ECLI:NL:HR:2017:2475, Hoge Raad, 26-09-2017, 16/03626
Hoge Raad — Uitspraak 
Datum: 2017-09-26 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Strafrecht

Samenvatting: Profijtontneming, hennepteelt. Art. 511e.1 Sv en art. 6 EVRM. Hof heeft bij de schatting van het w.v.v. in afwijking van de ontnemingsvordering door betrokkene uit het maken van foto's van hennepplanten verkregen inkomsten (royalty’s) betrokken. Verrassingsbeslissing? Ex art. 511e.1 Sr is de ontnemingsvordering niet de grondslag waarop de rechter heeft te beslissen maar slechts de aanleiding voor zijn beslissing (vgl. ECLI:NL:HR:2001:ZD2770), terwijl geen rechtsregel zich ertegen verzet dat de rechter t.z.v. de betalingsverplichting a.b.i. art. 36e Sr een hoger bedrag vaststelt dan door het OM is gevorderd (vgl. ECLI:NL:HR:2001:AB3200). Beginselen van een eerlijk proces ex art. 6 EVRM kunnen meebrengen dat het de ontnemingsrechter pas vrijstaat bepaalde feiten en omstandigheden te betrekken in zijn beraadslaging over de ontnemingsvordering a.b.i. in art. 511e.1.a Sv, nadat hij partijen in de gelegenheid heeft gesteld zich daarover uit te laten. Daarvan zal met name sprake zijn indien het gaat om f&o die zodanig nieuw zijn dat partijen met het in aanmerking nemen daarvan geen rekening behoefden te houden en zulks een ontoelaatbare verrassingsbeslissing zou opleveren. De door het Hof in aanmerking genomen omstandigheid dat betrokkene ook uit de verkoop van foto's van hennepplanten inkomsten heeft genoten, kan niet als een zodanig nieuwe omstandigheid worden aangemerkt reeds omdat verdachte zelf ttz. in h.b. over deze inkomsten en de hoogte daarvan heeft verklaard.

26 september 2017
    Strafkamer
    nr. S 16/03626 P
    AJ/NA
    
     
    Hoge Raad der Nederlanden
    
     
    
      Arrest
    
    
      
      op het beroep in cassatie tegen een uitspraak van het Gerechtshof Amsterdam van 22 januari 2016, nummer 23/001578-14, op een vordering tot ontneming van wederrechtelijk verkregen voordeel ten laste van:
    
    
      
        
          [betrokkene]
        , geboren te [geboorteplaats] op [geboortedatum] 1966.
    
    
  
  
    
      1Geding in cassatie
    
    
      Het beroep is ingesteld door de betrokkene. Namens deze heeft D.G. Peters, advocaat te Amsterdam, bij schriftuur middelen van cassatie voorgesteld. De schriftuur is aan dit arrest gehecht en maakt daarvan deel uit. 
      De Advocaat-Generaal F.W. Bleichrodt heeft geconcludeerd tot verwerping van het beroep.
    
    
  
  
    
      2Beoordeling van het tweede middel
    
    
      2.1.
      Het middel behelst de klacht dat het in art. 6 EVRM gewaarborgde recht op een eerlijk proces is geschonden doordat het Hof in vergaande mate is afgeweken van de grondslag van de ontnemingsvordering door in zijn schatting van het wederrechtelijk verkregen voordeel door de betrokkene uit het maken van foto's van hennepplanten verkregen inkomsten te betrekken.
      
      
        2.2.1.
        
          Het proces-verbaal van de terechtzitting in hoger beroep van 3 september 2015 houdt het volgende in:
          "De veroordeelde, door de voorzitter met inachtneming van het bepaalde in de desbetreffende artikelen van het Wetboek van Strafvordering ondervraagd, verklaart:
          (...)
          Afhankelijk van het formaat van de foto ontvang ik tussen de € 150,00 tot € 170,00 per foto. Ik heb een bestand met foto's. Indien tijdschriften daar foto's uit gebruiken ontvang ik daarvoor royalty's. Gemiddeld verdien ik daarmee € 1.000,00 tot maximaal € 1.400,00 per maand. Het gaat dan om het gebruik van losse foto's. Ik maak foto's voor verschillende tijdschriften; het kan voor een tuinbouwpublicatie zijn, maar ook voor de fortune 500. Ik had de hennepplanten om foto's te maken, waaruit ik inkomsten had.
          De raadsman bepleit dat het tot het werk van de veroordeelde behoort om foto's te maken van de groeiprocessen van hennepplanten voor tijdschriften. Hij heeft hiervoor af en toe een bak met stekjes staan."
        
        
      
      
        2.2.2.
        
          De bestreden uitspraak houdt het volgende in:
          "Schatting van het wederrechtelijk verkregen voordeel
          De advocaat-generaal heeft ter terechtzitting in hoger beroep gevorderd dat aan de veroordeelde de verplichting wordt opgelegd tot betaling aan de staat van € 15.616,31 ter ontneming van het wederrechtelijk verkregen voordeel.
          Het hof is van oordeel dat op grond van de onder voormeld parketnummer aangelegde straf- en ontnemingsdossiers, alsmede op grond van het onderzoek ter terechtzitting, aannemelijk is geworden dat de veroordeelde door middel of uit baten van de hennepteelt wederrechtelijk voordeel heeft verkregen. Het hof ontleent de schatting van dat op na te melden geldbedrag gewaardeerde voordeel aan de inhoud van de bewijsmiddelen.
          Het hof heeft bij de vaststelling van het bedrag waarop het wederrechtelijk verkregen voordeel wordt geschat aansluiting gezocht bij de inhoud van het rapport berekening wederrechtelijk verkregen voordeel hennepkwekerij (hierna te noemen: de voordeelsrapportage), welk proces-verbaal op 10 juni 2009 in de wettelijke vorm is opgemaakt door de daartoe bevoegde opsporingsambtenaar [naam]
          (...) 
          Het hof is bij de berekening van het wederrechtelijk verkregen voordeel daarnaast uitgegaan van de verklaring van de veroordeelde ter terechtzitting van 3 september 2015, inhoudende dat hij gemiddeld € 1.000,00 tot maximaal € 1.400,00 per maand heeft verdiend met de verkoop van foto's van de hennepplanten. De veroordeelde heeft bij de politie verklaard dat hij acht maanden eerder [het hof begrijpt: september 2008] was begonnen met het opzetten van de kwekerij. Het hof gaat er derhalve - ten voordele van de veroordeelde - vanuit dat hij gedurende die acht maanden minst genomen € 8.000,00 aan inkomsten daaruit heeft genoten en merkt die inkomsten aan als (vervolg)profijt."
        
        
      
    
    
      2.3.
      
        Art. 511e, eerste lid, Sv luidt, voor zover hier van belang, als volgt:
        "1. Op de beraadslaging en de uitspraak zijn de bepalingen van de vierde afdeling van Titel VI van het tweede Boek van overeenkomstige toepassing, met dien verstande dat 
        a. de rechtbank naar aanleiding van de vordering en van het onderzoek ter terechtzitting beraadslaagt over de vraag of de in artikel 36e van het Wetboek van Strafrecht bedoelde maatregel moet worden opgelegd en zo ja, op welk bedrag de omvang van het wederrechtelijk verkregen voordeel is te schatten; (...)"
      
      
      
        2.4.1.
        
          Anders dan bij de berechting van de hoofdzaak, waarin op de grondslag van de tenlastelegging moet worden beraadslaagd en beslist, vormt volgens art. 511e, eerste lid aanhef en onder a, Sv in ontnemingszaken de ontnemingsvordering niet de grondslag waarop de rechter heeft te beslissen, maar slechts de aanleiding voor zijn beslissing over de ontneming. Ingevolge datzelfde voorschrift gaat die beraadslaging in ontnemingszaken over de vraag of de in art. 36e Sr bedoelde maatregel moet worden opgelegd en zo ja, op welk bedrag de omvang van het wederrechtelijk verkregen voordeel is te schatten (vgl. HR 25 september 2001, ECLI:NL: HR:2001:ZD2770, NJ 2002/148). 
          Geen rechtsregel verzet zich ertegen dat de rechter ter zake van de betalingsverplichting als bedoeld in art. 36e Sr een hoger bedrag vaststelt dan door het openbaar ministerie is gevorderd (vgl. HR 20 oktober 2001, ECLI:NL:HR:2001:AB3200, NJ 2002/124).
        
        
      
      
        2.4.2.
        De in art. 6 EVRM belichaamde beginselen van een eerlijk proces kunnen evenwel meebrengen dat het de ontnemingsrechter pas vrijstaat bepaalde feiten en omstandigheden te betrekken in zijn beraadslaging over de ontnemingsvordering als bedoeld in art. 511e, eerste lid aanhef en onder a, Sv nadat hij de partijen in de gelegenheid heeft gesteld zich daarover uit te laten. Daarvan zal met name sprake zijn indien het gaat om feiten en omstandigheden die, gelet op alle omstandigheden van het geval, waaronder het verhandelde ter terechtzitting, het financieel rapport, de vordering en de inhoud van overige stukken van het geding, zodanig nieuw zijn dat partijen met het in aanmerking nemen daarvan geen rekening behoefden te houden en zulks een ontoelaatbare verrassingsbeslissing zou opleveren.
        
      
      
        2.4.3.
        De door het Hof in aanmerking genomen omstandigheid dat de betrokkene ook uit de verkoop van foto's van hennepplanten inkomsten heeft genoten, kan niet als een zodanig nieuwe omstandigheid worden aangemerkt reeds nu de verdachte zelf ter terechtzitting van het Hof over deze inkomsten en de hoogte daarvan heeft verklaard.
        
      
      
        2.4.4.
        Het middel faalt.
        
      
    
  
  
    
      3Beoordeling van de overige middelen
    
    
      De middelen kunnen niet tot cassatie leiden. Dit behoeft, gezien art. 81, eerste lid, RO, geen nadere motivering nu de middelen niet nopen tot beantwoording van rechtsvragen in het belang van de rechtseenheid of de rechtsontwikkeling.
    
    
  
  
    
      4Beslissing
    
    
      De Hoge Raad verwerpt het beroep.
    
    
    
      	Dit arrest is gewezen door de vice-president W.A.M. van Schendel als voorzitter, en de raadsheren V. van den Brink en A.L.J. van Strien, in bijzijn van de waarnemend griffier A.C. ten Klooster, en uitgesproken ter openbare terechtzitting van 26 september 2017.