of bevoegdheid. Er moet sprake zijn van bijzondere omstandigheden op grond waarvan bij de wederpartij het gerechtvaardigd vertrouwen is gewekt dat de rechthebbende zijn aanspraak niet meer geldend zal maken, of waardoor de positie van de wederpartij onredelijk verzwaard of benadeeld zou worden indien het recht of de bevoegdheid alsnog geldend wordt gemaakt (HR 7 april 2017, ECLI:NL:HR:2017:635). Naar het oordeel van de rechtbank heeft ING terecht aangevoerd dat zij op grond van de gedragingen van [eiser] er gerechtvaardigd op mocht vertrouwen dat [eiser] zich alsnog aansloot bij het standpunt van ING dat zij bevoegd was rentetarieven aan te bieden die uitgingen van een hogere opslag dan 0,60% althans dat hij daarin berustte. Vast staat immers dat [eiser] in oktober 2010 ervan op de hoogte was dat in een aan hem aangeboden rentetarief een opslag was verdisconteerd van 2,13 % en dat ING [eiser] niet volgde in zijn bezwaar inhoudende dat dat tegen een in 1998 gemaakte afspraak in zou gaan. Vervolgens heeft [eiser] desalniettemin de aangeboden rentetarieven zonder (nader) protest geaccepteerd. Hetzelfde geldt voor de tarieven die ING in december 2011 aan [eiser] heeft aangeboden en die uitgingen van een opslag van 1,55% (althans van een opslag die varieert tussen 1,50% en 1,30% indien [eiser] extra op de leningen zou aflossen) (zie 2.12). Ook dit renteaanbod is door [eiser] zonder enig voorbehoud of protest geaccepteerd. Zonder nadere toelichting, die ontbreekt, valt niet in te zien waarom ING er toch rekening mee had moeten houden dat [eiser] nogmaals aanspraak zou maken op nakoming van de door hem gestelde overeenkomst over een vaste opslag van 0,60% voor de hele looptijd van de financiering. [eiser] heeft ter zitting desgevraagd toegelicht dat hij na oktober 2010 geen gevolg meer heeft gegeven aan zijn bezwaren tegen de door ING aangeboden rentetarieven en die heeft geaccepteerd, omdat zijn adviseur FOG hem vanwege de afhankelijkheid van financiering had afgeraden te procederen tegen ING. Gesteld noch gebleken is echter dat [eiser] een mededeling van die strekking aan ING heeft gedaan. Of, zoals [eiser] eveneens stelt, hij de rentetarieven van ING in het laatste kwartaal van 2010 heeft geaccepteerd, omdat ING hem er ten onrechte van had overtuigd dat zij daartoe bevoegd was, kan in het midden blijven. Gesteld noch gebleken is immers dat er aanknopingspunten waren voor ING om er rekening mee te houden dat [eiser] daar vijf jaar en diverse renteovereenkomsten later op terug zou kunnen komen. Daarbij komt dat de stelling van [eiser] dat hij in 2010 door ING op het verkeerde been zou zijn gezet omdat zij hem heeft laten geloven dat zij bevoegd was rentetarieven met een hogere opslag aan te bieden, lastig te rijmen is met zijn verklaring ter zitting waaruit volgt dat hij – kort gezegd – zijn bezwaren tegen de rentetarieven met een hogere opslag heeft ingeslikt omdat hem door FOG was afgeraden tegen de bank te procederen. Hier komt bij dat ING onweersproken heeft aangevoerd dat zij na 2010 vanwege het bij haar gewekte vertrouwen dat [eiser] de rentediscussie niet zou voortzetten, bij de ommekomst van wettelijke bewaartermijnen diverse schriftelijke schuldbekentenissen heeft laten vernietigen en dat zij daarvan in deze procedure nadeel ondervindt. Ook indien ervan uit zou moeten worden gegaan dat [eiser] in 1998 met ING heeft afgesproken dat een vaste opslag van 0,60% zou gelden voor de gehele looptijd van de financiering, dan is het, gelet op voorgaande omstandigheden, met de maatstaven van redelijkheid en billijkheid onverenigbaar dat hij zijn rechten uit die overeenkomst thans nog geldend zou maken jegens ING. Dit betekent dat de vorderingen die zien op toerekenbare tekortkoming in de nakoming van de gestelde overeenkomst althans nakoming daarvan voor afwijzing gereed liggen. 
      
    
    
      4.5.
      
        Het voorgaande werkt ook door ten aanzien van de subsidiaire en meer subsidiaire vorderingen onder C die [eiser] instelt op grond van onverschuldigde betaling en de meest subsidiaire vordering onder C die [eiser] instelt op grond van wijziging van een overeenkomst. Met die vorderingen beoogt [eiser] immers ook dat hij alsnog in de situatie wordt gebracht waarin hij niet meer dan 0,6% opslag zou hebben betaald over zijn financiering, terwijl hij zijn recht om aanspraak te maken op zijn rechten uit de gestelde overeenkomst reeds heeft verwerkt. 
        Indien het voorgaande anders zou zijn, in de zin dat voornoemde rechtsverwerking niet ook in de weg zou staan aan de bevoegdheid van [eiser] om de tweezijdige renteovereenkomsten (deels) aan te tasten, geldt dat dit [eiser] niet kan baten. [eiser] heeft immers de vernietiging noch de ontbinding gevorderd van de tussen hem en ING tot stand gekomen tweezijdige renteovereenkomsten. Dit betekent dat van de rechtsgeldigheid van deze renteovereenkomst moet worden uitgegaan en dat derhalve een rechtsgrond bestaat voor de door ING bij [eiser] in rekening gebrachte rente. Dat is slechts anders als het beroep op artikel 6:230 BW zou slagen. Dit is echter niet het geval omdat een voldoende onderbouwing daarvan ontbreekt. [eiser] beoogt, blijkens zijn stellingen en petitum, betaling door ING te verkrijgen van € 1.621.349, zijnde het nadeel dat hij door dwaling heeft geleden, op grond van wijziging van een overeenkomst. Van [eiser] had in dit verband dan op zijn minst mogen worden verlangd dat hij zou stellen welke overeenkomst(en) hij gewijzigd zou willen zien, op welke manier die overeenkomst(en) gewijzigd zouden moeten worden en per wanneer die wijziging zou moeten ingaan, maar zelfs een generieke omschrijving van deze onderwerpen ontbreekt. 
        Nu hetgeen [eiser] in deze procedure aanvoert geen afbreuk doet aan de rechtsgeldigheid van de tweezijdige renteovereenkomsten en ook overigens gesteld noch gebleken is dat ING daarop geen beroep mag doen, is de door [eiser] betaalde rente verschuldigd voldaan en stranden zijn vorderingen onder C voor zover die gegrond zijn op onverschuldigde betaling.
      
      
    
    
      4.6.
      Ten aanzien van de resterende vorderingen die [eiser] grondt op zorgplichtschending, te weten de subsidiaire vordering onder A in combinatie met de primaire en subsidiaire vorderingen onder C, wordt het volgende overwogen. [eiser] stelt zich op het standpunt dat ING bij het verhogen van de opslag onrechtmatig jegens hem heeft gehandeld door opzettelijk niet transparant te zijn over de opbouw van de aangeboden rentetarieven, waardoor het voor [eiser] niet kenbaar was dat de opslag was verhoogd. Voorts is onrechtmatig jegens hem gehandeld door geen rekening te houden met zijn belangen en tot slot door hem onder druk te zetten om rentevoorstellen te accepteren en onredelijk hoge opslagen te hanteren. Hierdoor heeft [eiser] schade geleden die gelijk is aan de door hem te veel (in de zin van meer dan 0,60%) betaalde opslag, die door ING dient te worden vergoed, aldus [eiser] . 
      
    
    
      4.7.
      ING heeft tot haar verweer aangevoerd dat in het petitum een vordering tot schadevergoeding op grond van onrechtmatige daad ontbreekt en dat de rechtbank dit daarom ook niet kan toewijzen. Verder heeft zij aangevoerd dat vóór oktober 2010 geen sprake is geweest van een hogere opslag dan 0,60% en dat, toen dat wel aan de orde was, [eiser] daarvan blijkens de e-mailcorrespondentie van die tijd op de hoogte was. Voorts is ING niet gehouden om haar vaste rentetarieven te specificeren en staat het haar vrij met een totaaltarief te volstaan. Van oneigenlijke druk op [eiser] is geen sprake geweest. Hoewel ING bevoegd was tot opzegging van de leningen, heeft zij in het contact met [eiser] steeds aangegeven dat zij hoopte dat het niet zover hoefde te komen. De opslagverhogingen waren geïndiceerd vanwege de kredietcrisis en de crisis op de huizenmarkt, waardoor de eerder gehanteerde tarieven voor ING niet meer kostendekkend waren. De aan [eiser] aangeboden tarieven waren bovendien marktconform, aldus ING. In algemene zin vraagt ING zich af welke rechtsgevolgen [eiser] aan zijn stellingen verbindt. 
      
    
    
      4.8.
      Naar het oordeel van de rechtbank heeft [eiser] onvoldoende gesteld om te kunnen oordelen dat de door hem gestelde schade – die gelijk is aan hetgeen hij stelt meer aan opslag te hebben betaald dan 0,60% – in het vereiste causaal verband staat met de door hem aan ING gemaakte verwijten. Het verband tussen de – blijkens de verwijzing in het petitum onder C (primair en subsidiair) naar “op grond van hetgeen onder A gevorderde, op grond van onverschuldigde betaling of anderszins” dus ook op grond van onrechtmatige daad – gevorderde schade en de verweten zorgplichtschending is niet (voldoende) door [eiser] toegelicht. Hij stelt slechts dat ING geen bevoegdheid had om de opslag te verhogen, waarmee hij – kennelijk – doelt op zijn uitleg van de in 1998 gesloten overeenkomst, maar hij gaat voorbij aan het feit dat nadien tweezijdige renteovereenkomsten tot stand zijn gekomen, waarvan de rechtsgeldigheid in deze procedure vaststaat (zie 4.5) en op grond waarvan hij gehouden was en is de overeengekomen rente inclusief de daarin vervatte opslag te voldoen. Waarom [eiser] in de hypothetische situatie zonder de door hem aan ING verweten onrechtmatige gedragingen deze overeengekomen rentes gedeeltelijk niet zou hebben betaald, heeft hij niet (voldoende) toegelicht. De gevorderde schadevergoeding uit hoofde van onrechtmatige daad zal dan ook worden afgewezen en de onder A subsidiair gevorderde verklaring voor recht, bij gebrek aan belang, eveneens.
      
    
    
      4.9.
      Bij deze uitkomst bestaat voor de rechtbank geen aanleiding om op grond van artikel 22 van het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering (zoals door ING verzocht) [eiser] te gebieden de in de administratie van ING ontbrekende schuldbekentenissen in het geding te brengen noch (zoals door [eiser] verzocht) ING te gebieden een overzicht in het geding te brengen van de door haar gehanteerde op de leningen gehanteerde rentetarieven. 
      
    
    
      4.10.
      De vordering tot het vergoeden van buitengerechtelijke incassokosten wordt afgewezen, omdat ING jegens [eiser] niet schadeplichtig is. 
      
    
    
      4.11.
      Als de in het ongelijk gestelde partij zal [eiser] worden veroordeeld in de kosten van de procedure, tot op heden aan de zijde van ING begroot op € 3.903,00 aan griffierecht en € 6.422,00 (2 punten x tarief € 3.211,00) aan salaris van de advocaat, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 14 dagen na betekening van dit vonnis. De nakosten zullen worden toegewezen voor zover die kunnen worden begroot, vermeerderd met de wettelijke rente vanaf 14 dagen na betekening van dit vonnis.
      
    
  
  
    
      5De beslissing
    De rechtbank
    
    
      5.1.
      verstaat dat de voorwaarde waaronder de meer subsidiaire en meest subsidiaire vordering onder A zijn ingesteld, niet is vervuld;
      
    
    
      5.2.
      wijst het gevorderde af,
      
    
    
      5.3.
      veroordeelt [eiser] in de kosten van de procedure tot op heden aan de zijde van ING begoot op € 10.325,00 te vermeerderen met de na dit vonnis ontstane kosten, begroot op € 130,00 aan salaris advocaat, te vermeerderen, onder de voorwaarde dat [eiser] niet binnen veertien dagen na aanschrijving aan het vonnis heeft voldaan en er vervolgens betekening van het vonnis heeft plaatsgevonden, met € 68,00 aan salaris advocaat en de explootkosten van betekening van het vonnis en te vermeerderen met de wettelijke rente over de proceskosten en de nakosten vanaf veertien dagen na de dag van betekening van dit vonnis tot de dag van volledige betaling,
      
    
    
      5.4.
      verklaart de kostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad. 
      
      
      
        Dit vonnis is gewezen door mr. B.M. Visser, mr. A.J. Bongers-Scheijde en mr. M. Haentjens en in het openbaar uitgesproken op 21 februari 2018.
      
    
  
  
    type: BMV