ECLI:NL:RBDHA:2018:15509, Rechtbank Den Haag, 27-11-2018, C/09/560549 / KG ZA 18/994
Rechtbank Den Haag — Uitspraak 
Datum: 2018-11-27 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht; Aanbestedingsrecht

Samenvatting: Kort geding. Aanbestedingsprocedure. Eiseres wordt niet gevolgd in haar stellingen die gaan over de vervaltermijn, de eis betreffende de minimale capaciteit, de eis betreffende het hanteren van realistische bedragen en de bepaling omtrent het vermoeden van een abnormaal lage inschrijving. Afwijzing vorderingen.

Rechtbank den haag
    
    
      Team Handel - voorzieningenrechter
    
    
    
      zaak- / rolnummer: C/09/560549 / KG ZA 18/994 
    
    
    
      
        Vonnis in kort geding van 27 november 2018
      
    
    
    
      in de zaak van
    
    
    
      
        
          [eiseres] te [plaats 1],
      eiseres,
      advocaat mr. R.G.T. Bleeker te Amsterdam,
    
    
    
      tegen:
    
    
    
      
        DE STAAT DER NEDERLANDEN (MINISTERIE VAN INFRASRUCTUUR EN MILIEU, RIJKSWATERSTAAT) te Den Haag,
      gedaagde,
      advocaten mrs. A.C.M. Remmé en F.J. Lewis te Den Haag,
    
    
    
      waarin is tussengekomen:
    
    
    
      
        
          [de Firma] te [plaats 2], gemeente [Vianen],
      advocaat mr. J. Haest te Den Haag.
    
    
    
      Partijen worden hierna respectievelijk aangeduid als ‘[eiseres]’, ‘RWS en ‘[de Firma]’.
    
    
  
  
    
      1De procedure
    
    
      1.1.
      Het verloop van de procedure blijkt uit:
      - de dagvaarding met de daarbij en nadien overgelegde producties;
      - de incidentele conclusie tot tussenkomst dan wel voeging;
      - de op 13 november 2018 gehouden mondelinge behandeling, waarbij door alle partijen pleitnotities zijn overgelegd.
      
    
    
      1.2.
      Ter zitting is vonnis bepaald op heden.
      
    
  
  
    
      2Het incident tot tussenkomst dan wel voeging
    
    
      2.1.
      
        [de Firma] heeft gevorderd te mogen tussenkomen in de procedure tussen [eiseres] en RWS dan wel zich te mogen voegen aan de zijde van RWS. Ter zitting hebben [eiseres] en RWS verklaard geen bezwaar te hebben tegen de tussenkomst. [de Firma] is vervolgens toegelaten als tussenkomende partij, aangezien zij aannemelijk heeft gemaakt dat zij daarbij voldoende belang heeft. Voorts is niet gebleken dat de toewijzing van de gevorderde tussenkomst in de weg staat aan de vereiste spoed bij dit kort geding en de goede procesorde in het algemeen.
      
      
    
  
  
    
      3De feiten
    
    
      Op grond van de stukken en het verhandelde ter zitting wordt in dit geding van het volgende uitgegaan. 
    
    
    
      3.1.
      RWS heeft een openbare aanbestedingsprocedure georganiseerd voor baggerwerkzaamheden, te weten ”Onderhoud Eemsgeul” (hierna: de aanbesteding en de opdracht).
      
    
    
      3.2.
      In het op 23 januari 2018 door RWS gepubliceerde inschrijvings- en beoordelingsdocument (hierna: het aanbestedingsdocument) staat, voor zover thans relevant, het volgende vermeld:
      
      
        “2.3.3	Bij de inschrijving te verstrekken prijsdocumenten
      
      
      
        
          Concept staat van ontleding van de inschrijvingssom
        
      
      
      
        
          De inschrijver dient desgevraagd, ter informatie van de aanbesteder, bij zijn inschrijving een specificatie van het bedrag van de inschrijving (inschrijvingssom) te verstrekken: Concept staat van ontleding van de inschrijvingssom per werkpakket, conform het model dat als bijlage I bij dit inschrijvings- en beoordelingsdocument is gevoegd. De in de Concept staat van ontleding van de inschrijvingssom op te nemen bedragen, dienen realistisch te zijn en in redelijke verhouding te staan tot de aard en omvang van de te verrichten werkzaamheden.
        
        
          (…)
        
      
    
    
      4.4
      
        Abnormaal lage inschrijving
      
      
      
        
          In verband met het bepaalde in artikel 2.37 van het ARW 2016 geldt in elk geval dat wordt vermoed dat een inschrijving abnormaal laag is indien:
        
      
      
        
          
            er ten minste vijf inschrijvingen zijn ontvangen, en
          
        
        
          
            de inschrijvingssom meer dan 50% lager is dan het gemiddelde van alle overige inschrijvingssommen, en
          
        
        
          
            de inschrijvingssom meer dan 20% lager is dan de volgende inschrijvingssom.
          
        
      
      
        (…)
      
    
    
      5.1	(…);
      
        
          rechtsbescherming
        
        
          (…)
        
        
          2.	(…) Indien een inschrijver bezwaren heeft tegen die beslissing (voorzieningenrechter: de gunningsbeslissing) dan dient hij binnen de in het ARW 2016 genoemde termijn van 20 kalenderdagen na verzending van de mededeling van de gunningsbeslissing een kort geding aanhangig te hebben gemaakt tegen die beslissing. (…) De genoemde termijn is een vervaltermijn. Dat wil zeggen dat indien een inschrijver niet binnen 20 kalenderdagen na verzending van de mededeling van de gunningsbeslissing daadwerkelijk een kort geding aanhangig heeft gemaakt, die betreffende inschrijver in kort geding geen bezwaar meer kan maken met betrekking tot die inschrijving; zijn recht is dan verwerkt. De aanbesteder is in dat geval vrij om (verder) gevolg te geven aan de gunningsbeslissing”.
      
      
    
    
      3.3.
      In het Programma van Eisen is in hoofdstuk 32 betreffende de werkzaamheden als eis opgenomen (32.1 sub 4):
      
      
        
          “De minimaal gelijktijdig in te zetten sleephopperzuigercapaciteit dient een beuninhoud te hebben van 2.500 m3 per in te zetten sleephopperzuiger, vastgesteld door een daartoe gecertificeerd bedrijf.”
        
      
      
    
    
      3.4.
      Vijf bedrijven hebben ingeschreven op de opdracht, waaronder [eiseres] en [de Firma], zo blijkt uit het proces-verbaal van openingen van de inschrijvingen van 26 maart 2018. Daaruit blijkt voorts dat [de Firma] met een inschrijvingssom van € 4.264.000,- heeft ingeschreven, [eiseres] met een inschrijvingssom van € 8.631.000,- en de andere drie partijen met een hogere inschrijvingssom dan [eiseres], waarvan de hoogste € 9.407.600,-.
      
    
    
      3.5.
      Bij brief van 11 september 2018 (hierna: de gunningsbeslissing) heeft RWS aan [eiseres] bericht, verkort weergegeven, dat hij voornemens is de opdracht te gunnen aan [de Firma], nu haar inschrijving de beste prijs-kwaliteitverhouding heeft. De inschrijving van [eiseres] is in de rangorde als tweede geëindigd. Verder wordt meegedeeld dat, verkort weergegeven, bezwaren uiterlijk binnen zeven kalenderdagen na verzending van de gunningsbeslissing schriftelijk gemotiveerd aan RWS kenbaar moeten worden gemaakt en dat die termijn een vervaltermijn is, gedurende welk de opdracht niet zal worden gegund. Indien binnen die termijn geen bezwaar wordt gemaakt, is RWS vrij om gevolg te geven aan de gunningsbeslissing. In de daaropvolgende alinea’s staat vermeld dat, verkort weergegeven, als [eiseres] het niet eens is met de gunningsbeslissing, zij binnen twintig kalenderdagen een kort geding aanhangig dient te maken bij de voorzieningenrechter van deze rechtbank en dat, indien binnen die termijn een kort geding aanhangig is gemaakt, RWS niet zal overgaan tot gunning van de opdracht voordat in kort geding vonnis is gewezen.
      
    
  
  
    
      4Het geschil
    
    
      4.1.
      
        
          [eiseres] vordert, zakelijk weergegeven:
        
          primair: RWS te verbieden om uitvoering te geven aan de gunningsbeslissing en (de voorzieningenrechter begrijpt: RWS te gebieden) om een nieuwe gunningsbeslissing te nemen in overeenstemming met de wet;
        
          subsidiair: RWS te verbieden de opdracht te gunnen aan een derde, op straffe van verbeurte van een dwangsom.
      
      
    
    
      4.2.
      Daartoe voert [eiseres] – samengevat – het volgende aan. RWS heeft de opschortende termijn verkort tot een week. Dat is in strijd met de wet en met het bepaalde in het aanbestedingsdocument, waarin uitsluitend de wettelijke termijn van twintig dagen wordt genoemd. Dit maakt de gunningsbeslissing vernietigbaar. Verder heeft het enige grote schip van [de Firma] een capaciteit van 2.300 m3 en daarmee heeft zij niet voldaan aan de eis betreffende de minimale capaciteit van 2.500 m3. Voorts heeft [de Firma] niet voldaan aan de eis dat alleen met realistische bedragen kan worden ingeschreven, hetgeen haar inschrijving ongeldig maakt. Subsidiair is sprake van een abnormaal lage inschrijving. RWS heeft van tevoren aangekondigd wanneer daarvan vermoedelijk sprake is en aan die eisen is hier voldaan. RWS is gelet op dit vermoeden gehouden om een overtuigende motivering te verstrekken, indien zij meent dat hierop een uitzondering moet worden gemaakt. Dat heeft hij niet gedaan. Het vermoeden blijft daardoor in stand zodat de inschrijving van [de Firma] afgewezen had moeten worden.
      
    
    
      4.3.
      RWS en [de Firma] voeren verweer, dat hierna, voor zover nodig, zal worden besproken. 
      
    
    
      4.4.
      
        [de Firma] heeft een voorwaardelijke vordering ingediend. Zij stelt daartoe, verkort weergegeven, er belang bij te hebben dat de opdracht definitief aan haar gegund wordt en daarom belang te hebben bij afwijzing van de vorderingen van [eiseres], nu die definitieve gunning daardoor in gevaar kan komen. Nu deze vordering echter enkel is ingesteld voor het geval dit volgens de voorzieningenrechter is vereist voor de tussenkomst van [de Firma] in deze procedure, en dat niet het geval is, behoeft een beoordeling van deze vordering niet plaats te vinden.
      
    
  
  
    
      5De beoordeling van het geschil
    
    
      
        Vervaltermijn
      
    
    
    
      5.1.
      
        [eiseres] spreekt in de dagvaarding slechts over een door RWS in haar voorlopige gunningsbeslissing vermelde vervaltermijn van zeven dagen. Die termijn staat inderdaad in de brief vermeld als termijn voor het kenbaar maken van bezwaren bij RWS. Dit betreft echter een selectieve weergave van de feiten, nu in diezelfde brief direct daarna ook de opschortende termijn van twintig dagen is opgenomen. Dit betreft een relevant feit dat [eiseres] ten onrechte onbesproken heeft gelaten. Laatstbedoelde termijn komt immers overeen met de minimale wettelijke termijn, die tevens in het aanbestedingsdocument staat vermeld. Gelet hierop moet voor [eiseres] zonder meer duidelijk zijn geweest dat deze termijn door RWS werd gehanteerd als opschortende termijn voor het aanhangig maken van een kort geding. Daar komt nog bij dat RWS ter zitting heeft verklaard dat zij dit ook aan [eiseres] heeft meegedeeld, nadat [eiseres] bezwaar had gemaakt tegen de termijn van zeven dagen. [eiseres] heeft vervolgens ook kort voor het verlopen van de termijn van twintig dagen een kort geding aanhangig gemaakt. Dit is voor RWS aanleiding geweest om de opdracht nog niet te gunnen. RWS heeft de wettelijke opschortende termijn dus in acht genomen.
      
    
    
      5.2.
      
        [eiseres] heeft voorts over het hoofd gezien dat de sanctie van vernietigbaarheid niet is gesteld op het meedelen van een verkeerde termijn, maar op het niet in acht nemen van een opschortende termijn van ten minste twintig dagen (artikel 4.15 lid 1 onder b van de Aanbestedingswet 2012, hierna Aw). Die termijn is zoals voormeld door RWS wel in acht genomen. Bovendien maakt dit niet de gunningsbeslissing vernietigbaar, zoals [eiseres] betoogt, maar maakt dit een als resultaat van een gunningsbeslissing gesloten overeenkomst vernietigbaar (artikel 4.15 lid 1 aanhef Aw). Daarvan is hier nog geen sprake. De kans dat de met [de Firma] te sluiten overeenkomst alsnog op deze grond zal worden vernietigd acht de voorzieningenrechter gezien het vorenstaande minimaal. Deze door [eiseres] aangevoerde grondslag kan dan ook niet leiden tot toewijzing van het gevorderde in dit geding.
      
      
        
          Minimale capaciteit
        
      
      
    
    
      5.3.
      RWS en [de Firma] hebben onweersproken gesteld dat het hier gaat om een uitvoeringseis. Nu [de Firma] zich daar onvoorwaardelijk akkoord mee heeft verklaard, moet er in beginsel vanuit worden gegaan dat zij daaraan ten tijde van de uitvoering zal voldoen. Dit kan in beginsel ook dan pas worden beoordeeld. 
      
    
    
      5.4.
      Dit zou anders kunnen zijn als op voorhand vaststaat dat [de Firma] niet aan de eis zal kunnen voldoen, maar dat is hier niet het geval. Tegenover de verwijzing door [eiseres] naar informatie van de werf betreffende een inhoud van het schip van [de Firma] van 2.300 m3 ten tijde van de oplevering van het schip in 2010 hebben RWS en [de Firma] beide verklaard dat de inhoud is vastgesteld door de Inspectie Leefomgeving & Transport (ILT) op 2.508,3 m3. Ter zitting heeft [de Firma] een bewijsstuk hiervan getoond aan de voorzieningenrechter en aan [eiseres]. [de Firma] heeft daarbij verklaard dat zij deze beoordeling heeft laten uitvoeren toen zij het schip ruim een jaar geleden heeft aangeschaft. RWS heeft ter zitting verklaard dat zij gelet hierop geen reden heeft om eraan te twijfelen dat [de Firma] niet aan deze eis zal kunnen voldoen. Dat komt de voorzieningenrechter begrijpelijk voor.
      
    
    
      5.5.
      Naar aanleiding van het tonen van het hiervoor bedoelde bewijsstuk is ter zitting tussen partijen discussie ontstaan over de vraag of de vaststelling van de inhoud is gedaan door een daartoe gecertificeerd bedrijf. Dat kan thans echter onbesproken blijven, gelet op het beoordelingskader als weergegeven onder 5.3. Ook indien dit deel van de eis zo zou moeten worden uitgelegd als door [eiseres] wordt gedaan (waarbij zij overigens ter zitting niet heeft weten te verduidelijken welk certificaat het betreffende bedrijf dan dient te hebben) heeft te gelden dat op basis van de thans beschikbare informatie moet worden aangenomen dat [de Firma] ook daaraan (alsnog) zal kunnen voldoen. Ook dit kan dus geen grond vormen voor toewijzing van het gevorderde.
      
      
        
          Realistische bedragen
        
      
      
    
    
      5.6.
      Vaststaat dat de prijs waarmee [de Firma] heeft ingeschreven aanzienlijk lager ligt dan de door de overige inschrijvers geboden prijzen. [eiseres] baseert haar stellingname dat [de Firma] in haar inschrijving geen realistische tarieven heeft gehanteerd onder meer daarop. Voorts verwijst zij hiertoe naar haar kennis van de onderhoudswerkzaamheden, die zij recentelijk nog heeft uitgevoerd, de prijs waarvoor [de Firma] het betreffende schip onlangs aan haar heeft aangeboden, de uurtarieven die [eiseres] betaalt voor vergelijkbare schepen en de “CIRIA-tarieven”. Gelet echter op hetgeen zowel RWS als [de Firma] hier tegenin hebben gebracht, kan in dit geding niet worden geconcludeerd dat [de Firma] niet voldoet aan deze eis en dat RWS de inschrijving van [de Firma] daarom terzijde had moeten leggen. Daarbij heeft de voorzieningenrechter acht geslagen op het volgende.
      
    
    
      5.7.
      RWS heeft verklaard dat zij uitvoerig onderzoek heeft gedaan naar de door [de Firma] geboden prijs. Hij heeft daarbij ook toegelicht hoe die procedure in zijn werk is gegaan. Verkort weergeven stelt RWS i) de concept staat van ontleding van de inschrijvingssom van [de Firma] uitgebreid te hebben bestudeerd, ii) een schriftelijke vragenronde te hebben gehad, waarbij RWS de antwoorden van [de Firma] door interne deskundigen heeft laten beoordelen, iii) een mondelinge toelichting van [de Firma] te hebben gevraagd en gekregen die zij eveneens door interne deskundigen heeft laten beoordelen en iv) een contradictoir debat met [de Firma] te hebben gevoerd. Daaraan voorafgaand zijn door [de Firma] wederom schriftelijke vragen beantwoord. [de Firma] heeft dit een en ander bevestigd. Uit de stukken blijkt ook dat er een aanzienlijke periode zit tussen de datum van inschrijving en de gunningsbeslissing (bijna een half jaar). De voorzieningenrechter heeft geen reden om te veronderstellen dat deze procedure anders is verlopen dan wel dat het onderzoek onvoldoende grondig is uitgevoerd.
      
    
    
      5.8.
      RWS stelt dat hij aan de hand van de verstrekte informatie begrijpt hoe de inschrijvingssom van [de Firma] is opgebouwd en heeft geconcludeerd dat het om realistische bedragen gaat die in redelijke verhouding staan tot de aard en de omvang van de werkzaamheden. RWS heeft hierbij opgemerkt dat het hem niet vrij staat om aan [eiseres] verdere inzage te geven hierin. Dat wordt door de voorzieningenrechter gevolgd, nu het hier vertrouwelijke informatie betreft. [de Firma] heeft echter wel zelf enig nader inzicht gegeven, in die zin dat zij enkele aspecten heeft genoemd die bij haar een prijsdrukkend effect hebben en die maken dat de berekeningen die [eiseres] heeft gepresenteerd niet kunnen worden gevolgd. Ook verklaart dit volgens haar de afwijking van de CIRIA-tarieven, waarbij uitgangspunten worden gehanteerd, die voor haar niet gelden. [de Firma] heeft  uitdrukkelijk verklaard dat zij een kostendekkende inschrijving heeft gedaan, met zelfs nog een kleine winst, waarbij zij heeft toegelicht dat en waarom zij met een minimaal winstpercentage genoegen neemt. Dit verklaart volgens haar mede het verschil in prijs met de andere inschrijvingen.
      
    
    
      5.9.
      De voorzieningenrechter volgt RWS en [de Firma] ook in hun betoog dat en waarom diverse overige door [eiseres] genoemde aspecten niet redengevend zijn voor de beoordeling van de vraag of [de Firma] een realistische prijs heeft geboden. Zoals uit vaste jurisprudentie blijkt is de eigen prijsvorming van een partij niet maatgevend voor de beoordeling van de vraag of een inschrijvingssom van een andere partij realistisch is. Dat geldt ook indien die prijs is gebaseerd op ervaringen uit het verleden. Voor zover [eiseres] refereert aan prijzen die in de markt worden gerekend voor de verhuur van een schip aan een concurrent, kan ook dat niet als een relevant gegeven worden aangemerkt. Het standpunt van [eiseres] wordt dan ook verworpen.
      
      
        
          Abnormaal lage inschrijving
        
      
      
    
    
      5.10.
      In het aanbestedingsdocument is een specifieke bepaling opgenomen, waarin is weergegeven wanneer het vermoeden bestaat dat sprake is van een abnormaal lage inschrijving. Dat in dit geval aan de criteria daarvoor is voldaan, is tussen partijen niet in geschil. De stelling van [eiseres] dat RWS zich heeft verbonden om in dat geval de betreffende inschrijving in beginsel terzijde te leggen, kan niet worden gevolgd. De bepaling specificeert alleen wanneer vermoed wordt dat een inschrijving abnormaal laag is. Een vermoeden kan weerlegd worden. Daar komt bij dat RWS een discretionaire bevoegdheid heeft om abnormaal lage inschrijvingen terzijde te leggen.
      
    
    
      5.11.
      RWS heeft toegelicht dat hij, na het uitvoerige onderzoek dat hij heeft gedaan als vermeld onder 5.7., heeft geconcludeerd dat hier geen sprake is van een abnormaal lage inschrijving. [de Firma] heeft ook in dit kader verwezen naar haar toelichting als vermeld onder 5.8. Die leidt volgens haar niet alleen tot de gevolgtrekking dat zij realistische prijzen heeft geboden, maar ook dat van een abnormaal lage inschrijving geen sprake is. 
      
    
    
      5.12.
      
        [eiseres] kan gelet hierop niet worden gevolgd in haar standpunt dat RWS de inschrijving van [de Firma] had moeten afwijzen. Dat geldt ook voor het standpunt dat RWS uitvoeriger inhoudelijk had moeten toelichten waarom zij de aanbieding niet als abnormaal laag kwalificeert. De vertrouwelijkheid van de inschrijving staat daaraan in de weg. De omstandigheid dat RWS gehouden is de kenmerken en relatieve voordelen van de gekozen inschrijving aan [eiseres] mee te delen, leidt ook niet tot een dergelijke verplichting voor RWS.
      
      
        
          Overig
        
      
      
    
    
      5.13.
      De enkele stelling van [eiseres] dat RWS zich ervan dient te vergewissen dat [de Firma] niet handelt in strijd met de regels betreffende de inzet van niet-EU-personeel, zoals zij volgens [de Firma] eerder heeft gedaan, kan niet leiden tot toewijzing van een van de vorderingen, zodat dit verder geen bespreking behoeft.
      
      
        
          Verzoek van [eiseres] om aanhouding
        
      
      
    
    
      5.14.
      De voorzieningenrechter ziet geen aanleiding om de behandeling van de zaak aan te houden, zoals door [eiseres] is verzocht naar aanleiding van de weren van RWS en [de Firma] ter zitting en vanwege het tonen door [de Firma] van het stuk van ILT als vermeld onder 5.4. Hiertoe is redengevend de aard van dit geding, alsmede de overwegingen als vermeld onder 5.4 en 5.5 betreffende dat stuk. 
      
      
        
          Kostenveroordeling
        
      
      
    
    
      5.15.
      
        [eiseres] zal als de ten opzichte van RWS en [de Firma] in het ongelijk gestelde partij worden veroordeeld in de proceskosten van die partijen. Voor veroordeling in de nakosten bestaat geen grond, nu de kostenveroordeling ook voor deze nakosten een executoriale titel oplevert (vgl. HR 19 maart 2010, ECLI:NL:HR:2010:BL1116, NJ 2011/237).
      
    
  
  
    
      6De beslissing
    
    
      De voorzieningenrechter:
    
    
    
      6.1.
      wijst het gevorderde af;
      
    
    
      6.2.
      veroordeelt [eiseres] in de kosten van dit geding, tot dusverre aan de zijde van zowel RWS als [de Firma] begroot op € 1.606,--, waarvan € 980,-- aan salaris advocaat en € 626,-- aan griffierecht;
      
    
    
      6.3.
      bepaalt dat de verschuldigde proceskosten dienen te worden voldaan binnen veertien dagen nadat dit vonnis is uitgesproken en dat – bij gebreke daarvan – daarover de wettelijke rente verschuldigd is;
      
    
    
      6.4.
      verklaart deze proceskostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad;
      
    
    
      6.5.
      wijst het meer of anders gevorderde af.
      
      
      
        Dit vonnis is gewezen door mr. M.E. Groeneveld-Stubbe en in het openbaar uitgesproken op 27 november 2018.
        
          ts