ECLI:NL:GHDHA:2017:1445, Gerechtshof Den Haag, 23-05-2017, 200.210.728/01
Gerechtshof Den Haag — Uitspraak 
Datum: 2017-05-23 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht; Insolventierecht

Samenvatting: Toewijzing verzoek tot opheffing van op eigen aangifte uitgesproken faillissement onder het gelijktijdig uitspreken van de toepassing van de schuldsaneringsregeling. Goede trouw is voldoende aannemelijk.

GERECHTSHOF DEN HAAG       
    Afdeling Civiel recht
    
    
      Zaaknummer	: 200.210.728/01
    
    
    
      Rekestnummer rechtbank	: C/10/13/1032 F 
    
    
  
  
    arrest van 23 mei 2017
    
    
      inzake
    
    
  
  
    
      [naam] ,
    
      wonende te [woonplaats] ,
      appellant,
      hierna te noemen: [appellant] ,
      advocaat: mr. J.P.M. Borsboom, te Rotterdam.
    
    
    
  
  
    Het geding
    
    
      Bij verzoekschrift (met producties), ingekomen ter griffie van het hof op 3 maart 2017, heeft [appellant] hoger beroep ingesteld tegen het vonnis van de rechtbank Rotterdam van 23 februari 2017, waarbij zijn verzoek tot opheffing van het op 8 oktober 2013 (op eigen aangifte) uitgesproken faillissement onder het gelijktijdig uitspreken van de toepassing van de schuldsaneringsregeling, is afgewezen. Hij verzoekt het hof dat vonnis te vernietigen en hem alsnog toe te laten tot de schuldsaneringsregeling. Bij brief van 28 maart 2017 is nog een aantal producties aan het hof toegezonden. Bij brief van 24 april 2017 heeft de curator, mr. E.J. Heijnen, de faillissementsverslagen, het financiële verslag ten aanzien van de huidige stand van de boedel en zijn (in eerste aanleg uitgebrachte) advies omtrent de gevraagde omzetting aan het hof toegezonden. 
    
    
    
      De mondelinge behandeling heeft plaatsgevonden op 16 mei 2017. Verschenen is: [appellant] , bijgestaan door zijn advocaat, en de curator, vergezeld door mr. C.J. Beijersbergen, kantoorgenote van de curator.
    
    
    
      Mr. Borsboom heeft de zaak bepleit aan de hand van door hem ter zitting overlegde pleitaantekeningen. 
    
    
    
  
  
    Beoordeling van het hoger beroep
    
    1. De rechtbank heeft het verzoek strekkende tot opheffing van het faillissement onder het gelijktijdig uitspreken van de toepassing van de schuldsaneringsregeling afgewezen op grond van het oordeel dat onvoldoende aannemelijk is dat [appellant] ten aanzien van het ontstaan en/of onbetaald laten van zijn schulden in de vijf jaar voorafgaand aan de dag waarop het verzoekschrift is ingediend, te goeder trouw is geweest (artikel 288 lid 1 aanhef en onder b Fw). De rechtbank heeft daartoe overwogen dat [appellant] (in zijn hoedanigheid van middellijk bestuurder) bij het verkrijgen van het krediet van Rabobank jaarstukken aan Rabobank heeft overgelegd die onjuiste informatie bleken te bevatten, nu in de stukken geen melding is gemaakt van de bestaande financiering die de afzonderlijke vennootschappen van de [groep] van ABN Amro hebben verkregen. Daar komt bij dat [appellant] bij Rabobank geen melding heeft gemaakt van eerdere verpandingen aan ABN Amro. Voorts is door [appellant] niet aannemelijk gemaakt dat hij op het moment van het aangaan van de persoonlijke borgstellingen in staat was zijn verplichtingen uit een eventuele aanspraak van Rabobank te kunnen voldoen, terwijl [appellant] daar, gezien de omstandigheden, in redelijkheid rekening mee had moeten houden, aldus de rechtbank. 
    2. De grieven en argumenten van [appellant] kunnen als volgt worden samengevat. 
    
      Ondanks het feit dat de ABN Amro-financiering niet in de interne tussentijdse cijfers was opgenomen was Rabobank er wel van op de hoogte dat ook ABN Amro financierde en ook dat ABN Amro ter verzekering van haar verhaal zekerheidsrechten had verkregen. Rabobank had bovendien de oudste zekerheidsrechten en heeft de overstap van de [vennootschappen] van de ene Rabobank naar de andere Rabobank zelf geïnitieerd en vormgegeven. Dat Rabobank daarbij steken heeft laten vallen, behoort niet op het bordje van [appellant] te worden geschoven. 
      Verder dient de financiering van de [vennootschappen] voor de beoordeling van de goede trouw van [appellant] buiten beschouwing te worden gelaten, daar er geen sprake is van bestuurdersaansprakelijkheid of strafrechtelijk verwijtbaar handelen.  
      Ten aanzien van de borgstellingen heeft [appellant] aangevoerd dat deze door de banken werden geëist en (op dat moment) geen onaanvaardbaar risico op leken te leveren, aangezien de [vennootschappen] op dat moment weliswaar ondernemingen in moeilijkheden waren, maar wel met kansen op overleven. Dit werd onderschreven door de externe consultant die namens de banken bij de [appellant] -bedrijven was geplaatst. Noch de banken, noch [appellant] , hadden op dat moment de illusie dat [appellant] de borgtochten uit zijn privévermogen zou kunnen betalen.
      Met betrekking tot de verstrekte borgstellingen ten gunste van ABN Amro heeft [appellant] gesteld dat deze dateren van 2010 en 2011 en derhalve buiten de vijf-jaarstermijn van artikel 288 lid 1 sub b Fw vallen. 
      Tot slot heeft [appellant] een beroep gedaan op de hardheidsclausule van artikel 288 lid 3 Fw. [appellant] heeft de oorzaken van zijn schulden, die in de zakelijke sfeer lagen, onder controle gekregen. Hij drijft niet langer een onderneming, is in loondienst werkzaam, is geen nieuwe schulden aangegaan, heeft zijn financiën onder controle en heeft aanzienlijk bijgedragen aan de boedel. 
    
    3. De curator handhaaft zijn standpunt in hoger beroep. Hoewel hij geen onverkort positief advies geeft, heeft hij ook geen uitgesproken bezwaren tegen de omzetting.  
    
    4. Het hof heeft in hoger beroep geen schrijven ontvangen van Rabobank. Het bezwaar dat in eerste aanleg is gemaakt tegen de verzochte omzetting houdt samengevat het volgende in: 
    - [appellant] heeft in zijn hoedanigheid van bestuurder van een groep van (eveneens) gefailleerde vennootschappen de bank met valse informatie bewogen financiering te verstrekken aan de vennootschappen;
    - [appellant] heeft bij het verstrekken van pandrechten ten gunste van de bank in strijd met de waarheid namens de vennootschappen verklaard dat geen andere beperkte rechten dan wel beslagen rusten op de activa van de vennootschappen;
    - juridisch staat (behoudens tegenbewijs) vast staat dat [appellant] zijn taak als bestuurder van de vennootschappen kennelijk onbehoorlijk heeft verricht en dat [appellant] aansprakelijk is voor het gehele faillissementstekort van de vennootschappen, nu de jaarrekeningen niet tijdig zijn gedeponeerd;
    - de curator van deze vennootschappen zou [appellant] aansprakelijk hebben gesteld, als [appellant] niet zelf ook was gefailleerd;
    - [appellant] is tegen een te laag salaris in dienst bij de doorstarter.
    
      [appellant] is daarom niet te goeder trouw ten aanzien van het ontstaan van de schulden. Rabobank meent primair dat het verzoek moet worden afgewezen en subsidiair dat de schuldsaneringsregeling een langere looptijd dan de reguliere driejaarstermijn zou moeten hebben. 
    
    5. Het hof is van oordeel dat voldoende aannemelijk is dat [appellant] te goeder trouw is geweest ten aanzien van het ontstaan en/of onbetaald laten van zijn schulden in de vijf jaar voorafgaand aan de dag waarop het verzoekschrift tot toepassing van de schuldsaneringsregeling is ingediend als bedoeld in artikel 288 lid 1 aanhef en onder b Fw. Vaststaat dat bij de kredietaanvraag bij Rabobank stukken zijn overgelegd, waarin geen melding is gemaakt van de financiering die de afzonderlijke vennootschappen van de [groep] van ABN Amro hebben verkregen. [appellant] heeft hierover aangevoerd dat de boekhouder de gegevens aan Rabobank heeft aangeleverd en dat hij niet weet waarom het krediet bij ABN Amro niet vermeld was in deze stukken. [appellant] heeft met juistheid aangevoerd dat het de vennootschap is geweest die niet de juiste informatie heeft verstrekt. Naar het oordeel van het hof is niet aannemelijk geworden dat [appellant] daarvan een persoonlijk ernstig verwijt valt te maken. Het hof neemt daarbij in aanmerking dat de curator ter zitting heeft verklaard dat hem niet is gebleken dat [appellant] bewust iets voor de bank heeft verzwegen waar de bank niet reeds van op de hoogte was.  
    
    6. Ten aanzien van de borgstellingen ten gunste van ABN Amro wordt overwogen dat deze dateren van 2010 en 2011 en derhalve buiten de vijf-jaarstermijn vallen. Deze borgstellingen staan dus niet in de weg aan de toepassing van de schuldsaneringsregeling. Het hof is met de rechtbank van oordeel dat niet aannemelijk is geworden dat [appellant] op het moment van het aangaan van de borgstellingen in staat was om, in het geval de ondernemingen niet langer solvabel zouden blijken, in privé de uit de borgstellingen voortvloeiende verplichtingen te voldoen. [appellant] heeft daarover aangevoerd dat hij ervan is uit gegaan dat het tij bij de vennootschappen kon worden gekeerd, dat de vennootschappen het zouden redden. Volgens [appellant] verkeerde Rabobank ten tijde van het vragen van de borgstelling ook niet in de veronderstelling dat hij in privé over de middelen beschikte om de schulden van de vennootschappen te kunnen voldoen, maar heeft Rabobank de borgstellingen gevraagd om er zeker van te zijn dat [appellant] zijn uiterste best zou doen om de ondernemingen te redden. Rabobank heeft in haar uitgebreide stellingname niet aangevoerd dat en waarom zij ervan uitging dat [appellant] in privé over de middelen beschikte om de schulden van de vennootschappen te kunnen voldoen. Het bovenstaande, in onderlinge samenhang bezien, maakt dat het hof van oordeel is dat [appellant] voldoende aannemelijk heeft gemaakt dat hij ten aanzien van het ontstaan en/of onbetaald laten van zijn schulden in de vijf jaar voorafgaand aan de dag waarop het verzoekschrift tot toepassing van de schuldsaneringsregeling is ingediend, te goeder trouw is geweest.
    
    7. Daaraan doet niet af dat  [B.V. X] jaarrekeningen niet of niet tijdig heeft gedeponeerd. De curator heeft immers verklaard dat hij, gezien hetgeen hem bekend is geworden over de gefailleerde vennootschappen, waaronder een teruglopende orderportefeuille, ervan uitgaat dat de faillissementen in belangrijke mate zijn veroorzaakt door externe oorzaken, meer in het bijzonder de crisis in de bouwwereld. 
    
    8. Het voorgaande leidt tot de conclusie dat het bestreden vonnis dient te worden vernietigd.
    
    
  
  
    Beslissing
    
    
      Het hof:
    
    
    - vernietigt het vonnis van de rechtbank Rotterdam van 23 februari 2017;
    
    - heft het op eigen aangifte uitgesproken faillissement van [appellant] op;
    
    - spreekt de toepassing van de schuldsaneringsregeling ten aanzien van [appellant] uit;
    
    - verwijst de zaak naar voornoemde rechtbank ter uitvoering van de schuldsaneringsregeling. 
    
    
      Dit arrest is gewezen door mrs. D.A. Schreuder, H.J. van Kooten en A.J. Berends en is uitgesproken ter openbare terechtzitting van 23 mei 2017 in aanwezigheid van de griffier.