ECLI:NL:RBLIM:2018:5956, Rechtbank Limburg, 19-06-2018, C/03/248183 / KG ZA 18-174
Rechtbank Limburg — Uitspraak 
Datum: 2018-06-19 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht; Burgerlijk procesrecht

Samenvatting: Private aanbesteding. KLM/CCC- arrest ECLI:NL:HR:2013:BZ2900. Precontractuele redelijkheid en billijkheid

vonnis
    RECHTBANK LIMBURG
    
    
      Burgerlijk recht
    
    
    
      Zittingsplaats Maastricht
    
    
    
    
      zaaknummer / rolnummer: C/03/248183 / KG ZA 18-174
    
    
    
      
        Vonnis in kort geding van 19 juni 2018
      
    
    
    
      in de zaak van
    
    
    
      de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
      
        MONSDAL LIMBURG ZUID B.V.,
      gevestigd te Maastricht,
      eiseres,
      advocaat mr. R.W. Janssen,
    
    
    
      tegen
    
    
    
      de stichting
      
        STICHTING DAELZICHT,
      gevestigd te Heel, gemeente Maasgouw,
      gedaagde,
      advocaat mr. D. de Jong.
    
    
    
    
      Partijen zullen hierna Monsdal en Daelzicht genoemd worden.
    
    
  
  
    
      1De procedure
    
      1.1.
      Het verloop van de procedure blijkt uit:
      
        
           de dagvaarding van 28 maart 2018, met producties,
        
        
           de conclusie van antwoord in kort geding, met producties,
        
        
           de brief van 4 juni 2018 van Daelzicht met stuk ter completering van productie 9,
        
        
           de brief van 4 juni 2018 van Daelzicht, met productie,
        
        
           de mondelinge behandeling van 5 juni 2018, met de pleitnota van Monsdal en de pleitaantekeningen van Daelzicht.
        
      
      
    
    
      1.2.
      Ten slotte is vonnis bepaald.
      
    
  
  
    
      2De feiten
    
      2.1.
      Daelzicht is een zorgorganisatie met een aanbod voor mensen met een verstandelijke beperking. Daelzicht heeft zo’n 80 locaties in Limburg. Vanaf 2012 verricht Monsdal het groenonderhoud.
      
    
    
      2.2.
      Daelzicht is niet aanbestedingsplichtig.
      
    
    
      2.3.
      
        In 2017 heeft Daelzicht een viertal groenbedrijven geselecteerd, waaronder Monsdal, om op basis van het bestek “Onderhoud buitenruimte complexen stichting Daelzicht” (hierna: het bestek) in te schrijven c.q. een offerte te doen.
        Op 26 oktober 2017 is daartoe met als onderwerp “aanbesteding Onderhoud buitenruimte complexen Stichting Daelzicht” een drietal (herziene) stukken toegezonden, waaronder het bestek. Medegedeeld is dat uiterlijk 24 november 2017, uiterlijk om 18.00 uur de offerte dient te worden ingeleverd.
        Op 30 oktober 2017 is voorts toegezonden ter completering van de stukken het document “Beoordelingsprocedure”.
      
      
      
        1. Beoordelingsprocedure
      
      
      
        Het bestek, onderhoud buitenruimte complexen Daelzicht, worden beoordeeld conform de in dit stuk beschreven beoordelings- en gunningsprocedure
      
      
    
    
      1.1.
      Beoordelingsproces
      
      
        Inschrijvingen die niet tijdig zijn ingediend, worden niet in behandeling genomen.
        Na sluiting van de inschrijvingstermijn wordt allereerst van iedere inschrijver beoordeeld of de inschrijving voldoet aan de eisen als opgenomen in de eigen verklaring.
        Bij de inschrijving dienen de bewijsstukken als onderbouwing voor de in de eigen verklaring genoemde onderdelen te worden overlegd.
        Inschrijvingen die niet voldoen aan de eisen uit de eigen verklaring worden niet verder in behandeling genomen. Aansluitend worden de overblijvende inschrijvingen geëvalueerd aan de hand van de gunningcriteria zoals hieronder vermeld.
        De inschrijver die voldoet aan de in deze offerteaanvraag gestelde eisen én de economisch meest voordelige inschrijving heeft gedaan heeft recht op gunning van het werk.
        In het geval dat inschrijvingen in hun uiteindelijke totaalscore gelijk eindigen, een gelijke prijs (economisch meest voordelige aanbieding), dan is de hoogste kwaliteitsscore bepalend voor de gunningsbeslissing.
      
      
      
        1.1.1
        
          
            Beoordeling op basis van de gunningcriteria.
          
          De beoordeling van de inschrijvingen vindt plaats op basis van de hieronder genoemde gunningcriteria. De inschrijver die voldoet aan alle gestelde eisen én na de beoordeling de laagste Vergelijkingsprijs heeft wordt gekenmerkt als economisch meest voordelige inschrijver en komt in aanmerking voor gunning.
          Vervolgens wordt voor de inschrijfprijs uitgegaan van de totaalprijs zoals opgenomen op het inschrijvingsbiljet.
          De beoordeling wordt uitgevoerd door een beoordelingsteam bestaande uit max. 3 beoordelaars. Elk teamlid stelt individueel de beoordeling op van de gunningcriteria. In een plenair overleg van het beoordelingsteam wordt de argumenten die hebben geleid tot de individuele waardering besproken. Daarna komt het beoordelingsteam tot een unaniem oordeel. Dit oordeel is de basis voor het verdere verloop van de gunningprocedure.
          Het bepalen van de economisch meest voordelige inschrijver vindt plaats op basis van de volgende vergelijkingsprijs.
          
            Inschrijfprijs vermeld op inschrijvingsbiljet - Kortingsbedrag kwaliteit = Vergelijkingsprijs
          
        
        
      
    
    
      1.2.
      Gunningcriterium Kwaliteit
      
      
        Beoordelingscriteria kwaliteit
        D 1 Groenonderhoud op basis van aangeleverd frequentiebestek
        D 2 Risico inventarisatie
        D 3 Percentage medewerkers binnen uw organisatie met afstand tot de arbeidsmarkt
        Maximale vermindering op inschrijfprijs
        Onderdeel D l	€ 300.000,-
        Ondereel D 2	€ 100,000,-
        Onderdeel D 3	€ 1.000,- per procentpunt > als 30%
        De uitwerking van de gunningcriteria geldt voor alle locaties. Indien er verschil is in uitwerking per locatie dient u dit duidelijk te vermelden in uw inschrijving op dit onderdeel. U dient dus 1 uitwerking van de benoemde kwaliteitscriteria uit te werken welke geldt voor alle complexen.
        […]
      
      
    
    
      2.4.
      Monsdal heeft tijdig ingeschreven.
      
    
    
      2.5.
      Bij e-mail van 22 december 2017 is medegedeeld dat de gunningsbeslissing is verdaagd tot 1 februari 2018, omdat het selectieproces een nadere analyse benodigde.
      
    
    
      2.6.
      
        Bij e-mail van 31 januari 2018 heeft Daelzicht aan Monsdal medegedeeld:
        
          “(…)
        
        
          Daelzicht heeft een gedegen selectieprocedure toegepast waarin diverse aspecten van de uitgebrachte offertes met elkaar zijn vergeleken. Wij hebben besloten om het proces vooralsnog met u door te zetten. 
        
        
          Het betreft een voorlopig besluit. Definitieve besluitvorming over de uitkomst van het selectieproces vindt plaats door de Raad van Toezicht van Daelzicht.
        
        
          (…)”
        
      
      
    
    
      2.7.
      De bestuurder van Daelzicht bevestigt bij brief van 2 maart 2018 aan Monsdal dat de opdracht niet aan haar gegund wordt. Daelzicht laat gezien de gezamenlijke voorgeschiedenis van Daelzicht en Monsdal c.q. Dolmans de risico’s van beeldvorming van “dat klopt niet” die kan ontstaan wanneer aan Monsdal wordt gegund, prevaleren. Ook wordt medegedeeld dat de opdracht met een nieuw bestek en met een nieuwe procedure in de markt zal worden gezet.
      
    
  
  
    
      3Het geschil
    
    
      3.1.
      Monsdal vordert – kort weergegeven –
      1. Daelzicht te verbieden om de gunningsprocedure voor het verrichten van het onderhoud van de buitenruimte van diverse locaties van Daelzicht, zoals vermeld in het bestek “Onderhoud terreinen stichting Daelzicht”, in te trekken, althans Daelzicht te gebieden de intrekking van deze gunningsprocedure terug te draaien, een en ander op straffe van een dwangsom;
      2. Daelzicht te verbieden om over te gaan tot een heraanbesteding van de opdracht op straffe van een dwangsom;
      3. Daelzicht te gebieden de opdracht aan Monsdal te gunnen, en wel door over te gaan tot het sluiten van een overeenkomst met Monsdal ter zake van de opdracht overeenkomstig de aanbieding van Monsdal d.d. 24 november 2017, een en ander op straffe van een dwangsom;
      4. Daelzicht te veroordelen in de (na)kosten van deze procedure, te vermeerderen met rente,
      
    
    
      3.2.
      Monsdal stelt ter onderbouwing van de vordering dat sprake is van een private aanbesteding waarbij de fundamentele beginsdelen van aanbestedingsrecht van transparantie en gelijke behandeling van toepassing zijn. Daelzicht heeft daarom niet op andere gronden de winnende inschrijving van Monsdal mogen weigeren. Voorts stelt Monsdal dat Daelzicht de opdracht niet opnieuw in de markt mag zetten, omdat er geen sprake is van een wezenlijke wijziging. Daelzicht handelt, zo stelt Monsdal, tevens in strijd met de precontractuele redelijkheid en billijkheid.
      
    
    
      3.3.
      Daelzicht voert verweer. Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan. 
      
    
  
  
    
      4De beoordeling
    
      4.1.
      Volgens vaste rechtspraak van de Hoge Raad (ECLI:NL:HR:2013:BZ2900, KLMarrest) geldt bij een private aanbesteding, zoals aan de orde, als uitgangspunt dat het Europese en nationale aanbestedingsrecht niet van toepassing zijn. Er is sprake van contractsvrijheid. Dit betekent dat ook de beginselen van gelijke behandeling en transparantie niet van toepassing zijn en dat de rechtsverhouding tussen de opdrachtgever en de inschrijver uitsluitend wordt beheerst door de precontractuele redelijkheid en billijkheid. Dit is echter anders als inschrijvers redelijkerwijs erop mochten vertrouwen dat de aanbestedingsbeginselen in acht zouden worden genomen. Of dat vertrouwen gerechtvaardigd is, is afhankelijk van alle omstandigheden van het geval zoals: het bij de aanbesteding gehanteerde programma, de gehanteerde (rand)voorwaarden en de hoedanigheid van partijen.
      
    
    
      4.2.
      De wijze waarop Daelzicht de opdracht in de markt heeft gezet, heeft verschillende kenmerken van een meervoudig onderhandse overheidsaanbesteding. Daelzicht hanteert naast een bestek onder RAW-systematiek immers een typisch aanbestedingsrechtelijke woordkeus, met name in het document ”Beoordelingsprocedure”, maar ook in haar correspondentie. Voorts wijst de in het voortraject getoonde transparantie naar alle geselecteerde bedrijven inzake de betrokken organisatie bij het ontwerp van het bestek erop dat Daelzicht de door haar geselecteerde bedrijven gelijk wenst te behandelen, zoals in het aanbestedingsrecht gebruikelijk is. Tegelijkertijd ontbreken kenmerkende aanbestedingsrechtelijke elementen, zoals een vragenronde met een Nota van Inlichtingen, een gemotiveerde gunningsbeslissing en een Alcateltermijn.
      
    
    
      4.3.
      
        Daelzicht heeft (de fundamentele beginselen van) het aanbestedingsrecht niet expliciet van toepassing verklaard en evenmin uitdrukkelijk uitgesloten. Monsdal mocht er dan ook als ervaren, landelijke speler op de markt van groenonderhoud in alle redelijkheid niet vanuit gaan dat sprake was van een private aanbesteder die zich aan het aanbestedingsrecht of de aanbestedingsrechtelijke beginselen wenste te binden.
        Daelzicht heeft door de beoordelingsprocedure en de gunningscriteria uitgebreid te beschrijven echter wèl de verwachting gewekt dat dáárvan niet zou worden afgeweken. Met name omdat Daelzicht, nota bene zonder een enkele slag om de arm te houden, heeft opgeschreven dat (1) inschrijvingen die niet voldoen aan de eisen uit de eigen verklaring niet verder in behandeling zouden worden genomen, en dat (2) de inschrijver die voldoet aan de gestelde eisen én de economisch meest voordelige inschrijving heeft gedaan recht heeft op gunning van het werk. i In dit verband acht de voorzieningenrechter ook relevant dat een beoordelingscommissie de inschrijvingen toetst aan een vast kader van kwaliteitscriteria.
      
      
    
    
      4.4.
      
        Monsdal heeft op basis van de e-mail van 31 januari 2018, dat het proces vooralsnog met haar wordt voortgezet, hetgeen niets anders kan betekenen dan dat zij in ieder geval als beste aanbieder uit de bus is gekomen, en gelet op de door Daelzicht vooraf gestelde kaders, het gerechtvaardigd vertrouwen mogen hebben dat zij de opdracht zou krijgen. Dat in de procedure elke ruimte tot onderhandelen ontbreekt, betekent immers niet dat er met de uitnodiging deel te nemen en met het uitbrengen van de offerte niet reeds een situatie kan zijn ontstaan waarin zonder dat reeds een overeenkomst tot stand is gekomen, er een gerechtvaardigd vertrouwen is dat daartoe ook daadwerkelijk wordt overgegaan. Dat de definitieve besluitvorming over de uitkomst van het selectieproces bij de Raad van Toezicht ligt, zoals in die e-mail wordt medegedeeld, en kennelijk niet bij de Raad van Bestuur, doet daar ook niet aan af.
        Het onthouden van de opdracht aan Monsdal op volstrekt andere gronden dan die volgen uit de “Beoordelingsprocedure” en die voor Monsdal ook niet te voorzien waren, vormt een situatie die, gezien de omstandigheden van het geval, gekarakteriseerd moet worden als het afbreken van onderhandelingen op een moment dat zulks op grond van de precontractuele redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar was.
      
      
    
    
      4.5.
      Het mag zo zijn dat de beslissing, zoals ter kort geding-zitting is bevestigd, direct verband houdt met een nieuwe interne bestuurscultuur bij Daelzicht en bovendien de resultante is van voortschrijdend inzicht bij de Raad van Bestuur, evenals dat bij de uitvraag een en ander nog niet uitgekristalliseerd was, maar toch wordt dit verweer gepasseerd. Van een onvoorziene omstandigheid aan de zijde van Daelzicht is immers in ieder geval geen sprake. Monsdal had deze ingrijpende koerswijziging niet hoeven verwachten.
      
    
    
      4.6.
      De vraag of Daelzicht haar offertetraject geheel kan afbreken en op basis van haar (nieuwe) inkoopstructuur het groenonderhoud van haar terreinen opnieuw in de markt kan zetten, moet in het licht van de contractsvrijheid in beginsel positief worden beantwoord. Het feit dat Daelzicht zich in de “Beoordelingsprocedure” niet expliciet het recht heeft voorbehouden dat het offertetraject afgebroken zou kunnen worden, betekent immers niet dat zij daartoe niet gerechtigd zou zijn. Het aanvaarden van strijd met de precontractuele redelijkheid en billijkheid inzake het weerhouden van de opdracht heeft echter ook consequenties voor de contractsvrijheid van Daelzicht in dezen. Als Daelzicht de opdracht Monsdal niet gunt en de uitvraag opnieuw in de markt zet, zal daar een schadevergoeding tegenover moeten staan.
      
    
    
      4.7.
      
        Uit het bovenstaande volgt dat Daelzicht Monsdal niet heeft mogen weigeren als gegadigde voor de opdracht, zonder dat haar een schadevergoeding verschuldigd is. Nu geen (voorschot op) schadevergoeding is gevorderd, maar in feite nakoming in de vorm van de uitvoering c.q. afronding van de gunningsprocedure ten gunste van Monsdal, zal de daartoe strekkende vordering worden toegewezen. De gevorderde dwangsom zal worden toegewezen.
        Het voert in kort geding, gezien de contractsvrijheid van Daelzicht, niet alleen te ver om de vorderingen onder 1 en 2 toe te wijzen, maar bovendien is daar bij toewijzing van de vordering onder 3 geen direct belang meer bij.
      
      
    
    
      4.8.
      Daelzicht zal als de in overwegende mate in het ongelijk gestelde partij worden veroordeeld in de kosten van het geding. Deze worden aan de zijde van Monsdal begroot op:
      
        
           exploot van dagvaarding		€      85,79
        
        
           griffierecht			€    626,00
        
        
          salaris advocaat			€    980,00
        
        
          totaal				€ 1.691,79.
        
      
      De nakosten en rente zullen worden toegewezen als in het dictum bepaald.
      
    
  
  
    
      5De beslissing
    De voorzieningenrechter
    
    
      5.1.
      gebiedt Daelzicht de opdracht voor het verrichten van het onderhoud van de buitenruimte van diverse locaties van Daelzicht, zoals vermeld in het bestek Onderhoud terreinen stichting Daelzicht besteknr 170105 2017 - 2022 d.d. 19 oktober 2017 aan Monsdal te gunnen, en wel door over te gaan tot het sluiten van een overeenkomst door Daelzicht met Monsdal ter zake van de opdracht overeenkomstig de aanbieding van Monsdal d.d. 24 november 2017, een en ander op straffe van het verbeuren van een dwangsom van € 25.000,00 per dag voor iedere dag of gedeelte van een dag dat gedaagde hiermede binnen 5 dagen na betekening van het te wijzen vonnis in gebreke blijft, zulks met een maximum van € 1.000.000,00;
      
    
    
      5.2.
      veroordeelt Daelzicht in de kosten van deze procedure aan de zijde van Monsdal begroot op € 1.691,79, te vermeerderen met de wettelijke rente, als bedoeld in art. 6:119 BW, over dit bedrag met ingang van 14 dagen na de betekening van dit vonnis tot de dag der volledige betaling,
      
    
    
      5.3.
      veroordeelt Daelzicht in de na het vonnis ontstane kosten van Monsdal, begroot op€ 157,00 aan salaris advocaat, te vermeerderen, onder de voorwaarde dat gedaagde niet binnen 14 dagen na aanschrijving aan het vonnis heeft voldaan en er vervolgens betekening van de uitspraak heeft plaatsgevonden, met een bedrag van€ 82,00 aan salaris advocaat en de explootkosten van betekening van de uitspaak, en te vermeerderen met de wettelijke rente, als bedoeld in art. 6:119 BW, over de nakosten met ingang van 14 dagen na de betekening van dit vonnis tot aan de voldoening,
      
    
    
      5.4.
      verklaart dit vonnis uitvoerbaar bij voorraad,
      
    
    
      5.5.
      wijst het meer of anders gevorderde af.
      
      
      
        Dit vonnis is gewezen door mr. M.J.H.A. Venner-Lijten en in het openbaar uitgesproken.
      
    
  
  
    type: EvB
    coll: