ECLI:NL:GHSHE:2006:AY7807, Gerechtshof 's-Hertogenbosch, 06-06-2006, C200401150-RO
Gerechtshof 's-Hertogenbosch — Uitspraak 
Datum: 2006-06-06 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Kennelijk onredelijk ontslag?
        7:681 BW

typ. MdL
      rolnr. C0401155/RO
    
    
    
      ARREST VAN HET GERECHTSHOF 's-HERTOGENBOSCH,
      achtste kamer, van 6 juni 2006,
      gewezen in de zaak van: 
    
    
    
      [X.],
      gevestigd te [vestigingsplaats],
      appellante in principaal appel bij exploot van dagvaarding van 23 augustus 2004, 
      geïntimeerde in incidenteel appel,
      procureur: mr. Ph.C.M. van der Ven,
    
    
    tegen:
    
    
      [Y.],
      wonende te [woonplaats],
      geïntimeerde in principaal appel bij gemeld exploot,
      appellante in incidenteel appel,
      procureur: mr. J.A.Th.M. van Zinnicq Bergmann,
    
    
    op het hoger beroep van het door de rechtbank Roermond, sector kanton, locatie Roermond gewezen vonnis van 20 juli 2004 tussen principaal appellante - [X.] - als gedaagde en principaal geïntimeerde – [Y.] - als eiseres.
    
    Het geding in eerste aanleg (zaaknr. 116827/CV EXPL 03-3984) 
    
    Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar voormeld vonnis.
    
    2. Het geding in hoger beroep
    
    Bij memorie van grieven heeft [X.] vijf grieven aangevoerd en geconcludeerd tot vernietiging van het vonnis waarvan beroep en, kort gezegd, naar het hof begrijpt tot afwijzing van de vorderingen van [Y.], met veroordeling van [Y.] in de proceskosten van beide instanties.
    
    
      Bij memorie van antwoord heeft [Y.] de grieven bestreden. Voorts heeft [Y.] incidenteel appel ingesteld, daarin vier grieven aangevoerd en geconcludeerd kort gezegd, tot vernietiging van het vonnis voorzover het betrekking heeft op de gedeeltelijke toewijzing van de door haar gevorderde schadevergoeding en in zoverre opnieuw rechtdoende tot toewijzing van haar integrale vordering tot schadevergoeding, met veroordeling van [X.] in de proceskosten van beide instanties.
      [X.] heeft in incidenteel appel geantwoord en de grieven bestreden.
    
    
    Partijen hebben daarna de gedingstukken overgelegd en uitspraak gevraagd.
    
    3. De gronden van het hoger beroep
    
    Voor de inhoud van de grieven verwijst het hof naar de memorie van grieven. 
    
    4. De beoordeling
    
    in principaal en incidenteel appel 
    
    4.1. In hoger beroep staan onder meer de volgende feiten vast.
    
    4.1.1. [Y.], [geboortejaar], is op 1 juli 1992 op basis van een arbeidsovereenkomst in dienst getreden bij de rechtsvoor- gangster van [X.]. Laatstelijk is [Y.] bij [X.] werkzaam geweest in de functie van Corporate Continuous Improvement Process Leader. Het laatstgenoten salaris van [Y.] bedroeg € 3.187,71 bruto per maand. 
    
    
      4.1.2. Op 14 april 2003 heeft [X.] schriftelijk toestemming gevraagd aan de Centrale organisatie werk en inkomen (CWI) om de arbeidsovereenkomst met [Y.] op te zeggen. Deze brief houdt onder meer het volgende in: 
      “ (…) Ons Amerikaans hoofdkantoor heeft recentelijk aan alle [X.]-productiebedrijven en aan alle functionele afdelingen wereldwijd de opdracht gegeven, het personeelsbudget met minimaal 10% te reduceren in verband met sterk teruglopende omzetten en tegenvallende financiële resultaten. Deze reductie dient verplicht gepaard te gaan met het wereldwijd verminderen van het aantal medewerkers van Corporate Continuous Improvement.
      Deze opdracht heeft onder andere geleid tot de beslissing om het team in Europa te verkleinen en de teamleden breder inzetbaar te maken. Dit wordt gedaan door de soft-skills-trainingen, zoals deze tot nu toe in Europa merendeels door mevrouw [Y.] gegeven worden, onder te brengen bij medewerkers, die elders werkzaam zijn in Europa en die tevens over de vereiste technische opleiding en ervaring beschikken. 
      Gezien de opleidingen en werkervaring van mevrouw [Y.], welke van niet-technische aard zijn, is het niet mogelijk om haar op een andere, passende functie binnen Continuous Improvement te plaatsen. Ook andere, passende functies binnen onze locatie aan de Productieweg zijn niet voorhanden. Voor een overzicht van de aanwezige functies op deze locatie verwijs ik naar de bijlage. 
      De functie van mevrouw [Y.] komt derhalve onvermijdelijk om bedrijfseconomische redenen te vervallen. (…)” 
    
    
    4.1.3. [Y.] heeft hiertegen verweer gevoerd. 
    
    4.1.4. Na verkregen toestemming voor ontslag van de CWI op 27 mei 2003 heeft [X.] bij brief van 3 juli 2003 de arbeidsovereenkomst met [Y.] opgezegd tegen 1 oktober 2003. 
    
    4.1.5. Bij brief van 8 september 2003 heeft (de gemachtigde van) [Y.] [X.] tevergeefs verzocht om toekenning van een ontslagvergoeding conform de kantonrechtersformule. 
    
    4.2. [Y.] heeft [X.] daarop gedagvaard voor de kantonrechter te Roermond en, kort gezegd, gevorderd:
    
    
      het aan haar gegeven ontslag kennelijk onredelijk te verklaren ex art. 7:681 BW;
      [X.] te veroordelen om bij wege van vergoeding als bedoeld in art. 7:681 lid 1 BW te voldoen een bedrag van € 51.021,13 bruto.
    
    
    4.2.1. [X.] heeft de vorderingen gemotiveerd weersproken. 
    
    4.2.2. Bij vonnis van 20 juli 2004 heeft de kantonrechter, kort gezegd, geoordeeld dat het aan [Y.] gegeven ontslag op grond van het zogenaamde gevolgencriterium kennelijk onredelijk is. Op grond daarvan heeft hij de hiervoor onder 4.2. vermelde vorderingen toegewezen, met dien verstande dat hij de hiervoor onder b bedoelde schadevergoeding heeft vastgesteld op een bedrag van € 10.000,- bruto. Tegen dit vonnis keert zich het hoger beroep.
    
    4.3. De grieven in het principaal appel van [X.] en de grieven in het incidenteel appel van [Y.] lenen zich voor een gezamenlijke behandeling. Deze grieven strekken ertoe – mede gelet op grief V in het principaal appel - het geschil in volle omvang aan het oordeel van het hof te onderwerpen. De vijfde grief in het principaal appel heeft blijkens de toelichting daarop naast de overige grieven geen zelfstandige betekenis, zodat deze grief geen afzonderlijke bespreking behoeft.
    
    
      4.4. Het gaat in deze procedure om de vraag of het door [X.] aan [Y.] met ingang van 1 oktober 2003 gegeven ontslag kennelijk onredelijk is. 
      Aan haar stelling dat het haar verleende ontslag kennelijk onredelijk moet worden geacht, heeft [Y.] een aantal redenen ten grondslag gelegd. Zij stelt dat: 
    
    
    
      de opzegging van de arbeidsovereenkomst onder opgave van een voorgewende reden is geschied;
      [X.] bij de opzegging van de arbeidsovereenkomst met [Y.] in strijd heeft gehandeld met het anciënniteitsbeginsel;
      de gevolgen van het ontslag voor haar te ernstig zijn in vergelijking met de belangen van [X.]. 
      [X.] heeft deze stellingname weersproken. 
      De voorgewende of valse reden
    
    
    4.5. Het geschil spitst zich (in het incidenteel appel) allereerst toe op de vraag of de opzegging van de arbeidsovereenkomst onder opgave van een voorgewende reden is geschied (art. 7:681 lid 2 aanhef en sub a BW). 
    
    
      4.5.1. Het hof stelt het volgende voorop. 
      Een voorgewende reden is een bestaande reden, die niet de werkelijke ontslaggrond is. 
      Van een valse reden in de zin van art. 7:681 lid 2 aanhef en onder a BW is sprake indien de reden, die aan het ontslag ten grondslag is gelegd, in werkelijkheid niet bestaat. 
    
    
    4.5.2. [Y.] betoogt dat sprake is van een voorgewende reden, omdat de reden die [X.] aan haar ontslag ten grondslag heeft gelegd, te weten de bedrijfseconomische noodzaak, niet bestaat.
    
    
      4.5.3. Het hof overweegt als volgt. 
      Nu [Y.] zelf stelt dat de reden, die - volgens haar - aan haar ontslag ten grondslag is gelegd niet bestaat, kan van een voorgewende reden geen sprake zijn. 
    
    
    
      4.5.4. Voor het geval [Y.] heeft bedoeld te stellen dat de opzegging van de arbeidsovereenkomst onder opgave van een valse reden is geschied, overweegt het hof het volgende. 
      Aan het verzoek om een ontslagvergunning voor [Y.] heeft [X.], kort gezegd, ten grondslag gelegd dat door teruglopende omzetten en tegenvallende financiële resultaten de bedrijfsleiding tot een personeelsreductie van 10% heeft besloten en dat dit besluit gevoegd bij de beslissing dat deze reductie verplicht gepaard dient te gaan met het wereldwijd verminderen van het aantal medewerkers van Corporate Continuous Improvement heeft geleid tot de opheffing van de functie van [Y.]. 
      [Y.] betwist deze stellingname van [X.] niet.
      Dit betekent dat [Y.] in wezen niet bestrijdt dat de aan het ontslag ten grondslag gelegde reden in werkelijkheid zou bestaan. Dit brengt mee dat van een valse reden geen sprake kan zijn.
    
    
    
      4.5.5. Voorzover [Y.] aanvoert dat haar ontslag op grond van bedrijfseconomische redenen niet noodzakelijk was, miskent zij dat dit voor de beoordeling van de vraag of [X.] de arbeidsovereenkomst met haar heeft opgezegd onder opgave van een valse reden in het geheel niet van belang is. Immers, anders dan [Y.] betoogt, heeft [X.] het verzoek om een ontslag- vergunning voor [Y.] niet gebaseerd op een zodanige slechte financiële situatie dat de noodzaak tot beëindiging van de arbeidsovereenkomst met [Y.] aanwezig was. De stelling van [Y.] dat de financiële resultaten van [X.] niet van dien aard waren dat haar ontslag om bedrijfseconomische redenen noodzakelijk was, kan daarom niet leiden tot de conclusie dat [X.] het ontslag heeft aangevraagd op basis van een valse reden. 
      Grief I in het incidenteel appel faalt. 
    
    
    Het anciënniteitsbeginsel
    
    
      4.6. Vervolgens spitst het geschil (in het incidenteel appel) zich toe op de beantwoording van de vraag of [X.] bij de opzegging van de arbeidsovereenkomst met [Y.] in strijd heeft gehandeld met het anciënniteitsbeginsel (art. 7:681 lid 2 aanhef en onder d BW). 
      4.6.1. [Y.] heeft in dit verband het volgende gesteld. Zij had een arbeidscontract met [X.] te [vestigingsplaats], doch haar salaris werd betaald door het hoofdkantoor van [X.] (Corporate). Zij was werkzaam op de wereldwijd werkende (ondernemings-overstijgende) afdeling “Corporate Continuous Improvement”. Gezien dit vaststaande gegeven had de CWI de ontslagaanvraag niet moeten beoordelen aan de hand van het personeelsbestand van [X.] te [vestigingsplaats] doch aan het personeelsbestand wereldwijd. Indien de CWI dit had gedaan dan was de ontslagvergunning ten behoeve van [Y.] niet verleend. Er waren wereldwijd namelijk diverse werknemers voor hetzelfde conglomeraat werkzaam met exact dezelfde werkzaamheden doch met minder arbeidsjaren. Feitelijk heeft [X.] het dienstverband met [Y.] derhalve opgezegd in strijd met het anciënniteitsbeginsel. 
      4.6.2. [X.] heeft gemotiveerd bestreden dat zij bij de opzegging van het dienstverband met [Y.] in strijd heeft gehandeld met het anciënniteitsbeginsel. 
    
    
    
    
      4.6.3. Het hof oordeelt als volgt. 
      Uit de inhoud van de brief van 27 mei 2003 waarbij de CWI toestemming tot beëindiging van het dienstverband met [Y.] heeft verleend, blijkt dat de CWI de betreffende ontslagaanvraag onder meer heeft getoetst aan art. 4:2 eerste lid van het Ontslagbesluit dat bepaalt dat per bedrijfsvestiging en per categorie uitwisselbare functies de werknemer met het kortste dienstverband het eerst voor ontslag in aanmerking dient te worden gebracht. 
      Het hof acht dit in de gegeven omstandigheden een juist uitgangspunt bij de toepassing van het anciënniteitsbeginsel. Immers, uit het arbeidscontract blijkt dat [Y.] een arbeidsovereenkomst heeft gesloten met [X.] te [vestigingsplaats] en dat zij haar functie zal blijven uitoefenen vanuit (de bedrijfslocatie aan de Produktieweg 1 te) [vestigingsplaats]. Hieruit volgt dat [Y.] op basis van een arbeidsovereenkomst in dienst is bij de bedrijfsvestiging van [X.] te [vestigingsplaats]. De omstandigheid dat zij uit hoofde van haar functie werkzaamheden heeft verricht voor de wereldwijd werkende (ondernemings-overstijgende) afdeling “Corporate Continuous Improvement”, maakt dit niet anders. Dit betekent dat de onderhavige ontslagaanvraag – en meer in het bijzonder het anciënniteitsbeginsel – moet worden getoetst op basis van het personeelsbestand in de bedrijfsvestiging van [X.] te [vestigingsplaats]. 
      Als door [X.] gesteld en door [Y.] niet bestreden staat vast dat de door [Y.] laatstelijk bekleedde (solitaire) functie van Corporate Continuous Improvement Process Leader in de bedrijfsvestiging te [vestigingsplaats], niet wederzijds uitwisselbaar was met een andere functie binnen de bedrijfsvestiging te [vestigingsplaats]. 
      In het licht van het vorenstaande heeft [Y.] naar het oordeel van het hof geen genoegzame feiten en omstandigheden gesteld die het oordeel kunnen rechtvaardigen dat [X.] bij de opzegging van het dienstverband met [Y.] in strijd heeft gehandeld met het anciënniteitsbeginsel. Grief II in het incidenteel appel faalt eveneens. 
    
    
    Het gevolgencriterium
    
    4.7. Vervolgens komt (in het principaal appel) de vraag aan de orde of het ontslag kennelijk onredelijk is op grond van het zogenaamde gevolgencriterium (art. 7:681 lid 2 aanhef en sub b BW). 
    
    4.7.1. Het hof stelt bij de beantwoording van deze vraag het volgende voorop. Bij de beoordeling of een opzegging van een arbeidsovereenkomst als kennelijk onredelijk moet worden aangemerkt vanwege het zogenoemde gevolgencriterium (art. 7:681 lid 2 sub b BW) is maatstaf of, mede in aanmerking genomen de voor de werknemer getroffen voorzieningen en de voor de werknemer bestaande mogelijkheden om ander passend werk te vinden, de gevolgen van de opzegging voor de werknemer te ernstig zijn in vergelijking met het belang van de werkgever bij de opzegging. Daarbij dienen alle omstandigheden zoals deze zich niet later dan op het tijdstip van ingang van het ontslag voordeden in aanmerking te worden genomen; nadien intredende omstandigheden slechts voor zover zij aanwijzingen opleveren voor wat niet later dan op voormeld tijdstip kon worden verwacht. 
    
    
      4.7.2. Het hof oordeelt – evenals de kantonrechter – dat in dit geval sprake is van een kennelijk onredelijk ontslag wegens het gevolgencriterium en neemt daarbij het volgende in aanmerking. 
      Vast staat dat de bedrijfsleiding van [X.] heeft besloten tot een personeelsreductie van 10% en dat dit besluit gevoegd bij de beslissing dat deze reductie verplicht gepaard dient te gaan met het wereldwijd verminderen van het aantal medewerkers van Corporate Continuous Improvement heeft geleid tot de opheffing van de functie van [Y.]. 
      [X.] heeft niet, althans onvoldoende onderbouwd, aangevoerd dat er een bedrijfseconomische noodzaak voor het ontslag is, in de zin dat zonder reorganisatie geen gezonde bedrijfsvoering meer mogelijk is. Immers, het directief van 10% afslanking is niet verder toegelicht dan dat sprake is van teruglopende en tegenvallende resultaten. Dat dit laatste noodzakelijkerwijs moet leiden tot 10% afslanking en niet op een andere en voor de werknemers minder bezwaarlijke wijze kan worden opgevangen, heeft [X.] niet gesteld. 
      Het hof begrijpt de aan het ontslag ten grondslag gelegde reden daarom aldus dat [X.] (kennelijk) heeft willen streven naar winstoptimalisatie, waardoor de functie van [Y.] is komen te vervallen. Hoewel het nemen van deze beslissing tot de beleidsvrijheid van [X.] behoort, mag zij niet voorbijgaan aan de ingrijpende negatieve gevolgen daarvan voor [Y.], die op 46 jarige leeftijd haar baan verloor en voor wie op dat moment geen vooruitzicht bestond op het vinden van ander werk. 
      Nu gesteld noch gebleken is dat [X.] – ter compensatie van deze negatieve financiële gevolgen voor [Y.] – heeft voorzien in een sociaal plan danwel in een begeleidingstraject naar het vinden van ander werk, is het ontslag zonder vergoeding kennelijk onredelijk. De omstandigheid dat [X.] de arbeidsovereenkomst niet terstond na de verkregen toestemming van de CWI heeft opgezegd, maakt dit niet anders. De grieven I tot en met III in het principaal appel falen. 
    
    
    4.8. Vervolgens dient (in het principaal en incidenteel appel) te worden bezien of de daarvoor gevorderde vergoeding ad € 51.021,13 bruto voor toewijzing in aanmerking komt. 
    
    4.8.1. [Y.] stelt dat een vergoeding van € 51.021,13 bruto redelijk is, nu deze is gebaseerd op de kantonrechtersformule (uitgaande van een neutrale ontslaggrond c=1).
    
    4.8.2. [X.] bestrijdt dat bij het vaststellen van een vergoeding uit hoofde van kennelijk onredelijk ontslag kan worden aangesloten bij de kantonrechtersformule. Zij wijst er in dit verband tevens op dat de door haar gevolgde CWI- procedure ex art. 7:685 BW, zodat [Y.] langer bij haar in dienst is geweest en als gevolg daarvan langer loon heeft ontvangen. 
    
    
      4.8.3. Het hof overweegt hieromtrent het volgende. 
      Tegen de achtergrond van hetgeen het hof hiervoor onder 4.7.1. en 4.7.2. over de toets aan het gevolgencriterium van dit geval heeft overwogen acht het hof, ook indien rekening wordt gehouden met de wezenlijke verschillen tussen art. 7:681 BW en art. 7:685 BW, in dit geval de gevorderde vergoeding op zijn plaats, met dien verstande dat daarop – mede gelet op het verweer van [X.] – in mindering dient te worden gebracht hetgeen aan [Y.] over de wettelijke opzegtermijn aan loon is doorbetaald (2 maanden x € 3.187,71 bruto = € 6.375,42 bruto). Het hof zal de vergoeding ex art. 7:681 BW derhalve vaststellen op een bedrag van € 44.645,71 bruto (€ 51.021,13 minus € 6.375,42 bruto) te vermeerderen met de wettelijke rente daarover vanaf 1 oktober 2003. Grief IV in het principaal appel faalt en grief III in het incidenteel appel treft doel. 
    
    
    4.9. Voor het overige heeft [X.] geen feiten en omstandigheden gesteld, die indien bewezen tot een ander oordeel leiden, zodat haar in algemene termen vervatte bewijsaanbod als niet terzake dienend wordt gepasseerd. 
    
    4.10. Het beroepen vonnis zal gemakshalve integraal worden vernietigd. Opnieuw rechtdoende zal het hof – evenals de kantonrechter - de door [Y.] gevorderde verklaring voor recht dat het aan haar gegeven ontslag ex art. 7:681 BW kennelijk onredelijk is toewijzen en aan [Y.] daarvoor – anders dan de kantonrechter – een vergoeding toekennen van € 44.645,71 bruto. 
    
    4.11. [X.] zal als de (grotendeels) in het ongelijk gestelde partij worden veroordeeld in de proceskosten van de eerste aanleg. Grief IV in het incidenteel appel die opkomt tegen de proceskostenveroordeling in eerste aanleg slaagt dus. 
    
    4.12. [X.] zal als de grotendeels in het ongelijk gestelde partij worden veroordeeld in de proceskosten van het hoger beroep (in zowel het principaal als incidenteel appel). 
    
    5. De uitspraak
    
    Het hof:
    
    op het principaal en incidenteel appel
    
    vernietigt het vonnis waarvan beroep;
    
    opnieuw rechtdoende:
    
    verklaart het aan [Y.] gegeven ontslag kennelijk onredelijk als bedoeld in art. 7:681 BW;
    
    veroordeelt [X.] om bij wege vergoeding als bedoeld in art. 7:681 BW te betalen aan [Y.] een bedrag van € 44.645,71 bruto, vermeerderd met de wettelijke rente daarover vanaf 1 oktober 2003;
    
    veroordeelt [X.] in de proceskosten van de eerste aanleg, welke kosten aan de zijde van [Y.] worden begroot op € 250,66 aan verschotten en € 1.090,- aan salaris gemachtigde in eerste aanleg;
    
    veroordeelt [X.] in de proceskosten van het principaal appel, welke kosten aan de zijde van [Y.] worden begroot op € 241,- aan verschotten en € 1.631,- aan salaris procureur;
    
    veroordeelt [X.] in de proceskosten van het incidenteel appel, welke kosten aan de zijde van [Y.] worden begroot op € 815,50 aan salaris procureur;
    
    verklaart dit arrest voor wat de veroordelingen betreft tot zover uitvoerbaar bij voorraad;
    
    wijst af hetgeen meer of anders is gevorderd.
    
    Dit arrest is gewezen door mrs. Koster-Vaags, Aarts en Slootweg en uitgesproken door de rolraadsheer ter openbare terechtzitting van dit hof op 6 juni 2006.
    
    griffier rolraadsheer