ECLI:NL:GHSHE:2015:840, Gerechtshof 's-Hertogenbosch, 10-03-2015, HD 200.120.346_01
Gerechtshof 's-Hertogenbosch — Uitspraak 
Datum: 2015-03-10 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht; Arbeidsrecht

Samenvatting: arbeidsongeval met onduidelijke toedracht. Werkgever niet geslaagd in het opgedragen bewijs van toedracht en/of het nakomen van alle zorgverplichtingen ex artikel 7:658 BW

GERECHTSHOF ’s-HERTOGENBOSCH 
    Afdeling civiel recht
    
    
      zaaknummer HD 200.120.346/01
    
    
    
      
        arrest van 10 maart 2015
      
    
    
    
      in de zaak van 
    
    
    
      
        
          [appellant]
        ,
      wonende te [woonplaats],
      appellant in principaal hoger beroep,
      geïntimeerde in incidenteel hoger beroep,
      advocaat: mr. E.J.M. Lorié te Zoetermeer,
    
    
    
      tegen
    
    
    
      
        
          [Transportbedrijf]'s Transportbedrijf B.V.,
      
      gevestigd te [woonplaats],
      geïntimeerde in principaal hoger beroep,
      appellante in incidenteel hoger beroep,
      advocaat: mr. W.A.M. Rupert te Rotterdam,
    
    
    
      als vervolg op het door het hof gewezen tussenarrest van 1 april 2014 in het hoger beroep van de door de rechtbank Breda, team kanton Bergen op Zoom onder zaaknummer 679709 CV EXPL 11-5927 gewezen vonnissen van 4 april 2012 en 21 november 2012.
    
    
    
  
  
    
      6Het verloop van de procedure
    
    
      Het verloop van de procedure blijkt uit:
    
    
      
        het tussenarrest van 1 april 2014;
      
      
        het proces-verbaal van de enquête van 3 juni 2014;
      
      
        het proces-verbaal van de contra-enquête van 2 oktober 2014;
      
      
        de memorie na enquête van 18 november 2014;
      
      
        de antwoordmemorie na enquête van 16 december 2014 met twee producties.
      
    
    
    
      Het hof heeft daarna een datum voor arrest bepaald.
    
    
  
  
    
      7De verdere beoordeling
    
    
      
        in principaal en incidenteel hoger beroep
      
    
    
    
      7.1.
      
        Allereerst merkt het hof op dat de verwijzing in rov. 4.8. van het tussenarrest naar een uitspraak van de Hoge Raad van 4 mei 2011 (ECLI:NL:HR: 2001:AB2430) niet geheel juist is. De datum van de uitspraak is 4 mei 2001. 
        Bij genoemd tussenarrest is [Transportbedrijf] toegelaten feiten en omstandigheden te bewijzen die de conclusie rechtvaardigen wat precies de toedracht van het ongeval is geweest dat [appellant] bij het verrichten van zijn werkzaamheden is overkomen en tevens dat [Transportbedrijf] daarbij alle van haar als werkgever te verlangen zorgverplichtingen is nagekomen.
        Verder is, voor zover [Transportbedrijf] van die bewijslevering afziet dan wel (tevens) bewijs wil bijbrengen met betrekking tot hetgeen [appellant] als toedracht van het ongeval heeft gesteld, [Transportbedrijf] in de gelegenheid gesteld feiten en omstandigheden bij te brengen die de conclusie rechtvaardigen dat zij daarbij aan alle van haar als werkgever te verlangen zorgverplichtingen heeft voldaan. Aan partijen is verder verzocht een tweetal stukken in het geding te brengen als aangegeven in voornoemd tussenarrest. Aan laatstgenoemd verzoek heeft slechts [appellant] voldaan.
      
      
    
    
      7.2.
      
        Ter voldoening aan deze bewijsopdracht heeft [Transportbedrijf] een viertal getuigen doen horen te weten [getuige 1], [getuige 2], [getuige 3] en [getuige 4].
        In contra-enquête heeft [appellant] zichzelf als getuige doen horen alsmede [getuige 5].
        Van al deze verklaringen is telkens een proces-verbaal opgemaakt dat zich bij de stukken bevindt.
      
      
    
    
      7.3.
      
        Het hof stelt allereerst vast dat de door [Transportbedrijf] naar voren gebrachte getuigen geen van allen iets naar voren hebben gebracht over de toedracht van het ongeval althans geen feiten en omstandigheden hebben bijgebracht die aannemelijk maken dat de toedracht een geheel andere is geweest dan hetgeen door [appellant] daaromtrent is gesteld. De getuigen [getuige 1] en [getuige 3] verklaren uitsluitend dat er geen noodzaak bestond om de asfaltklep van de vrachtauto te sluiten nu [getuige 1] deze klep de avond van tevoren reeds had gesloten. Die stelligheid als zou er daarbij sprake zijn geweest van een gemeenschappelijk optreden (gedeeltelijk kiepen van de vrachtwagen door de één en sluiten van de klep door de ander) blijkt niet uit hetgeen [getuige 1] bij gelegenheid van de descente heeft verklaard. Voorts verklaren [getuige 1] en [getuige 2] nog dat zij in de loods op de dag van het ongeval geen stok en ook geen ladder hebben gezien in de nabijheid van de vrachtauto van [appellant], maar dat alles acht het hof onvoldoende om aan te nemen dat er een (geheel) andere toedracht van het ongeval is geweest dan door [appellant] geschetst, laat staan dat [Transportbedrijf] heeft bewezen voldaan te hebben aan haar zorgverplichting in dat verband, een en ander zoals is overwogen in rov. 4.8. onder (ii) van het tussenarrest van 1 april 2014. 
        Daarbij merkt het hof nog het volgende op. Uiteraard is het niet altijd even bevredigend om een oordeel te moeten vellen over de vraag of een werkgever aan zijn zorgverplichtingen heeft voldaan in een situatie waarin de toedracht niet of onvoldoende is komen vast te staan. 
        Vanuit de beschermingsgedachte als neergelegd in 7:658 BW komt dat risico echter niet voor de werknemer maar leidt dat tot een ruimere bewijslast voor de werkgever.
        In dat verband merkt het hof verder nog het volgende op. [Transportbedrijf] heeft ondanks de aan haar in artikel 9 lid 1 van de Arbeidsomstandighedenwet 1999 opgelegde verplichting geen directe melding van dit ongeval gedaan bij de Arbeidsinspectie, welke melding, nu [appellant] met behulp van een ambulance naar een ziekenhuis is vervoerd, daar ook is opgenomen en er enige tijd heeft verbleven, vereist was. Daardoor is het opmaken van een ongevalsrapport als bedoeld in artikel 24 lid 4 Arbeidsomstandigheden, welk rapport mogelijk wat meer duidelijkheid zou hebben kunnen verschaffen over de precieze toedracht van het ongeval, achterwege gebleven. Dat dient voor rekening en risico van [Transportbedrijf] te blijven. Daaraan doet niet af dat [Transportbedrijf] kennelijk in een veel later stadium het ongeval wel gemeld heeft en de Arbeidsinspectie toen van het opmaken van een ongevalsrapport heeft afgezien.
      
      
      
        7.4.1.
        
          Dat alles brengt met zich mee dat het hof, zoals reeds is overwogen in rov. 4.11. van het tussenarrest, uit zal gaan van hetgeen door [appellant] omtrent de toedracht van het ongeval is aangevoerd. Bij gelegenheid van de descente, zoals die in eerste aanleg heeft plaatsgevonden, heeft [appellant] kort samengevat daartoe verklaard dat hij op de bewuste ochtend in de loods eerst getracht heeft met een bezem/houten balk vanaf de grond de asfaltklep van de vrachtauto te sluiten en toen hem dat niet lukte en hij de houten balk niet kon vinden, hij een ladder gepakt heeft en dat hij vervolgens staande op die ladder, die tegen de achterkant van de vrachtwagen was geplaatst, geprobeerd heeft de klep te sluiten, dat de ladder daarbij is weggegleden en dat hij daarbij op de grond terecht is gekomen.
          Tegen die achtergrond is dan aan de orde of [Transportbedrijf] in alle opzichten aan haar zorgverplichting heeft voldaan dan wel het bewijs heeft bijgebracht dat het niet voldoen aan die zorgverplichting het ongeluk niet zou hebben voorkomen.
        
        
      
      
        7.4.2.
        
          Vastgesteld kan worden dat enige instructie op welke wijze de asfaltklep zou dienen worden gesloten niet in het instructieboek/handboek chauffeur staat opgenomen, zoals de kantonrechter bij gelegenheid van de descente reeds heeft vastgesteld. [Transportbedrijf] stelt dat het sluiten van de asfaltklep het beste kan geschieden, wanneer de vrachtwagen zich buiten de loods bevindt en alsdan in een kiepstand kan worden gezet, maar zij erkent ook dat het sluiten van de klep mogelijk is in de loods. Een instructie, dat uit het oogpunt van veiligheid de asfaltklep altijd buiten de loods gesloten dient te worden en niet in de loods, is kennelijk nimmer verstrekt. De aanwijzing om de asfaltklep bij voorkeur buiten de loods te sluiten wanneer de betreffende vrachtwagen in de kiepstand staat/kan worden gezet is kennelijk niet meer dan een aanwijzing gericht op doelmatigheid van werken. Dat geen instructie met betrekking tot het sluiten van de klep is verstrekt blijkt ook uit een verklaring van [Transportbedrijf] daarover tijdens de descente. Naar aanleiding van een opmerking van de kantonrechter dat in het handboek niets is vermeld over hoe de klep moet worden gesloten, heeft [Transportbedrijf] verklaard: “Dat klopt. Dat is gewoon logisch nadenken.”.
          Verder verwijst het hof naar hetgeen is overwogen onder rov. 4.11. van het tussenarrest van 1 april 2014, meer in het bijzonder hetgeen is geciteerd uit het rapport van CED Personenschade gericht aan Reaal verzekeringen, waarin door de rapporteur Heijs gewag wordt gemaakt van de wijze van sluiten van de asfaltklep wanneer de vrachtauto zich (nog) in de loods bevindt. Aldaar is opgemerkt dat het sluiten van de asfaltklep van de door [appellant] gebruikte vrachtauto, gezien de zwaarte (eigenlijk) door twee personen zou dienen te geschieden en dat daarbij een hulpmiddel in de vorm van een trap noodzakelijk is. Dat het sluiten van de klep enige inspanning vergt, wordt overigens door zowel de getuige [getuige 1] als door de getuige [getuige 4] bevestigd.
          
            [getuige 4] verklaart hieromtrent verder nog het volgende:
          
            “U vraagt mij hoe ik de asfaltklep van mijn auto bedien. Ik doe dat altijd in de kiepstand, dus buiten en ik gebruik daarvoor een schop of een stok en dan kan je hem zo wippen. Ik weet dat die asfaltklep, ook hoedje genoemd, op de trailer van [appellant] zwaarder was dan die van mij en daarvoor had je toch eigenlijk wel twee mensen nodig als de auto niet gekiept stond. Wanneer die auto wel gekiept stond moest je een flinke inspanning leveren om de klep over het dode punt heen te krijgen. Ik kende de auto van [appellant], want daar heb ik in het begin ook een paar keer mee gereden”. Daarmee bevestigt [getuige 4] hetgeen vermeld staat in het hiervoor genoemde rapport van CED Personenschade.
        
        
      
      
        7.4.3.
        
          Naar het oordeel van het hof moet hieruit worden afgeleid dat het sluiten van de asfaltklep van de vrachtauto van [appellant], zeker wanneer die vrachtauto zich in niet gekiepte stand in de loods bevindt, niet is te beschouwen als een eenvoudig en licht werk, maar dat daarbij de nodige kracht dient te worden uitgeoefend (“eigenlijk wel twee mensen nodig”). Bovendien is duidelijk dat het sluiten van de asfaltklep in een dergelijke situatie de aanwezigheid van een trap/ladder vereist, nu uit de stukken genoegzaam blijkt dat de hoogte waarop de betreffende asfaltklep zich bevindt ongeveer drie meter bedraagt (bovenkant laadklep), zie daartoe onder meer de “Rapportage onderzoek” van Reaal van 28 mei 2009 als productie 6 overgelegd bij inleidende dagvaarding. Wanneer door één persoon staande op een trap/ladder de nodige kracht dient te worden uitgeoefend bestaat naar het oordeel van het hof een vergrote kans op vallen, hetzij doordat men zelf het evenwicht verliest dan wel doordat de trap/ladder kan wegglijden. Van enige instructie door [Transportbedrijf] aan [appellant] op dit punt is niet althans onvoldoende gebleken (zoals onder meer het sluiten van de klep door inzet van twee personen, welke trap/ladder gebruikt dient te worden en op welke wijze de trap/ladder het beste kan worden geplaatst). Integendeel, uit de “Rapportage personenschade” van CED Personenschade van 21 januari 2010 (productie 7 bij inleidende dagvaarding) valt veeleer af te leiden dat [Transportbedrijf] zich op het standpunt stelde dat een instructie voor het gebruik van een trap “volstrekt overbodig is, ieder weldenkend mens weet hoe deze te gebruiken”. Dit standpunt miskent naar het oordeel van het hof dat het gebruik van een trap/ladder gecombineerd met het uitoefenen van de nodige kracht (zoals in dit geval vereist) de nodige eisen stelt aan de vaardigheid van die gebruiker. Of de trap/ladder voor het door [appellant] gebruikte doel op zich geschikt was, is niet eenvoudig vast te stellen bij gebrek aan duidelijkheid over de door [appellant] gebruikte trap/ladder (hetgeen voor risico van [Transportbedrijf] komt), maar zelfs als die intrinsieke geschiktheid zou moet worden aangenomen, dan nog blijkt niet van enige instructie hoe onder deze bijzondere omstandigheden zo veilig mogelijk te handelen. 
          Daarmee staat naar het oordeel van het hof in voldoende mate vast dat [Transportbedrijf] niet aan haar zorgplicht heeft voldaan ten aanzien van de door [appellant] te verrichten werkzaamheden, waarbij het hof laat meewegen dat [appellant] ten tijde van het ongeval nog niet zo lang, immers eerst vanaf 6 mei 2008, in dienst was bij [Transportbedrijf].
        
        
      
    
    
      7.5.
      Dit alles leidt tot de conclusie dat [Transportbedrijf] niet is geslaagd in het door haar bij te brengen bewijs zodat haar aansprakelijkheid op grond van artikel 7:658 BW vaststaat. 
      
      
        7.6.1.
        
          [appellant] heeft verwijzing naar de schadestaatprocedure gevraagd teneinde daarin de omvang van zijn schade, zowel materieel als immaterieel, te laten vaststellen. Vooruitlopend daarop heeft hij betaling van € 25.000,- als voorschot gevraagd op die nog nader vast te stellen schade alsmede vergoeding van buitengerechtelijke kosten van in totaal € 1.748,38 beide bedragen te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 8 juli 2008. 
        
      
      
        7.6.2.
        Tegen toewijzing van de hiervoor gevorderde bedragen heeft [Transportbedrijf] aangevoerd dat vaststaat dat [appellant] na afloop van zijn arbeidsovereenkomst niet voor onbepaalde tijd in dienst zou zijn gekomen, zodat het niet reëel is van een verlies aan arbeidsinkomen uit te gaan op basis van het laatstverdiende loon bij [Transportbedrijf]. Verder heeft [appellant] volgens [Transportbedrijf] onvoldoende inzicht verschaft in zijn medische situatie en de daarmee samenhangende (nog resterende) kansen op arbeidsmarkt. De hoogte van de gevorderde vergoeding van buitengerechtelijke kosten is niet betwist.
        
      
      
        7.6.3.
        Uit de door [appellant] overgelegde stukken blijkt niet alleen van een tweetal ziekenhuisopnames, maar ook staat vast dat hij ook nog in februari 2011 (productie 3 f bij inleidende dagvaarding) als geheel arbeidsongeschikt moest worden aangemerkt. Dat in die toestand sedertdien een wezenlijke verbetering is opgetreden is niet gebleken. Bovendien sluit de door [appellant] op 12 juli 2011 opgemaakte begroting van (uitsluitend) zijn materiële schade reeds op een bedrag van ruim € 25.000,-. Het hof gaat daarbij voorbij aan het betoog van [Transportbedrijf] dat [appellant] na de beëindiging van rechtswege van de arbeidsovereenkomst gezien zijn beperkte capaciteiten naar verwachting veel minder inkomen zou hebben genoten dan bij [Transportbedrijf], omdat gelet op het moment van het thans toe te wijzen bedrag als voorschot dat aspect voldoende is meegenomen. Immers, ook als [appellant] een te hoog bedrag aan verlies arbeidsvermogen per jaar heeft berekend, dan wordt dat ruimschoots gecompenseerd door de sedert die berekening verstreken periode van ruim drieënhalf jaar. Onder deze omstandigheden is het toewijzen van een voorschot op de nog vast te stellen schade van € 25.000,- alleszins redelijk en gerechtvaardigd. Datzelfde geldt voor de gevorderde buitengerechtelijk kosten, nu deze voldoende zijn aangetoond en ook overigens niet zijn betwist. De wettelijke rente over het toe te kennen voorschot zal worden toegewezen als gevorderd. De wettelijke rente over de eveneens gevorderde incassokosten echter eerst vanaf de inleidende dagvaarding nu deze niet eerder is gevorderd en de daarmee gepaard gaande werkzaamheden ook eerst verricht zijn (ruim) na het ongeval.
        
      
    
    
      7.7.
      Bij bespreking van de tweede grief heeft [appellant] geen belang meer, gezien hetgeen is overwogen en beslist ten aanzien van de eerste grief. Het vonnis waarvan beroep zal worden vernietigd en de vorderingen van [appellant] zullen worden toegewezen. [Transportbedrijf] zal worden veroordeeld in de proceskosten van zowel de eerste aanleg als het hoger beroep.
      
      
    
  
  
    
      8De uitspraak
    
    
      Het hof:
    
    
    
      
        op het principaal en incidenteel hoger beroep
      
    
    
    
      vernietigt de vonnissen van 4 april 2012 en 21 november 2012,
    
    
    
      en doet opnieuw recht:
    
    
    a. verklaart voor recht dat [Transportbedrijf] als werkgeefster van [appellant] is tekortgeschoten in de op haar rustende verplichting en daardoor jegens [appellant] schadeplichtig is geworden ten aanzien van de door [appellant] ten gevolge van het ongeval op 8 juli 2008 geleden en nog te lijden schade;
    
    b. veroordeelt [Transportbedrijf] tot betaling aan [appellant] tegen behoorlijk bewijs van kwijting van een bedrag van € 25.000,- als voorschot op de geleden en nog te lijden schade, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 8 juli 2008;
    
    c. veroordeelt [Transportbedrijf] tot betaling aan [appellant] van de geleden en nog te lijden materiële en immateriële schade op grond van artikel 6:106 en 6:107 BW, nader op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet  te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 8 juli 2008;
    
    d. veroordeelt [Transportbedrijf] tot betaling van de buitengerechtelijke kosten ter zake de vaststelling van de schade en aansprakelijkheid ex artikel 6:96 lid 2 sub b BW ad € 1.738,47 te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 29 augustus 2011;
    
    e. veroordeelt [Transportbedrijf] in de kosten van de procedure gevallen aan de zijde van [appellant] en tot op heden begroot voor de eerste aanleg op € 90,81 aan dagvaardingskosten, € 426,- aan griffierechten en € 1.400,- aan salaris gemachtigde en voor het hoger beroep begroot op        € 92,82 aan dagvaardingskosten, € 683,- aan griffierechten, € 100,- aan verschotten en           € 2.682,- aan salaris advocaat in het principaal appel en € 447,- aan salaris advocaat in het incidenteel appel;
    
    f. verklaart de veroordelingen onder b. tot en met e. uitvoerbaar bij voorraad.
    
    
      Dit arrest is gewezen door mrs. Chr. M. Aarts, C.E.L.M. Smeenk-van der Weijden en M. van Ham en in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 10 maart 2015.
    
    
    
    
      	griffier					rolraadsheer