ECLI:NL:RBROT:2017:5836, Rechtbank Rotterdam, 26-07-2017, C/10/513264 / HA ZA 16-1068
Rechtbank Rotterdam — Uitspraak 
Datum: 2017-07-26 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Beroepsfout advocaat. Toepassing kansschadeleer

vonnis
    RECHTBANK ROTTERDAM
    
    
      Team Handel
    
    
    
      zaaknummer / rolnummer: C/10/513264 / HA ZA 16-1068
    
    
    
      
        Vonnis van 26 juli 2017
      
    
    
    
      in de zaak van
    
    
    
      
        
          [eiser]
        ,
      wonende te [woonplaats]
      eiser,
      advocaat mr. P.W.J.C. van Peer te Tilburg,
    
    
    
      tegen
    
    
    
      de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
      
        
          [gedaagde]
        ,
      gevestigd te Rotterdam,
      gedaagde,
      advocaat mr. E. Wilke te Schiedam.
    
    
    
    
      Partijen zullen hierna [eiser] en [gedaagde] genoemd worden.
    
    
    
  
  
    
      1De procedure
    
      1.1.
      Het verloop van de procedure blijkt uit:
      
        
          het vonnis van de kantonrechter, d.d. 21 oktober 2016
        
        
          het tussenvonnis van 28 december 2016- de brief van de rechtbank d.d. januari 2017 betreffende een zittingsagenda
        
        
          de brief van 7 maart 2017 namens [eiser]
        
        
          het proces-verbaal van comparitie van 20 maart 2017
        
        
          de brief van 31 maart 2017 namens [eiser] met opmerkingen over het proces-verbaal.
        
      
      
      
    
    
      1.2.
      Ten slotte is vonnis bepaald.
      
    
  
  
    
      2De feiten
    
      2.1.
      De rechtbank Amsterdam heeft bij vonnis van 4 december 2013 vorderingen van [eiser] tegen SBS Broadcasting B.V., Noordkaap TV Producties BV en [persoon X] (hierna: SBS) afgewezen. [eiser] vorderde in die procedure een aantal verklaringen voor recht met betrekking tot de stelling dat SBS onrechtmatig heeft gehandeld, een rectificatie, enkele verboden tot verdere verspreiding van een televisie uitzending en schadevergoeding. 
      
    
    
      2.2.
      
        Bij dagvaarding van 28 februari 2014 is [eiser] in hoger beroep gekomen van dit vonnis met dagvaarding van SBS tegen de roldatum 15 april 2014.
        SBS heeft de roldatum bij exploot van 7 maart 2014 vervroegd naar 18 maart 2014. Op die vervroegde roldatum is [eiser] niet verschenen. De zaak is naar de rol van 1 april 2014 verwezen om [eiser] in de gelegenheid te stellen alsnog advocaat te stellen. Dat is niet gebeurd. Op 8 april 2014 heeft SBS het hof verzocht ontslag van instantie te verlenen. Op 16 april 2014 heeft [persoon B] zich gesteld.  Het hof heeft geoordeeld dat [eiser] zich niet binnen de hem gegeven termijn gebruik heeft gemaakt tot herstel van het verzuim van advocaatstelling en heeft bij arrest van 6 mei 2014 SBS ontslagen van instantie.
      
      
    
    
      2.3.
      
        [eiser] heeft bij de Raad van discipline op 18 augustus 2014 een klacht ingediend tegen [gedaagde] . [gedaagde] heeft erkend in die procedure zich niet tijdig te hebben gesteld. De Raad van Discipline heeft de klacht gegrond verklaard en de maatregel opgelegd van enkele waarschuwing. 
      
    
    
      2.4.
      Het vonnis van de rechtbank Amsterdam van 4 december 2013, waartegen [eiser] had willen appelleren, luidt onder meer als volgt:
      
      
        2. De feiten
      
      
      
        (…)
      
      
    
    
      2.5
      Het item vervolgt met citaten van vier “slachtoffers” (hierna: de geïnterviewde wensmoeders), zoals: “ Hij heeft me emotioneel helemaal kapot gemaakt” en “ik ben in een film beland, dit is een nachtmerrie, dit kan gewoon niet” en “ ik voel me genaaid”. In het item wordt vervolgens uitgelicht dat [eiser] de wensmoeders tijdens de contacten voorafgaand aan een mogelijke zaaddonatie niet vertelt over zijn diagnose “syndroom van Asperger”. Naast de geïnterviewde wensmoeders komen tevens aan het woord [persoon Y] , klinisch chemicus (…) en [persoon C] , voorzitter van de Nederlandse Vereniging voor Autisme.
      
      
        (…)
      
      
    
    
      2.7
      
        
          [de voorzitter] verklaart in de uitzending het volgende.
        “Ja autisme, syndroom van Asperger is bijzonder erfelijk. (…) Ik vind dat mensen met autisme die spermadonor zijn dat te allen tijde zouden moeten melden. Het is natuurlijk belangrijk voor de ontvangster om te weten dat dat speelt.”
      
      
      
        4. De beoordeling
      
      
    
    
      4.1
      In geschil is de vraag welk recht dient te prevaleren, het recht van [eiser] op eerbiediging van zijn persoonlijke levenssfeer of het recht van SBS op vrijheid van meningsuiting. Bij een botsing van die rechten moet het antwoord op de vraag welk van deze rechten in het concrete geval zwaarder weegt, worden gevonden door een afweging te maken van alle ter zake dienende omstandigheden van het geval. Daarbij komt aan de positie van de pers bijzondere betekenis toe gelet op enerzijds de taak van de pers om om informatie en ideeën van publiek te verspreiden en om zijn vitale rol van publieke waakhond te spelen, en gelet op anderzijds het recht van het publiek om informatie en ideeën te ontvangen. Bij genoemde afweging geldt niet als uitgangspunt dat voorrang toekomt aan het door artikel 7 van de Grondweten artikel 10 van het Europese verdrag tot bescherming van de mensenrechten en fundamentele vrijheden (EVRM) gewaarborgde recht op vrijheid van meningsuiting. Voor de door artikel 8 EVRM beschermde rechten de persoonlijke levenssfeer geldt hetzelfde. De toetsing dient in één keer te geschieden waarbij het oordeel dat een van beide rechten, gelet op alle ter zake dienden omstandigheden, zwaarder weegt dan het andere recht, meebrengt dat de inbreuk op het andere recht voldoen aan de noodzakelijkheidstoets van artikel 10 lid 2 EVRM, dan wel artikel 8 lid 2 EVRM (Hoge Raad 5 oktober 2012, ECLI:NL:HR:2013:BW9230)
      
      
        2.4.1.
        
          De rechtbank heeft in het vonnis een aantal feiten en omstandigheden geschetst die afgewogen moeten worden. 
          
            [eiser] heeft in de procedure als belangrijkste punt aangevoerd dat het syndroom van Asperger geen erfelijke ziekte of aandoening is en dat hij daarom niet gehouden was wensmoeders van de diagnose op de hoogte te stellen. De rechtbank heeft op dit punt het volgende overwogen.
        
        
        
          4.3.(…) Aan [eiser] kan worden toegegeven dat over de vraag of autistische aandoeningen erfelijk zijn door de wetenschap geen 100% zekerheid kan worden gegeven. Dat neemt niet weg dat ook binnen de wetenschap algemeen wordt aangenomen dat er een erfelijke component bestaat. [eiser] heeft aangevoerd de eigenschappen die in zijn geval aanleiding hebben gevormd voor de diagnose “syndroom van Asperger” meer te zien zijn als karaktereigenschappen. Aannemelijk is dat wensmoeders de eigenschappen van de kandidaat-spermadonor die van invloed kunnen zijn op de eigenschappen van het kind dat zij op de wereld hopen te brengen, van belang vinden. Hun doel is uiteraard om zich er zoveel mogelijk van te verzekeren dat de toekomst van het kind zo voorspoedig mogelijk zal verlopen. In de wetenschappelijk literatuur, zoals door partijen in het geding gebracht, zijn voldoende aanknopingspunten te vinden voor de aanname dat de karaktereigenschappen of persoonskenmerken op grond waarvan de diagnose “syndroom van Asperger” werd of wordt gesteld in de familielijn veelal eerder terug te vinden zijn. Voor de wensmoeder is dit relevante informatie, die een rol kan spelen bij haar beslissing al dan niet met de beoogde spermadonor in zee te gaan. Voor hen is minder van belang of wetenschappelijk bewezen kan worden dat al dan niet sprake is van het “syndroom van Asperger” en of dit als zodanig genetisch erfelijk is.  Voor hen is van belang dat in de familie bepaalde karaktereigenschappen voorkomen die een kind bij een normale ontwikkeling in de weg kunnen staan. Dat [eiser] over zodanige eigenschappen beschikt is voldoende komen vast te staan nu die eigenschappen er toe hebben geleid dat hij niet normaal aan het arbeidsproces kan deelnemen en hij in verband daarmee een Wajong-uitkering krijgt. Voor de beoordeling van de in deze zaak te wegen belangen acht de rechtbank het wetenschappelijk vast staan van de erfelijkheid van het “syndroom van Asperger” daarom minder van belang. Dit geldt eveneens voor de vraag of het een ziekte of aandoening is en als zodanig ook thans nog wordt gediagnosticeerd. Er is dan ook geen aanleiding om, zoals door [eiser] verzocht, een deskundige te benomen om hieromtrent een oordeel te geven. Om diezelfde reden acht de rechtbank het niet van belang om in deze zaak te beoordelen of de in het programma als deskundigen aangemerkte [perzoon Z] en [persoon C] al dan niet als deskundige op het gebied van de erfelijkheid van het “syndroom van Asperger” zijn aan te merken. 
        
        
      
    
    
      4.4.
      De rechtbank is van oordeel dat voldoende vast staat dat [eiser] zijn sperma aanbiedt zonder de wensmoeders te vertellen dat bij hem de diagnose “syndroom van Asperger” is gesteld. (…).
      
    
    
      4.5.
      
        De rechtbank overweegt op grond van alle voornoemde feiten en omstandigheden als volgt. Zoals hiervoor onder 4.2. is overwogen had de gewraakte uitzending, zakelijk weergegeven, de boodschap dat op het internet een spermadonor actief is die bij donatie niet bekend maakt dat bij hem de diagnose “syndroom van Asperger” is gesteld. Zoals hiervoor onder 4.4. is overwogen, vindt deze boodschap voldoende steun in de feiten. De rechtbank is van oordeel dat het brengen van deze boodschap past binnen de taak van de pers om informatie en ideeën van publiek belang te verspreiden en om zijn vitale rol van publieke waakhond te spelen, mede gelet op het recht van het publiek informatie en ideeën te ontvangen. Afgezien van de vraag of zoals door SBS gesteld, de vrouwen die internet als medium gebruiken om sperma te vinden, aangemerkt kunnen worden als een kwetsbare groep “slachtoffers” die beschermd moeten worden, behoren zij in elk geval tot het publiek dat zo goed mogelijk geïnformeerd moet worden over alle feiten en omstandigheden die bij de beslissing om al dan niet met een spermadonor via internet in zee te gaan relevant kunnen zijn . Dit vloeit mede voort uit hetgeen hiervoor onder 4.3. is overwogen. Nu [eiser] niet herkenbaar in beeld is gebracht, zijn stem is vervormd en zijn naam niet in het item wordt genoemd, is de rechtbank van oordeel dat bij de hiervoor bedoelde belangenafweging het belang van SBS in het kader van de uitingsvrijheid om het publiek aldus te informeren, zwaarder heeft te wegen dan het belang van [eiser] om verschoond te blijven van elke inmenging op zijn persoonlijke levenssfeer. 
        (…)
      
      
      
    
  
  
    
      3Het geschil
    
      3.1.
      
        [eiser] vordert na eiswijziging  samengevat - een verklaring voor recht dat [gedaagde] aansprakelijk is voor de geleden en nog te lijden schade en schadevergoeding tot een bedrag van € 22.500, -met kosten en rente.
      
    
    
      3.2.
      
        [eiser] legt aan zijn vordering ten grondslag dat [gedaagde] een beroepsfout heeft gemaakt en niet heeft gehandeld als een goed opdrachtnemer en onrechtmatig heeft gehandeld jegens [eiser] . [gedaagde] heeft zich niet tijdig gesteld in de hoger beroepprocedure waardoor er verval van instantie heeft plaatsgevonden
      
    
    
      3.3.
      
        [gedaagde] voert verweer. 
      
    
    
      3.4.
      Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.
      
    
  
  
    
      4De beoordeling
    
      4.1.
      Tussen partijen is niet in geschil dat [gedaagde] een beroepsfout heeft gemaakt. De vraag is evenwel of die beroepsfout tot schade heeft geleid en of die schade in causaal verband staat met de beroepsfout.  
      
    
    
      4.2.
      
        [eiser] doet hierbij een beroep op toepassing van de kansschadeleer. [eiser] stelt zich op het standpunt dat, nu door een fout van [gedaagde] verval van instantie heeft plaatsgevonden, hem de kans is ontnomen om een oordeel te krijgen van het gerechtshof en op vernietiging van het voor hem ongunstige vonnis, waarin zijn vorderingen waren afgewezen en op toewijzing van zijn vordering op schadevergoeding. [gedaagde] voert aan dat er geen sprake is van causaal verband tussen de normschending en de uiteindelijke schade.
    
    
      4.3.
      In verschillende arresten heeft de Hoge Raad overwogen dat de kansschadeleer geëigend is om een oplossing te bieden voor situaties waarin onzekerheid bestaat over de vraag of een op zich zelfzelf vaststaande tekortkoming of onrechtmatige daad schade heeft veroorzaakt en waarin die onzekerheid haar grond vindt in de omstandigheid dat niet kan worden vastgesteld of en in hoeverre in de hypothetische situatie dat de tekortkoming of onrechtmatige daad achterwege was gebleven de kans op succes zich in werkelijkheid ook zou hebben gerealiseerd. De Hoge Raad heeft voor dit soort gevallen geoordeeld dat de rechter de schade moet vaststellen door te beoordelen hoe de appelrechter, indien wel (tijdig) hoger beroep was ingesteld, had behoren te beslissen, althans dat de rechter het toewijsbare bedrag aan schadevergoeding moet schatten aan de hand van de goede en kwade kansen die de cliënt in het hoger beroep zou hebben gehad; een overeenkomstige maatstaf geldt voor een te laat ingestelde rechtsvordering.  In het geval dat er verzuimd is (tijdig) een rechtsmiddel aan te wenden, zoals hier het geval, is het causaal verband gegeven. Nu door de handelwijze van [gedaagde] de mogelijkheid van hoger beroep is komen te vervallen staat het causaal verband tussen de normschending en de gestelde schade vast.
      
    
    
      4.4.
      
        De vordering die [eiser] tegen SBS had aangespannen gaat in de kern om de vraag of SBS onrechtmatig heeft gehandeld door een uitzending van het programma “Undercover in Nederland” grotendeels te wijden aan [eiser] .  In deze uitzending wordt [eiser] in het geheim gefilmd tijdens een gesprek met een wensmoeder. [eiser] biedt zich aan als spermadonor. In dit gesprek met de wensmoeder vertelt [eiser] niet dat bij hem de diagnose syndroom van Asperger is gesteld. Na dit gesprek wordt hij door de presentator van het programma geconfronteerd met het feit dat hij dit heeft verzwegen. [eiser] is niet herkenbaar in beeld gebracht, zijn stem is vervormd en zijn naam is niet genoemd. 
        In de procedure in eerste aanleg heeft [eiser] gesteld dat SBS onrechtmatig heeft gehandeld door hem heimelijk op te nemen en hem ten onrechte te verwijten dat hij bewust heeft verzwegen dat hij het syndroom van Asperger heeft en dat dit een erfelijke aandoening is. De handelwijze van [eiser] wordt geplaatst in de context van het programma dat er sprake is van malversaties op de markt van internetspermadonoren.
      
      
      
    
    
      4.5.
      Om te kunnen beoordelen wat het gerechtshof zou hebben geoordeeld dient [eiser] aan te geven welke grieven (met onderbouwing) hij zou hebben aangevoerd tegen het vonnis. De stelplicht ligt immers op [eiser] . In de dagvaarding wordt echter niet gesteld wat [eiser] tegen het vonnis zou inbrengen. In de door de rechtbank uitgestuurde zittingsagenda is expliciet gevraagd welke grieven [eiser] zou aanvoeren, echter ook in de daaropvolgende brief aan de rechtbank worden geen grieven genoemd.  Nadat [eiser] daar tijdens de comparitie van partijen expliciet nogmaals naar is gevraagd heeft hij aangegeven dat hij de volgende vijf grieven had willen indienen in de hoger beroepprocedure:
      
      
        “Grieven
        De volgende vijf grieven zouden door [eiser] aangevoerd zijn in een hoger beroep
        procedure:
      
      1. In eerste aanleg was geen sprake van een grondige literatuurstudie door Rechtbank
      
        Amsterdam over de erfelijkheid van het syndroom van Asperger.2. De drie deskundigen die in eerste aanleg zijn opgeroepen, voldoen niet aan de
        criteria die de Hoge Raad in het Schoenmakersarrest heeft gegeven. Je hebt namelijk artsen
        of erfelijkheidsdeskundigen nodig en niet een chemicus, psycholoog of iemand met een
        beleidsmanagementopleiding, zoals dat in eerste aanleg is gebeurd.
      
      3. De wensmoeders en de ex-partner van [eiser] zijn onbetrouwbaar. Zij hebben
      
        enige tijd na de uitzending hun excuses aangeboden voor de opmerkingen die zij in de
        uitzending hebben gemaakt. [eiser] heeft in hoger beroep de wensmoeders en zijn ex-partner
        als getuigen willen oproepen.
      
      4. [eiser] heeft in eerste aanleg geen deskundigen kunnen oproepen. [eiser]
      
        heeft bijvoorbeeld [de heer A] voorzitter van de Koninklijke
        Nederlandsche Maatschappij tot bevordering der Geneeskunst (KNMG), willen oproepen.
      
      5. [eiser] heeft literatuur willen overleggen waaruit blijkt dat er geen norm
      
        bestaat dat de donor verplicht is om bij het reguliere traject te melden dat de donor het
        syndroom van Asperger heeft. Daarnaast heeft de minister bij beantwoording van
        Kamervragen naar aanleiding van de uitzending bevestigd dat deze norm inderdaad niet
        bestaat. Ondanks deze norm heeft [eiser] wel medegedeeld dat hij het syndroom van
        Asperger heeft. Dit heeft [eiser] ook gezegd bij de opname, maar dat is uiteindelijk niet
        teruggekomen in de uitzending. [eiser] beschikt over deze opname.”
      
      
    
    
      4.6.
      Bij brief van 31 maart 2017 heeft [eiser] bericht dat hij niet over een opname beschikt, zoals geformuleerd onder 5 hiervoor, maar dat hij SBS gevraagd heeft alle opnamen te laten verstrekken, welk verzoek door de rechtbank is afgewezen.
      
    
    
      4.7.
      Vooropgesteld wordt dat de rechtbank Amsterdam in eerste aanleg heeft geoordeeld dat er sprake kan zijn van een onrechtmatige daad door SBS als SBS het recht van [eiser] op eerbiediging van zijn persoonlijke levenssfeer heeft geschonden terwijl dat recht zwaarder woog het recht op de vrijheid van meningsuiting. De rechtbank Amsterdam heeft in rechtsoverweging 4.1. van haar vonnis ( zie 2.4.*) het juridische criterium daarvoor geformuleerd. Tegen die rechtsoverweging is geen grief geformuleerd en de rechtbank ziet ook geen aanleiding te veronderstellen dat het gerechtshof een ander criterium zou hebben gehanteerd
      
    
    
      4.8.
      
        De grieven 1, 2, en 4 zien op de stelling van [eiser] , die hij ook in eerste aanleg heeft ingenomen, dat het syndroom van Asperger niet erfelijk is, dat hij die stelling door nader deskundigenonderzoek had willen onderbouwen. De redenering van [eiser] is, althans zo begrijpt de rechtbank, dat hij, indien vast komt te staan dat het syndroom van Asperger niet erfelijk is, hij dit ook niet had behoeven te melden en daarmee de uitzending onrechtmatig is. 
        De rechtbank Amsterdam heeft in haar vonnis overwogen dat er in de wetenschap geen 100% zekerheid bestaat of er een erfelijke component bestaat maar dat het in elk geval relevante informatie betreft die een rol kan spelen al dan niet in zee te gaan met de spermadonor. 
        De vraag is of het gerechtshof na bestudering van nadere literatuur tot de conclusie zou zijn gekomen dat het syndroom van Asperger geen erfelijke component zou hebben en vervolgens, de uitzending als onrechtmatig zou hebben betiteld. Deze vraag wordt ontkennend beantwoord. De rechtbank Amsterdam heeft in het midden gelaten of het syndroom van Asperger al dan niet erfelijk is. Het gerechtshof zal in dat oordeel zijn meegegaan nu, ook na uitgebreider literatuuronderzoek, de meningen in de wetenschap verdeeld blijven en het feit dat een donorvader lijdt aan het syndroom van Asperger relevante informatie is die wensmoeders behoren te weten bij het maken van hun keuze. 
      
    
    
      4.9.
      De door [eiser] aangevoerde grief 3 ziet op de vraag of de in de uitzending geïnterviewde wensmoeders al dan niet betrouwbaar zijn. [eiser] heeft niet onderbouwd wat het gevolg zou moeten zijn van deze stelling. Wat hij ook zou hebben beoogd, vaststaat dat de wensmoeders in de uitzending van SBS hebben gezegd dat zij niet op de hoogte waren gesteld van het feit dat [eiser] het syndroom van Asperger heeft. Als zij op die bewering al achteraf zouden zijn teruggekomen, enige onderbouwing daarvan ontbreekt overigens, dan maakt niet dat, zonder bijkomende feiten en omstandigheden die niet zijn gesteld, dat SBS onrechtmatig zou hebben gehandeld. Wellicht dat de wensmoeders door vermeende onwaarheden te vertellen onrechtmatig zouden kunnen handelen, maar dat ligt niet ter beoordeling voor.
      
    
    
      4.10.
      
        Grief 5 leidt evenmin tot de verwachting dat het gerechtshof een ander oordeel zou hebben geveld. Enerzijds stelt [eiser] stukken te willen overleggen waaruit volgt dat hij niet verplicht is te vertellen dat hij lijdt aan het syndroom van Aspger en anderzijds stelt hij dat hij tegen de wensmoeders heeft gezegd daaraan te lijden. 
        Uit het vonnis van de rechtbank blijkt dat [eiser] verzocht heeft om alle beelden van SBS omdat daar uit zou blijken dat hij onheus is bejegend. Wat er ook van zij, de rechtbank heeft niet de verwachting dat hiermee de belangenafweging tussen de inbreuk op de persoonlijke levenssfeer en de vrijheid van meningsuiting anders uitvalt dan de rechtbank Amsterdam heeft gedaan.   
      
      
    
    
      4.11.
      Gelet op het voorgaande is de kans dat het gerechtshof in hoger beroep met de door [eiser] aangevoerde grieven tot en ander oordeel zou zijn gekomen dan de rechtbank en geoordeeld zou hebben dat SBS een onrechtmatige daad zou hebben gepleegd, zeer klein en nagenoeg verwaarloosbaar.  Wat [eiser] had willen aanvoeren tegen het vonnis maakt niet dat de belangenafweging tussen de rechten van [eiser] en die van SBS anders zou zijn uitgevallen. De vorderingen van [eiser] zullen dan ook worden afgewezen. 
      
    
    
      4.12.
      
        [eiser] zal als de in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten worden veroordeeld. De kosten aan de zijde van [gedaagde] worden begroot op:
      - griffierecht	€	1.929,00
      - salaris advocaat	€	1.158,00 (2 punten × tarief € 579,00)
      Totaal	€ 	  3.087,00
      
      
    
  
  
    
      5De beslissing
    De rechtbank
    
    
      5.1.
      wijst de vorderingen af,
      
    
    
      5.2.
      veroordeelt [eiser] in de proceskosten, aan de zijde van [gedaagde] tot op heden begroot op € 3.087,00
      
    
    
      5.3.
      verklaart dit vonnis wat betreft de kostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad.
      
      
        Dit vonnis is gewezen door mr. A. Boer en in het openbaar uitgesproken op 26 juli 2017.1629/1457