ECLI:NL:GHAMS:2018:1286, Gerechtshof Amsterdam, 17-04-2018, 200.216.867/01
Gerechtshof Amsterdam — Uitspraak 
Datum: 2018-04-17 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Overheidsaanbesteding. WMO. Appellante heeft bij haar inschrijving niet de voorgeschreven formulieren gebruikt en als gevolg daarvan niet, zoals gevraagd, haar kerncompetenties aangetoond door middel van referenties. Gemeente heeft terecht geen gebruik gemaakt van haar bevoegdheid de inschrijving te laten herstellen; dit zou neerkomen op een inhoudelijke wijziging van de inschrijving na de sluitingsdatum. Geen strijd met gelijkheidsbeginsel.

arrest
    ___________________________________________________________________ _ _
    
    
      
        GERECHTSHOF AMSTERDAM
      
    
    
    
      afdeling civiel recht en belastingrecht, team I
    
    
    
      zaaknummer					: 200.216.867/01 KG
    
    
    
      zaak/rolnummer rechtbank Amsterdam	: C/13/624399 / KG ZA 17-228
    
    
    
      
        arrest van de meervoudige burgerlijke kamer van 17 april 2018
      
    
    
    
      inzake 
    
    
    
    
      
        STICHTING FORNIAMO,
      
      gevestigd te Amsterdam,
      appellante,
      advocaat: mr. T.H.G. Robbe te Alkmaar,
    
    
    
      tegen:
    
    
    
      
        GEMEENTE AMSTERDAM,
      
      zetelend te Amsterdam,
      geïntimeerde,
      advocaat: mr. I.M.C.A. Reinders Folmer te Amsterdam.
    
    
    
  
  
    
      1Het geding in hoger beroep
    
    
    
      Partijen worden hierna Forniamo en de Gemeente genoemd.
    
    
    
      Forniamo is bij dagvaarding van 8 mei 2017 in hoger beroep gekomen van een vonnis van de voorzieningenrechter in de rechtbank Amsterdam (hierna: de voorzieningenrechter) van 7 april 2017, onder bovengenoemd zaak/rolnummer in kort geding gewezen tussen Forniamo als eiseres en de Gemeente als gedaagde.
    
    
    
      Partijen hebben daarna de volgende stukken ingediend:
    
    - memorie van grieven, tevens wijziging van eis, met producties;
    - memorie van antwoord, met producties. 
    
    
      Ten slotte is arrest gevraagd.
    
    
    
      Forniamo heeft geconcludeerd, onder vermeerdering van haar eis, dat het hof het bestreden vonnis zal vernietigen en alsnog (samengevat):
    
    
    
      
        primair
      
      de Gemeente zal gebieden (1) de gunningsbeslissing gericht aan Forniamo in het kader van onderhavige aanbestedingsprocedure in te trekken en (2) de opdracht op basis van onderhavige aanbestedingsprocedure alsnog te gunnen aan Forniamo door met Forniamo een raamovereenkomst te sluiten per 1 april 2017, voor zover de Gemeente de opdracht nog wenst te gunnen;
    
    
    
      
        subsidiair
      
      de Gemeente zal gebieden (1) de gunningsbeslissing gericht aan Forniamo in het kader van onderhavige aanbestedingsprocedure in te trekken en (2) Forniamo de ingediende inschrijving te laten herstellen met de in het Inkoopdocument voorgeschreven formulieren bijlage 12, G1 tot en met G4, voor het indienen van referenties en (3) een nieuwe voorlopige gunningsbeslissing gericht aan Forniamo te
      nemen;
    
    
    
      
        meer subsidiair
      
      (1) de Gemeente zal verbieden uitvoering te geven aan de raamovereenkomsten gesloten in het kader van onderhavige aanbestedingsprocedure met andere partijen dan Forniamo, en (2) de Gemeente zal gebieden de onderhavige raamovereenkomsten voor het verrichten van diensten in het kader van de Wmo 2015 in overeenstemming met de kernbeginselen van het (Europese) aanbestedingsrecht, opnieuw aan te besteden, voor zover de Gemeente de raamovereenkomsten nog altijd wenst te gunnen;
    
    
    
      
        uiterst subsidiair
      
      elke andere passende voorlopige voorziening zal treffen;
    
    
    
      alles op straffe van een dwangsom van € 100.000,00 en met beslissing over de proceskosten, met rente en met nakosten.
    
    
    
      De Gemeente heeft geconcludeerd tot bekrachtiging van het bestreden vonnis, met - uitvoerbaar bij voorraad - beslissing over de proceskosten, met nakosten. 
    
    
    
  
  
    
      2Feiten
    
    
      2.1
      De voorzieningenrechter heeft in het bestreden vonnis onder 2.1 tot en met 2.10 de feiten opgesomd die zij tot uitgangspunt heeft genomen. Grief 3 houdt in dat de voorzieningenrechter (onder meer in 2.9 en 2.10) ten onrechte heeft aangenomen dat de inschrijving van Forniamo terzijde is gelegd omdat die niet voldeed aan geschiktheidseisen. Het hof komt hierop terug in rov. 3.2 en verder. Met grief 4 heeft Forniamo betoogd dat ook de passages uit het inkoopdocument die zien op vormvoorschriften en de bevoegdheid van de Gemeente om informatie te laten corrigeren, bij de feiten moeten worden opgesomd. Het hof zal daarmee rekening houden. Voor het overige zijn deze feiten in hoger beroep niet in geschil en dienen deze derhalve ook het hof als uitgangspunt. Samengevat en waar nodig aangevuld met andere feiten die zijn gebleken uit de niet (voldoende) weersproken stellingen van partijen, zijn die feiten de volgende.
      
      
        2.1.1.
         	Forniamo biedt zorg aan die valt onder de Wet maatschappelijke ondersteuning 2015 (Wmo 2015). Forniamo doet dit onder andere sinds 2014 in opdracht van de Gemeente.
        
      
      
        2.1.2.
         	Op 1 juni 2016 heeft de Gemeente de Europese aanbesteding van een aantal diensten voortvloeiende uit de uitvoering van de Wmo gepubliceerd. Het Inkoopdocument van 1 juni 2016 maakte onderscheid tussen bestaande en nieuwe aanbieders. Nadat hiertegen bezwaar was gemaakt door een potentiële inschrijver, heeft de gemeente deze aanbesteding ingetrokken. De Gemeente heeft dit kenbaar gemaakt op TenderNed en bij brief van 25 augustus 2016 de (potentiële) inschrijvers daarover bericht.    
        
      
      
        2.1.3.
         	Op 10 oktober 2016 is de Gemeente een gewijzigde, nieuwe aanbestedingsprocedure gestart. Het gaat om de Inkoopprocedure AIS-2016-0032 Ambulante ondersteuning, Dagbesteding, Kortdurend verblijf, Hulp bij huishouden, Trekker Alliantie (een coördinerende dienst van voornoemde onderdelen). Het is de bedoeling van de Gemeente om voor deze opdracht raamovereenkomsten te sluiten met zorgaanbieders voor het leveren van de diensten. Het Inkoopdocument is met de aankondiging gepubliceerd op TenderNed evenals Bijlage 12 (alle in te vullen formulieren) en de Nota van Inlichtingen (NvI) van 8 november 2016. Het gunningscriterium is de Economisch Meest Voordelige Inschrijving (EMVI) op basis van Beste Prijs Kwaliteitverhouding met een wegingsfactor van 100% voor kwaliteit.  
        
      
      
        2.1.4.
         	In een bericht van 10 oktober 2016 van de Gemeente aan alle (eerdere) (potentiële) inschrijvers staat voor zover van belang het volgende:
        
        
          (…) Op een aantal punten is de inkoopprocedure aangepast. De belangrijkste aanpassingen zijn:
          (…)
           Een partij die zich inschrijft dient zijn technische bekwaamheid aan te tonen door het indienen van een of meerdere referenties. Hiermee toont hij aan dat hij over voldoende deskundigheid en ervaring (kerncompetenties) beschikt voor het leveren van een of meerdere van de Wmo diensten.
          (…)
          De hierboven genoemde punten geven een belangrijke indruk van de aanpassingen, hier kunnen echter geen rechten aan ontleend worden. De volledige inkoopprocedure staat beschreven in het inkoopdocument.
          
            Let op! Alle aanbieders die in aanmerking willen komen voor een overeenkomst dienen zich (opnieuw) in te schrijven op de inkoopprocedure.
          
          De inkoopdocumenten en bijbehorende bijlagen zijn gepubliceerd op TenderNed.
        
        
      
      
        2.1.5.
         	In het Inkoopdocument staat voor zover van belang het volgende:
        
        
          
            
          
        
        
        
          (…)
        
        
          
            
          
        
        
          (…)
        
        
          
            
          
        
        
          (…)
        
        
          
            
          
        
        
          
            
          
        
        
          
            
          
        
        
          (…)
        
      
    
    
      5.2
      
        Geschiktheidseisen
        (…)
      
      
        
          
        
      
      
        
          
        
      
      
        (…)
      
      
      
        2.1.6.
        	Formulier G1 tot en met G4 zijn referentieformulieren. Op deze formulieren dient een aantal zaken te worden ingevuld:
        
        
          
            voor welke van de drie kerncompetenties de referentie geldt;
          
          
            de contactpersoon van de referent;
          
          
            de periode waarin de opdracht is uitgevoerd;
          
          
            eventuele samenwerkingsverbanden;
          
          
            een omschrijving van de werkzaamheden per kerncompetentie;
          
          
            het aantal unieke cliënten dat de inschrijver heeft ondersteund;
          
          
            een handtekening van de contactpersoon van de referent die tekent voor de juistheid van de informatie op het formulier. 
          
        
        
      
      
        2.1.7.
        	In de Nota van Inlichtingen (hierna ook NvI) staat bij vraag 15 Formulier G referenties het volgende:
        
        
          2. Hoe worden referenties beoordeeld? Heeft de hoeveelheid van referenties invloed op de beoordeling? Wanneer wordt een referentie als voldoende beoordeeld zodat de gemeente besluit tot gunning over te gaan?
        
        
        
          Het antwoord luidt:
        
        
        
          2. Een referentie wordt als voldoende beoordeeld als de contactpersoon van de betreffende opdrachtgever (d.w.z. de referent) door middel van zijn/haar handtekening verklaart dat de gegevens over het referentieproject en het aandeel van de inschrijver daarin correct zijn weergegeven.
        
        
        
          In de NvI is tot slot naar aanleiding vraag 31 over de ingetrokken Inkoopprocedure van 1 juni 2016, voor zover van belang, geantwoord:
        
        
        
          Het intrekken van de inkoopprocedure betekent dat alle in het kader van die procedure gepubliceerde documenten zijn ingetrokken en dus niet meer van kracht zijn.  
        
        
      
      
        2.1.8.
        
          	Forniamo heeft tijdig ingeschreven op meerdere percelen. Zij heeft alleen de formulieren G1 tot en met G4 ingediend die bij de ingetrokken aanbesteding van 
          1 juni 2016 waren gepubliceerd en niet de formulieren G1 tot en met G4 van het Inkoopdocument. 
        
        
      
      
        2.1.9.
        	In een brief van 6 februari 2017 van de Gemeente aan Forniamo staat voor zover van belang het volgende:
        
        
          (…) U heeft zich ingeschreven op de percelen Ambulante ondersteuning, Dagbesteding en Hulp bij het huishouden en voldoet niet aan de gestelde eisen van het inkoopdocument. Wij hebben besloten de opdracht niet aan uw organisatie te gunnen.
          Ter toelichting treft u hieronder de motivatie van afwijzen van uw inschrijving:
          - De inschrijver dient zijn technische bekwaamheid aan te tonen door het indienen van één of meerder referentieprojecten. Bij uw inschrijving heeft u geen referenties ingediend. (…)
        
        
      
      
        2.1.10.
        Bij e-mail van 10 februari 2017 heeft Forniamo aan de Gemeente meegedeeld dat zij een fout heeft gemaakt door de oude bijlage 12 in te dienen en gevraagd of het mogelijk is alsnog de juiste formulieren in te dienen. Bij e-mail van 14 februari 2017 heeft de Gemeente aan Forniamo meegedeeld dat haar referenties niet voldoen aan de vereisten in het Inkoopdocument en dat haar inschrijving terzijde zal worden gelegd. 
        
        
      
    
  
  
    
      3Beoordeling
    
    
      3.1
      In dit geding staat de vraag centraal of de Gemeente de inschrijving van Forniamo terecht heeft uitgesloten, of de Gemeente Forniamo nog in de gelegenheid moet stellen haar inschrijving te herstellen zodat zij alsnog kan worden toegelaten en of de aanbestedingsprocedure gebreken bevat. De voorzieningenrechter heeft de eerste vraag bevestigend en de laatste twee vragen ontkennend beantwoord. De vorderingen van Forniamo zijn daarom afgewezen. Tegen deze oordelen is Forniamo onder aanvoering van acht grieven in hoger beroep gekomen.
      
    
    
      3.2
      Het hof ziet aanleiding eerst de grieven 2, 3 en 5 te bespreken. Met de grieven 2 en 3 heeft Forniamo aangevoerd dat de sanctie van uitsluiting volgt op het niet voldoen aan geschiktheidseisen, niet op het niet voldoen aan vormvereisten zoals (in dit geval) het onjuist inleveren van de voorgeschreven formulieren. Met grief 5 wordt aangevoerd dat het hier, anders dan de voorzieningenrechter overwoog, wel om een eenvoudig te herstellen gebrek gaat. 
      
    
    
      3.3
      Het hof overweegt als volgt. Op zichzelf is het juist dat volgens de vermelding in paragraaf 4.1.2 bij het indienen van de inschrijving een aantal vormvoorschriften geldt. In onderdeel 5 van paragraaf 4.1.2 staat vermeld: “Inschrijver dient de volgende documenten apart in een bestand [cursivering hof] in”, waarna onder meer de formulieren G1 tot en met G4 worden genoemd. Uit deze wijze van vermelding kan niet worden afgeleid dat het indienen van de formulieren G1 tot en met G4 als zodanig slechts een vormvoorschrift zou zijn. Daar komt bij dat uit onderdeel 6 van paragraaf 4.1.2. volgt dat (het verstrekken van) onvolledige of inconsistente informatie tot uitsluiting van de inschrijving kan leiden, zodat de stelling dat het enkele schenden van vormvoorschriften niet dat gevolg kan hebben, reeds daarom onjuist is. 
      
    
    
      3.4
      Belangrijker is dat waar het in deze zaak in de kern om gaat, namelijk dat Forniamo naar het oordeel van het hof met de informatie in de door haar gebruikte (oude) formulieren G1 tot en met G4 niet de informatie heeft verstrekt die in de gelijknamige (nieuwe) formulieren in het Inkoopformulier wordt gevraagd. 
      
      
        3.4.1.
         	De formulieren die Forniamo indiende betreffen niet meer dan een eigen verklaring van de inschrijver dat hij over bepaalde kerncompetenties beschikt. De nieuwe, bij het Inkoopdocument behorende, formulieren vergen daarentegen van de inschrijver dat hij in verband met de desbetreffende kerncompetentie steeds een concreet referentieproject noemt, daarover nadere informatie verstrekt en een contactpersoon vermeldt die de juistheid van de in het formulier verstrekte gegevens bevestigt door ondertekening daarvan. Dat wezenlijke onderscheid valt direct op bij kennisname van beide sets formulieren, die geheel van elkaar verschillen.
        
      
      
        3.4.2.
         	Paragraaf 5.2.3.1 van het Inkoopdocument bevat een toelichting op de vereiste referenties en vermeldt dat de inschrijver zijn technische bekwaamheid dient aan te tonen door het indienen per kerncompetentie van een of meerdere referentieprojecten. Die paragraaf maakt onderdeel uit van Hoofdstuk 5.2. “Geschiktheidseisen”. Er kan dan ook niet aan worden getwijfeld dat, zoals de voorzieningenrechter overwoog, het bij het indienen van de juiste formulieren om het (aantonen van het voldoen aan) geschiktheidseisen gaat.
        
      
      
        3.4.3.
         	Uit niets blijkt dat Forniamo tijdig en volledig haar referenties heeft ingediend; de nieuwe formulieren heeft zij niet ingediend. De toets of de inschrijver voldoet aan de Geschiktheidseisen heeft Forniamo dan ook niet op de door de Gemeente voorgeschreven wijze doorstaan. 
        
      
      
        3.4.4.
         	Het is juist dat uit paragraaf 3.8.1 van het Inkoopdocument volgt dat de Gemeente kan beoordelen of een onvolledige of van de voorschriften afwijkende inschrijving mag worden aangevuld. De fundamentele beginselen van transparantie en gelijke behandeling die het aanbestedingsrecht beheersen beperken evenwel de mogelijkheden die de Gemeente kan bieden voor herstel van onvolledige of afwijkende inschrijvingen. De Gemeente zal in het bijzonder niet kunnen toestaan dat een inschrijver haar inschrijving na de sluitingsdatum inhoudelijk wijzigt. 
        
      
      
        3.4.5.
         	Een inschrijving waarin de kerncompetenties worden aangetoond, wijkt inhoudelijk af van een inschrijving waarin dat niet wordt aangetoond. Het hof is van oordeel dat het de Gemeente niet vrij stond om Forniamo toe te staan haar inschrijving aan te vullen door alsnog de juiste formulieren G1 tot en met G4 in te dienen, omdat dat op een inhoudelijk afwijkende inschrijving zou neerkomen. Het gaat hier overigens niet om een formaliteit. Gesteld noch aannemelijk is gemaakt dat Forniamo in haar inschrijving op een andere wijze reeds materieel had voldaan aan de eis haar technische geschiktheid aan te tonen door referenties. Uit de stellingen van Forniamo volgt dat de referentie die zij had willen indienen afkomstig is van de Gemeente Amsterdam, maar dat maakt nog niet dat, nu de Gemeente ook de aanbestedende dienst is, Forniamo bij de inschrijving geen referentie hoefde te verstrekken (aannemend dat zij dat bedoelt te betogen). Forniamo heeft ten slotte weliswaar een ondertekend “invulformulier referenties” voor de dienst “Begeleiding Individueel” dat zij in een andere aanbesteding heeft gebruikt in het geding gebracht, maar dat zij voor de sluitingsdatum van de inschrijving daadwerkelijk over correct ingevulde en ondertekende (nieuwe) formulieren G1 tot en met G4 bij het Inkoopdocument beschikte, is gesteld noch aannemelijk geworden.
        
      
    
    
      3.5
      De grieven 2, 3 en 5 falen daarom.
      
    
    
      3.6
      Met grief 1 heeft Forniamo aangevoerd dat de Gemeente in strijd met het gelijkheidsbeginsel heeft gehandeld door Adonai wel, maar Forniamo niet de gelegenheid tot herstel te bieden. In dit verband heeft Forniamo verwezen naar de e-mailcorrespondentie tussen de Gemeente en Adonai die zij als productie heeft overgelegd. Uit die e-mailcorrespondentie leidt het hof af dat Adonai in de gelegenheid is gesteld een formulier te vervangen omdat de wijze waarop Adonai daarop haar prijsinformatie had gepresenteerd niet precies was zoals de Gemeente had voorgeschreven, waardoor de Gemeente die informatie niet met de andere inschrijvingen kon vergelijken. De Gemeente heeft daarop verduidelijkt hoe die informatie wel gepresenteerd diende te worden en Adonai heeft de presentatie van haar informatie dienovereenkomstig aangepast. Hieruit volgt dat Adonai niet de mogelijkheid is gegeven een inhoudelijk gewijzigde inschrijving te doen, maar zij alleen de presentatie van de reeds door haar verstrekte prijsinformatie heeft mogen aanpassen. Daaruit volgt niet dat de Gemeente het beginsel van gelijke behandeling heeft geschonden zodat Forniamo haar betoog dat dat wel is gebeurd, met haar stellingen en de overgelegde emailcorrespondentie onvoldoende aannemelijk heeft gemaakt.   
      
    
    
      3.7
      Anders dan Forniamo met grief 6 betoogt, dient de vraag naar de mogelijkheid van herstel te worden beantwoord - als hiervoor overwogen - met inachtneming van de  fundamentele beginselen van het aanbestedingsrecht, namelijk het gelijkheidsbeginsel en het transparantiebeginsel. De belangen van de individuele inschrijver en de vraag of jegens laatstgenoemde de beginselen van behoorlijk bestuur zijn nagekomen, zijn daaraan ondergeschikt. De gevolgen voor Forniamo van de door haar gemaakte fout bij de inschrijving kunnen zeer groot zijn, maar dat laat onverlet dat toepassing van de fundamentele beginselen van het aanbestedingsrecht tot het oordeel leidt dat de Gemeente terecht Forniamo geen gelegenheid heeft geboden die fout te herstellen.
      
    
    
      3.8
       Forniamo kan niet worden gevolgd in haar betoog dat de Gemeente bij de nieuwe aanbesteding onvoldoende duidelijk heeft gecommuniceerd (grief 7). Het hof wijst daarbij op de brief van 10 oktober 2016 (rov. 2.1.4) waarin de Gemeente er nu juist op wijst dat de nieuwe aanbesteding is aangepast en vereist dat de technische bekwaamheid door middel van een of meer referenties wordt aangetoond. Ook het antwoord op vraag 31 in de Nota van Inlichtingen laat aan duidelijkheid niets te wensen over. De formulieren G1 tot en met G4 zijn tenslotte, als eerder overwogen, onderling geheel afwijkend qua aard en opzet. Dat dit een en ander kennelijk niet tot Forniamo is doorgedrongen moet voor haar rekening blijven, ook als zij als WMO-onderneming minder aan aanbestedingen is gewend dan ondernemingen in andere branches.  
      
    
    
      3.9
      Het voorgaande leidt ertoe dat de voorzieningenrechter de vorderingen van Forniamo terecht heeft afgewezen en haar eveneens terecht in de kosten van het geding heeft veroordeeld. Ook de tweede grief 6 (kennelijk: grief 8) faalt.  
      
    
    
      3.10
      Nu de grieven falen zal het vonnis waarvan beroep worden bekrachtigd. Forniamo zal als in het ongelijk gestelde partij worden verwezen in de kosten van het geding in hoger beroep.
      
      
    
  
  
    
      4Beslissing
    
    
      Het hof:
    
    
    
    
      bekrachtigt het vonnis waarvan beroep;
    
    
    
      veroordeelt Forniamo in de kosten van het geding in hoger beroep, tot op heden aan de zijde van de Gemeente begroot op € 716,= aan verschotten en € 894,= voor salaris en op € 131,-  voor nasalaris, te vermeerderen met € 68,- voor nasalaris en met de kosten van het betekeningsexploot, ingeval niet binnen veertien dagen is voldaan aan de bij dit arrest uitgesproken veroordeling(en) en betekening van dit arrest heeft plaatsgevonden;
    
    
    
      verklaart deze kostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad.
    
    
    
    
      Dit arrest is gewezen door mrs. C.C. Meijer, J.C.W. Rang en H.M.M. Steenberghe en door de rolraadsheer in het openbaar uitgesproken op 17 april 2018.