ECLI:NL:RBOBR:2014:1912, Rechtbank Oost-Brabant, 16-04-2014, C/01/265141
Rechtbank Oost-Brabant — Uitspraak 
Datum: 2014-04-16 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Het betreft de vraag of een Duitse bank wordt beschermd tegen een beroep van een echtgenoot van een Nederlandse borg op 1:89 lid 1 BW. De vernietiging door een echtgenoot vanwege ontbreken toestemming is internationaal uitzonderlijk.
        Over deze vraag zijn de laatste jaren (met Duitse banken) al meerdere vonnissen gewezen.

vonnis
      
        RECHTBANK OOST-BRABANT
      
    
    
    
      Handelsrecht
      Zittingsplaats 's-Hertogenbosch
    
    
    
    
      zaaknummer / rolnummer: C/01/265141 / HA ZA 13-478
    
    
    
      
        Vonnis van 16 april 2014
      
    
    
    
      in de zaak van
    
    
    
      de rechtspersoon naar Duits recht
      
        VR-BANK EG,
      gevestigd te Schwerin, Duitsland,
      eiseres in conventie,
      verweerster in reconventie,
      advocaat mr. P.M. Scholtes te Heerlen,
    
    
    
      tegen
    
    
    
      
        
          [gedaagde]
        ,
      wonende te [woonplaats],
      gedaagde in conventie,
      eiser in reconventie,
      advocaat mr. Chr. Nome te Nijmegen.
    
    
    
    
      Partijen zullen hierna VR-Bank en [gedaagde] worden genoemd.
    
    
  
  
    
      1De procedure
    
      1.1.
      Het verloop van de procedure blijkt uit:
      
        
          de dagvaarding
        
        
          de conclusie van antwoord in conventie en van eis in reconventie
        
        
          de conclusie van repliek in conventie en van antwoord in reconventie
        
        
          de conclusie van dupliek in conventie en van repliek in reconventie
        
        
          de conclusie van dupliek in reconventie, tevens antwoordakte vermeerdering eis in reconventie.
        
      
      
    
    
      1.2.
      Ten slotte is vonnis bepaald.
      
    
  
  
    
      2De feiten
    
      2.1.
      
        [gedaagde] heeft op enig moment gesproken over de koop van aandelen door [gedaagde] in de Duitse vennootschap vicont GmbH (verder: vicont).
      
    
    
      2.2.
      In een Duitse notariële akte van 15 september 2010 staat onder meer:
      
      
        
          “(…)
        
        
          Vor mir, dem unterzeichnenden Notar
        
        
          (…)
        
        
          Verschienen heute (…)
        
      
      
    
  
  
    
      1
      [betrokkene]
    
    
      
        (…)
      
      2. [gedaagde]
      
        geboren am 30. Juni 1961
      
      
        wohnhaft nach eigenen Angaben in NL [woonplaats]
      
      
        (…)
      
      
        zu 2. dem Notar zur Person ausgewiesen durch Vorlage eines Gültigen, mit Lichtbild versehenen, amtlichen Reisepasses des Königreiches der Niederlande.
      
    
    
    
      
        
          [gedaagde]
        
         ist Staatsbürger des Königsreiches der Niederlande. Er ist nach seinen Angaben und nach der Überzeugung des Notars der deutschen Sprache hinreichend mächtig, um der nachstehenden Verhandlung folgen zu können. (…)
      
      
        Herr [gedaagde] erklärte, dass er Inhaber des Einzelunternehmens unter der Firma Graphic Solutions 08 (…) ist.
      
      
        (…)
      
      
        Auf das erhöhte Stammkapital übernimmt [gedaagde]
         (…) einen Geschäftsanteil mit einem Nennbetrag in Höhe von € 24.000,00 (…)
      
      
        (…)”
      
    
    
    
      2.3.
      In een door [gedaagde] op 16 november 2010 ondertekend document staat onder meer:
      
      
        
          “(…)
        
        
          VR-Bank eG
        
      
      
      
        
          Burgschaft für Einzelforderungen (…)
        
      
      
      
        
          Bürge (…)					Bank
        
        
          Herr					VR-Bank eG
        
        
          
            [gedaagde]			[woonplaats]
        
        
        
        
          Niederlande
        
        
          (…)
        
        
          Der Bürge übernimmt gegenüber der Bank folgende Bürgschaft:
        
      
      1. Vereinbarung des Sicherungsumfangs
      
        
          Die Bürgschaft dient zur Sicherung aller (…) Forderungen der Bank (…) gegen
        
        
          Hauptschüldner Firma vicont GmbH (…) Schwerin
        
        
          (…)
        
      
      2 Vereinbarung der Bürgschaft
    
    
      2.1
      
        
          Der Bürge übernimmt die selbstschüldnerische Bürgschaft bis zum betrag von
        
        
          EUR 125.000,00
        
        
          (…)
        
      
    
    
      3.11
      
        
          Ergänzend gelten die 
          Allgemeinen Geschäftsbedingungen
           der Bank (AGB). Die AGB können in der Geschäftsräumen der Bank eingesehen werden; auf Verlangen werden sie ausgehändigt.
        
        
          (…)
        
        
          Schwerin, 16.11.2010 (…)
        
        
          (…)”
        
      
      
    
    
      2.4.
      In een brief van 18 augustus 2011 heeft VR-Bank aan [gedaagde] onder meer geschreven:
      
      
        
          “(…)
        
        
          Sie haben sich mit der (…) Bürgschaft (…) verbürgt.
        
        
          (…)
        
        
          Da wir nicht davon ausgehen, dass unsere Forderungen (…) beglichen werden, nehmen wir ihre Bürgschaft bereits jetzt in Höhe eines Teilbetrages von
        
      
      
      
        
          € 50.000,00
        
      
      
      
        
          auf Zahlung in Anspruch.
        
        
          (…)”
        
      
      
    
    
      2.5.
      
        [gedaagde] heeft bij een e-mail van 7 september 2011 aan VR-Bank als bijlage een brief gevoegd. In deze brief (gericht aan de VR-Bank) heeft hij onder meer geschreven:
      
      
        
          “(…)
        
        
          Ik heb U brief ontvangen op 6 september.
        
      
      
      
        
          Wilt U mij de originele Document wat ik zou hebben getekend voor de borg opsturen, dan kan ik deze beoordelen met mijn adviseur of het klopt
        
      
      
      
        
          Ik ga er vanuit dat het gestelde termijn van 15 september uitgesteld wordt
        
        
          (…)” 
        
      
      
    
    
      2.6.
      In een brief van 8 september 2011 heeft VR-Bank aan [gedaagde] onder meer geschreven:
      
      
        
          “(…)
        
        
          wir beziehen uns auf Ihre E-Mail vom 07.09.2011 und senden Ihnen anliegend eine Kopie der von Ihnen unterzeichneten Bürgschaft.
        
        
          (…)
        
        
          Vorsorglich verlängern wir die Ihnen gesetzte Frist bis zum 30.09.2011. (…)
        
        
          (…)”
        
      
      
    
    
      2.7.
      
        [gedaagde] heeft bij een e-mail van 21 september 2011 aan VR-Bank als bijlage een brief gevoegd. In deze brief (gericht aan de VR-Bank) heeft hij onder meer geschreven:
      
      
        
          “(…)
        
        
          Sehr geehrter Herr Zander,
        
      
      
      
        
          Sie haben mit Schreiben vom 08.09.2011 einen Anspruch aus einer Bürgschaft geltend gemacht und mir eine Zahlungsfrist bis zum 30.09.2011 gesetzt. Diese Frist reicht nicht aus, um den von Ihnen geltend gemachten Anspruch umfassend zu prüfen. Ich schlage daher (…) vor, dass Sie den von Ihnen geltend gemachten Anspruch vorerst aussetzen, bis die zu Gunsten der VR Bank eingetragene Grundschuld verwertet wurde bzw. die möglicherweise bestehende Restschuld feststeht.
        
      
      
      
        
          Mit freundlichen Grüβen
        
      
      
      
        
          
            [gedaagde]”
        
      
      
    
    
      2.8.
      In een brief van 11 november 2011 heeft [ehctgenote] onder meer aan VR-Bank geschreven:
      
      
        
          “(…)
        
        
          Untill the receipt of your letter I was not aware of this suretyship and I cannot approve this suretyship.
        
        
          Because a suretyship like this needs my approval to be legitimate based on the provisions of article 88 book 1 Burgerlijk Wetboek, I herewith annul the suretyship with this letter.
        
        
          (…)”
        
      
      
    
    
      2.9.
      Bij brief van 13 april 2013 heeft een Duitse advocaat namens VR-Bank [gedaagde] aangesproken tot betaling van een bedrag van € 98.093,03.
      
    
  
  
    
      3Het geschil
    in conventie
    
      3.1.
      VR-Bank vordert samengevat – voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad – veroordeling van [gedaagde] tot betaling van € 98.093,03 te vermeerderen met de contractuele rente en [gedaagde] te veroordelen in de proceskosten en nakosten.
      
    
    
      3.2.
      
        [gedaagde] voert verweer. 
      
    
    
      3.3.
      Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.
      
      
        
          in reconventie
        
      
    
    
      3.4.
      
        [gedaagde] vordert, na vermeerdering van eis, samengevat:
      - een verklaring voor recht dat de tussen partijen tot stand gekomen overeenkomst is vernietigd op goede gronden door de echtgenote van [gedaagde] als gevolg van haar vernietigingsverklaring van 11 november 2011, opgesteld conform artikel 1:88 BW, en
      - een verklaring voor recht dat de algemene voorwaarden als vernietigd dienen te gelden, nu deze niet aan [gedaagde] ter hand zijn gesteld, 
      dit met veroordeling van VR-Bank in de proceskosten.
      
    
    
      3.5.
      VR-Bank voert verweer. 
      
    
    
      3.6.
      Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.
      
    
  
  
    
      4De beoordeling
    in conventie en in reconventie
    
      4.1.
      In deze procedure staat zowel in conventie als in reconventie de vraag centraal of VR-Bank rechten kan ontlenen aan een borgtochtovereenkomst die zij met [gedaagde] heeft gesloten. Gelet op de samenhang tussen de vorderingen in conventie en reconventie zullen deze gezamenlijk worden besproken.
      
    
    
      4.2.
      In zijn processtukken heeft [gedaagde] gesteld dat hij, onder meer vanwege zijn gebrekkige beheersing van de Duitse taal, niet bekend was met de schuldpositie van vicont bij VR-Bank, met de afspraken omtrent de verdeling van zeggenschap in vicont en met de door hem ondertekende borgtochtovereenkomst. [gedaagde] verbindt aan deze stellingen echter geen juridische consequenties voor wat betreft de geldigheid van de betreffende overeenkomsten.
      
      
        
          Bevoegdheid rechtbank
        
      
      
    
    
      4.3.
      VR-Bank is een Duitse bank en [gedaagde] woont in Nederland. De zaak draagt een internationaal karakter en om die reden moet eerst worden onderzocht of de Nederlandse rechter bevoegd is en welk recht tussen partijen van toepassing is.
      
    
    
      4.4.
      Met partijen is de rechtbank van oordeel dat de Nederlandse rechter gelet op artikel 2 lid 1 van de Verordening (EG) nr. 44/2001 van de Raad van 22 december 2000 (de EEX-Verordening) bevoegd is van het geschil kennis te nemen, omdat [gedaagde], de gedaagde partij in conventie, in Nederland woont. 
      
      
        
          Toepasselijk recht
        
      
      
    
    
      4.5.
      Wat betreft het toepasselijk recht moet een onderscheid worden gemaakt tussen het recht dat van toepassing is op de vraag of [gedaagde] bij het aangaan van een borgtochtovereenkomst toestemming van zijn echtgenote nodig had en het recht dat van toepassing is op de borgtochtovereenkomst zelf.
      
      
        - Toepasselijk recht op de vraag of [gedaagde] toestemming nodig had voor het 
        
          	aangaan van een overeenkomst
        
      
      
    
    
      4.6.
      Nu de borgtochtovereenkomst is ondertekend voor 1 januari 2012, is in dit geval de Wet conflictenrecht huwelijksbetrekkingen toepasselijk op de vraag naar welk recht moet worden beoordeeld of een echtgenoot voor een rechtshandeling toestemming van de andere echtgenoot behoeft. Ingevolge artikel 3 van de Wet conflictenrecht huwelijksbetrekkingen wordt deze vraag, en de vraag wat de gevolgen zijn van het ontbreken van toestemming, beheerst door het recht van het land waar de echtgenoot wiens toestemming is vereist ten tijde van het verrichten van die rechtshandeling zijn gewone verblijfplaats heeft.
      
    
    
      4.7.
      
        [gedaagde] heeft gewaarmerkte uittreksels uit de gemeentelijke basisadministratie in het geding gebracht, waaruit volgt dat hij en zijn echtgenote eind 2013 allebei woonachtig waren te [woonplaats]. Ook in november 2010 woonde zijn echtgenote in Nederland, aldus [gedaagde].
      
    
    
      4.8.
      VR-Bank heeft aangevoerd dat nergens uit blijkt dat de echtgenote van [gedaagde] op 16 november 2010 in Nederland woonde.
      
    
    
      4.9.
      
        De rechtbank overweegt als volgt. Tussen partijen is niet in geschil dat [gedaagde] sinds 1987 is getrouwd met [ehctgenote]. Partijen zijn het erover eens dat beide echtgenoten eind 2013 op hetzelfde adres in [woonplaats] woonden. Dit adres is vermeld als woonadres van [gedaagde] in de notariële akte van 15 september 2010 en de borgtochtovereenkomst (zie 2.2 en 2.3). Uit de tussen VR-Bank en [gedaagde] gevoerde correspondentie (zie 2.4 tot 2.9) volgt dat VR-Bank [gedaagde] steeds heeft aangeschreven op zijn woonadres te [woonplaats] en dat [gedaagde] deze brieven heeft beantwoord. Op de door de echtgenote van [gedaagde] verzonden brief van 11 november 2011 heeft ook de echtgenote van [gedaagde] het adres [woonplaats] als haar adres vermeld. Uit deze feiten en omstandigheden rijst het beeld dat [gedaagde] en zijn echtgenote al langere tijd gezamenlijk in Nederland wonen te [woonplaats] op het adres [woonplaats]. In het licht van voornoemde feiten en omstandigheden is de rechtbank van oordeel dat VR-Bank onvoldoende gemotiveerd heeft weersproken dat de echtgenote van [gedaagde] ook in november 2010, bij het aangaan van de borgtochtovereenkomst, in Nederland woonde, zodat de rechtbank dit als vaststaand zal aannemen.
        Dit betekent dat Nederlands recht van toepassing is op de vraag of [gedaagde] bij het aangaan van een borgtochtovereenkomst toestemming van zijn echtgenote nodig had.
      
      
      
        - Toepasselijk recht op de borgtochtovereenkomst
      
      
    
    
      4.10.
      VR-Bank stelt dat Duits recht van toepassing is op de borgtochtovereenkomst, aangezien de borgtochtovereenkomst verwijst naar algemene voorwaarden, waarin een rechtskeuze voor Duits recht is opgenomen. Het woord “Kunde” duidt erop dat de algemene voorwaarden van toepassing zijn op cliënten en relaties van VR-Bank, aldus VR-Bank.
      
    
    
      4.11.
      
        [gedaagde] voert aan dat Nederlands recht van toepassing is en de algemene voorwaarden nooit aan hem zijn ter hand gesteld. Om die reden heeft [gedaagde] de algemene voorwaarden vernietigd. Wat betreft de rechtskeuze merkt [gedaagde] daarnaast op dat deze slechts geldt tussen VR-Bank en haar klanten (Kunden) terwijl [gedaagde] geen klant is van de bank.
      
    
    
      4.12.
      De rechtbank overweegt het volgende. 
      
        4.12.1.
        Gelet op artikel 3 van Verordening nr. 593/2008 van de EU inzake het recht dat van toepassing is op verbintenissen uit overeenkomst (de Rome I-Verordening) is op een overeenkomst toepasselijk het door partijen gekozen recht. Of partijen een rechtskeuze hebben gemaakt, is in dit geval afhankelijk van de vraag of de algemene voorwaarden van de bank (de Allgemeine Geschäftsbedingungen der Bank, verder: AGB) van toepassing zijn op de rechtsverhouding tussen VR-Bank en [gedaagde]. Deze vraag moet worden beantwoord naar Duits recht, gelet op het bepaalde in artikel 10 van de Rome-I Verordening. 
      
      
        4.12.2.
        
          Naar Duits recht is relevant dat [gedaagde] kan worden gekwalificeerd als een natuurlijk persoon, niet handelend in de uitoefening van beroep of bedrijf als bedoeld in artikel 13 van het Duitse Bürgerliches Gesetzbuch (BGB). De toepasselijkheid van algemene voorwaarden moet dan worden beoordeeld op grond van artikel 305 BGB.
          Algemene voorwaarden zijn op grond van artikel 305 BGB van toepassing indien:
        
        - ernaar wordt verwezen, 
        - de wederpartij de reële mogelijkheid wordt verschaft kennis te nemen van de algemene voorwaarden en 
        - de wederpartij met de gelding van de algemene voorwaarden heeft ingestemd.
      
      
        4.12.3.
        In dit geval heeft VR-Bank onvoldoende feiten en omstandigheden gesteld die tot het oordeel kunnen leiden dat zij [gedaagde] een reële mogelijkheid tot kennisname heeft verschaft. Gesteld noch gebleken is dat de AGB aan [gedaagde] ter hand zijn gesteld. Dit is een hard vereiste naar Duits recht indien een overeenkomst tot stand komt buiten aanwezigheid van de wederpartij. In dit geval zijn partijen het er echter over eens dat de borgtochtovereenkomst is aangegaan in aanwezigheid van [gedaagde] (vgl. sub 10 van de repliek in conventie en sub 17, slotzin, van de dupliek in conventie). In dat geval is naar Duits recht vereist dat de onmiddellijke toegang voor de wederpartij tot de algemene voorwaarden is gewaarborgd, bijvoorbeeld door deze te overhandigen, voor te lezen of de algemene voorwaarden ter plaatse te etaleren. In de borgtochtovereenkomst staat vermeld dat de AGB op de kantoren van VR-Bank kunnen worden ingezien. VR-Bank heeft echter niet gesteld dat de borgtochtovereenkomst ter plaatse op haar kantoor te Schwerin is ondertekend en dat zodoende bij het ondertekenen van de borgtochtovereenkomst de onmiddellijke toegang tot de AGB voor [gedaagde] gewaarborgd was. Om die reden komt VR-Bank naar het oordeel van de rechtbank naar Duits recht geen beroep toe op de AGB. De in de AGB vervatte rechtskeuze is dan niet overeengekomen en van een rechtskeuze als bedoeld in artikel 3 van de Rome-I Verordening is dan geen sprake.
      
      
        4.12.4.
        De vraag welk recht van toepassing is op de borgtochtovereenkomst moet daarom worden beoordeeld op grond van artikel 4 van de Rome-I Verordening. Op grond van lid 1 van dit artikel is dit het recht van het land waar de partij woont die de karakteristieke prestatie levert. Een borgtochtovereenkomst is – hoewel niet los te denken van een hoofdschuld – een zelfstandige overeenkomst, waarvan de karakteristieke prestatie wordt verricht door de borg. Op de overeenkomst is in dit geval, bij gebreke aan een geldige rechtskeuze, dan ook Nederlands recht van toepassing.
        
        
          
            Het beroep op vernietigbaarheid ex 1:89 jo 1:88 BW
          
        
        
      
    
    
      4.13.
      Zoals hiervoor onder 4.9 overwogen, is Nederlands recht van toepassing op de vraag of [gedaagde] bij het aangaan van een borgtochtovereenkomst toestemming van zijn echtgenote nodig had. Voor de beoordeling van het beroep op de vernietiging zal de rechtbank – in navolging van partijen – het stappenplan hanteren zoals neergelegd in het arrest van het Gerechtshof Arnhem van 12 juni 2012, LJN BX0484. 
      
    
    
      4.14.
      Het toestemmingsvereiste, neergelegd in artikel 1:88 BW, heeft internationaal gezien een exceptioneel karakter. Het Nederlandse internationaal privaatrecht kent (mede daarom) een speciale regeling ter bescherming van de wederpartij van de onbevoegd handelende echtgenoot. Op grond van 10:11 BW jo. artikel 13 van de Rome-I Verordening kan, bij een overeenkomst die is gesloten tussen personen die zich in eenzelfde land bevinden, een natuurlijk persoon die volgens het recht van dat land handelingsbevoegd is, zich slechts beroepen op het feit dat hij volgens het recht van een ander land handelingsonbevoegd is, indien de wederpartij ten tijde van het sluiten van de overeenkomst deze onbevoegdheid kende of door nalatigheid niet kende. Voor 1 januari 2012 gold dezelfde bescherming van een wederpartij door analoge toepassing van artikel 11 van het EVO-verdrag, dat een gelijkluidende regeling als artikel 13 van de Rome-I Verordening bevat.
      
    
    
      4.15.
      Partijen zijn het erover eens dat de borgtochtovereenkomst op 16 november 2010 te Schwerin, Duitsland, is ondertekend. Het Duits recht kent geen regeling vergelijkbaar met artikel 1:89 BW jo. 1:88 BW. [gedaagde] – althans zijn echtgenote – kan zich dus slechts op zijn onbevoegdheid beroepen indien de bank die onbevoegdheid kende of door nalatigheid niet kende. De stelplicht en zonodig de bewijslast ter zake berust op [gedaagde].
      
    
    
      4.16.
      
        
          [gedaagde] stelt dat VR-Bank een landelijk actieve rechtspersoon is die vestigingen heeft in heel Duitsland, onder meer in het grensgebied. Het filiaal in Schwerin is onderdeel van de landelijke VR-Bank en maatgevend voor de vraag welke kennis aan VR-Bank kan worden toegerekend is welke kennis de landelijke VR-Bank heeft gelet op de activiteiten van haar filialen.
        VR-Bank is voorts een professioneel kredietverstrekker en het is haar te verwijten dat zij de werking van het Nederlandse recht op de borgtochtovereenkomst niet geldend heeft uitgesloten, aldus [gedaagde].
      
      
    
    
      4.17.
      VR-Bank voert hiertegenover aan dat zij een enkel in de regio Schwerin regionaal opererende juridische entiteit is, die niet bekend is met Nederlands recht. Zij is niet actief in de grensregio, maar op circa 600 kilometer van de Nederlandse grens. VR-Bank is een zogenaamde Genossenschaftsbank, een type bank dat zich laat vergelijken met de Rabobanken in Nederland. De kennis van een lokale VR Bank in de grensregio, kan dan ook niet zonder meer aan VR-Bank worden toegerekend, zo voert VR-Bank aan. Los daarvan beroept VR-Bank zich op het bepaalde in artikel 1:88 lid 5 BW, omdat het aangaan van een borgtochtovereenkomst als aankomend aandeelhouder in een rechtspersoon een normale bedrijfshandeling is waarvoor geen toestemming van de echtgenote is vereist, aldus VR-Bank.
      
    
    
      4.18.
      
        De rechtbank overweegt als volgt. VR-Bank heeft haar stelling dat zij een lokale en zelfstandige juridische entiteit is met stukken onderbouwd. Zo heeft zij producties in het geding gebracht (productie 19 tot en met 21) waaruit kan worden afgeleid dat er diverse afzonderlijke VR Banken actief zijn in verschillende regio’s en zij zelf slechts actief is in de regio rondom Schwerin in Noord-Duitsland. Hiertegenover acht de rechtbank de enkele stelling van [gedaagde] dat VR-Bank één landelijk actieve rechtspersoon is onvoldoende onderbouwd. De rechtbank gaat er dus vanuit dat VR-Bank een lokaal actieve, vanuit Schwerin handelende rechtspersoon is. De door VR-Bank in deze zaak verstrekte financiering heeft ook betrekking op een vanuit Schwerin door een Duitse ondernemer gedreven onderneming. Gelet hierop en op het internationaal exceptionele karakter van de artikelen 1:88 en 1:89 BW houdt de rechtbank het ervoor dat VR-Bank niet bekend was met genoemde bepalingen. 
        De rechtbank is van oordeel dat de onbekendheid van VR-Bank ook niet het gevolg is van nalatigheid van haar zijde. VR-Bank erkent dat zij lid is van het Bundesverband der Deutsche Volksbanken und Raiffeissenbanken. Dit betekent naar het oordeel van de rechtbank echter niet zonder meer dat kennis van lokale Volksbanken en Raiffeissenbanken uit de grensstreek moet worden toegerekend aan VR-Bank. Dit is immers een afzonderlijke rechtspersoon. Ook de omstandigheid dat VR-Bank een professioneel kredietverstrekker is, maakt niet dat zij van het bestaan van artikel 1:88 lid 1 sub c BW wetenschap behoort te hebben. 
        Het voorgaande leidt de rechtbank tot het oordeel dat VR-Bank zich kan beroepen op bescherming tegen een voor haar onverwacht inroepen van de onbevoegdheid van [gedaagde] door diens echtgenote. Dit betekent dat VR-Bank zich op de borgtochtovereenkomst kan beroepen en de door [gedaagde] gevorderde verklaring voor recht dat de borgtochtovereenkomst is vernietigd moet worden afgewezen.
        De vraag of het toestemmingsvereiste in dit geval wel van toepassing is gelet op het bepaalde in artikel 1:88 lid 5 BW, behoeft gelet hierop niet te worden beantwoord.
      
      
      
        
          Beroep op 6:248 lid 2 BW
        
      
      
    
    
      4.19.
      Zoals onder 4.12 is overwogen is Nederlands recht van toepassing op de borgtochtovereenkomst. Er zal dan ook naar Nederlands recht moeten worden beoordeeld of redelijkheid en billijkheid zich tegen het beroep op nakoming daarvan verzetten. Op grond van artikel 6:248 lid 2 BW is een tussen partijen op grond van een overeenkomst geldende regel niet van toepassing, indien dit in de gegeven omstandigheden naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar zou zijn. 
      
    
    
      4.20.
      
        [gedaagde] stelt zich op het standpunt dat hij niet kan worden aangesproken tot betaling, aangezien hij in de veronderstelling was dat hij slechts aandelen kocht in vicont tot een bedrag van € 24.000,=. [gedaagde] was er niet mee bekend, mede door een beperkte beheersing van de Duitse taal, dat hij zich ook borg had gesteld. De financiële draagkracht van [gedaagde] is ten slotte zodanig dat sprake zou zijn van een schuld die hij niet kan dragen, aldus [gedaagde].
      
    
    
      4.21.
      VR-Bank betwist de door [gedaagde] gestelde omstandigheden en voert aan dat ook als deze zich zouden voordoen, dit onvoldoende is om aan te nemen dat [gedaagde] zijn verplichtingen niet zou hoeven nakomen, aldus VR-Bank.
      
    
    
      4.22.
      De rechtbank overweegt het volgende. Bij beantwoording van de vraag of het onaanvaardbaar zou zijn [gedaagde] aan zijn betalingsverplichting uit hoofde van de borgtochtovereenkomst te houden, dient de rechtbank de nodige terughoudendheid te betrachten. Vast staat dat [gedaagde] in november 2010, enkele maanden nadat hij een aandelenbelang in vicont kocht, zich borg heeft gesteld. [gedaagde] is een Nederlandse zakenman, die er zelf voor heeft gekozen een belang te nemen in een Duitse rechtspersoon. Tegen die achtergrond hecht de rechtbank minder waarde aan de omstandigheid dat [gedaagde] – mogelijk – de Duitse taal minder goed zou beheersen. Voor zover daarvan sprake was, had het op de weg van [gedaagde] gelegen om zo nodig Duitse teksten te laten vertalen. Dat hij dat niet heeft gedaan komt voor zijn rekening en kan VR-Bank niet worden tegengeworpen. Het was immers de eigen keuze van [gedaagde] om in Duitsland zaken te doen. Voorts heeft [gedaagde] zijn stelling omtrent zijn beperkte financiële draagkracht onvoldoende geconcretiseerd of onderbouwd, zodat de rechtbank niet zonder meer van de juistheid daarvan kan uitgaan. Indien zijn financiële positie nakoming door [gedaagde] al moeilijk zou maken is dit echter, mede gelet op het voorgaande, onvoldoende om aan te nemen dat nakoming van de betalingsverplichting in dit geval naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is. Dit verweer van [gedaagde] wordt verworpen.
      
    
    
      4.23.
      
        
          [gedaagde] heeft nog aangevoerd dat hij gelet op artikel 7:855 BW niet kan worden aangesproken totdat duidelijk is dat VR-Bank eerst vicont heeft aangesproken.
        Dit verweer kan [gedaagde] naar het oordeel van de rechtbank niet baten. Onweersproken is dat vicont op enig moment haar eigen faillissement heeft aangevraagd en dat VR-Bank naar aanleiding daarvan de financieringsrelatie met vicont heeft opgezegd, zoals ook blijkt uit haar brief van 18 augustus 2011. Enige tijd daarna, in april 2013 (zie 2.9) heeft VR-Bank [gedaagde] aangesproken tot betaling van € 98.093,03, zijnde het bedrag waarvan VR-Bank onweersproken stelt dat vicont dit onbetaald heeft gelaten. Uit de onweersproken stellingen van VR-Bank volgt dat vicont is tekortgeschoten in de nakoming van haar verplichting tot betaling van dit bedrag. Dit brengt mee dat het bepaalde in artikel 7:855 BW er niet aan in de weg staat dat [gedaagde] als borg wordt aangesproken. De vordering van VR-Bank kan al met al worden toegewezen.
      
      
      
        
          Conclusie, proceskosten en nakosten in conventie
        
      
      
    
    
      4.24.
      De conclusie luidt dat de door VR-Bank in conventie gevorderde hoofdsom kan worden toegewezen.
      
    
    
      4.25.
      VR-Bank baseert de door haar gevorderde contractuele rente (gelet op sub 5 van de repliek in conventie) slechts op de rechtskeuze voor Duits recht in de borgtochtovereenkomst. De rechtbank heeft al geoordeeld dat deze rechtskeuze niet is overeengekomen, zodat de grondslag aan de gevorderde contractuele rente is komen te ontvallen. Dit onderdeel van de vordering zal daarom worden afgewezen.
      
    
    
      4.26.
      
        [gedaagde] zal als de grotendeels in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten worden veroordeeld. De kosten aan de zijde van VR-Bank worden begroot op:
      - dagvaarding	€ 	78,34
      - griffierecht		1.836,00
      - salaris advocaat		2.842,00 (2,0 punten × tarief € 1.421,00)
      Totaal	€ 	4.756,34
      
    
    
      4.27.
      De gevorderde veroordeling in de nakosten is in het kader van deze procedure slechts toewijsbaar voor zover deze kosten op dit moment reeds kunnen worden begroot. De nakosten zullen dan ook worden toegewezen op de wijze zoals in de beslissing vermeld.
      
      
        
          Conclusie en kosten in reconventie  
        
      
      
    
    
      4.28.
      
        De gevorderde verklaring voor recht dat de borgtochtovereenkomst is vernietigd overeenkomstig 1:88 BW wordt afgewezen. 
        Onder 4.12.3 heeft de rechtbank geoordeeld dat de algemene voorwaarden naar Duits recht niet van toepassing kunnen worden geacht op de borgtochtovereenkomst. De gevorderde verklaring voor recht dat de algemene voorwaarden als vernietigd dienen te gelden, komt om die reden ook niet voor toewijzing in aanmerking.
      
      
    
    
      4.29.
      
        [gedaagde] zal als de in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten worden veroordeeld. De kosten aan de zijde van VR-Bank worden begroot op € 1.421,00 voor salaris advocaat (2,0 punten × factor 0,5 × tarief € 1.421,00).
      
    
  
  
    
      5De beslissing
    De rechtbank
    
    
      
        in conventie
      
    
    
      5.1.
      veroordeelt [gedaagde] om aan VR-Bank te betalen een bedrag van € 98.093,03 (achtennegentig duizenddrieënnegentig euro en drie eurocent),
      
    
    
      5.2.
      veroordeelt [gedaagde] in de proceskosten, aan de zijde van VR-Bank in conventie tot op heden begroot op € 4.756,34, te vermeerderen met de wettelijke rente als bedoeld in art. 6:119 BW over dit bedrag met ingang van de vijftiende dag na betekening van dit vonnis tot de dag van volledige betaling,
      
    
    
      5.3.
      veroordeelt [gedaagde] in de na dit vonnis ontstane kosten, begroot op € 131,00 aan salaris advocaat, te vermeerderen, onder de voorwaarde dat niet binnen 14 dagen na aanschrijving aan het vonnis heeft voldaan en er vervolgens betekening van de uitspraak heeft plaatsgevonden, met een bedrag van € 68,00 aan salaris advocaat, en te vermeerderen met de wettelijke rente als bedoeld in art. 6:119 BW over de nakosten met ingang van de vijftiende dag na de betekening van dit vonnis tot aan de voldoening,
      
    
    
      5.4.
      verklaart dit vonnis in conventie tot zover uitvoerbaar bij voorraad,
      
    
    
      5.5.
      wijst het meer of anders gevorderde af,
      
      
        
          in reconventie
        
      
    
    
      5.6.
      wijst de vorderingen af,
      
    
    
      5.7.
      veroordeelt [gedaagde] in de proceskosten, aan de zijde van VR-Bank in reconventie tot op heden begroot op € 1.421,00,
      
    
    
      5.8.
      verklaart dit vonnis in reconventie wat betreft de kostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad.
      
      
        Dit vonnis is gewezen door mr. J.G. van Ommeren en in het openbaar uitgesproken op 16 april 2014.