ECLI:NL:RBALM:2011:BV0467, Rechtbank Almelo, 21-12-2011, 119127 / HA ZA 11-227
Rechtbank Almelo — Uitspraak 
Datum: 2011-12-21 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Bestuurdersaansprakelijkheid. Selectieve betaling van schuldeisers.
        Volgens vaste jurisprudentie bestaat er geen algemene regel die voorschrijft dat een debiteur gehouden is al zijn crediteuren naar evenredigheid van hun respectieve vorderingen te betalen en dat selectieve betaling in beginsel niet onrechtmatig is, nu de paritas creditorum pas geldt op het moment dat er sprake is van een collectief verhaal op het vermogen van de schuldenaar.
        Wel kunnen er blijkens diezelfde jurisprudentie omstandigheden zijn die meebrengen dat een (bestuurder van een) vennootschap onrechtmatig handelt. Dergelijke omstandigheden kunnen bijvoorbeeld gelegen zijn in het feit dat een bestuurder die weet dat de vennootschap in ernstige problemen verkeert, zijn eigen vordering op de vennootschap, of vorderingen van met de vennootschap gelieerde (rechts)personen wel, en de vorderingen van andere crediteuren niet voldoet. Ook het onbetaald laten van een enkele crediteur, terwijl de overige crediteuren hun vorderingen wel voldaan krijgen, kan onder omstandigheden een reden zijn om de selectieve (wan)betaling onrechtmatig te achten. Voorts zal -indien de bestuurder weet of moet weten dat het faillissement onafwendbaar is-  het voldoen van een of meer bepaalde schuldeisers onrechtmatig kunnen zijn jegens de overige schuldeisers indien voor die betalingen geen rechtvaardiging te geven is.
        Anderzijds volgt uit genoemde jurisprudentie ook dat selectieve betaling, gepleegd in het kader van een reddingsplan om een faillissement te voorkomen, dan wel met het oog op een doorstart (in die zin dat een groot deel van de activiteiten en werkgelegenheid behouden blijft, althans binnen een andere rechtsvorm kan worden voortgezet), gerechtvaardigd kan zijn, zij het dat voor de overgenomen activa dan wel een redelijke vergoeding moet worden betaald. 
        Niet is komen vast te staan dat het handelen van de bestuurder ten opzichte van eiseres in de gegeven omstandigheden zodanig onzorgvuldig was dat hem daarvan persoonlijk een ernstig verwijt kan worden gemaakt.

RECHTBANK ALMELO
      Sector civiel recht
    
    
    
      zaaknummer: 119127 / HA ZA 11-227
      datum vonnis: 21 december 2011 
    
     
    Vonnis van de rechtbank Almelo, enkelvoudige kamer voor burgerlijke zaken, in de zaak van:
    
    
      de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid 
      [Eiseres],
      gevestigd te [vestigingsplaats],
      eiseres,
      verder te noemen [eiseres],
      advocaat: mr. J.G.M. Stassen te Enschede,
    
    
    tegen
    
    
      1. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
      [gedaagde sub 1],
      gevestigd te [vestigingsplaats],
      verder te noemen [gedaagde sub 1] 
      en tezamen met gedaagden sub 2 en 3 [gedaagden],
    
    
    
      2. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
      [gedaagde sub 2],
      gevestigd te [vestigingsplaats],
      verder te noemen [gedaagde sub 2] 
      en tezamen met gedaagden sub 1 en 3 [gedaagden],
    
    
    
      3. [gedaagde sub 3],
      wonende te [woonplaats],
      verder te noemen [gedaagden],
    
    
    
      gedaagden,
      advocaat: mr. R. Kroon te Almelo.
    
    
    1.	Het procesverloop
    
    1.1	De rechtbank heeft op 29 juni 2011 een tussenvonnis gewezen. Zij neemt hier over hetgeen in dit tussenvonnis ten aanzien van het procesverloop is overwogen.
    
    1.2	In het tussenvonnis is een comparitie van partijen gelast, welke comparitie heeft plaatsgevonden op 22 september 2011.
     
    1.3	Van de gehouden comparitie is een proces-verbaal opgesteld dat zich bij de stukken bevindt.
     
    1.4	Na de gehouden comparitie heeft [eiseres] een akte na comparitie genomen, waarna [gedaagden] zich bij antwoordakte hebben uitgelaten.
    
    1.5	Ten slotte hebben partijen vonnis gevraagd.
    
    2.	De feiten
    
    
      2.1			De volgende feiten kunnen, als enerzijds gesteld en anderzijds erkend dan wel niet of onvoldoende gemotiveerd betwist en voor zover hier van belang, als vaststaand worden aangenomen.
      a. [gedaagde sub 1] is bestuurder en enig aandeelhouder van de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid Heidepad B.V., verder te noemen Heidepad, welke laatstgenoemde besloten vennootschap voorheen was genaamd [X][, verder te noemen [X].
      b. [gedaagde sub 2] is enig aandeelhouder en bestuurder van [gedaagde sub 1].
      c. [gedaagde sub 3] is bestuurder en enig aandeelhouder van [gedaagde sub 2].
      d.  [X]  heeft in 1998 een aannemingsovereenkomst gesloten met [eiseres], waarbij zij zich onder meer heeft verplicht tot het aanbrengen van een vloer in een bedrijfshal. [Eiseres] heeft [X] in 2002 in rechte betrokken wegens toerekenbare tekortkoming in de nakoming. [X] heeft in die procedure een reconventionele vordering ingediend wegens niet-nakoming door [eiseres] van haar betalingsverplichtingen uit hoofde van de aannemingsovereenkomst.
      e. Bij vonnis van 8 december 2004 heeft deze rechtbank onder meer voor recht verklaard dat [X] jegens [eiseres] is tekortgeschoten in de nakoming van haar verplichtingen en heeft zij [X] veroordeeld om aan [eiseres] te betalen de door haar geleden en nog te lijden schade die het gevolg is van deze tekortkoming, het bedrag daarvan nader op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet. In reconventie is [eiseres] veroordeeld om aan [X] te betalen een bedrag van € 13.329,79, zijnde het onbetaald gelaten gedeelte van de aanneemsom, te vermeerderen met wettelijke rente, nu het beroep op verrekening niet heeft kunnen slagen omdat de vordering van [eiseres] op dat moment niet vaststond en niet vaststond of de vordering van [eiseres] op [X] die van [X] op [eiseres] zou overtreffen.
      f. In de daarop volgende schadestaatprocedure is [X] bij vonnis van deze rechtbank van 1 juli 2009 veroordeeld om aan [eiseres] te betalen het bedrag van € 80.125,--, vermeerderd met wettelijke rente vanaf 19 mei 2006 tot aan de dag der algehele voldoening, waarbij de proceskosten door de rechtbank zijn gecompenseerd, des dat iedere partij haar eigen kosten draagt. Dit vonnis is in kracht van gewijsde gegaan.
      g. Bij overeenkomst van 29 december 2008 hebben de kinderen van [gedaagde sub 3], [Y] en [Z] de in die overeenkomst nader genoemde activa en passiva van Heidepad, op dat moment nog genaamd [X], overgenomen. Na genoemde activa-passiva transactie is de naam van [X] gewijzigd in Heidepad.
      h. Heidepad heeft, ondanks betekening van voornoemd vonnis en ondanks aanmaningen van de zijde van [eiseres], tot op heden niet aan het onder f. hiervoor genoemde vonnis voldaan.
    
    
    3.	De vordering en de onderbouwing daarvan
    
    3.1			[Eiseres] vordert, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad, gedaagden hoofdelijk, des dat de één betalende de ander zal zijn bevrijd, te veroordelen tot betaling aan [eiseres] van het bedrag groot € 80.125,-- , vermeerderd met de wettelijke rente vanaf 19 mei 2006 tot aan de dag der algehele voldoening en te vermeerderen met buitengerechtelijke incassokosten, ten bedrage van € 1.785,--, met veroordeling van gedaagden in de proceskosten, de beslagkosten daaronder begrepen.
    
    3.2			[Eiseres] stelt daartoe als volgt. Zij heeft, bij op 1 februari 2010 ter griffie van deze rechtbank ingekomen verzoekschrift, verzocht het faillissement van Heidepad uit te spreken, waarbij zij als steunvorderingen heeft genoemd de uit de gedeponeerde jaarrekeningen blijkende bedragen van € 45.000,-- aan langlopende schulden en € 1.417.459,-- aan kortlopende schulden. Ter zitting van 17 februari 2010 heeft [gedaagde sub 3], als bestuurder van [gedaagde sub 2], welke vennootschap op haar beurt bestuurder is van [gedaagde sub 1], welke laatstgenoemde vennootschap bestuurder is van Heidepad, te kennen gegeven dat alle schulden van Heidepad zouden zijn voldaan, behoudens de vordering van [eiseres]. Wegens het ontbreken van pluraliteit is het faillissementsverzoek volgens [eiseres] afgewezen.
    
    3.3			Indien, zoals door [gedaagde sub 3] is verklaard, alle vorderingen van Heidepad zijn voldaan, behoudens de vordering van [eiseres], is er sprake van selectieve betaling, hetgeen onrechtmatig is jegens [eiseres]. [Eiseres] heeft gedurende vele jaren tegen [gedaagde sub 3] c.q. Heidepad geprocedeerd en het was reeds geruime tijd bekend dat er sprake was van aansprakelijkheid van Heidepad. Het ging in deze enkel nog om vaststelling van de hoogte van de door Heidepad aan [eiseres] te betalen vergoeding. Heidepad wist derhalve dat [eiseres] een vordering op haar had en heeft er, ondanks deze wetenschap, toch voor gekozen om selectief haar crediteuren te betalen. 
    
    3.4			Naar de mening van [eiseres] brengt deze onrechtmatige gedraging bestuurdersaansprakelijkheid met zich mee voor de bestuurder van Heidepad, te weten [gedaagde sub 1] en voor haar bestuurder [gedaagde sub 2] en voor [gedaagde sub 3], als bestuurder van laatstgenoemde besloten vennootschap. Als bijzondere omstandigheid heeft te gelden dat alle schulden van [X] zijn voldaan, waaronder de intercompany schulden, met uitzondering van de schuld aan [eiseres]. 
    
    
      3.5			Uit de na comparitie door [gedaagden] aan [eiseres] overgelegde jaarrekening 2009 van Heidepad blijkt dat [gedaagde sub 3] op 31 december 2009 in privé een schuld had aan Heidepad van € 26.487,--. Nu meerdere malen is verklaard dat alle vorderingen van Heidepad zijn voldaan, zou dit bedrag in ieder geval in aanmerking kunnen komen om [eiseres] te voldoen.
      Daarnaast blijkt uit die jaarrekeningen dat Heidepad nog vorderingen zou hebben op [A] (een bedrag groot € 199.436,--), alsmede op [gedaagde sub 2] (een bedrag groot € 197.491,--). Ook deze vorderingen zouden kunnen worden ingewonnen, om hiermee [eiseres] te voldoen. [Eiseres] is van mening dat het op de weg van de bestuurders van Heidepad ligt om hiervoor zorg te dragen.
    
    
    3.6			Gezien het feit dat [gedaagde sub 3] meerdere malen heeft opgemerkt dat alle crediteuren behoudens [eiseres] zijn voldaan, [eiseres] geen inzicht heeft in de volledige administratie van de vennootschappen van [gedaagde sub 3] en inmiddels uit de jaarrekening is gebleken dat Heidepad in ieder geval eind 2009 nog vorderingen had, welke zij had kunnen uitwinnen ten gunste van [eiseres], is er naar de mening van [eiseres] reden om de bewijslast om te draaien, in die zin dat [gedaagden] dienen aan te tonen dat de door [X] gedane selectieve betalingen niet onrechtmatig jegens [eiseres] zijn.
    
    
      3.7			Ter gelegenheid van de comparitie is door [gedaagde sub 3] opgemerkt dat er geen middelen waren om [eiseres] te voldoen, terwijl [eiseres] uit de jaarrekening 2009 heeft afgeleid dat de familie geen moeite heeft gehad om een bedrag van € 500.000,-- op te brengen.
      Uit het voorgaande volgt dan ook dat [gedaagden] bewust alle crediteuren hebben voldaan, met uitzondering van [eiseres].
    
    
    3.8			[Eiseres] heeft, gezien de weigerachtige houding van Heidepad en haar bestuurders, zich genoodzaakt gezien een advocaat in te schakelen, die op alle mogelijke manieren, zelfs door middel van het aanvragen van het faillissement van Heidepad, heeft getracht de vordering te incasseren. Als gevolg hiervan vordert [eiseres] buitengerechtelijke incassokosten voor een bedrag van € 1.785,--. Tot zekerheid van haar vordering heeft [eiseres] ook beslag laten leggen, welke kosten zij tevens wenst te verhalen op [gedaagden].
    
    3.9			[Eiseres] biedt, voor zover zij hiertoe gehouden mocht zijn, bewijs aan van al haar stellingen, door middel van de door haar overgelegde stukken, alsmede door het doen horen van getuigen.
    
    4.	Het verweer
    
    4.1			[Gedaagden] concluderen [eiseres] in haar vorderingen niet-ontvankelijk te verklaren, althans haar deze te ontzeggen als zijnde ongegrond of onbewezen en haar daarbij te veroordelen in de kosten van het geding, zulks bij uitvoerbaar bij voorraad te verklaren vonnis.
    
    
      4.2			Zij stellen daartoe als volgt.
      Tussen het instellen door [eiseres] van de vordering jegens [X] in 2002 en de uitspraak in de schadestaatprocedure op 1 juli 2009 ligt een periode van ruim zes jaren, in welke periode het een en ander is gebeurd dat voor de beoordeling van deze zaak relevant is. Zo is de beoogde bedrijfsopvolger van [gedaagde sub 3], [B], op 29 november 2007 plotseling overleden. [X] kampte met verliesgevende jaren, waarbij het jaar 2007 werd afgesloten met een verlies van € 282.628,00 en een negatief eigen vermogen van € 815.056,--. Het jaar 2008 werd afgesloten met een verlies van € 36.165,-- en een negatief eigen vermogen van € 851.221,--. De ABN-AMRO Bank, verder te noemen de Bank, wenste de verliesgevende onderneming niet meer te financieren en heeft omstreeks de maand maart 2008 [gedaagden] te kennen gegeven zich zorgen te maken over de financiële positie van de onderneming en heeft de groep van vennootschappen, waartoe ook [X] behoorde, onder ‘bijzonder beheer’ geplaatst.
    
    
    4.3			De Bank was met een vordering van circa € 460.000,-- de grootste schuldeiser en daarnaast hadden de bij [X] werkzame kinderen van [gedaagde sub 3], [Y] en [Z] en de echtgenote van [gedaagde sub 3] vorderingen op [X] uit hoofde van geldleningen van respectievelijk € 48.335,-- en € 45.000,--. Daarnaast waren er nog enkele schuldeisers, voornamelijk leveranciers. In overleg met de Bank is gekeken naar de mogelijkheden van bedrijfsovername door de kinderen van [gedaagde sub 3]. Gelet op de liquiditeits- en vermogenspositie en de omvang van de bankschulden van [X] waren zij echter niet tot integrale overname in staat en is -wederom in overleg met en onder auspiciën van de Bank- gekozen voor een activa-passiva transactie aan een (indirect) door [Y] en [Z] gedreven besloten vennootschap. Daarbij heeft waardering plaatsgevonden op basis van reële waarden, gebaseerd op taxatierapporten. Tot de overgenomen activa behoorden ondermeer machines, voorraden en onderhanden werk. Tot de overgenomen passiva behoorden onder meer schulden aan leveranciers, ook genoemd ‘crediteuren onder handen werk’.
    
    4.4			Dat wel vorderingen van leveranciers zijn overgenomen en niet de (overigens op dat moment nog niet vaststaande) vordering van [eiseres], is begrijpelijk en gerechtvaardigd, nu kopers immers belang hadden bij de leveranciers. 
    
    4.5			Met de in het kader van de activa-passiva transactie betaalde koopsom, welke passend en redelijk was, zijn de bankschulden van [X] ingelost. Daarnaast zijn overigens door overname, de schulden aan de crediteuren onderhanden werk ingelost en is de schuld van de kinderen van [gedaagde sub 3] door middel van verrekening afgelost.
    
    
      4.6			Nadat [X] bij vonnis van 1 juli 2009 was veroordeeld tot betaling van een bedrag van € 80.125,--, heeft [eiseres] tevergeefs getracht deze vordering te incasseren. [X] bleek niet in staat tot betaling van dit bedrag. Het is niet zo dat door of als gevolg van de activa-passiva transactie [eiseres] niet meer kon worden betaald; juist voor de verkooptransactie verkeerde [X] in zeer zwaar weer en stevende zij op een faillissement af. De verkooptransactie is niet ingegeven met het doel zich aan de verplichting tot betaling van de vordering van [eiseres] te onttrekken.
      [Eiseres] heeft niet gemotiveerd op welke gronden zij haar stelling, dat sprake is van bestuurdersaansprakelijkheid, baseert.
    
    
    4.7			Zo al sprake zou zijn van selectieve betaling, zoals door [eiseres] wordt gesteld, dan leidt dat op zich nog niet tot bestuurdersaansprakelijkheid, omdat sprake dient te zijn van bijzondere omstandigheden, die de selectieve betaling ten opzichte van [eiseres] onrechtmatig maken. Omdat die bijzondere omstandigheden niet zijn gesteld, noch gebleken, dienen de vorderingen van [eiseres] te worden afgewezen. Er bestaat geen algemene regel die voorschrijft dat een debiteur gehouden is al zijn crediteuren naar evenredigheid van hun vorderingen te betalen. Bovendien kunnen redenen van maatschappelijke aard de (vermeend selectieve) betalingen rechtvaardigen. Immers, zouden de crediteuren onderhanden werk niet zijn overgenomen en betaald en zou geen verrekening met de vordering van de kinderen van [gedaagde sub 3] hebben plaatsgevonden, dan zou de overnametransactie niet hebben plaatsgevonden, zou de Bank het krediet hebben opgezegd en zou [X] in staat van faillissement zijn komen te verkeren.
    
    4.8			Verder wordt het causaal verband tussen de schade en de (vermeend) onrechtmatige gedraging betwist, alsmede de omvang van de geleden schade. De verweten gedraging weggedacht, had evenmin betaling van de (volledige) vordering plaats kunnen vinden. Immers dan zou de activa-passiva transactie niet hebben plaatsgevonden, met het faillissement van [X] tot gevolg.
    
    
      4.9			Juist is dat Heidepad nog een vordering van € 26.487,-- heeft op [gedaagde sub 3]. [Gedaagde sub 3] heeft echter onvoldoende middelen om die vordering te voldoen.
      Vorderingen van Heidepad op [A] en [gedaagde sub 2] zijn oninbaar.
      Blijkens de jaarstukken 2009 hebben laatstgenoemde vennootschappen een negatief eigen vermogen van € 275.000,--, respectievelijk € 940.000,--.
      De stelling van [eiseres], dat de familie geen moeite heeft € 500.000,-- op te brengen, is zonder nadere toelichting onbegrijpelijk en slechts aan te merken als sfeerscheppend.
      Hier is sprake van een aannemer die jarenlang hard heeft gewerkt, alle gelden in de onderneming heeft gestoken en nu vrijwel bankroet is. [Gedaagde sub 3] beschikt nog slechts over een eigen woning, waarbij, gezien de daarop rustende hypotheken, geen sprake is van overwaarde. [Eiseres] probeert [gedaagde sub 3] zijn woning te ontnemen, terwijl zij daarbij, gezien het ontbreken van overwaarde, geen enkel redelijk belang heeft. Een executie zou leiden tot misbruik van recht.
    
    
    4.10			Anders dan [eiseres] stelt, is voor omkering van de bewijslast geen enkele grond, hetgeen temeer geldt nu gedaagden volledige openheid van zaken hebben gegeven, onder meer door toezending van gepubliceerde jaarrekeningen en aangiften vennootschapsbelasting, na de gehouden comparitie van partijen. Kennelijk was dat voor [eiseres] voldoende, want zij heeft niet om aanvullende informatie gevraagd. [Gedaagden] wijzen er bovendien op dat het onmogelijk is om aan een negatieve bewijsopdracht (het bewijs dat selectieve betalingen niet onrechtmatig zijn) te voldoen. De stelling van [eiseres] dat zij bewijs niet kan leveren, dient niet te leiden tot omkering van de bewijslast, maar tot afwijzing van haar vordering.
     
    4.11			De gevorderde buitengerechtelijke kosten worden betwist en [gedaagden] bieden tenslotte bewijs aan van hun stellingen door alle middelen rechtens, meer in het bijzonder door het doen horen van getuigen.
      
    5.	De beoordeling
    
    
      5.1		In deze zaak staat vast dat [eiseres] een vordering heeft op [X], thans Heidepad genaamd. Hoewel [eiseres], bij monde van haar raadsvrouw, ter gelegenheid van de gehouden comparitie van partijen heeft gesteld dat vanaf 2005/2006 is geprobeerd om beslag te leggen op vermogensbestanddelen van Heidepad, maar dat zij niets heeft aangetroffen waarop beslag gelegd zou kunnen worden, maakt [eiseres] thans bij akte na comparitie melding van de volgende vermogensbestanddelen van Heidepad:
      - een vordering op [gedaagde sub 3] ten bedrage van € 26.487,--;
      - een vordering op [A] ten bedrage van € 199.436,--;
      - een vordering op [gedaagde sub 2] ten bedrage van € 197.491,--,
      Hoewel [eiseres] niet de aan haar door [gedaagden] na comparitie ter beschikking gestelde jaarrekening 2009 en aangiften vennootschapsbelasting van Heidepad heeft overgelegd, heeft de rechtbank geconstateerd dat uit de jaarrekening 2008 van Heidepad eveneens blijkt van vorderingen op genoemde debiteuren, zij het voor de bedragen van respectievelijk 
      € 36.642,-- ([gedaagde sub 3]), € 101.910,-- ([A]) en € 193.370,-- ([gedaagde sub 2]).
    
    
    De rechtbank vermag niet in te zien waarom [eiseres] op deze vorderingen van Heidepad op derden geen executoriaal beslag heeft doen leggen. [Eiseres] heeft derhalve niet aannemelijk gemaakt, laat staan bewezen dat zij al het mogelijke heeft gedaan om haar vordering op Heidepad uit te winnen.
    
    5.2		Wat daarvan zij, [eiseres] heeft gesteld dat ter zitting van 17 februari 2010, ter behandeling van het door haar jegens Heidepad ingediende faillissementsrekest, door [gedaagde sub 3] is verklaard dat alle vorderingen van Heidepad zijn voldaan, behoudens de vordering van [eiseres]. [Eiseres] concludeert dat aldus sprake is van selectieve betaling, welke onrechtmatig is jegens [eiseres], nu [eiseres] reeds gedurende vele jaren tegen Heidepad aan het procederen was en het reeds geruime tijd bekend was dat er sprake was van aansprakelijkheid aan de zijde van Heidepad en het in de schadestaatprocedure enkel nog ging om de hoogte van de door Heidepad aan [eiseres] te betalen vergoeding. Zij stelt dat Heidepad derhalve wist dat [eiseres] een vordering had op Heidepad en er, ondanks deze wetenschap, toch voor heeft gekozen om selectief haar crediteuren te betalen. Naar de mening van [eiseres] brengt deze onrechtmatige gedraging bestuurdersaansprakelijkheid met zich mee voor de bestuurder van Heidepad, zijnde [gedaagde sub 1], alsmede voor haar bestuurder [gedaagde sub 2] en voorts voor de bestuurder van laatstgenoemde vennootschap, [gedaagde sub 3].
    
    5.3		De rechtbank overweegt dat bij benadeling van een schuldeiser van de vennootschap door het onbetaald en onverhaalbaar blijven van diens vordering naast aansprakelijkheid van de vennootschap ook, afhankelijk van de omstandigheden van het concrete geval, grond kan zijn voor aansprakelijkheid van degene die als bestuurder (i) namens de vennootschap heeft gehandeld dan wel (ii) heeft bewerkstelligd of toegelaten dat de vennootschap haar wettelijke of contractuele verplichtingen niet nakomt. In beide gevallen mag in het algemeen alleen dan worden aangenomen dat de bestuurder jegens de schuldeiser van de vennootschap onrechtmatig heeft gehandeld waar hem, mede gelet op zijn verplichting tot een behoorlijke taakuitoefening als bedoeld in artikel 2:9 BW, een voldoende ernstig verwijt kan worden gemaakt. Voor de onder (i) bedoelde gevallen is in de rechtspraak de maatstaf aanvaard dat persoonlijke aansprakelijkheid van de bestuurder van de vennootschap kan worden aangenomen wanneer deze bij het namens de vennootschap aangaan van verbintenissen wist of redelijkerwijze behoorde te begrijpen dat de vennootschap niet haar verplichtingen zou kunnen voldoen en geen verhaal zou bieden, behoudens door de bestuurder aan te voeren omstandigheden op grond waarvan de conclusie gerechtvaardigd is dat hem ter zake van de benadeling geen persoonlijk verwijt gemaakt kan worden. In de onder (ii) bedoelde gevallen kan de betrokken bestuurder voor schade van de schuldeiser aansprakelijk worden gehouden indien zijn handelen of nalaten als bestuurder ten opzichte van de schuldeiser in de gegeven omstandigheden zodanig onzorgvuldig is dat hem daarvan een persoonlijk ernstig verwijt kan worden gemaakt. Van een dergelijk ernstig verwijt zal in ieder geval sprake kunnen zijn als komt vast te staan dat de bestuurder wist of redelijkerwijze had behoren te begrijpen dat de door hem bewerkstelligde of toegelaten handelwijze van de vennootschap tot gevolg zou hebben dat deze haar verplichtingen niet zou nakomen en ook geen verhaal zou bieden voor de als gevolg daarvan optredende schade. [Hoge Raad 8 december 2006, NJ 2006/659 en Gerechtshof ’s-Hertogenbosch 22 december 2009, JOR 2010/298].
    
    5.4		Gelijk in de door het gerechtshof 's- Hertogenbosch bij het in de voetnoot genoemde arrest van 22 december 2009 beoordeelde zaak, doet zich ook in deze zaak geval (i) niet voor, nu geen sprake is van een door Heidepad jegens [eiseres] aangegane verbintenis, waarvan de bestuurder wist of redelijkerwijs behoorde te begrijpen dat de vennootschap niet aan haar verplichtingen zou kunnen voldoen.
    
    5.5		Blijkens de stellingname van [eiseres] heeft zij zich dan ook beroepen op de hiervoor onder (ii) bedoelde aansprakelijkheid. 
    
    
      5.6		De rechtbank overweegt in dat kader in de eerste plaats dat volgens vaste jurisprudentie er geen algemene regel bestaat die voorschrijft dat een debiteur gehouden is al zijn crediteuren naar evenredigheid van hun respectieve vorderingen te betalen [Gerechtshof ’s-Hertogenbosch 19 januari 2010, JOR 2010/113] en dat selectieve betaling in beginsel niet onrechtmatig is, nu de paritas creditorum pas geldt op het moment dat er sprake is van een collectief verhaal op het vermogen van de schuldenaar [Gerechtshof Arnhem 3 augustus 2010, LJN BN2957].
      Wel kunnen er blijkens diezelfde jurisprudentie omstandigheden zijn die meebrengen dat een (bestuurder van een) vennootschap onrechtmatig handelt. Dergelijke omstandigheden kunnen bijvoorbeeld gelegen zijn in het feit dat een bestuurder die weet dat de vennootschap in ernstige problemen verkeert, zijn eigen vordering op de vennootschap, of vorderingen van met de vennootschap gelieerde (rechts)personen wel, en de vorderingen van andere crediteuren niet voldoet. Ook het onbetaald laten van een enkele crediteur, terwijl de overige crediteuren hun vorderingen wel voldaan krijgen, kan onder omstandigheden een reden zijn om de selectieve (wan)betaling onrechtmatig te achten. Voorts zal -indien de bestuurder weet of moet weten dat het faillissement onafwendbaar is-  het voldoen van een of meer bepaalde schuldeisers onrechtmatig kunnen zijn jegens de overige schuldeisers indien voor die betalingen geen rechtvaardiging te geven is.
      Anderzijds volgt uit genoemde jurisprudentie ook dat selectieve betaling, gepleegd in het kader van een reddingsplan om een faillissement te voorkomen, dan wel met het oog op een doorstart (in die zin dat een groot deel van de activiteiten en werkgelegenheid behouden blijft, althans binnen een andere rechtsvorm kan worden voortgezet), gerechtvaardigd kan zijn, zij het dat voor de overgenomen activa dan wel een redelijke vergoeding moet worden betaald.
    
     
    5.7		[Gedaagden] hebben onbetwist gesteld dat [X] kampte met verliesgevende jaren, als gevolg waarvan zij door de Bank onder 'bijzonder beheer' is geplaatst. Dat de onderneming verliesgevend was, is de rechtbank gebleken uit de door [gedaagden] overgelegde jaarrekening 2008, mede inhoudend de cijfers over 2007. Eveneens onbetwist hebben [gedaagden] gesteld dat in overleg met de Bank is gekomen tot een overdracht van de onderneming door middel van een activa-passiva transactie aan een (indirect) door de kinderen van [gedaagde sub 3] gedreven vennootschap, dit omdat een integrale bedrijfsovername niet tot de mogelijkheden behoorde, en dat daarvoor een passende en redelijke vergoeding, gebaseerd op taxatierapporten is betaald, hetgeen wordt onderbouwd door de als productie 6 bij antwoord overlegde brief van de accountant van Heidepad van 3 mei 2011.
    
    
      5.8		Ter comparitie heeft mevrouw [Z] verklaard dat zij en haar broer niet alle passiva hebben overgenomen, doch slechts schulden die samenhingen met het onderhanden werk en dat zij daarnaast de debiteuren die samenhingen met het onderhanden werk hebben overgenomen, alsmede machines en voorraden. Zij heeft verklaard dat met de koopsom is verrekend de vordering die zij en haar broer op [X] hadden en dat de bankschuld integraal is afgelost.
      [Gedaagde sub 3] heeft ter comparitie verklaard dat de andere crediteuren, dat wil zeggen crediteuren die niet samenhingen met het onderhanden werk, zijn achtergebleven in [X], later genaamd Heidepad en dat dit ook blijkt uit de jaarrekening 2008 en 2009 van Heidepad. [Gedaagde sub 3] heeft verklaard dat ook de schuld aan zijn vrouw niet is afgelost.
    
    
    
      5.9		De rechtbank overweegt dat uit de balans van [X] per 31 december 2008, welke -naar haar is gebleken- is opgesteld na overname, de volgende activa blijken:
      - onderhanden werk 				€ 103.960,--
      - handelsdebiteuren				€  97.102,--
      - vorderingen op groepsmaatschappijen 		€ 295.280,--
      - overige vorderingen en overlopende activa 	€ 114.879,--
      - liquide middelen 				€          17,--
    
    
    
      en dat de volgende passiva blijken
      - onderhandse leningen 				€  45.000,--  
      - schulden aan kredietinstellingen 		€ 249.582,--
      - schulden aan groepsmaatschappijen 		€ 685.462,--
      - belastingen en sociale premies 		€   61.163
      - overige schulden en overlopende passiva 	€ 313.352,--.
    
    
    Uit de toelichting op de balans blijkt dat de schuld van € 45.000,-- een lening van [C] betreft.
    
    5.10		Hoewel [eiseres], blijkens haar akte na comparitie, de beschikking van [gedaagden] heeft gekregen over de jaarrekening 2009 van Heidepad, heeft zij deze niet in het geding gebracht. [Gedaagden] hebben als productie 7 bij antwoord de publicatiestukken 2009 van Heidepad in het geding gebracht en daaruit blijkt dat de vennootschap vorderingen heeft ten bedrage van € 423.414,--, een langlopende schuld van € 45.000,-- (aan de echtgenote van [gedaagde sub 3]) en kortlopende schulden ten bedrage van € 1.452.655,--.
    
    5.11		[Gedaagde sub 3] heeft ter comparitie verklaard dat de jaarstukken 2010 van Heidepad nog niet gereed zijn, maar dat die er bij zijn weten goeddeels hetzelfde uitzien als de jaarstukken 2009.
    
    5.12		De rechtbank overweegt dat uit de in rechtsoverweging 5.8 en 5.9 genoemde jaarrekeningen volgt dat met de overdracht van de ondernemingsactiviteiten niet alle schulden van [X] zijn overgenomen, dan wel betaald. [Eiseres] heeft derhalve niet aannemelijk gemaakt, laat staan bewezen dat alle crediteuren, met uitzondering van [eiseres], zijn betaald.
    
    5.13		Voorts is de overeenkomst met betrekking tot de overdracht van de onderneming, waarin de overgenomen activa en passiva nader zijn gespecificeerd, tot stand gekomen op 29 december 2008, terwijl eerst bij vonnis van deze rechtbank van 1 juli 2009 de vordering van [eiseres] tot een bedrag van € 80.125,-- is toegewezen. Op het moment van overname van de ondernemingsactiviteiten stond de vordering van [eiseres] derhalve nog niet vast. De rechtbank is dientengevolge tot het oordeel gekomen dat de bestuurder van [X] op dat moment nog niet had moeten begrijpen dat de vordering van [eiseres] onbetaald zou blijven, omdat deze vordering nog niet vaststond.
    
    5.14		Voorts overweegt de rechtbank dat het in het kader van de overname van de bedrijfsactiviteiten van [X], teneinde een faillissement te voorkomen, te rechtvaardigen was dat niet alle passiva zijn overgenomen, doch slechts de schulden die samenhingen met het onderhanden werk, waarbij de rechtbank in aanmerking neemt dat [gedaagden] onbetwist hebben gesteld dat voor de overgenomen activa een passende en redelijke vergoeding is betaald, gebaseerd op taxatierapporten. Dat de kopers door middel van verrekening met de koopprijs hun vordering op [X] hebben doen aflossen, doet daaraan, gelet op de relatief beperkte omvang van die vordering (€ 48.335,--) in relatie tot de betaalde koopsom (€ 775.000,-- vermeerderd/verminderd met de nog nader te bepalen waarde/prijs voor de overgenomen grond- en hulpstoffen, onderhandenwerk, OHW debiteuren en de OHW crediteuren) niet af.
    
    5.15 	Ingevolge het voorgaande is de rechtbank tot het oordeel gekomen dat niet is komen vast te staan dat het handelen van de bestuurder van Heidepad ten opzichte van [eiseres] in de gegeven omstandigheden zodanig onzorgvuldig was dat hem daarvan persoonlijk een ernstig verwijt kan worden gemaakt. 
    
    5.16		De vorderingen van [eiseres] zullen ingevolge het voorgaande worden afgewezen, met veroordeling van [eiseres] in de proceskosten gevallen aan de zijde van [gedaagden], tot op deze uitspraak begroot op € 1.181,-- wegens verschotten (griffierecht) en op € 2.235,-- wegens salaris advocaat (2,5 punten x tarief IV).
    
    
      De beslissing
      De rechtbank:
    
    
    I.		Wijst af het gevorderde.
    
    II.		Veroordeelt [eiseres] in de proceskosten gevallen aan de zijde van [gedaagden], tot op deze uitspraak begroot op € 1.181,-- wegens verschotten en op € 2.235,-- wegens salaris advocaat.
    
    III.		Verklaart onderdeel II. van dit vonnis uitvoerbaar bij voorraad.
    
    Dit vonnis is gewezen te Almelo door mr. M.M. Lorist en is uitgesproken ter openbare zitting van 21 december 2011, in tegenwoordigheid van de griffier.