ECLI:NL:HR:2011:BS8874, Hoge Raad, 25-11-2011, 10/01330
Hoge Raad — Uitspraak 
Datum: 2011-11-25 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Onrechtmatige daad; handhavingspraktijk Staat reclameverbod Tabakswet. Begrip “reguliere presentatie” in art. 5 lid 3, aanhef en onder b, (oud) Tabakswet (thans art. 5 lid 4, aanhef en onder b, Tabakswet). Oordeel hof dat opstellen dispensers op toonbank benzinestations onder reclameverbod valt, juist en niet onbegrijpelijk. Uitzondering op reclameverbod reikt niet verder dan nodig om in tabaksverkooppunt te tonen welk tabaksproduct voor welke prijs wordt verkocht. Elke presentatie die verdergaand aanprijzend karakter heeft dan deze reguliere presentatie, valt onder reclameverbod. Overige klachten verworpen met toepassing art. 81 RO.

25 november 2011
      Eerste Kamer
      10/01330
      EV/RA
    
    
    Hoge Raad der Nederlanden
    
    Arrest
    
    in de zaak van:
    
    
      1. AGIO SIGARENFABRIEKEN N.V.,
      gevestigd te Duizel,
      2. BRITISH AMERICAN TOBACCO THE NETHERLANDS B.V.,
      gevestigd te Amsterdam,
      3. SCANDINAVIAN TOBACCO CIGAR GROUP HOLDING B.V.,
      gevestigd te Eersel,
      4. RITMEESTER B.V.,
      gevestigd te Veenendaal,
      5. SWEDISH MATCH CIGARS B.V.,
      gevestigd te Valkenswaard,
      EISERESSEN tot cassatie,
      advocaten: mr. P.J.M. von Schmidt auf Altenstadt en mr. G. van der Wal,
    
    
    t e g e n
    
    
      DE STAAT DER NEDERLANDEN (Ministerie van Landbouw, Natuur en Voedselkwaliteit en Ministerie van Volksgezondheid, Welzijn en Sport), 
      zetelende te 's-Gravenhage,
      VERWEERDER in cassatie,
      advocaat: mr. J.W.H. van Wijk.
    
    
    Partijen zullen hierna ook worden aangeduid als Agio c.s. en de Staat.
    
    1. Het geding in feitelijke instanties
    
    
      Voor het verloop van het geding in feitelijke instanties verwijst de Hoge Raad naar de navolgende stukken: 
      a. het vonnis in de zaak 247743/HA ZA 05-2394 van de rechtbank 's-Gravenhage van 10 oktober 2007;
      b. het arrest in de zaak 105.007.483/01 van het gerechtshof te 's-Gravenhage van 22 december 2009. 
      Het arrest van het hof is aan dit arrest gehecht.
    
    
    2. Het geding in cassatie
    
    
      Tegen het arrest van het hof hebben Agio c.s. beroep in cassatie ingesteld. De cassatiedagvaarding is aan dit arrest gehecht en maakt daarvan deel uit.
      De Staat heeft geconcludeerd tot verwerping van het beroep.
      De zaak is voor partijen toegelicht door hun advocaten en voor de Staat mede door mr. M.M. van Asperen. 
      De conclusie van de Advocaat-Generaal 
      F.F. Langemeijer strekt tot verwerping van het beroep.
      De advocaat van Agio c.s. heeft bij brief van 22 september 2011 op die conclusie gereageerd. 
    
    
    3. Beoordeling van het middel
    
    
      3.1 In cassatie kan van het volgende worden uitgegaan.
      (i) Agio c.s. zijn tabaksproducenten. Voor de distributie en verkoop van sigaren maken zij onder meer gebruik van benzinestations. Daartoe hebben zij met eigenaren en exploitanten van benzinestations overeenkomsten gesloten om tegen een financiële vergoeding in benzinestations op de toonbank zogenoemde dispensers te mogen opstellen waarin doosjes sigaren worden uitgestald.
      (ii) Op 18 februari 2005 heeft de minister van Volksgezondheid, Welzijn en Sport aan de exploitant van een benzinestation die met Agio Sigarenfabrieken N.V. (hierna: Agio) een dergelijke overeenkomst had gesloten, een bestuurlijke boete opgelegd wegens overtreding van het reclameverbod van art. 5 lid 1 Tabakswet. Tegen deze beslissing is zonder succes een bezwaarschrift ingediend. Het daarop volgende beroep bij de bestuursrechter is ingetrokken.
      (iii) Agio c.s. hebben in kort geding gevorderd dat de Staat zal worden bevolen - voor de periode totdat in een bodemprocedure onherroepelijk hierover zal zijn beslist - zijn handhavingspraktijk ter zake van art. 5 lid 3, aanhef en onder b, Tabakswet jegens hen niet toe te passen voor zover deze niet toestaat hun tabaksproducten in benzinestations in dispensers uit te stallen of te doen uitstallen. Nadat de voorzieningenrechter in de rechtbank 's-Gravenhage op 13 juni 2005 op grond van een belangenafweging de gevorderde voorlopige voorziening had toegewezen, heeft het gerechtshof te 's-Gravenhage bij arrest van 10 november 2005 (LJN AV2646) die beslissing grotendeels bekrachtigd.
    
    
    
      3.2.1 In de onderhavige bodemprocedure hebben Agio c.s. onder meer gevorderd dat de rechtbank voor recht zal verklaren:
      a. dat het uitstallen van tabaksproducten in benzinestations in dispensers, op een wijze die niet afwijkt van de manier waarop Agio c.s. vóór de inwerkingtreding van het reclameverbod in de Tabakswet hun tabaksproducten in benzinestations in dispensers uitstalden en de afgelopen jaren gebruikelijk was, niet strijdig is met art. 5 lid 1 Tabakswet;
      b. dat de uitleg van de Tabakswet door en de handhavingspraktijk van de Staat, op grond waarvan het haar niet is toegestaan tabaksproducten in benzinestations in dispensers uit te stallen, jegens Agio c.s. onjuist en onrechtmatig is en buiten toepassing moet worden gelaten.
    
    
    
      3.2.2 De rechtbank heeft voor recht verklaard:
      a. dat de uitstalling van doosjes sigaren in sobere dispensers op de toonbank van benzinestations een vorm van 'reguliere presentatie' is als bedoeld in art. 5 lid 3, aanhef en onder b, Tabakswet;
      b. dat voor zover de handhaving van het verbod van art. 5 lid 1 Tabakswet is gebaseerd op een engere uitleg van art. 5 lid 3, aanhef en onder b, deze handhaving onrechtmatig is jegens Agio c.s.
    
    
    3.2.3 Op het door de Staat ingestelde hoger beroep heeft het hof het vonnis van de rechtbank vernietigd en de vorderingen van Agio c.s. alsnog afgewezen.
    
    3.3.1 De kern van het geschil betreft de betekenis van het begrip "reguliere presentatie" in art. 5 lid 3, aanhef en onder b, (oud) Tabakswet (thans art. 5 lid 4, aanhef en onder b, Tabakswet).
    
    3.3.2 Het hier toepasselijke, met ingang van 7 november 2002 in werking getreden, art. 5 Tabakswet luidt, voor zover van belang:
    
    
      "1. Onverminderd artikel 4 is elke vorm van reclame of sponsoring verboden.
      2. (...)
      3. Het eerste lid geldt evenmin voor:
      a. (...)
      b. de reguliere presentatie van te koop aangeboden tabaksproducten door middel van het tonen daarvan in een gesloten verpakking tegen een neutrale achtergrond en de normale prijsaanduiding daarvan in tabaksverkooppunten, met dien verstande dat de verpakkingseis niet geldt voor sigaren, pijptabak en pruimtabak in een tabaksspeciaalzaak;
      (...)"
    
    
    In art. 1 (thans onder d, aanvankelijk onder f) Tabakswet is gedefinieerd wat onder 'reclame' wordt verstaan:
    
    "elke handeling in de economische sfeer met als doel de verkoop van tabaksproducten te bevorderen en elke vorm van commerciële mededeling die het bekendheid geven aan of het aanprijzen van een tabaksproduct tot doel dan wel rechtstreeks of onrechtstreeks tot gevolg heeft, met inbegrip van reclame waarmee, zonder het tabaksproduct rechtstreeks te noemen, wordt getracht het reclameverbod te omzeilen door gebruik te maken van een naam, merk, symbool of enig ander onderscheidend teken van een tabaksproduct."
    
    Aan de wetsgeschiedenis met betrekking tot art. 5 kan het volgende worden ontleend.
    
    
      "(...) Met andere woorden: álle marketing, reclame, promotie en sponsoring voor tabaksproducten wordt verboden, behalve als het bepaalde in lid 3 van artikel 5 van toepassing is. Nog anders gesteld: er zal na de inwerkingtreding van de nieuwe Tabakswet geen marketing, reclame, promotie noch sponsoring voor tabaksproducten zijn toegestaan die niet valt onder de uitzonderingen, zoals die zijn bepaald in het derde lid van artikel 5, op de werkingssfeer van de beperkingen.
      (...)
      In het voorgestelde derde lid zijn vijf uitzonderingen op de beperking van de tabaksreclame opgenomen. (...) De ratio van onderdeel b is dat de verpakking van tabaksproducten op zichzelf onder de definitie van reclame in artikel 1, onderdeel f, valt, maar het niet de bedoeling kan zijn die verpakkingen te verbieden. Vandaar deze uitzondering op de reclamebeperking. "Reguliere presentatie" betekent zoals te doen gebruikelijk in de afgelopen jaren; rare stuntachtige uitstalmethoden kunnen hiermee worden voorkomen. Onder "reguliere presentatie" wordt ook begrepen het tonen van afbeeldingen van verpakkingen van tabaksproducten bij de bedieningsknoppen van tabaksautomaten, mits deze afbeeldingen niets anders tonen dan en niet groter zijn dan de verpakkingen zélf van die tabaksproducten en er uitsluitend toe dienen om duidelijk te maken wat de inhoud van de automaat is. (...) Ook een normale prijsaanduiding op verkooppunten moet mogelijk blijven. Het kan echter niet zo zijn dat de tabaksfabrikanten in samenspraak met de tabaksdetailhandel na de inwerkingtreding van de nieuwe Tabakswet tot een zodanige presentatie of prijsaanduiding van te koop aangeboden tabaksproducten komen dat deze presentatie of prijsaanduiding op zichzelf als reclame of verkoopbevorderend zou gaan werken, althans niet meer dan in de afgelopen jaren het geval was." 
      (Kamerstukken II 2000-2001, 26 472, nr. 7, p. 19 en 22)
    
    
    
      3.4.1 Onderdeel 1 richt zich tegen rov. 8-11 van de bestreden uitspraak.
      Het hof heeft in rov. 8 - in navolging van uitspraken van het College van Beroep voor het Bedrijfsleven die zijn vermeld in de conclusie van de Advocaat-Generaal onder 1.13 - vooropgesteld dat, kort gezegd, art. 5 lid 3, aanhef en onder b, Tabakswet blijkens de wetsgeschiedenis slechts in zoverre voorziet in een uitzondering op het in lid 1 opgenomen verbod op elke vorm van tabaksreclame in tabaksverkooppunten (waaronder ook het tonen van de verpakking van tabaksproducten valt), dat de verpakking van tabaksproducten voorzien van een neutrale prijsaanduiding mag worden getoond, maar alleen voor zover deze presentatie niet verder gaat dan voor het te koop aanbieden noodzakelijk is.
      Toegesneden op het onderhavige geval heeft het hof in rov. 9 geoordeeld:
    
    
    "In het onderhavige geval beogen Agio c.s. door het sluiten van een overeenkomst tegen een financiële vergoeding plaatsing te bewerkstelligen van dispensers met doosjes sigaren op de toonbank van benzinestations. Niet gesteld noch gebleken is dat dit niet een (ten opzichte van andere of soortgelijke tabaksproducten of andere tabaksproducenten) bijzonder karakter heeft, juist ook tegen de achtergrond van de gesloten overeenkomst. Hoe neutraal de dispensers ook mogen zijn, de enkele verpakking van de doosjes sigaren daarin valt al onder het reclameverbod. In afwijking van dat verbod mogen doosjes sigaren worden getoond, zolang de presentatie niet verder gaat dan voor het te koop aanbieden noodzakelijk is. Naar het oordeel van het hof gaat de presentatie in dispensers op de toonbank van benzinestations onder de bijzondere omstandigheden van het geval verder dan noodzakelijk is voor het te koop aanbieden van de onderhavige tabaksproducten."
    
    
      Het hof heeft voorts, samengevat, het volgende overwogen. Het beroep van Agio c.s. op een brief van een ambtenaar van het ministerie van VWS van 12 december 2002, waarin een ander standpunt zou zijn ingenomen, wordt verworpen (rov. 10). Dat geldt ook voor de stelling van Agio c.s. dat de uitleg die de Staat aan de desbetreffende onderdelen van art. 5 Tabakswet geeft en de daarop gebaseerde handhavingspraktijk in strijd zijn met het door art. 28 (oud) EG-verdrag gewaarborgde vrije verkeer van goederen en diensten (rov. 12-13). 
      De stelling van Agio c.s. dat de toepassing van de Tabakswet door de Staat in strijd is met het evenredigheidsbeginsel, althans beginselen van behoorlijk bestuur of met de in het EVRM neergelegde eisen van rechtsbescherming wordt eveneens verworpen (rov. 15).
    
    
    3.4.2 De onderdelen 1.1 en 1.2, die zich voor gezamenlijke behandeling lenen, klagen dat het hof in zijn overwegingen, in het bijzonder ook in rov. 9, heeft miskend dat de wetgever niet heeft beoogd de uitzondering op het verbod van tabaksreclame zozeer te beperken dat in tabaksverkooppunten in beginsel alleen de gesloten verpakking van te koop aangeboden tabaksproducten voorzien van een neutrale prijsaanduiding mag worden getoond op de in de afgelopen jaren gebruikelijke wijze en zolang deze presentatie niet verder gaat dan voor het te koop aanbieden noodzakelijk is, althans dat het hof zijn oordeel onvoldoende begrijpelijk heeft gemotiveerd. 
    
    
      3.4.3 Het standpunt van Agio c.s. komt erop neer dat onder "reguliere presentatie" als bedoeld in art. 5 lid 3, aanhef en onder b, moet worden verstaan elke wijze van presenteren van tabaksproducten die voor de invoering van het reclameverbod feitelijk gebruikelijk was. Dat standpunt kan niet worden aanvaard. Op het algemene verbod tot het maken van iedere vorm van reclame voor tabaksproducten is in de Tabakswet slechts een zeer beperkte uitzondering gemaakt, waarmee is beoogd een belemmering voor de verkoop van tabaksproducten weg te nemen die door dit verbod zou ontstaan. Die uitzondering reikt, mede in het licht van de totstandkomingsgeschiedenis, niet verder dan nodig is om in een tabaksverkooppunt te tonen welk tabaksproduct voor welke prijs wordt verkocht. Dat brengt mee dat elke presentatie die een verdergaand aanprijzend karakter heeft dan deze reguliere presentatie, valt onder het reclameverbod.
      De opvatting van het hof omtrent hetgeen onder "reguliere presentatie" moet worden verstaan, is dus juist.
    
    
    
      3.4.4 Het hof heeft geoordeeld dat de onderhavige presentatie van de doosjes sigaren in op de toonbank geplaatste dispensers, voor welke presentatie Agio c.s. de exploitanten van benzinestations betaalden, verder gaat dan voor het te koop aanbieden noodzakelijk is. Daarmee heeft het hof tot uitdrukking gebracht dat deze tabaksproducten worden gepresenteerd op een wijze die verder gaat dan nodig is om te tonen welk tabaksproduct voor welke prijs wordt verkocht. 
      Dat oordeel is niet onbegrijpelijk en is toereikend gemotiveerd.
    
    
    3.4.5 De onderdelen falen.
    
    3.5 De overige in het middel aangevoerde klachten kunnen niet tot cassatie leiden. Zulks behoeft, gezien art. 81 RO, geen nadere motivering nu de klachten niet nopen tot beantwoording van rechtsvragen in het belang van de rechtseenheid of de rechtsontwikkeling.
    
    4. Beslissing
    
    
      De Hoge Raad:
      verwerpt het beroep;
      veroordeelt Agio c.s. in de kosten van het geding in cassatie, tot op deze uitspraak aan de zijde van de Staat begroot op € 385,34 aan verschotten en € 2.200,-- voor salaris.
    
    
    Dit arrest is gewezen door de vice-president J.B. Fleers, als voorzitter, de vice-president E.J. Numann en de raadsheren W.A.M. van Schendel, F.B. Bakels en C.A. Streefkerk, en in het openbaar uitgesproken door de raadsheer J.C. van Oven op 25 november 2011.