ECLI:NL:GHSHE:2000:AA6150, Gerechtshof 's-Hertogenbosch, 04-04-2000, 97/20480
Gerechtshof 's-Hertogenbosch — Uitspraak 
Datum: 2000-04-04 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Bestuursrecht; Belastingrecht

Samenvatting: -

BELASTINGKAMER
      Nr. 97/20480
    
    
    	HET GERECHTSHOF TE 's-HERTOGENBOSCH
    	
    	U I T S P R A A K 
    
    
    Uitspraak van het Gerechtshof te 's-Hertogenbosch, zevende enkelvoudige Belastingkamer, op het beroep van de vennootschap onder firma X te Y, tegen de uitspraak van het hoofd van de eenheid ondernemingen te P van de rijksbelastingdienst (hierna: de Inspecteur) op haar bezwaarschrift betreffende de haar met verhoging opgelegde naheffingsaanslag in de omzetbelasting over het jaar 1994, aanslagnummer 1 en het bij het vaststellen van die aanslag met betrekking tot die verhoging genomen kwijtscheldingsbesluit.
    
    
    1. Ontstaan en loop van het geding
    
    
      De vorenvermelde naheffingsaanslag is opgelegd tot een bedrag van fl. 1.554,= aan enkelvoudige belasting met een verhoging van 100%, van welke verhoging de Inspecteur bij het vaststellen van deze naheffingsaanslag heeft besloten 50% kwijt te schelden. Na tijdig daartegen door belanghebbende gemaakt bezwaar is de naheffingsaanslag bij de bestreden uitspraak gehandhaafd. Belanghebbende is tegen die uitspraak tijdig en op regelmatige wijze in beroep gekomen bij het Hof. Ter zake van dit beroep heeft de Griffier van belanghebbende een recht geheven van fl. 80,=. De Inspecteur heeft het beroepschrift bij vertoogschrift bestreden.
      De mondelinge behandeling van de zaak heeft voor wat betreft de enkelvoudige belasting in raadkamer en voor wat betreft de opgelegde verhoging in het openbaar plaatsgevonden ter zitting van het Hof van 29 juni 1999, gehouden te 's Hertogenbosch. Daar zijn toen verschenen en gehoord de belanghebbende en zijn gemachtigde, alsmede, de Inspecteur.
      Gemachtigde heeft ter zitting een pleitnota voorgedragen en een exemplaar daarvan overgelegd aan het Hof en aan de wederpartij. Het Hof rekent deze pleitnota tot de stukken van het geding.
    
    
    
    2. Vaststaande feiten
    
    Het Hof stelt op grond van de stukken en het verhandelde ter zitting, als tussen partijen niet in geschil dan wel door een der partijen gesteld en door de wederpartij niet of onvoldoende weersproken, de volgende feiten vast.
    
    2.1. Belanghebbende, gevestigd te Y, drijft sinds 1990  een horecagelegenheid.  Belanghebbende is ondernemer in de zin van artikel 7, lid 1 van de Wet op de omzetbelasting 1968 (hierna: de Wet).
    
    2.2. De vennoten van belanghebbende zijn de heer S en zijn echtgenote,. Zij zijn voor respectievelijk 55% en 45% gerechtigd in de winst van belanghebbende. Bij belanghebbende zijn enkele werknemers in dienst. Daarnaast wordt in drukke periodes gebruik gemaakt van oproepkrachten.
    
    
      2.3. Op donderdag 30 juni 1994 hebben ambtenaren van de belastingdienst in het kader van een zogeheten “waarneming ter plaatse” een bezoek aan belanghebbende gebracht. In het van dit bezoek eind 1996 opgemaakte verslag (hierna: het verslag) staat, onder het kopje “kasadministratie” onder meer vermeld: 
      dat de kasstaten zijn bijgewerkt tot en met 26 juni 1994,
      dat de heer S verklaarde dat de dagontvangsten/dagomzetten worden bepaald aan de hand van ladetelling, 
      dat de ambtenaren hebben geconstateerd dat de per kas uitbetaalde lonen van zondag 
      26 juni 1994 niet zijn opgenomen in de kasadministratie en dat 
      de heer S desgevraagd hierop verklaarde, dat de per kas uitbetaalde lonen op maandag/ dinsdag telefonisch worden doorgegeven aan de adviseur. De adviseur zou de telefonisch doorgekregen uitbetaalde lonen alsnog verwerken in de kasadministratie.
      In het verslag is tevens opgenomen welk personeel op 30 juni 1994 aanwezig was.
    
    
    2.4. In het controlerapport van begin 1997 betreffende het onderzoek van de belastingdienst naar de aanvaardbaarheid van de aangiften inkomstenbelasting 1993 en 1994 van de (vennoten van) belanghebbende (hierna: het controlerapport) zijn de hiervóór onder 2.3 genoemde vermeldingen uit het verslag aangehaald. Uit  onderdeel 3.1.2 van het controlerapport volgt dat de brutowinstpercentages met betrekking tot de aan het verlaagde BTW-tarief onderworpen omzet van belanghebbende over de jaren 1992 tot en met 1995, onderdeel van het onderzoek vormde. Het vastgestelde brutowinstpercentage was in 1992: 129,5%, in 1993: 134,4%, in 1994: 94,6% en in 1995: 142,6%. Zowel voor de twee jaren vóór als voor het jaar na het onderhavige jaar is het brutowinstpercentage door de Inspecteur juist bevonden.
    
    2.5. Met betrekking tot de lonen heeft de Inspecteur geen naheffingsaanslag opgelegd 
    
    2.6. Desgevraagd heeft belanghebbende ter zitting onbetwist gesteld dat hij eerst in 1994 met de keuken van het restaurant is begonnen en dat voordien de omzet hoofdzakelijk bestond uit dranken.
    
    2.7. De zomer in 1994 was een warme zomer, waarin het gedurende 39 dagen warmer was dan 24° C over een bijna aaneengesloten periode in juni, juli en augustus.
    
    
    3. Het geschil, alsmede de standpunten en conclusies van partijen
    
    
      3.1. In geschil is het antwoord op de volgende vragen:
      I.		Heeft de Inspecteur terecht belanghebbendes boekhouding verworpen als basis voor de opbrengstverantwoording?
      II.	Indien vraag I bevestigend moet worden beantwoord, is de theoretische omzetberekening van de Inspecteur in overeenstemming met hetgeen in de branche van belanghebbende geldt?
    
    
    III.	Dient het kwijtschelding besluit te worden bevestigd dan wel dient de boete in haar geheel te worden kwijtgescholden?
    
    3.2. Voor de standpunten van partijen wordt verder verwezen naar de van ieder van hen afkomstige stukken waaronder voor wat betreft belanghebbende de ter zitting door haar voorgedragen en overgelegde pleitnota, van al welke stukken de inhoud als hier ingevoegd moet worden beschouwd. Ter zitting hebben partijen hieraan, zakelijk weergegeven, nog het volgende toegevoegd.
    
    3.2.1.Belanghebbende
    
    Veel later, eerst na indiening van het beroepschrift, heeft belanghebbende naar aanleiding van het laag brutowinstpercentage zich gerealiseerd dat in 1994 de kok in dienst is gekomen en dat 1994 het jaar was waarin met de keuken van het restaurant was begonnen. Aangezien vóór het onderhavige jaar de omzet voornamelijk behaald werd met de verstrekking van dranken, heeft de in het onderhavige jaar begonnen restaurantvoorziening een verschuiving van de verstrekking van dranken naar de verstrekking van spijzen tot gevolg gehad.
    
    In 1994 was de benodigde ervaring in het inkopen van spijzen nog niet aanwezig. Dat heeft er -mede met het oog op de warme zomer- toe geleid dat wegens bederf nogal wat waren moesten worden weggegooid.
    
    Onjuist is de opvatting van de Inspecteur dat er lonen zijn die twee keer ten laste van de omzet werden geboekt.
    
    3.2.2. De Inspecteur
    
    Ter vaststelling van de hoogte van de aanslag is 6% van de omzetcorrectie van fl. 25.904,= genomen. Dit had echter moeten zijn 6/106 van die correctie of fl. 1.466,=.
    
    
      3.3. Belanghebbende, die de onder I en II geformuleerde vragen ontkennend beantwoordt en met betrekking tot de onder III weergegeven vraag van mening is dat de verhoging dient te vervallen, concludeert tot vernietiging van de bestreden uitspraak en van de naheffingsaaslag.
      De Inspecteur daarentegen, die de vragen I en II bevestigend beantwoordt en met betrekking tot de derde vraag van mening is dat de verhoging - na kwijtschelding - 50% van de enkelvoudige belasting dient te bedragen, concludeert tot vernietiging van de bestreden uitspraak en vermindering van de aanslag tot een ten bedrage van fl. 1.466,=  met een verhoging - na kwijtschelding van 50%  hiervan.
    
    
    4. Overwegingen omtrent het geschil
    
    
      4.1. Het Hof stelt voorop dat de ondernemer in de zin van artikel 7 van de Wet op grond van artikel 34 van de Wet gehouden is -voor zover te dezen van belang- aantekening te houden van de door hem en aan hem verrichte leveringen van goederen en verleende diensten, alsmede van andere gegevens die van belang zijn met betrekking tot de heffing van de belasting in Nederland, een en ander met inachtneming van de daartoe in artikel 31 van de Uitvoeringsbeschikking omzetbelasting 1968 gestelde regels. Ingeval niet of niet volledig is voldaan aan de verplichtingen welke zijn opgelegd bij of krachtens deze bepalingen, wordt ingevolge artikel 36 van de Wet, gelezen in samenhang met artikel 29, eerste lid, van de Algemene wet inzake rijksbelastingen (hierna: AWR), de belanghebbende naheffingsaanslag gehandhaafd, tenzij gebleken is dat en in hoeverre deze onjuist is. Aan de hier bedoelde, ook wel als “omkering van de bewijslast” aangeduide regeling, kan evenwel eerst worden toegekomen indien aannemelijk is geworden dat 
      de ondernemer niet aan de vorenbedoelde administratieve verplichtingen heeft voldaan.
    
    
    4.2. In het controlerapport staat onder punt 2, zakelijk weergegeven, enerzijds dat de administrateur niet op de hoogte was van de afspraak dat hij de omzet met de uit de kas aan de oproepkrachten betaalde lonen moest verhogen en anderzijds dat de doorgebelde lonen eerst veel later verwerkt waren. Onbegrijpelijk in deze verklaring is dat hoewel de adviseur niet van de afspraak afwist, belanghebbende deze lonen toch telefonisch doorgaf, welk doorgeven toch geen andere bedoeling kan hebben gehad om hiermee rekening te houden, en vervolgens de adviseur, die volgens vorenbedoelde verklaring niet van de afspraak afwist, deze, zij het wat later door de overvloed aan werkzaamheden op diens kantoor, eerst later boekte.
    
    
      4.3.  In het vertoogschrift staat onder de feiten op bladzijde 2:
      	“Belanghebbende stelde dat hij telefonisch doorgaf aan zijn adviseur welke lonen hij
      uitbetaalde en dat de afspraak was dat de adviseur de dagomzet zou verhogen met de uitbetaalde lonen. Op de vraag aan de adviseur stelde deze van deze afspraak niet op de hoogte te zijn, en ze derhalve ook nooit te hebben uitgevoerd.”.
      Op bladzijde 3 van het vertoogschrift staat onder “standpunt Inspecteur” onder meer het 
      navolgende:
      	“Vaststaat dat er structureel te weinig omzet is aangegeven. Hoeveel er te weinig is
      aangegeven is niet met zekerheid te zeggen, aangezien niet duidelijk is of de betaalde lonen wel altijd en allemaal aan de adviseur zijn doorgegeven. De adviseur wist namelijk niet dat er een afspraak bestond dat belanghebbende (telefonisch) lonen zou doorgeven. Het is naar zijn zeggen wel een aantal malen gebeurd, maar hij kan er niet voor instaan dat het altijd is gebeurd, en dat het altijd juist is gebeurd.”.
      Uit de laatst zin kan reeds worden afgeleid dat de mogelijkheid bestaat dat het wel altijd is gebeurd en altijd juist is gebeurd. Overigens is ook hier, beide citaten in onderling verband beschouwd, onbegrijpelijk hoe de adviseur niet op de hoogte is van de afspraak dat belanghebbende telefonisch lonen zou doorgeven en dat hij de dagomzet daarmee zou verhogen, terwijl uit het laatst citaat duidelijk volgt dat belanghebbende een aantal malen de lonen telefonisch heeft doorgegeven en de adviseur de omzet, zij het wellicht wat later, hiermee heeft verhoogd. Uit het vorenstaande volgt dat de bestrijding van de Inspecteur van belanghebbendes stelling, dat hij de per kas betaalde lonen telefonisch heeft doorgegeven aan de adviseur en dat deze daarmee de omzet heeft verhoogd, naar de uitleg van het Hof, berust op innerlijk tegenstrijdige dan wel onduidelijke verklaringen.
    
    
    4.4. Ter zake van de loonbelasting is geen naheffingsaanslag in de loonbelasting opgelegd. Mitsdien staat voor de loonbelasting het totale bedrag aan lonen vast, terwijl de werknemers om wie het hier gaat blijkens de, in het verslag van de waarneming ter plaatse vermelde, niet bestreden, opgave bekend zijn.
    
    
    4.5. Het Hof acht aannemelijk dat, in een geval als in het controlerapport beschreven en onder de feiten onder 2.3 vermeld, de lonen van de oproepkrachten in een weekend, deels derhalve na zaterdag, waarin het aantal bezoekers zeer sterk toeneemt, na het weekend aan de adviseur worden doorgegeven om in de boekhouding te verwerken. 
    
    4.6. Op grond van het hiervóór onder 4.2 tot en met 4.5, tezamen en in onderling verband beschouwd, heeft het Hof geen reden te twijfelen aan belanghebbendes verklaring dat hij de uit de kas uitbetaalde lonen aan de adviseur telefonisch doorgaf om in de boekhouding te verwerken en deze die opdracht dan, zij het wat later, uitvoerde.
    
    4.7. Nu belanghebbende in 1994 met de keuken van het restaurant is begonnen en gelet op de geloofwaardige verklaringen van belanghebbende ter zitting dat dat tot gevolg had dat de omzet voor een deel van dranken naar spijzen is verschoven, en dat zij bovendien de voor de inkoop van de voor de keuken benodigde ingrediënten ervaring miste, alsmede in aanmerking nemende de omstandigheid dat de zomer van 1994 zeer warm was, acht het Hof belanghebbendes verklaring dat een deel van hetgeen door haar voor de keuken was ingekocht vanwege bederf niet meer was te gebruiken en moest worden weggeworpen aannemelijk.
    
    4.8. Niet gesteld of gebleken is dan de kasadministratie van belanghebbende negatieve kassen vertoonde.
    
    4.9. Nu niet is gesteld of gebleken dat in de twee jaren voorafgaande aan en in het jaar volgend op het onderhavige jaar de boekhouding van belanghebbende afweek van het onderhavige jaar en de brutowinstpercentages van die jaren door de Inspecteur als juist zijn aanvaard, is een aanzienlijke daling van het brutowinstpercentage van het onderhavige jaar betreffende de omzet waarop het 6% tarief van toepassing is ten opzicht van het brutowinstpercentage van die omzet in die andere jaren, mede in aanmerking genomen het hiervóór onder 4.7 overwogene, op zich geen aanleiding om daaraan een vermoeden te ontlenen van verzwegen omzet.
    
    4.10. Het Hof acht de door belanghebbende in de gedingstukken gegeven verklaring voor de door de Inspecteur geconstateerde 24 wijzigingen in het kasboek aannemelijk en afdoende. Daarbij in aanmerking genomen dat de Inspecteur niet bij benadering heeft aangegeven de omvang van die correcties doch alleen dat het hier om ronde bedragen van fl. 100,=, fl. 500,= en fl. 1.000,= ging, vindt het Hof ook hierin geen reden belanghebbendes boekhouding te verwerpen als basis voor de opbrengstverantwoording.
    
    4.11. Op grond van het hiervoor onder 4.2 tot en met 4.10 overwogene, tezamen en in onderling verband beschouwd, is het Hof van oordeel dat de Inspecteur niet aannemelijk heeft gemaakt dat belanghebbende niet heeft voldaan aan de haar bij de artikel 34, 35 of 39 van de Wet opgelegde verplichtingen. Mitsdien kan geen sprake zijn van omkering van de bewijslast als bedoeld in die wet. Naar het oordeel van het Hof is de Inspecteur, op wie de bewijslast rust aannemelijk te maken dat meer omzet is verworven dan verantwoord, in dit bewijs niet geslaagd.
    
    
    4.12. Op grond van het hiervóór overwogene dient de onder 3.1, I geformuleerde vraag ontkennend te worden beantwoord en behoeven de onder II en III geformuleerde vragen geen beantwoording meer. 
    
    5. Griffierecht en proceskosten
    
    Nu het beroep gegrond is, dient de Inspecteur, gelet op het bepaalde in artikel 5, zevende lid, eerste volzin, van de Wet administratieve rechtspraak belastingzaken belanghebbende het door haar voor deze zaak gestorte griffierecht ad fl. 80,= te vergoeden.
    
    In de omstandigheid dat het beroep gegrond is, vindt het Hof aanleiding de Inspecteur te veroordelen in de kosten van het geding. Het Hof stelt deze kosten met inachtneming van het bepaalde in het Besluit proceskosten fiscale procedures op 2 (punten) x fl. 710,-- (waarde per punt) x 1 (gewicht van de zaak) is fl. 1.420,= inzake door een derde beroepsmatig verleende rechtsbijstand.
    
    6. De beslissing
    
    
      Het Hof	vernietigt de bestreden uitspraak en de naheffingsaanslag;
      gelast dat de Inspecteur  belanghebbende het door deze voor deze zaak gestorte griffierecht ad fl. 80,= vergoedt; en
      veroordeelt de Inspecteur in de kosten van het geding tot een bedrag van fl. 1.420,= en wijst de Staat der Nederlanden aan als de rechtspersoon die deze kosten moet vergoeden.
    
    
    Aldus vastgesteld op 4 april 2000 door M.E. van Hilten, lid van voormelde Kamer, in tegenwoordigheid van D.G. Moll van Charante, waarnemend-griffier.
    
    
    
    
    
    
    
    
    
    
    
    
    
    
    
    
    
    Aangetekend in afschrift aan partijen verzonden op: 4 april 2000
    
    Het aanwenden van een rechtsmiddel:
    
    Tegen deze uitspraak kan binnen zes weken na de verzenddatum van deze uitspraak beroep in cassatie worden ingesteld bij de Hoge Raad der Nederlanden. Daarbij moet het volgende in acht worden genomen:
    
    
      1.	Het instellen van beroep in cassatie geschiedt door het indienen van een beroepschrift bij dit gerechtshof (Postadres: Postbus 70583, 5201 CZ  's-Hertogenbosch).
      2.	Bij het beroepschrift wordt een afschrift van de bestreden uitspraak overgelegd.
      3.	Het beroepschrift wordt ondertekend en bevat ten minste:
            a. de naam en het adres van de indiener;
            b. de dagtekening;
            c. een omschrijving van de uitspraak waartegen het beroep in cassatie is gericht;
            d. de gronden van het beroep in cassatie.
    
    
    
      Voor het instellen van beroep in cassatie is een griffierecht  verschuldigd.
      Na het instellen van beroep ontvangt U een nota griffierecht van de griffier van de Hoge Raad. Indien U na een mondelinge uitspraak griffierecht hebt betaald ter verkrijging van de vervangende schriftelijke uitspraak van het gerechtshof, komt dit in mindering op het griffierecht dat is verschuldigd voor het indienen van beroep in cassatie.
    
    
    In het cassatieberoepschrift kan de Hoge Raad verzocht worden om de wederpartij te veroordelen in de proceskosten.