ECLI:NL:GHARL:2021:7147, Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden, 27-07-2021, 200.263.598
Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden — Uitspraak 
Datum: 2021-07-27 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Bevrijdende verjaring strook grond. Erfdienstbaarheid van voetpad is niet teniet gegaan. Uitleg erfdienstbaarheid van voetpad; Hieronder valt naar hedendaagse maatstaven ook het gebruik met de fiets aan de hand, dan wel met een kliko/rolcontainer.

GERECHTSHOF ARNHEM-LEEUWARDEN
    
    
      locatie Arnhem
    
    
    
      afdeling civiel recht, handel
    
    
    
      zaaknummer gerechtshof 200.263.598
      (zaaknummer rechtbank Midden-Nederland, zittingsplaats Utrecht: NL17.8551)
    
    
    
      
        arrest van 27 juli 2021	
      
    
    
    
      in de zaak van
    
    
    
      
        
          [appellante]
        ,
      wonende te [woonplaats1] ,
      appellante,
      in eerste aanleg: verweerster op de vordering, eiseres van de tegenvordering,
      hierna: [appellante] ,
      advocaat: mr. M.F.A. Vreeswijk,
    
    
    
      tegen
    
    
    
      
        
          [geïntimeerde]
        ,
      wonende te [woonplaats1] ,
      geïntimeerde,
      in eerste aanleg: eiser van de vordering, verweerder op de tegenvordering,
      hierna: [geïntimeerde] ,
      advocaat: mr. S. Jansen.
    
    
    
  
  
    
      1Het verdere verloop van het geding in hoger beroep 
    
    
      Het hof heeft op 3 september 2019 tussenarrest gewezen. In dit tussenarrest is een plaatsopneming en een comparitie van partijen gelast die heeft plaatsgevonden op 21 november 2019. Hiervan is proces-verbaal opgemaakt. Vervolgens heeft [appellante] een memorie van grieven ingediend en [geïntimeerde] een memorie van antwoord, waarna het hof op verzoek van [appellante] op 8 juni 2021 een openbare zitting heeft gehouden voor pleidooien. Partijen en hun advocaten hebben op die zitting de zaak toegelicht, mede aan de hand van spreekaantekeningen. Ten slotte heeft het hof bepaald dat het arrest zal wijzen. 
    
    
  
  
    
      2Samenvatting en beslissing
    
      2.1.
      Het hof gaat uit van de feiten zoals vermeld in 2.1 – 2.8 van het tussenvonnis van 21 februari 2018.
    
    
      2.2.
      Deze zaak gaat kort gezegd over het volgende. Partijen zijn buren. De achtertuinen van [appellante] en [geïntimeerde] grenzen aan elkaar. [appellante] woont sinds 1973 in de woning gelegen aan de [adres1] 6 in [woonplaats1] . Vanaf 1977 is zij eigenaar van deze woning. [geïntimeerde] is sinds 2016 eigenaar en bewoner van de woning aan de [adres2] 39 in [woonplaats1] . In 1961 is een erfdienstbaarheid gevestigd ten gunste van het perceel dat nu van [geïntimeerde] is en ten laste van het perceel van [appellante] . Partijen hebben een geschil over deze erfdienstbaarheid. Volgens [appellante] is de erfdienstbaarheid teniet gegaan. 
      
      
        De tekst van de erfdienstbaarheid luidt als volgt:“De comparanten verklaarden bij deze te vestigen de ERFDIENSTBAARHEID VAN VOETPAD ten behoeve van het bij deze akte overgedragen perceel en ten laste van het kadastrale perceel gemeente [gemeente] sectie [Y] nummer 719, alsmede ten laste van een ongeveer noord-westelijk gedeelte van het kadastrale perceel gemeente [gemeente] , sectie [Y] nummer 720. Voor zover gelegen ten westen van voormeld perceel nummer 719, zulks om te kunnen komen van- en te gaan naar de [adres1] te [woonplaats1].”
        Daarnaast stelt [appellante] dat zij door verjaring eigenaar is geworden van een strook grond van ongeveer 60 centimeter bij 2 meter, gelegen tussen de huidige schuur op het perceel van [geïntimeerde] en de kadastrale grens tussen beide percelen (hierna: de strook grond). [geïntimeerde] is het hier niet mee eens.
      
    
    
      2.3.
      De rechtbank heeft bij het tussenvonnis [appellante] in de gelegenheid gesteld bewijs te leveren van feiten en omstandigheden die de gevolgtrekking rechtvaardigen dat de eigenaren van de [adres2] 39 gedurende twintig jaar de erfdienstbaarheid niet hebben kunnen uitoefenen en daartegen niet hebben geageerd. In het eindvonnis van 8 mei 2019 heeft de rechtbank geoordeeld dat [appellante] niet in dit bewijs is geslaagd. De rechtbank heeft (op vordering van [geïntimeerde] ) voor recht verklaard dat er sprake is van een erfdienstbaarheid en [appellante] verboden inbreuk te maken op de erfdienstbaarheid, op straffe van een dwangsom. De rechtbank heeft daarnaast overwogen dat voor zover [appellante] bezitsdaden met betrekking tot de strook grond heeft gepleegd (en zij door verjaring eigenaar is geworden), zij haar bevoegdheid als eigenaar zou misbruiken door [geïntimeerde] de doorgang over de strook grond te ontzeggen. De rechtbank heeft de door [appellante] ingediende tegenvorderingen afgewezen. Met die vorderingen wilde [appellante] vast laten stellen (i) dat de erfdienstbaarheid is komen te vervallen op grond van ‘non usus’ (het niet gebruiken daarvan, zoals bedoeld in artikel 754 oud Burgerlijk Wetboek), (ii) dat de erfdienstbaarheid teniet is gegaan door bevrijdende verjaring, en/of (iii) dat het perceel van [appellante] door de verkrijgende verjaring van artikel 3:99 BW niet langer bezwaard is met de erfdienstbaarheid. 
    
    
      2.4.
      In hoger beroep heeft [appellante] andere vorderingen ingesteld. [appellante] legt zich namelijk neer bij het oordeel dat het beroep op ‘non usus’ geen doel treft, maar houdt vast aan haar primaire standpunt dat de erfdienstbaarheid teniet is gegaan. Subsidiair, voor zover deze erfdienstbaarheid nog bestaat, vordert zij nog steeds dat deze wordt opgeheven, of dat in een verklaring voor recht wordt vastgesteld dat deze uitsluitend te voet mag worden gebruikt, zonder fiets en/of rolcontainer, en uitsluitend voor zover het gebruik van de achterom noodzakelijk is. Zij stelt ook dat zij door verjaring eigenaar is geworden van de strook grond van ongeveer 60 centimeter bij 2 meter tussen de huidige schuur op het perceel van [geïntimeerde] en de kadastrale grens tussen beide percelen. [geïntimeerde] is het hier niet mee eens. 
    
    
      2.5.
      Het hof zal de vorderingen van [appellante] ter zake het tenietgaan van de erfdienstbaarheid afwijzen. [appellante] krijgt wel gedeeltelijk gelijk voor wat betreft haar beroep op verjaring van de strook grond. Hieronder legt het hof uit waarom het tot dat oordeel komt. Eerst gaat het hof in op het beroep van [appellante] op de eigendom van de strook grond en daarna op de kwesties van de erfdienstbaarheid. 
    
  
  
    
      3De beoordeling in hoger beroep 
    
    
      
        Is [appellante] door bevrijdende verjaring eigenaar geworden van de strook grond? 
      
    
    
    
      3.1.
      
        [appellante] stelt in hoger beroep dat zij eigenaar is geworden van de strook grond die hieronder met dikke arcering is weergegeven. Het noorden ligt aan de bovenkant van de schets. [appellante] is eigenaar van perceel 1805 en [geïntimeerde] van perceel 3130.
      
      
        
          
        
      
      
      
      
        
          Juridisch kader bij eigendomsverkrijging door verjaring
        
      
      
    
    
      3.2.
      De vraag moet worden beantwoord of [appellante] , zoals zij beweert, bezitsdaden met betrekking tot de strook grond heeft gepleegd waardoor de verjaringstermijn van artikel 3:105 BW is gaan lopen. 
      
    
    
      3.3.
      
        Het spreekt voor zich dat de eigendom van een onroerende zaak - zoals een strook grond - niet zomaar van de een overgaat op de ander, alleen omdat er tijd verstrijkt. Daar is meer voor nodig. In de wet en in de rechtspraak is een aantal (vuist)regels bepaald waarmee kan worden uitgemaakt of eigendom door verjaring is overgegaan van de een naar de ander. In elk geval moet er sprake van zijn dat een ander dan de eigenaar de zaak in bezit heeft genomen. Daardoor gaan er verjaringstermijnen lopen. Het bezit van die ander kan echter vóór de afloop van die termijnen eindigen, bijvoorbeeld doordat de eigenaar of weer een ander die grond in bezit neemt. Die ander, die de zaak in bezit heeft genomen, moet zich zodanig gedragen dat anderen daaruit moeten afleiden dat die ander vindt dat hij eigenaar is. Met andere woorden: er moet sprake zijn van bezitsdaden. Of er op die manier bezit is uitgeoefend moet per geval worden bekeken. Enkel het aanleggen en onderhouden van een tuintje op grond van een ander is niet genoeg, er komt meer bij kijken. Het gaat er verder niet om wat zich enkel in het hoofd van de betrokkenen heeft afgespeeld (dat is subjectief) maar om de feitelijke situatie en om wat er allemaal is gedaan en gebeurd. Dat wordt dan met de blik van buiten (dus objectief) uitgelegd: voor een buitenstaander moet uit het gedrag van de ander duidelijk zijn dat hij denkt de eigenaar te zijn.Bevrijdende verjaring, waar het in deze zaak over gaat, betekent dat degene die de zaak in bezit heeft genomen (of hij nu te goeder trouw is of niet) de eigendom krijgt omdat de oorspronkelijke eigenaar na verloop van 20 jaar zijn eigendom niet meer kan terugvorderen.
        Degene die beweert dat hij bezitter is geworden zal in het algemeen in zijn processtukken de feiten en omstandigheden moeten aandragen waarop hij zijn claims baseert. Volgens de hoofdregel van artikel 150 van het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering zal hij die feiten en omstandigheden ook moeten bewijzen voor zover zijn tegenpartij deze afdoende tegenspreekt.
      
      
      
        
          Bezitsdaden [appellante] 
        
      
      
    
    
      3.4.
      
        [appellante] stelt dat zij in 1973 de strook grond in bezit heeft genomen van de rechtsvoorganger van [geïntimeerde] , de heer [naam1] . Volgens haar heeft [naam1] in 1973 zijn schuur omgekeerd, waarna de strook grond aan de zijde van [appellante] is ontstaan. De strook grond leek daardoor bij de tuin van [appellante] te horen. Zij heeft in 1973 een zandbak gemaakt, gedeeltelijk op de strook grond van [naam1] en voor het overige op haar eigen grond. Tijdens de zitting in hoger beroep heeft [appellante] nader toegelicht dat de zandbak niet de gehele breedte van de strook grond besloeg (dus geen 2 meter breed was), maar de breedte had van de oude schuur van [naam1] . Naast die schuur was een doorgang naar het perceel van [naam1] (het huidige perceel van [geïntimeerde] ). Deze opening is zichtbaar op de door [appellante] als productie 1 bij memorie van grieven overgelegde foto uit 1973. In 1978 heeft [appellante] de zandbak verwijderd. Nadien heeft zij de strook grond ingericht met een bankje, bloempotten, een tafeltje, dakpannen en planten. Tot 2015 is door de rechtsvoorgangers van [geïntimeerde] ( [naam1] , en vanaf 1988 het echtpaar [naam2] ) niet opgetreden tegen de inbezitneming door [appellante] , als gevolg waarvan [appellante] stelt vanaf 1993 eigenaar te zijn van de grond in kwestie op grond van bevrijdende verjaring. Tot zover de toelichting van [appellante] .
      
    
    
      3.5.
      Het hof is van oordeel dat [appellante] , door het plaatsen van een zandbak op de stook grond in 1973, het gedeelte van de strook grond met de lengte van de zandbak in bezit heeft genomen. Doordat de zandbak achter in de tuin van [appellante] tegen de schuur van [naam1] aan stond, maakte hij optisch deel uit van de tuin van [appellante] . De wand van de schuur leek de grens te markeren. [appellante] is daar ook vanuit gegaan en heeft daarom zonder overleg met [naam1] de zandbak op die grond gemaakt. Zij heeft zich gedragen als eigenaar van de grond onder de zandbak. Zij werd daardoor de bezitter van die grond. Hier is namelijk méér gebeurd dan alleen het inrichten van andermans tuin, doordat de zandbak precies aansloot bij de ogenschijnlijke erfgrens. [appellante] heeft vervolgens in 1978 de zandbak verwijderd. Zij heeft de grond toen ingericht met onder meer een bankje, bloempotten, een tafeltje, dakpannen en planten, zodat het verwijderen van de zandbak geen einde maakte aan haar bezit van de grond daaronder: zij gaf de grond niet prijs. [appellante] stelt ook bezitter te zijn geworden van de rest van de strook grond, maar daarvan is niet gebleken. In 1973 heeft zij de zandbak niet op het gedeelte van de strook gelegd waar geen schuur stond en in 1978 gaat het volgens haar om het plaatsen van een bankje en andere spullen ter hoogte van de doorgang. Dat het bankje daar (permanent) stond en dat te zwaar was om het te verschuiven heeft [geïntimeerde] echter tegengesproken, zodat het op de weg van [appellante] had gelegen om daarvan bewijs te leveren. Dat bewijs heeft zij niet geleverd. Uitsluitend de getuigenverklaringen van haar zoon en van de getuige [naam3] bieden daarvoor steun, terwijl volgens de getuigenverklaringen van het echtpaar [naam2] het bankje de doorgang niet (serieus) belemmerde. De heer [naam2] heeft daarover verklaard: “Toen we er kwamen wonen stond er een heel wrakkig bankje een stukje voor onze schuurdeur. Als we erlangs wilden dan konden we dit opzij zetten, de schuurdeur gaat naar binnen open. Na een aantal jaren is het bankje in elkaar gezakt en eind 2014 heeft mevrouw [appellante] een nieuw bankje geplaatst, op onze grond en gedeeltelijk voor de toegangsdeur. Als ik naar buiten wilde schoof ik het bankje opzij en een aantal malen is het gebeurd dat mevrouw [appellante] het bankje weer terugzette.” En mevrouw [naam2] heeft verklaard dat zij (en haar man) het bankje (zowel het oude als het nieuwe bankje) meermalen opzij hebben geschoven en dat dit makkelijk ging, met één hand. Dat de gietijzeren/houten bank (die er volgens [appellante] vanaf 1988 tot 2014 stond) vastzat tussen de tegels, is door [geïntimeerde] betwist en niet vast komen te staan. Hier komt bij dat de getuigen [naam5] en [naam4] hebben verklaard dat het bankje niet op de strook grond stond, maar tegen de zijkant van de woning. Van inbezitneming door het plaatsen van een bankje is daarom niet gebleken. [appellante] heeft er verder op gewezen dat zij ter hoogte van de doorgang naar [naam1] tuin planten heeft laten groeien, maar dat is ondanks de (algemene) ontkenning daarvan door [geïntimeerde] evenmin bewezen. En indien [appellante] op die plek al bloempotten, een tafeltje en dakpannen had staan/liggen, blijkt daaruit niet voldoende duidelijk dat zij zich beschouwde als eigenaar van (ook) dat gedeelte van de strook grond, zodat zij daardoor haar bezit van de strook grond ook al niet heeft uitgebreid.Er is dan ook slechts gebleken dat zij in 1973 de grond onder de zandbak in bezit heeft genomen, en niet dat zij toen of op enig later moment ook het resterende gedeelte van de strook grond in bezit heeft genomen. In 1988 hebben de rechtsopvolgers van [naam1] , het echtpaar [naam2] , de schuur van [naam1] vervangen door de schuur die er nu staat en die op dezelfde plaats staat als de oude schuur, maar breder is en de doorgang naar het buurperceel afsluit. De nieuwe schuur staat niet op de strook grond, zodat het echtpaar [naam2] door het plaatsen daarvan niet het bezit door [appellante] van de grond onder de voormalige zandbak heeft beëindigd. De verjaring liep dus door. In de nieuwe schuur zit een deur met (ongeveer) de breedte van de vroegere doorgang. De deur is -zo blijkt uit het proces-verbaal van descente van 21 november 2019 - 71 cm breed. Van stuiting van de verjaring is niet gebleken. De heer [naam2] heeft bij brief van 14 april 2015 bezwaar gemaakt tegen het gebruik door [appellante] van de grond, maar op dat moment was de verjaring al voltooid.
      
    
    
      3.6.
      
        [geïntimeerde] heeft aangevoerd dat hij en zijn rechtsvoorgangers nog macht konden uitoefenen over de strook grond en dat dat in de weg staat aan het beroep op bevrijdende verjaring. Door de aanwezigheid van de zandbak konden [naam1] en het echtpaar [naam2] dat gedeelte van de strook grond echter juist niet gebruiken. Het verweer van [geïntimeerde] strandt bovendien op een gebrek aan toelichting: niet gesteld is dat één of meer van de rechtsvoorgangers metterdaad vóór het aflopen van de verjaringstermijn gebruik hebben gemaakt van macht en daardoor het bezit van [appellante] hebben beëindigd. Enkel over de zandbak heenstappen is daarvoor onvoldoende. Van het opnieuw in bezit nemen van die grond door [naam1] en/of [naam2] is dan ook niet gebleken. Partijen hebben in hoger beroep niet aangeboden om bepaalde feiten en omstandigheden te bewijzen die, indien bewezen, tot een andere conclusie kunnen leiden. Het hof heeft [appellante] gevolgd waar het de ligging van de schuur van [naam1] betreft en haar gedrag met betrekking tot de strook grond, zodat het door haar in de memorie van grieven aangeboden bewijs niet kan leiden tot een andere uitkomst van de procedure. [geïntimeerde] heeft in zijn aanbod niet duidelijk gemaakt op welke punten hij (tegen)bewijs kan leveren. 
      
      
        
          
            [appellante] is door verjaring eigenaar geworden van 129 cm x circa 60 cm grond
        
      
      
    
    
      3.7.
      Het bovenstaande leidt tot het oordeel dat de verjaring, die door de inbezitneming in 1973 was aangevangen, op grond van artikel 73 lid 1 Overgangswet nieuw Burgerlijk Wetboek in de loop van 1993 is voltooid. [appellante] is op dat moment eigenaar geworden van de strook grond waarop de zandbak stond. Dit is de strook grond van circa 60 centimeter diep, vanaf de huidige schuur gemeten, tot de deur in de schuur van [geïntimeerde] . Omdat de deur aan de zijde van [appellante] 71 centimeter breed is, betekent dit dat [appellante] eigenaar is geworden van het zuidoostelijke gedeelte van de strook grond, welk gedeelte een oppervlakte heeft van (200 -/- 71 = ) 129 cm bij 60 cm.
      
      
        
          Is (ook) de erfdienstbaarheid teniet gegaan?
        
      
      
    
    
      3.8.
      
        [appellante] betoogt dat de erfdienstbaarheid teniet is gegaan omdat gedurende twintig dan wel tien opeenvolgende jaren een met de erfdienstbaarheid strijdige toestand heeft bestaan die de uitoefening van de erfdienstbaarheid belemmerde. Als gevolg daarvan is volgens [appellante] de rechtsvordering van [geïntimeerde] tot opheffing van die met de erfdienstbaarheid strijdige toestand verjaard op grond van artikel 3:106 BW en is het recht van erfdienstbaarheid teniet gegaan. Zij legt hieraan het volgende ten grondslag. Vanaf dat [appellante] in 1973 in de woning kwam wonen, is het niet mogelijk geweest om het pad in haar tuin te gebruiken. Eerst omdat er een zandbak stond, en daarna, vanaf 1978, omdat er een bank was geplaatst voor de doorgang. Dit was van 1978 een bankje van metaal en plastic en vanaf 1989 een bank van gietijzer en hout (zie conclusie na enquête [appellante] onder randnummer 5). Daarnaast belemmerde de gehele inrichting van de tuin van [appellante] de uitoefening van de erfdienstbaarheid. Er stonden in haar tuin onder meer fietsen, brommers, vuilnisbakken, plantenpotten en een tafel. Naast de zandbak, het bankje en de overige inrichting van de tuin, werd de erfdienstbaarheid ook belemmerd doordat de tuin van [appellante] dichtgegroeid was, volgens [appellante] . 
      
    
    
      3.9.
      Het hof stelt voorop dat indien het gedurende de loop van de verjaringstermijn (20 opeenvolgende jaren) niet mogelijk is geweest om het pad in de tuin van [appellante] te gebruiken en er dus al die tijd sprake is geweest van een onrechtmatige toestand, de rechtsvordering van [geïntimeerde] tot het opheffen van die onrechtmatige toestand verjaard is, zodat de erfdienstbaarheid teniet is gegaan. Er moet sprake zijn geweest van een serieuze belemmering bij de uitoefening van de erfdienstbaarheid, als gevolg waarvan de erfdienstbaarheid gedurende twintig opeenvolgende jaren in het geheel niet meer gebruikt kon worden (in de woorden van artikel 3:106 BW: werd belet). Dat het pad in kwestie moeilijk gebruikt kon worden, of mogelijk zelfs gedurende een periode niet begaanbaar was, is dus niet voldoende. 
      
    
    
      3.10.
      Het hof is van oordeel dat niet gebleken is dat het pad gedurende 20 opeenvolgende jaren in het geheel niet gebruikt kon worden. Als eerste is relevant dat de zandbak, waar [appellante] zich op beroept, de uitoefening van de erfdienstbaarheid niet heeft belemmerd. De zandbak was immers net zo breed als de oude schuur van [naam1] en er was een opening vanuit de tuin van [naam1] naar het pad in de tuin van [appellante] . Ook de bank in de tuin van [appellante] heeft de uitoefening van de erfdienstbaarheid niet serieus belemmerd. Niet is vast komen te staan dat de bank tegen de schuur aanstond. Uit de getuigenverklaringen van het getuigenverhoor in eerste aanleg, volgt dat alleen de zoon van [appellante] en getuige [naam3] hebben verklaard dat de bank tegen de schuur aanstond. Daartegenover staat dat [naam4] heeft verklaard dat de bank tegen de woning van [appellante] en niet tegen de schuur aanstond. Ook [naam5] heeft verklaard dat het bankje rechts tegen de muur staat. Echter zelfs als de bank tegen de schuur zou hebben aangestaan, heeft dit de erfdienstbaarheid niet serieus belemmerd. De deur van de schuur ging immers naar binnen toe open en [appellante] heeft niet bewezen dat de bank niet kon worden verplaatst. Dat de bank te zwaar was om te worden opgetild, volgt niet uit de getuigenverklaringen. Zo volgt uit de hierboven al geciteerde verklaringen van de heer en mevrouw [naam2] juist het tegendeel. Wat betreft de overige zaken (fietsen, brommers, vuilnisbakken, plantenpotten, tafel, stoelen, dakpannen) in de tuin van [appellante] , geldt dat dit roerende zaken zijn, die in het algemeen makkelijk verplaatsbaar zijn. Deze zaken hebben mogelijk de uitoefening van de erfdienstbaarheid iets bemoeilijkt, maar zeker niet onmogelijk gemaakt. Daarbij komt dat de inrichting van de tuin in de loop van de jaren veranderde. Al met al is niet vast komen te staan dat de zandbak, het bankje, en/of de overige inrichting van de tuin, individueel noch gezamenlijk, de uitoefening van de erfdienstbaarheid onmogelijk maakten gedurende twintig opeenvolgende jaren.
      
    
    
      3.11.
      De vervolgvraag is of het groen in de tuin van [appellante] de uitoefening van de erfdienstbaarheid dusdanig heeft belemmerd dat als gevolg daarvan de erfdienstbaarheid niet meer uitgeoefend kon worden. Volgens [appellante] heeft de esdoorn, die tegen haar huis staat, en andere beplanting de doorgang van het pad belemmerd. Er was volgens haar sprake van ondoordringbaar groen.
      
    
    
      3.12.
      De vraag is of het pad gedurende 20 opeenvolgende jaren niet toegankelijk is geweest als gevolg van het groen. Uit de foto’s die als productie 3 bij memorie van grieven zijn overgelegd, volgt dat het pad in ieder geval in het jaar 1988, toen deze foto’s genomen zijn, goed begaanbaar was. Het is aannemelijk dat de esdoorn, in ieder geval in de zomer als deze vol in het blad stond, de doorgang van het pad nadien bemoeilijkte. Uit de door [appellante] overgelegde foto’s (productie 3 bij memorie van grieven, productie D en I verweerschrift [appellante] eerste aanleg) is zichtbaar dat de tuin van [appellante] op sommige momenten dik begroeid was. Uit deze foto’s kan echter niet afgeleid worden dat er sprake was van ondoordringbaar groen. Dat het op enig moment onmogelijk was om er te voet langs te komen is niet gebleken, en ook niet dat het niet meer mogelijk was om een fiets aan de hand mee te nemen. Dit volgt ook niet uit de getuigenverklaringen. Het hof verwijst in dit verband naar de getuigenverklaringen van de heer en mevrouw [naam2] , [naam4] , [naam6] , [naam7] en [naam8] .
      
    
    
      3.13.
      Maar zelfs als er op enig moment sprake is geweest van ondoordringbaar groen, dan heeft [appellante] niet aangetoond vanaf wanneer het pad dichtgegroeid was en dat het pad vervolgens twintig jaar lang in het geheel niet gebruikt kon worden. Het hof acht daarbij van belang dat uit de getuigenverklaringen van het echtpaar [naam2] volgt dat zij het pad (af en toe) hebben gebruikt in de periode dat zij eigenaar van het heersend erf waren (van 1988 tot 2016). Dit duidt er juist op dat het pad in die periode gebruikt kon worden. 
      
      
        
          De bewijslastverdeling
        
      
      
    
    
      3.14.
      Het hof heeft hierboven steeds de bewijslast ter zake van de verjaringen op [appellante] gelegd. [appellante] heeft in hoger beroep betoogd dat die bewijslast op [geïntimeerde] zou moeten rusten. Zij stelt daarvoor dat [geïntimeerde] , toen hij in de zomer van 2016 in zijn woning kwam wonen, takken van de esdoorn heeft weggesnoeid. Hierdoor is het volgens [appellante] onmogelijk geworden voor haar om te bewijzen dat het groen de doorgang (jarenlang) heeft belemmerd. [geïntimeerde] heeft erkend in de zomer van 2016 takken te hebben gesnoeid. Volgens hem waren dit maximaal vijf takken.Het hof is met de rechtbank van oordeel dat het snoeien van [geïntimeerde] van de begroeiing in de tuin van [appellante] geen aanleiding is om van de hoofdregel van artikel 150 Rv af te wijken. Wel kan hiermee rekening gehouden bij de waardering van het bewijs. Daarbij komt dat [appellante] zelf - tijdens de zitting in hoger beroep - heeft verklaard dat zij de boom in 2015 heeft laten snoeien vanwege schilderswerkzaamheden aan haar woning. Het hof is alleen al daarom van oordeel dat [appellante] niet benadeeld is in haar bewijsmogelijkheden door het snoeien van de takken door [geïntimeerde] . Uit de overgelegde foto’s blijkt niet dat het gebruik van het pad op enig moment onmogelijk is geworden, laat staan dat een dergelijke situatie (minstens) tien jaar lang heeft bestaan.
      
    
    
      3.15.
      Het voorgaande leidt tot de conclusie dat de vordering tot opheffing van de met de erfdienstbaarheid strijdige toestand niet is verjaard, zodat de erfdienstbaarheid niet door verjaring teniet is gegaan. Hier stuit ook het beroep op artikel 3:99 BW op af. 
      
      
        
          Opheffing recht van erfdienstbaarheid op grond van artikel 5:79 BW
        
      
      
    
    
      3.16.
      
        [appellante] heeft in hoger beroep opheffing gevorderd van de erfdienstbaarheid op grond van artikel 5:79 BW, aangezien [geïntimeerde] volgens haar geen gebruik meer kan maken van de erfdienstbaarheid omdat [appellante] door bevrijdende verjaring eigenaar is geworden van de strook grond. Dit beroep slaagt niet. Uit wat het hof hierboven heeft overwogen, blijkt dat [geïntimeerde] nog wel gebruik kan maken van de erfdienstbaarheid door het gedeelte van de strook te gebruiken dat niet door verjaring eigendom van [appellante] is geworden. Het gaat daarbij om een oppervlakte van 71 cm x (ongeveer) 60 cm. Over die grond kan [geïntimeerde] de tuin van [appellante] bereiken. Uitoefening van de erfdienstbaarheid is daarom niet onmogelijk geworden. Bovendien is voldoende vast komen te staan dat [geïntimeerde] belang heeft bij de uitoefening van de erfdienstbaarheid. Zijn schoolgaande kinderen gebruiken het pad om naar de schuur te komen van [geïntimeerde] , waar zij hun elektrische fietsen stallen. Dat zij ook de fietsen door de woning van [geïntimeerde] naar diens achtertuin kunnen brengen, neemt het belang bij deze ‘achterom’ niet weg. Daarnaast heeft [geïntimeerde] er belang bij om het pad te gebruiken om via zijn achtertuin zijn afval aan de openbare weg te zetten, en daarmee niet door zijn woning te hoeven gaan. Het beroep op artikel 5:79 BW slaagt daarom niet. 
      
      
        
          Uitleg erfdienstbaarheid 
        
      
      
    
    
      3.17.
      
        [appellante] betoogt dat de erfdienstbaarheid (van voetpad) beperkt moet worden uitgelegd. De akte van vestiging spreekt over een voetpad; uit de akte volgt volgens haar niet dat het pad ook gebruikt mag worden met fietsen en/of containers/kliko’s. Daarnaast is volgens [appellante] het gebruik met fietsen en of kliko’s belemmerd en is de erfdienstbaarheid voor dat gedeelte verjaard. Tot slot betoogt [appellante] dat haar tuin te smal is en het gebruik met fietsen en rolcontainers lawaai maakt en een onevenredig grote inbreuk maakt op de persoonlijke levenssfeer van [appellante] . 
      
    
    
      3.18.
      Op grond van artikel 5:73 BW wordt de inhoud en wijze van uitoefening van de erfdienstbaarheid bepaald door de akte van vestiging en, voor zover in die akte regelen ontbreken, door de plaatselijke gewoonte. Bij uitleg van de tekst komt het aan op de daarmee tot uitdrukking gebrachte partijbedoelingen. Deze tekst moet naar objectieve maatstaven worden uitgelegd, in het licht van de gehele inhoud van de akte. Dit betekent dat de werkelijke bedoeling van partijen geen rol speelt voor zover die bedoeling niet in de tekst van de vestigingsakte is verwoord. Zie over deze methode van uitleg bijvoorbeeld HR 13 juni 2003, ECLI:NL:HR:2003:AH9168. De in deze zaak aan de orde gestelde akte van vestiging (uit 1961) vermeldt dat een “erfdienstbaarheid van voetpad” is gevestigd. Verdere regels omtrent de inhoud en wijze van uitoefening ontbreken. Over plaatselijke gewoontes is door partijen niets gesteld. Bij de uitleg van de erfdienstbaarheid is van belang dat de plaatselijke gewoonte en de wijze van uitoefening in de loop der tijd aan verandering onderhevig kunnen zijn. [geïntimeerde] heeft tijdens de zitting in hoger beroep onweersproken gesteld dat pas een jaar of vijf geleden in [woonplaats1] kliko’s (afvalcontainers) zijn ingevoerd. Dit gebruik kon in 1961 dus (mogelijk) nog niet worden voorzien. Het hof is met de rechtbank van oordeel dat onder het recht van overpad te voet naar hedendaagse maatstaven tevens dient te worden begrepen dat er met de fiets aan de hand, dan wel met een kliko/rolcontainer van het voetpad 
      
      
        gebruik wordt gemaakt. Omdat dit (het lopen met een fiets of een kliko) in het gebruik als voetpad besloten ligt, stuit het beroep op verjaring van de bevoegdheid daartoe hier op af. 
      
      
    
    
      3.19.
      
        [geïntimeerde] heeft verklaard dat hij slechts een keer per twee weken het pad gebruikt om de kliko aan de weg te zetten. Zijn kinderen wonen om de week bij hem en als zij er zijn gebruiken zij het pad dagelijks om hun fiets in de schuur van [geïntimeerde] te stallen. Het belang van [geïntimeerde] en zijn kinderen om langs die weg de fietsen in de schuur te kunnen zetten en de kliko aan de straat te zetten (en vice versa) is duidelijk: anders zou men daarvoor met de kliko en fietsen door de woning moeten lopen. Niet valt in te zien dat het gebruik van de erfdienstbaarheid op deze wijze een onevenredig grote inbreuk maakt op de persoonlijke levenssfeer van [appellante] . De klacht van [appellante] faalt daarom. Dat [appellante] aanspraak kan maken op een verdere beperking van het gebruik van de erfdienstbaarheid is niet gebleken. 
      
      
        
          Dwangsom
        
      
      
    
    
      3.20.
      In het eindvonnis is [appellante] verboden inbreuk op de erfdienstbaarheid te maken, onder oplegging van een dwangsom van € 1.000,- voor iedere dag of gedeelte daarvan dat zij hier niet aan voldoet, met een maximum van € 100.000,-. [appellante] heeft beloofd zich te zullen houden aan de uitspraak van de rechter. Indien een dwangsom toch aangewezen is, dan acht zij de hoogte daarvan niet in een juiste verhouding staan tot de onderliggende veroordeling. 
      
    
    
      3.21.
      Het hof ziet aanleiding om de hoogte van de dwangsom aan te passen tot een bedrag van € 100,00 voor iedere dag of gedeelte daarvan dat [appellante] niet aan de in 3.2 van het eindvonnis uitgesproken hoofdveroordeling voldoet, tot een maximum van € 5.000,- is bereikt. Het hoger beroep slaagt op dit punt.
      
    
  
  
    
      4De slotsom
    
    
      4.1.
      Het hoger beroep faalt, behalve voor zover [appellante] zich heeft beroepen op bevrijdende verjaring van (een gedeelte van) de strook grond en voor wat betreft de hoogte van de opgelegde dwangsommen. De bestreden vonnissen zullen worden bekrachtigd, behalve wat betreft de opgelegde dwangsom in 3.3 van het eindvonnis. 
      
    
    
      4.2.
      
        Als de overwegend in het ongelijk te stellen partij zal het hof [appellante] in de kosten van het hoger beroep veroordelen. 
        De kosten voor de procedure in hoger beroep aan de zijde van [geïntimeerde] zullen worden vastgesteld op:
      
      - griffierecht		€    324,-
      - salaris advocaat		€ 3.342,-  (het maximum van 3 punten x tarief II)
      
    
  
  
    
      5De beslissing
    
    
      Het hof, recht doende in hoger beroep:
    
    
    
      5.1
      bekrachtigt de vonnissen van de rechtbank Midden-Nederland, zittingsplaats Utrecht, van 21 februari 2018 en 8 mei 2019 met uitzondering van de veroordeling onder 3.3 van het eindvonnis van 8 mei 2019, vernietigt dit eindvonnis in zoverre en doet in zoverre opnieuw recht:
      
    
    
      3.3.
      veroordeelt [appellante] om aan [geïntimeerde] een dwangsom te betalen van € 100,- voor iedere dag of gedeelte daarvan dat zij niet aan de in 3.2 van het eindvonnis uitgesproken hoofdveroordeling voldoet, tot een maximum van € 5.000,- is bereikt;
      
    
    
      5.2
      verklaart voor recht dat [appellante] eigenaar is geworden van een 129 centimeter lang gedeelte van de strook grond van circa 60 centimeter, welke strook zich bevindt tussen de huidige schuur van [geïntimeerde] en de kadastrale grens van het perceel dat al eerder door [appellante] in eigendom is verkregen, en wel van het 129 centimeter lange zuidoostelijke gedeelte van die strook; 
      
    
    
      5.3
      veroordeelt [appellante] in de kosten van het hoger beroep, tot aan deze uitspraak aan de zijde van [geïntimeerde] vastgesteld op € 324,- voor griffierecht en op € 3.342,- voor salaris overeenkomstig het liquidatietarief;
      
    
    
      5.4
      verklaart dit arrest voor zover het de hierin vermelde dwangsombepalingen en proceskostenveroordeling betreft uitvoerbaar bij voorraad;
      
    
    
      5.5
      wijst het meer of anders gevorderde af.
      
      
      
        Dit arrest is gewezen door mrs. L.A. de Vrey, H.E. de Boer en R.G.J. Gehring, is bij afwezigheid van de voorzitter ondertekend door mr. H.E. de Boer en is in tegenwoordigheid van de griffier in het openbaar uitgesproken op 27 juli 2021.