ECLI:NL:HR:2007:BA3593, Hoge Raad, 06-11-2007, 01302/06
Hoge Raad — Uitspraak 
Datum: 2007-11-06 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Strafrecht

Samenvatting: Ontnemingsprocedure en 359.2 Sv. Geen wetsbepaling schrijft met zoveel woorden voor dat de rechter op een verweer omtrent de toerekening van het voordeel een uitdrukkelijke beslissing dient te geven. De vraag dient zich daarom aan of art. 359.2 Sv het Hof noopte zijn oordeel omtrent die toerekening, dat afwijkt van het standpunt van betrokkene, van een motivering te voorzien. Daartoe moet eerst onder ogen worden gezien of die bepaling in ontnemingsprocedures van toepassing is. Dat is het geval. Ingevolge art. 511e Sv zijn op de behandeling van een vordering tot ontneming van wederrechtelijk verkregen voordeel de bepalingen van Titel IV van het Tweede Boek van het WvSv – en daarmee art. 359.2 Sv – van overeenkomstige toepassing, met dien verstande dat – vzv hier van belang – de Rb n.a.v. de vordering en van het onderzoek ttz. beraadslaagt over de vraag of de in art. 36e Sr bedoelde maatregel moet worden opgelegd en zo ja op welk bedrag de omvang van het wederrechtelijk verkregen voordeel is te schatten. In art. 511g Sv jo. art. 415 Sv is art. 511e Sv van overeenkomstige toepassing verklaard op de procedure in hoger beroep. De geschiedenis van de totstandkoming van het voorschrift van art. 359.2 Sv wijst er niet op dat de wetgever, niettegenstaande art. 511e Sv, dat voorschrift in ontnemingsprocedures niet van toepassing heeft willen achten.

6 november 2007
      Strafkamer
      nr. 01302/06 P
      DV/SM
    
    
    Hoge Raad der Nederlanden
    
    Arrest
    
    
      op het beroep in cassatie tegen een uitspraak van het Gerechtshof te 's-Gravenhage van 30 januari 2006, nummer 22/007472-05, op een vordering tot ontneming van wederrechtelijk verkregen voordeel ten laste van:
      [betrokkene], geboren te [geboorteplaats] op [geboortedatum] 1970, wonende te [woonplaats].
    
    
    1. De bestreden uitspraak
    
    Het Hof heeft in hoger beroep - met vernietiging van een beslissing van de Politierechter in de Rechtbank te 's-Gravenhage van 9 augustus 2004 - de betrokkene de verplichting opgelegd tot betaling aan de Staat van een bedrag van € 50.000,-.
    
    2. Geding in cassatie
    
    
      Het beroep is ingesteld door de betrokkene. Namens deze heeft mr. A.P. Visser, advocaat te 's-Gravenhage, bij schriftuur middelen van cassatie voorgesteld. De schriftuur is aan dit arrest gehecht en maakt daarvan deel uit. 
      De waarnemend Advocaat-Generaal Bleichrodt heeft geconcludeerd dat de Hoge Raad het beroep zal verwerpen.
    
    
    3. Beoordeling van het eerste middel
    
    3.1. Het middel behelst de klacht dat het Hof niet uitdrukkelijk heeft beslist op een door de betrokkene gevoerd verweer. 
    
    3.2.1. De vaststelling van het bedrag waarop het wederrechtelijk verkregen voordeel in deze zaak is geschat, is gebaseerd op het oordeel van het Hof dat de betrokkene dat bedrag heeft verkregen door middel van of uit de baten van het in de hoofdzaak bewezenverklaarde feit. Naar in de bestreden uitspraak ligt besloten, is het Hof daarbij ervan uitgegaan dat het uit dat feit verkregen voordeel alleen aan de betrokkene ten goede is gekomen. 
    
    
      3.2.2. In de hoofdzaak is ten laste van de betrokkene bewezenverklaard dat:
      "hij in of omstreeks de periode van 1 maart 2002 tot en met 25 juli 2002 te Roelofarendsveen, gemeente Alkemade, opzettelijk heeft bereid een hoeveelheid van ongeveer 3000 hennepplanten en (delen daarvan) heeft verkocht, en opzettelijk heeft bereid een hoeveelheid van ongeveer 3000 hennepplanten, zijnde hennep (telkens) een middel vermeld op de bij de Opiumwet behorende lijst II."
    
    
    
      3.3. Blijkens het proces-verbaal van de terechtzitting in hoger beroep heeft de betrokkene onder meer het volgende verklaard:
      "Ik heb in 2001 op papier een hennepkwekerij overgenomen. Deze kwekerij was sinds 1999 in werking. Ik ben de kas met ingang van september 2001 gaan huren. Ik zou voor deze kwekerij als katvanger fungeren, dat wil zeggen dat ik de verantwoordelijkheid voor de kwekerij zou dragen. Er zaten echter andere mensen achter. Ik durfde aan de politie niet te vertellen wie dit waren uit angst voor represailles. Nu durf ik dit wel en ik kan u vertellen dat het [persoon 1] is geweest die achter de kwekerij zat. Hij heeft geen vaste woon- of verblijfplaats. Ook was er ene [persoon 2] bij van wie ik de achternaam niet weet. [persoon 1] huurde in eerste instantie zelf dit pand, samen met een ander die er mee op wilde houden. Daarna ben ik erbij gekomen. Het was een rebels idee van mij, het is moeilijk uit te leggen waarom ik het deed. Ik woonde in de 
      [a-straat]. Ik had een schuld van ongeveer fl. 12.000,- en deze schuld werd overgenomen door [persoon 1]. Ik ben er met mijn volle verstand in gegaan, maar het was eigenlijk een vlucht. Mijn relatie was kapot gegaan en ik zag het in het begin als een vriendenclub. 
      Ik zou er ook wat mee verdienen, namelijk fl. 20.000,- per oogst. In november 2001 zijn we met de kwekerij begonnen. Er zijn twee mislukte oogsten geweest. De derde oogst is gelukt. Deze gelukte oogst heeft 40 kilogram hennep opgeleverd. Ik heb niets verkocht, ik heb de planten alleen water gegeven. Ik heb gezorgd dat de planten groeiden. Ik heb de planten dus verwerkt en bereid. Éen kilogram hennep leverde ongeveer fl. 5.000,-, omgerekend € 2.250,- op. Dit was een feit van algemene bekendheid. Toen het allemaal begon hebben we daarnaast gesproken over wat ik zou gaan verdienen met mijn werkzaamheden voor de kwekerij. Toen is dit bedrag ook aan de orde gekomen, vandaar dat ik hiervan op de hoogte ben. Direct na de eerste, mislukte oogst in september 2001 werd al duidelijk dat de kosten van investeringen en dergelijke zo hoog waren opgelopen dat ik geen aanspraak kon maken op het mij beloofde honorarium van fl. 20.000,- per oogst. Ik kreeg in plaats daarvan ongeveer fl. 2.000,- per maand. Daarnaast kreeg ik geld voor benzine. Dit duurde allemaal tot de inval in juni 2002. Ik moest met de auto voeding halen en afval wegbrengen. Het verkopen deden de andere jongens, daarmee bedoel ik [persoon 1] en een Indische jongen. Naast ons drieën was er nog iemand die hielp bij het water geven van de planten. Ik had te maken met twee mensen. 
      [persoon 1] zorgde voor de verkoop. Ik deelde niet mee voor het volle pond. Mij werd verteld dat de kosten voor de inrichting en dergelijke zo hoog waren uitgevallen, dat ik geen aanspraak kon maken op het volledige afgesproken bedrag van fl.20.000,- per oogst. Ik voelde me schuldig want ik had de planten niet goed verzorgd. Na de gelukte oogst kregen de anderen wel geld maar ik kreeg niets. 
      [persoon 1] verdiende het geld, de Indische man kreeg ook wat, en na aftrek van de kosten bleef er vervolgens niets voor mij over. In totaal heeft deze oogst fl. 200.000,- opgeleverd. Er kwamen steeds meer mensen over de vloer, die in contact stonden met [persoon 1]. Toen ik werd aangehouden, heb ik alle schuld op me genomen. Het boezemde mij allemaal angst in. Het waren grote jongens, de anderen, ook fysiek. Ik ben naderhand nog uitgenodigd door hun advocaat, die mij vervolgens geïntimideerd heeft. Mij werd duidelijk gemaakt dat ik geen namen mocht noemen. Ik weet niet meer hoe die advocaat heet. Het is al jaren geleden. 
      Ik ben de anderen niet meer tegengekomen, maar ik weet niet wat er gaat gebeuren nu ik de namen van de anderen heb genoemd. De verklaring die ik bij de politie heb afgelegd, berust op leugens. Ik heb deze verklaring uit angst afgelegd. In het dossier zit een aantal foto's van het pand, maar helaas zijn hier geen foto's bij die duidelijk kunnen maken hoe ik daar leefde. Ik sliep daar op een matrasje. Vanaf 1 juli 2001 stond ik op het adres [b-straat 1] te [plaats A] ingeschreven. Ik huurde het pand aan de [b-straat] sinds augustus 2001. Ik betaalde hiervoor fl. 10.000,- per maand. U houdt mij voor mijn verklaring zoals ik die op 25 juli 2002 tegenover de politie heb afgelegd. Ik heb dit allemaal verklaard om de anderen buiten schot te houden. Ik heb nooit fl. 150.000,- geleend. De kwekerij was al lang opgezet. Het klopt dat ik in februari 2002 in Roelofarendsveen bij een aanrijding betrokken ben geweest. De auto was van [persoon 1], maar stond op naam van [persoon 3], de vorige eigenaar van de loods. Hij woonde in een woonwagenkamp. De enige keer dat ik hem gezien heb, was bij de Kamer van Koophandel. Die omgekatte auto heb ik gezien als een soort betaling omdat ik die f1. 20.000,- per oogst niet meer kreeg. Ik heb na die aanrijding de planten weggehaald. [persoon 1] dacht dat dit verstandiger zou zijn. U houdt mij voor mijn verklaring van 26 juli 2002. Het klopt dat ik de stroomvoorziening ook heb overgenomen. Die was er al voordat ik de eigenaar van het pand werd. Over [persoon 4] kan ik u zeggen dat hij het knechtje was van [persoon 1]. U houdt mij voor mijn verklaring van 25 juli 2002. Wat ik toen heb verklaard, is niet waar. Ik heb niets betaald aan [persoon 3]. U vraagt mij naar de 940 gram hennep die bij mij in een lade is aangetroffen. Ik zeg u dat ik op papier wel over het pand ging, maar feitelijk niet. Ik dacht dat het afgedankt spul was wat in die lade zat. Er slingerde overal van alles rond aan zakjes en zo. Ik heb bij de politie verklaard dat we eind mei / begin juni 3000 planten verhandeld hebben. In de verklaringen die ik bij de politie heb afgelegd zitten wat waarheden en de rest heb ik uit mijn duim gezogen, om de andere jongens te beschermen. Ik begrijp dat het voor u moeilijk is om mij nu te geloven. Bij de politie heb ik ook verklaard over schulden. De schulden die ik bedoelde waren door anderen gemaakt. Ik moest het toen in mijn verklaringen bij de politie allemaal aannemelijk maken. We hebben één oogst verkocht en deze heeft fl. 5.000,-, omgerekend € 2.250,-, per kilogram opgeleverd. Met ingang van eind 2001 kreeg ik fl. 2.000,- per maand en die auto bij wijze van beloning. Ik wist niet dat de auto gestolen was. U vraagt mij naar de elektriciteit die berekend is op circa € 19.000. Dat bedrag heb ik nooit betaald omdat ik hiertoe niet de mogelijkheid had. 
      Ik denk dat [persoon 3] wel van de hennepkwekerij heeft afgeweten. Hij vond het wel best zo. Hij kreeg er fl. 10.000,- per maand voor en was hier blij mee. U zegt mij dat [persoon 3] heeft verklaard dat er voor 2001 geen kwekerij in het pand was. Ik zeg u hierop, dat er vóór de overname wel problemen waren. De gemeente was naar de loods komen kijken, maar de ambtenaren zijn niet ver gekomen. Er was een waakhond. De eigenaar en de ambtenaren konden slechts een klein stukje naar binnen. In de loods stond een vrieskist waarin wij de bladeren bewaarden. Die kon je draaien en dan kwam er spul uit. Het was eigenlijk een soort centrifuge. [Persoon 4] had ook een sleutel van de woning. Hij logeerde wel eens bij mij en er was daarom ook een matrasje voor hem. De kleine had wel een bedje. Ik bezit geen geld. Ik heb een drankprobleem gehad. Daarom ben ik erin gestapt. Ik heb nooit een factuur voor de elektriciteit gekregen van Nuon of Eneco. Wat aan elektriciteit gestolen is, is niet betaald." 
    
    
    
      3.4. Aldus is aangevoerd dat het door middel van of uit de baten van het desbetreffende feit wederrechtelijk verkregen voordeel niet louter aan de betrokkene dient te worden toegerekend. Geen wetsbepaling schrijft met zoveel woorden voor dat de rechter op een verweer omtrent de toerekening van het voordeel een uitdrukkelijke beslissing dient te geven.
      De vraag dient zich daarom aan of art. 359, tweede lid, Sv het Hof noopte zijn oordeel omtrent die toerekening, dat afwijkt van het standpunt van de betrokkene, van een motivering te voorzien. Daartoe moet eerst onder ogen worden gezien of die bepaling in ontnemingsprocedures van toepassing is. Dat is het geval. Ingevolge art. 511e Sv zijn op de behandeling van een vordering tot ontneming van wederrechtelijk verkregen voordeel de bepalingen van Titel IV van het tweede Boek van het Wetboek van Strafvordering - en daarmee art. 359, tweede lid, Sv - van overeenkomstige toepassing, met dien verstande dat - voor zover hier van belang - de Rechtbank naar aanleiding van de vordering en van het onderzoek ter terechtzitting beraadslaagt over de vraag of de in art. 36e Sr bedoelde maatregel moet worden opgelegd en zo ja op welk bedrag de omvang van het wederrechtelijk verkregen voordeel is te schatten. In art. 511g Sv in verbinding met art. 415 Sv is art. 511e Sv van overeenkomstige toepassing verklaard op de procedure in hoger beroep. De geschiedenis van de totstandkoming van het voorschrift van art. 359, tweede lid, Sv wijst er niet op dat de wetgever, niettegenstaande art. 511e Sv, dat voorschrift in ontnemingsprocedures niet van toepassing heeft willen achten. 
    
    
    3.5. Hetgeen door de betrokkene is aangevoerd met betrekking tot de toerekening van het wederrechtelijk verkregen voordeel - hiervoor onder 3.3 weergegeven - kan bezwaarlijk anders worden verstaan dan als een standpunt dat duidelijk, door argumenten geschraagd en voorzien van een ondubbelzinnige conclusie ten overstaan van het Hof naar voren is gebracht. Het Hof is in zijn arrest van dit uitdrukkelijk onderbouwde standpunt afgeweken, maar heeft - in strijd met art. 359, tweede lid, Sv - niet in het bijzonder de redenen opgegeven die daartoe hebben geleid. Dat verzuim heeft ingevolge art. 359, achtste lid, Sv nietigheid tot gevolg.
    
    3.6. Het middel is terecht voorgesteld.
    
    4. Slotsom
    
    Hetgeen hiervoor is overwogen brengt mee dat de bestreden uitspraak niet in stand kan blijven, de overige middelen geen bespreking behoeven en als volgt moet worden beslist.
    
    5. Beslissing
    
    
      De Hoge Raad:
      vernietigt de bestreden uitspraak;
      wijst de zaak terug naar het Gerechtshof te 's-Gravenhage, opdat de zaak op het bestaande hoger beroep opnieuw wordt berecht en afgedaan. 
    
    
    Dit arrest is gewezen door de vice-president F.H. Koster als voorzitter, en de raadsheren J.P. Balkema, B.C. de Savornin Lohman, J.W. Ilsink en J. de Hullu, in bijzijn van de griffier S.P. Bakker, en uitgesproken op 6 november 2007.