ECLI:NL:GHSHE:2019:1614, Gerechtshof 's-Hertogenbosch, 30-04-2019, 200.205.424_01
Gerechtshof 's-Hertogenbosch — Uitspraak 
Datum: 2019-04-30 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht; Arbeidsrecht

Samenvatting: Was een medisch specialist in opleiding rond 1980 op grond van een verplichtstellingsbeschikking deelnemer van pensioenfonds PGGM.
        Uitleg van de verplichtstellingsbeschikking en het pensioenreglement met toepassing van de cao-norm (rov. 6.3.3. e.v.)
        Ontkennende beantwoording van deze vraag
      
      
      Was het ziekenhuis ingevolge de arbeidsovereenkomst verplicht om de betrokkene alsnog  bij het pensioenfonds aan te melden en premie af te dragen? Deze vraag blijft in het midden omdat de vorderingen tegen het ziekenhuis verjaard zijn (rov. 6.3.13.)
      
      Proceskosten zijn in eerste aanleg ten onrechte gecompenseerd (art. 237 RV.).

GERECHTSHOF ’s-HERTOGENBOSCH 
    Team Handelsrecht
    
    
      zaaknummer 200.205.424/01
    
    
    
      
        arrest van 30 april 2019
      
    
    
    
      in de zaak van 
    
    
    
      
        
          [appellant]
        ,
      wonende te [woonplaats] ,
      appellant in het principaal hoger beroep,
      geïntimeerde in het incidenteel hoger beroep,
      hierna aan te duiden als [appellant] ,
      advocaat: mr. C.E. Stratenus te Amsterdam,
    
    
    
      tegen
    
    
  
  
    
      1Stichting Sint Elisabeth-Tweesteden Ziekenhuis,
    
      gevestigd te [vestigingsplaats] ,
      geïntimeerde in het principaal hoger beroep,
      appellante in het incidenteel hoger beroep,
      hierna aan te duiden als het ziekenhuis,
      advocaat: mr. A.W. Cramer te Amsterdam,
    
    
  
  
    
      2Stichting Pensioenfonds Zorg en Welzijn,
    
      gevestigd te [vestigingsplaats] ,
      geïntimeerde in het principaal hoger beroep,
      geïntimeerde in het incidenteel hoger beroep van het ziekenhuis,
      hierna aan te duiden als het pensioenfonds,
      advocaat: mr. T. Huijg te Amsterdam,
    
    
    
      als vervolg op het door het hof gewezen arrest van 3 oktober 2017 in het incident tot (voorwaardelijke) voeging in het hoger beroep van het door de kantonrechter van de rechtbank Zeeland-West-Brabant, zittingsplaats Tilburg, onder zaaknummer 3017839 CV EXPL 14-3637 gewezen vonnis van 21 september 2016, hierna: het vonnis.
    
    
    
  
  
    
      5Het verloop van de procedure
    
    
      Het verloop van de procedure blijkt uit:
    
    
      
        het arrest van 3 oktober 2017;
      
      
        de memorie van antwoord van het pensioenfonds in incidenteel appel van 20 juni 2017, die aanvankelijk geweigerd was;
      
      
        de akte na beraad (antwoordakte in voeging) in incidenteel appel van het ziekenhuis;
      
      
        de akte na beraad (in voeging) in incidenteel appel van [appellant] ;
      
      
        de brief van 1 februari 2019 van mr. Huijg aan het hof, met als bijlage de brief van mr. Huijg aan het hof van 30 januari 2017;
      
      
        de pleitnotities van de advocaten van partijen.
      
    
    
    
      De zaak is voor partijen, tegelijk met de zaak over de vordering van het ziekenhuis als tussengekomen partij met zaaknummer 200.217.528/01, bepleit op de zitting van 8 februari 2019. Daarbij waren aanwezig en hebben, mede naar aanleiding van vragen van het hof, het woord gevoerd:
    
    
      
        de heer [appellant] zelf;
      
      
        de heer [de voorzitter van de raad van bestuur] , voorzitter van de raad van bestuur, mevrouw [de manager HRM] , manager HRM en mevrouw [de arbeidsjurist] , arbeidsjurist namens het ziekenhuis;
      
      
        mevrouw [de leidinggevende afdeling juridische zaken namens het pensioenfonds] , leidinggevende afdeling juridische zaken en mevrouw [de pensioenjurist namens het pensioenfonds] , pensioenjurist namens het pensioenfonds.
      
    
    
    
      Na de zitting hebben partijen nog overleg gehad over een minnelijke regeling. Bij brief van 22 februari 2019 heeft mr. Huijg, mede namens de andere advocaten, het hof verzocht om arrest te wijzen.
    
    
    
      Het hof heeft een datum voor arrest bepaald.
    
    
    
    6.	De beoordeling in het principaal hoger beroep en in het incidenteel hoger beroep
    
    
      
        De feiten 
      
    
    
    
      6.1.
      De kantonrechter heeft in rov. 3.1 van het vonnis een aantal feiten vastgesteld. Daarnaast is in hoger beroep een aantal andere feiten komen vast te staan. Het hof gaat bij de beoordeling uit van de volgende feiten. 
      
      
        6.1.1.
        
          [appellant] , geboren in 1950, is na een loopbaan als neurochirurg thans met pensioen. [appellant] heeft in 1975 de studie geneeskunde afgerond. In 1985 heeft hij de opleiding tot neurochirurg voltooid. Daarna heeft [appellant] als neurochirurg gewerkt bij academische ziekenhuizen en pensioen opgebouwd bij het ABP.
        
      
      
        6.1.2.
        Tussen 1975 en 1985 is [appellant] 21 maanden in militaire dienst geweest en heeft hij, in het kader van zijn opleiding(en) tot uiteindelijk neurochirurg, gewerkt bij verschillende ziekenhuizen op verschillende afdelingen, met name 18 maanden in 1978/1979 bij (de rechtsvoorganger van) het Medisch Spectrum in [vestigingsplaats] op de afdeling algemene heelkunde, zes maanden bij het VU ziekenhuis, ruim een jaar bij het ziekenhuis in [vestigingsplaats] op de afdeling neurologie en de laatste vier jaar bij het VU ziekenhuis op de afdeling neurochirurgie. 
        
      
      
        6.1.3.
        
          Van 1 mei 1980 tot 1 juli 1981 heeft [appellant] in [vestigingsplaats] bij het ziekenhuis gewerkt krachtens schriftelijk vastgelegde arbeidsovereenkomst van 25 april 1980, hierna: de arbeidsovereenkomst. De arbeidsovereenkomst vermeldt onder meer:
          “artikel 1	dienstverband
          
            De werknemer treedt in dienst van de werkgever (wordt geacht in dienst te zijn getreden) met ingang van 1 mei 1980 in de functie van assistent-geneeskundige afdeling neurologie.
          
        
        
        
          
            artikel 2	aard van de overeenkomst
          
          
            De arbeidsovereenkomst wordt aangegaan voor bepaalde tijd en wel voor de duur van de opleiding (een jaar).
          
          
            (….)
          
        
        
        
          
            artikel 7 	pensioen
          
          
            De werknemer zal worden opgenomen in het pensioenfonds voor de Gezondheid, Geestelijke en Maatschappelijke Belangen, indien de betrokkene daarvoor volgens het reglement van het P.G.G.M. in aanmerking komt. De werkgever draagt zorg voor de aanmelding.
          
          
            (….)”
          
        
        
      
      
        6.1.4.
        Aan het begin van de jaren ’80 van de vorige eeuw waren er bij de afdeling neurologie van het ziekenhuis tegelijkertijd steeds meerdere assistent-geneeskundigen in opleiding tot medisch specialist (AGIO) tijdelijk werkzaam, namelijk voor de duur van het gedeelte van hun opleiding dat bij het ziekenhuis plaatsvond. 
        
      
      
        6.1.5.
        
          Het ziekenhuis viel (ook) in 1980/1981 binnen de werkingssfeer van het pensioenfonds, dat toen Stichting Pensioenfonds voor de Gezondheid, Geestelijke en Maatschappelijke Belangen heette. Het bestuur van het pensioenfonds, dat volgens art. 6 van de overgelegde toenmalige statuten van het pensioenfonds voor de helft bestond uit werkgevers- en voor de helft uit werknemersleden, heeft een pensioenreglement vastgesteld. Bij dagvaarding heeft [appellant] een versie van het pensioenreglement uit 1981 in het geding gebracht. Op grond van de mededeling van partijen tijdens de pleidooizitting kan ervan worden uitgegaan dat een gelijkluidende versie van toepassing is geweest in de gehele periode vanaf 1975 tot 1988. Het hof zal deze versie verder aanduiden als het pensioenreglement. Artikel A 14, sub B aanhef en onder 1 van het Biezonder deel van het pensioenreglement bepaalt dat het reglement van toepassing is op:
          
            “B. de werknemers verbonden aan de onder A van dit artikel genoemde instellingen, met uitzondering van:
          
          1. de werknemers die tijdelijk aan een aangesloten instelling verbonden zijn in een funktie, welke een tijdelijk karakter heeft;
          
            (….)”
          
          Het hof zal deze versie verder aanduiden als het pensioenreglement.
        
        
      
      
        6.1.6.
        
          De Minister van Sociale Zaken en Werkgelegenheid heeft op 31 december 1969 in een verplichtstellingsbeschikking, hierna de verplichtstellingsbeschikking, op grond van de toenmalige Wet betreffende verplichte deelneming in een bedrijfspensioenfonds onder meer het volgende besloten:
          
            (….)
          
          
            III. Met ingang van 1 januari 1970 de deelneming in het Pensioenfonds voor de Gezondheid, Geestelijke en Maatschappelijke Belangen verplicht te stellen voor de werknemers verbonden aan particuliere verplegingsinrichtingen, met uitzondering van:
          
        
        1. de werknemers, die uit hoofde van de aard van hun functie slechts tijdelijk verbonden zijn aan een particuliere verplegingsinrichting;
        
          
            (….)
          
          
            wordende te deze verstaan onder:
          
        
        A. particuliere verplegingsinrichting: een onder beheer van een natuurlijk of rechtspersoon, niet zijnde een publiekrechtelijk lichaam, staande inrichting, bestemd voor het geneeskundig behandelen en/of verplegen van personen, die daarvoor op grond van hun lichamelijk of geestelijke toestand in aanmerking komen (….)”
        
        
          Bij Wijziging beschikking verplichtstelling van 30 juni 1975 (stcrt. 12 augustus 1975 Nr. 153) heeft de Staatssecretaris van Sociale Zaken de verplichtstellingsbeschikking onder meer als volgt gewijzigd met als datum van inwerkingtreding 30 juni 1975:
          
            “A. Het in het dictum onder III gestelde is in dier voege gewijzigd, dat de onderdelen 1 (….) worden gelezen:
          
        
        1. de werknemers die tijdelijk aan een particuliere verplegingsinrichting verbonden zijn in een functie, welke een tijdelijk karakter heeft;
        
          (….)”
        
        
        
          Het hof zal de verplichtstellingsbeschikking, zoals gewijzigd bij de beschikking van 30 juni 1975, verder aanduiden als de verplichtstellingsbeschikking.
        
        
      
      
        6.1.7.
        
          Omstreeks 2008 heeft het Medisch Spectrum Twente [appellant] alsnog aangemeld als deelnemer. Het pensioenfonds heeft [appellant] bij brief van 5 oktober 2009 hierover geschreven:
          “Geachte heer [appellant] ,
        
        
        
          
            Een paar weken geleden belde u ons over een verzonden brief. Hierin stond vermeld dat u geen recht heeft op pensioenopbouw tijdens uw opleiding. U vertelde ons dat een andere werkgever u wel had aangemeld als deelnemer. Wij kunnen u hierover het volgende meedelen.
          
        
        
        
          
            Uitzondering op deelnemingsplicht
          
          
            De uitzondering op de deelnemingsplicht gold vroeger voor de assistent-geneeskundigen in opleiding. Hierbij werd er dan vanuit gegaan dat:
          
          
            -de werknemer tijdelijk aan de instelling verbonden was en
          
          
            -de werkzaamheden een tijdelijk karakter hadden. Dat wil zeggen dat zij niet behoren tot het normale takenpakket van de instelling.
          
        
        
        
          
            Medisch Spectrum Twente
          
          
            Deze werkgever heeft dit jaar gegevens aangeleverd over uw dienstverband over de periode 1978 en 1979. Er is niet doorgegeven dat er een uitzondering zou gelden vanwege de punten die hierboven genoemd staan. Wij hebben dan ook aangenomen dat hier sprake was van een “gewoon” dienstverband en u aangemeld als deelnemer. (….)”
          
        
        
        
          Het door [appellant] in de periode dat hij bij Medische Spectrum Twente werkzaam was bij het pensioenfonds opgebouwde pensioen bedraagt, blijkens een uniform pensioenoverzicht 2016, een bedrag van € 708,00 per jaar.
        
        
      
      
        6.1.8.
        Medewerkers van het pensioenfonds hebben [appellant] , naar aanleiding van vragen van [appellant] of hij over de periode dat hij bij het ziekenhuis had gewerkt recht had op pensioenopbouw onder meer het volgende geschreven:
        
        
          6.1.8.1.	Brief van de manager pensioenadvies van 4 augustus 2008:
          
            “U heeft over deze periode geen pensioen opgebouwd. De reden hiervoor is dat u bij het St. Elisabeth Ziekenhuis een assistent-geneeskundige in opleiding was. Assistent-geneeskundigen in opleiding waren tot 30 april 1999 uitgesloten van deelname in de pensioenregeling van Pensioenfonds Zorg en Welzijn.”
          
        
        
        
          6.1.8.2. Brief van de manager pensioenadvies van 30 juni 2011:
          “(….)
          
            Aanmelding ter beoordeling van werkgever
          
          
            Tot 1988 werd het aan de instelling overgelaten om van geval tot geval te beoordelen of AGIO’s al dan niet onder de verplichtstelling vielen. De instelling diende zich hierbij te baseren op het karakter van de functie waarin de AGIO werkzaam was. Van belang hierbij was de “dubbele tijdelijkheidsbepaling”. Deze hield in dat er geen sprake was van een deelneming als:
          
        
        
          
            
              de werknemer tijdelijk aan de instelling verbonden was (tijdelijke arbeidsovereenkomst); en
            
          
          
            
              de werkzaamheden in tijdelijk karakter hadden. De instelling beoordeelde of de functie een wezenlijk en in beginsel permanent onderdeel vormde van de diensteverlening van de instelling. Zo niet, dan was er op dit punt sprake van tijdelijkheid. Dit kon overigens per specialisme verschillen, en de vraag of de instelling voor de betreffende discipline een opleidingsbevoegdheid had speelde een belangrijke rol in de beoordeling.
            
          
        
        
          Het werd dus aan de instelling overgelaten om te beoordelen of de AGIO aan deze dubbele tijdelijkheidsbepaling voldeed. (….)”
        
        
        
          6.1.8.3.	Brief van de manager Pensioenadvies van 17 december 2012:
          “In het pensioenreglement in de periode 1980-1981 was bepaald dat werknemers die voldeden aan de “dubbele tijdelijkheid” uitgezonderd waren van verplichte deelneming in het fonds.
        
        
        
          
            In het toenmalige pensioenreglement werd deze categorie werknemers als volgt omschreven: “de werknemers die 
            tijdelijk
             aan een aangesloten instelling verbonden zijn in een functie, welke een 
            tijdelijk
             karakter heeft”. Op basis van dit criterium werd destijds bepaald of een AGIO al of niet verplicht deelnemer was. Deze beoordeling lieten wij in die tijd over aan de instelling.”
          
        
        
        
          6.1.8.4. Brief van een jurist van Pensioenjuridische zaken van 25 februari 2014: 
          
            “(….)
          
          
            In onze brief aan uw cliënt van 7 maart 2012 hebben wij uw cliënt onder meer laten weten dat wij een brief hebben gestuurd naar het ziekenhuis met de vraag of de functie waarin uw cliënt als AGIO neurologie werkzaam was een wezenlijk en in beginsel permanent onderdeel vormde van de dienstverlening van de instelling en of het ziekenhuis in de periode 1980/1981 de opleidingsbevoegdheid had voor assistent geneeskunde neurologie. De verzochte informatie zou kunnen aantonen dat er geen sprake was van een functie met een tijdelijk karakter.
          
          
            Het ziekenhuis heeft ons in november 2012 geïnformeerd dat het van mening is dat het destijds niet verplicht was om uw cliënt aan te melden, omdat dit niet blijkt uit het pensioenreglement. We hebben dit vervolgens bij brief van 17 december 2012 aan uw cliënt doorgegeven.
          
          
            Naar aanleiding van een telefoongesprek tussen uw cliënt en het ziekenhuis heeft het ziekenhuis ons per e-mail van 27 december 2012 het volgende bericht:
          
          
            “(...) In de tijd dat de heer [appellant] binnen het St. Elisabeth Ziekenhuis (EZ) werkzaam was als AGIO Neurologie had het EZ de opleidingsbevoegdheid voor assistent-geneeskundige neurologie. Echter, de functie AGIO Neurologie vormde destijds geen wezenlijk en in beginsel permanent onderdeel van de dienstverlening van het EZ. Om die reden is de heer
          
          
            
              [appellant] destijds niet aangemeld. (...)“
          
          
            In uw brief merkt u op dat de functie die uw cliënt verrichte geenszins een tijdelijke aard had. Vervolgens licht u dit toe waarbij u het standpunt inneemt dat de werkzaamheden (...) tot het normale takenpakket van de instelling behoorde. Zoals hiervoor al vermeld, spreekt het ziekenhuis dit tegen. Er wordt door het ziekenhuis gesteld dat de functie van AGIO neurologie destijds
             geen
             wezenlijk en in beginsel permanent onderdeel van de
          
          
            dienstverlening van het ziekenhuis vormde. Wij moeten van de beoordeling van het ziekenhuis uitgaan. Juistheid van deze beoordeling is voor het pensioenfonds niet nader te onderzoeken, zeker gezien het tijdsverloop.
          
          
            Hierbij is nog van belang dat er door het pensioenfonds indertijd periodieke controles werden verricht bij aangesloten instellingen, ook bij het St. Elisabeth Ziekenhuis. Uit deze controles is niet gebleken dat er wel sprake zou zijn geweest van verplichte deelneming van uw cliënt. (...)
          
        
        
        
          
            Conclusie
          
          
            Zoals uit het bovenstaande blijkt, is het voor het pensioenfonds niet
          
          
            voldoende aangetoond dat het type werkzaamheden van uw cliënt vanuit de
          
          
            instelling bezien een niet tijdelijk karakter had. (...)”
          
        
        
        
        
          
            De standpunten van partijen en het oordeel van de kantonrechter
          
        
        
      
      
        6.2.1.
        In het onderhavige geding heeft [appellant] het ziekenhuis en het pensioenfonds gedagvaard. Hij vorderde in eerste aanleg dat het ziekenhuis zou worden veroordeeld om [appellant] als deelnemer over de periode van 1 mei 1980 tot 1 juli 1981 aan te melden bij het pensioenfonds en de verschuldigde premies af te dragen aan het pensioenfonds. Tegen het pensioenfonds vorderde hij veroordeling tot het aan [appellant] toekennen van pensioenopbouw gedurende de periode van 1 mei 1980 tot 1 juli 1981 en subsidiair een verklaring voor recht dat [appellant] gedurende de periode van 1 mei 1980 tot 1 juli 1981 pensioen diende op te bouwen. Hij vorderde veroordeling van het ziekenhuis en het pensioenfonds in de kosten van het geding.
        
      
      
        6.2.2.
        Het ziekenhuis en het pensioenfonds hebben verweer gevoerd en veroordeling van [appellant] in de proceskosten gevorderd. Daarnaast heeft het pensioenfonds gevorderd om het ziekenhuis in vrijwaring te mogen oproepen en het ziekenhuis heeft gevorderd om te mogen tussen komen in het geding tussen [appellant] en het pensioenfonds. Deze incidentele vorderingen zijn door de kantonrechter toegewezen in incidentele vonnissen. 
        
      
      
        6.2.3.
        In de hoofdzaak heeft de kantonrechter in het vonnis de vorderingen van [appellant] tegen het ziekenhuis en het pensioenfonds afgewezen en de kosten van het geding gecompenseerd. Het hof zal bij de bespreking van de grieven ingaan op de motivering door de kantonrechter van deze beslissingen.
        
      
      
        6.2.4.
        
          [appellant] heeft in hoger beroep zes grieven, genummerd met Romeinse cijfers, aangevoerd. [appellant] heeft geconcludeerd tot vernietiging van het vonnis en tot het, opnieuw rechtdoende, zo mogelijk uitvoerbaar bij voorraad, toewijzen van de vorderingen van [appellant] . [appellant] heeft zijn vorderingen in hoger beroep gewijzigd en opnieuw als volgt geformuleerd: 
        1. voor recht te verklaren dat [appellant] gedurende de periode tussen 1 mei  1980 tot 1 
        juli 1981 bij het pensioenfonds pensioenaanspraken diende op te bouwen; 
        2. het ziekenhuis te veroordelen [appellant] als deelnemer bij het pensioenfonds aan  te  melden gedurende de periode 1 mei 1980 tot 1 juli 1981 en de verschuldigde premies aan het pensioenfonds af te dragen op straffe van verbeurte van een dwangsom; 
        3. het pensioenfonds te veroordelen pensioenopbouw te administreren gedurende de periode tussen 1 mei 1980 tot 1 juli 1981 op basis van de loongegevens zoals deze op de jaaropgaven 1980 en 1981 zijn vermeld op straffe van verbeurte van een dwangsom; 
        4. het pensioenfonds te veroordelen om vanaf de pensioendatum, 12 mei 2016, pensioen uit  te  keren aan [appellant] op basis van voor bedoelde pensioenopbouw, voor zover achterstallig te vermeerderen met de wettelijke rente daarover.
        
          [appellant] heeft verder gevorderd het ziekenhuis en het pensioenfonds te veroordelen in de kosten van het geding in beide instanties en in de nakosten.
        
      
      
        6.2.5.
        
          Het ziekenhuis en het pensioenfonds hebben geen bezwaar gemaakt tegen de wijziging van de eis van [appellant] . Het hof ziet ook geen aanleiding de eiswijziging ambtshalve buiten beschouwing te laten wegens strijd met de goede procesorde. Recht zal worden gedaan op de gewijzigde eis.
          Het ziekenhuis en het pensioenfonds hebben ieder verweer gevoerd tegen de grieven van [appellant] en de gewijzigde vorderingen. Zij hebben geconcludeerd tot bekrachtiging van het vonnis in het principaal hoger beroep van [appellant] en veroordeling van [appellant] , uitvoerbaar bij voorraad, in de kosten van het hoger beroep. 
        
        
      
      
        6.2.6.
        Het ziekenhuis heeft daarnaast in het incidenteel hoger beroep 4 grieven, genummerd met Romeinse cijfers, aangevoerd. Daarvan richten de grieven 1 tot en met 3 zich tegen door de kantonrechter vastgestelde feiten en grief 4 zich tegen de compensatie van de kosten van het geding in eerste instantie. Het ziekenhuis geconcludeerd tot bekrachtiging van het vonnis, behoudens wat betreft de compensatie van de kosten. Verder heeft het ziekenhuis gevorderd [appellant] , uitvoerbaar bij voorraad, te veroordelen in de proceskosten en de buitengerechtelijke kosten van het geding in eerste aanleg. Het pensioenfonds heeft geen incidenteel hoger beroep ingesteld maar wel gevorderd dat [appellant] wordt veroordeeld in de kosten van het geding in eerste aanleg.
        
      
      
        6.2.7.
        
          [appellant] heeft de grieven van het ziekenhuis in het incidenteel hoger beroep bestreden en geconcludeerd tot veroordeling van het ziekenhuis in de kosten van het incidenteel hoger beroep. Het pensioenfonds, dat heeft gevorderd om zich te mogen voegen om aan de zijde van [appellant] de eerste grief van het ziekenfonds in het incidenteel hoger beroep te weerspreken, welke voeging door het hof is toegestaan in het arrest van 3 oktober 2017, heeft in een memorie van antwoord in het incidenteel appel grief 1 van het ziekenhuis bestreden en zich gerefereerd aan het oordeel van het hof wat betreft de overige grieven van het ziekenhuis. Het pensioenfonds heeft in het incidenteel hoger beroep geconcludeerd tot bekrachtiging van het vonnis en veroordeling van het ziekenhuis in de kosten van het incidenteel hoger beroep.
        
      
      
        6.2.8.
        Tegelijk met dit arrest wijst het hof arrest in het hoger beroep van het ziekenhuis tegen het vonnis van de kantonrechter waarin haar vorderingen als tussengekomen partij zijn afgewezen (zaaknummer 200.217.528/01). Bij hof is ook nog aanhangig het hoger beroep van het pensioenfonds tegen het vonnis in het geding tussen het pensioenfonds en het ziekenhuis over de vrijwaring, dat, naar mededeling van mr. Huijg op de rol staat in afwachting van de beslissing in deze zaak. 
        
        
        
        
          
            De overwegingen van het hof naar aanleiding van de grieven van [appellant]
          
        
        
      
      
        6.3.1.
        In het geding tussen [appellant] en het pensioenfonds gaat het over de vraag of [appellant] op grond van de verplichtstellingsbeschikking gedurende de periode van 1 mei 1980 tot 1 juli 1981 deelnemer was van het pensioenfonds en dus aanspraak kan maken op opgebouwd pensioen, welke aanspraak in dat geval rechtstreeks voortvloeit uit het pensioenreglement. 
        
      
      
        6.3.2.
        Het geschil tussen [appellant] en het pensioenfonds spitst zich toe op de uitleg van de artikel III, aanhef en onder 1, van de verplichtstellingsbeschikking (zie hierboven 6.1.6.). Het gaat erom of [appellant] als AGIO tijdelijk aan het ziekenhuis was verbonden in een functie, welke een tijdelijk karakter had. Het hof zal dit, in navolging van partijen, aanduiden als het dubbele tijdelijkheidscriterium, dat kennelijk is overgenomen uit het pensioenreglement (zie hierboven 6.1.5.). Nu vaststaat dat [appellant] tijdelijk in dienst was bij het ziekenhuis, spitst het geschil zich toe op de vraag of de functie van [appellant] , AGIO, een tijdelijk karakter had.
        
      
      
        6.3.3.
        Op de uitleg van het dubbele tijdelijkheidscriterium is de cao-norm van toepassing (HR 21 december 2018, ECLI:HR:2018:2363). Deze houdt naar het oordeel van het hof in een geval als het onderhavige in dat een uitleg naar objectieve maatstaven moet worden gegeven, waarbij in beginsel de bewoordingen van het dubbele tijdelijkheidscriterium, gelezen in de gehele tekst van verplichtstellingsbeschikkingen het pensioenreglement, waarop de verplichtstellingsbeschikking betrekking heeft, van doorslaggevende betekenis zijn, zodat het niet aankomt op de bedoelingen van de partijen die het pensioenreglement en de verplichtstellingsbeschikking tot stand hebben gebracht, voor zover deze niet uit de daarin opgenomen bepalingen kenbaar zijn, maar op de betekenis die naar objectieve maatstaven volgt uit de bewoordingen waarin deze documenten zijn gesteld. Bij deze uitleg kan onder meer acht worden geslagen op de elders in deze documenten gebruikte formuleringen en op de aannemelijkheid van de rechtsgevolgen waartoe de onderscheiden, op zichzelf mogelijke, tekstinterpretaties zouden leiden. Ook de bewoordingen van de eventueel bij deze documenten behorende schriftelijke toelichting moeten bij de uitleg worden betrokken. Indien de bedoeling van de partijen bij deze documenten naar objectieve maatstaven volgt uit de bepalingen van de documenten en de eventueel daarbij behorende schriftelijke toelichting, en dus voor de individuele werknemers en werkgevers die niet bij de totstandkoming van deze documenten betrokken zijn geweest, kenbaar is, kan ook daaraan bij de uitleg betekenis worden toegekend (zie HR 4 mei 2018, ECLI:HR:2018:678). 
        
      
      
        6.3.4.
        In rov. 3.9 van het vonnis heeft de kantonrechter, oordelend met toepassing van de cao-norm, onder meer overwogen dat de aanstelling van [appellant] de functie assistent geneeskundige in opleiding betrof, in welke functie [appellant] werd opgeleid tot specialist, dat het doel van de functie vanzelfsprekend was dat deze opleiding spoedig (succesvol) werd voltooid, zodat [appellant] kon doorstromen naar een permanente functie binnen of buiten het ziekenhuis en dat een opleiding naar haar aard tijdelijk is. Hieraan heeft de kantonrechter in rov. 3.10 de conclusie verbonden dat [appellant] niet voor opname in het pensioenfonds in aanmerking kwam. De kantonrechter heeft hier in rov. 3.11 van het vonnis aan toegevoegd dat het beroep van [appellant] op het standpunt van het pensioenfonds in de overgelegde correspondentie, die in 6.1.8. van dit arrest gedeeltelijk is geciteerd, niet tot een ander oordeel leidt omdat het aan partijen vrijstaat in rechte een ander standpunt in te nemen dan buiten rechte. 
        
      
      
        6.3.5.
        Met de grieven 3, 4 en 5 komt [appellant] op tegen deze uitleg van het dubbele tijdelijkheidscriterium. [appellant] stelt dat de tekst van dit criterium niet duidelijk is. Volgens [appellant] blijkt dat in elk geval al uit de discrepantie tussen de uitleg van medewerkers van het pensioenfonds in een aantal van de hierboven in 6.1.8. geciteerde brieven van het dubbele tijdelijkheidscriterium enerzijds en het door het pensioenfonds in dit geding ingenomen standpunt anderzijds. [appellant] verwijst daarbij naar de tekst van het dubbele tijdelijkheidscriterium en betoogt dat de kantonrechter bij de uitleg van het dubbele tijdelijkheidscriterium ten onrechte de aannemelijkheid van de rechtsgevolgen niet in de overwegingen heeft betrokken en heeft daarbij gewezen op de uitleg in brieven van medewerkers van het pensioenfonds dat de functie binnen de instelling een tijdelijk karakter moest hebben en dat, indien de functie een wezenlijk en in beginsel permanent onderdeel vormde van de dienstverlening van de instelling niet werd voldaan aan het dubbele tijdelijkheidscriterium. Verder heeft [appellant] aangevoerd dat de kantonrechter niet alle omstandigheden van het concrete geval heeft betrokken in de beoordeling en daarbij heeft hij betoogd . [appellant] betoogt dat het dubbele tijdelijkheidscriterium niet op hem van toepassing was omdat in 1980/1981 op permanente basis AGIO’s in dienst waren bij de afdeling neurologie van het ziekenhuis, en de werkzaamheden, die de AGIO’s verrichtten, zoals het draaien van diensten, ook op permanente basis in het ziekenhuis werden verricht. [appellant] viel dus onder de verplichtstelling. Het pensioenfonds heeft de uitleg door de kantonrechter verdedigd en de grieven van [appellant] gemotiveerd betwist.
        
      
      
        6.3.6.
        Het hof overweegt het volgende over deze grieven. Het gaat om de uitleg van de zinsnede “functie, welke een tijdelijk karakter heeft” in de verplichtstellingsbeschikking en het pensioenreglement. Uit de tekst blijkt niet eenduidig waarop het tijdelijke karakter van de functie betrekking heeft (met andere woorden: wie de normadressaat is). Gaat het erom dat de functie vanwege zijn aard een tijdelijk karakter ten opzichte van het individu heeft of gaat het erom dat de functie binnen de betreffende instelling een tijdelijk karakter heeft? Beide interpretaties zijn op basis van de letterlijke tekst verdedigbaar. Niet gebleken is dat de toenmalige Staatssecretaris van Sociale Zaken een toelichting op deze zinsnede bekend heeft gemaakt. Evenmin is het hof gebleken dat de sociale partners, het bestuur van het pensioenfonds vormend, deze zinsnede van een toelichting hebben voorzien. Verslagen van (later) gevoerde besprekingen tussen werkgevers en werknemers, waarop het pensioenfonds zich heeft beroepen, kunnen bij de uitleg niet worden betrokken, reeds omdat niet is gebleken dat deze verslagen bekend zijn gemaakt.
        
      
      
        6.3.7.
        Het hof is van oordeel dat de tekst zich richt tot de individuele werknemer. In dit geval is het de individuele werknemer die een opleiding doet. Het verrichten van het samenstel van werkzaamheden door die werknemer is er, zoals de kantonrechter terecht heeft overwogen, steeds op gericht dat dit eindigt bij het voltooien (of het afbreken) van de opleiding en het is dus per definitie tijdelijk. Dit leidt tot een duidelijk en eenduidig toepasbaar criterium. 
        
      
      
        6.3.8.
        Het hof vindt voor de uitleg van de kantonrechter steun in de opzet van artikel III van de verplichtstellingsbeschikking, waarin onder 2a ook werknemers met een werktijd van 40 % of minder van de normaal geldende werktijd zijn uitgezonderd, omdat (ook) bij deze uitzondering het percentage van de werktijd van de individuele werknemer bepalend is en niet de omvang op het niveau van de instelling van de door die werknemer verrichte werkzaamheden. 
        
      
      
        6.3.9.
        Hier komt bij dat het hof de rechtsgevolgen van de uitleg, die meebrengt dat artsen in opleiding tot medisch specialist in de jaren ’70 van de vorige eeuw niet als deelnemer van het pensioenfonds worden aangemerkt, aannemelijk acht. Naar het hof van algemene bekendheid acht hadden deze artsen, in die tijd, na afronding van hun opleiding het perspectief van een hoog inkomen met ruime mogelijkheid om een pensioen van een voldoende omvang op te bouwen in minder dan 40 resterende jaren. Daarom moet als alleszins acceptabel worden beschouwd dat zij gedurende de opleidingsperiode, of, zoals in het geval van [appellant] , een gedeelte van de opleidingsperiode, geen pensioen opbouwden. Daarbij komt dat een deelnemingsplicht van AGIO’s voorzienbaar slechts zouden kunnen leiden tot pensioenaanspraken van een zeer geringe omvang. Het geval van [appellant] illustreert dit. Zijn pensioen, voortvloeiend uit het dienstverband bij Medische Spectrum Twente, bedraagt een aantal honderden euro’s per jaar en een eventueel pensioen, voortvloeiend uit het dienstverband bij het ziekenhuis zou, naar het hof moet aannemen, eveneens een zeer geringe omvang hebben gehad. 
        
      
      
        6.3.10.
        Wat betreft het beroep van [appellant] op de uitleg door medewerkers van het pensioenfonds in de in 6.1.8. geciteerde brieven van het dubbele tijdelijkheidscriterium overweegt het hof dat de verplichtstellingsbeschikking ten aanzien van de uitleg van het dubbele tijdelijkheidscriterium geen beleidsvrijheid toekent aan het pensioenfonds. Beslissend is de uitleg van het dubbele tijdelijkheidscriterium naar objectieve maatstaven. Het recht van [appellant] op opbouw van pensioen kan dus niet ontstaan doordat medewerkers van het pensioenfonds in sommige van de brieven vanaf 2011 een standpunt hebben ingenomen over de uitleg van het dubbele tijdelijkheidscriterium en/of over de uitvoeringspraktijk in het verleden dat daarmee in strijd is. Reeds daarom gaat dit beroep van [appellant] niet op.  Wat betreft het beroep van [appellant] op het hem door het pensioenfonds toegekende pensioen ter zake van zijn tijdelijke dienstverband bij het Medisch Spectrum Twente overweegt het hof bovendien dat [appellant] de uitleg van het pensioenfonds,  dat het Medisch Spectrum Twente bij de aanmelding van [appellant] bij het pensioenfonds niet heeft vermeld dat het om de toenmalige functie van AGIO ging en dat [appellant] om die reden, ten onrechte, door het pensioenfonds is aangemerkt als deelnemer, niet voldoende heeft weersproken.
        
      
      
        6.3.11.
        Het bovenstaande leidt tot de slotsom dat het hof de uitleg van de kantonrechter van het dubbele tijdelijkheidscriterium onderschrijft en dat de grieven 3, 4 en 5 falen. De in hoger beroep ingestelde vorderingen tegen het pensioenfonds moeten worden afgewezen.
        
      
      
        6.3.12.
        De vorderingen van [appellant] tegen het ziekenhuis strekken ertoe dat het ziekenhuis wordt veroordeeld om [appellant] alsnog aan te melden als deelnemer over de periode vanaf 1 mei 1980 tot 1 juli 1981 en om premie af te dragen. De kantonrechter heeft in rov. 3.10 van het vonnis overwogen dat [appellant] op grond van het pensioenreglement als bedoeld in artikel 7 van de arbeidsovereenkomst niet voor opname in het pensioenfonds in aanmerking kwam, zodat het ziekenhuis hem terecht niet heeft aangemeld. [appellant] bestrijdt deze overweging met grief 2. Ook grief 1 van [appellant] heeft betrekking op het geding tussen [appellant] en het ziekenhuis. Deze grief richt zich tegen de overweging van de kantonrechter in rov. 3.5 van het vonnis dat [appellant] zijn aanspraak op pensioenopbouw uitsluitend ontleent aan de verplichtstellingsbeschikking. [appellant] betoogt in de toelichting op grief 1 dat hij zijn aanspraak niet alleen baseert op de verplichtstellingsbeschikking maar ook op artikel 7 van de arbeidsovereenkomst.
        
      
      
        6.3.13.
        
          Deze grieven kunnen niet tot vernietiging van het vonnis leiden omdat het bij conclusie van antwoord gedane beroep op verjaring van het ziekenhuis slaagt. De vorderingen van [appellant] tegen het ziekenhuis betreffen, naar zijn stellingen, de nakoming door het ziekenhuis van verbintenissen tot “een geven of een doen” in de zin van artikel 3:307 BW. Op grond van artikel 3:307, tweede lid, BW verjaart de rechtsvordering tot nakoming van deze verbintenissen in elk geval door verloop van twintig jaren na aanvang van de dag, volgende op die waartegen de opeising van die verbintenissen op zijn vroegst mogelijk was. [appellant] had de nakoming van deze verbintenissen tijdens de looptijd van de arbeidsovereenkomst kunnen opeisen. Nu [appellant] deze kwestie, naar het ziekenhuis onbetwist heeft gesteld, voor het eerst in 2010 bij het ziekenhuis aan de orde heeft gesteld is de vordering verjaard. Dit leidt ertoe dat het vonnis, wat betreft de afwijzing van de vorderingen tegen het ziekenhuis, zal worden bekrachtigd. 
          De grieven 1 en 2 falen. 
        
        
      
      
        6.3.14.
        Het bovenstaande betekent dat ook grief 6 van [appellant] , die opkomt tegen compensatie van de proceskosten in eerste aanleg, faalt.
        
        
          
            De overwegingen van het hof naar aanleiding van de grieven van het ziekenhuis in het incidenteel hoger beroep
          
        
        
      
      
        6.4.1.
        De grieven 1 en 2 van het ziekenhuis, die zijn gericht tegen de vaststelling door de kantonrechter van een aantal feiten, kunnen niet tot vernietiging van het vonnis leiden. Het hof heeft bij zijn vaststelling van de feiten rekening gehouden met hetgeen het ziekenhuis in de toelichting op deze grieven heeft aangevoerd. 
        
      
      
        6.4.2.
        Met grief 3 betoogt het ziekenhuis dat het citaat van de verplichtstellingsbeschikking van 31 december 1969 in rov. 3.5 van het vonnis niet geheel juist is. Ook deze grief kan niet tot vernietiging van het vonnis leiden. 
        
      
      
        6.4.3.
        Grief 4, gericht tegen de compensatie van de kosten van het geding in eerste aanleg, slaagt. [appellant] had als de in het ongelijk gestelde partij in de kosten moeten worden veroordeeld. Geen van de uitzonderingen, genoemd in art. 237 Rv. doet zich voor. 
        
        
          
            De slotsom
          
        
        
      
    
    
      6.5.
      Het vonnis zal op het incidenteel hoger beroep van het ziekenhuis worden vernietigd voor zover tussen [appellant] en het ziekenhuis de kosten zijn gecompenseerd. [appellant] zal, opnieuw rechtdoende, worden veroordeeld in de kosten van het geding in eerste aanleg van het ziekenhuis. De compensatie van de kosten van het geding tussen het [appellant] en het pensioenfonds in eerste aanleg blijft in stand omdat het pensioenfonds geen kenbare grief tegen het oordeel van de kantonrechter op dit punt heeft aangevoerd. De kosten van het incidenteel hoger beroep zullen worden gecompenseerd om partijen daarin over en weer in gedeeltelijk in het ongelijk zijn gesteld. Voor het overige zal het vonnis worden bekrachtigd omdat de grieven van [appellant] in het principaal hoger beroep alle falen. [appellant] zal, als de in het ongelijk gestelde partij, worden veroordeeld in de kosten van het ziekenhuis en het pensioenfonds in het principaal hoger beroep. 
      
      
      
        
          7.	De uitspraak in het principaal hoger beroep en in het incidenteel hoger beroep
        
      
      
      
        Het hof:
      
      
    
    
      7.1.
      vernietigt het vonnis waarvan beroep voor zover tussen [appellant] en het ziekenhuis de kosten zijn gecompenseerd;
      
      
        en opnieuw rechtdoende:
      
      
    
    
      7.2.
      veroordeelt [appellant] , uitvoerbaar bij voorraad, in de kosten van het geding in eerste aanleg van het ziekenhuis en begroot die kosten aan de zijde van het ziekenhuis op € 922,00 aan salaris van de gemachtigde;
      
    
    
      7.3.
      bekrachtigt het vonnis waarvan beroep voor het overige;
      
    
    
      7.4.
      veroordeelt [appellant] , uitvoerbaar bij voorraad, in de proceskosten van het principaal hoger beroep, en begroot die kosten tot op heden aan de zijde van het ziekenhuis op € 718,00 aan griffierecht en op 2277,00 aan salaris advocaat en aan de zijde van het pensioenfonds op € 718,00 aan griffierecht en op € 2277,00 aan salaris advocaat;
      
    
    
      7.5.
      compenseert de kosten van het incidenteel hoger beroep in die zin dat iedere partij de eigen kosten draagt;
      
    
    
      7.6.
      wijst af het meer of anders gevorderde.
      
      
        Dit arrest is gewezen door mrs. H.AE. Uniken Venema, H.K.N. Vos en F.G. Laagland en in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 30 april 2019.
      
      
      
      
        	griffier					rolraadsheer