ECLI:NL:GHAMS:2017:2413, Gerechtshof Amsterdam, 20-06-2017, 200.187.424/01
Gerechtshof Amsterdam — Uitspraak 
Datum: 2017-06-20 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Amerikaanse private equity partij heeft van Staples de Europese printingdivisie gekocht. Uitleg van koopprijsaanpassingsmechanisme ter vaststelling van definitieve koopprijs. Zijn pensioenverplichtingen onderdeel van Net Debt?

GERECHTSHOF AMSTERDAM
    
    
      afdeling civiel recht en belastingrecht, team I
    
    
    
      zaaknummer 			: 200.187.424/01
    
    
    
      zaaknummer rechtbank Amsterdam	: C/13/585426/HA ZA 15-384
    
    
    
      
        arrest van de meervoudige burgerlijke kamer van 20 juni 2017
      
    
    
    
      inzake
    
    
    
      
        COBE GRAPHICS INDUSTRIES B.V.,
      gevestigd te Almere,
      appellante,
      advocaat: mr. J.W. de Groot te Amsterdam,
    
    
    
      tegen
    
    
  
  
    
      1SHN C.V.,
    gevestigd te Amsterdam,
    2. STAPLES INTERNATIONAL B.V.,
    gevestigd te Amsterdam,
    3. de rechtspersoon naar buitenlands recht
    
      
        STAPLES CYPRUS HOLDINGS LIMITED,
      
      gevestigd te Limassol, Cyprus,
      geïntimeerden,
      advocaat: mr. P.J. van der Korst te Amsterdam.
    
    
    
  
  
    
      1Het geding in hoger beroep
    
    
      Partijen worden hierna CoBe respectievelijk SHN, Staples International en Staples Cyprus (gezamenlijk Staples c.s.) genoemd.
    
    
    
      CoBe is bij dagvaarding van 15 februari 2016 in hoger beroep gekomen van een vonnis van de rechtbank Amsterdam van 13 januari 2016, onder bovenvermeld zaaknummer gewezen tussen CoBe als eiseres en Staples c.s. als gedaagden.
    
    
    
      Partijen hebben daarna de volgende stukken ingediend:
    
    - memorie van grieven, met producties;
    - memorie van antwoord, met producties.
    
    
      Partijen hebben de zaak ter zitting van 14 september 2016 doen bepleiten, CoBe door mr. De Groot, voornoemd, en mr. Y.A. Wehrmeijer, advocaat te Amsterdam, en Staples c.s. door mr. Van der Korst, voornoemd, en mr. A.A. Posthumus Meyjes, advocaat te Amsterdam, ieder aan de hand van pleitnotities die zijn overgelegd. Beide partijen hebben nog producties in het geding gebracht.
      Ten slotte is arrest gevraagd.
    
    
    
      CoBe heeft na wijziging van eis geconcludeerd dat het hof het bestreden vonnis zal vernietigen en - uitvoerbaar bij voorraad - :
      
        primair:
      
    
    1. SHN en Staples Cyprus hoofdelijk te veroordelen tot betaling aan CoBe van 
    € 52.195.277,- , vermeerderd met de contractuele rente vanaf 5 oktober 2013;
    
    2. SHN en Staples Cyprus hoofdelijk te veroordelen tot betaling aan CoBe van 
    € 15.125,-;
    
    3. Staples International te veroordelen de vorderingen onder 1 en 2 te voldoen onder de voorwaarde dat SHN en/of Staples Cyprus niet binnen één week na het te wijzen arrest aan dat arrest voldoet;
    
    
      
        subsidiair:
      
    
    1. voor recht te verklaren dat de onderwerpelijke accruals and provisions, dat wil zeggen de Accrued Expenses, de Reserve for inventory obsolesence en de Reserve for Bad Debt, behoren te worden meegenomen bij de Net Debt-berekening ex art. 3 jo de definities in art. 1 van de SPA;
    
    2. voor recht te verklaren dat de in het geding zijnde pensioenverplichtingen uit artikel 1 sub (iv) van de SPA behoren te worden meegenomen bij de Net Debt-berekening ex art. 3 jo de definities in art. 1 van de SPA;
    
    
      
        primair en subsidiair:
      
    
    1. een deskundige te benoemen die in lijn met de procedure beschreven in Schedule 4 van de SPA als Reporting Accountant de Final Purchase Price kan vaststellen, althans onder wiens leiding de resterende discussiepunten in dat verband kunnen worden geadresseerd;
    
    2. Staples c.s. – naar het hof verstaat – te veroordelen in de kosten van het geding in beide instanties met nakosten en rente.
    
    
  
  
    
      2Feiten
    
    
      De rechtbank heeft in het bestreden vonnis onder 2. de feiten vastgesteld die zij tot uitgangspunt heeft genomen. In de toelichting op grief 2 stelt CoBe dat de feitenweergave onvolledig en op onderdelen onjuist is. Het hof zal met dit bezwaar en de reactie daarop van Staples c.s. bij de feitenvaststelling rekening houden. Samengevat en waar nodig aangevuld met andere feiten die als enerzijds gesteld en anderzijds niet of onvoldoende betwist zijn komen vast te staan, komen de feiten neer op het volgende.
    
    
    
      2.1
      Het Staples-concern is wereldwijd actief als leverancier van kantoorartikelen. De moedermaatschappij is Staples Inc. CoBe is onderdeel van CoBe Capital LLC, een Amerikaanse private equity partij die wereldwijd investeringen doet op het gebied van bedrijfsonderdelen die door grote ondernemingen worden afgestoten. CoBe heeft van het Staples-concern de Europese printingdivisie gekocht. De betreffende activiteiten zijn door Staples-concern in een speciaal voor de transactie opgerichte besloten vennootschap ingebracht, zijnde PSD Holding B.V. (hierna: PSD of Company). SHN is een commanditaire vennootschap die tot de overdracht aan CoBe de aandelen hield in PSD. Haar beherend vennoot is Staples Cyprus. 
      
    
    
      2.2
      Op 21/25 augustus 2013 hebben partijen een Sale and Purchase Agreement getekend (hierna: de SPA). SHN trad hierbij op als verkoper en CoBe als koper van 100% van de aandelen in PSD. Staples International is als garant partij bij de SPA. Op 5 oktober 2013 zijn de aandelen geleverd (hierna: de Completion Date). De SPA is opgesteld door advocatenkantoor Clifford Chance, de adviseur van Staples c.s. Het verkoopproces werd namens Staples c.s. gecoördineerd door Barclays Bank Plc. (hierna: Barclays). CoBe werd in het verkoopproces bijgestaan door advocatenkantoor DijkmansBergJeths.
      
    
    
      2.3
      
        In artikel 1 van de SPA (definitions) zijn, voor zover hier van belang, de volgende begrippen gedefinieerd:
        
          “
          Actual Net Debt
          ” is de Net Debt op de Completion Date.
      
      
      
        
          “
          Actual Net Working Capital
          ” is de Net Working Capital op de Completion Date.
      
      
      
        
          “
          Average Net Working Capital
          ” is het gemiddelde Net Working Capital over een periode van een half jaar voorafgaand aan de Completion Date.
      
      
      
        
          “
          Cash Left
          ” means an amount of EUR 6,000,000 held by the Company.
        
      
      
      
        
          “
          Draft Completion Accounts
          ” means a consolidated balance sheet for the Group as at the Effective Time, to be prepared by the seller on the basis of, and in accordance with, the Accounting Policies.
        
      
      
      
        
          “
          Effective Time
          ” means 00:01 Central European Summer Time (CEST) on the Completion Date.
        
      
      
      
        
          “
          Estimated Net Debt
          ” means the estimated Net Debt at the Completion Date, being EUR 0 (zero).
        
      
      
      
        
          “
          Net Debt
          ” for the Company means the absolute amount of:
        
        
          (…)
        
        
          (iv) employee retirement benefits, assets retirement and other provisions, including for staff holidays not used;
        
      
      
        (v) accruals and provisions;
      
      
        (…)
      
      
      
        
          MINUS 
          the absolute amount of 
        
        
          (…)
        
        
          (xix) (Cash minus Cash Left);
        
        
          (…)
        
      
      
      
        
          in each case determined in accordance with the Accounting Policies.
        
      
      
      
        
          “
          Net Working Capital
          ” means the aggregate of:
        
      
      
        (i) the aggregate value of inventories of the Group Companies, plus
      
      
        
          (ii) the aggregate value of third party trade receivables of the Group Companies; plus
        
        
          (iii) the aggregate value of any other receivables of the Group Companies; plus
        
        
          (iv) deferred expenses and prepayments; minus the sum of
        
      
      
        (v) the aggregate amount due to the third party trade creditors of the Group Companies; plus
      
      
        
          (vi) advance payments; plus
        
        
          (vii) deferred income,
        
        
          determined as at the Completion Date and according to the Accounting Policies, but for the avoidance of doubt excluding Net Debt. 
        
      
      
    
    
      2.4
      In artikel 3.2 van de SPA is opgenomen dat de initial purchase price (voorlopige koopprijs) voor de aandelen € 1.500.000,- bedraagt. Dit bedrag heeft CoBe aan SHN betaald.   
      
    
    
      2.5
      
        In artikel 3.3 van de SPA is bepaald op welke wijze de final purchase price (definitieve koopprijs) dient te worden berekend. In dit artikel is het volgende opgenomen.
        
          Following Completion the Parties shall take the actions set out in Schedule 4 (Preparation of Completion Accounts and Statement) in respect of the Completion Accounts.
        
      
      
        3.3.1
        
          If the Actual Net Working Capital:
        
        
          (a) exceeds the Average Net Working Capital, the Initial Purchase Price shall increase with an amount equal to such excess; or
        
        
          (b) is less than the Average Net Working Capital, the Initial Purchase Price shall decrease with an amount equal to such shortfall. 
        
      
      
        3.3.2
        
          If the Actual Net Debt:
        
        
          (a) exceeds the Estimated Net Debt, the Initial Purchase Price (as adjusted in accordance with Clause 3.3.1) shall decrease with an amount equal to such excess; or
        
        
          (b) is less than the Estimated Net Debt, the Initial Purchase Price (as adjusted in accordance with Clause 3.3.1) shall increase with an amount equal to such shortfall. 
        
        
          The Initial Purchase Price as adjusted in accordance with this Clause 3.3 shall be referred to herein as the “
          Final Purchase Price
          ”.
        
        
      
    
    
      2.6
      In artikel 3.4 van de SPA is – kort gezegd – bepaald dat indien de final purchase price de initial purchase price overschrijdt CoBe het verschil dient bij te betalen. Indien de final purchase price lager is dan de initial purchase price dient Staples c.s. een bedrag gelijk aan het betreffende verschil aan CoBe (terug) te betalen. 
    
    
      2.7
      
        In Schedule 4 bij de SPA (getiteld Preparation of Completion Accounts and Statement) zijn afspraken gemaakt over de wijze waarop partijen tot de final purchase price dienen te komen. In Schedule 4 is vastgelegd dat Staples c.s. binnen 45 werkdagen na 5 oktober 2013 een voorstel voor de koopprijsaanpassing (op grond van de Completion Accounts die moeten worden opgesteld op basis van de Accounting Policies) moet doen. Bij e-mail van 5 december 2013 heeft de raadsman van Staples c.s. het met medewerking van Ernst & Young opgestelde voorstel voor de koopprijsaanpassing, de draft statement, aan CoBe verzonden. Hieruit volgt dat de aanpassing van de koopprijs volgens Staples c.s.  € 4.012.966,- ten gunste van CoBe bedraagt. 
        Overeenkomstig Schedule 4 heeft CoBe op 16 december 2013 een Purchaser’s Disagreement Notice opgesteld. Hieruit volgt dat de aanpassing van de koopprijs volgens CoBe € 59.698.212,- ten gunste van haarzelf bedraagt.
        In Schedule 4 is voorts bepaald dat partijen bij een verschil van mening over de koopprijsaanpassing in goed vertrouwen moeten pogen tot overeenstemming te komen. Indien zij hierin niet binnen 30 werkdagen slagen dient een bindend adviseur (een Reporting Accountant) te worden aangesteld. 
      
      
    
    
      2.8
      Met betrekking tot de Accounting Policies waarnaar in de SPA wordt verwezen, bevat Schedule 5 bij de SPA een Summary of Significant Accounting Policies. Hierin wordt bij Use of Estimates melding gemaakt van The preparation of financial statements in conformity with accounting principles generally accepted in de United States of America (“U.S. GAAP”).
      
    
    
      2.9
      
        In artikel 9.1 van de SPA is ten aanzien van de pensioenverplichtingen het volgende bepaald:
        
          “The Parties acknowledge and agree that as from Completion, the participation of the Employees in the Pension Schemes will be for the risk and account of the Purchaser as direct or indirect shareholder of the Group Companies and the Purchaser will assume any and all liabilities relating to the Pension Schemes as per the Completion Date. In this regard the Purchaser shall be responsible for and shall indemnify and keep indemnified the Seller from and against any and all employment costs and liabilities and pension costs and liabilities in respect of any Employee.”
        
      
      
    
    
      2.10
      
        In artikel 11.1 en 11.2 van de SPA is – kort gezegd – opgenomen dat CoBe een due diligence onderzoek heeft uitgevoerd “with the help of specialist professional advisers” met betrekking tot “the Shares, the Group Companies and their businesses, assets, liabilities and prospects”. CoBe bevestigt daarbij dat zij voldoende gelegenheid heeft gekregen voor dit onderzoek en om alle voor haar relevante informatie te verkrijgen. 
        Artikel 11.3 bepaalt - zakelijk weergegeven - dat Staples c.s. niet aansprakelijk is jegens CoBe voor een inbreuk op de garanties voor zover het informatie betreft die aan haar is geopenbaard. 
      
      
    
    
      2.11
      Voorafgaand aan het sluiten van de SPA heeft CoBe onbeperkte toegang gekregen tot een virtuele data room van Staples c.s. en een Vendor Due Diligence Report (d.w.z. een rapport van bevindingen over de financiële, fiscale, operationele en juridische positie van PSD, uitgebracht door deskundigen in opdracht van Staples c.s.) ontvangen. 
      
    
    
      2.12
      Voorts heeft Staples c.s. aan CoBe maandelijkse management reports verstrekt over de maanden februari, maart en mei 2013. In deze maandelijkse management reports is (onder meer) het working capital voor de betreffende maand – waarbij de maand februari 2013 als voorbeeld wordt genomen – als volgt berekend:
      
      
      
        Inventory Total			34 +
        Accounts receivable total		80 +
        Prepaids total			  	7 +
        Accounts Payable 			57 -
        
          Accrued expenses total		26 -
        
      
      
      
        Working Capital			38
      
      
      
        In de monthly management reports aangaande maart en mei 2013 is het aldus berekende working capital op 49 respectievelijk 55 miljoen euro vastgesteld.
      
      
    
    
      2.13
      Staples c.s. heeft CoBe daarnaast een Trading Update van juni 2013 verstrekt en een key figures en working capital overzicht over februari 2013 tot en met mei 2013, waarin het working capital is berekend als hiervoor in 2.12 uiteen is gezet en in omvang varieerde van 38,5 miljoen in februari 2013 tot bijna 55 miljoen in mei 2013. Staples c.s. heeft voorts aan CoBe een zogenaamd balance sheet overzicht verstrekt, waaruit blijkt dat op de post total inventory een bedrag in aftrek is gebracht wegens reserve for obsolescence en op de post total accounts receivable een bedrag in aftrek is gebracht wegens bad debt reserve.
      
    
    
      2.14
      
        Artikel 23 van de SPA (“ENTIRE AGREEMENT”) luidt als volgt:
        
          “23.1 Except for the NDA, the Transitional Services Agreement, the notice sent by CoBe (…) on or about 21 August 2013 and signed for acknowledgement and agreement by the Purchaser and the Seller, and the agreements and deeds referred to herein, this agreement constitutes the entire agreement, and supersedes any previous agreements, between the Parties relating to the subject matter of this agreement.”
        
      
      
    
    
      2.15
      In Schedule 10, artikel 1.c, van de SPA is bepaald dat de maximale contractuele aansprakelijkheid van Staples c.s. wegens schending van in de SPA opgenomen garanties en/of een navordering van de belastingdienst € 5 miljoen bedraagt. 
      
    
    
      2.16
      
        Op 6 juni 2013 heeft CoBe een Binding Offer aan Barclays gestuurd. Daarbij heeft CoBe het volgende aangegeven:
        
          “Based on the information received, we value the company at 
          EUR 8.0 million 
          on a debt-and-cash-free basis. We assume the company balance sheet includes the unfunded pension liabilities at the time of closing. We regard these liabilities as debt or debt-like (…).”
        
      
    
    
      2.17
      Bij e-mail van 8 juli 2013 heeft H. Walf (Managing Director Northern Europe bij CoBe) aan Barclays, voor zover hier van belang, het volgende medegedeeld:
      
      
        
          “(…)
        
        
          After looking at the working capital numbers, it seems that the expected working capital level would be at around EUR 50m as the reference point for any purchase price adjustments. 
        
        
          (…)”. 
        
      
      
    
    
      2.18
      Bij e-mail van 27 september 2013 heeft [A] (CoBe Capital LLC) aan [B] (Staples c.s.) het volgende geschreven:
      
      
        
          “(…)
        
        
          I believe that E&Y forgot to include Accrued Expenses in the calculation of Net Working Capital.
        
        
          (…)”
        
      
      
    
    
      2.19
      In artikel 29 van de SPA wordt Nederlands recht van toepassing verklaard op de SPA en in artikel 30 wordt de rechtbank Amsterdam exclusief bevoegd verklaard kennis te nemen van alle tussen partijen uit hoofde van of in verband met de SPA gerezen geschillen. 
      
      
    
  
  
    
      3Beoordeling
    
    
      3.1
      In eerste aanleg was de vordering van CoBe, behoudens de in hoger beroep subsidiair gevraagde verklaringen voor recht en de primair en subsidiair gevraagde benoeming van een deskundige, ongeveer gelijkluidend aan de vordering in hoger beroep. De rechtbank heeft in het bestreden vonnis de vorderingen van CoBe afgewezen. De rechtbank heeft samengevat geoordeeld dat het koopprijsaanpassingsmechanisme, zoals neergelegd in art. 3 van de SPA, ter vaststelling van de definitieve koopprijs, aldus moet worden begrepen dat de “accruals and provisions” dienen mee te wegen in de berekening van de Actual Net Working Capital in de zin van art. 3.3.1 van de SPA en niet in de berekening van de Net Debt in de zin van artikel 3.3.2 van de SPA en dat het opnemen van “accruals and provisions” (ad (v)) onder Net Debt een kennelijke verschrijving betreft. Wat betreft de pensioenverplichtingen heeft de rechtbank kort gezegd geoordeeld dat uit art. 9 van de SPA, in samenhang bezien met de “Side Letter Agreement” van 4 oktober 2013, volgt dat alle pensioenverplichtingen overgaan op CoBe en dat hetgeen onder (iv) bij de definitie van Net Debt in de SPA is opgenomen ten onrechte niet is weggehaald. De pensioenverplichtingen maken dus geen onderdeel uit van Net Debt en behoeven dus niet in de aanpassing van de koopprijs te worden betrokken, aldus de rechtbank. De vordering van CoBe van € 15.125,- heeft de rechtbank afgewezen omdat CoBe niet heeft gereageerd op het beroep op verrekening van Staples c.s. Tegen deze beslissing en de daaraan ten grondslag gelegde motivering komt CoBe met 15 grieven op (CoBe heeft de grieven tot 16 genummerd, maar grief 14 ontbreekt).
      
    
    
      3.2
      Grief 1 heeft geen zelfstandige betekenis en behoeft geen bespreking. Grief 2 komt op tegen de feitenvaststelling door de rechtbank. Met deze grief is rekening gehouden bij de weergave van de feiten onder 2. De grief behoeft geen verdere behandeling.
      
    
    
      3.3
      De grieven 3 t/m 13 komen samengevat op tegen de uitleg die de rechtbank heeft gegeven aan de SPA, meer in het bijzonder aan de begrippen Net Debt en Net Working Capital. De grieven lenen zich voor gezamenlijke behandeling.
      
      
        
          uitleg van de SPA
        
      
    
    
      3.4
      Wat betreft de uitleg van de SPA stelt het hof het volgende voorop. Indien het, zoals hier, gaat om een commerciële overeenkomst, gesloten tussen professioneel opererende partijen die, bijgestaan door deskundigen, over de inhoud van de overeenkomst uitvoerig hebben onderhandeld, terwijl de overeenkomst ertoe strekt de wederzijdse rechten en verplichtingen nauwkeurig vast te leggen, komt bij de uitleg groot gewicht toe aan de letterlijke bewoordingen. Dit neemt evenwel niet weg dat, gelijk de rechtbank heeft overwogen, uit de overige omstandigheden van het geval kan volgen dat een andere dan de taalkundige betekenis aan de relevante bepalingen van de overeenkomst moet worden gehecht. Beslissend bij de uitleg van de SPA blijft de zin die partijen in de gegeven omstandigheden over en weer redelijkerwijs aan de bepalingen van de SPA mochten toekennen en hetgeen zij te dien aanzien redelijkerwijs van elkaar mochten verwachten (Haviltex-maatstaf). Ook een entire agreement clause, zoals neergelegd in art. 23 van de SPA, neemt niet weg dat voor de uitleg van de in de SPA vervatte bepalingen betekenis wordt toegekend aan verklaringen en gedragingen voorafgaand aan het sluiten van de SPA. 
      
    
    
      3.5
      
        Niet in geschil is dat het tussen partijen in art. 3 van de SPA overeengekomen koopprijsmechanisme inhoudt dat na de levering van de aandelen moet worden vastgesteld hoeveel Net Debt er op de Completion Date aanwezig was (de Actual Net Debt) en in hoeverre het op de Completion Date aanwezige Net Working Capital afwijkt van het gemiddelde van de zes maanden daarvoor. Als na de overname blijkt dat de Net Debt op de leveringsdatum hoger is dan € 0 komt dit verschil in mindering op de koopprijs (art. 3.3.2 van de SPA). Verder wordt de koopprijs door meer werkkapitaal evenredig verhoogd en door minder werkkapitaal evenredig verlaagd (art. 3.3.1 van de SPA).
        Volgens de letterlijke bewoordingen van de SPA valt de post “accruals and provisions” onder “Net Debt” en dus niet onder “Net Working Capital”, een en ander zoals gedefinieerd in artikel 1 van de SPA (zie 2.3).
        Voorafgaand aan het sluiten van de SPA heeft Staples c.s. maandelijkse management reports verstrekt over de maanden februari, maart en mei 2013. In deze rapporten is een berekening van het working capital voor de desbetreffende maand opgenomen. In deze rapporten bestaat het working capital uit de volgende posten:
      
      
        
          
            inventory total
          
        
        
          
            accounts receivable total
          
        
        
          
            prepaids total
          
        
        
          
            accounts payable
          
        
        
          
            accrued expenses total.
          
        
      
      
        In de voorafgaand aan het sluiten van de overeenkomst door Staples c.s. aan CoBe in het kader van de due diligence in de data room verstrekte financiële overzichten zijn in de posten “inventory total” en “accounts receivable total” steeds een voorziening (provision) verdisconteerd voor onverkoopbare voorraad (reserve for inventory obsolescence) en dubieuze debiteuren (reserve for bad debts). In de periode voorafgaand aan het sluiten van de SPA zijn Staples c.s. er dus op een voor CoBe kenbare wijze vanuit gegaan dat deze voorzieningen deel uitmaken van het working capital. 
        Het aldus door Staples c.s. berekende working capital bedroeg voor februari 2013 
        € 38.500,20, voor maart 2013 € 46.022,70, voor april 2013 € 53.621,- en voor mei 2013 € 54.949,- (alles steeds x 1000). 
        Niet is gebleken, en CoBe heeft dit ook niet gesteld, dat deze berekeningen van het working capital door Staples c.s., zoals voorafgaand aan het sluiten van de SPA door Staples c.s. aan CoBe ter beschikking zijn gesteld, bij CoBe vragen heeft opgeroepen. Dit wijst erop dat ook CoBe ervan uit is gegaan dat de hier relevante posten tot het working capital behoren.
        In de SPA is de Estimated Net Debt op de Completion Date gesteld op 0 euro. Indien de redenering van CoBe zou worden gevolgd, zouden partijen zich voorafgaand aan de sluiting van de SPA reeds hebben gerealiseerd dat de Net Debt op dat moment alleen al vanwege de volgens CoBe daarbij te betrekken posten “reserve for inventory obsolescence”, “reserve for bad debts” en “accrued expenses total” tussen de 30 en 40 miljoen euro zou bedragen. CoBe heeft ter verklaring waarom desondanks de initiële koopprijs op 1,5 miljoen euro is gesteld en het uitgangspunt van een debt free transactie is gehanteerd, aangevoerd dat Staples c.s. tussen het moment van ondertekening van de SPA en de Completion Date nog omvangrijke herstructureringen zou uitvoeren en dat dus helemaal niet duidelijk was wat de hoogte van de Net Debt en Net Working Capital op de Completion Date zouden zijn. Staples c.s. had dit volledig in eigen hand, aldus CoBe. 
        Dit neemt echter niet weg dat CoBe op basis van de in het kader van de due diligence door Staples c.s. ter beschikking gestelde gegevens wist of redelijkerwijs moet hebben begrepen dat de posten “reserve for inventory obsolescence”, “reserve for bad debts” en “accrued expenses total” onderdeel waren van de door Staples c.s. gemaakte berekeningen van het working capital. CoBe had indien zij in de veronderstelling verkeerde dat deze posten bij de berekening van de definitieve koopprijs als Net Debt definieerden de juistheid van deze veronderstelling, die afweek van de kenbare berekeningen van Staples c.s., moeten verifiëren. Dit geldt temeer nu indien de berekening van CoBe zou worden gevolgd het working capital substantieel hoger zou uitvallen, zoals Staples c.s. onweersproken hebben uiteengezet (zie 6.1.26 van de memorie van antwoord), dan volgde uit de door Staples c.s. ter beschikking gestelde berekeningen. Daar komt bij dat CoBe niet heeft gesteld, en ook overigens niet is gebleken, dat zij wat betreft de posten “reserve for inventory obsolescence”, “reserve for bad debts” en “accrued expenses total” is geconfronteerd met nieuwe of andere schulden en verplichtingen dan de schulden en verplichtingen die zij voorafgaand aan het sluiten van de SPA kende. De e-mail van [C] van 8 juli 2013 en de e-mail van [D] van 27 september 2013 bevestigen bovendien dat CoBe uitging van dezelfde wijze van berekening als Staples c.s. Mede gelet op deze uitlatingen heeft CoBe haar stelling dat working capital zoals opgenomen in de stukken ten behoeve van het due diligence onderzoek een andere inhoud  heeft dan “Net Working Capital” zoals opgenomen in de SPA onvoldoende toegelicht.
        Uit de door partijen ingenomen stellingen blijkt niet dat de begrippen Net Working Capital of Net Debt volgens US GAAP vastomlijnd zijn. CoBe heeft wel aangevoerd dat de posten die in de SPA onder Net Debt en Net Working Capital zijn gebracht volgens US GAAP moeten worden berekend, maar daaruit volgt niet dat, zoals CoBe ook heeft erkend, de posten “reserve for inventory obsolescence”, “reserve for bad debts” en “accrued expenses total” volgens US GAAP niet onder Net Working Capital kunnen worden gebracht.  
        In dit verband is verder nog van belang dat “accruals and provisions” in de SPA niet is gedefinieerd.
        Gezien het vorenstaande, in onderlinge samenhang beschouwd, dient de SPA aldus te worden uitgelegd dat de posten “reserve for inventory obsolescence”, “reserve for bad debts” en “accrued expenses total” dienen mee te wegen in de berekening van de Actual Net Working Capital in de zin van artikel 3.3.1 van de SPA en niet in de berekening van Net Debt in de zin van artikel 3.3.2 van de SPA. Dit is overeenkomstig de zin die partijen in de gegeven omstandigheden over en weer redelijkerwijs mochten toekennen aan deze artikelen van de SPA en overeenkomstig hetgeen zij te dien aanzien redelijkerwijs van elkaar mochten verwachten.
      
      
    
    
      3.6
      Partijen verschillen verder over de beantwoording van de vraag of de pensioenverplichtingen moeten worden meegenomen in de berekening van Net Debt.  Het hof overweegt hieromtrent als volgt.
      
    
    
      3.7
      
        Vast staat dat pensioenverplichtingen volgens de tekst van de SPA onder Net Debt vallen. 
        In art. 9.1 van de SPA is evenwel bepaald dat alle pensioenverplichtingen vanaf Completion overgaan op CoBe. Dit is herhaald in de Side Letter Agreement die partijen op 4 oktober 2013, kort voor de Completion Date, hebben gesloten. CoBe heeft niet inzichtelijk gemaakt waarom in art. 9 van de SPA, over de tekst van welk artikel partijen uitgebreid hebben onderhandeld, is bepaald dat alle pensioenverplichtingen overgaan op CoBe, terwijl deze – in de redenering van CoBe – via het koopprijsaanpassingsmechanisme in art. 3.3.2 van de SPA (door  pensioenverplichtingen als Net Debt te definiëren) volledig voor rekening en risico van Staples c.s. zouden kunnen worden gebracht. CoBe heeft evenmin inzichtelijk gemaakt waarom bij het vaststellen van de koopprijs niet al rekening zou zijn gehouden met die verplichtingen - Staples c.s. stellen gemotiveerd dat dat wel het geval was - maar dat pas via het koopprijsmechanisme te doen. Dat in art. 9.1 van de SPA een regeling is opgenomen voor pensioenverplichtingen die opkomen na Completion, zoals CoBe heeft betoogd, komt, zonder nadere toelichting, die ontbreekt, niet logisch voor nu pensioenverplichtingen die ontstaan na Completion per definitie voor rekening van de door CoBe overgenomen vennootschappen komen. Dit behoefde derhalve geen afzonderlijke regeling in de SPA. De regeling voor [E] en de vier specifieke werknemers is vastgelegd in art. 9.2 van de SPA en in de Side Letter Agreement aangepast. Art. 9.1 van de SPA heeft daar derhalve geen betrekking op. Gelijk de rechtbank, is het hof gezien het vorenstaande van oordeel dat dit onderdeel van de SPA redelijkerwijs zo moet worden uitgelegd dat hetgeen ten aanzien van de pensioenverplichtingen onder (iv) bij de definitie van Net Debt in de SPA staat opgenomen daar ten onrechte niet is weggehaald en dat Net Debt derhalve zonder hetgeen onder (iv) staat vermeld moet worden vastgesteld.
      
      
    
    
      3.8
      Uit het vorenstaande volgt dat de grieven 3 tot en met 13 tevergeefs zijn voorgesteld. Aan de benoeming van een deskundige, zoals in hoger beroep door CoBe is gevorderd, komt het hof niet toe.
      
    
    
      3.9
      Grief 15 (eigenlijk grief 14) komt op tegen de afwijzing van de vordering van CoBe tot betaling van € 15.125,-. Het hof overweegt hieromtrent als volgt. Niet in geschil is dat Staples c.s. op basis van het kort geding-vonnis van 24 april 2014 een bedrag van € 15.125,- aan CoBe heeft betaald en dat dit kort geding-vonnis bij arrest van het hof van 21 oktober 2014 is vernietigd, waarbij het hof de vorderingen van CoBe alsnog heeft afgewezen. Staples c.s. had derhalve een vordering op CoBe tot terugbetaling dit door haar uit hoofde van het kort geding-vonnis aan CoBe betaalde bedrag en was gerechtigd dit bedrag te verrekenen met de nabetaling van de negatieve koopprijs die zij aan CoBe heeft verricht. Het betoog van CoBe dat Staples c.s. op grond van art. 3.2 van Schedule 4 bij de SPA gehouden is de helft van de kosten van de bindend adviseur te betalen doet daar niet aan af. Beslissend is dat CoBe ten onrechte – want: op basis van een kort geding-vonnis dat later is vernietigd – Staples c.s. heeft aangezet tot het inschakelen van een accountant. De daarmee gemoeide kosten kunnen worden beschouwd als schade die van deze onrechtmatige handeling het gevolg is en die voor verrekening door Staples c.s. in aanmerking kwam. Grief 15 faalt eveneens.
      
    
    
      3.10
      De slotsom is dat de grieven falen. Nu het door CoBe aangeboden bewijs niet ziet op stellingen die tot een ander oordeel kunnen leiden, moet het bewijsaanbod van CoBe worden gepasseerd. Het vonnis waarvan beroep zal worden bekrachtigd. De in hoger beroep gewijzigde eis zal worden afgewezen. CoBe zal als de in het ongelijk gestelde partij worden veroordeeld in de kosten van het hoger beroep (grief 16, eigenlijk 15, die betrekking heeft op de proceskostenveroordeling in eerste aanleg faalt derhalve ook).
      
      
    
  
  
    
      4Beslissing
    
    
      Het hof:
    
    
    
    
      bekrachtigt het vonnis waarvan beroep;
    
    
    
      veroordeelt CoBe in de kosten [E] geding in hoger beroep, tot op heden aan de zijde van Staples c.s. begroot op € 5.213,- aan verschotten en € 13.740,- voor salaris en op € 131,-  voor nasalaris, te vermeerderen met de wettelijke rente, indien niet binnen veertien dagen na dit arrest aan de kostenveroordeling is voldaan;
    
    
    
      verklaart deze proceskostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad;
    
    
    
      wijst af het meer of anders [E] .
    
    
    
    
      Dit arrest is gewezen door mrs. W.A.H. Melissen, M.P. van Achterberg en Th. Veling en door de rolraadsheer in het openbaar uitgesproken op 20 juni 2017.