ECLI:NL:GHSHE:2012:BY2746, Gerechtshof 's-Hertogenbosch, 06-11-2012, MHD 200.087.061 E
Gerechtshof 's-Hertogenbosch — Uitspraak 
Datum: 2012-11-06 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Contractuele boete van  50.000,-- voor hennepgerelateerde activiteiten in gehuurde. Matiging?

GERECHTSHOF ‘s-GRAVENHAGE
      Nevenzittingsplaats ’s-Hertogenbosch
    
    
    Sector civiel recht
    
    zaaknummer MHD 200.087.061
    
    arrest van 6 november 2012
    
    in de zaak van
    
    
      [X.],
      wonende te [woonplaats],
      appellant in principaal appel,
      geïntimeerde in incidenteel appel,
      hierna aan te duiden als [appellant],
      advocaat: mr. Z. Yeral,
    
    
    tegen:
    
    
      [Y.],
      wonende te [woonplaats],
      geïntimeerde in principaal appel,
      appellant in incidenteel appel,
      hierna aan te duiden als [geintimeerde],
      advocaat: mr. J.C. van den Doel,
    
    
    als vervolg op het door het hof gewezen tussenarrest van 12 juni 2012 in het hoger beroep van de door de rechtbank Middelburg, sector kanton, locatie Middelburg onder nummer 196242/09-7293 gewezen vonnisen van 31 mei 2010, 11 oktober 2010 en 7 februari 2011.
    
    6. Het tussenarrest van 12 juni 2012 
    
    Bij genoemd arrest heeft het hof de zaak naar de rol verwezen voor een akte aan de zijde van [appellant] en iedere verdere beslissing aangehouden.			
    
    7. Het verdere verloop van de procedure 
    
    [appellant] heeft een akte na tussenarrest genomen en daarbij vijf producties (genummerd 9 tot en met 13) overgelegd.
    
    [geintimeerde] heeft een antwoordakte na tussenarrest genomen.
     
    Tot slot hebben partijen de gedingstukken overgelegd en uitspraak gevraagd.
    
    8. De verdere beoordeling
    
    in principaal en incidenteel appel
    
    
      8.1.1.Bij het tussenarrest van 12 juni 2012 heeft het hof de zaak naar de rol verwezen om [appellant] in de gelegenheid te stellen om de volgende stukken over te leggen:
      a.het door de politie opgemaakte proces-verbaal van bevindingen ter zake de ontdekking en ontmanteling van de hennepkwekerij op 26 augustus 2009;
      b.het proces-verbaal van de comparitie van partijen van 13 september 2010;
      c.het proces-verbaal van getuigenverhoor van 10 januari 2011;
      d.de brief van mr. Yeral van 5 november 2010;
      e.de brief van mr. Van den Doel van 11 januari 2011. 
    
    
    
      8.1.2.Het hof constateert dat [appellant] het onder a bedoelde proces-verbaal van bevindingen niet heeft overgelegd. [appellant] heeft wel als productie 9 het proces-verbaal van verhoor van [geintimeerde] door de politie op 31 augustus 2009 overgelegd. Dat proces-verbaal was echter al eerder door [geintimeerde] in het geding gebracht als productie 8 bij de conclusie van repliek.
      Het hof constateert voorts dat [appellant] ook het onder b bedoelde proces-verbaal van de comparitie van partijen niet heeft overgelegd. Dat proces-verbaal bevindt zich echter in het (nu wel overgelegde) procesdossier van [geintimeerde], zodat het hof nu van dit proces-verbaal kennis heeft kunnen nemen. [appellant] heeft wel als productie 10 het in de onderhavige zaak gewezen tussenvonnis van 31 mei 2010 overgelegd. Het hof stelt vast dat dit vonnis zich al in het dossier bevond en dat het hof niet om het nogmaals overleggen van dit vonnis heeft gevraagd.
      Als productie 11 heeft [appellant] het hierboven onder c genoemde proces-verbaal van getuigenverhoor van 10 januari 2011 overgelegd. 
      Als producties 12 en 13 heeft [appellant] de hierboven onder d en e genoemde brieven overgelegd.
    
    
    8.1.3.Het hof heeft voorts, nu na het tussenarrest niet alleen [appellant] maar ook [geintimeerde] zijn procesdossier heeft overgelegd, geconstateerd dat de memories van grieven in beide procesdossiers niet overeenstemmen. De versie die zich in het procesdossier van [geintimeerde] bevindt, stemt overeen met de versie die zich in het griffiedossier van het hof bevindt. Het hof gaat ervan uit dat dit de daadwerkelijk door [appellant] genomen memorie van grieven betreft. De memorie van grieven die zich in het procesdossier van [appellant]  bevindt wordt buiten beschouwing gelaten. Dat betreft een versie waarin onjuistheden staan zoals de onjuistheid die het hof heeft geconstateerd onderaan blz. 1 van het tussenarrest en een onjuiste nummering van de bij de memorie van grieven overgelegde producties.
    
    8.1.4.Het hof zal nu, mede op basis van de overgelegde nadere stukken, de grieven gaan behandelen.
    
    Grief 1 in principaal appel
    
    
      8.2.1.In rechtsoverweging 4 van het tussenvonnis van 11 oktober 2010 heeft de kantonrechter geoordeeld dat [geintimeerde] als verhuurder van de woning en dus als wederpartij van [appellant] moet worden aangemerkt. Naast de omstandigheid dat [geintimeerde] als verhuurder in de huurovereenkomst is genoemd, heeft de kantonrechter daarbij onder meer in aanmerking genomen:
      -dat [appellant] tegenover de politie heeft verklaard dat hij de woning had gehuurd van [geintimeerde];
      -dat de gemachtigde van [appellant] aan de gemachtigde van [geintimeerde] heeft geschreven dat [geintimeerde] aan zijn verplichtingen als verhuurder moest voldoen.
      Mede op grond van dit oordeel heeft de kantonrechter [appellant] in conventie veroordeeld om de huur over de maanden juli, augustus en september 2009 aan [geintimeerde] te betalen.
    
    
    8.2.2.Door middel van grief 1 in principaal appel betoogt [appellant] naar de kern genomen dat [geintimeerde] niet de partij is die de woning aan de [perceel A.] te [plaatsnaam] met ingang van 1 april 2009 aan [appellant] heeft verhuurd. [appellant] verbindt hier de gevolgtrekking aan dat de kantonrechter [appellant] ten onrechte heeft veroordeeld om aan [geintimeerde] de huur voor de woning over de maanden juli, augustus en september 2009 te betalen.
    
    8.2.3.In de toelichting op de grief voert [appellant] aan dat [geintimeerde] ten tijde van het sluiten van de huurovereenkomst geen eigenaar was van de onroerende zaak gelegen aan de [perceel B.] te [plaatsnaam]. Het hof acht dit argument ontoereikend. De onroerende zaak aan de [perceel B.] betreft immers de naast de woning staande loods en niet de woning zelf. Dat [geintimeerde] geen eigenaar was van de loods brengt niet mee dat hij geen eigenaar was van de woning.
    
    8.2.4.[appellant] voert voorts aan dat [geintimeerde] ten tijde van het aangaan van de huurovereenkomst niet de eigenaar van de woning was. Deze stelling is door [appellant] echter niet met enig bewijsstuk onderbouwd. Bovendien is het mogelijk om als verhuurder van een onroerende zaak op te treden zonder daarvan de juridische eigendom te bezitten.
    
    8.2.5.Omdat [appellant] in de toelichting op grief 1 verder geen argumenten heeft aangevoerd voor zijn stelling dat [geintimeerde] niet de verhuurder van de woning was en omdat [geintimeerde] dus de hiervoor in rechtsoverweging 8.2.1 genoemde argumenten in de toelichting op grief 1 in het geheel niet heeft bestreden, neemt het hof die argumenten en het daarop gebaseerde oordeel van de kantonrechter over. Het hof concludeert dat grief 1 in principaal appel faalt.
    
    Grief 2 in principaal appel
    
    8.3.1. [appellant] heeft in eerste aanleg in reconventie veroordeling van [geintimeerde] tot betaling van € 50.000,-- althans tot betaling van schadevergoeding op te maken bij staat gevorderd. Aan deze vordering heeft [appellant] de stelling ten grondslag gelegd dat tijdens zijn detentie al zijn persoonlijke eigendommen uit de woning zijn verdwenen en dat [geintimeerde] daarvoor aansprakelijk is. De kantonrechter heeft deze vordering afgewezen. Volgens de kantonrechter heeft [appellant] onvoldoende gemotiveerd waarom [geintimeerde] aansprakelijk is voor het verdwijnen van zaken uit de woning. Met grief 2 in principaal appel komt [appellant] op tegen deze afwijzing. 
    
    8.3.2.Het hof constateert dat [geintimeerde] de door [appellant] gestelde omstandigheden, op grond waarvan [geintimeerde] aansprakelijk zou kunnen worden geacht voor de door [appellant] gestelde verdwijning van zijn eigendommen, gemotiveerd heeft betwist. Op [appellant] rust de bewijslast van zijn stellingen. [appellant] heeft in hoger beroep echter geen bewijsaanbod gedaan en evenmin een specifieke grief gericht tegen de omstandigheid dat de kantonrechter hem niet tot bewijslevering heeft toegelaten. Het hof acht geen termen aanwezig om [appellant] ambtshalve tot bewijslevering toe te laten. Dit leidt tot de conclusie dat de door [appellant] gestelde omstandigheden niet zijn komen vast te staan zodat zijn reconventionele vordering tot schadevergoeding niet toewijsbaar is. Grief 2 in principaal appel wordt dus verworpen.
    
    Kosten van het principaal appel
    
    8.4.Nu de grieven in principaal appel falen zal het hof de beroepen vonnissen van 11 oktober 2010 en 7 februari 2011 bekrachtigen, voor zover in principaal appel aangevochten. [appellant] wordt als de in het ongelijk gestelde partij veroordeeld in de kosten van het principaal appel.
    
    In incidenteel appel
    
    
      8.5.1.[geintimeerde] heeft in eerste aanleg in conventie veroordeling van [appellant] tot betaling van €  50.000,-- aan contractuele boete gevorderd. 
      De kantonrechter heeft in het tussenvonnis van 11 oktober 2010 geoordeeld dat [geintimeerde] aanspraak heeft op de contractuele boete uit de huurovereenkomst voor de woning indien in de woning een hennepkwekerij aanwezig was. De kantonrechter heeft [geintimeerde] daarom toegelaten tot het bewijs van feiten of omstandigheden waaruit volgt dat in de woning op 26 augustus 2009 een hennepkwekerij is aangetroffen.
      In het eindvonnis van 7 februari 2011 heeft de kantonrechter dit bewijs niet geleverd geacht en de vordering van [geintimeerde] afgewezen.
    
    
    8.5.2.[geintimeerde] is tegen deze afwijzing opgekomen met zijn grief in incidenteel appel. In de toelichting op deze grief voert [geintimeerde] aan dat de contractuele boete volgens het huurcontract niet alleen zou worden verbeurd als er een hennepplantage in het gehuurde zou worden aangetroffen, maar – volgens de clausule in het huurcontract – ook indien “andere criminele activiteiten in het pand worden gevonden en of plaats vinden of gevonden worden”. Volgens [geintimeerde] is daarvan in dit geval sprake.
    
    
      8.5.3.Deze grief is terecht voorgedragen. Uit het proces-verbaal van getuigenverhoor van 10 januari 2011 blijkt dat [brigadier wijkteam], brigadier wijkteam Schouwen-Duiveland Midden, onder meer het volgende heeft verklaard:
      “Ik ben op 26 augustus 2009 geweest in de woning [perceel A.] te [plaatsnaam] en de daarnaast gelegen loods, nummer [perceel B.]. Nadat op die dag [appellant] was aangehouden zag ik in de woning op de eerste verdieping in een slaapkamer diverse kartonnen dozen met daarin hennepplantjes. Het precieze aantal van die plantjes weet ik niet maar het waren er meer dan 2000. In de woning was geen hennepkwekerij ingericht. In de loods was wel een hennepkwekerij ingericht. (…) Ook zag ik dat er een stroomkabel liep tussen de illegale aansluiting in de loods op het elektriciteitsnet en de meterkast van de woning.”
      [appellant] heeft deze verklaring niet bestreden. Het hof deelt het standpunt van [geintimeerde] dat [appellant] de boeteclausule heeft overtreden door in de woning meer dan 2000 hennepplanten voorhanden te hebben en door vanuit de meterkast in de woning een stroomkabel te laten lopen naar de eveneens door hem gehuurde loods om de daar gelegen hennepkwekerij op van stroom te voorzien. Dit valt immers onder “andere criminele activiteiten” die bovendien sterk gelieerd zijn aan de in de boeteclausule eveneens verboden hennepkweek. Het hof merkt naar aanleiding van de memorie van antwoord in incidenteel appel nog op dat het [geintimeerde] vrij stond om bij memorie van grieven in incidenteel appel nader te onderbouwen op grond waarvan naar zijn oordeel de boete verbeurd is.
    
    
    8.6.1.Nu de grief in incidenteel appel terecht is voorgedragen, dient het hof op grond van de devolutieve werking van het hoger beroep nog de andere verweren van [appellant] ten aanzien van de boete te beoordelen. Dat betreft allereerst het verweer van [appellant] dat [geintimeerde] niet de verhuurder van de woning was. Dit verweer faalt. Het hof verwijst naar hetgeen hiervoor in de rechtsoverwegingen 8.2.1 tot en met 8.2.5 is geoordeeld.
    
    8.6.2.[appellant] heeft voorts aangevoerd dat hij niet is aangemaand tot betaling van de boete en dat niet is voldaan aan het bepaalde in artikel 6:93 BW. Deze verweren falen eveneens. Door de bovengenoemde activiteiten (aanwezigheid grote hoeveelheid hennepplanten in de woning en stroomkabel vanuit de meterkast in de woning naar de hennepplantage in de loods) is het boetebeding overtreden en is [appellant] tekort geschoten in de nakoming van de huurovereenkomst. Deze tekortkoming is niet ongedaan te maken. De kantonrechter heeft terecht geoordeeld dat het verzuim dan intreedt zonder ingebrekestelling.
    
    8.6.3.[appellant] heeft voorts betwist betrokken te zijn geweest bij de hennepkwekerij. Het hof acht dit verweer onvoldoende onderbouwd omdat door [appellant] in het geheel niet is toegelicht of en in hoeverre hij de woning dan aan derden in gebruik heeft gegeven.  
    
    8.6.4.[appellant] heeft voorts aangevoerd dat het in strijd met de redelijkheid en billijkheid (het hof begrijpt dit als: naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar in de zin van artikel 6:248 lid 2 BW) is dat [geintimeerde] de contractuele boete vordert. [appellant] heeft daartoe aangevoerd dat Boot, via wiens bemiddeling de huurovereenkomst met [appellant] tot stand gekomen is, medio 2008 is veroordeeld tot gevangenisstraf voor hennepteelt in onder andere het nu in geding zijnde pand terwijl [geintimeerde] in die zaak als verdachte is aangemerkt. Naar het hof begrijpt moest [geintimeerde] volgens [appellant] ernstig rekening houden met de mogelijkheid dat opnieuw hennepgerelateerde activiteiten in het gehuurde zouden plaatsvinden. Die omstandigheid maakt het naar het oordeel van het hof echter niet onaanvaardbaar dat [geintimeerde] met de nieuwe huurder [appellant] een expliciet boetebeding overeenkomst ter voorkoming van nieuwe hennepgerelateerde activiteiten in het gehuurde en dat [geintimeerde], als [appellant] in strijd met dat expliciete beding handelt, betaling van de boete vordert. Het had juist op de weg van [appellant] gelegen om, mede ter voorkoming van het verbeuren van de boete, zich verre te houden van de genoemde activiteiten.
    
    8.6.5.Tot slot heeft [appellant] nog een beroep gedaan op matiging van de boete. Het hof oordeelt daarover als volgt. De in artikel 6:94 BW opgenomen maatstaf dat voor matiging van de bedongen boete slechts reden kan zijn indien de billijkheid dit klaarblijkelijk eist, brengt met zich dat de rechter pas als de toepassing van een boetebeding in de gegeven omstandigheden tot een buitensporig en daarom onaanvaardbaar resultaat leidt, van zijn bevoegdheid tot matiging gebruik mag maken. Daarbij zal de rechter niet alleen moeten letten op de verhouding tussen de eventuele schade en de hoogte van de boete, maar ook op de aard van de overeenkomst, de inhoud en de strekking van het beding en de omstandigheden waaronder het beding is ingeroepen. [appellant] heeft in dit geval in het geheel geen omstandigheden aangevoerd die tot de conclusie kunnen voeren dat toepassing van het boetebeding – mede gelet op de ernst van de overtreding daarvan – tot een buitensporig en daarom onaanvaardbaar resultaat leidt. Nu bijzondere omstandigheden die onverkorte incasso van de boete onaanvaardbaar maken niet zijn gesteld, verwerpt het hof het beroep op matiging.
    
    8.6.6.Het bovenstaande voert tot de slotsom dat het incidenteel appel doel heeft getroffen. Het eindvonnis van 7 februari 2011 zal worden vernietigd voor zover daarbij de vordering van [geintimeerde] in conventie ter zake de contractuele boete is afgewezen. Het hof zal, in zoverre opnieuw rechtdoende, [appellant] veroordelen om aan [geintimeerde] € 50.000,-- te betalen.
    
    8.7.Tegen de achtergrond van hetgeen in eerste aanleg is gevorderd, zijn beide partijen over en weer deels in het gelijk en deels in het ongelijk gesteld. Het hof zal de beslissing van de kantonrechter om de kosten van het geding in eerste aanleg tussen partijen te compenseren daarom in stand laten.
    
    8.8.Het hof zal [appellant] als de in het ongelijk gestelde partij veroordelen in de kosten van het incidenteel appel. De door [geintimeerde] gevorderde nakosten en wettelijke rente over de proceskosten zullen op de na te melden wijze worden toegewezen.
    
    9. De uitspraak
     
    Het hof:
    
    op het principaal en incidenteel appel
    
    verklaart [appellant] niet-ontvankelijk in zijn principaal appel, voor zover ingesteld tegen het tussenvonnis van 31 mei 2010;
    
    bekrachtigt het tussenvonnis van 11 oktober 2010 en het eindvonnis van 7 februari 2011, voor zover aangevochten in principaal appel;
    
    vernietigt het eindvonnis van 7 februari 2011, voor zover bij dat vonnis de vordering van [geintimeerde] ter zake de contractuele boete is afgewezen en, in zoverre opnieuw rechtdoende: veroordeelt [appellant] om aan [geintimeerde] € 50.000,-- te betalen;
    
    
      veroordeelt [appellant] in de kosten van het hoger beroep, aan de zijde van [geintimeerde] tot op heden begroot op:
      -€ 649,-- aan vast recht;
      -€ 1.631,-- aan salaris advocaat in principaal appel
      -€ 1.223,25 aan salaris advocaat in incidenteel appel;
      -€ 131,-- voor wat betreft de nakosten indien geen betekening plaatsvindt, dan wel op € 199,-- vermeerderd met de explootkosten indien niet binnen veertien dagen na de datum van dit arrest is voldaan aan de bij dit arrest uitgesproken veroordelingen en betekening van dit arrest heeft plaatsgevonden;
      en bepaalt dat deze proceskostenbedragen binnen veertien dagen na de dag van deze uitspraak moeten zijn voldaan, te vermeerderen met de wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119 BW vanaf het einde van voormelde termijn tot aan de dag der voldoening;
    
    
    verklaart dit arrest uitvoerbaar bij voorraad;
    
    wijst het meer of anders gevorderde af.
    
    Dit arrest is gewezen door mrs. B.A. Meulenbroek, W.H.B. den Hartog Jager en I.B.N. Keizer en in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 6 november 2012.