ECLI:NL:HR:2013:137, Hoge Raad, 02-07-2013, 12/02236
Hoge Raad — Uitspraak 
Datum: 2013-07-02 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Strafrecht

Samenvatting: OM-cassatie. Checkpoint-zaak Het middel slaagt op de gronden als vermeld in het arrest onder nummer 12/01359, LJN BZ6654.

2 juli 2013
    Strafkamer
    nr. 12/02236
    
    Hoge Raad der Nederlanden
    
    
      Arrest
    
    
      
      op het beroep in cassatie tegen een arrest van het Gerechtshof te 's-Gravenhage van 2 februari 2012, nummer 22/002116-10, in de strafzaak tegen:
    
    
      
        
          [verdachte]
        , geboren te [geboorteplaats] op [geboortedatum] 1972. 
    
    
  
  
    
      1Geding in cassatie
    
    
      	Het beroep is ingesteld door de Advocaat-Generaal bij het Hof. Deze heeft bij schriftuur een middel van cassatie voorgesteld. De schriftuur is aan dit arrest gehecht en maakt daarvan deel uit.
      	De raadsman van de verdachte, mr. G. Spong, advocaat te Amsterdam, heeft het beroep tegengesproken.
      	De Advocaat-Generaal A.J. Machielse heeft geconcludeerd tot vernietiging van het bestreden arrest en tot verwijzing naar een aangrenzend hof teneinde op het bestaande hoger beroep opnieuw te worden berecht en afgedaan.
      	De raadsman heeft daarop schriftelijk gereageerd.
    
    
  
  
    
      2Beoordeling van het middel
    
    
      2.1.
      Het middel klaagt over het oordeel van het Hof dat het Openbaar Ministerie niet-ontvankelijk moet worden verklaard in de vervolging van de verdachte wegens schending van beginselen van behoorlijke procesorde. 
      
    
    
      2.2.
      
        Aan de verdachte is tenlastegelegd dat:
        "1. hij op een of meer tijdstip(pen) in of omstreeks de periode van 02 juni 2007 tot en met 31 maart 2008, in de gemeente(n) Terneuzen en/of Breda en/of Roosendaal en/of Halderberge en/of Drimmelen, althans in het Arrondissement Middelburg en/of het Arrondissement Breda, in ieder geval in Nederland, (telkens) tezamen en in vereniging met een ander of anderen, althans alleen, al dan niet in de uitoefening van een beroep of bedrijf (te weten als medewerker van "coffeeshop Checkpoint"), (telkens) opzettelijk heeft bereid en/of bewerkt en/of verwerkt en/of verkocht en/of afgeleverd en/of verstrekt en/of vervoerd (een) hoeveelhe(i)d(en) hennep en/of hasjiesj (gebruikelijk vast mengsel van hennephars en plantaardige elementen van hennep waaraan geen andere substanties zijn toegevoegd), en/of (telkens) opzettelijk aanwezig heeft gehad (een) hoeveelhe(i)d(en)  (van meer dan 30 gram) hennep en/of hasjiesj (gebruikelijk vast mengsel van hennephars en plantaardige elementen van hennep waaraan geen andere substanties zijn toegevoegd), zijnde hennep en/of hasjiesj (een) middel(en) als bedoeld in de bij de Opiumwet behorende lijst II, dan wel aangewezen krachtens het vijfde lid van artikel 3a van die wet;
        2.
        hij op één of meerdere tijdstip(pen) in of omstreeks de periode van 02 juni 2007 tot en met 31 maart 2008, in de gemeente(n) Terneuzen en/of Roosendaal en/of Breda en/of Halderberge en/of Drimmelen en/of elders in Nederland, tezamen en in vereniging met een of meer anderen, althans alleen, (telkens) opzettelijk heeft deelgenomen aan een organisatie, bestaande uit een samenwerkingsverband van personen en/of rechtspersonen, te weten uit hem, verdachte en/of [medeverdachte 13] en/of [medeverdachte 1] en/of [medeverdachte 6] en/of [medeverdachte 2] en/of [medeverdachte 5] en/of [medeverdachte 9] en/of [medeverdachte 12] en/of [medeverdachte 11] en/of [medeverdachte 3] en/of [medeverdachte 7] en/of [medeverdachte 8] en/of [medeverdachte 10] en/of één of meer ander(e) perso(o)n(en) en/of rechtsperso(o)n(en), welke organisatie tot oogmerk had het plegen van (een) misdrijf/misdrijven als bedoeld in artikel 11, derde lid en/of artikel 11, vierde lid en/of artikel 11, vijfde lid van de Opiumwet, namelijk
        - het opzettelijk aanwezig hebben van een grote hoeveelheid hennep en/of hasjiesj 	(gebruikelijk vast mengsel van hennephars en plantaardige elementen van hennep waaraan geen andere substanties zijn toegevoegd), althans van een of meer middel(en) vermeldt op de lijst II van de Opiumwet en/of
        - het in de uitoefening van een beroep of bedrijf, opzettelijk telen en/of bereiden en/of bewerken en/of verwerken en/of verkopen en/of afleveren en/of verstrekken en/of vervoeren van hennep en/of hasjiesj
        (gebruikelijk vast mengsel van hennephars en plantaardige elementen van hennep waaraan geen andere substanties zijn toegevoegd), althans van een of meer middel(en) vermeldt op de lijst II van de Opiumwet en/of
        - het binnen en/of buiten het grondgebied van Nederland brengen van hennep en/of hasjiesj 	(gebruikelijk vast mengsel van hennephars en plantaardige elementen van hennep waaraan geen andere substanties zijn toegevoegd), althans van een of meer middel(en) vermeldt op de lijst II van de Opiumwet en/of
        - het (mede)plegen van en/of medeplichtig zijn aan of meer van de bovengenoemd(e) gedraging(en), en welke deelneming bestond uit:
        - het aangaan/hebben van een dienstverband (arbeidsovereenkomst) met "coffeeshop Checkpoint" en/of een aan die coffeeshop verbonden rechtspersoon en/of
        (zie onder meer pagina 3440 tot en met 3442, 6510, 6539)
        - het ontvangen van (maandelijks) loon van "coffeeshop Checkpoint" en/of een aan "coffeeshop Checkpoint" verbonden rechtspersoon en/of
        (zie onder meer pagina 6539, 3440 tot en met 3442)
        
      
      
        - het onderhouden van contact en/of het hebben van één of meer ontmoeting(en) met een of meer mededader(s) met betrekking tot de uitvoering van bovengenoemd(e) misdrijf/misdrijven en/of
        (zie onder meer pagina 6534, 6538, 6540, 12108, 12109, 12110, 12111, 12115, 12149, 12150, 12151, 12412, 12413, 12415, 12418, 12460, 12493, 12538, 12539, 12561, 12573, 12574)
        - het maken van afspraken met één of meer mededader(s) met betrekking tot de uitvoering van bovengenoemd(e) misdrijf/misdrijven en/of
        (zie onder meer pagina 6534, 6535, 6538, 12105, 12106, 12140, 12141, 12143, 12144, 12165 tot en met 12185, 12258, 12266, 12267, 12375, 12380 tot en met 12383, 12387, 12388, 12437, 12 39, 12440, 12444, 12454, 12455, 12456, 12457, 12458, 12459 tot en met 12519, 12533 tot en met 12537, 12548, 12550 tot en met 12559)
        - het onderhouden van contact en/of het hebben van een of meer ontmoeting(en) en/of het maken van één of meer afspra(a)k(en) met één of meer "thuiskweker(s)" van bovengenoemd(e) verdovend(e) middel(en) en/of
        (zie onder meer pagina 6523, 6524, 6536, 6538, 12004, 12005, 12006, 12661, 12662, 12664)
        - het afnemen van één of meer partij(en) van bovengenoemd(e) verdovend(e) middel(en) van één of meer thuiskweker(s) en/of
        (zie onder meer pagina 6523, 6524)
        - het leveren van één of meer partij(en) van bovengenoemd(e) verdovend(e) middel(en) aan één of meer mededader(s) en/of
        (zie onder meer pagina 6534, 6535, 8055, 8070)
        - het in ontvangst nemen van één of meer betaling(en) ten behoeve van de aankoop één of meer partij(en) van bovengenoemd(e) verdovend(e) middel(en) en/of het betalen van één of meer "thuiskwekers" voor (een) geleverde partij(en) van voornoemd(e) verdovend(e) middel(en) en/of (zie onder meer pagina 6538, 6539, 12030)
        - het vervoeren van één of meer partij(en) van voornoemd(e) verdovend(e) middel(en) en/of
        (zie onder meer pagina 6523)
        - het (mede)plegen van en/of medeplichtig zijn aan één of meer van bovengenoemd(e) misdrijf/misdrijven
        (zie onder meer pagina 6523)."
      
      
    
    
      2.3.
      
        Het Hof heeft in het bestreden arrest ten aanzien van de ontvankelijkheid van het Openbaar Ministerie in zijn vervolging verwezen naar zijn overwegingen in de zaak van een medeverdachte. De Hoge Raad doet heden uitspraak in de zaak van die medeverdachte onder nummer 12/01359, LJN BZ6654. De voormelde overwegingen van het Hof zijn in deze uitspraak weergegeven onder 2.3.
        Voorts heeft het Hof in deze zaak ten aanzien van de verdachte nog overwogen: 
        "Aan de verdachte is (onder meer) ten laste gelegd dat hij in de periode van 2 juni 2007 tot en met 31 maart 2008 samen met de medeverdachten, onder wie [medeverdachte 13], heeft deelgenomen aan een organisatie die tot oogmerk het plegen van misdrijven als bedoeld in artikel 3, juncto 11, van de Opiumwet heeft gehad.
        Het hof constateert dat de overige aan de verdachte verweten gedragingen met bovengenoemd feit in nauw verband staan.
        De ten laste gelegde feiten vinden hun grondslag in het onderzoek 'Roden'. Dat onderzoek is een deelonderzoek van het onderzoek 'Checkpoint'. Onder die noemer is de onderhavige zaak aangebracht en berecht.
        Uit de stukken blijkt dat met bovenomschreven organisatie Coffeeshop Checkpoint te Terneuzen wordt bedoeld, waarvan de medeverdachte [medeverdachte 13] de eigenaar/exploitant is geweest. Voorts blijkt uit de stukken dat de verdachte voor de medeverdachte [medeverdachte 13] ten behoeve van Checkpoint werkzaamheden verrichtte.
        Op grond van hetgeen hierboven is overwogen, stelt het hof vast dat de onderhavige zaak nauw verweven is met de zaak tegen de medeverdachte [medeverdachte 13]. Gelet op die vaststelling is het hof van oordeel dat hetgeen in de zaak tegen de medeverdachte [medeverdachte 13] is overwogen hier onverminderd van toepassing is. Mitsdien dient het openbaar ministerie ter zake van de aan de verdachte ten laste gelegde feiten eveneens niet-ontvankelijk in de vervolging te worden verklaard."
      
      
    
    
      2.4.
      
        Op overeenkomstige gronden als vermeld in het heden uitgesproken arrest in de zaak onder nummer 12/01359, LJN BZ6654, slaagt het middel. De desbetreffende overwegingen luiden als volgt:
        "2.4.1. Bij de beoordeling van het middel moet worden vooropgesteld dat in art. 167, eerste lid, Sv aan het openbaar ministerie de bevoegdheid is toegekend zelfstandig te beslissen of naar aanleiding van een ingesteld opsporingsonderzoek vervolging moet plaatsvinden. De beslissing van het openbaar ministerie om tot vervolging over te gaan leent zich slechts in zeer beperkte mate voor een inhoudelijke rechterlijke toetsing in die zin dat slechts in uitzonderlijke gevallen plaats is voor een niet-ontvankelijkverklaring van het openbaar ministerie in de vervolging op de grond dat het instellen of voortzetten van die vervolging onverenigbaar is met beginselen van een goede procesorde (vgl. HR 6 november 2012, LJN BX4280, NJ 2013/109). 
      
      
      
        2.4.2.
        
          Zo'n uitzonderlijk geval doet zich voor wanneer de vervolging wordt ingesteld of voortgezet nadat door het openbaar ministerie gedane, of aan het openbaar ministerie toe te rekenen, uitlatingen (of daarmee gelijk te stellen gedragingen) bij de verdachte het gerechtvaardigde vertrouwen hebben gewekt dat hij niet (verder) zal worden vervolgd. 
          Aan uitlatingen of gedragingen van functionarissen aan wie geen bevoegdheden in verband met de vervolgingsbeslissing zijn toegekend kan zulk gerechtvaardigd vertrouwen dat (verdere) vervolging achterwege zal blijven evenwel in de regel niet worden ontleend (vgl. HR 8 mei 2012, LJN BW5002).
        
        
      
      
        2.4.3.
        Een uitzonderlijk geval als zojuist bedoeld doet zich ook voor wanneer de vervolging wordt ingesteld of voortgezet terwijl geen redelijk handelend lid van het openbaar ministerie heeft kunnen oordelen dat met (voortzetting van) de vervolging enig door strafrechtelijke handhaving beschermd belang gediend kan zijn. In het geval van een zodanige, aperte onevenredigheid van de vervolgingsbeslissing is de (verdere) vervolging onverenigbaar met het verbod van willekeur (dat in de strafrechtspraak in dit verband ook wel wordt omschreven als het beginsel van een redelijke en billijke belangenafweging). Zoals overwogen in het hierboven genoemde arrest van 6 november 2012 dienen aan het oordeel dat het openbaar ministerie om deze reden in de vervolging van een verdachte niet-ontvankelijk moet worden verklaard zware motiveringseisen te worden gesteld.
        
      
    
    
      2.5.
      Zijn hiervoor weergegeven overwegingen kunnen het oordeel van het Hof dat schending van het vertrouwensbeginsel en schending van het beginsel van redelijke en billijke belangenafweging ertoe moet voeren dat het Openbaar Ministerie in de vervolging van de verdachte niet-ontvankelijk moet worden verklaard, niet dragen.
      
      
        2.5.1.
        Indien die overwegingen aldus moeten worden begrepen dat daarin tot uitdrukking is gebracht dat de verdachte, die ervan kon uitgaan dat het plaatselijke gezag bekend was met het stelselmatige overtreden van de in de gedoogvergunning gestelde voorwaarden, aan het uitblijven van bestuursrechtelijke en (in de periode vóór 1 juni 2007) strafvorderlijke maatregelen ter beëindiging van die overtredingen het vertrouwen heeft kunnen ontlenen dat hij ter zake van de in strijd met de gedoogvoorwaarden begane misdrijven tegen de Opiumwet niet zou worden vervolgd, heeft het Hof miskend dat zulk uitblijven van handhavend optreden niet op één lijn kan worden gesteld met een door het Openbaar Ministerie gedane, of aan het Openbaar Ministerie toe te rekenen, uitlating als hiervoor in 2.4.2 bedoeld. Dit wordt niet anders door de enkele omstandigheid dat bij het zogenoemde driehoeksoverleg, waarin het plaatselijke coffeeshopbeleid en de gang van zaken bij Checkpoint werden besproken, ook het Openbaar Ministerie was vertegenwoordigd.
        
      
      
        2.5.2.
        
          Voor zover de hiervoor weergegeven overwegingen van het Hof aldus moeten worden verstaan dat de Officier van Justitie niet heeft kunnen verantwoorden dat het belang van de verdachte bij het ontgaan van straf en/of strafrechtelijke maatregelen ter zake van zijn in de tenlastelegging omschreven gedragingen minder zwaar moet wegen dan het belang van strafrechtelijke rechtshandhaving, en de Officier van Justitie met name niet aannemelijk heeft gemaakt dat een aanvaardbaar niveau van rechtshandhaving ook door toepassing van uitsluitend bestuursrechtelijke bevoegdheden bereikt had kunnen worden, heeft het Hof  miskend dat het de strafrechter niet vrijstaat om de aan de officier van justitie voorbehouden vervolgingsbeslissing op die wijze ten volle te toetsen. In verband met de ontvankelijkheid van de officier van justitie in een strafvervolging dient de strafrechter immers uitsluitend te onderzoeken of zich de hiervoor in 2.4.3 bedoelde situatie voordoet dat geen redelijk oordelend lid van het openbaar ministerie tot het instellen of voortzetten van die vervolging had kunnen besluiten.
          Overigens valt zonder nadere motivering niet in te zien waarom doeltreffend bestuurlijk optreden na 1 juni 2007 slechts mogelijk was geweest indien was voldaan aan het verzoek van de burgemeester van Terneuzen hem in het bezit te stellen van de stukken betreffende het strafrechtelijke onderzoek, en valt evenmin zonder meer in te zien waarom de (plaatsvervangend hoofd)Officier van Justitie onjuist heeft gehandeld door niet aan dat verzoek te voldoen.
        
        
      
      
        2.5.3.
        Indien het Hof het hiervoor in 2.4.3 overwogene niet heeft miskend, en heeft beoogd tot uitdrukking te brengen dat de vervolgingsbeslissing in de door het Hof vastgestelde omstandigheden blijk geeft van aperte onevenredigheid, is dat oordeel niet zonder meer begrijpelijk. Daarbij wordt in aanmerking genomen dat het Hof blijkens die overwegingen aannemelijk heeft geacht dat de vervolging van de verdachte onder meer een groot aantal feiten betreft waarop volgens de Opiumwet straffen van aanzienlijke zwaarte kunnen volgen, en in die overwegingen ook besloten ligt dat de verdachte zich ervan bewust was dat de grenzen waarbinnen die gedragingen ingevolge de daartoe strekkende beschikking zouden worden gedoogd, stelselmatig werden overschreden."
        
      
    
  
  
    
      3Slotsom
    
    
      Hetgeen hiervoor is overwogen brengt mee dat als volgt moet worden beslist.
    
    
  
  
    
      4Beslissing
    
    
      De Hoge Raad:
      	vernietigt de bestreden uitspraak;
      	verwijst de zaak naar het Gerechtshof Amsterdam, opdat de zaak op het bestaande hoger beroep opnieuw wordt berecht en afgedaan.
    
    
    
      	Dit arrest is gewezen door de vice-president W.A.M. van Schendel als voorzitter, en de raadsheren W.F. Groos, Y. Buruma, J. Wortel en N. Jörg, in bijzijn van de griffier S.P. Bakker, en uitgesproken ter openbare terechtzitting van 2 juli 2013.