ECLI:NL:RBDHA:2020:11408, Rechtbank Den Haag, 12-11-2020, C-09-599340-KG ZA 20-857
Rechtbank Den Haag — Uitspraak 
Datum: 2020-11-12 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Kort geding. Aanbestedingsprocedure. De aanbestedende dienst moet overgaan tot een herbeoordeling van de inschrijving van de eisende partij op een aantal onderdelen. De beoordeling is op die punten onbegrijpelijk en bevat onjuistheden. Omdat de kans echter groot is dat het verschil in punten hiermee niet kan worden overbrugd, wordt de aanbestedende dienst in de gelegenheid gesteld om voorafgaand aan de herbeoordeling cijfermatig aan te tonen dat zelfs een score van 10 op de drie opnieuw te beoordelen gunningscriteria niet zal kunnen leiden tot de laagste fictieve inschrijvingssom. Als dat het geval is dan behoeft er geen herbeoordeling te komen; anders wel.

Rechtbank den haag
    
    
      Team handel - voorzieningenrechter
    
    
    
      zaak- / rolnummer: C/09/599340 / KG ZA 20-857
    
    
    
      
        Vonnis in kort geding van 12 november 2020
      
    
    
    
      in de zaak van
    
    
  
  
    
      1KWS INFRA B.V. te Vianen,
    
      2. VOLKERRAIL NEDERLAND B.V. te Vianen,
      eiseressen,
      advocaat mr. J.F. van Nouhuys te Rotterdam,
    
    
    
      tegen:
    
    
    
      
        STAAT DER NEDERLANDEN (het Ministerie van Infrastructuur en Waterstaat, landelijk organisatieonderdeel Programma's, Projecten en Onderhoud) te Den Haag,
      gedaagde,
      advocaat mrs. A.C.M. Remmé en F.W. Lewis te Utrecht.
    
    
    
      waarin zijn tussengekomen:
    
    
  
  
    
      1 [B.V. I] te [plaats 1] ,
    2. [B.V. II] te [plaats 2] ,
    tezamen vormende de vennootschap onder firma 
    3. [de V.O.F.] , 
    advocaat mr. D.R. Versteeg te Amersfoort.
    
    
      Partijen worden hierna respectievelijk aangeduid als ‘de Combinatie, ‘Rijkswaterstaat’ en ‘ [de V.O.F.] ’.
    
    
  
  
    
      1De procedure
    
    
      1.1.
      Het verloop van de procedure blijkt uit:
      - de dagvaarding met producties;
      - de door Rijkswaterstaat overgelegde conclusie van antwoord met producties;
      - de incidentele conclusie tot tussenkomst dan wel voeging;
      - de op 29 oktober 2020 gehouden mondelinge behandeling, waarbij door alle partijen pleitnotities zijn overgelegd.
      
    
    
      1.2.
      Ter zitting is vonnis bepaald op heden.
      
    
  
  
    
      2Het incident tot tussenkomst dan wel voeging
    
    
      2.1.
      
        [de V.O.F.] heeft gevorderd te mogen tussenkomen in de procedure tussen de Combinatie en Rijkswaterstaat dan wel zich te mogen voegen aan de zijde van Rijkswaterstaat. Ter zitting hebben de Combinatie en Rijkswaterstaat verklaard geen bezwaar te hebben tegen de tussenkomst. [de V.O.F.] is vervolgens toegelaten als tussenkomende partij, aangezien zij aannemelijk heeft gemaakt dat zij daarbij voldoende belang heeft. Voorts is niet gebleken dat de tussenkomst aan een voortvarende afdoening van dit kort geding in de weg staat. Hierdoor ontstaat er ook geen strijd met de goede procesorde in het algemeen.
      
    
  
  
    
      3De feiten
    
    
      Op grond van de stukken en het verhandelde ter zitting wordt in dit geding van het volgende uitgegaan. 
    
    
    
      3.1.
      RWS heeft een Europese aanbestedingsprocedure georganiseerd volgens de concurrentie gerichte dialoog conform het Aanbestedingsreglement Werken 2016 voor de opdracht tot het meerjarig in stand houden van, monitoren van en informeren over de toestand van het areaal in het beheergebied van RWS West-Nederland Zuid, district Noord en Zuid (hierna: de aanbestedingsprocedure en de opdracht).
      
    
    
      3.2.
      Rijkswaterstaat heeft in de aanbestedingsprocedure zeven deelnemers, waaronder de Combinatie, uitgenodigd voor de eerste fase van de dialoog. Daarin hebben vijf partijen, waaronder de Combinatie, een zogeheten “trechteringproduct” ingediend. Op grond van de beoordeling van de ingediende trechteringproducten heeft de Staat op 22 april 2020 aan vier partijen, waaronder de Combinatie, meegedeeld dat zij zich hadden gekwalificeerd voor de tweede fase van de dialoog, waarin een schouw, het voeren van dialooggesprekken en het verzoeken om en verstrekken van nadere inlichtingen aan de orde waren.
      
    
    
      3.3.
      Vervolgens ving de inschrijvingsfase aan. Uit de aanbestedingsleidraad van 8 januari 2020 (hierna: de aanbestedingsleidraad) volgt dat de geselecteerde partijen een inschrijving met een prijsdocument en een aantal kwalitatieve documenten moesten indienen. De inschrijving zou worden beoordeeld op beste prijs-kwaliteit verhouding (BPKV). Dat gebeurde aan de hand van enerzijds het financiële criterium van de inschrijvingssom en anderzijds drie kwalitatieve criteria, elk uiteenvallend in twee (sub)gunningscriteria. Ieder kwalitatief (sub)gunningscriterium vertegenwoordigde een maximale kwaliteitswaarde in euro’s. De totaal door een inschrijver op de kwalitatieve gunningscriteria behaalde score wordt vertaald in een bedrag in euro’s dat in mindering wordt gebracht op de geoffreerde inschrijfsom als fictieve korting. Het resultaat van die som is de fictieve inschrijvingssom. De opdracht zou worden gegund aan de inschrijver met de laagste fictieve inschrijvingssom.
      
    
    
      3.4.
      Bijlage H bij de aanbestedingsleidraad bevat onder meer de uitwerking van de BPKV-criteria in de navolgende tabel (hierna alleen weergegeven voor wat betreft de relevante onderdelen)
      
      
        
          
          
          
          
          
            
              
                
                  Criterium
                
              
              
                
                  Subcriterium
                
              
              
                
                  Aandachtspunten
                
              
              
                
                  Doelstelling aanbesteder
                
              
            
            
              
                
                  1.	Kennisborging areaal
                
              
              
                
                  1.1	Verkrijgen van areaalkennis en kennisborging in transitiefase
                
              
              
                
                  - De mate waarin de
                
                
                  aangeboden maatregelen en resultaten bijdragen aan het bereiken van de doelstelling
                
                
                  - De mate waarin het aanbod SMART gemaakt is
                
                
                  - De mate waarin de
                
                
                  aangeboden maatregelen en resultaten onderbouwd zijn
                
                
                
              
              
                
                  De Opdrachtnemer
                
                
                  borgt opgedane kennis over het Areaal in zowel
                
                
                  transitie-, als uitvoeringsfase in de organisatie zodat de
                
                
                  (object specifieke) kennis niet persoonsafhankelijk
                
                
                  is.
                
              
            
            
              
                
                  1.2 Kennisborging in uitvoeringsfase
                
              
              
                
                  (…) [voorzieningenrechter: idem als bij 1.1]
                
              
              
                
                  De areaalkennis
                
                
                  draagt zoveel
                
                
                  mogelijk bij aan het
                
                
                  voorkomen van
                
                
                  faalkosten in de
                
                
                  uitvoeringsfase en de beschikbaarheid van
                
                
                  het Areaal.
                
              
            
            
              
                2. Beschikbaarheid Areaal
                
              
              
                
                  2.1 Versnellen
                
                
                  	hersteltijden urgente en niet-urgente storingen
                
              
              
                
                  (…) [voorzieningenrechter: idem als bij 1.1]
                
              
              
                
                  Urgente en niet-urgente storingen worden zo snel
                
                
                  mogelijk opgelost, en
                
                
                  zo veel mogelijk voorkomen middels optimalisatie van het onderhoudsregime.
                
              
            
            
              
                
                  2.2 Eén concreet verbetervoorstel op het onderhouds-regime
                
              
              
                
                  (…) [voorzieningenrechter: idem als bij 1.1]
                
              
              
                
                  Het ingediende concrete
                
                
                  verbetervoorstel dient t.a.v. de aanpak richtinggevend te zijn (vergelijkbaar met een blauwdruk) van de gedurende de looptijd van het contract in te dienen verbetervoorstellen, die bijdragen aan de optimalisatie van het
                
                
                  onderhoudsregime
                
              
            
            
              
                
                  (…)
                
              
              
                
                  (…)
                
              
              
                
                  (…) 
                
              
              
                
                  (…)
                
              
            
            
              
                
                  (…)
                
              
              
                
                  (…)
                
              
              
                
                  (…)
                
              
            
            
              
                
                  (…)
                
              
              
                
                  (…)
                
              
              
                
              
              
                
                  (…)
                
              
            
          
        
      
    
    
      
      
        Ook is in bijlage H een rekenblad BPKV opgenomen met daarin vermeld wat de maximale kwaliteitswaarde is die per subcriterium kan worden verkregen. Ten slotte staat in bijlage H een toelichting op het rekenblad BPKV vermeld, met daarin een tabel kwaliteitswaarde. Daaruit volgt de volgende relatie tussen beoordelingscijfer, waardering en kwaliteitswaarde: 
      
      
      
        
          
          
          
          
            
              
                
                  Beoordelingscijfer
                
              
              
                
                  Waardering
                
              
              
                
                  % van maximale kwaliteitswaarde
                
              
            
            
              
                
                  10
                
              
              
                
                  Uitstekend (heel veel meerwaarde)
                
              
              
                
                  100
                
              
            
            
              
                
                  9
                
              
              
                
                  Zeer goed (veel meerwaarde)
                
              
              
                
                  75
                
              
            
            
              
                
                  8
                
              
              
                
                  Goed (ruim voldoende tot aanzienlijke meerwaarde
                
              
              
                
                  50
                
              
            
            
              
                
                  7
                
              
              
                
                  Redelijk (voldoende meerwaarde)
                
              
              
                
                  25
                
              
            
            
              
                
                  6
                
              
              
                
                  Neutraal (niet of nauwelijks meerwaarde)
                
              
              
                
                  0
                
              
            
            
              
                
                  5
                
              
              
                
                  Onvoldoende (deels ontoereikend/nadelig/risicovol)
                
              
              
                
                  -25
                
              
            
            
              
                
                  4
                
              
              
                
                  Ruim onvoldoende (ruim ontoereikend/nadelig/risicovol)
                
              
              
                
                  -50
                
              
            
            
              
                
                  3
                
              
              
                
                  Slecht (zeer ontoereikend/nadelig/risicovol)
                
              
              
                
                  -75
                
              
            
            
              
                
                  2
                
              
              
                
                  Zeer slecht (uiterst ontoereikend/nadelig/risicovol)
                
              
              
                
                  -100
                
              
            
          
        
      
      
      
        
          (…)
        
        
          Beoordelingscijfer beneden 6
        
        
          Een beoordelingscijfer lager dan 6 is mogelijk indien een inschrijving wel voldoet aan de (functionele) vraagspecificatie c.q. het programma van eisen, maar toch een ontoereikend, nadelig of risicovol effect heeft. Voorbeelden hiervan kunnen zijn:
        
      
      
        - niet voldoet aan de huidige stand van technologie of kennis en de inschrijver dus een verouderd product of verouderde werkwijze aanbiedt terwijl betere alternatieven voorhanden zijn, of
      
      
        - moeilijk te beheersen risico's met zich meebrengt.
      
      
      
        
          Daarnaast kan een beoordelingscijfer lager dan 6 worden gegeven als niet of onvoldoende wordt ingegaan op hetgeen gevraagd wordt in het kader van de BPKV-beoordeling.
        
        
          (…)”
        
      
      
    
    
      3.5.
      De Combinatie heeft tijdig een inschrijving ingediend. Daarnaast heeft Rijkswaterstaat nog drie andere inschrijvingen ontvangen.
      
    
    
      3.6.
      
        In de gunningsbeslissing van 27 augustus 2020 (hierna ook: de gunningsbeslissing) is aan de Combinatie meegedeeld dat haar inschrijving niet is gekwalificeerd als de inschrijving met de beste prijs-kwaliteitverhouding, maar als tweede is geëindigd, en dat Rijkswaterstaat voornemens is om de opdracht te gunnen aan [de V.O.F.] . In de bijlage staat vermeld dat [de V.O.F.] een fictieve inschrijvingssom heeft van € 6.494.426,- en de Combinatie van € 15.229.700,- (waarbij ook de scores van de twee andere inschrijvers zijn vermeld). Verder wordt in de bijlage een overzicht van de scores van iedere inschrijver op de verschillende subgunningscriteria gegeven. Bij de kenmerken en relatieve voordelen van de winnende inschrijver staat vermeld:
        
          “Door een goede score op criteria 1.1, 2.1 en 2.2 en zijn inschrijvingsprijs, heeft inschrijver
        
        
          Door een uitstekende score op criteria 2.1 en 2.2, een zeer goede score op criterium 1.1 en een goede score op criteria 1.2, 3.1 en 3.2 en zijn inschrijvingsprijs, heeft inschrijver VOF [de V.O.F.] de beste prijs-kwaliteit verhouding.”
        
        Daarna volgt de beoordeling van de inschrijving van de Combinatie. Rijkswaterstaat noemt  daarbij bij ieder subgunningscriterium de positieve punten, de neutrale punten en de negatieve punten, noemt de waardering waartoe die beoordeling heeft geleid en geeft nog een toelichting op het toegekende cijfer. 
      
      
    
  
  
    
      4Het geschil
    
    
      4.1.
      
        De Combinatie vordert, zakelijk weergegeven:
        
          Primair
        
      
      
        
          Rijkswaterstaat te verbieden de opdracht op basis van de gunningsbeslissing aan [de V.O.F.] te gunnen;
        
        
          Rijkswaterstaat te gebieden de gunningsbeslissing in te trekken;
        
        
          Rijkswaterstaat te gebieden om binnen vier weken na de datum van dit vonnis of binnen een andere termijn de inschrijvingen, al dan niet door een nieuw samengestelde deskundige beoordelingscommissie, te laten beoordelen met inachtneming van de vooraf bekendgemaakte beoordelingssystematiek en het bepaalde in dit vonnis;
        
        
          Rijkswaterstaat te gebieden een nieuwe afdoende gemotiveerde gunningsbeslissing te uiten, waarbij de Combinatie, althans alle betrokken inschrijvers, een termijn voor effectieve rechtsbescherming wordt geboden;
        
      
      
        Subsidiair:
      
      
        
          Rijkswaterstaat te verbieden de opdracht op basis van de gunningsbeslissing aan [de V.O.F.] te gunnen;
        
        
          Rijkswaterstaat te gebieden de gunningsbeslissing in te trekken; 
        
        
          Rijkswaterstaat te gebieden om, voor zover hij de opdracht nog wenst te vergeven, deze opnieuw aan te besteden;
        
      
      
        een en ander op straffe van verbeurte van een direct opeisbare dwangsom van € 100.000,-, 
        met veroordeling van Rijkswaterstaat in de kosten van deze procedure en de nakosten.
      
      
    
    
      4.2.
      Daartoe voert de Combinatie – samengevat – het volgende aan. De gunningsbeslissing kan de uitkomst van de aanbestedingsprocedure niet dragen. Rijkswaterstaat heeft de motiveringsplicht geschonden, nu de wettelijk vereiste relevante kenmerken en relatieve voordelen van de winnende inschrijving volledig ontbreken. Daarnaast is de uitgevoerde beoordeling subjectief, onzorgvuldig en onjuist. Bij de beoordeling van meerdere subgunningscriteria heeft Rijkswaterstaat de vooraf bekendgemaakte beoordelingssystematiek verlaten dan wel een aantoonbaar onjuiste beoordeling uitgevoerd.
      
    
    
      4.3.
      Rijkswaterstaat en [de V.O.F.] voeren verweer, dat hierna, voor zover nodig, zal worden besproken. 
      
    
    
      4.4.
      
        [de V.O.F.] vordert – zakelijk weergegeven – Rijkswaterstaat te verbieden de opdracht te gunnen aan een andere partij dan [de V.O.F.] .
      
    
    
      4.5.
      Verkort weergegeven stelt [de V.O.F.] daartoe dat zij er belang bij heeft dat de opdracht definitief aan haar gegund wordt en dat zij daarom belang heeft bij afwijzing van de vorderingen van de Combinatie, nu die definitieve gunning daardoor in gevaar kan komen.
      
    
    
      4.6.
      Voor zover nodig zullen de standpunten van de Combinatie en Rijkswaterstaat met betrekking tot de vorderingen van [de V.O.F.] hierna worden besproken.
      
    
  
  
    
      5De beoordeling van het geschil
    
    
      
        Motivering gunningsbeslissing
      
    
    
    
      5.1.
      De voorzieningenrechter volgt de Combinatie niet in haar standpunt dat Rijkswaterstaat de motiveringsplicht heeft geschonden, omdat de relevante kenmerken en relatieve voordelen van de winnende inschrijving ontbreken. Rijkswaterstaat heeft immers i) een uitgebreide toelichting gegeven op de beoordeling van de inschrijving van de Combinatie, ii) de eindscores van alle inschrijvers vermeld, iii) de scores op de subgunningscriteria van alle inschrijvers genoemd en iv) aangegeven waardoor [de V.O.F.] met name de beste prijs-kwaliteitsverhouding heeft.
      
    
    
      5.2.
      Daarmee heeft Rijkswaterstaat voldaan aan de op hem rustende motiveringsplicht. Met voormelde toelichting is voldoende duidelijk gemaakt wat de kenmerken en relatieve voordelen van de winnende inschrijving zijn. De omstandigheid dat geen toelichting is verstrekt op de scores van de winnende inschrijver maakt dit niet anders. De op Rijkswaterstaat rustende verplichting om de gunningsbeslissing te motiveren reikt immers niet zo ver dat hij bij een beslissing om niet te gunnen gehouden is om inzage te geven in de aanbiedingen van andere inschrijvers. Het staat Rijkswaterstaat niet zonder meer vrij om daar inzicht in te geven, omdat deze bedrijfsvertrouwelijke informatie kunnen bevatten. De verplichting voor de aanbestedende dienst tot motivering van de gunningsbeslissing strekt ook niet zover dat andere inschrijvers op basis van de gunningsbeslissing in staat moeten zijn om te controleren of de winnende inschrijving correct is beoordeeld. De voorzieningenrechter gaat dan ook voorbij aan het betoog van de Combinatie op dit punt.
      
    
    
      5.3.
      De voorzieningenrechter overweegt nog wat betreft het element als genoemd onder rechtsoverweging 5.1 sub iv) dat duidelijk is dat Rijkswaterstaat heeft bedoeld te stellen dat [de V.O.F.]  met name de beste prijs-kwaliteitsverhouding heeft door “een uitstekende score op criteria 2.1 en 2.2, een zeer goede score op criterium 1.1 en een goede score op criteria 1.2, 3.1 en 3.2 en zijn inschrijvingsprijs”.  De zin die daarvoor is opgenomen, te weten “door een goede score op criteria 1.1, 2.1 en 2.2 en zijn inschrijvingsprijs, heeft inschrijver”, is daar kennelijk per abuis opgenomen dan wel blijven staan. Het betreft een onafgemaakte halve zin. De daarin vermelde scores op de drie genoemde subgunningscriteria komen ook niet overeen met de cijfers die [de V.O.F.] heeft behaald. Uit die weergegeven tabel blijkt immers dat [de V.O.F.] cijfers heeft gehaald voor de subgunningscriteria 2.1, 2.2, 1.1, 1.2, 3.1 en 3.2 van respectievelijk 10, 10, 9, 8, 8 en 8. Dat stemt wel exact overeen met de in de volledige zin genoemde waarderingen. Er is hier sprake van een slordigheid waar onder de gegeven omstandigheden geen gevolgen aan hoeven te worden verbonden. Dat geldt temeer nu dit een toelichting ten overvloede is. Wat volledigheidshalve in de juiste zin staat vermeld, kan immers ook al uit de daarvoor weergegeven tabel met beoordelingscijfers worden afgeleid. Daaruit blijkt ook dat de Combinatie op de genoemde onderdelen veel lager heeft gescoord, te weten respectievelijk 6, 4, 6, 5, 5 en 7.
      
      
        
          Beoordeling gunningsbeslissing
        
      
      
    
    
      5.4.
      De Combinatie heeft verder betoogd dat Rijkswaterstaat ten aanzien van vier subgunningsciteria de beoordelingssystematiek heeft verlaten dan wel een aantoonbaar onjuiste beoordeling heeft uitgevoerd. Dat zal hierna worden beoordeeld. Daarbij heeft als uitgangspunt te gelden dat de rechter slechts een beperkte toetsingsvrijheid heeft wanneer het aankomt op de beoordeling van een kwalitatief criterium. Aan de daartoe aangewezen deskundige beoordelaars moet dienaangaande de nodige vrijheid worden gegund. Slechts indien sprake is van procedurele dan wel inhoudelijk onjuistheden c.q. onduidelijkheden die zouden kunnen meebrengen dat de gunningsbeslissing niet deugt, is plaats voor ingrijpen door de rechter.
      
      
        
          Subgunningscriterium 1.1 Verkrijgen van areaalkennis en kennisborging in transitiefase
        
      
      
    
    
      5.5.
      De Combinatie heeft voor dit subgunningscriteria het beoordelingscijfer 6 gekregen. De Combinatie acht dit onjuist omdat Rijkswaterstaat volgens haar ten onrechte heeft beoordeeld of de aangeboden maatregelen een verbetering van de doelstelling opleveren (in de beoordeling staat: verbetering op de doelstelling), terwijl volgens de aandachtspunten moet worden gekeken in hoeverre de aangeboden maatregelen en resultaten bijdragen aan het bereiken van de doelstelling. De Combinatie heeft erop gewezen dat in de beoordeling een aantal keer staat vermeld dat bepaalde door de Combinatie genoemde maatregelen een “standaard gang van zaken” beschrijven en dat dit “geen verbetering van de doelstelling” oplevert en dat niet duidelijk is ‘wat hierop de verbetering is’. Daaruit blijkt volgens de Combinatie dat er een fout is gemaakt in de beoordeling. Standaardmaatregelen kunnen immers zeer effectief zijn bij het bereiken van de doelstelling, terwijl verbetering van de doelstelling niet aan de orde behoort te zijn. Dat inschrijvingen dan wellicht niet onderscheidend zijn, maakt dat niet anders, gezien de formulering van het aandachtspunt, aldus de Combinatie.
      
    
    
      5.6.
      De voorzieningenrechter volgt de Combinatie daar niet in. Zoals Rijkswaterstaat terecht heeft opgemerkt staat in de contracteisen al het minimale vermeld dat inschrijvers moeten doen. Bij de kwalitatieve criteria wordt beoordeeld in hoeverre inschrijvers zich onderscheiden van andere inschrijvers. Dat kan door meerwaarde te bieden. Uit de Tabel Kwaliteitswaarde in bijlage H volgt duidelijk dat dit bij de beoordeling het kernbegrip is. Hoe meer meerwaarde wordt geboden hoe hoger de waardering is. De beoordelings- en waarderingssystematiek kan dan ook in redelijkheid niet anders worden begrepen dan dat meerwaarde wordt beloond. Indien dan op een onderdeel niet of nauwelijks meerwaarde wordt geboden – hetgeen het geval is als er wordt gekozen voor standaard maatregelen – dan is begrijpelijk dat er een beoordeling met cijfer 6 volgt. 
      
    
    
      5.7.
      De stelling van de Combinatie dat niet valt in te zien hoe een maatregel die betrekking heeft op haar interne proces niet van toegevoegde waarde kan zijn, kan ook niet leiden tot de conclusie dat haar inschrijving onjuist is beoordeeld. Deze stelling is ontdaan van iedere context, zoals Rijkswaterstaat terecht heeft opgemerkt. De Combinatie heeft als beoordeling ‘neutraal’ gekregen omdat volgens Rijkswaterstaat i) een bepaalde maatregel (die het interne proces weergeeft hoe om te gaan met ontbrekende informatie bij de opdrachtnemer) voor Rijkswaterstaat geen toegevoegde waarde heeft, ii) het vastleggen van een startsituatie een standaard gang van zaken is en iii) niet is uitgelegd/voldoende duidelijk is gemaakt wat een bepaalde werkinstructie/de backoffice inhoudt. Mede in het licht van het betoog van Rijkswaterstaat dat ervan mag worden uitgegaan dat het interne proces op orde is, is de waardering met neutraal niet onbegrijpelijk te achten.
      
      
        
          Subgunningscriterium 1.2 Kennisborging in uitvoeringsfase
        
      
      
    
    
      5.8.
      
        De Combinatie heeft voor dit subgunningscriteria het beoordelingscijfer 5 gekregen. Volgens de toelichting op de beoordeling heeft met name het vergrote risico dat niet alle storingen binnen de gestelde tijden kunnen worden opgelost en/of hersteld en mogelijk dus de beschikbaarheid van het Areaal wordt verminderd, het cijfer bepaald. Dit sluit aan op hetgeen als negatief punt is geformuleerd, te weten: 
        
          “a. M1.13 RCA op componentniveau: Opdrachtnemer geeft aan dat 20% van de storingen niet direct opgelost en/of hersteld kunnen worden en geeft als oplossing deze in een 2-wekelijks gatekeepersoverleg te bespreken. Hiermee wordt het risico vergroot dat een deel hiervan niet binnen de gestelde tijden worden verholpen […] Dat dit bij 20% van de storingen het geval is, is voor de Opdrachtgever onaanvaardbaar. Ook zoekt de Opdrachtnemer intern naar de oplossing, terwijl een standaard gang van zaken is dat de fabrikant en leverancier gecontacteerd worden. Dit ontbreekt in deze maatregel. De Opdrachtnemer geeft aan op zoek te zijn naar een aantoonbare oorzaak op componentniveau, hierbij ligt de focus dus op het component en niet op het kritieke niveau.”
        
      
      
    
    
      5.9.
      
        Rijkswaterstaat stelt tot deze conclusie te zijn gekomen op basis van de volgende tekst in de inschrijving van de Combinatie:
        
          “M1.13 “De oorzaakanalyse (RCA) op installatieniveau (US810) geeft slechts een beperkt inzicht in de werkelijke oorzaak van de storingen of een verminderde prestatie (pijler 1) en leidt vaak tot een niet onderbouwd advies voor het vervangen van de gehele installatie. Daarom verdiepen wij de RCA tot op componentniveau:
        
      
      
        - Onze monteur voert een 1e analyse uit van de situatie ter plaatse aan de hand van 7 vooraf gedefinieerde vragen. We trainen onze monteurs in de transitiefase (week 5) in het analyseren en vastleggen van en het communiceren over deze vragen. De training (1 dag) wordt gefaciliteerd door NVDO (sterk in trainingen) en Cothink (sterk in analyseren). Bij 80% van de storingen stelt de monteur op basis van feitelijke waarnemingen de oorzaak op componentniveau vast (Leergang Reliability & Maintenance Engineering, Cothink).
      
      
        - Als de monteur de oorzaak niet met zekerheid op componentniveau kan vaststellen, wordt dit in ons 2-wekelijkse gatekeepersoverleg besproken. Onze ME stelt een Event Map op om de situatie met een oorzaak-ge gevolgdiagram in kaart te brengen. Alle mogelijk oorzaken worden geverifieerd en tot op componentniveau uitgediept. Dit leidt in 15% van de storingen tot een oorzaak op componentniveau (Cothink).
      
      
        - In 5% van de gevallen leidt dit nog niet tot een aantoonbare oorzaak op componentniveau. In zo’n geval voert ons gespecialiseerde RCA-team een uitgebreide probleemanalyse uit.
      
      
        Effect
        : een onderbouwde oorzakenanalyse tot op componentniveau legt de basis voor het kosteneffectief beheersen van een risico dat de beschikbaarheid en betrouwbaarheid bedreigt.”
      
      
    
    
      5.10.
      De voorzieningenrechter volgt de Combinatie in haar betoog dat Rijkswaterstaat op basis van die tekst in de inschrijving niet heeft kunnen komen tot zijn conclusie als vermeld onder 5.8. Met de toelichting dat de monteur bij 80% van de gevallen op basis van feitelijke waarnemingen de oorzaak op componentniveau vaststelt en dat voor de overige 20% nader onderzoek nodig is, is nog niet gezegd dat de storing in die gevallen niet (direct) wordt opgelost of hersteld. Het is immers mogelijk dat iets direct wordt opgelost, maar dat de dieperliggende oorzaak nog nader moet worden onderzocht, zo heeft de Combinatie terecht opgemerkt. De Combinatie heeft er daarbij ook op gewezen dat zij in haar inschrijving heeft verklaard te voldoen aan eis US620, waarin is bepaald dat storingen binnen de gestelde termijn moeten worden opgelost. Aangenomen moet dus worden dat de Combinatie in de gevallen waarin het achterhalen van de oorzaak van een storing nader onderzoek vergt, die storing wel binnen de voorgeschreven tijd oplost. Voor een andersluidende aanname biedt de inschrijving geen grond. Gelet daarop kan worden vastgesteld dat de beoordeling op dit onderdeel is gebaseerd op een verkeerde lezing van de inschrijving van de Combinatie. Dat kan naar het oordeel van de voorzieningenrechter niet aan de Combinatie worden verweten. 
      
      
        
          Subgunningscriterium 2.1 Versnellen hersteltijden urgente en niet-urgente storingen
        
      
      
    
    
      5.11.
      
        De Combinatie heeft voor dit subgunningscriteria het beoordelingscijfer 6 gekregen. In de beoordeling worden diverse positieve en diverse neutrale punten genoemd. Verder wordt het volgende negatieve punt vermeld:
        
          “M2.7 Urgente onderhoudstaak: na functieherstel van een urgente of niet-urgente storing kan definitief herstel noodzakelijk zijn om de storing volledig af te handelen. De Opdrachtnemer richt dit in als urgente onderhoudstaak parallel aan het geplande preventieve onderhoud. Door het definitief herstel te combineren met een onderhoudstaak is voor de Opdrachtgever onduidelijk of/hoe de gestelde tijden gehaald kunnen worden (US620). Een onderhoudstaak heeft hiervoor een te lage frequentie (bijvoorbeeld 3-jaarlijks tot 4-jaarlijks). De voorgeschreven hersteltijden zijn hiervoor korter […]”
        Ter toelichting op het toegekende cijfer meldt Rijkswaterstaat:
        
          “De maatregelen M2.1, M2.4, M2.8, M2.9 en M2.10 zijn positief beoordeeld. De maatregelen M2,1, M2.8 en M2.9 roepen nog vragen op, hierdoor zijn deze licht positief beoordeeld.
        
        
          Echter wegen de positieve punten niet op tegen het negatieve punt namelijk M2.7. Deze maatregel punt vergroot het risico op een onoverzichtelijk BMS en op Taken die niet binnen de juiste tijd worden uitgevoerd.”                                                                                                                 
        
      
      
    
    
      5.12.
      
        Rijkswaterstaat stelt tot deze conclusie te zijn gekomen op basis van de volgende tekst in de inschrijving van de Combinatie:
        
          Na functieherstel van een urgente of niet-urgente storing kan definitief herstel noodzakelijk zijn om de storing volledig af te handelen. Wij richten dit in als urgente onderhoudstaak, parallel aan het geplande preventieve onderhoud.
        
        
          Daarbij gelden de volgende uitgangspunten:
        
      
      
        
          
            Bij urgente storingen blijven onze monteurs de herstel- werkzaamheden uitvoeren tot de storing definitief is hersteld. Behalve als de leverantie van onderdelen extra tijd vereist.
          
        
        
          
            Bij niet-urgente storingen zijn onze monteurs binnen maximaal 2 werkdagen, zo nodig met extra capaciteit, beschikbaar.
          
        
        
          
            Alle storingen: we sluiten in de transitiefase leverantie- overeenkomsten af, zodat specifieke onderdelen of leveranties op basis van de FMECA binnen 2 werkdagen beschikbaar zijn.
          
        
        
          
            Alle storingen: specifiek/ groot materieel of wegafzettingen zijn standaard op onze locatie (Sluisjesdijk) aanwezig. Als drijvend materieel nodig is, levert [X] dit materieel binnen 2 werkdagen (ervaring Merwedebrug Gorinchem).
          
        
      
      
        Effect: een gemiddelde definitieve hersteltijd van 0,25 dag bij urgente storingen en 6,2 dagen bij niet-urgente storingen. Dit is respectievelijk 4,75 en 13,8 dag sneller dan geëist. Dit is gebaseerd op dezelfde aanpak bij VZD.”
      
      
    
    
      5.13.
      Rijkswaterstaat is, gezien zijn toelichting ter zitting, bij de beoordeling uitgegaan van een betekenis van het door de Combinatie gebruikte begrip “parallel” van “overeenkomend, vergelijkbaar” en heeft op die grond aangenomen dat de Combinatie het definitief herstel van een urgente onderhoudstaak combineert met het geplande preventieve onderhoud. De Combinatie is echter stellig in zijn verklaring dat het woord “parallel” zo niet is bedoeld. Zij heeft bedoeld te stellen dat een en ander gelijklopend/evenwijdig aan elkaar plaatsvindt. De urgente onderhoudstaak en het preventieve onderhoud worden dus niet gecombineerd, zoals Rijkswaterstaat schrijft, maar het definitieve herstel van een urgente onderhoudstaak wordt óók als urgent beschouwd en binnen twee dagen in plaats van vijf dagen afgehandeld, parallel aan het preventieve onderhoud, aldus de Combinatie. 
      
    
    
      5.14.
      Alhoewel de uitleg die Rijkswaterstaat aan het woord parallel geeft volgens Van Dale mogelijk is, is dat naar het oordeel van de voorzieningenrechte – zeker in deze context – niet de meest gebruikelijke betekenis van dat woord. In het reguliere spraakgebruik is de betekenis die de Combinatie stelt voor ogen te hebben gehad gangbaarder. Dat de Combinatie niet heeft bedoeld om aan te geven dat een en ander met elkaar wordt gecombineerd, kan ook worden afgeleid uit de verdere inhoud van haar inschrijving op dit punt, zoals onder 5.12 weergegeven. Gelet hierop had Rijkswaterstaat op zijn minst vragen moeten stellen als zij hierover desondanks nog twijfels had. Dat heeft zij echter niet gedaan. Ook op dit onderdeel is de beoordeling dus gebaseerd op een verkeerde lezing van de inschrijving van de Combinatie. Dat kan naar het oordeel van de voorzieningenrechter niet aan de Combinatie worden verweten. Anders dan [de V.O.F.] heeft betoogd blijkt de bedoeling van de Combinatie duidelijk (genoeg) uit haar inschrijving. De Combinatie hoefde er niet vanuit te gaan dat de beoordelingscommissie een weinig voor de hand liggende uitleg aan een door haar gebruikt begrip zou geven.
      
      
        
          Subgunningscriterium 2.2 Eén concreet verbetervoorstel op het onderhoudsregime
        
      
      
    
    
      5.15.
      De Combinatie heeft voor dit subgunningscriteria het beoordelingscijfer 4 gekregen. In de toelichting op de beoordeling worden twee negatieve punten genoemd. Het eerste is: “De blauwdruk voor het concreet verbetervoorstel ontbreekt. Enkel de te nemen stappen worden in het voorstel genoemd, terwijl aan de gegadigden is gevraagd een voorbeeld verbetervoorstel uit te werken.” Daarbij wordt voorts toegelicht op grond waarvan het de Combinatie duidelijk had moeten zijn wat van haar op dit punt werd gevraagd. Het tweede negatieve punt is: “Het beschreven proces sluit niet aan op het proces van de Opdrachtgever. Zo beschrijft de Opdrachtnemer direct contact met de beheerder, terwijl PPO daartussen dient te zitten.”
      
    
    
      5.16.
      De Combinatie acht de beoordeling op het eerste punt onbegrijpelijk, aangezien zij wel degelijk een verbetervoorstel stelt te hebben ingediend. De Combinatie veronderstelt dat Rijkswaterstaat dit over het hoofd heeft gezien dan wel per abuis het door haar ingediende trechteringproduct nogmaals heeft beoordeeld. Daarbij ontbrak namelijk dat voorstel. Dat is toen terug gekoppeld en de Combinatie heeft er daarom bij de inschrijving bewust aandacht aan besteed. Dat Rijkswaterstaat het ingediende voorstel over het hoofd heeft gezien is echter niet aannemelijk geworden. Rijkswaterstaat heeft stellig verklaard dat dit niet het geval is, maar dat de beoordelingscommissie hetgeen de Combinatie heeft ingediend niet als concreet verbetervoorstel heeft aangemerkt, zodat dit deel van de inschrijving van de Combinatie niet voldoet aan het gevraagde. Dit kan niet als een kennelijk onjuiste beoordeling worden beschouwd. 
      
    
    
      5.17.
      De Combinatie kan echter wel worden gevolgd in haar stelling wat betreft het tweede negatieve punt, te weten dat de beoordeling op dat onderdeel onbegrijpelijk is, omdat nergens in hetgeen de Combinatie ten behoeve van dit criterium heeft ingediend direct contact met de beheerder voorkomt. Rijkswaterstaat heeft er op gewezen dat de Combinatie wel heeft gerefereerd aan verificatie bij en het uitnodigen van objectdeskundigen van Rijkswaterstaat en hij heeft gesteld dat die rol bij Rijkswaterstaat is belegd bij een beheerder. Gebleken is echter dat deze uitlatingen van de Combinatie (waarvan er één overigens is voorzien van de term “desgewenst”) zijn opgenomen elders in haar kwaliteitsdocument en dus niet in haar verbetervoorstel voor dit criterium. Dat maakt dit deel van de beoordeling van de inschrijving van de Combinatie naar het oordeel van de voorzieningenrechter onbegrijpelijk.
      
    
    
      5.18.
      Het vorenstaande leidt tot de conclusie dat de beoordeling van de inschrijving van de Combinatie op een aantal onderdelen – betreffende de subgunningscriteria 1.2, 2.1 en 2.2, tweede punt – onbegrijpelijk is en onjuistheden bevat. Naar het oordeel van de voorzieningenrechter zijn de gemaakte fouten zodanig ernstig dat deze reden vormen om in te grijpen. Dat betekent dat er een herbeoordeling van de inschrijving van de Combinatie op die onderdelen moet volgen.
      
    
    
      5.19.
      De voorzieningenrechter ziet geen aanleiding om pas een dergelijke voorziening te treffen nadat [de V.O.F.]  in de gelegenheid is gesteld kennis te nemen van alle producties. Met de in de dagvaarding gegeven toelichting op de gedeeltes van de beoordeling waartegen bezwaar wordt gemaakt en de daarin weergegeven relevante delen van de inschrijving van de Combinatie op de betreffende onderdelen, is [de V.O.F.] voldoende in de gelegenheid gesteld om verweer te voeren. Voor het aan [de V.O.F.] geven van meer inzage in de – bedrijfsvertrouwelijke – inschrijving van de Combinatie ziet de voorzieningenrechter geen grond. 
      
    
    
      5.20.
      Naar het oordeel van de voorzieningenrechter kan dezelfde beoordelingscommissie de herbeoordeling uitvoeren, nu uit hetgeen hiervoor is overwogen blijkt wat de commissie verkeerd heeft opgevat en in welk opzicht de beoordeling onbegrijpelijk is. De beoordelingscommissie kan daar in de herbeoordeling rekening mee houden. Van een aanleiding voor een herbeoordeling van de andere inschrijvingen is de voorzieningenrechter niet gebleken; er is geen sprake van een fout in de beoordelingssystematiek in het algemeen die daartoe noopt. De gemaakte fouten zien specifiek op de beoordeling van de inschrijving van de Combinatie die onjuist is uitgelegd, althans onbegrijpelijk is en op die punten dient een herbeoordeling te volgen, rekening houdend met hetgeen in het vonnis hierover is overwogen. De blote stelling dat er misschien ook wel fouten zijn gemaakt bij de beoordeling van de andere inschrijvingen, is onvoldoende om een herbeoordeling van die inschrijvingen te rechtvaardigen. Gesteld noch gebleken is dat bij de beoordeling daarvan fouten zijn gemaakt, laat staan op welke onderdelen dat dan het geval zou zijn, zodat aan de beoordelingscommissie ook niet duidelijk kan worden gemaakt waarmee zij bij een herbeoordeling van die inschrijvingen dan rekening zou moeten houden. 
      
    
    
      5.21.
      Dat leidt tot de slotsom dat slechts de inschrijving van de Combinatie op onderdelen dient te worden herbeoordeeld. De vraag is wel of de Combinatie daarbij feitelijk wel belang heeft. [de V.O.F.] heeft zich op het standpunt gesteld dat de Combinatie geen belang heeft bij een herbeoordeling omdat het verschil in punten met haar te groot is. Volgens haar kan dit verschil niet worden overbrugd, zelfs niet als zij voor de betreffende vier subcriteria een 9 zou krijgen. Dat is niet gemotiveerd weersproken. Echter, gezien hetgeen hiervoor is overwogen is de situatie nu dat theoretisch gezien een 10 zou kunnen worden gescoord op de drie subgunningscriteria die herbeoordeeld moeten worden. De voorzieningenrechter realiseert zich daarbij dat dit bij subgunningscriterium 2.2 niet erg voor de hand ligt, omdat het oordeel dat een concreet verbetervoorstel ontbreekt in stand kan blijven. De voorzieningenrechter kan echter niet vooruitlopen op het beoordelingscijfer dat wel passend is in het licht van de gemaakte fout, zoals onder 5.17 beschreven.
      
    
    
      5.22.
      Het is niet aan de voorzieningenrechter om na de zitting ambtshalve te berekenen tot welke fictieve inschrijvingssom dit voor de Combinatie zou leiden. Haar vorderingen zullen daarom niet op deze grond worden afgewezen. Indien Rijkswaterstaat echter na het wijzen van dit vonnis cijfermatig kan aantonen dat zelfs een score van 10 op de gunningscriteria 1.2, 2.1 en 2.2 niet zal kunnen leiden tot de laagste fictieve inschrijvingssom, dan behoeft hij niet tot een daadwerkelijke herbeoordeling over te gaan. Indien dat niet het geval is, is hij daartoe wel gehouden. De primaire vorderingen zullen gelet hierop enigszins gewijzigd worden toegewezen op de wijze zoals hierna vermeld. De voorzieningenrechter ziet geen aanleiding om aan het sub 4 gevorderde gebod toe te voegen dat een nieuwe gunningsbeslissing afdoende gemotiveerd moet zijn en dat daarbij een termijn voor effectieve rechtsbescherming moet worden geboden, nu dit uit de wet voortvloeit.
      
    
    
      5.23.
      Oplegging van een dwangsom acht de voorzieningenrechter niet nodig, nu  Rijkswaterstaat rechterlijke uitspraken pleegt na te komen.
      
    
    
      5.24.
      De vordering van [de V.O.F.] is gezien het vorenstaande niet voor toewijzing vatbaar. 
      
    
    
      5.25.
      Rijkswaterstaat en [de V.O.F.] zullen, als de in het ongelijk gestelde partij, worden veroordeeld in de kosten van dit geding. Voor veroordeling in de nakosten bestaat geen grond, nu de kostenveroordeling ook voor deze nakosten een executoriale titel oplevert (vgl. HR 19 maart 2010, ECLI:NL:HR:2010:BL1116, NJ 2011/237).
      
    
  
  
    
      6De beslissing
    
    
      De voorzieningenrechter:
    
    
    
      6.1.
      verbiedt Rijkswaterstaat de opdracht op basis van de gunningsbeslissing van 27 augustus 2020 aan [de V.O.F.] te gunnen, gebiedt Rijkswaterstaat om die gunningsbeslissing in te trekken, gebiedt Rijkswaterstaat om binnen vier weken na de datum van dit vonnis de inschrijving van de Combinatie opnieuw te (laten) beoordelen met inachtneming van hetgeen in dit vonnis is overwogen en om daarna een nieuwe gunningsbeslissing te nemen, dit alles tenzij Rijkswaterstaat voorafgaand aan de herbeoordeling cijfermatig kan aantonen dat deze er – gezien hetgeen onder 5.22 is vermeld – niet toe kan leiden dat de Combinatie een lagere fictieve inschrijvingssom bereikt dan [de V.O.F.] ;
      
    
    
      6.2.
      veroordeelt Rijkswaterstaat en [de V.O.F.] in de kosten van dit geding, tot dusverre aan de zijde van de Combinatie begroot op € 1.719,38,--, waarvan € 980,-- aan salaris advocaat, € 656,-- aan griffierecht en € 83,38 aan dagvaardingskosten, in voorkomende gevallen te vermeerderen met btw;
      
    
    
      6.3.
      verklaart dit vonnis tot zover uitvoerbaar bij voorraad;
      
    
    
      6.4.
      wijst het meer of anders gevorderde af.
      
      
        Dit vonnis is gewezen door mr. S.J. Hoekstra - van Vliet en in het openbaar uitgesproken op 12 november 2020. 
        ts