ECLI:NL:GHSGR:2012:BW0090, Gerechtshof 's-Gravenhage, 21-02-2012, 200.094.814-01
Gerechtshof 's-Gravenhage — Uitspraak 
Datum: 2012-02-21 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Is er sprake van overtreding van het concurrentiebeding? Speelt ondermeer het twitteren daarbij nog een rol van betekenis?

GERECHTSHOF ’s-GRAVENHAGE
      Sector Civiel Recht
    
    
    Zaaknummer	: 200.094.814/01
    
    Rolnummer Rechtbank	: 1263994 VV EXPL 11-378
    
    
    Arrest van 21 februari  2012
    
    inzake
    
    
      Steens Consultants B.V. ,
      gevestigd te Rotterdam,
      appellante,
      hierna te noemen: Steens,
      advocaat: mr.D.D. Jolly te Amsterdam,
    
    
    tegen
    
    
      [geïntimeerde],
      wonende te [woonplaats],
      geïntimeerde,
      hierna te noemen: [geïntimeerde],
      advocaat: mr. J.P. Heering te ’s-Gravenhage.
    
    
    
    Het geding
    
    
      1. Bij exploot (met producties) van 23 september 2011 met daarin opgenomen drie toegelichte grieven, is Steens in hoger beroep gekomen van het op 30 augustus 2011 door de voorzieningenrechter van de rechtbank Rotterdam, sector kanton, locatie Rotterdam  (hierna: de kantonrechter) tussen partijen gewezen vonnis. Bij memorie van antwoord (ook met producties) zijn de opgeworpen grieven bestreden.
      Ter zitting van 20 januari 2012 hebben partijen hun standpunten doen bepleiten, Steens door  mr. D.D. Jolly te Amsterdam en [geïntimeerde] door mrs. J.L.G.M. Verwiel en A.D.M. klein Selle te  Breda. Van het ter zitting verhandelde is proces-verbaal opgemaakt. 
      In overleg met partijen wordt arrest gewezen op de pleidooistukken.  
    
    
    Beoordeling van het hoger beroep
    
    2. In voormeld vonnis heeft de kantonrechter een aantal feiten vastgesteld. Daartegen is in hoger beroep niet opgekomen, zodat die feiten tussen partijen vast staan. Het hof zal van die feiten uitgaan.  
    
    3. Samengevat gaat het om het volgende. 
    
    
    
      3.1 [geïntimeerde], geboren op [geboortedatum], is op 11 april 2007 voor de duur van 40 uur per week en in de functie van recruiter bij Steens in dienst getreden, eerst voor bepaalde en later voor onbepaalde tijd. Het salaris bedroeg laatstelijk € 3.850,-- bruto per maand, exclusief  emolumenten.
      3.2. In de arbeidsovereenkomst van partijen (zowel die voor bepaalde als voor onbepaalde tijd) is een concurrentiebeding opgenomen, met de volgende tekst:
      “Indien medewerker binnen 12 maanden na beëindiging dienstverband voornemens is een gelijksoortige functie te bekleden bij een concurrent van werkgever of vanuit een eigen onderneming, binnen een straal van 45 kilometer van het huidige kantooradres van Steens & Partners, dient vooraf schriftelijke toestemming te worden verkregen. Onder concurrent wordt verstaan een organisatie die op een zelfde  gebied  opereert als Steens & Partners, te weten intermediaire personele dienstverlening van financiële medewerkers en interim  financel professionals en financieel consultancy (… ) en overige werving & selectie/uitzend-, interim management en detacheringsorganisaties van financieel personeel.
      Overtreding van het concurrentiebeding is op straffe van € 30.000,-- door medewerker direct aan werkgever te betalen bij constatering.
      Dit alles onder verbeurte van een boete van € 1.500,-- aan werkgever verschuldigd voor elke overtreding c.q. voor elke dag dat deze overtreding voortduurt. (…)”  
      3.3 [geïntimeerde] heeft op 28 juli 2011 zijn arbeidsovereenkomst met Steens opgezegd tegen 
      1 september 2011.
      3.4. [geïntimeerde] is per 1 september 2011 bij Resources Management & Finance B.V. te Utrecht (hierna: Resources) als recruiter in dienst getreden. 
      3.5. Resources ligt binnen de in het concurrentiebeding genoemde straal van 45 kilometer.
      Hemelsbreed ligt het vestigingsadres van Resources ongeveer 38 km van het kantooradres van Steens. 
    
    
    4. Tegen de achtergrond van voormelde feiten vorderde [geïntimeerde] in eerste aanleg, op welk moment hij nog niet bij Resources in dienst was¸ kort gezegd en voor zover thans nog van belang, schorsing van het met Steens overeengekomen concurrentiebeding, dit voor zover dat aan zijn indiensttreding bij Resources per 1 september 2011 in de weg zou staan. 
    
    5. De kantonrechter heeft (voor zover in dezen van belang) de vordering tot schorsing toegewezen en Steens veroordeeld in de kosten van de procedure. 
    
    
      6. Steens kan zich met het vonnis van 30 augustus 2011 niet verenigen, reden waarom zij van die uitspraak in hoger beroep gekomen is, vernietiging vordert van genoemd vonnis alsmede te verklaren voor recht dat het met [geïntimeerde] overeengekomen concurrentiebeding ten volle wordt gehandhaafd en [geïntimeerde] op grond van het overeengekomen boetebeding te veroordelen tot betaling van een bedrag groot € 30.000,-- wegens overtreding van het concurrentiebeding en verder een boete ter grootte van € 1.500,-- voor iedere dag dat [geïntimeerde] zich niet aan het concurrentiebeding houdt. 
      De grieven die Steens in dat kader heeft geformuleerd worden hieronder besproken.
    
    
    7. Uit de stukken en het ter zitting verhandelde is voldoende aannemelijk geworden dat Resources als een concurrent van Steens heeft te gelden. Weliswaar overlappen de markten waarop beide partijen zich richten elkaar niet geheel en is de werkwijze van beide bedrijven verschillend, maar dat laat onverlet dat beide partijen op relevante wijze “in dezelfde vijver vissen”, zeker op het gebied van financiële functies. Waar Resources binnen een straal van 45 km van het kantooradres van Steens gevestigd is, moet de conclusie zijn dat [geïntimeerde], door op 1 september 2011 bij Resources in dienst te treden, het met Steens overeengekomen concurrentiebeding heeft overtreden. 
    
    8. Een werkgever als Steens heeft in beginsel alle recht om zich, ter bescherming van zijn bedrijfsdebiet, te beroepen op de gelding van een met een werknemer als [geïntimeerde] overeengekomen concurrentiebeding. Dit is anders als in verhouding tot het te beschermen belang van de werkgever, de werknemer door dat concurrentiebeding onbillijk wordt benadeeld. 
    
    
      9. In een procedure als de onderhavige kan, bij een geschil betrekking hebbend op overtreding van een concurrentiebeding, geen constitutieve beslissing genomen worden. 
      Wel kan (uit hoofde van onverwijlde spoed) bij wijze van voorlopige voorziening en vooruitlopend op een in de bodemprocedure te nemen beslissing, schorsing van het concurrentiebeding gevorderd worden (zoals [geïntimeerde] in eerste aanleg gedaan heeft). Voor toewijzing van de gevorderde schorsing moeten wel voldoende feiten en omstandigheden aannemelijk zijn op grond waarvan kan worden geoordeeld dat de werknemer in verhouding tot de belangen van de werkgever, onbillijk wordt benadeeld en dat op grond daarvan met voldoende mate van zekerheid te verwachten valt dat in een bodemprocedure het concurrentiebeding geheel of gedeeltelijk zal worden vernietigd.
    
      
    10. Voor zover [geïntimeerde] tegen de vordering van Steens in zou brengen dat er van spoedeisendheid van de vordering van Steens geen sprake is, verwerpt het hof die stellingname. Bij overtreding/schending van het concurrentiebeding en bij gebreke van een valide grond voor schorsing, heeft Steens er alle belang bij dat aan schending van het concurrentiebeding zo spoedig als mogelijk een einde komt. 
    
    
      11. Het komt, gelet op hetgeen hiervoor onder 8. en 9. is aangegeven, in deze procedure aan op een (voorlopige) belangenbeoordeling. 
      Het belang van Steens bij volledige handhaving van het concurrentiebeding is duidelijk, Steens wenst haar bedrijfsdebiet te beschermen. Dat kan het aller beste als [geïntimeerde] “buiten de muren van” Resources blijft. Een en ander behoeft geen nadere toelichting. 
      Het belang van [geïntimeerde] is gelegen in de mogelijkheid zich te verbeteren en ontwikkelen, zowel op het financiële als ook op het vakinhoudelijke vlak. 
    
    
    
      12. Steens heeft met betrekking tot de beweerde positieverbetering van [geïntimeerde] (in het kader van grief 1) aangevoerd dat gedurende zijn dienstverband het salaris van [geïntimeerde] jaarlijks met € 150,-- bruto per maand is gestegen. Daarnaast heeft Steens, naar zij stelt, [geïntimeerde] tijdens een gesprek op 8 juli 2011 voorgesteld om zijn salaris te verhogen naar € 5.000,-- bruto per maand. Gecombineerd met aanzienlijke bonussen wijst een en ander er op dat [geïntimeerde] grote sprongen (vooruit) in salaris heeft genoten en zich financieel verder kon ontplooien. Op het gebied van de vakinhoudelijke ontwikkeling waren er, aldus Steens, binnen haar organisatie voldoende mogelijkheden, maar [geïntimeerde] heeft om hem moverende redenen daarvan geen gebruik willen maken.   
      [geïntimeerde] heeft met betrekking tot vorenstaande naar voren gebracht dat Steens hem inderdaad heeft aangeboden zijn salaris te verhogen naar € 5.000,-- bruto per maand, maar dat was pas nadat hij te kennen gegeven had zijn dienstverband met Steens te willen beëindigen. Overigens ontvangt [geïntimeerde], naar hij aangeeft, bij Resources een salaris van 
      € 5.250,-- bruto per maand. Verder zijn er veel ruimere emolumenten, zoals extra vakantiedagen, een onkostenvergoeding, een zakelijke telefoon, een betere pensioenregeling, een betere bonusregeling, korting op verzekeringen, een leasevergoeding en betere studiefaciliteiten. Wat de doorgroeimogelijkheden op het inhoudelijke vlak betreft, heeft [geïntimeerde] aangevoerd dat die mogelijkheden er binnen de kleine organisatie die Steens is, niet waren, in ieder geval niet in die mate zoals bij Resources mogelijk is. 
      Steens heeft, naar [geïntimeerde] aanvoert, ook niet in zijn ontwikkeling en opleiding geïnvesteerd, terwijl binnen Resources de persoonlijke ontwikkeling van werknemers zeer sterk wordt gestimuleerd. 
    
    
    
      13. Met betrekking tot de beweerde positieverbetering van [geïntimeerde] door de overstap naar Resources, overweegt het hof het volgende. Tussen partijen staat als onvoldoende gemotiveerd betwist vast dat het aanvangssalaris dat [geïntimeerde] bij Resources verdient 37% hoger ligt dan het salaris dat [geïntimeerde] laatstelijk bij Steens verdiende. Het door Steens gedane bod van € 5.000,-- is te elfder ure gedaan en afgezet tegen het salaris ad € 5.250,-- bruto per maand dat [geïntimeerde] bij Resources verdient, toch relevant minder. Dat [geïntimeerde] voor dat hogere salaris meer arbeid diende te verrichten of op minder gangbare tijden (in de avonden) en daarom het salaris bij Resources hoger was, is vooralsnog niet aannemelijk geworden. 
      Ook komt vooralsnog voldoende naar voren dat de [geïntimeerde] bij Resources toekomende emolumenten, omvangrijker zijn dan bij Steens het geval was. Verder staat als onweersproken vast dat Resources een groter bedrijf is dan Steens (zo zijn er bij Resources  4 recruiters in dienst en bij Steens 2) en dat Resources meer dan Steens georiënteerd is op de internationale markt. De doorgroei mogelijkheden op het vakinhoudelijke vlak lijken voorshands, gelet ook op de grotere omvang van Resources en haar (wat) bredere oriëntatie op de wereldmarkt, ook groter.  
    
    
    
      14. Tegen die achtergrond is het voorlopig oordeel van het hof dat het belang van [geïntimeerde] om bij Resources werkzaam te zijn dermate groot is, dat het belang van Steens daarvoor moet wijken, gelet ook op het feit dat de tussen partijen overeengekomen relatie- en geheimhoudingsbedingen onverkort hun gelding blijven behouden. Door onverkort aan het concurrentiebeding vast te houden wordt [geïntimeerde] onbillijk benadeeld. Daarbij is ook het volgende in aanmerking genomen.
      Het hof realiseert zich terdege dat het relatie- en geheimhoudingsbeding, ook tezamen, niet die bescherming bieden die het onverkort handhaven van het concurrentiebeding met zich brengt, maar het hof schat vooralsnog in dat genoemde bedingen het bedrijfsdebiet van Steens afdoende beschermen, mede ook in aanmerking genomen dat in ieder geval ten tijde van het op 20 januari 2012 gehouden pleidooi van schending van het relatiebeding en/of het geheimhoudingsbeding nog geen sprake geweest lijkt te zijn. In dat verband merkt het hof nog op dat [geïntimeerde] ook heeft toegezegd geen zaken te doen met cliënten die hij vanuit zijn dienstverband met Steens nog kent, ook niet als zo iemand hem benadert.
      Steens stelt geen vertrouwen te hebben in de integriteit van [geïntimeerde] met betrekking tot het naleven van het relatie- en het geheimhoudingsbeding en wijst in dat verband naar door haar overgelegde twitterberichten. Uit die berichten blijkt dat [geïntimeerde] vanaf 14 september 2011 aangeeft (voor Resources) op zoek te zijn naar zzp’ers op het terrein van “finance”. Mogelijk begeeft [geïntimeerde] zich met die berichten met betrekking tot het nakomen van het relatiebeding op glad ijs, maar vooralsnog is het hof van oordeel dat met die berichten nog geen sprake is van het “onderhouden van zakelijke contacten” zoals door het relatiebeding verboden. Ook niet als men hierbij zogenaamde “volgers” betrekt. Het volgen op Twitter is een eenzijdige actie vanuit  de volger en niet specifiek geïnitieerd vanuit de eigenaar van het gevolgde twitteraccount. Een uitnodiging daarvoor en een acceptatie daarvan zijn (anders dan bijvoorbeeld bij de persoonlijke accounts op Facebook of Linked In) niet nodig. 
      Het gaat bij een Twitterbericht/tweet zoals hier aan de orde in feite om een moderne vorm van adverteren gericht op gegadigden voor werk die zich (onweersproken) doorgaans bij meerdere bedrijven zoals Steens en Resources hebben ingeschreven en dus regelmatig in beide “kaartenbakken” zullen zitten.
    
    
    15. De slotsom van het hiervoor overwogene is dat [geïntimeerde] vooralsnog in de gelegenheid gesteld moet worden bij Resources in dienst te blijven. Om dat doel te bereiken is het terugbrengen van de in het concurrentiebeding opgenomen straal van 45 kilometer tot een straal van 35 kilometer (van het kantooradres van Steens) een passende voorlopige voorziening. Binnen die straal van 35 kilometer blijft het concurrentiebeding onverkort van kracht, daarbuiten acht het hof gronden aanwezig om de werking van het door partijen overeengekomen concurrentiebeding op te schorten. 
    
    
      16. Het hof zal dan ook het bestreden vonnis bekrachtigen. 
      De overige grieven behoeven geen bespreking meer, nu deze niet kunnen leiden tot een ander uitkomst van de procedure. 
      Steens zal de in het ongelijk te stellen partij veroordeeld worden in de kosten van het hoger beroep.  
    
    
    
    Beslissing
    
    Het hof:
    
    
      -	bekrachtigt het tussen partijen gewezen vonnis van de kantonrechter van 30 augustus 2011;
      -	veroordeelt Steens in de kosten van het geding in hoger beroep, aan de zijde van [geïntimeerde] tot op heden begroot op de kosten zoals hieronder nader gespecificeerd : 
      vastrecht		:	€ 284,--,
      salaris advocaat	:	€ 2.682,--.
    
    
    
    Dit arrest is gewezen door mrs. S.R. Mellema, M.H. van Coeverden en V. Disselkoen, en is uitgesproken ter openbare terechtzitting van 21 februari  2012 in aanwezigheid van de griffier.