ECLI:NL:RBOVE:2014:4125, Rechtbank Overijssel, 30-07-2014, C-07-195952 - HZ ZA 12-77
Rechtbank Overijssel — Uitspraak 
Datum: 2014-07-30 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht; Aanbestedingsrecht

Samenvatting: Aanbesteding. Vervolg op tussenvonnis 24 juli 2013 (ECLI:NL:RBOVE:2013:2127). Eiseres is niet geslaagd in haar bewijsopdracht.

vonnis
    RECHTBANK OVERIJSSEL
    
    
      Team kanton en handelsrecht
    
    
    
      Zittingsplaats Zwolle
    
    
    
      zaaknummer / rolnummer: C/07/195952 / HZ ZA 12-77
    
    
    
      
        Vonnis van 30 juli 2014
      
    
    
    
      in de zaak van
    
    
    
      de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
      
        HAVERSLAG AFRASTERINGEN EN BESCHOEIINGEN B.V.,
      gevestigd te Rijssen,
      eiseres,
      advocaat mr. G. Beekman,
    
    
    
      tegen
    
    
    
      de publiekrechtelijke rechtspersoon
      
        PROVINCIE OVERIJSSEL,
      zetelend te Zwolle,
      gedaagde,
      advocaat mr. W.E.M. Klostermann.
    
    
    
    
      Partijen zullen hierna Haverslag en Provincie Overijssel genoemd worden.
    
    
  
  
    
      1De procedure
    
      1.1.
      Het verloop van de procedure blijkt uit:
      
        
          het tussenvonnis van 24 juli 2013
        
        
          het proces-verbaal van getuigenverhoor van 4 december 2013
        
        
          het proces-verbaal van getuigenverhoor van 12 maart 2014
        
        
          de conclusie na getuigenverhoor 
        
        
          de antwoordconclusie na getuigenverhoor. 
        
      
      
    
    
      1.2.
      Ten slotte is vonnis bepaald.
      
    
  
  
    
      2De verdere beoordeling
    
      2.1.
      Aan Haverslag is opgedragen te bewijzen dat ([W] zijdens) Provincie Overijssel aan Haverslag heeft verzocht om gedurende de discussie over de rechtmatigheid van de gunning van het werk aan [betrokkene] geen rechtsmaatregelen tegen de provincie te treffen.
      
    
    
      2.2.
      
        Haverslag heeft op  4 december 2013 de getuigen [A] (statutair directeur van Haverslag), [B]  (zelfstandige, doch tot januari 2013 in dient bij Haverslag), [W] (zelfstandig projectleider, destijds ingehuurd om het werk als projectleider voor te bereiden), [D] (programmamanager in dienst van Provincie Overijssel) en [E] (programmamanager in dienst van Provincie Overijssel) doen horen. 
        Op 12 maart 2014 heeft Haverslag wederom de getuige [A] doen horen, alsmede [F] (poelier, destijds werkzaam bij FSC Nederland).
      
      
    
    
      2.3.
      
        De getuige [A] heeft op 4 december 2013 onder meer verklaard: “(…) Het werk werd aanbesteed aan een firma die in mijn ogen niet geschikt was. Ik heb daarover contact gehad met [W], en volgens mij heb ik daarover ook nog een brief gestuurd aan de provincie, met daarin mijn grieven over deze aanbesteding. Ook in mijn vakantie heb ik contact gehouden met [W]. Hij zie tegen mij: we gaan toch verder. De voortgang van dit proces is belangrijk. Ik zei toen tegen hem tijdens dit telefoongesprek dat ik mij genoodzaakt zag om een procedure te starten. Dit telefoongesprek vond overigens plaats in de derde week van augustus. Ik zat in Spanje. [W] heeft mij toen verzocht dat niet te doen. Hij zei: “Wacht nu met procederen en geef mij nu de gelegenheid om jouw argumenten te onderzoeken. Daarna zullen we beslissen hoe we verder gaan”. Ik heb vervolgens in mijn vakantie op verzoek van [W] contact opgenomen met FSC Nederland en hen verzocht om contact op te nemen met de heer [W]. Vervolgens heeft op 20 september 2011 een gesprek plaatsgevonden op het provinciehuis. Daarbij waren aanwezig van de zijde van de provincie de nu ook hier aanwezige mevrouw [G], de heren [D], [W] en nog een oudere man van de provincie, ik dacht dat hij [H] heette, twee personen van FSC Nederland en ikzelf. In dat gesprek heeft [W] mij nogmaals verzocht om hun de tijd te geven om te toetsen en hun positie te bepalen. Ik heb dat ook later in een brief aan hem, die brief bevindt zich bij de stukken, bevestigd. U zegt mij dat dat stuk zich als productie 14 bij de dagvaarding bevindt. Na dit gesprek heb ik afzonderlijk nog met de heer [D] gesproken, ook hij heeft mij verzocht om hem tijd te geven. Tussen [D] en mij is afgesproken dat mochten wij er onderling niet uitkomen, dat waarheidsvinding zou plaatsvinden via een procedure. (…).”
        De getuige [W] heeft onder meer verklaard: “Ik was destijds ingehuurd door de provincie om dit werk als projectleider voor te bereiden en ik was ook verantwoordelijk voor de realisatie. Ik heb in die functie een aantal gesprekken gevoerd met de heer [A] van Haverslag. Het zijn een aantal telefoongesprekken geweest en ik meen dat ik de heer [A] één keer heb ontmoet. De gesprekken gingen over de inhoud van het werk, namelijk de eisen genoemd in bestek, en over de aanbesteding, namelijk of de aanbesteding al dan niet terecht gegund zou zijn. De heer [A] had over de inhoud een bepaalde mening en hij was van mening dat er ten onrechte gegund was aan de laagste inschrijver. Zijn bedenkingen hadden betrekking op het FSC keurmerk en de levensduur. Ik kan mij niet meer  letterlijk herinneren wat er in die gesprekken is gezegd. Wel weet ik dat, maar ik weet niet op welk moment dat geweest is, hij een kort geding of een rechtszaak wilde aangaan. De strekking van hetgeen ik toen heb geantwoord is: “zou je wel een rechtszaak aangaan, wij vinden dat terecht is gegund.” Ik heb nooit gezegd dat hij geen rechtszaak mag of moest beginnen. Ik heb geen dossier meer en geen stukken maar ik heb één of twee weken geleden kennis genomen van de processtukken. U houdt mij een brief voor van [A] aan mij gericht. U zegt dat dit productie 14 bij dagvaarding is. U citeert daaruit “Op jouw verzoek heb ik afgezien van gerechtelijke stappen en mij bereid verklaart met jou, FSC Nederland en jouw collega’s binnen de provincie Overijssel te verkennen hoe wij onze verschillen van standpunt kunnen oplossen”. Ik kan mij dat verzoek zoals neergeschreven in die brief niet zo herinneren. Nogmaals in mijn beleving is het zo dat ik enkel iets heb gezegd in de strekking: “Zou je wel een rechtszaak aangaan”. (…).”
        De getuige [D] heeft onder meer verklaard: “Ik was gemandateerd opdrachtgever voor deze aanbestedingsprocedure namens Gedeputeerde Staten van Overijssel. Ik was dus verantwoordelijk voor de inhoud. U vraagt mij over mijn contacten met [A]. Ik heb de heer [A] feitelijk voor het eerst gezien tijdens de aanbesteding en vervolgens op 20 september 2011 tijdens een bespreking. Daarvoor heb ik hem een aantal keren telefonisch gesproken en is er contact geweest via de email. Verder is er nog een bijeenkomst geweest op 13 oktober 2011. De telefoongesprekken gingen over de aanbestedingsprocedure. Hij vond de manier waarop wij de aanbesteding vorm hadden gegeven niet juist. Ik heb hem voornamelijk aangehoord. Hij had bepaalde opmerkingen over FSC en type houtsoorten, Daarom heeft ook het overleg op 20 september plaatsgevonden nadat er al correspondentie was geweest. Op 20 september 2011 was er al gegund. Ik weet niet of het eerste telefoongesprek voor of na de gunning was. U vraagt mij naar het doel van het gesprek op 20 september. Dat was meer duidelijkheid verkrijgen over het standpunt van Haverslag bij monde van [A]. Hij had al eerder per brief aangegeven dat de gunning niet juist was. U vraagt mij wat [A] wilde bereiken. Dat moet u aan hem vragen. U vraagt mij waarom het gesprek dan plaatsvond. Dat was duidelijkheid krijgen over het standpunt van Haverslag en ook leren voor de toekomst. U vraagt mij wie tijdens dat gesprek nog meer aanwezig waren. Dat waren de projectleider de heer [W], de contractspecialist de heer [I], [A] en ikzelf. Ik weet inmiddels dat [A] na dat gesprek een brief heeft geschreven aan [W]. Toendertijd was mij dat niet bekend. Die brief is niet aan mij gestuurd. U houdt mij de passage voor: “Op jouw verzoek heb ik afgezien van gerechtelijke stappen en mij bereid verklaart met jou, FSC Nederland en jouw collega’s binnen de provincie Overijssel te verkennen hoe wij onze verschillen van standpunt kunnen oplossen”. U vraagt mij of dit zo zijdens de provincie is gezegd, bijvoorbeeld door [W]. Wij hebben nooit gezegd dat Haverslag/[A] niet naar de rechter mocht gaan. Er is enkel iets gezegd in de trant van “zou je dat wel doen, is het niet zonde van het geld”. Als datgene gezegd zou zijn zoals u zojuist hebt geciteerd, dan zou ik hebben ingegrepen. Er zijn immers procedures voor wanneer je in beroep kunt gaan. De opmerking “zou je dat nu wel doen”, werd ook gemaakt omdat volgens ons [betrokkene] aan de bestekeisen moest voldoen bij oplevering. Wij hadden de volle overtuiging dat [betrokkene] daaraan zou voldoen. Tijdens het gesprek op 13 oktober 2011 heeft [A] ons uitleg gegeven over houtsoorten, waaronder accoya en aangeboden ons een tekstvoorstel te maken hoe we het product FSC beter contractueel zouden kunnen verwoorden. U houdt mij voor dat in een brief van 13 oktober 2011 die [A] aan Uiterwijk en [D] heeft gestuurd, [A] schrijft dat Haverslag zich in ieder geval zal onthouden van juridische stappen, totdat er duidelijkheid is omtrent dit onderwerp. [A] heeft meerdere keren mondeling en schriftelijk laten weten dat hij gerechtelijke stappen zou willen nemen. Dat heeft hij ook op 13 oktober gedaan, waarop de heer Uiterwijk heeft gezegd: “We houden je niet tegen, het is je vrije keuze om een gerechtelijke procedure aan te gaan” of iets van die strekking. (…).”
        De getuige [E] heeft het navolgende verklaard: “Mijn taak bij de provincie Overijssel is programma manager voor de totale infrastructuur. Mijn collega [D] heeft dit project getrokken. Wij vervangen elkaar, in die zin was ik er ook bij betrokken. Ik heb contacten gehad met de heer [A] zowel telefonisch, schriftelijk als persoonlijk. Het eerste telefonische contact moet rond augustus 2011 zijn geweest. Dat was na de gunning. Omdat mijn collega [D] niet aanwezig was, heb ik [A] te woord gestaan. Hij vond dat wij ten onrechte waren doorgegaan. Ik zei hem: ik neem waar voor [D], maar doe er verder geen uitspraken over. Van andere telefoongesprekken kan ik mij niets herinneren. Het gesprek op 13 oktober vond plaats op verzoek van [A]. Hij wilde ons komen uitleggen hoe de verschillende houtsoorten zich met elkaar verhouden en hij had ideeën over bestekteksten. Tijdens die bijeenkomst hield hij een soort collegae. Verder heeft hij ons toegezegd dat hij ons nog een aantal bestekteksten zou toesturen. U houdt mij voor dat [A] een op 13 oktober 2011 gedateerde brief aan mij en [D] heeft gestuurd. U citeert uit die brief: “Haverslag zal zich in ieder geval onthouden van juridische stappen totdat duidelijkheid is omtrent dit onderwerp”. U vraagt mij of dit aan de orde is geweest. Ik herinner mij dat [A] aangaf tijdens het gesprek dat de zaak voor hem nog steeds liep en dat hij wilde dat wij kennis namen van zijn standpunt. Ik heb daarop toen geantwoord: “Ik kan u niet weerhouden juridische stappen te ondernemen, dat is aan uzelf”. Die bewoordingen gebruik ik in dit soort situaties altijd. Voor zover ik mij kan herinneren heb ik daarna met [A] geen contact meer gehad.”
        De getuige [A] heeft op 12 maart 2014 het navolgende verklaard: “U vraagt mij naar aanleiding van de mail van 22 september 2011 die als productie 14 bij de dagvaarding zit. U vraagt mij of dat telefonisch contact met [D] waaraan in die brief wordt gerefereerd ook daadwerkelijk heeft plaatsgebonden en zo ja, wat daar tijdens dat contact is besproken. Dat contact heeft inderdaad plaatsgevonden. Ik heb naar aanleiding van de mail eerst zelf gebeld met [W]. In dat gesprek met [W] werd mij meegedeeld dat er een brief zou uitgaan naar [betrokkene]. [W] heeft mij min of meer verteld waar de brief over ging en mij gezegd dat [D] mij nog zou bellen. [W] vertelde mij ook dat die brief zou uitgaan naar aanleiding van het gesprek wat een paar dagen daarvoor was geweest  tussen de Provincie, Haverslag en FSC Nederland. Vervolgens heeft [D] contact met mij opgenomen over de inhoud van de brief. Hij las mij de brief voor, althans somde de inhoud op, dat weet ik niet meer zeker, en gaf aan dat de Provincie haar positie aan het bepalen was. Hij zei mij wel dat de Provincie de brief niet beschikbaar kon stellen, ik kon de brief echter wel krijgen van FSC Nederland. Op basis van de inhoud van de brief zijn wij wederom overeengekomen dat ik zou wachten met het nemen van eventuele juridische stappen zodat de Provincie in de gelegenheid zou zijn definitief haar positie te bepalen.”
        De getuige [F] heeft onder meer het navolgende verklaard: “Ik ben destijds bij de zaak betrokken door de Provincie Overijssel. Ter voorbereiding van dit verhoor heb ik de stukken die ik nog heb van mijn vorige werkgever doorgenomen. Ik werkte destijds bij FSC Nederland. In september 2011, iets daarvoor al, ontstond er een conflict tussen de Provincie en Haverslag over FSC certificering. Aanvankelijk was mijn collega [J] hierin betrokken maar [J] heeft mij erbij betrokken omdat ik meer in aannemerij zat. Naar aanleiding van het conflict zijn wij in overleg gegaan met [A] en de Provincie Overijssel. Ik ben aanwezig geweest bij twee gesprekken. Bij één gesprek was ook de heer [A] aanwezig. Het andere overleg was met [betrokkene]. U zegt mij dat zich bij de stukken in de procedure als productie 15 een verslag bevindt gedateerd 29 september 2011. Dat verslag gaat over het tweede gesprek waar niemand van Haverslag aanwezig was. Bij het eerste gesprek dat zo’n twee á drie weken voor het tweede gesprek plaatsvond waren van de zijde van de Provincie aanwezig: mevrouw [G], de heer [D] en de heer [W]. Namens Haverslag was aanwezig: de heer [A]. Voorts waren namens FSC aanwezig: mijn collega [J] en ik. Op een zeker moment ontstond er een verhitte discussie over FSC certificering waarbij de Provincie anders dacht over de invulling daarvan. [A] werd lichtelijk verhit en heeft toen aangegeven een kort geding te willen starten omdat hij het niet eens was over de gunning van de aanbesteding. Daarop hebben zowel mevrouw [G] als de heer [D] aangegeven “zou je daar niet even mee willen wachten want we willen eerst een officieel standpunt innemen en de gelegenheid krijgen [betrokkene] aan te spreken op zijn FSC certificering”. Ze zeiden ook dat op het moment dat hij niet aan de voorwaarden kon voldoen zij dan over konden gaan tot ontbinding. (…).”
      
      
    
    
      2.4.
      
        Naar het oordeel van de rechtbank is Haverslag niet geslaagd in het bewijs. Cruciaal is wat zijdens Provincie Overijssel is gezegd tijdens het gesprek op het provinciehuis 20 september 2011. Volgens de verklaring van de getuige [A] heeft [W] hem (nadat [W] dat volgens [A] in een eerder telefoongesprek al aan [A] had gevraagd) verzocht  om Provincie Overijssel “de tijd te geven om te toetsen en hun positie te bepalen”. De getuige [F] heeft evenwel verklaard dat [G] en [D] tijdens dit gesprek hebben aangegeven “zou je daar niet even mee willen wachten want we willen eerst een officieel standpunt innemen en de gelegenheid krijgen [betrokkene] aan te spreken op zijn FSC certificering”. De verklaringen van [A] en [F] wijken derhalve van elkaar af op het punt van de perso(o)n(en) die van de zijde van Provincie Overijssel een verzoek zouden hebben gedaan om te wachten met het aanspannen van een procedure. De verklaringen van de  getuigen [W] en [D] staan tegenover die van [A] en Van den Heuvel. [W] en [D] hebben beiden verklaard dat enkel zijdens Provincie Overijssel iets is gezegd in de trant van “Zou je wel een rechtszaak aangaan” (getuige [W]) of  “Zou je dat wel doen, is het niet zonde van het geld” (getuige [D]). 
        De verklaring van [A] op 4 december 2013 dat [W] hem tijdens een telefoongesprek in de derde week van augustus zou hebben gevraagd te wachten met procederen, wordt niet gesteund door ander bewijs. Dit geldt ook voor de verklaring van [A]  op 12 maart 2014 dat (met [D]) “wederom” werd overeengekomen dat [A] zou wachten met het nemen van eventuele juridische stappen. Bovendien strookt (ook) deze verklaring niet met de verklaringen van [D] en [W].
        Wat de getuigen [B] en [E] hebben verklaard kan niet bijdragen tot het bewijs.
        Alles overziende leveren de verklaringen van de getuigen, mede in hun onderlinge samenhang bezien geen (begin van) bewijs op. Dit geldt ook voor de bijlage bij de mail van 22 september 2011 van [A] aan [W] (productie 14 bij dagvaarding). Met Provincie Overijssel is de rechtbank van oordeel dat het feit dat Provincie Overijssel de juistheid van de inhoud van die bijlage niet heeft betwist wil niet zeggen dat Provincie Overijssel de juistheid daarvan heeft aanvaard, temeer daar het geen verslag is van de bespreking op 20 september maar een stuk met opmerkingen “naar aanleiding van het overleg van afgelopen dinsdag”.
      
      
    
    
      2.5.
      Het vorenstaande leidt tot de conclusie dat nu Haverslag de procedure te laat aanhangig heeft gemaakt en Haverslag niet is geslaagd in het haar opgedragen bewijs dat ([W] zijdens) Provincie Overijssel aan Haverslag heft verzocht om gedurende de discussie over de rechtmatigheid van de gunning van het werk aan [betrokkene] geen rechtsmaatregelen tegen de provincie te treffen van onrechtmatig handelen door Provincie Overijssel geen sprake is. De vordering sub 1 dient derhalve te worden afgewezen. Dit geldt ook voor de overige vorderingen nu Haverslag op geen enkele wijze heeft onderbouwd welke (afzonderlijk) belang zij daar (nog) heeft.
      
    
    
      2.6.
      Haverslag zal als de in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten worden veroordeeld. De kosten aan de zijde van Provincie Overijssel worden begroot op:
      - griffierecht	€	575,00
      - salaris advocaat		1.582,00 (3,5 punt × tarief € 452,00)
      Totaal	€ 	2.157,00
      
    
  
  
    
      3De beslissing
    De rechtbank
    
    
      3.1.
      wijst de vorderingen af,
      
    
    
      3.2.
      veroordeelt Haverslag in de proceskosten, aan de zijde van Provincie Overijssel tot op heden begroot op € 2.157,00, te vermeerderen met de wettelijke rente als bedoeld in art. 6:119 BW over dit bedrag met ingang van veertien dagen na betekening van dit vonnis tot de dag van volledige betaling,
      
    
    
      3.3.
      veroordeelt Haverslag in de na dit vonnis ontstane kosten, begroot op € 131,00 aan salaris advocaat, te vermeerderen, onder de voorwaarde dat Haverslag niet binnen 14 dagen na aanschrijving aan het vonnis heeft voldaan en er vervolgens betekening van de uitspraak heeft plaatsgevonden, met een bedrag van € 68,00 aan salaris advocaat en de explootkosten van betekening van de uitspraak, en te vermeerderen met de wettelijke rente als bedoeld in art. 6:119 BW over de nakosten met ingang van veertien dagen na de betekening van dit vonnis tot aan de voldoening,
      
    
    
      3.4.
      verklaart dit vonnis wat betreft de kostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad.
      
      
        Dit vonnis is gewezen door mr. J. van der Hulst en in het openbaar uitgesproken op 30 juli 2014.