ECLI:NL:CBB:2006:AZ3839, College van Beroep voor het bedrijfsleven, 29-06-2006, AWB 06/174
College van Beroep voor het bedrijfsleven — Uitspraak 
Datum: 2006-06-29 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Bestuursrecht

Samenvatting: Warenwet
        Warenwetbesluit bereiding en behandeling van levensmiddelen

College van Beroep voor het bedrijfsleven
      (vijfde enkelvoudige kamer)
    
    
    
    
    
      AWB 06/174					29 juni 2006
      17040 Warenwet
                  Warenwetbesluit bereiding en behandeling van levensmiddelen
    
    
    
     
    
    Uitspraak in het hoger beroep van:
    
    
      de besloten vennootschap A, te X, appellante,
      gemachtigde: B, directeur van appellante,
    
    
    tegen de uitspraak van 26 januari 2006 van de rechtbank te Rotterdam (hierna: rechtbank), met kenmerk BC 05/2575-ZWI, in het geding tussen appellante en
    
    
      de Minister van Volksgezondheid, Welzijn en Sport, verweerder,
      gemachtigde: drs. J.M. Cornax. 
    
     
    
    
    
      1.	De procedure
      Appellante heeft bij brief van 3 februari 2006 hoger beroep ingesteld tegen de hiervoor genoemde uitspraak van de rechtbank. Het beroepschrift is, na doorzending door de rechtbank met toepassing van artikel 6:15 Awb, op 9 februari 2006 door het College ontvangen.
      Bij brief van 27 maart 2006 heeft verweerder een reactie op het beroepschrift ingediend.
      Op 18 mei 2006 heeft het onderzoek ter zitting plaatsgehad, waarbij gemachtigde van verweerder is verschenen. Appellante heeft zich niet doen vertegenwoordigen.
    
    
    
      2.	De grondslag van het geschil
      2.1	Het Warenwetbesluit Behandeling en bereiding van levensmiddelen luidt, ten tijde en voorzover hier van belang, als volgt:
    
    
    
      “Artikel 2
      Het is verboden eet- en drinkwaren te bereiden, te behandelen, te verpakken, te bewaren of te vervoeren, anders dan met inachtneming van de bij of krachtens dit besluit gestelde voorschriften.
    
    
    
      Artikel 15
      1. Eet- of drinkwaren of grondstoffen, welke gekoeld moeten worden bewaard teneinde microbiologisch bederf of de uitgroei van pathogene bacteriën tegen te gaan, moeten:
      a. voor zover het betreft voorverpakte eet- of drinkwaren of grondstoffen, zodanig worden vervoerd of in voorraad worden gehouden dat de temperatuur van de waar ten hoogste de door de bereider aangegeven temperatuur bedraagt; of,
      b. voor zover door de bereider geen bijzondere bewaartemperatuur op de voorverpakking is vermeld of de waar niet is voorverpakt, zodanig worden vervoerd of in voorraad worden gehouden dat de temperatuur van de waar ten hoogste 7°C bedraagt;
      behoudens indien krachtens het zesde of zevende lid, of bij een verordening van een (hoofd-) produkt- of bedrijfschap die reeds van kracht is op het moment van inwerkingtreding van dit besluit, regels zijn vastgesteld waarbij een andere temperatuur is voorgeschreven.
      (…)”
    
    
    De Warenwetregeling Hygiëne van levensmiddelen luidt, voorzover hier van belang, als volgt:
    
    
      “Artikel 30
      1 De exploitant van een levensmiddelenbedrijf identificeert ieder aspect van zijn werkzaamheden dat bepalend is voor de veiligheid van de eet- en drinkwaren die in dat bedrijf worden bereid, verwerkt, behandeld, verpakt, vervoerd, gedistribueerd of verhandeld.
      2 Teneinde de in het eerste lid bedoelde veiligheid van eet- en drinkwaren te realiseren, verricht de exploitant van een levensmiddelenbedrijf de volgende werkzaamheden die zijn gehanteerd voor de ontwikkeling van het HACCP-systeem:
      a. het analyseren van de potentiële risico's voor eet- en drinkwaren bij bereiding, verwerking, behandeling, verpakking, vervoer, distributie of verhandeling in zijn levensmiddelenbedrijf;
      b. het nagaan op welke punten tijdens bereiding, verwerking, behandeling, verpakking, vervoer, distributie of verhandeling van eet- en drinkwaren zich risico's voor eet- en drinkwaren voor kunnen doen;
      c. het aanwijzen van de kritische punten, zijnde de onder b bedoelde punten die kritisch zijn voor de veiligheid van eet- en drinkwaren;
      d. het omschrijven en ten uitvoer leggen van doeltreffende controle- en bewakingsprocedures op die kritische punten; en
      e. het op gezette tijden, en telkens wanneer het proces van bereiden, verwerken, behandelen, verpakken, vervoeren, distribueren of verhandelen van een eet- of drinkwaar wordt gewijzigd, herhalen van de onder a tot en met d bedoelde werkzaamheden.
      Deze werkzaamheden worden vastgelegd in een schriftelijke rapportage die desgevraagd ter beschikking wordt gesteld van de met het toezicht ter zake belaste ambtenaren.
      3. Door de exploitant van een levensmiddelenbedrijf worden, met inachtneming van het tweede lid, passende veiligheidsprocedures vastgesteld, toegepast, gehandhaafd en herzien, teneinde de veiligheid van de eet- en drinkwaren die in dat bedrijf worden bereid, verwerkt, behandeld, verpakt, vervoerd, gedistribueerd of verhandeld te waarborgen.”
    
    
    De Wijzigingswet 1988 Warenwet (Stb. 1988, 358) luidt, voorzover hier van belang, als volgt:
    
    
      “Artikel II 
      1. (…)
      2. Het is verboden waren, ten aanzien waarvan niet is voldaan aan het bij of krachtens een besluit als bedoeld in het eerste lid bepaalde, te verhandelen of waren in strijd met het bij of krachtens zodanig besluit bepaalde te bereiden, te vervaardigen, samen te stellen, te verpakken, te bewaren, te behandelen, te vervoeren, in te voeren of door te voeren. Voor de toepassing van de vorige volzin wordt onder “verhandelen” verstaan hetgeen daaronder in artikel 1 (nieuw) van de Warenwet wordt verstaan, zulks behoudens het bepaalde in het vijfde lid.
      (…)”
    
    
    Ten tijde in geding, op 30 maart 2004 en op 27 mei 2004, was het Kokswarenbesluit (Warenwet) van toepassing. Dit besluit is met ingang van 23 februari 2005 ingetrokken (Stb. 2005,76). Het Kokswarenbesluit (Warenwet) luidde, voorzover hier van belang, als volgt:
    
    
      “Artikel 1
      In dit besluit en de daarop berustende bepalingen wordt verstaan onder:
      a. kokswaren: de waren als bedoeld in de artikelen 3 tot en met 8 van dit besluit.
      b. gekoeld bewaard: zodanig bewaard dat de temperatuur van de waar maximaal 7°C bedraagt.
      (…)
    
    
    
      Artikel 2
      De in dit besluit bedoelde waren moeten voldoen aan de volgende algemene eisen:
      1.
      (…)
      b. Zij moeten, indien zij kennelijk – teneinde ze voor consumptie gereed te maken – nog verhit moeten worden, ononderbroken gekoeld dan wel in diepvries bewaard of vervoerd worden (…)”
    
    
    Het Besluit van 2 februari 2005, houdende intrekking van het Kokswarenbesluit (Warenwet) en wijziging van het Warenwetbesluit bestuurlijke boeten luidt, voorzover hier van belang, als volgt:
    
    
      “Artikel III
      In afwijking van artikel 15, eerste lid, onder b, en vierde lid, van het Warenwetbesluit Bereiding en behandeling van levensmiddelen, en van artikel 4 van de Warenwetregeling Diepgevroren levensmiddelen, mogen kokswaren nog tot 1 januari 2006 worden vervoerd en bewaard met inachtneming van artikel 2 van het Kokswarenbesluit (Warenwet) zoals dat onmiddellijk voor de inwerkingtreding van dit besluit luidde.”
    
    
    De Warenwet luidt, voorzover hier van belang, als volgt:
    
    
      “Artikel 32a
      1. Ter zake van de in de bijlage omschreven overtredingen kan Onze Minister een boete opleggen aan de natuurlijke persoon of rechtspersoon aan welke de overtreding kan worden toegerekend.
      2. De hoogte van de boete wordt bepaald op de wijze als voorzien in de bijlage, met dien verstande dat de wegens een afzonderlijke overtreding te betalen geldsom ten hoogste € 4 500 bedraagt.
      3. Onze Minister kan de boete lager stellen dan in de bijlage is bepaald, indien het bedrag van de boete in een bepaald geval op grond van bijzondere omstandigheden onevenredig hoog moet worden geacht.
      (…)”
    
    
    Het Warenwetbesluit bestuurlijke boeten luidt, voorzover hier van belang, als volgt:
    
    
      “Artikel 3
      1.(…)
      2. )…)
      3. Het in kolommen I en II opgenomen bedrag van de boete kan worden verhoogd indien de natuurlijke of rechtspersoon aan wie de overtreding kan worden toegerekend, voor een soortgelijke overtreding eerder is beboet en er nog geen twee jaar zijn verlopen sinds die eerdere boete onherroepelijk is geworden en de ernst van de overtreding, de mate waarin de natuurlijke of rechtspersoon de overtreding kan worden verweten of de omstandigheden waaronder de overtreding heeft plaatsgevonden, daartoe aanleiding geven.”
    
    
    
      2.2	Op grond van de stukken en het onderzoek ter zitting zijn in deze zaak de volgende feiten en omstandigheden voor het College komen vast te staan.
      - Appellante exploiteert sinds 26 juni 1997 een frituur/ snackbar te X.
      - Bij besluit van 19 juli 2002 heeft verweerder appellante een boete van € 900,- opgelegd, omdat tijdens een inspectie op 10 oktober 2001 is gebleken dat a.) door de exploitant van het levensmiddelenbedrijf geen passende veiligheidsprocedure is vastgesteld, toegepast, gehandhaafd en herzien, b.) de temperatuur van de niet-voorverpakte eet- of drinkwaar welke gekoeld moet worden bewaard tijdens de bewaring en/of het in voorraad hebben hoger was dan 7 graden Celsius, en c.) de kokswaar, die teneinde voor consumptie gereed te maken verhit behoefde te worden, niet ononderbroken werd gekoeld (lager dan 7 graden Celsius), bewaard of vervoerd.  
      - Blijkens het proces-verbaal van 11 mei 2004 heeft op 30 maart 2004 een inspectie plaatsgevonden van het eethuis van appellante. Blijkens de inspectiebevindingen werd in de eerste plaats geconstateerd dat de procedures weergegeven in de Hygiënecode voor de horeca, te weten een goedgekeurde hygiënecode als bedoeld in artikel 31, eerste lid, van de Warenwetregeling Hygiëne van levensmiddelen, niet of onvoldoende werden toegepast. De registratielijsten met betrekking tot de eigen koelkast en diepvriezers waren voor het laatst op 22 juni 2001 ingevuld. De laatste datum op de registratielijst met betrekking tot de ontvangst van goederen was 17 mei, zonder vermelding van jaartal. Er was geen registratie met betrekking tot bereiding en afkoeling. Tevens was er geen schoonmaakplan opgesteld.
      - In de tweede plaats werd met behulp van een gekalibreerde thermometer vastgesteld dat de temperatuur van een in de vitrine van het snackbargedeelte aanwezige frikadel en pikanto, te weten bederfelijke eetwaren die bij maximaal 7 graden Celsius moeten worden bewaard, respectievelijk 9,2 en 8,6 graden Celsius bedroeg.
      - Naar aanleiding hiervan heeft verweerder bij besluit van 8 oktober 2004 (hierna: besluit I) appellante een boete van € 675,- opgelegd, omdat door de exploitant van het levensmiddelenbedrijf de vastgestelde veiligheidsprocedure niet (of onvoldoende) werd toegepast en gehandhaafd, teneinde de veiligheid van de eet- en drinkwaren die in dat bedrijf werden bereid, verwerkt, behandeld en verhandeld te waarborgen. Dit levert een overtreding op van artikel 2, eerste lid, van het Warenwetbesluit Bereiding en behandeling van levensmiddelen in verbinding met artikel 30, derde lid, van de Warenwetregeling Hygiëne van levensmiddelen. Het boetebedrag van € 450,- is met 50% verhoogd, omdat appellante bij besluit van 19 juli 2002 eerder is beboet voor een soortgelijke overtreding, er nog geen twee jaar zijn verlopen sinds die eerdere boete onherroepelijk is geworden en de mate van verwijtbaarheid aanleiding geeft tot verhoging van de boete.
      - Voor het niet op of onder de 7 graden Celsius bewaren van bederfelijke eetwaren is aan appellante een waarschuwing gegeven.
      - Blijkens het proces-verbaal van 8 juli 2004 heeft op 27 mei 2004 opnieuw een inspectie plaatsgevonden van het eethuis van appellante. Tijdens deze inspectie werd geconstateerd dat de procedures weergegeven in de Hygiënecode voor de horeca niet of onvoldoende werden toegepast. Ook bleek dat de registratielijsten met betrekking tot de temperaturen van de eigen koelkast en diepvriezers op 22 juni 2001 voor het laatst waren ingevuld. De registratielijst met betrekking tot de ontvangst van goederen was op 17/5 en 18/5 voor het laatst ingevuld, maar een jaartal ontbrak. Er was geen registratie met betrekking tot bereiding en afkoeling en ook was er geen schoonmaakplan opgesteld.
      - Verder zijn tijdens de inspectie de temperaturen van in de vitrine van het snackbargedeelte aanwezige bederfelijke eetwaren (kipcorn, mexicano) en kokswaren (loempia, bamibal, kroket) gecontroleerd. Uit de metingen bleek dat de temperaturen van deze waren alle boven het toegestane maximum van 7 graden Celsius lagen, te weten 9,3; 9,9; 8,3; 10,2 en 8,0 graden Celsius.
      - Naar aanleiding hiervan heeft verweerder bij besluit van 8 oktober 2004 (hierna: besluit II) appellante een boete van 
      € 1.237,50 opgelegd, omdat:
      a.) door de exploitant van het levensmiddelenbedrijf de vastgestelde veiligheidsprocedure niet (of onvoldoende) werd toegepast en gehandhaafd, teneinde de veiligheid van de eet- en drinkwaren die in dat bedrijf werden bereid, verwerkt, behandeld en verhandeld te waarborgen. Dit levert een overtreding op van artikel 2, eerste lid, van het Warenwetbesluit Bereiding en behandeling van levensmiddelen in verbinding met artikel 30, derde lid, van de Warenwetregeling Hygiëne van levensmiddelen. Het boetebedrag van € 450,- is met 50% verhoogd (= € 675,-), omdat appellante bij besluit van 19 juli 2002 eerder is beboet voor een soortgelijke overtreding, er nog geen twee jaar zijn verlopen sinds die eerdere boete onherroepelijk is geworden en de mate van verwijtbaarheid aanleiding geeft tot verhoging van de boete;
      b.) de temperatuur van niet-voorverpakte eet- of drinkwaar, welke gekoeld moet worden bewaard teneinde microbiologisch bederf of de uitgroei van pathogene micro-organismen tegen te gaan, tijdens de bewaring en/of het in voorraad hebben hoger was dan 7 graden Celsius. Dit levert een overtreding op van artikel 2, eerste lid, in verbinding met artikel 15, eerste lid, van het Warenwetbesluit Bereiding en behandeling van levensmiddelen. Het boetebedrag van € 450,- is met 25% verhoogd
      (= € 562,50), omdat appellante bij besluit van 19 juli 2002 eerder is beboet voor een soortgelijke overtreding, er nog geen twee jaar zijn verlopen sinds die eerdere boete onherroepelijk is geworden en de mate van verwijtbaarheid aanleiding geeft tot verhoging van de boete;
      c.) de kokswaar, die teneinde voor consumptie gereed te maken kennelijk nog verhit moest worden, niet ononderbroken werd gekoeld (lager dan 7 graden Celsius) dan wel in diepvries  bewaard of vervoerd. Dit levert een overtreding op van artikel II, tweede lid, van de Wijzigingswet 1988 Warenwet in verbinding met artikel 2, eerste lid, onder b, van het Kokswarenbesluit (Warenwet). Het boetebedrag van € 450,- is met 25% verhoogd (= € 562,50), omdat appellante bij besluit van 19 juli 2002 eerder is beboet voor een soortgelijke overtreding, er nog geen twee jaar zijn verlopen sinds die eerdere boete onherroepelijk is geworden en de mate van verwijtbaarheid aanleiding geeft tot verhoging van de boete. Gelet op de samenhang tussen deze overtreding en de onder b.) genoemde is voor deze overtredingen één maal een boete opgelegd.
      - Tegen deze besluiten heeft de directeur van appellante bij brief van 9 oktober 2004 bezwaar gemaakt.
      - Deze is op 25 januari 2005 omtrent zijn bezwaren gehoord.
      - Bij besluit van 14 juni 2005 heeft verweerder, in overeenstemming met het advies van 24 mei 2005 van de VWS-commissie bezwaarschriften Awb, de bezwaren ongegrond verklaard.
      - Vervolgens heeft de rechtbank het tegen dit besluit bij brief van 24 juni 2005 ingestelde beroep ongegrond verklaard.
    
    
    
      4.	Het standpunt van appellante in hoger beroep
      Appellantes gemachtigde heeft, samengevat, aangevoerd dat er met de bedrijfsvoering en met de temperaturen van de gecontroleerde waren niets mis was. Ook vindt hij dat de inspecteurs van de Keuringsdienst van Waren ten onrechte zonder beschermende kleding werken. Hij is van mening dat de uitspraak vernietigd moet worden. Daarnaast wil hij
      € 300.000,- schadevergoeding.
    
    
    
      5.	De beoordeling van het geschil
      5.1	Naar het oordeel van het College staat voldoende vast dat in het door appellante geëxploiteerde eethuis op 30 maart 2004 het bepaalde in artikel 2, eerste lid, Warenwetbesluit Bereiding en behandeling van levensmiddelen in verbinding met artikel 30, derde lid, Warenwetregeling Hygiëne van levensmiddelen is overtreden. Tevens staat voldoende vast dat op 27 mei 2004 het bepaalde in artikel 2, eerste lid, Warenwetbesluit Bereiding en behandeling van levensmiddelen in verbinding met artikel 30, derde lid, Warenwetregeling Hygiëne van levensmiddelen, het bepaalde in artikel 2, eerste lid, in verbinding met artikel 15, eerste lid, Warenwetbesluit Bereiding en behandeling van levensmiddelen en het bepaalde in artikel II, tweede lid, Wijzigingswet 1988 Warenwet in verbinding met artikel 15, eerste lid,  Warenwetbesluit Bereiding en behandeling van levensmiddelen is overtreden.
      5.2	De enkele ontkenning van appellante van hetgeen tijdens de inspecties op 30 maart 2004 en 27 mei 2004 is geconstateerd, vormt voor het College geen aanleiding aan de juistheid van de inhoud van de naar aanleiding van deze inspecties op ambtsbelofte opgemaakte processen-verbaal van bevindingen te twijfelen.
      5.3	Ten aanzien van de stelling van appellante dat de controleambtenaren van de Keuringsdienst van Waren zelf niet hygiënisch werken omdat zij geen beschermende kleding (witte jas en haarnet) dragen, heeft verweerder niet ten onrechte erop gewezen dat voor de uitoefening van hun taak er voor de controleambtenaren geen kledingvoorschriften gelden. Overigens valt niet in te zien op welke wijze het dragen van beschermende kleding ten tijde van de inspecties van het eethuis van appellante tot andere bevindingen had kunnen leiden.
      5.4	De overtredingen kunnen appellante worden toegerekend. Gelet op het feit dat appellante  bij besluit van 19 juli 2004 ter zake van dezelfde overtredingen is beboet, gold appellantes directeur als een gewaarschuwd man. Hij wist aan welke eisen hij diende te voldoen, maar heeft er om hem moverende redenen voor gekozen dit naast zich neer te leggen en te volharden in het niet toepassen en handhaven van de veiligheidsprocedure en het niet onder de vereiste maximumtemperatuur bewaren van de door hem verhandelde waren.
      5.5	Verweerder was dan ook bevoegd appellante een boete op te leggen en heeft naar het oordeel van het College ook in redelijkheid van deze bevoegdheid gebruik kunnen maken.
      5.6	Verweerder heeft de bestreden boeten opgelegd conform het door hem gevoerde beleid, dat het College herhaaldelijk als niet onredelijk heeft beoordeeld, met toepassing van het systeem van gefixeerde boetebedragen, daarbij rekening houdend met de samenhang van overtredingen en met recidive.
      5.7	Met betrekking tot dit laatste merkt het College op dat het in het voorliggende geval niet ongerechtvaardigd is dat verweerder de voortdurende weigerachtige houding van appellante om aan de warenwetregelgeving te voldoen niet als een vorm van voortgezette handeling heeft beschouwd, maar voor elke geconstateerde overtreding een boete heeft opgelegd en die boete, daar waar sprake is van recidive, heeft verhoogd. Er bestond voor appellante voldoende gelegenheid om vanaf het eerste bezoek van de inspecteurs alsnog tot het toepassen en handhaven van de veiligheidsprocedure en het bijstellen van de temperatuur van de koeling over te gaan. Van enig beletsel om dit onverwijld te doen, is niet gebleken. Appellante had voldoende tijd om bij een volgende inspectie de bedrijfsvoering op orde te hebben. Voorts moet het appellante duidelijk zijn geweest dat het voortzetten van het verzuim tot het opnieuw opleggen van een boete zou leiden. Niet alleen is appellante op 19 juli 2002 reeds voor dezelfde overtredingen een boete opgelegd, maar bovendien blijkt uit de stukken dat appellante zeer wel wist hoe de zaken er voor stonden, getuige het feit dat appellantes directeur blijkens opmerkingen van de inspecteur in het dossier naar aanleiding van de inspectie op 27 mei 2004 weigerde de inspecteurs toegang tot het eethuis te verschaffen, omdat hij toch al wist dat de inspecteurs een ‘bekeuring’ zouden uitschrijven.
      5.8	Zeer bijzondere en zwaarwegende omstandigheden die verweerder ertoe hadden moeten nopen tot matiging van de boeten over te gaan, zijn gesteld noch gebleken.
      5.9	Het voorgaande leidt het College tot de conclusie dat het hoger beroep ongegrond moet worden verklaard.
      Voor een proceskostenveroordeling bestaat geen aanleiding. Voor de vergoeding van enige schade zijn evenmin termen aanwezig.
    
    
    
      6. De beslissing
      Het College bevestigt de aangevallen uitspraak.
    
    
    Aldus gewezen door mr. B. Verwayen, in tegenwoordigheid van mr. C.G.M. van Ede als griffier, en uitgesproken in het openbaar op 29 juni 2006.
    
    w.g. B. Verwayen				w.g. C.G.M. van Ede