ECLI:NL:GHSHE:2018:3121, Gerechtshof 's-Hertogenbosch, 19-07-2018, 200.212.772_01
Gerechtshof 's-Hertogenbosch — Uitspraak 
Datum: 2018-07-19 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht; Personen- en familierecht

Samenvatting: Gezag
        IPR
        (tijdelijke) voogdij
      
      
      Toepasselijk recht op verzoek tot benoeming van een tijdelijke voogd. Toepasselijk recht op gezagsverhouding van rechtswege. Artikel 3 Haags Kinderbeschermingsverdrag van 5 oktober 1961, Trb. 1968, nr. 101, artikel 30 van de Uitvoeringswet Internationale Kinderbescherming, Stb. 2006, 123 en artikel 15 en 16 Haags Kinderbeschermingsverdrag van 19 oktober 1996, Trb. 1997, nr. 299.

GERECHTSHOF 's-HERTOGENBOSCH
  
  
    Afdeling civiel recht
  
  
    Uitspraak: 19 juli 2018
    Zaaknummer: 200.212.772/01
    Zaaknummers eerste aanleg: C/02/319868 / FA RK 16-4966
    		                     C/02/320512 / FA RK 16-5288
  
  
    in de zaak in hoger beroep van:
  
  
    
      
        [appellante]
      ,
    wonende te [woonplaats] ,
    appellante,
    hierna te noemen: [appellante] ,
    advocaat: mr. A. van den Berg,
  
  
    tegen
  
  
    
      de Raad voor de Kinderbescherming,
    regio Zuidwest Nederland, locatie [locatie] ,
    verweerder,
    hierna te noemen: de raad.
  
  
    Als belanghebbenden in deze zaak worden aangemerkt:
  
  - de gecertificeerde instelling Stichting Nidos (hierna te noemen: de GI);
  - de heer [de vader] .
  
    
      5De beschikking van 7 december 2017
    
    
      Bij voornoemde beschikking heeft het hof een deskundigenonderzoek gelast naar de vraag of [appellante] de biologische moeder van [minderjarige 1] en [minderjarige 2] is.
    
    
    
      Het hof heeft bij voornoemde beschikking mevrouw dr. M. Hidding, DNA-specialist, werkzaam bij [het bedrijf] Nederland B.V. te [vestigingsplaats 1] (hierna: [het bedrijf] ), of haar plaatsvervanger, benoemd tot deskundige ter beantwoording van voormelde vraag.
    
    
    
      Het hof heeft iedere verdere beslissing aangehouden tot 22 maart 2018 pro forma.
    
    
  
  
    
      6Het verdere verloop van het geding in hoger beroep
    
    
      6.1.
      Het hof heeft kennisgenomen van de inhoud van de deskundigenrapportage van [het bedrijf] van 14 maart 2018. De conclusie van [het bedrijf] op basis van het door hen uitgevoerde verwantschapsonderzoek is dat het verwantschapsonderzoek positief is en het praktisch bewezen is dat [appellante] de biologische moeder van [minderjarige 1] en [minderjarige 2] is.
      
    
    
      6.2.
      Het hof heeft [appellante] , de raad, de GI en de heer [de vader] in de gelegenheid gesteld om op de inhoud van de deskundigenrapportage van [het bedrijf] te reageren. De heer [de vader] heeft van deze mogelijkheid geen gebruik gemaakt.
      
    
    
      6.3.
      Bij V6-formulier met bijlagen van 10 april 2018 heeft de advocaat van [appellante] het hof bericht dat het biologisch moederschap van [appellante] ten aanzien van [minderjarige 1] en [minderjarige 2] door de deskundigenrapportage van [het bedrijf] van 14 maart 2018 is bevestigd. Op basis hiervan en in combinatie met overige reeds aangevoerde argumenten, meent [appellante] degene te zijn die het gezag over [minderjarige 1] en [minderjarige 2] uitoefent.
      
    
    
      6.4.
      Bij brief van 10 april 2018 heeft de raad het hof bericht dat hij kennis heeft genomen van de uitkomsten van het DNA-onderzoek en dat, nu duidelijk is vastgesteld dat [appellante] de biologische moeder van [minderjarige 1] en [minderjarige 2] is, de behandeling van het door [appellante] ingestelde hoger beroep kan worden voortgezet.
      
    
    
      6.5.
      Bij brief van 25 april 2018 heeft de GI het hof bericht dat blijkens het DNA-onderzoek nu vast staat dat [appellante] de biologische moeder van [minderjarige 1] en [minderjarige 2] is. De GI stelt zich echter onveranderd op het standpunt dat zij in het belang van de kinderen de verblijfplaats bepaalt.
      
    
    
      6.6.
      Er heeft geen nadere mondelinge behandeling plaatsgevonden. 
      
    
  
  
    
      7De verdere beoordeling
    
    
      7.1.
      Door het hof moet de vraag worden beantwoord of de rechtbank het verzoek van de raad tot het benoemen van een tijdelijke voogd over [minderjarige 1] en [minderjarige 2] terecht heeft toegewezen.
      
    
    
      7.2.
      
        Zoals overwogen in rechtsoverweging 3.12 van voormelde beschikking van het hof komt de Nederlandse rechter ten aanzien van dit verzoek rechtsmacht toe. 
        Met betrekking tot het toepasselijke recht op dit verzoek overweegt het hof als volgt. Ingevolge artikel 15 lid 1 van het voor Nederland op 1 mei 2011 in werking getreden Haags Kinderbeschermingsverdrag van 19 oktober 1996, Trb. 1997, nr. 299 (hierna: het Kinderbeschermingsverdrag 1996) past de bevoegde rechter op verzoeken tot het treffen van maatregelen ter bescherming van de persoon of het vermogen van het kind het eigen interne recht toe. Dit betekent dat het onderhavige verzoek naar Nederlands recht moet worden beoordeeld.
      
      
    
    
      7.3.
      Ingevolge artikel 1:253r lid 1 Burgerlijk Wetboek (BW) juncto artikel 1:253q lid 4 BW kan de rechter op verzoek van de raad een (tijdelijke) voogd benoemen indien:
      a. a) de ouders of de ouder die het gezag uitoefenen al dan niet tijdelijk in de onmogelijkheid verkeren het gezag uit te oefenen, of
      b) het bestaan of de verblijfplaats van de ouders of van één van hen die het gezag uitoefenen, onbekend is.
      
    
    
      7.4.
      Bij de toepassing van deze wettelijke regeling rijst de prealabele vraag of [appellante] is te beschouwen als gezagdragende ouder van [minderjarige 1] en [minderjarige 2] . Is dat zo, dan bestaat er namelijk geen vacuüm in de gezagsuitoefening, omdat [appellante] in de mogelijkheid verkeert het gezag uit te oefenen en haar verblijfplaats bekend is. De noodzaak tot het benoemen van een (tijdelijke) voogd ontbreekt in dat geval.
      
    
    
      7.5.
      
        [appellante] stelt in hoger beroep dat zij van rechtswege het gezag over beide kinderen uitoefent. Zij voert daartoe (primair) aan dat Nederlands recht toepasselijk is en dat zij op grond van dit recht van rechtswege het gezag uitoefent omdat zij de moeder is uit wie de kinderen zijn geboren.
      
    
    
      7.6.
      Het hof overweegt als volgt. De vraag naar het toe te passen rechtsstelsel op de vraag of [appellante] bij de geboorte van de kinderen van rechtswege gezagdragende ouder van de kinderen is geworden, moet worden beantwoord aan de hand van artikel 16 van het Kinderbe-schermingsverdrag 1996 in verbinding met artikel 30 van de Uitvoeringswet Internationale Kinderbescherming, Stb. 2006, 123 (hierna: de Uitvoeringswet). 
      
    
    
      7.7.
      
        Artikel 30 van de Uitvoeringswet bevat een regeling van overgangsrecht. Ingevolge lid 3 van dit artikel laat de inwerkingtreding van het Kinderbeschermingsverdrag 1996 in Nederland op 1 mei 2011 ouderlijke verantwoordelijkheid die voordien van rechtswege aan een persoon is toegekomen, onverlet.
        Ingevolge lid 4 van dit artikel wordt vanaf het tijdstip van de inwerkingtreding van dit verdrag in Nederland het van rechtswege ontstaan van ouderlijke verantwoordelijkheid van een persoon die deze niet reeds heeft, door dit verdrag beheerst.
      
      
    
    
      7.8.
      Voor de beantwoording van de vraag of [appellante] voor 1 mei 2011 van rechtswege ouderlijke verantwoordelijkheid over [minderjarige 1] en [minderjarige 2] toekwam, moet te rade worden gegaan bij het Haags Kinderbeschermingsverdrag van 5 oktober 1961, Trb. 1968, nr. 101 (hierna: het Kinderbeschermingsverdrag 1961). Ingevolge artikel 3 van dit verdrag dient een gezagsverhouding die van rechtswege voortvloeit uit de interne wet van de staat waarvan de minderjarige onderdaan is, in alle verdragsstaten te worden erkend.
      
      
        Het is evenwel niet zeker van welke staat (staten) [minderjarige 1] en [minderjarige 2] voor 1 mei 2011 onderdaan waren. [appellante] stelt weliswaar in hoger beroep dat zijzelf en daarmee [minderjarige 1] en [minderjarige 2] de Congolese nationaliteit hebben, maar in het procesdossier ontbreken voldoende verificatoire bescheiden op dit punt. Dit klemt temeer nu het procesdossier diverse tegenstrijdige verklaringen over de (Congolese) nationaliteit(en) van [minderjarige 1] en [minderjarige 2] bevat.
        Aldus is niet vast te stellen of [appellante] voorafgaande aan de inwerkingtreding op 1 mei 2011 van het Kinderbeschermingsverdrag 1996 van rechtswege ouderlijke verantwoordelijkheid over [minderjarige 1] en [minderjarige 2] toekwam (welke ouderlijke verantwoordelijkheid dan volgens artikel 30 lid 3 van de Uitvoeringswet tot op heden zou voortduren).
      
      
    
    
      7.9.
      Veronderstellenderwijs ervan uitgaande dat [appellante] niet reeds voor 1 mei 2011 van rechtswege ouderlijke verantwoordelijkheid over [minderjarige 1] en [minderjarige 2] toekwam, dient op de voet van artikel 30 lid 4 van de Uitvoeringswet te worden beoordeeld of [appellante] volgens het rechtsstelsel dat wordt aangewezen door artikel 16 van het Kinderbeschermingsverdrag 1996, van rechtswege ouderlijke verantwoordelijkheid over [minderjarige 1] en [minderjarige 2] toekomt. 
      
    
    
      7.10.
      Artikel 16 lid 1 van het Kinderbeschermingsverdrag 1996 knoopt aan bij het recht van de staat van de gewone verblijfplaats van het kind. Volgens lid 3 van dit artikel blijft de op grond van het recht van de staat van de gewone verblijfplaats van het kind bestaande ouderlijke verantwoordelijkheid bestaan na verplaatsing van die gewone verblijfplaats naar een andere staat. Volgens artikel 16 lid 4 van dit verdrag wordt, indien de gewone verblijfplaats van het kind wordt verplaatst, het van rechtswege ontstaan van ouderlijke verantwoordelijkheid van een persoon die deze verantwoordelijkheid niet reeds heeft, beheerst door het recht van de staat van de nieuwe gewone verblijfplaats.
      
    
    
      7.11.
      
        [minderjarige 1] en [minderjarige 2] zijn in september 2013 in Nederland aangekomen en hebben hier te lande inmiddels hun gewone verblijfplaats. Veronderstellenderwijs ervan uitgaande dat [appellante] niet reeds volgens het recht van het land van (een van) de vroegere gewone verblijfplaats(en) van [minderjarige 1] en [minderjarige 2] van rechtswege ouderlijke verantwoordelijkheid over hen had, bepaalt artikel 16 lid 4 van het Kinderbeschermingsverdrag 1996 voor die situatie dat het van rechtswege ontstaan van ouderlijke verantwoordelijkheid van [appellante] wordt beheerst door het Nederlandse recht, zijnde het recht van het land van de huidige gewone verblijfplaats van de kinderen.
      
    
    
      7.12.
      Naar Nederlands recht is de vrouw uit wie het kind geboren is, vanaf de geboorte van rechtswege gezagdragende ouder. Het biologisch moederschap van [appellante] ten aanzien van [minderjarige 1] en [minderjarige 2] is inmiddels komen vast te staan. Het biologisch moederschap volgt namelijk uit de deskundigenrapportage van [het bedrijf] van 14 maart 2018. Nu [appellante] degene is uit wie [minderjarige 1] en [minderjarige 2] geboren zijn (van het tegendeel is niet gebleken), betekent het voorgaande dat [appellante] naar Nederlands recht gezagdragende ouder van beide kinderen is. Niet is komen vast te staan dat [appellante] de kinderen rechtsgeldig heeft afgestaan aan de heer [de vader] en diens echtgenote. Het dossier bevat daarvan geen stukken en [appellante] heeft ter zitting van 7 oktober 2017 verklaard dat de kinderen na hun geboorte van haar zijn “afgepakt” en gegeven aan de vrouw van de biologische vader, bij welke personen [appellante] naar eigen zeggen als slaaf heeft gewerkt. Voorts overweegt het hof dat het geen betekenis toekent aan de in procedure in eerste aanleg overgelegde kopieën van buitenlandse geboorteakten waarin een andere vrouw als de moeder van de kinderen wordt vermeld, aangezien het hier om niet gelegaliseerde akten gaat.
      
    
    
      7.13.
      Omdat [appellante] moet worden beschouwd als gezagdragende ouder van [minderjarige 1] en [minderjarige 2] , en zij niet in de onmogelijkheid verkeert het gezag uit te oefenen terwijl voorts haar verblijfplaats bekend is, is van een vacuüm in de gezagsuitoefening geen sprake. Voor de benoeming van een (tijdelijke) voogd is dus geen plaats. De vraag of ook de heer [de vader] gezagdragende ouder is behoeft, gelet op het voorgaande, in deze procedure geen bespreking.
      
    
    
      7.14.
      Het voorgaande leidt tot de slotsom dat de bestreden beschikking dient te worden vernietigd. Het hof zal het inleidend verzoek van de raad tot benoeming van een tijdelijke voogd over [minderjarige 1] en [minderjarige 2] alsnog afwijzen.
      
      
        
          Kosten van het DNA-onderzoek
        
      
      
    
    
      7.15.
      De kosten van het DNA-onderzoek zijn bij de tussenbeschikking van 7 december 2017 voorlopig ten laste van 's Rijks kas gebracht. De kosten van het DNA-onderzoek zijn uiteindelijk begroot op € 780,- (inclusief BTW).
      
    
    
      7.16.
      
        [appellante] heeft in voornoemd V6-formulier van 10 april 2018 ten aanzien van de kosten van het DNA-onderzoek aangevoerd dat deze kosten ten laste van ’s Rijks kas komen, in ieder geval niet ten laste van [appellante] nu zij on- of minvermogend is. [appellante] heeft ter onderbouwing van haar standpunt een door de Raad voor Rechtsbijstand verstrekte toevoeging d.d. 3 juli 2017 in het geding gebracht.
      
    
    
      7.17.
      De raad heeft in voornoemde brief van 10 april 2018 zich uitdrukkelijk niet uitgelaten over de kosten van het uitgevoerde DNA-onderzoek.
      
    
    
      7.18.
      De GI stelt zich in voornoemde brief van 25 april 2018 op het standpunt dat de kosten van het DNA-onderzoek niet voor rekening van de GI dienen te komen, nu dit onderzoek in opdracht van het hof is uitgevoerd.
      
    
    
      7.19.
      
        Het hof overweegt omtrent de kosten van het DNA-onderzoek als volgt. 
        
          [appellante] heeft steeds verklaard de biologische moeder van de kinderen te zijn en zij heeft ter onderbouwing van haar stelling een afschrift van een rapport van een DNA-onderzoek uit [vestigingsplaats 2] overgelegd. Het hof heeft desondanks een DNA-onderzoek bevolen op grond van het openbaar belang, namelijk om er zeker van te zijn dat [appellante] de biologische moeder van de kinderen is. Nu uit het door [het bedrijf] uitgevoerde DNA-onderzoek blijkt dat [appellante] inderdaad de biologische moeder van de kinderen is, is er aanleiding te bepalen dat de kosten van het deskundigenonderzoek voor ’s Rijks kas blijven.
      
      
      
    
  
  
    
      8De beslissing
    
    
      Het hof:
    
    
    
      vernietigt de beschikking van de rechtbank Zeeland-West-Brabant, zittingsplaats Breda, van 27 december 2016;
    
    
    
      en opnieuw rechtdoende:
    
    
    
      wijst alsnog af het inleidend verzoek van de raad om de GI tot (tijdelijke) voogdes te benoemen over [minderjarige 1] , geboren op [geboortedatum] 2004 te [geboorteplaats] , Ghana, en [minderjarige 2] , geboren op [geboortedatum] 2007 te [geboorteplaats] , Benin;
    
    
    
      verzoekt de griffier krachtens het bepaalde in het Besluit gezagsregisters een afschrift van deze uitspraak toe te zenden aan de griffier van de rechtbank Oost-Brabant, afdeling civiel recht, team familie- en jeugdrecht, ter attentie van het Centraal Gezagsregister;
    
    
    
      stelt de kosten van het DNA-onderzoek vast op € 780,-;
    
    
    
      bepaalt dat de kosten van het in deze door [het bedrijf] Nederland B.V. uitgevoerde DNA-onderzoek geheel ten laste van ’s Rijks kas blijven;
    
    
    
      verklaart deze beschikking uitvoerbaar bij voorraad.
    
    
    
      Deze beschikking is gegeven door mrs. E.A.M. Scheij, L.Th.L.G. Pellis en P.M.M. Mostermans en is in het openbaar uitgesproken door mr. Pellis op 19 juli 2018 in tegenwoordigheid van de griffier.