ECLI:NL:GHSHE:2003:AO1248, Gerechtshof 's-Hertogenbosch, 16-10-2003, 99/02463
Gerechtshof 's-Hertogenbosch — Uitspraak 
Datum: 2003-10-16 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Bestuursrecht; Belastingrecht

Samenvatting: In geschil is het antwoord op de vraag of de Inspecteur het optieverzoek had moeten inwilligen. Het geschil spitst zich daarbij, toe op de beantwoording van de volgende vragen:
        I. Vormt het onder 2.11 aangehaalde formulier de minuut van de beschikking, waarin het optieverzoek wordt ingewilligd en waarop de Inspecteur niet kon terugkomen?
        En, zo deze vraag ontkennend wordt beantwoord:
        II. Is sprake van verhuur van de 'F' weg door de belanghebbende in de zin van artikel 11, eerste lid, onderdeel b, onder 5(, van de Wet? 
        En, zo deze vraag bevestigend moet worden beantwoord:
        III. Kan deze verhuur op grond van de in artikel V, vijfde lid, van de Wet van 18 december 1995 (Stb. 659) getroffen overgangsregeling op de voet van artikel 11, zoals deze luidde tot de wetswijziging van 29 december 1995, met omzetbelasting plaatsvinden? 
        En, zo deze vraag ontkennend moet worden beantwoord:
        IV. Is de in de Wet van 18 december 1995 (Stb. 659) voorziene terugwerkende kracht van de daarbij getroffen maatregelen tot 31 maart 1995, 18.00 uur, in strijd met het (Europese) recht?

BELASTINGKAMER
      Nr. 99/02463
    
    
    
    
    HET GERECHTSHOF TE 's-HERTOGENBOSCH
    
    U I T S P R A A K
    
    
    
    
    
    Uitspraak van het Gerechtshof te 's-Hertogenbosch, tweede meervoudige Belastingkamer, op het beroep van de commanditaire vennootschap X C.V. te Y (hierna: de belanghebbende) tegen de uitspraak van het Hoofd van de eenheid grote ondernemingen P van de rijksbelastingdienst (hierna: de Inspecteur) op haar bezwaarschrift betreffende de na te melden beschikking. 
    
    
    1. Ontstaan en loop van het geding
    
    
      1.1. De belanghebbende heeft, tezamen met de Gemeente A te A, bij brief van 28 juli 1995 bij de Inspecteur een verzoek ingediend als bedoeld in artikel 11, eerste lid, onderdeel b, onder 5(, van de Wet op de omzetbelasting 1968 (tekst zoals deze ingevolge de Wet van 18 december 1995, Stb. 659, met ingang van 31 maart 1995, 18.00 uur luidt; hierna: de Wet). De Inspecteur heeft dit verzoek bij beschikking van 10 februari 1997 afgewezen. Na tijdig door de belanghebbende daartegen gemaakt bezwaar, heeft de Inspecteur de beschikking bij de bestreden uitspraak gehandhaafd.
      De belanghebbende is tegen die uitspraak tijdig en op regelmatige wijze in beroep gekomen bij het Hof. Ter zake van dit beroep heeft de Griffier van de belanghebbende een recht geheven van fl. 85,= (€ 38,57).  De Inspecteur heeft het beroep bij vertoogschrift bestreden.
    
    
    1.2. De mondelinge behandeling van de zaak heeft met gesloten deuren plaatsgevonden ter zitting van het Hof van 25 maart 2002 te 's-Her-togenbosch. Aldaar zijn toen verschenen en gehoord gemachtigde van belanghebbende, alsmede de Inspecteur. De Inspecteur heeft ter zitting een pleitnota voorgedragen en exemplaren daarvan overgelegd aan het Hof en aan de wederpartij. Zonder bezwaar van de belanghebbende heeft de Inspecteur bij zijn pleitnota drie bijlagen overgelegd. Het Hof rekent al deze stukken tot de stukken van het geding.
    
    1.3. Naar aanleiding van het tijdens de mondelinge behandeling door het Hof tot de belanghebbende gerichte verzoek om schriftelijk nadere inlichtingen te verstrekken, heeft tussen het Hof en partijen een briefwisseling plaatsgevonden, waarbij het bepaalde in de artikelen 14, lid 1, aanhef en onderdeel 2(, en 16 van de Wet administratieve rechtspraak belastingzaken overeenkomstige toepassing heeft gevonden. 
    
    1.4. De Inspecteur heeft bij brief van 31 mei 2002, binnengekomen bij het Hof op 3 juni 2002, aangegeven er geen bezwaar tegen te hebben dat het Hof zonder nieuwe mondelinge behandeling uitspraak doet. Bij haar schriftelijke verklaring van 10 juni 2002, bij het Hof binnengekomen op 11 juni 2002, heeft de belanghebbende het Hof toestemming verleend om zonder nadere zitting op het beroep te beslissen. 
    
    
    2. Vaststaande feiten
    
    Het Hof stelt op grond van de stukken van het geding en het verhandelde tijdens de mondelinge behandeling, als tussen partijen niet in geschil dan wel door een der partijen gesteld en door de wederpartij niet of onvoldoende weersproken, de volgende feiten vast:
    
    
      2.1. Bij Besluit van 30 juni 1994, goedgekeurd door Gedeputeerde Staten van Zuid-Holland, heeft de Raad van de gemeente A (hierna: de gemeente), voorzover te dezen relevant, besloten om:
      (a) een samenwerkingsovereenkomst met B B.V. aan te gaan voor de ontwikkeling en exploitatie van het resterende gedeelte van de hoofdinfrastructuur, inclusief de brug C, conform de tekst van het ontwerp van 3 juni 1994;
      (b) ten behoeve van de uitvoering van de samenwerkingsovereenkomst een commanditaire vennootschapsovereenkomst te sluiten, overeenkomstig de tekst van het ontwerp van 3 juni 1994. 
    
    
    2.2. Ter uitvoering van onderdeel a van het onder 2.1 genoemde Besluit hebben de gemeente en B B.V. op 8 november 1994 de publiek-private samenwerkingsovereenkomst P.P.S. 'brug C' gesloten (hierna: de samenwerkingsovereenkomst). In de samenwerkingsovereenkomst is, voor zover te dezen van belang, het volgende bepaald:
    
    
      'Nemen in aanmerking
      1. (...)
      4. De gemeente is bereid de gronden, voor zover in eigendom van de gemeente gelegen in het gebied tussen de 'D' dijken aan de door partijen op te richten vennootschap te verkopen en in (economische) eigendom over te dragen onder nader door de gemeente vast te stellen voorwaarden, zodat de vennootschap daarop onder andere infrastructurele voorzieningen kan (doen) realiseren.
    
    
    
      (...)
      Artikel 3: Infrastructurele voorzieningen
      Door de vennootschap zal op haar kosten, ten behoeve van de gemeente, infrastructurele voorzieningen binnen het gebied tussen de 'D' dijken worden gerealiseerd.
      Bedoelde, voor rekening en risico van de vennootschap, gerealiseerde voorzieningen worden, voor zover zij een openbaar karakter dragen, zo spoedig mogelijk na realisering aan de gemeente verhuurd voor de tijd van tien jaar tegen een huurprijs exclusief omzetbelasting per jaar van 5 % van de stichtingskosten excl. omzetbelasting (...). 
    
    
    (...)
    
    
      Artikel 6: Toetreding commanditaire vennootschap
      Partijen verbinden zich gelijktijdig met het aangaan van deze samenwerkingsovereenkomst de vennootschap op te richten (...). De gemeente zal in de vennootschap als commanditaire vennoot en een door B B.V. (Hof: B B.V.) aangewezen besloten vennootschap geheten E B.V. zal in de vennootschap als beherend vennoot fungeren.
    
    
    (...)
    
    
      Artikel 8: Aankoop gronden gebied tussen de Lingedijken
      8.1. De gemeente verbindt zich de gronden, voorzover in haar eigendom, in het gebied tussen de 'D' dijken (...) in (economische) eigendom over te dragen aan de vennootschap voor een in nader overleg tussen partijen vast te stellen bedrag. (...).'.
    
    
    2.3. Ter uitvoering van het onder 2.1 vermelde Besluit, onderdeel b, hebben de gemeente en de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid E B.V. te Y (hierna: E) de belanghebbende bij akte van 8 november 1994 opgericht. Als commanditaire vennoot treedt de gemeente op; E is de enig beherend vennoot van de belanghebbende.
    
    2.4. De belanghebbende stelt zich blijkens haar oprichtingsakte ten doel het ontwikkelen van het gebied tussen de 'D' dijken en het aangaan van overeenkomsten teneinde tot feitelijke realisering van het doel te komen.
    
    2.5. In het gebied tussen de 'D' dijken is de weg F gelegen, kadastraal bekend als gemeente A, Sectie F, nrs. 1959 (ged), 868 (ged) (hierna: de 'F' weg). De 'F' weg is eigendom van de gemeente. De belanghebbende heeft in het kader van haar doelstelling aan de 'F' weg reconstructiewerkzaamheden doen verrichten.
    
    2.6. In afwijking van artikel 8.1 van de samenwerkingsovereenkomst heeft de gemeente de 'F' weg niet in (economische) eigendom overgedragen aan de belanghebbende. De belanghebbende heeft in haar boekhouding de 'F' weg niet geactiveerd.
    
    2.7. De gemeente gebruikt de gereconstrueerde 'F' weg niet voor doeleinden waarvoor een volledig of nagenoeg volledig recht op aftrek van de belasting op de voet van artikel 15 van de Wet bestaat. Na de oplevering van de gereconstrueerde weg op 1 mei 1995 is de 'F' weg als openbare weg in gebruik genomen. 
    
    2.8. Op 27 juli 1995 hebben de belanghebbende en de gemeente een 'huurovereenkomst gereconstrueerde 'F' weg' ondertekend, op grond waarvan de belanghebbende 'verhuurt aan de gemeente, die hierbij van de vennootschap huurt de gereconstrueerde 'F' weg te A (...)' (hierna: de huurovereenkomst). Blijkens artikel 1, eerste lid, van deze huurovereenkomst wordt deze aangegaan voor de duur van tien jaar en wordt zij geacht te zijn ingegaan op 1 mei 1995. Artikel 1, derde lid, van de huurovereenkomst vermeldt:
    
    'Na het verstrijken van de in lid 1 van dit artikel genoemde termijn (...) heeft de gemeente het recht het gehuurde vrij van zakelijke en persoonlijke rechten in volle eigendom te verkrijgen voor het bedrag van de stichtingskosten exclusief omzetbelasting.'.
    
    De huurprijs bedraagt, naar blijkt uit artikel 2 van de huurovereenkomst, fl. 20.000,= per jaar, exclusief omzetbelasting, zijnde 5% van de stichtingskosten en dient jaarlijks bij vooruitbetaling per 1 januari van elk jaar te worden voldaan. Ingevolge artikel 3 van de huurovereenkomst komen de kosten voor onderhoud en reparatie van de 'F' weg ten laste van de belanghebbende. 
    
    2.9. Op 31 juli 1995 hebben de belanghebbende en de gemeente bij de Inspecteur een verzoek d.d. 28 juli 1995 ingediend om voor de verhuur van de ''F' weg in het gebied tussen de 'D' dijken Gemeente A, Sectie F (kadastrale gegevens) nrs. 1959 (ged), 868 (ged)' te worden uitgezonderd van de voor deze verhuur geldende vrijstelling (hierna: het optieverzoek). Als ingangsdatum van de belaste verhuur wordt in het verzoek 1 mei 1995 aangegeven.
    
    2.10. Op 4 september 1995 heeft de belanghebbende aan de gemeente een factuur uitgereikt 'inzake de huur van de gereconstrueerde 'F' weg'. Zij heeft daarop met betrekking tot de periode 1 mei 1995 tot en met 31 december 1995 een bedrag van (8/12 x fl. 20.000,= is) fl. 13.333,= aan de gemeente in rekening gebracht, vermeerderd met fl. 2.333,28 aan omzetbelasting.
    
    2.11. Tot de gedingstukken behoort, als bijlage bij het vertoogschrift, een kopie van een kennelijk bij het optieverzoek behorend en door de Inspecteur opgesteld formulier, rechtsboven gecodeerd: BGO:  20.390. Voor zover hier van belang is op dit formulier het volgende ingevuld:
    
    
      'Verzoek op grond van de Wet op de Omzetbelasting 1968:
      (...)
      2] artikel 11, lid 1, letter b, 5e (verhuur)
      Ingekomen op:  31-7-'95	          Jaar: 1995, Volgnr.: 10889
      Naam en adres van degene, aan wie
      het 1e afschrift wordt gezonden
      Naam: C.V. X (...)
      Naam en adres van degene, aan wie    1. (...)
      het 2e afschrift wordt gezonden.      2. Willigt het verzoek in 
      Naam: Gemeente A			met ingang van 1-5-1995'.
    
    
    In zijn brief van 31 mei 2002 verklaart de Inspecteur dat dit formulier een registratie van een binnengekomen optieverzoek is. Volgens zijn verklaring betreft het hier - kort gezegd - een (kopie van een) intern stuk en is het standpunt van de Inspecteur aan de belanghebbende bekend gemaakt bij de aan de belanghebbende toegezonden voor bezwaar vatbare beschikking van 10 februari 1997.
    
    
      2.12. Bij beschikking van 10 februari 1997 heeft de Inspecteur het optieverzoek afgewezen.
      3. Geschil, alsmede standpunten en conclusies van partijen
      3.1. In geschil is het antwoord op de vraag of de Inspecteur het optieverzoek had moeten inwilligen. Het geschil spitst zich daarbij, naar het Hof begrijpt, toe op de beantwoording van de volgende vragen:
      I. Vormt het onder 2.11 aangehaalde formulier de minuut van de beschikking, waarin het optieverzoek wordt ingewilligd en waarop de Inspecteur niet kon terugkomen?
      En, zo deze vraag ontkennend wordt beantwoord:
      II. Is sprake van verhuur van de 'F' weg door de belanghebbende in de zin van artikel 11, eerste lid, onderdeel b, onder 5(, van de Wet? 
      En, zo deze vraag bevestigend moet worden beantwoord:
      III. Kan deze verhuur op grond van de in artikel V, vijfde lid, van de Wet van 18 december 1995 (Stb. 659) getroffen overgangsregeling op de voet van artikel 11, zoals deze luidde tot de wetswijziging van 29 december 1995, met omzetbelasting plaatsvinden? 
      En, zo deze vraag ontkennend moet worden beantwoord:
      IV. Is de in de Wet van 18 december 1995 (Stb. 659) voorziene terugwerkende kracht van de daarbij getroffen maatregelen tot 31 maart 1995, 18.00 uur, in strijd met het (Europese) recht?
    
    
    De belanghebbende beantwoordt alle vorenvermelde vragen bevestigend. Zij is van mening dat de Inspecteur het optieverzoek had moeten inwilligen. De Inspecteur, daarentegen, is van mening dat hij terecht het optieverzoek heeft afgewezen. 
    
    
      3.2. Partijen doen hun evenvermelde standpunten steunen op de gronden welke daartoe door hen zijn aangevoerd in de van hen afkomstige stukken, waaronder de door de Inspecteur ter zitting voorgedragen en overgelegde pleitnota, met bijlagen, van al welke stukken de inhoud als hier ingevoegd moet worden aangemerkt. 
      Ter zitting hebben zij hieraan nog het volgende, kort weergegeven, toegevoegd:
    
    
    De belanghebbende
    
    Er zijn geen gronden door de gemeente in economische eigendom overgedragen. De gemeente heeft de 'F' weg feitelijk aan de belanghebbende in gebruik gegeven ten behoeve van de reconstructie. Deze ingebruikgave van de 'F' weg is bij de belanghebbende niet geactiveerd.
    
    Aanspraak wordt gemaakt op vergoeding van proceskosten als bedoeld in artikel 5a van de Wet administratieve rechtspraak belastingzaken. Uitsluitend aanspraak wordt gemaakt op vergoeding van de kosten van de aan de belanghebbende in verband met de behandeling van het beroep bij het Hof door een derde beroepsmatig verleende rechtsbijstand.
    
    De Inspecteur
    
    Geen aanspraak wordt gemaakt op vergoeding van proceskosten.
    
    3.3. De belanghebbende concludeert primair tot vernietiging van de bestreden uitspraak en tot inwilliging van het optieverzoek. De Inspecteur concludeert tot bevestiging van de bestreden uitspraak.
    
    
    4. Beoordeling van het geschil
    
    4.1. Het Hof hecht geloof aan de onder 2.11 aangehaalde verklaring van de Inspecteur dat het in die overweging aangehaalde formulier slechts een intern stuk betreft, bevattende de registratie van een binnengekomen verzoek, dat niet aan de belanghebbende bekend is gemaakt. Het Hof verbindt hieraan de conclusie dat het formulier niet de (minuut van de) beslissing van de Inspecteur inzake het optieverzoek inhoudt en dat het besluit van de Inspecteur inzake de afwikkeling van het optieverzoek is gegeven in de, aan de belanghebbende bekendgemaakte, beschikking van 10 februari 1997. De in 3.1 onder I geformuleerde vraag moet mitsdien worden beantwoord in de door de Inspecteur voorgestane zin. 
    
    4.2. Krachtens artikel 11, eerste lid, onderdeel b, onder 5(, van de Wet (tekst zoals deze ingevolge de Wet van 18 december 1995, Stb. 659, vanaf 31 maart 1995 luidt), kan onder bepaalde voorwaarden worden gekozen voor met omzetbelasting belaste verhuur. Daarbij is in de slotzinsnede van deze bepaling aangegeven dat onder verhuur mede moet worden verstaan iedere andere vorm waarin onroerende zaken voor gebruik, anders dan als levering, ter beschikking worden gesteld. Reeds uit deze omschrijving blijkt naar het oordeel van het Hof, dat van verhuur in de zin van artikel 11, eerste lid, onderdeel b, onder 5(, van de Wet eerst sprake kan zijn indien een onroerende zaak ter beschikking wordt gesteld. Dat betekent dat de verhuurder een zodanige macht over de onroerende zaak dient te hebben dat hij deze aan een ander ter beschikking kan stellen. Steun voor dit oordeel kan worden gevonden in de jurisprudentie van het Hof van Justitie van de Europese Gemeenschappen (hierna: Hof van Justitie). Naar uit die jurisprudentie blijkt is het kenmerk van verhuur dat aan de houder van het goed voor een overeengekomen tijdsduur tegen vergoeding het recht wordt verleend, een onroerende zaak te gebruiken als ware hij de eigenaar ervan en ieder ander van het genot van dat recht uit te sluiten. Het Hof verwijst te dezen bijvoorbeeld naar het arrest van het Hof van Justitie van 4 oktober 2001, nr. C-326/99 (Stichting Goed Wonen; onder meer gepubliceerd in V-N 2001/56.25).
    
    4.3. Het staat vast dat de gemeente civielrechtelijk eigenaar is van de 'F' weg en dat zij deze weg niet aan de belanghebbende in economische eigendom heeft overgedragen. De feitelijke ingebruikgave van de 'F' weg door de gemeente aan de belanghebbende ten behoeve van de reconstructiewerkzaamheden, die - naar de belanghebbende ter zitting heeft verklaard - wel heeft plaatsgevonden, kan naar het oordeel van het Hof niet worden aangemerkt als een zodanige ter beschikking stelling aan de belanghebbende, dat haar het recht werd verleend een onroerende zaak te gebruiken als ware zij de eigenaar ervan en ieder ander van het genot van dat recht uit te sluiten. Mitsdien was de belanghebbende niet in de positie op haar beurt de gereconstrueerde 'F' weg aan de gemeente ter beschikking te stellen, in de zin dat de belanghebbende aan de gemeente het recht kon verlenen de gereconstrueerde 'F' weg te gebruiken als ware de gemeente eigenaar. Daarbij komt de omstandigheid dat de gemeente volledig civielrechtelijk eigenaar van de 'F' weg was en dat ook na 8 november 1994, de datum waarop de samenwerkingovereenkomst werd gesloten en de belanghebbende werd opgericht, bleef. Het Hof verbindt aan het vorenstaande de conclusie dat, anders dan de belanghebbende verdedigt, geen sprake is van verhuur in de zin van artikel 11, eerste lid, onderdeel b, onder 5(, van de Wet van de gereconstrueerde 'F' weg door de belanghebbende aan de gemeente. Bij dit oordeel neemt het Hof mede in aanmerking dat de belanghebbende in haar boekhouding de 'F' weg niet heeft geactiveerd. 
    
    4.4. Nu, zoals onder 4.3 is overwogen, geen sprake is van verhuur in de zin van artikel 11, eerste lid, onderdeel b, onder 5(, van de Wet, heeft de Inspecteur het optieverzoek terecht afgewezen. Ook met betrekking tot de onder 3.1 onder II geformuleerde vraag is het gelijk mitsdien aan de zijde van de Inspecteur. De overige onder 3.1 geformuleerde vragen behoeven derhalve geen behandeling.
    
    
    5. Proceskosten
    
    Nu het gelijk aan de zijde van de Inspecteur is en geen bijzondere omstandigheden zijn gesteld of gebleken, acht het Hof geen termen aanwezig de Inspecteur te veroordelen tot vergoeding van de door belanghebbende gemaakte proceskosten. 
    
    
    6. Beslissing
    
    Het Hof bevestigt de bestreden uitspraak.
    
    
    
    Aldus vastgesteld op 16 oktober 2003 door P. Fortuin, voorzitter, J.W. Verstraate en M.E. van Hilten,  en op die datum in het openbaar uitgesproken in tegenwoordigheid van Th.A.J. Kock, griffier.
    
    
    
    Aangetekend in afschrift aan partijen verzonden op: 16 oktober 2003
    
    Het aanwenden van een rechtsmiddel:
    
    
      Tegen deze uitspraak kan binnen zes weken na de verzenddatum van deze uitspraak beroep in cassatie worden ingesteld bij de Hoge Raad der Nederlanden. Daarbij moet het volgende in acht worden genomen:
      1. Het instellen van beroep in cassatie geschiedt door het indienen van een beroepschrift bij dit gerechtshof (Postadres: Postbus 70583, 5201 CZ 's-Hertogenbosch).
      2. Bij het beroepschrift wordt een afschrift van de bestreden uitspraak overgelegd.
      3. Het beroepschrift wordt ondertekend en bevat ten minste:
            a. de naam en het adres van de indiener;
            b. de dagtekening;
            c. een omschrijving van de uitspraak waartegen het beroep in
               cassatie is gericht;
            d. de gronden van het beroep in cassatie.
    
    
    
      Voor het instellen van beroep in cassatie is griffierecht verschuldigd.
      Na het instellen van beroep in cassatie ontvangt U een nota griffierecht van de griffier van de Hoge Raad. Indien U na een mondelinge uitspraak griffierecht hebt betaald ter verkrijging van de vervangende schriftelijke uitspraak van het gerechtshof, komt dit in mindering op het griffierecht dat is verschuldigd voor het indienen van beroep in cassatie.
    
    
    In het cassatieberoepschrift kan de Hoge Raad verzocht worden om de wederpartij te veroordelen in de proceskosten.