ECLI:NL:RBAMS:2010:BM0442, Rechtbank Amsterdam, 13-01-2010, CV 09-3323
Rechtbank Amsterdam — Uitspraak 
Datum: 2010-01-13 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Voorwaardelijk instemmingsbesluit OR heeft bij werknemers verwachtingen gewekt die strijdig zijn met bepalingen van een voor hen geldende CAO. Op basis van de voorwaarden bij het instemmingsbesluit had van de werkgever mogen worden verwacht dat hij met werknemers in overleg was getreden om een regeling te treffen in de geest van die in de CAO.

RECHTBANK AMSTERDAM
      SECTOR KANTON - LOCATIE HILVERSUM
    
     
    
      Kenmerk: CV 09-3323
      Datum: 13 januari 2010
    
    
    251
    
    
    
    
    VONNIS VAN DE KANTONRECHTER TE HILVERSUM
    
    
    in de zaak van:
    
    
    
      [eiser]
      wonende te [woonplaats]
    
    
    
      eiser
      nader te noemen [eiser]
    
    
    gemachtigde: mr. A.E.M. Klaver
    
    t e g e n: 
    
    
      de besloten vennootschap KPN B.V.
      gevestigd te ’s-Gravenhage
    
    
    
      gedaagde
      nader te noemen KPN
    
    
    gemachtigde: mr. S.F. Sagel
    
    
    VERLOOP VAN DE PROCEDURE
    
    De volgende processtukken zijn ingediend:
    
    
      -	de dagvaarding van 29 juni 2009 inhoudende de vordering van [eiser] met bewijsstukken
      -	de conclusie van antwoord van KPN met bewijsstukken
      -	de conclusie van repliek van [eiser] met bewijsstukken
      -	de conclusie van dupliek van KPN.
    
    
    Daarna is vonnis bepaald op heden.
    
    
    GRONDEN VAN DE BESLISSING
    
    
    Feiten en omstandigheden
    
    
      1.	Uitgegaan wordt van de volgende feiten en omstandigheden:
      1.1.	[eiser] is sedert 1 februari 1992 in dienst van KPN. Hij vervult de functie van dienstenbeheerder voor 37 uur per week en verdient € 2.974,-- bruto per maand, exclusief vakantietoeslag en andere emolumenten. Op de arbeidsovereenkomst van partijen is de CAO Koninklijke KPN NV van toepassing.
    
    
    1.2.	Met ingang van 1 januari 2006 tot en met 31 december 2007 gold de Mobiliteit CAO Koninklijke KPN NV, hierna te noemen de Mobiliteit CAO, die gesloten werd tussen KPN enerzijds en ABVAKABO FNV, de Bond van Telecompersoneel, CNV Publieke Zaak en CMHF/VPP. 
    
    1.3.	In artikel 2 van de Mobiliteit CAO staat dat deze overeenkomst van toepassing is in het geval
    
    
      - de werkgever in het kader van de Concernregeling Loonbaangesprek deze overeenkomst van toepassing verklaart en/of
      - van reorganisaties, zoals bedoeld in artikel 25 lid 1 sub c,d, e en f van de Wet op de 
      Ondernemingsraden.
      1.4.	In artikel 27 lid 1 van de Mobiliteit CAO staat dat “de werknemer die als gevolg van een reorganisatie blijvend een aanzienlijke vermindering van inkomsten heeft door het wegvallen of verminderen van de toelage voor het werken op ongebruikelijke tijdstippen (Tot) een garantie toelage ontvangt.”. Lid 2 van artikel 27 bepaalt dat: “De regeling geldt voor” onder meer “ de werknemer die ten minste 2 jaar direct voorafgaande aan  …. beëindiging of vermindering van de Tot. zonder onderbreking heeft ontvangen en in verband met het geheel of gedeeltelijk wegvallen van de Tot., blijvend minder inkomsten heeft, mits deze vermindering van inkomsten ten minste 3% van het maandinkomen exclusief de Tot. bedraagt. 
    
    
    1.5.	Ingevolge artikel 27 lid 2 van de Mobiliteit CAO wordt de (To)-toelage “toegekend voor een periode gelijk aan een vierde deel van de tijd gedurende de Tot. zonder onderbreking is ontvangen met een maximum van 36 maanden” en wordt “de garantieperiode in 3 gelijke delen gesplitst.”  Artikel 27 lid 3 bepaalt dat “De garantie(To)-toelage bedraagt respectievelijk 75%, 50% en 25% van het verschil tussen het gemiddelde Tot.-bedrag berekend over een periode van 12 betalingstijdvakken voorafgaande aan de datum waarop de beëindiging of vermindering van het werken op ongebruikelijke tijdstippen plaatsvindt en het nieuw Tot.bedrag voor de werknemer.”.
    
    1.6.	Tot juni 2007 ontving [eiser] wegens zijn werkzaamheden in volcontinue-diensten als netwerkbeheerder (inmiddels: dienstenbeheerder) een (Tot)-toelage voor het werken op ongebruikelijke tijdstippen.
    
    1.7.	Naar aanleiding van het verzoek d.d. 12 maart 2007 van de directeur Wholesale Services & Operations, [persoon 2], om instemming als bedoeld in artikel 27 lid 1 van de Wet op de Ondernemingsraden (WOR) voor het wijzigen van het rooster ten aanzien van de werktijden heeft de bevoegde Ondernemingsraad gesprekken gevoerd met [persoon 1], manager NOC Transmission / Voice en met betrokken medewerkers en schriftelijke reacties van betrokken medewerkers in aanmerking genomen. 
    
    1.8.	Blijkens een verslag van de overlegvergadering van de Ondernemingsraad met de bestuurder d.d. 15 maart 2007 heeft in die vergadering bij de bespreking van het onderwerp wijziging werktijdregeling manager [persoon 1] meegedeeld dat bij de invoering van het rooster rekening wordt gehouden met het huidige rooster, voor medewerkers, indien de situatie dit vereist maatwerk wordt toegepast en met betrekking tot verlaging van TOT de bestaande regelgeving wordt gevolgd.
    
    1.9.	Bij brief d.d. 20 april 2007 heeft de voorzitter van de Ondernemingsraad aan directeur [persoon 2] meegedeeld dat de Ondernemingsraad instemde met de werktijdregeling, 
    
    “mits voldaan wordt aan de onder 4 genoemde opmerkingen”, waarbij ervan uitgegaan werd dat, “zoals besproken in het OV van 15 maart jl., er rekening wordt gehouden met de looptijd van het huidige rooster” en verder,”indien noodzakelijk voor de medewerkers er maatwerk” zal worden ”toegepast en ten aanzien van de verlaging van de TOT … de bestaande regelgeving” wordt ”gevolgd”.
    
    De onder 4 in deze brief gemaakte opmerkingen hielden onder meer in dat de Ondernemingsraad het belang van de nieuwe werktijdregeling uit het oogpunt van de bedrijfsvoering onderschreef, constateerde dat de uitwerking van de regeling in roosters voldeed aan de wettelijke en cao-eisen op dit gebied, tegelijkertijd moest vaststellen dat “het draagvlak onder de medewerkers voor de nieuwe regeling voor verbetering vatbaar” was en “het management nogmaals” adviseerde “met betrokken medewerkers de dialoog aan te gaan”.
    
    1.10.	Op 4 juni 2007 is de roosterwijziging voor de afdeling van [eiser] met instemming van de Ondernemingraad ingevoerd, waardoor [eiser] geen volcontinue diensten meer behoefde en behoeft uit te voeren en voormelde (To)-toelage niet meer ontvangt. Dit betekent voor hem een inkomensachteruitgang van € 427,66 bruto per maand oftewel 12 % van zijn inkomen.
    
    1.11.	Herhaalde verzoeken van [eiser] aan KPN om hem in aanmerking te laten komen van een afbouwregeling van de (To)-toelage, zijn afgewezen.
    
    1.12.	De op 24 september 2008 ingediende klacht van [eiser] conform de Concernregeling Klachtrechtprocedure van KPN over het feit dat hij niet in aanmerking gebracht werd voor de afbouwregeling, heeft zijn directeur ongegrond verklaard, zulks in overeenstemming met het advies van de Klachtencommissie. De motivering van de Klachtencommissie was als volgt. De commissie had geconstateerd dat de Ondernemingsraad ingestemd had met de roosterwijziging. De commissie had vastgesteld dat artikel 27 van de Mobiliteit CAO van toepassing was als een werknemer als gevolg van reorganisatie blijvend een aanzienlijke vermindering van inkomsten heeft, maar de ingevoerde werktijdregeling geen reorganisatie was in de zin van de WOR.
    
    Vordering
    
    
      2.	[eiser] vordert dat de kantonrechter bij vonnis, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad, KPN zal veroordelen tot betaling van:
      a. een afbouwregeling primair als genoemd in de Mobiliteit CAO, subsidiair een afbouwregeling naar redelijkheid en billijkheid met terugwerkende kracht tot juni 2007;
      b. de wettelijke verhoging van 50 % over de ingevolge de afbouwregeling te betalen bedragen;
      c. de wettelijke rente over de ingevolge de afbouwregeling te betalen bedragen en over de wettelijke verhoging;
      d. de kosten van de procedure.
      3.	[eiser] baseert zijn vordering primair op voormeld artikel 27 lid 1 van de Mobiliteit CAO. Uit de werkingssfeer van de Mobiliteit CAO blijkt dat deze van toepassing is in geval van reorganisaties, als bedoeld in artikel 25 lid 1 sub c, d, e en f van de Wet op de Ondernemingsraden. Bij repliek heeft [eiser] echter erkend dat strikt genomen de wijziging van de werktijdenregeling niet valt onder de Mobiliteit CAO. 
      4.	Subsidiair heeft [eiser] aan zijn vordering de eisen van redelijkheid en billijkheid en de verplichting van KPN om zich jegens hem als een goed werkgeefster te gedragen ten grondslag gelegd.
      5.	De Ondernemingsraad van KPN heeft met de wijziging van de werktijdenregeling ingestemd onder de uitdrukkelijke voorwaarde dat ten aanzien van de (To)-toelage in kwestie de bestaande regelgeving wordt gevolgd. Bij een instemmingsrecht als genoemd in artikel 27 van de Wet op de Ondernemingsraden geldt dat het moet gaan om besluiten van algemene strekking die bedoeld zijn om ook in de toekomst te worden toegepast. Het gaat niet om maartregelen ten aanzien van individuele werknemers.
      6.	Ten aanzien van de (To)-toelage is maar één regeling bekend en wel de garantie(To)-toelage als genoemd in artikel 27 van de Mobiliteit CAO. Door als voorwaarde voor zijn instemming met het voorgenomen besluit tot wijziging van het werkrooster de toepasselijkheid van deze afbouwregeling afhankelijk te stellen is die regeling van toepassing verklaard op iedereen die door de wijziging van de werktijdenregeling te maken zou krijgen met een vermindering of wegvallen van de (To)-toelage. 
      7.	Zelfs als de Ondernemingsraad niet ten aanzien van de afbouwregeling instemmingsbevoegd zou zijn, kan de Ondernemingsraad in het kader van het overleg op grond van artikel 23 van de WOR zijn standpunten aan de ondernemer kenbaar maken. Dat heeft de Ondernemingsraad gedaan, zoals te lezen valt in de hiervoor onder 1.9 geciteerde strofe in zijn  instemmingsbrief d.d. 20 april 2007. Nergens uit blijkt dat KPN zich hiervan heeft gedistantieerd.
      8.	[eiser] wijst erop dat hij al jaren de (To)-toelage ontving, waardoor het een structureel karakter had gekregen. Naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid dient voor de schade die hij door het wegvallen van de (To)-toelage lijdt door een afbouwregeling naar analogie van de Mobiliteit CAO gecompenseerd te worden. 
      9.	[eiser] stelt dat hij in redelijkheid buitengerechtelijke kosten heeft gemaakt om in der minne betaling van KPN te verkrijgen.
      Verweer
    
    
    
      10.	KPN verweert zich tegen deze vordering en voert met betrekking tot de primaire grondslag van [eiser] aan dat van geen van de reorganisatie als bedoeld in artikel 25 lid 1 sub c, d, e en f van de Wet op de Ondernemingsraden in het geval van [eiser] sprake is geweest en [eiser] daardoor niet onder de werking van de Mobiliteit CAO valt. 
      11.	[eiser] valt ook niet onder de werkingssfeer van deze CAO, omdat de Ondernemingsraad helemaal niet als voorwaarde voor zijn instemming met de afbouwregeling van de (To)-toelage gesteld heeft dat de afbouwregeling in de Mobiliteit CAO moet worden gevolgd, als het nieuwe werkrooster tot verval of verlaging van de (To)-toelage leidt. 
      Een dergelijke voorwaarde welke betrekking heeft op primaire arbeidsvoorwaarden, kan trouwens een ondernemingsraad niet stellen.
      12.	Dat noch op basis van de Mobiliteit CAO noch op basis van de gang van zaken rond het verzoek tot instemming aan de Ondernemingsraad met de wijziging van het werkrooster [eiser] aanspraak kan doen gelden op de afbouwregeling in de Mobiliteit CAO blijkt ook uit het oordeel van de interne KPN klachtencommissie d.d.19 december 2008 dat is tot stand gekomen is na raadpleging van de Ondernemingsraad. 
      13.	Gesteld dat [eiser] wel viel onder de werkingssfeer van de Mobiliteit CAO, dan zou hij toch geen recht op af bouwregeling gehad hebben, omdat hij niet voldeed aan de voorwaarden, als bedoeld in artikel 27 lid 2 van de Mobiliteit CAO, waarin staat dat een van de voorwaarden om voor de regeling in aanmerking te komen, is dat werknemer ten minste twee jaar direct voorafgaand aan bedoelde beëindiging of vermindering van de (To)-toelage deze heeft ontvangen. In de betreffende periode, die liep van juni 2005 tot en met mei 2007 heeft [eiser] in de maanden februari, maart, augustus en september 2006 geen (To)-toelage ontvangen.
      14.	De vordering, zoals deze subsidiair ingesteld is door [eiser], gaat ook niet op. In de eerste plaats is die vordering te vaag en/of onbepaald om voor toewijzing in aanmerking te kunnen komen, zodat [eiser] daarin niet kan worden ontvangen. Mocht dit verweer niet opgaan, dan werpt KPN op dat het bepaalde in artikel 7:611 BW niet noopt tot toekenning van de afbouwregeling. [eiser] is als lid van de vakorganisatie AbvaKabo FNV langs de band van artikel 12 van de Wet op de CAO aan de inhoud van de Mobiliteit CAO rechtstreeks gebonden. In dit verband wijst KPN erop dat de tot 2004 geldende KPN CAO in een algemene “(To)-toelage afbouwregeling” voorzag bij het vervallen of verminderen van een (To)-toelage in geval van reorganisatie of bij overgang naar een andere functie, waarbij de mogelijkheid bestond dat de werkgever ook in andere uitzonderlijke situaties een afbouwregeling kon toekennen. Die algemene regeling is verdwenen uit de KPN CAO die per 1 januari 2004 in werking trad. In plaats daarvan kwamen de CAO-partijen overeen een nieuwe (To)-toelage afbouwregeling op te nemen in het toenmalige sociaal plan van KPN, de voorloper van de Mobiliteit CAO. 
      15.	Zoals ook uit de door haar overgelegde stukken blijkt, is het feit dat [eiser] thans geen recht kan doen gelden op een (To)-toelage afbouwregeling de resultante van een CAO-overleg waarin bewust is gekozen voor een beperkte reikwijdte van een (To)-toelage afbouwregeling.
      16.	Ten gevolge van de roosterwijziging is [eiser] geconfronteerd met een inkomensachteruitgang van 12% van zijn inkomen. Dat is een niet zo ingrijpende inkomensachteruitgang dat een afbouwregeling noodzakelijk zou zijn.
      17.	KPN wijst er ook nog op dat de arbeidsduur van [eiser] noch de (To)-toelageregeling in kwestie zelf gewijzigd is, maar het rooster, hetgeen geen wijziging van een arbeidsvoorwaarde is. Die wijziging van het rooster bracht voor [eiser] ook mee dat hij in mindere mate de belasting van werken op onregelmatige tijden voelt.
    
    
    
    
      Beoordeling
      18.	De wijziging van de werktijden van [eiser] met ingang van juni 2007, waardoor hij niet langer in volcontinue diensten werkzaam was en daardoor geen aanspraak meer had op de (To)-toelage voor het werken op ongebruikelijke tijdstippen kan niet aangemerkt kan worden als een reorganisatie als bedoeld in artikel 2 van de Mobiliteit CAO van KPN. Uit hoofde van de Mobiliteit CAO heeft [eiser] geen aanspraak op de daarin vervatte afbouwregeling Tot.  
      19.	Dit betekent dat de vordering van [eiser], voor zover deze gebaseerd is op deze Mobiliteit CAO, afgewezen dient te worden. In dit verband wordt terzijde opgemerkt dat de in september 2008 door [eiser] ingediende klacht enkel op de toepasselijkheid van de Mobiliteit CAO was gebaseerd en die klacht dus terecht conform het advies van de Klachtencommissie door zijn directeur ongegrond verklaard is.
      20.	Vraag is dus nu of [eiser] op deze afbouwregeling of op een andersoortige afbouwregeling jegens KPN wel aanspraak kan maken uit andere hoofde met name op grond van de in artikel 7:611 van het Burgerlijk Wetboek (BW) neergelegde verplichting van KPN om zich jegens hem als een goed werkgever te gedragen. 
      21.	Die vraag dient beantwoord te worden aan de hand van de eisen van redelijkheid en billijkheid die de rechtsverhouding van partijen bij een arbeidsovereenkomst beheersen. Bij de vaststelling van wat redelijkheid en billijkheid eisen, moet ingevolge artikel 3:12 BW rekening worden gehouden met algemeen erkende rechtsbeginselen en met de maatschappelijke en persoonlijke belangen die bij het gegeven geval zijn betrokken. 
      22.	Uit de vaststaande feiten en omstandigheden, zoals hiervoor onder 1.7 tot en met 1.9 zijn weergegeven, moet geconcludeerd worden dat de Ondernemingsraad met de nieuwe werktijdregeling waardoor onder andere [eiser] recht op zijn (To)-toelage verloor, heeft ingestemd onder de voorwaarden dat het management met betrokken medewerkers bij wie het draagvlak voor de nieuwe regelgeving voor verbetering vatbaar was, nogmaals de dialoog zou worden aangegaan en daarbij indien noodzakelijk voor de medewerkers maatwerk zou worden toegepast en ten aanzien van de verlaging van de (To)-toelage de bestaande regelgeving zou worden gevolgd. Door KPN is niet bestreden, dat, zoals [eiser] heeft gesteld, “de bestaande regelgeving” enkel en alleen kan zien op de afbouwregeling als vervat in de Mobiliteit CAO, zodat dat vaststaat. 
      23.	De bij de nieuwe werktijdenregeling betrokken medewerkers onder wie [eiser] mochten gezien de voorwaarden die de Ondernemingsraad voor zijn instemming met de door KPN voorgestelde wijziging van de werktijdregeling gesteld had, van KPN verwachten dat KPN op zijn minst met hen in overleg getreden was en enigerlei afbouwregeling in de geest van de afbouwregeling in de Mobiliteit CAO met hen zou hebben getroffen. Daarbij zou dan geen onderscheid gemaakt mogen worden tussen de betrokken werknemers die uit hoofde van hun lidmaatschap van een van de bij de cao’s partij zijnde vakorganisaties rechtstreeks aan die cao’s gebonden waren, zoals [eiser] en de betrokken werknemers die dat niet waren. Een dergelijke handelwijze zou immers strijdig zijn met de verplichting van KPN om als goed werkgeefster haar werknemers in gelijke omstandigheden gelijk te behandelen.
      24.	Gesteld noch gebleken is dat op enigerlei wijze door KPN uitvoering gegeven is aan de voorwaarden waaronder de Ondernemingsraad zijn instemming met de nieuwe werktijdregeling gegeven had.
      25.	KPN heeft de herhaalde verzoeken van [eiser], om toekenning van de afbouwregeling (Tot)-toelage categorisch geweigerd en heeft evenmin een andersoortige afbouwregeling voor hem getroffen. [eiser] heeft onbestreden gesteld heeft, dat hij al jaren de (To)-toelage ontving. In inkomen is [eiser] door de nieuwe werktijdenregeling met 12 %, dus aanzienlijk achteruit gegaan. Als [eiser] aantoont dat hij ten minste twee jaar direct voorafgaande aan de beëindiging van de (To)-toelage deze toelage zonder onderbreking ontvangen heeft, wat hij heeft gesteld, maar KPN heeft betwist, brengen de eisen van redelijkheid en billijkheid mee dat KPN hem alsnog een garantietoelage uitkeert gelijksoortig aan die van de afbouwregeling als vervat in artikel 27 van de Mobiliteit CAO. Om [eiser] in de gelegenheid te stellen dat te bewijzen, krijgt hij een bewijsopdracht en wordt de zaak verwezen naar de rolzitting.
      26.	Iedere verdere beslissing wordt aangehouden.
    
    
    BESLISSING
    
    De kantonrechter:
    
    
      I.	draagt [eiser] op te bewijzen dat hij ten minste twee jaar direct voorafgaande aan de beëindiging van de (To)-toelage deze toelage zonder onderbreking ontvangen heeft;
      II.	verwijst de zaak naar de rolzitting van woensdag 10 februari 2010 om 11.00 uur opdat [eiser] dan bij akte en door overlegging van bewijsstukken dat bewijs zal leveren en/of zal aangeven of hij dat bewijs door middel van getuigen wil leveren in welk geval hij de verhinderdata van beide partijen vanaf maart tot mei 2010 dient op te geven;
      III.	houdt iedere verdere beslissing aan.
    
    
    Aldus gewezen door mr. F.M.P.M. Strengers, kantonrechter, en uitgesproken ter openbare terechtzitting van 13 januari 2010 in tegenwoordigheid van de griffier.
    
    De griffier	De kantonrechter