ECLI:NL:GHSGR:2012:BX8856, Gerechtshof 's-Gravenhage, 28-08-2012, 200.105.386-01
Gerechtshof 's-Gravenhage — Uitspraak 
Datum: 2012-08-28 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Kort geding, reisondernemingen, Turkije-specialisten, beëindiging lidmaatschap SGR.

GERECHTSHOF ’s-GRAVENHAGE   
      Sector civiel recht
    
    
    Zaaknummer: 200.105.386/01
    
    Zaaknummer rechtban: 395466/ KG ZA 12-98 
    
    arrest in kort geding van 28 augustus 2012
    
    
    inzake:
    
    
      1.	Enka Reizen B.V.,
      gevestigd te ’s-Gravenhage,
      2.	Ado Travel B.V.,
      	gevestigd te ’s-Gravenhage,
      3.	Prettig Reizen B.V.,
      	gevestigd te Purmerend,
      4.	Yildirim Reizen B.V.,
      	gevestigd te Amsterdam,
      5.	Travelplace B.V.,
      	gevestigd te Hoofddorp,
      appellanten,
      hierna te noemen: Enka c.s.,
      advocaat: mr. M. Meijjer te Amsterdam,
    
    
    tegen
    
    
      Stichting Garantiefonds Reisgelden,
      gevestigd te Rotterdam,
      geïntimeerde,
      hierna te noemen: SGR,
      advocaat: mr. D. Knottenbelt te Rotterdam.
    
    
    
    Het verloop van het geding
    
    1.1  Bij exploot van 29 maart 2012 heeft Enka c.s. spoedappel ingesteld van een door de rechtbank Rotterdam tussen partijen gewezen vonnis van 1 maart 2012.
     
    1.2  Bij voormeld exploot heeft Enka c.s. tien grieven tegen het bestreden vonnis aangevoerd en toegelicht en twee producties in het geding gebracht. 
    
    1.3  Bij memorie van antwoord in spoedappel heeft SGR de grieven bestreden. 
    
    1.4  Ter zitting van het hof van 17 juli 2012 hebben partijen hun zaak doen bepleiten, Enka c.s. door mr. M. Meijjer en SGR door mr. H.J.M. Harmeling en mr. M.S. Mehilal.
    
    1.5  Vervolgens hebben partijen arrest gevraagd. 
    
    De beoordeling van het hoger beroep
    
    2.1  Tegen de door de voorzieningenrechter in het bestreden vonnis onder 2. vastgestelde feiten zijn geen grieven gericht, zodat ook het hof daarvan uitgaat. Het gaat in deze zaak om het volgende: 
    
    2.2  Appellanten zijn reisondernemingen die voornamelijk reizen naar Turkije aanbieden voor consumenten. Zij waren allen als deelnemer aangesloten bij de SGR. Bij besluit van 11 december 2009 heeft SGR het deelnemersreglement gewijzigd, zodat ondernemingen die uitsluitend of in overwegende mate (75% of meer van hun risicodragende omzet) reizen naar Turkije aanbieden per 1 februari 2010 werden uitgesloten van deelname (art. 3 lid 2). Op 14 december 2009 heeft SGR aan Enka c.s. geschreven op grond van het gewijzigde deelnemersreglement het besluit te hebben genomen om het lidmaatschap van Enka c.s. (en andere Turkijespecialisten) per 1 februari 2010 te beëindigen. Eveneens op 14 december 2009 is de Stichting Garantiefonds Specialisten Turkijereizen (hierna: SGST) opgericht, waarvan de naam sinds 1 juli 2012 is gewijzigd in Stichting Garantiefonds Specialistische Touroperators. Behoudens het bedrag van de premie per reiziger (aanvankelijk € 25,-, later € 5,- en sinds 1 juli 2012 € 2,50) zijn de voorwaarden voor deelname aan SGST gelijk aan die van SGR. SGST is gefinancierd door SGR die gedurende twee jaar borg stond voor nakoming van haar verplichtingen en nu nog tot 1 maart 2017 nakoming van bepaalde verplichtingen van SGST garandeert. 
    
    2.3  Op 5 januari 2010 heeft de voorzieningenrechter van de rechtbank Rotterdam het bestuursbesluit houdende invoering van artikel 3 lid 2 van het deelnemersreglement SGR geschorst “totdat een bodemrechter zal hebben beslist of dit besluit rechtgeldig is, onder de voorwaarde dat eisers binnen vier weken na heden een bodemprocedure aanhangig gemaakt moeten hebben.” 
    
    2.4  Op 8 januari 2010 heeft het bestuur van SGR opnieuw besloten tot wijziging van het deelnemersreglement, en heeft daarin opnieuw - voor zover nodig - artikel 3 lid 2 opgenomen. 
    
    2.5  In de door Enka c.s. aangespannen bodemprocedure heeft de rechtbank Rotterdam bij vonnis van 21 december 2011 (hierna: het bodemvonnis) afgewezen de vorderingen van Enka c.s. om voor recht te verklaren dat de besluiten van SGR tot wijziging van het deelnemersreglement van 14 december 2009 en 8 januari 2010 nietig zijn wegens strijd met de (Mededingings-)wet en/of met haar statuten, dan wel dat die besluiten in strijd zijn met het toepasselijke reglement, althans met de redelijkheid en billijkheid. Enka c.s. heeft hoger beroep ingesteld tegen het bodemvonnis.
    
    2.6  Bij brieven van 25 januari 2012 heeft SGR aan Enka c.s. meegedeeld dat het bestuur heeft besloten om met ingang van 1 maart 2012 het deelnemerschap van Enka c.s. te beëindigen, tenzij Enka c.s. zou aantonen dat de risicodragende omzet op de bestemming Turkije minder dan 75% is.
    
    2.7  De Commissie van Beroep van de SGR heeft op 23 februari 2012 in het beroep van Enka c.s. (en een aantal andere Turkije-specialisten) tegen de beslissing van het bestuur van SGR van 25 januari 2012 tot (voorwaardelijke) beëindiging van het SGR deelnemerschap per 1 maart 2012 als bindend advies uitgesproken dat de beroepen ongegrond zijn (hierna: bindend advies CvB).
    
    2.8  Enka c.s. heeft in eerste aanleg schorsing gevorderd van de besluiten tot wijziging van het deelnemersreglement, zoals meegedeeld bij brieven van 14 december 2009 en 8 januari 2010 en van het besluit tot beëindiging van het SGR-deelnemerschap van 25 januari 2012. De voorzieningenrechter van de rechtbank Rotterdam heeft bij vonnis van 1 maart 2012 de vorderingen afgewezen. Tegen dit vonnis richt zich het onderhavige hoger beroep.
    
    3.  Enka c.s. heeft gesteld dat zij spoedeisend belang heeft bij een voorziening omdat SGR de beëindiging van haar deelnemerschap op haar website heeft gepubliceerd, wat bij Enka c.s. voor een drastische teruggang van het aantal boekingen heeft gezorgd. SGR betwist dat er een spoedeisend belang bestaat. Beide partijen hebben ter ondersteuning van hun standpunt cijfers genoemd, die tot verschillende uitkomsten leiden.
    
    4.  Het hof is met de rechtbank van oordeel dat met het ingrijpende besluit van 25 januari 2012 van SGR tot beëindiging van het deelnemerschap van SGR met ingang van 1 maart 2012 het spoedeisend belang van Enka c.s. bij de gevraagde voorziening voldoende is aangetoond. 
    
    5.  Grief 1 is gericht tegen het oordeel van de rechtbank dat de door de voorzieningenrechter bij vonnis in kort geding van 5 januari 2010 uitgesproken schorsing van de besluiten tot wijziging van het deelnemersreglement niet blijft gelden totdat in de door Enka c.s. aangespannen bodemprocedure onherroepelijk is beslist, maar dat deze schorsing door de beslissing in het bodemvonnis van 11 december 2011 is uitgewerkt.
    
    6.  Het hof verenigt zich met het oordeel van de rechtbank. De voorzieningenrechter heeft in zijn vonnis van 5 januari 2010 het bestuursbesluit geschorst "totdat een bodemrechter zal hebben beslist of dit besluit rechtsgeldig is". Uit de bewoordingen van de beslissing moet worden afgeleid dat de voorzieningenrechter heeft bedoeld dat de schorsing zou gelden tot een bodemrechter zou hebben beslist, ongeacht of tegen die beslissing hoger beroep zou worden ingesteld. Het woord “onherroepelijk” wordt dan ook niet gebezigd en was door Enka c.s. ook niet gevorderd (zoals blijkt uit de wijziging van eis van 17 december 2009, onder 2). Het hof kan, anders dan Enka c.s., geen andersluidende bedoeling ontwaren in de overwegingen van het vonnis; ten aanzien van de schorsing wordt - alleen - overwogen dat een belangenafweging schorsing rechtvaardigt totdat de bodemrechter heeft beslist (rov. 4.7). De uitkomst is ook in overeenstemming met de regel dat een voorlopige voorziening haar werking verliest als in hetzelfde geschil tussen dezelfde partijen een bodembeslissing is gegeven. De soms gemaakte uitzondering voor het geval waarin het bodemvonnis niet uitvoerbaar bij voorraad is verklaard en daartegen hoger beroep is ingesteld, is hier naar het oordeel van het hof niet van toepassing, omdat het een afwijzende beslissing betrof, die naar de aard daarvan niet uitvoerbaar bij voorraad kan worden verklaard. Grief 1 faalt daarom.
    
    7.  Grief 2 is gericht tegen de overweging van de rechtbank dat zij zich dient te richten naar het bodemvonnis voor de vraag of er grond is voor schorsing van het besluit tot wijziging van het deelnemersreglement.
    
    8.  De grief faalt. De rechter die in kort geding moet beslissen op een vordering tot het geven van een voorlopige voorziening nadat de bodemrechter reeds een vonnis in de hoofdzaak heeft gewezen, dient in beginsel zijn vonnis af te stemmen op het oordeel van de bodemrechter, ongeacht of dit oordeel is gegeven in een tussenvonnis of in een eindvonnis, in de overwegingen of in het dictum van het vonnis, en ongeacht of het vonnis in kracht van gewijsde is gegaan. In het navolgende zal het bodemvonnis dan ook tot richtsnoer dienen voor de beslissing in hoger beroep in kort geding. 
    
    9.  Daarnaast voert Enka c.s. aan dat zij in deze kort-gedingprocedure een voorziening vordert tot schorsing van de executie van het bodemvonnis, zodat onjuist is dat de voorzieningenrechter zich heeft te richten naar het bodemvonnis.
    
    10.  Dit standpunt faalt. Enka c.s. heeft geen vordering ingesteld tot schorsing van de executie van het bodemvonnis. Daar komt bij dat ook bij de beoordeling van een verzoek tot schorsing van een vonnis uitgegaan moet worden van de beslissing van de bodemrechter (tenzij zich de hierna in rov. 12 te noemen uitzonderingen zich voordoen).
    
    11.  De grieven 3, 4, 5 en 8 (gedeeltelijk) betreffen de overwegingen van de voorzieningenrechter in rov. 4.6 die ertoe strekken dat er geen reden is om van het bodemvonnis af te wijken. 
    
    12.  Onder omstandigheden kan er plaats zijn voor het aanvaarden van een uitzondering op het in rov. 8 weergegeven beginsel, met name indien het vonnis van de bodemrechter klaarblijkelijk op een misslag berust en de zaak dermate spoedeisend is dat de beslissing op een tegen dat vonnis aangewend rechtsmiddel niet kan worden afgewacht, alsook indien sprake is van een zodanige wijziging van omstandigheden dat moet worden aangenomen dat de bodemrechter ingeval hij daarvan op de hoogte zou zijn geweest, tot een andere beslissing zou zijn gekomen. Enka c.s. betoogt terecht dat ook voor andere uitzonderingen plaats kan zijn, maar dan moet het gaan om gevallen die dicht aansluiten bij de hiervoor genoemde omstandigheden die alle daardoor worden gekenmerkt dat van de appellanten niet kan worden gevergd dat zij hangende het hoger beroep aan het bodemvonnis gebonden zouden blijven. Het is aan Enka c.s. om de gegevens te verschaffen die een uitzondering op het beginsel kunnen rechtvaardigen.
    
    13.  Enka c.s. voert aan dat er sprake is van een feitelijke of juridische misslag in het bodemvonnis. Haar primaire standpunt is dat het volstaat om te stellen dat er een juridische misslag is, omdat de kans van slagen van het hoger beroep niet in de beoordeling mag worden betrokken.
    
    14.  Dit standpunt wordt verworpen. Als niet kan worden vastgesteld dat de uitzondering, een misslag, aanwezig is, blijft de hoofdregel gelden dat het bodemvonnis de voorzieningenrechter tot uitgangspunt dient. Dat brengt mee dat het bestaan van de uitzondering op zijn minst aannemelijk moet zijn. 
    
    15.  Enka c.s. noemt twee misslagen: de bodemrechter heeft inhoudelijk tegenstrijdig en onjuist gemotiveerd en hij heeft het Verdrag betreffende de Werking van Europa niet ambtshalve toegepast. 
    
    16.  Wat betreft de bezwaren tegen de motivering verwijst Enka c.s. naar haar toelichting in eerste aanleg. Daar zet zij uiteen dat de rechtbank ten onrechte de besluiten als passend en noodzakelijk heeft aangemerkt. Volgens Enka c.s. rechtvaardigt het enkele feit dat Turkije-specialisten failliet zijn gegaan niet de conclusie dat alle Turkije-specialisten een verhoogd risico op faillissement hebben en beschermt bovendien de uitsluiting van de Turkije-specialisten SGR niet tegen faillissementen van één of meer van haar deelnemers. De rechtbank heeft volgens Enka c.s. de besluiten uitsluitend aanvaardbaar geacht omdat een overgangsperiode van twee jaar was ingebouwd, maar heeft eraan voorbijgezien dat de uitsluiting direct ingaat.
    
    17.  Dit standpunt faalt reeds omdat het enkele feit dat Enka c.s. een andere opvatting huldigt dan de rechtbank, nog niet meebrengt dat sprake is van een misslag. Dat een misslag is begaan, maakt Enka c.s. met haar stellingen niet aannemelijk. Daarbij komt dat de rechtbank het door Enka c.s. genoemde uitgangspunt niet heeft ingenomen. Zij is niet uitgegaan van het enkele feit dat Turkije-specialisten een groter risico op een faillissement hebben, maar heeft  - zoals blijkt uit overweging 4.13 - als vaststaand aangenomen dat het financieel onvermogen van Turkije-specialisten heeft geleid tot een disproportioneel groot deel van de uitkeringen die SGR op grond van de garantieregeling heeft gedaan. De overgangsperiode van twee jaar is, zoals blijkt uit rov. 4.18 slechts een van de omstandigheden die de rechtbank heeft betrokken bij haar afweging van de belangen van SGR en die van Enka c.s. in het kader van de vraag of het besluit van SGR een passend en noodzakelijk middel vormde.
    
    18.  Als tweede misslag noemt Enka c.s. het niet ambtshalve toepassen van het Verdrag betreffende de Werking van Europa. Zij volstaat met deze algemene aanduiding zonder een bepaald artikel te noemen. Van wezenlijker belang is dat zij geen feiten aandraagt die tot ambtshalve toepassing van een bepaling van het VWvE nopen. Het staat (ook) de voorzieningenrechter niet vrij om zelf de feiten bijeen te garen die tot toepasselijkheid van een bepaald artikel zouden leiden. 
    
    19.  Enka c.s. beroept zich naast het voorgaande op een wijziging van omstandigheden hierin bestaande dat er nu al een aantal jaren van een daadwerkelijk van Turkije-specialisten uitgaande dreiging niets is gebleken.
    
    20.  Het hof is van oordeel dat dit geen (relevante) wijziging van omstandigheden oplevert. Enka c.s. heeft niet heeft tegengesproken dat Turkije-specialisten vanaf 2003 tot en met 2009 grote en tezamen disproportionele schade voor SGR hebben veroorzaakt. Ook als dat in de anderhalf jaar tussen het pleidooi voor de bodemrechter en het pleidooi in deze zaak anders zou zijn, wat Enka c.s. betoogt, maar SGR betwist, is deze periode naar het voorlopig oordeel van het hof te kort om als relevante wijziging van omstandigheden in aanmerking te kunnen komen.  
    
    21.  Het voorgaande betekent dat de grieven 3, 4, 5 en 8 (gedeeltelijk) falen.
    
    22.  In de grieven 6 en 8 (deels) keert Enka c.s. zich tegen het oordeel van de voorzieningenrechter dat Enka c.s. gebonden is aan de uitspraak van de Commissie van Beroep van SGR.
    
    23.  De voorzieningenrechter heeft het bindend advies van de CvB aangemerkt als een vaststellingsovereenkomst (rov. 4.10). Het hof verenigt zich met die kwalificatie en de daarvoor gegeven redenen, die door Enka c.s. niet (gemotiveerd) is betwist. 
    
    24.  Wel keert Enka c.s. zich tegen het oordeel dat zij aan het bindend advies is gebonden, tenzij dit op een van de in art. 7:904 lid 1 BW genoemde gronden vernietigbaar zou zijn. Zij voert aan dat ook moet worden beoordeeld of het bindend advies naar inhoud of strekking in strijd is met de goede zeden of de openbare orde op de voet van art. 7:902 BW. Daarvan is volgens Enka c.s. sprake vanwege de eerdere schorsing van het besluit tot uitsluiting en vanwege het tegen het bodemvonnis ingestelde hoger beroep.
    
    25.  Enka c.s. voert terecht aan dat een bindend advies nietig kan zijn wegens strijd met de goede zeden of de openbare orde. Daartoe moet vaststaan dat het advies door inhoud of strekking strijd met in de Nederlandse maatschappij als fundamenteel ervaren normen. Daartoe behoren niet de door Enka c.s. genoemde omstandigheden dat het eerdere besluit is geschorst en dat tegen het bodemvonnis hoger beroep is ingesteld, nog daargelaten dat hiervoor is geoordeeld dat de schorsing is uitgewerkt. Bovendien heeft noch de schorsing noch het bodemvonnis betrekking op het besluit van 25 januari 2012, waarover het bindend advies handelt.
    
    26.  Enka c.s. voert daarnaast aan dat haar gebondenheid aan de beslissing van de CvB naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is, omdat bij de inhoud ook de gevolgen moeten worden betrokken. Zij voert daartoe aan dat recent geen van de Turkije-specialisten die deelnemer zijn van SGR financieel onvermogen heeft gemeld en dat het aantal boekingen door haar uitsluiting van SGR drastisch is teruggelopen. 
    
    
      27.  Het hof gaat voorbij aan de stelling van Enka c.s. met betrekking tot een drastische teruggang van de boekingen vanaf 1 maart 2012, nu Enka c.s. het causaal verband tussen een eventuele teruggang en het laatste beëindigingsbesluit van SGR, dat door SGR gemotiveerd wordt betwist, in dit kort geding geenszins aannemelijk heeft gemaakt.
      Het hof stelt verder voorop dat de door Enka c.s. gestelde maatstaf meebrengt dat deze met terughoudendheid moet worden toegepast en dat gebondenheid aan de beslissing van de CvB regel is. In het licht daarvan en gezien het feit dat de CvB de door Enka c.s. genoemde concrete omstandigheden bij haar advies heeft betrokken en de belangen van Enka c.s. en de belangen van SGR tegen elkaar heeft afgewogen, is er onvoldoende reden voor het oordeel dat gebondenheid van Enka c.s. aan de beslissing van de CvB in verband met de inhoud of de strekking daarvan naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is. 
    
    
    28.  Op grond van het voorgaande falen de grieven 6 en 8 (deels). Grief 7 borduurt voort op de voorgaande grieven en moet het lot daarvan delen. 
    
    29.  Grief 9 faalt. Het hof zal zich in zoverre niet in een zelfstandige belangenafweging begeven, dat het ermee volstaat te constateren dat de rechtbank in het bodemvonnis het belang van SGR heeft laten prevaleren en er geen redenen zijn om van het vonnis af te wijken. 
    
    30.  Op grond van het voorgaande faalt ook grief 10 die zich richt tegen de afwijzing van de vordering van Enka c.s., nu die grief niet meer dan een veeggrief is en geen zelfstandige klacht bevat. 
    
    
      Slotsom 
      31.  De slotsom is dat alle grieven falen. Het vonnis waarvan beroep zal worden bekrachtigd. Enka c.s. zal als de in het ongelijk gestelde partij worden veroordeeld in de kosten van het hoger beroep, met wettelijke rente zoals gevorderd.
    
    
    
    Beslissing
    
    Het hof:
    
    -	bekrachtigt het tussen partijen gewezen vonnis in kort geding van de voorzieningenrechter van de rechtbank Rotterdam van 1 maart 2012;
    
    -	veroordeelt Enka c.s. in de kosten van het hoger beroep, tot aan deze uitspraak aan de zijde van SGR begroot op € 666,00 voor griffierecht en € 2.682,00 voor salaris van de advocaat, met bepaling dat de wettelijke rente over deze bedragen verschuldigd zal zijn met ingang van veertien dagen na de uitspraakdatum van dit arrest tot aan de dag der voldoening;
    
    -	verklaart dit arrest wat betreft de kostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad.
    
    Dit arrest is gewezen door mrs. M.M. Olthof,  J.W. van Rijkom en J.M. Willink en is uitgesproken ter openbare terechtzitting van 28 augustus 2012 in aanwezigheid van de griffier.