ECLI:NL:RBMNE:2017:531, Rechtbank Midden-Nederland, 07-02-2017, C/16/429901 / KG ZA 16-988
Rechtbank Midden-Nederland — Uitspraak 
Datum: 2017-02-07 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht; Aanbestedingsrecht

Samenvatting: verliezende partij verwijt de aanbestedende dienst dat een niet geformuleerd geschiktheidsvereiste (ervaring) in de beoordeling is betrokken en de onderbouwing van de score gebrekkig heeft gemotiveerd. Vorderingen worden afgewezen.

vonnis
    RECHTBANK MIDDEN-NEDERLAND
    
    
      Civiel recht
      handelskamer
    
    
    
      locatie Utrecht
    
    
    
      zaaknummer / rolnummer: C/16/429901 / KG ZA 16-988
    
    
    
      
        Vonnis in kort geding van 10 februari 2017
      
    
    
    
      in de zaak van
    
    
    
      de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
      
        
          [eiseres] BV,
      gevestigd te [vestigingsplaats] ,
      eiseres,
      advocaat mr. G. 't Hart te Rotterdam,
    
    
    
      tegen
    
    
    
      de publiekrechtelijke rechtspersoon
      
        GEMEENTE UTRECHT,
      zetelend te Utrecht,
      gedaagde,
      advocaat mr. S.C. Brackmann te Rotterdam.
    
    
    
      in welke zaak als voegende partij is toegelaten
    
    
    
      de besloten vennootschap
      
        ARS TRAFFIC & TRANSPORT TECHNOLOGY B.V.,
      gevestigd te Den Haag,
      verzoekster in het incident primair tot tussenkomst en subsidiair tot voeging
      advocaat mr. A.C.M. Fischer-Braams te Rijswijk.
    
    
    
      Partijen zullen hierna [eiseres] , de Gemeente en ARS genoemd worden.
    
    
  
  
    
      1De procedure
    
      1.1.
      Het verloop van de procedure blijkt uit:
      
        
          de dagvaarding van 28 december 2016;
        
        
          producties van [eiseres] ;
        
        
          de incidentele conclusie tot tussenkomst subsidiair voeging van ARS;
        
        
          de producties van ARS;
        
        
          de mondelinge behandeling van 26 januari 2017;
        
        
          de pleitnota van [eiseres] ;
        
        
          de pleitnota van de Gemeente;
        
        
          de pleitnota van ARS.
        
      
      
    
    
      1.2.
      Ten slotte is vonnis bepaald.
      
      
    
  
  
    
      2Het incident 
    
      2.1.
      ARS vordert primair haar toe te staan tussen te komen in het kort geding tussen [eiseres] en de Gemeente en subsidiair haar toe te staan zich te voegen aan de zijde van de Gemeente in dit kort geding, met veroordeling van [eiseres] in de kosten van dit kort geding.
      
    
    
      2.2.
      
        [eiseres] heeft tegen de vordering tot tussenkomst verweer gevoerd.
      
    
    
      2.3.
      
        De primaire incidentele vordering van ARS wordt afgewezen. ARS heeft in haar conclusie haar belang om te mogen tussenkomen voldoende aannemelijk gemaakt, maar zij heeft geen gronden vermeld waarop haar vorderingen berusten. Daarmee voldoet zij niet aan de voor een tussenkomst gestelde wettelijke eisen.  Bovendien heeft [eiseres] zich niet kunnen voorbereiden op de ter zitting nog te formuleren gronden, zoals door ARS in haar conclusie was aangekondigd. Als tussenkomende partij zou het ARS vrijstaan om nadere argumenten in de procedure te brengen waarop [eiseres] zich in het geheel niet heeft kunnen voorbereiden. Dit zou in strijd zijn met een goede procesorde.
        ARS zal wel worden toegelaten als gevoegde partij aan de zijde van de Gemeente. 
      
      
    
    
      2.4.
      De proceskosten in het incident zullen worden gecompenseerd, in die zin dat elke partij haar eigen kosten in het incident zal hebben te dragen.
      
      
    
  
  
    
      3De feiten
    
      3.1.
      De Gemeente heeft op 21 september 2016 bekend gemaakt dat zij een raamovereenkomst wil sluiten voor de levering van software en hardware ten behoeve van een mobiel automatisch kentekenherkenningssysteem (ANPR) waarmee zij snel, efficiënt en effectief parkeerovertredingen kan opsporen.
      
    
    
      3.2.
      Het verloop van de aanbesteding is uitgewerkt in de inschrijvingsleidraad van 16 september 2016. Daarin is vermeld dat de Gemeente eerst de in de leidraad geformuleerde geschiktheidseisen van de inschrijvende partijen toetst en vervolgens de inschrijving toetst aan de daaraan gestelde eisen. Tenslotte beoordeelt de Gemeente de overgebleven inschrijvingen aan de hand van de gunningscriteria om zo de winnende inschrijving te bepalen. De Gemeente wil de inschrijving gunnen aan de inschrijver met de economisch meest voordelige inschrijving.
      
    
    
      3.3.
      
        De gunningscriteria zijn opgenomen in hoofdstuk 5 van de Inschrijvingsleidraad.
        Deze vallen uiteen in kwaliteit (wegingsfactor 70%) en prijs (30%). De Gemeente heeft de gunningscriteria en hun wegingsfactoren als volgt uitgewerkt
      
      
        
          wens 1 (herkennen van verkeersborden)                                       10%
        
        
          wens 2 (volledigheid en betrouwbaarheid kentekenherkenning)  30%
        
        
          wens 3 (nauwkeurigheid locatiebepaling)                                     25%
        
        
          wens 4 (veiligheid van de bestuurder)                                            5%
        
        
          wens 5 (total cost of ownership)                                                    30%
        
      
      De Gemeente past daarbij een relatieve beoordeling toe, hetgeen betekent dat de inschrijver die op de betreffende wens het beste aanbod doet, maximaal (100 punten voor toepassing van de wegingsfactor) scoort en de overige inschrijvingen evenredig minder scoren.
      
    
    
      3.4.
      
        
          [eiseres] en ARS hebben allebei op de aanbesteding ingeschreven. De Gemeente heeft op 8 december het voornemen uitgesproken om met ARS een raamovereenkomst te sluiten omdat ARS in totaal 94,8 punten had gescoord terwijl [eiseres] 94,5 punten had behaald.
        Uit de gunningsbeslissing blikt dat ARS op de wensen 1, 2 en 4 lager heeft gescoord dan [eiseres] . 
        De Gemeente heeft in haar brief aan [eiseres] onder meer de volgende onderbouwing van de score en beoordeling opgenomen:
        “Wens 1, Herkennen van verkeersborden
        De beschrijving is gericht en relatief helder. De werkwijze en kwaliteit is in orde. De snelheid waarbinnen u de dienstverlening uit kunt voeren, is kort. Dit werd zeer gewaardeerd. Ook heeft u geen hulp nodig van gemeente Utrecht bij de implementatie van de dienstverlening. U bent voornemens de dienstverlening samen met gemeente Utrecht te ontwikkelen en heeft nog geen c.q. relatief weinig ervaring met het herkennen van verkeersborden. Ook zet u geen dedicated camera’s in voor de herkenning van verkeersborden. Daarnaast is het onduidelijk hoe u met onderborden omgaat. Voor de herkenning van meer dan twee verkeersborden is bovendien extra hardware nodig waarbij u geen indicatie geeft hoe omvangrijk die uitbreiding is.
        Wens 2, Volledigheid en betrouwbaarheid kentekenherkenning
        Uw uitwerking was helder verwoord. U biedt een afgeschermde omgeving voor gebruikers. Bovendien bent u zelf de fabrikant van de oplossing Naar verwachting is uw oplossing dus door u als aanbieder goed instelbaar en goed te kalibreren. Regen, lichte sneeuw en mist hebben geen nadelige invloed op betrouwbaarheid. Ook zet u extra camera’s in voor de lange afstand meting. Toch heeft u op deze wens een lagere score behaald dan de inschrijver met de hoogste score. De opgegeven volledigheid en betrouwbaarheid is lager dan de opgegeven volledigheid en betrouwbaarheid van de inschrijver met de hoogste score. Verder gebruikt u standaard processoren. De inschrijver met de hoogste score op deze wens onderscheidde zich onder andere door de inzet van dedicated voor beeldherkenning gebouwd processoren. Ten aanzien van de buitenlandse kentekens is uw uitwerking ook minder goed uitgediept. (…)”
      
      
    
  
  
    
      4Het geschil
    
    
      4.1
      
        
          [eiseres] vordert  samengevat – primair: de Gemeente te gebieden om haar gunningsbeslissing van 6 december 2016 in te trekken en de uitvoering van de gegunde raamovereenkomst te staken en gestaakt te houden voor zover de Gemeente reeds tot gunning is overgegaan en de Gemeente te verbieden om de raamovereenkomst met een ander dan [eiseres] te sluiten; dan wel subsidiair: de Gemeente te gebieden om de gunnings-beslissing in te trekken en de uitvoering van de gegunde raamovereenkomst te staken en gestaakt te houden voor zover de Gemeente reeds tot gunning is overgegaan met het gebod om de raamovereenkomst, voorzover zij deze nog wenst te sluiten, opnieuw aan te besteden.
        Alles, zowel primair als subsidiair, op straffe van dwangsommen en met veroordeling van de Gemeente in de proceskosten. 
      
      
    
    
      4.2.
      De Gemeente en ARS voeren verweer. 
      
    
    
      4.3.
      Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan. 
      
      
    
  
  
    
      5De beoordeling
    
      5.1
      
        
          [eiseres] stelt dat uit de motivering die bij de gunningsbeslissing was gevoegd, blijkt dat de Gemeente de inschrijving van [eiseres] onjuist en in strijd met de Aanbestedingswet 2012 heeft beoordeeld, zodat die beslissing niet in stand kan blijven. 
        Zij voert daartoe aan dat uit de motivering van de score van [eiseres] op wens 1 blijkt dat de Gemeente vier argumenten heeft genoemd die tot een aftrek van 20 punten hebben geleid, ofwel 5 punten per argument. Een van de genoemde argumenten heeft betrekking op de ervaring van [eiseres] die kennelijk is meegewogen bij de beoordeling. Ervaring heeft echter betrekking op de inschrijver en niet op de inschrijving en mag daarom niet als gunnings-criterium worden gebruikt. [eiseres] stelt dat indien de Gemeente de ervaring bij de aanbesteding had willen betrekken, zij dit in de geschiktheidseisen had moeten formuleren. Dit heeft zij echter niet gedaan en daarom stond het de Gemeente niet meer vrij om ervaring mee te wegen bij haar gunningsbeslissing. Door de ervaring bij de beoordeling te betrekken heeft de gemeente ook in strijd met het transparantiebeginsel gehandeld.  Nu ervaring één van de vier argumenten was op grond waarvan de Gemeente tot een puntenaftrek van 20 kwam, dient de corresponderende puntenaftrek van 5 punten ongedaan te worden gemaakt.  
        Voorts heeft de Gemeente de lagere score van [eiseres] op wens 2 ondeugdelijk gemotiveerd. 
        De Gemeente heeft kennelijk negatief gewaardeerd dat [eiseres] geen dedicated processoren voor de beeldherkenning toepast. De Gemeente heeft echter verzuimd een toelichting op die lage waardering te geven, zodat de motivering de lagere score niet kan dragen. Dit klemt te meer daar [eiseres] een generieke processor van hoge kwaliteit heeft aangeboden, maar de Gemeente zich in het geheel niet over de kwaliteit van de aangeboden processoren heeft  uitgelaten. 
        
          [eiseres] stelt tot slot dat de een complete herbeoordeling van de inschrijvingen niet nodig is omdat het ongedaan maken van 5 punten aftrek er reeds toe leidt dat [eiseres] als eerste in de rangorde eindigt.
      
      
    
    
      5.2.
      
        De Gemeente heeft voldoende aannemelijk gemaakt dat de primaire vorderingen van [eiseres] niet kunnen worden toegewezen omdat [eiseres] , na een deskundige beoordeling van haar inschrijving, nu eenmaal niet als eerste is gerangschikt en de Gemeente op basis daarvan niet veroordeeld kan worden de opdracht aan haar te gunnen. Toewijzing aan een ander dan ARS is slechts mogelijk indien de beoordelingsresultaten in rechte (opnieuw) zouden worden vastgesteld. Omdat er sprake is van een relatieve beoordeling, waarbij de score dus wordt vastgesteld in relatie tot de andere inschrijvingen, zouden in dat geval alle inschrijvingen beoordeeld moeten worden om opnieuw beoordelingspunten vast te stellen. 
        Daargelaten dat de voorzieningenrechter niet over de inschrijvingen beschikt, kan ook geen onderbouwd oordeel over een andere score worden ingenomen omdat de voorzieningen-rechter ook niet beschikt over de expertise om dit te doen.
      
      
    
    
      5.3.
      
        Ook de subsidiaire vordering kan niet worden toegewezen. De voorzieningenrechter leest de onderbouwing van de beoordeling van wens 1 zoals hiervoor onder 3.4. weergegeven, in een breder verband dan [eiseres] die de argumentatie lijkt te focussen op “de ervaring”.  In het kader van de herkenning van de categorieën verkeersborden en de snelheid van die herkenning, heeft de Gemeente de inschrijving van [eiseres] kennelijk minder gewaardeerd dan de inschrijving van ARS op dit punt. De Gemeente heeft aannemelijk gemaakt dat [eiseres] minder goed beoordeeld werd omdat [eiseres] de uitbreiding naar meer verkeersborden nog moet ontwikkelen en omdat de tijd die daarvoor nodig is relatief lang zal zijn om dat [eiseres] nog maar weinig ervaring op dat specifieke gebied heeft. Daarmee is aannemelijk geworden dat het niet de ervaring als zodanig is, die beoordeeld is, maar de langere ontwikkeltijd. Dit mag omdat de gemeente expliciet heeft aangegeven dat een snelle levertijd tot een hogere score leidt. Bovendien heeft de Gemeente meerdere minpunten geformuleerd die tot een lagere score hebben geleid, zoals de onduidelijkheid over de onderborden en het gebrek aan indicatie over de omvang van de uitbreiding van extra hardware voor herkenning van meer dan twee verkeersborden.
        
          [eiseres] heeft om die reden onvoldoende aannemelijk gemaakt dat de Gemeente ten onrechte een niet geformuleerde geschiktheidseis in de beoordeling heeft betrokken. Niet is gebleken van procedurele of inhoudelijke onjuistheden of onduidelijkheden.
      
      
    
    
      5.4.
      Ook is niet aannemelijk geworden dat de Gemeente bij de onderbouwing van haar beoordeling van wens 2 uit de bocht is gevlogen. De Gemeente heeft gesteld dat ARS ten opzichte van [eiseres] hogere percentage op de betrouwbaarheid heeft geoffreerd en dat zij aan de hand van de onderbouwing van ARS over het gebruik van dedicated processoren heeft kunnen concluderen dat ARS haar aanbieding waar zal kunnen maken. Het had op de weg van [eiseres] gelegen om in haar aanbieding te onderbouwen waarom zij met de door haar gekozen processor tot een volledige en betrouwbare kentekenherkenning kon leveren. Dit heeft zij kennelijk in minder overtuigende mate gedaan. Dit betekent echter niet dat de Gemeente daardoor haar gunningsbeslissing gebrekkig heeft gemotiveerd. 
      
    
    
      5.5.
      Uit het voorgaande volgt dat de vorderingen van [eiseres] zullen worden afgewezen.
      
    
    
      5.6
      
        [eiseres] zal als de in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten worden veroordeeld. De kosten aan de zijde van de Gemeente worden begroot op:
      - griffierecht	€ 	618,00
      - salaris advocaat		816,00
      Totaal	€ 	1.434,00  
      
      
    
  
  
    
      6De beslissing
    De voorzieningenrechter
    
    
      
        In het incident
      
    
    
    
      6.1.
      laat ARS toe als gevoegde partij aan de zijde van de Gemeente;
      
    
    
      6.2.
      compenseert de proceskosten in die zin dat iedere partij haar eigen kosten draagt;
      
      
        
          In de hoofdzaak
        
      
      
    
    
      6.3.
      wijst de vorderingen af,
      
    
    
      6.4.
      veroordeelt [eiseres] in de proceskosten, aan de zijde van de Gemeente tot op heden begroot op € 1.435,00, te vermeerderen met de wettelijke rente als bedoeld in art. 6:119 BW over dit bedrag met ingang van 14 dagen na de datum van dit vonnis tot de dag van volledige betaling,
      
    
    
      6.5.
      veroordeelt [eiseres] in de na dit vonnis ontstane kosten, begroot op € 131,00 aan salaris advocaat, te vermeerderen, onder de voorwaarde dat niet binnen 14 dagen na aanschrijving aan het vonnis heeft voldaan en er vervolgens betekening van de uitspraak heeft plaatsgevonden, met een bedrag van € 68,00 aan salaris advocaat en de explootkosten van betekening van de uitspraak, en te vermeerderen met de wettelijke rente als bedoeld in art. 6:119 BW over de nakosten met ingang van veertien dagen na de datum van dit vonnis tot aan de voldoening,
      
    
    
      6.6.
      verklaart dit vonnis wat betreft de kostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad.
      
      
      
        Dit vonnis is gewezen door mr. S.C. Hagedoorn en in het openbaar uitgesproken op 10 februari 2017.
      
    
  
  
    MH