ECLI:NL:RBROT:2017:4052, Rechtbank Rotterdam, 26-04-2017, C/10/505062 / HA ZA 16-644
Rechtbank Rotterdam — Uitspraak 
Datum: 2017-04-26 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Overname van twee chiropractiepraktijken. Geen sprake van bedrog of dwaling, geen toerekenbare tekortkoming in de nakoming. Matiging van de contractuele boete. Bewijsopdracht in verband met cessie.

vonnis
    RECHTBANK ROTTERDAM
    
    
      Team handel
    
    
    
      zaaknummer / rolnummer: C/10/505062 / HA ZA 16-644
    
    
    
      
        Vonnis van 26 april 2017
      
    
    
    
      in de zaak van
    
    
    
      
        
          [eiser]
        ,
      wonende te [woonplaats 1] ,
      eiser in conventie,
      verweerder in reconventie,
      advocaat mr. M. Annink te 's-Gravenhage,
    
    
    
      tegen
    
    
    
      
        
          [gedaagde]
        ,
      wonende te [woonplaats 2] ,
      gedaagde in conventie,
      eiseres in reconventie,
      advocaat mr. M.C.V. Dornstedt te Hellevoetsluis.
    
    
    
    
      Partijen zullen hierna [eiser] en [gedaagde] genoemd worden.
    
    
    
  
  
    
      1De procedure
    
      1.1.
      Het verloop van de procedure blijkt uit:
      
        
          de dagvaarding met producties,
        
        
          de conclusie van antwoord tevens houdende conclusie van eis in voorwaardelijke reconventie tevens houdende conclusie van eis in reconventie,
        
        
          de conclusie van antwoord in (voorwaardelijke) reconventie, alsmede wijziging c.q. vermeerdering van eis,
        
        
          de brief van 14 december 2016 waarbij de comparitie is bepaald,
        
        
          het proces-verbaal van comparitie van 13 maart 2017.
        
      
      
    
    
      1.2.
      Ten slotte is vonnis bepaald.
      
      
    
  
  
    
      2De feiten
    
      2.1.
      
        [eiser] is een chiropractor. Hij was eigenaar van [bedrijf] en verrichtte voorts werkzaamheden in een praktijk van een derde te Alphen aan den Rijn. [chiropractor] is ook een chiropractor. Hij was eigenaar van Chiropractie Breda en verrichtte tevens werkzaamheden in een praktijk van een derde te Hellevoetsluis.
      
    
    
      2.2.
      
        [gedaagde] heeft als zelfstandig chiropractor in opdracht van [eiser] en [chiropractor] gewerkt in de praktijken in Beverwijk en Breda. Daarnaast verrichtte [gedaagde] in opdracht van zowel [eiser] als [chiropractor] werkzaamheden in de praktijken in Alphen aan den Rijn en Hellevoetsluis.
      
    
    
      2.3.
      Op 15 januari 2015 is een koopovereenkomst (hierna: overeenkomst) getekend door [eiser] , [chiropractor] en [gedaagde] . Deze zag op de verkoop van de chiropractie praktijken in Beverwijk en Breda aan [gedaagde] en op overname door [gedaagde] van de werkzaamheden in de praktijken in Alphen aan den Rijn en Hellevoetsluis onder beëindiging van [eiser] en [chiropractor] van hun werkzaamheden aldaar.
      
    
    
      2.4.
      In de overeenkomst staat, voor zover van belang, het volgende vermeld:
      
      
        
          “FINAL CONTRACT FOR SALE AND PURCHASE OF Chiropractie Breda and [bedrijf] / [eiser]
        
        
          …
        
        
          A.Buyer agrees that failure of any monthly payment towards the Purchase price within 72 hours will be considered a Breach of Contract.
        
        
          …
        
        
          C. As of February 01, 2015. The Buyer “ [gedaagde] ” will collect 100% of the income, and Financial Statement, for Chiropractie Breda and Chiropractie [eiser] /Beverwijk. 
        
        
          …
        
        
          EXHIBIT “A”
        
        
          AMOUNT AND PAYMENT OF PURCHASE PRICE
        
        
          
          A. CONSIDERATION. As total consideration for the purchase and sale of the Chiropractie Breda, the Buyer shall pay to the Seller the sum of 89000 and 00/100 Euros, such total consideration to be referred to in this Agreement as the “Purchase Price”.
        
      
      
      
        
          B. PAYMENT. The Purchase Price shall be paid as follows:
        
        
          The purchase price shall be 89000 and 00/00 (Euros). 
        
        
          89000.00 Euros shall be paid as follows:
        
        
          The amount of 12000.00 and 00/100 Euros … the “Down payment”, shall  be paid on or before 01 day of March, 2015. The Purchaser shall pay the remaining balance of 77000 and 00/100 Euros on or before December 01, 2015 to the order of the Seller. 
        
      
      
      
        
          The monthly payment amount shall fall on every 2nd day of the month. The first payment shall be paid to [chiropractor] , D.C. , and [eiser] on Februari 02, 2015. 
        
        
          The monthly payment amount shall be 7.000 and 00/100 Euros.
        
      
      
      
        
          EXHIBIT “B”
        
        
          REPRESENTATIONS AND WARRANTIES
        
      
      
      
        
          A. Damages for Breach of Contract by [chiropractor] .
        
        
          …
        
        
          In the event of any payment failure towards the purchase price, within 72 Hrs, [gedaagde]  agrees that she has breached the contract. [chiropractor] agrees that [chiropractor] , and [eiser] is entitled to Consequential damages, Punitive damages, and Liquidated damages. (Liquidated damages shall be 30,000 and 00/100 (Thousand Euros).
        
        
          B. In the event of any payment failure towards the purchase price within 72 Hrs, [gedaagde]  acknowledges, and agrees to all the Expenses, and agrees to pay all the Fines, Penalties, any Legal Costs and Expenses.”
        
      
    
    
      2.5.
      De overdacht uit hoofde van de overeenkomst heeft op 1 februari 2015 plaatsgevonden. 
      
      
    
  
  
    
      3Het geschil
    in conventie
    
      3.1.
      
        [eiser] vordert na vermeerdering van eis  samengevat - veroordeling van [gedaagde] tot betaling van:
      
        
          € 83.000,00 en € 30.000,00 te vermeerderen met de wettelijke (handels)rente vanaf 1 december 2015;
        
        
          € 679,58 ter zake de kosten van conservatoir beslag, te vermeerderen met de wettelijke (handels)rente;
        
        
          buitengerechtelijke incassokosten, alsmede de volledige juridische kosten die door [eiser] zijn en worden gemaakt ter incassering van voornoemde vordering, vooralsnog begroot op een bedrag van € 6.500,00, te vermeerderen met de wettelijke (handels)rente;
        
        
          de kosten van onderhavige procedure.
        
      
      
    
    
      3.2.
      
        [eiser] legt aan zijn vordering ten grondslag dat hij en [chiropractor] aan [gedaagde] de twee praktijken hebben verkocht voor een bedrag van € 89.000. In de koopovereenkomst is bepaald dat [gedaagde] de volledige koopprijs uiterlijk op 1 december 2015 diende te voldoen. [gedaagde] heeft slechts een bedrag van € 6.000 betaald en is voor het overige haar betalingsverbintenis uit hoofde van de overeenkomst niet nagekomen. [eiser] – aan wie [chiropractor] zijn vordering op [gedaagde] uit hoofde van de koopovereenkomst heeft gecedeerd – vordert thans nakoming van die betalingsverbintenis. Daarnaast vordert [eiser] een bedrag van € 30.000, dit op grond van de in de koopovereenkomst opgenomen bepaling dat [gedaagde] een direct opeisbare boete van € 30.000 verbeurt aan verkopers indien en voorzover zij in verzuim verkeert ten aanzien van de verschuldigde bedragen. Aan de vordering ter zake de juridische kosten en overige kosten legt [eiser] ten grondslag dat in de overeenkomst is vastgelegd dat indien [gedaagde] in verzuim verkeert ter zake haar betalingsverplichting uit hoofde van de overeenkomst, [gedaagde] [eiser] zou vrijwaren van (juridische) kosten. 
      
    
    
      3.3.
      
        [gedaagde] voert verweer. Zij voert primair aan dat sprake is van bedrog en/of dwaling en dat de koopovereenkomst is vernietigd dan wel door de rechtbank dient te worden vernietigd. Subsidiair voert [gedaagde] aan dat zij de overeenkomst op grond van een tekortkoming in de nakoming ex artikel 6:265 BW heeft ontbonden. Meer subsidiair doet [gedaagde] een beroep op haar opschortingsbevoegdheid. Voorts betwist [gedaagde] dat zij de boete en (buitengerechtelijke) kosten verschuldigd is, nu van verzuim geen sprake is, de overeenkomst is vernietigd c.q. ontbonden dan wel aangezien [gedaagde] zich rechtsgeldig op haar opschortingsbevoegdheid beroept. Ten slotte verzoekt [gedaagde] om matiging van de boete.
      
      
      
      
        
          in voorwaardelijke reconventie
        
      
      
    
    
      3.4.
      Indien de rechtbank van oordeel is dat er tussen partijen een overeenkomst bestaat, vordert [gedaagde] – samengevat – dat de volgende bedragen in minderingen worden gebracht op het door [eiser] gevorderde bedrag:
      
         € 3.760,00; 
         € 4.116,00; 
         € 6.000,00; 
         € 5.200,00.
      
      
    
    
      3.5.
      
        [gedaagde] legt aan haar vordering ten grondslag dat [eiser] in strijd met de overeenkomst betalingen heeft geïncasseerd en de behandeltafel uit de praktijk heeft verwijderd, zodat sprake is van een toerekenbare tekortkoming in de nakoming. Tevens stelt [gedaagde] dat sprake is van onrechtmatig handelen door [eiser] . Als gevolg hiervan heeft [gedaagde] schade gelden en [eiser] is gehouden deze te vergoeden. Daarnaast stelt [gedaagde] dat zij ter zake de overeengekomen koopsom een bedrag van € 6.000,00 reeds heeft voldaan.
      
    
    
      3.6.
      
        [eiser] voert verweer.
      
    
    
      3.7.
      Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.
      
      
        
          in reconventie
        
      
    
    
      3.8.
      
        
          [gedaagde] vordert – samengevat – :
        -primair te verklaren voor recht dat de overeenkomst tussen partijen rechtsgeldig buitengerechtelijk is vernietigd dan wel een verklaring voor recht waarin de rechtbank de (gerechtelijke) vernietiging van de overeenkomst tussen partijen uitspreekt;
        -subsidiair te verklaren voor recht dat de overeenkomst tussen partijen rechtsgeldig buitengerechtelijk is ontbonden dan wel een verklaring voor recht waarin de rechtbank de (gerechtelijke) ontbinding uitspreekt;
        vermeerderd met kosten.
      
      
    
    
      3.9.
      
        [gedaagde] legt aan haar vordering ten grondslag dat sprake is van bedrog en/of dwaling en dat de koopovereenkomst op die gronden rechtsgeldig is vernietigd dan wel door de rechtbank dient te worden vernietigd. Voorts stelt [gedaagde] dat de overeenkomst op grond van een tekortkoming in de nakoming ex artikel 6:265 BW rechtsgeldig is ontbonden dan wel door de rechtbank dient te worden ontbonden. 
      
    
    
      3.10.
      
        [eiser] voert verweer. 
      
    
    
      3.11.
      Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.
      
      
    
  
  
    
      4De beoordeling
    in conventie en in (voorwaardelijke) reconventie
    
      4.1.
      Gelet op de samenhang tussen het verweer van [gedaagde] in conventie en haar vordering in (voorwaardelijke) reconventie, zullen de vorderingen gezamenlijk worden beoordeeld.
      
      
        
          Bedrog dan wel dwaling
        
      
    
    
      4.2.
      Het meest verstrekkende verweer van [gedaagde] en tevens de grondslag van haar vordering in reconventie, is dat de overeenkomst is vernietigd dan wel dient te worden vernietigd op grond van bedrog en/of dwaling. [gedaagde] stelt in dit verband dat 
      
        
          verkopers een te rooskleurig beeld hebben gegeven van de omzet van de praktijken en dat deze niet rendabel waren, ter onderbouwing van deze stelling verwijst [gedaagde] naar een brief van [persoon] – van wie [chiropractor] de praktijk in Breda heeft gekocht – van 15 augustus 2016; en
        
        
          verkopers bewust betalingen van behandelpakketten hebben geïncasseerd, zodat [gedaagde] als het ware gratis arbeid verrichtte voor behandelingen die voor 1 februari 2015 waren betaald, maar na die datum nog (deels) moesten worden verricht, terwijl [eiser] [gedaagde] in de veronderstelling heeft laten verkeren dat zij 100% van de  inkomsten na 1 februari 2015 zou ontvangen. 
        
      
      
        [gedaagde] meent dat de verkopers aldus (opzettelijk) onjuiste mededelingen gedaan hebben en (opzettelijk) de omstandigheden over het incasseren van de betalingen hebben verzwegen. [gedaagde] stelt dat zij bij de juiste voorstelling van zaken de overeenkomst niet – althans niet onder die voorwaarden – zou hebben gesloten. 
      
    
    
      4.3.
      
        [eiser] betwist dat sprake is van bedrog dan wel dwaling. [eiser] voert aan dat [gedaagde] inzicht had in de omzetten en inzage had in de boekhouding of in elk geval de gelegenheid daartoe had. Ten aanzien van de brief van [persoon] voert [eiser] aan dat [chiropractor] na overname van de praktijk van [persoon] deze nieuw leven heeft ingeblazen. Ook is de overeengekomen overnamesom meer dan redelijk, nu deze niet alleen zag op de overname van de praktijken maar ook op die van de subcontracten, die zo’n € 5.000 tot € 6.000 per maand opbrachten. Daarnaast voert [eiser] aan dat [gedaagde] op de hoogte was van de werkwijze bij de verkoop van de behandelpakketten en dat de verplichting om deze patiënten te behandelen zonder daarvoor betaling te ontvangen, verdisconteerd was in de overnamesom.  
      
    
    
      4.4.
      Voor een geslaagd beroep op bedrog dient allereerst vast komen te staan dat iemand een ander, in dit geval [gedaagde] , tot het verrichten van een rechtshandeling beweegt door het opzettelijk daartoe doen van een onjuiste mededeling, het opzettelijk daartoe verzwijgen van enig feit dat de verzwijger verplicht is mee te delen, of door een andere kunstgreep. Voor een geslaagd beroep op dwaling is om te beginnen vereist dat de betrokken partij is uitgegaan van een onjuiste voorstelling van zaken, die – behoudens de situatie waarin sprake is van wederzijdse dwaling – te wijten is aan inlichtingen van de wederpartij dan wel het achterwege blijven van inlichtingen. Nu [gedaagde] zich beroept op het rechtsgevolg van bedrog dan wel dwaling, rust op [gedaagde] de stelplicht en eventuele bewijslast van haar stelling dat de koopovereenkomst onder invloed van bedrog dan wel dwaling tot stand is gekomen. 
      
    
    
      4.5.
      Dat verkopers een te rooskleurig beeld hebben geschetst van de omzetten van de praktijken heeft [gedaagde] niet nader toegelicht of onderbouwd, hetgeen gelet op de betwisting door [eiser] wel op haar weg had gelegen. De omstandigheid dat de praktijk in Breda in augustus 2014 voor een veel lager bedrag aan [chiropractor] is verkocht dan het bedrag dat [gedaagde] er vervolgens voor betaalde, kan op zich zelf niet tot de conclusie leiden dat sprake is van bedrog of dwaling. Ter zake de behandelpakketten geldt dat [gedaagde] niets heeft ingebracht tegen het verweer van [eiser] dat zij op de hoogte was van de gang van zaken en dat bij het bepalen van de overnameprijs rekening is gehouden met de (reeds betaalde) behandelpakketten. Nu [gedaagde] dit heeft nagelaten zijn geen feiten gesteld waaruit – op zichzelf of in onderlinge samenhang bezien – volgt dat sprake is van bedrog of dwaling. Het verweer wordt verworpen en de primaire vordering in reconventie wordt op dit punt afgewezen.
      
      
        
          Tekortkoming in de nakoming, buitengerechtelijke ontbinding 
        
      
    
    
      4.6.
      Ter zake haar subsidiaire verweer, meer subsidiaire verweer, de subsidiaire vordering in reconventie en (een deel van de) vorderingen in voorwaardelijke reconventie voert [gedaagde] het volgende aan. [gedaagde] heeft op grond van de overeenkomst een vordering inzake behandelingen die na 1 februari zijn uitgevoerd, maar voor die datum door patiënten aan [eiser] en [chiropractor] zijn betaald. Nu op haar sommatie van 6 juli 2015 om deze vordering te voldoen niet is gereageerd is sprake van een tekortkoming in de nakoming van de overeenkomst en heeft [gedaagde] de overeenkomst ex art. 6:265 BW bij brief van 23 juli 2015 ontbonden. [eiser] is tevens tekortgeschoten in de nakoming omdat hij de behandeltafel uit de praktijk in Beverwijk weggenomen, waardoor [gedaagde] is achtergelaten met een niet functionerende praktijk. Tijdens de comparitie van partijen heeft [gedaagde] ter zake de betalingen van de behandelpakketten tevens een beroep op de contra preferentum regel gedaan, [gedaagde] stelt dat nu het contract door verkopers is opgemaakt, bij twijfel over de uitleg van een bepaling deze moet worden uitgelegd in het voordeel van [gedaagde] . Tot slot doet [gedaagde] nog een beroep op de ‘mutual idenmity agreement’. 
      
    
    
      4.7.
      
        [eiser] betwist dat hij is tekortgeschoten in de nakoming van de overeenkomst nu niet is overeengekomen dat [gedaagde] alle betalingen voor de behandelingen die zij na 1 februari 2015 verricht, zou ontvangen. Overeengekomen is slechts dat [gedaagde] vanaf 1 februari 2015 gerechtigd is tot de inkomsten van de overgenomen praktijken, over inkomsten van voor die datum is niets opgenomen in de overeenkomst. Daarnaast betwist [eiser] dat hij de behandeltafel heeft verwijderd uit de praktijk, [eiser] heeft enkel meegedeeld, toen de betalingen uitbleven, dat hij de behandeltafel graag terug wilde. De ‘mutual idenmity agreement’ is nooit door [eiser] ondertekend, aldus [eiser] . 
      
    
    
      4.8.
      
        Tussen partijen is in geschil of [gedaagde] op grond van de overeenkomst recht heeft op betalingen voor de behandelingen die na 1 februari 2015 zijn verricht. Partijen onderbouwen hun standpunten beide door te verwijzen naar hetgeen in de overeenkomst  onder “C” is opgenomen, te weten: “As of February 01, 2015. The Buyer “ [gedaagde]  ” will collect 100% of the income, and Financial Statement, for Chiropractie Breda and Chiropractie [eiser] /Beverwijk”. Bij uitleg van een overeenkomt komt het aan op de zin die partijen over en weer redelijkerwijs aan de bepalingen uit de overeenkomst mochten toekennen en op hetgeen zij daarover redelijkerwijs van elkaar mochten verwachten, waarbij de omstandigheden van het concrete geval, gewaardeerd naar wat de maatstaven van redelijkheid en billijkheid meebrengen, beslissend zijn. Dat betekent dat niet (alleen) de (letterlijke) tekst van de desbetreffende bepaling of van de overeenkomst beslissend is. Door [gedaagde] zijn echter geen feiten of omstandigheden aangevoerd op grond waarvan zou moeten worden afgeweken van de letterlijke tekst van bovengenoemde bepaling. Uit de tekst van de bepaling volgt dat de inkomsten van de praktijken vanaf 1 februari 2015 aan [gedaagde] toekomen. De tekst van deze bepaling biedt geen aanknopingspunten voor de door [gedaagde] gegeven uitleg dat door patiënten betaalde facturen van voor 1 februari 2015 (deels) aan [gedaagde] dienen toe te komen in het geval zij de behandelingen ter zake die betalingen verricht. Ook elders in de overeenkomst zijn geen aanknopingspunten te vinden voor deze uitleg. Dit terwijl het voor de hand zou liggen hierover een expliciete bepaling op te nemen, nu [gedaagde] immers, hetgeen als onbetwist vast staat, op de hoogte was van de werkwijze/betalingswijze betreffende de behandelpakketten. Nu aanknopingspunten voor de door [gedaagde] gegeven uitleg ontbreken is toepassing van de contra-preferentum regel reeds hierom niet aan de orde. Voor wat betreft de behandeltafel heeft [gedaagde] haar stelling dat deze door [eiser] zou zijn weggenomen, op geen enkele wijze onderbouwd. Nu geen sprake is van een tekortkoming in de nakoming door [eiser] heeft [gedaagde] de overeenkomst niet rechtsgeldig kunnen ontbinden. Voor zover [gedaagde] een beroep wil doen op de ‘mutual idenmity agreement’ geldt dat deze niet door partijen is ondertekend en dat geen feiten zijn gesteld op grond waarvan blijkt dat de overeenkomst tussen partijen ongedaan is gemaakt, zodat niet op basis hiervan kan worden vastgesteld dat de overeenkomst tussen partijen is ontbonden. 
        Het verweer van [gedaagde] wordt gepasseerd en de vorderingen in (voorwaardelijke) reconventie worden wegens gebrek aan onderbouwing afgewezen. Hierbij wordt tevens in aanmerking genomen dat [gedaagde] de stelling dat sprake is van onrechtmatig handelen door [eiser] niet heeft onderbouwd. 
      
      
      
        
          Boete en buitengerechtelijke incassokosten
        
      
    
    
      4.9.
      
        [eiser] stelt dat [gedaagde] in verzuim is nu de in de overeenkomst opgenomen termijnen fataal zijn en zij niet tijdig aan haar betalingsverplichtingen heeft voldaan. Partijen hebben geen aanvullende afspraak gemaakt volgens [eiser] en voorts wijst hij er op dat conform het bepaalde in de koopovereenkomst aanvullende afspraken op schrift dienen te worden gesteld en bij het contract dienen te worden gevoegd, hetgeen niet is gebeurd. Gelet op de bepalingen in de overeenkomst verbeurt [gedaagde] nu zijn in verzuim is de direct opeisbare boete van € 30.000,00 aan [eiser] en is zij tevens gehouden [eiser] te vrijwaren van zijn (juridische) kosten.
      
    
    
      4.10.
      
        [gedaagde] betwist dat zij in verzuim is en stelt dat zij met verkopers een aanvullende afspraak heeft gemaakt op basis waarvan zij later mocht betalen. Voorts verzoekt [gedaagde] om, indien wel grond voor toewijzing van de boete bestaat, deze te matigen en aan te sluiten bij de door verkopers geleden schade, waarvan niet is gebleken. Ten aanzien van de juridische kosten voert [gedaagde] aan dat deze niet zijn onderbouwd. 
      
    
    
      4.11.
      Als onbetwist staat vast dat de termijnen zoals opgenomen in de overeenkomst in beginsel fatale termijnen zijn en dat [gedaagde] deze termijnen heeft overschreden. Gelet op hetgeen [eiser] aanvoert had het op de weg van [gedaagde] gelegen om haar stelling dat tussen partijen een aanvullende afspraak is gemaakt, handen en voeten te geven. Nu [gedaagde] dit heeft nagelaten, wordt dit verweer gepasseerd. De rechtbank stelt vast dat [gedaagde] niet binnen de fatale termijnen als overeengekomen in het contract aan haar betalingsverplichting heeft voldaan en derhalve in verzuim is. 
      
    
    
      4.12.
      Voorts staat vast dat [gedaagde] op grond van het bepaalde in de overeenkomst een boete verbeurt aan [eiser] en [chiropractor] op het moment dat zij in verzuim is.  Art. 6:94 lid 1 BW geeft de rechter de bevoegdheid een contractuele boete op verzoek van de schuldenaar te matigen indien de billijkheid dit klaarblijkelijk eist. Dit betekent, dat de rechter pas als de toepassing van een boetebeding in de gegeven omstandigheden tot een buitensporig en daarom onaanvaardbaar resultaat leidt, van zijn bevoegdheid tot matiging gebruik mag maken. Daarbij zal de rechter niet alleen moeten letten op de verhouding tussen de werkelijke schade en de hoogte van de boete, maar ook op de aard van de overeenkomst, de inhoud en de strekking van het beding en de omstandigheden waaronder het is ingeroepen.
      
    
    
      4.13.
      Tussen partijen – die geruime tijd hebben samengewerkt en enige tijd in hetzelfde huis woonden – bestond een collegiale/vriendschappelijke relatie. Daarbij staat vast dat partijen de overeenkomst hebben gesloten zonder professionele bijstand, terwijl niet gebleken is dat zij voorafgaand aan de ondertekening van de overeenkomst over de rechtsgevolgen van het boetebeding hebben gesproken dan wel dat zij daarover hebben onderhandeld. Dit doet de vraag rijzen of [gedaagde] zich voldoende heeft gerealiseerd welke verplichting zij hiermee op zich heeft genomen. Temeer nu de boete, die meer dan 30% van de verkoopsom betreft, op een zeer hoog bedrag is bepaald. Voorts staat als onweersproken vast dat [eiser] geen schade heeft geleden als gevolg van het uitblijven van de betalingen door [gedaagde] zodat sprake is van een grote discrepantie tussen de gevorderde boete en de (niet geleden) schade. Gelet op deze feiten en omstandigheden, in onderling verband en samenhang beschouwd, is er aanleiding de boete te matigen tot nihil. 
      
    
    
      4.14.
      
        Ter zake de door [eiser] gevorderde juridische kosten geldt dat als onbetwist vast staat dat [gedaagde] gehouden is deze te voldoen. Nu deze tot een bedrag van € 3.202,50 zijn onderbouwd zal dit bedrag worden toegewezen. 
        De kosten in verband met het leggen van conservatoir beslag ad € 679,58 zijn onderbouwd en zullen worden toegewezen. De vordering zal voor het overige, wegens gebrek aan onderbouwing, worden afgewezen. 
      
      
      
        
          Opschortingsbevoegdheid
        
      
    
    
      4.15.
      
        [gedaagde] stelt dat nu verkopers hun verplichtingen op grond van de overeenkomst niet zijn nagekomen, deze tekortkomingen rechtvaardigen dat zij zich op haar opschortingsbevoegdheid beroept. Hierbij verwijst [gedaagde] naar hetgeen zij heeft aangevoerd ter zake de betalingen van de behandelpakketten en het wegnemen van de behandeltafel.  
      
    
    
      4.16.
      Reeds omdat [gedaagde] zoals vastgesteld in r.o. 4.11. in verzuim is, komt haar ingevolge artikel 6:54 BW geen beroep op opschorting toe.
      
      
        
          Cessie
        
      
    
    
      4.17.
      Tussen partijen is niet in geschil dat ter zake de koopsom door [gedaagde] een bedrag van € 6.000 aan verkopers is betaald. [eiser] vordert het volledige restant van de koopsom, te weten een bedrag van € 83.000,00 (€ 89.000,00 minus € 6.000,00). [eiser] stelt dat [chiropractor] zijn deel van de vordering uit hoofde van de overeenkomst aan hem heeft gecedeerd en legt ter onderbouwing een onderhandse akte over. [eiser] meent dat er geen reden is om aan de authenticiteit van de akte te twijfelen.
      
    
    
      4.18.
      
        [gedaagde] betwist de echtheid van de handtekening van [chiropractor] op de overgelegde onderhandse akte en beroept zich op artikel 159 lid 2 Rv, tweede volzin. [gedaagde] voert aan dat door [eiser] geen document is ingebracht waarmee de handtekening kan worden vergeleken en dat [eiser] heeft nagelaten de akte door een notaris te laten verifiëren. 
      
    
    
      4.19.
      Tussen partijen is niet in geschil dat [eiser] niet reeds uit hoofde van de overeenkomst aanspraak kan maken op betaling van de gehele koopsom. Nu [gedaagde] de handtekening op de door [eiser] overgelegde akte niet erkent, dient [eiser] de echtheid daarvan te bewijzen. Indien [eiser] slaagt in dit bewijs, is de vordering van [eiser] ter zake de koopsom (€ 83.000,00) toewijsbaar. Indien [eiser] niet slaagt in dit bewijs, komt hem slecht een vordering toe ter zake de helft van de koopsom minus hetgeen [gedaagde] reeds aan hem heeft betaald, nu tussen partijen niet in geschil is dat [eiser] tot de helft van de totale koopsom gerechtigd is. [eiser] stelt dat [gedaagde] aan hem € 1.000,00 heeft betaald, [gedaagde] heeft niet gemotiveerd betwist dat dit bedrag onjuist zou zijn, zodat in het geval [eiser] niet slaagt in zijn bewijsopdracht een bedrag van € 43.500,00 toewijsbaar is. 
      
    
    
      4.20.
      De rechtbank houdt in afwachting van de bewijslevering iedere verdere beslissing aan. 
      
      
    
  
  
    
      5De beslissing
    De rechtbank
    
    
      5.1.
      draagt [eiser] op de echtheid van de handtekening van [chiropractor] op de overgelegde akte van cessie op te bewijzen; 
      
    
    
      5.2.
      bepaalt dat de zaak weer op de rol zal komen van 10 mei 2017 voor uitlating door [eiser] of hij bewijs wil leveren door het overleggen van bewijsstukken, door het horen van getuigen en / of door een ander bewijsmiddel,
      
    
    
      5.3.
      bepaalt dat [eiser] , indien hij geen bewijs door getuigen wil leveren maar wel bewijsstukken wil overleggen, die stukken direct in het geding moet brengen,
      
    
    
      5.4.
      bepaalt dat [eiser] , indien hij getuigen wil laten horen, de getuigen en de verhinderdagen van de partijen en hun advocaten in de maanden mei tot en met augustus 2017 direct moet opgeven, waarna dag en uur van het getuigenverhoor zullen worden bepaald,
      
    
    
      5.5.
      bepaalt dat dit getuigenverhoor zal plaatsvinden op de terechtzitting van mr. S.M. den Hollander in het gerechtsgebouw te Rotterdam aan Wilhelminaplein 100/125,
      
      
    
    
      5.6.
      bepaalt dat alle partijen uiterlijk twee weken voor het eerste getuigenverhoor alle beschikbare bewijsstukken aan de rechtbank en de wederpartij moeten toesturen,
      
    
    
      5.7.
      houdt iedere verdere beslissing aan.
      
      
      
        Dit vonnis is gewezen door mr. S.M. den Hollander en in het openbaar uitgesproken op 26 april 2017.
      
    
  
  
    type: 2872
    coll: 2294