ECLI:NL:RBARN:2008:BG9235, Rechtbank Arnhem, 17-12-2008, 149151
Rechtbank Arnhem — Uitspraak 
Datum: 2008-12-17 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Bodemverontreiniging. Bewijsopdracht aan verkoper dat hij ten tijde van de koop aan de koper heeft meegedeeld dat er puin in de grond zat.

vonnis
      RECHTBANK ARNHEM
    
    
    Sector civiel recht
    
    zaaknummer / rolnummer: 149151 / HA ZA 06-2192
    
    Vonnis van 17 december 2008
    
    in de zaak van
    
    
      1.	[eis.1]
      2.	[eis.2]
      beiden wonende te [woonplaats]
      eisers
      advocaat mr. P.A.C. de Vries
    
    
    tegen
    
    
      [gedaagde]
      wonende te [woonplaats]
      gedaagde
      advocaat mr. P.M. Wilmink
    
    
    
    
      1.	De procedure
      1.1.	Het verloop van de procedure blijkt uit:
      -	het tussenvonnis van 20 augustus 2008
      -	de akte van [gedaagde]
      -	de antwoordakte van [eis.1] en [eis.2].
    
    
    1.2.	Ten slotte is opnieuw vonnis bepaald.
    
    
      2.	De feiten
      2.1.	In aanvulling op de weergave van de feiten in het vonnis van 16 mei 2007 worden de volgende feiten vastgesteld.
    
    
    2.2.	Het eerste lid van artikel 5 van de koopovereenkomst bepaalt onder meer:
    
    	De feitelijke levering (aflevering) van het verkochte aan koper zal geschieden in de staat waarin het zich bij het tot stand komen van deze overeenkomst bevindt, behoudens normale slijtage (…)
    
    Het zesde lid van dat artikel bepaalt:
    
    	Koper is bekend dat het verkochte is van oudere datum is en is gebouwd met de toen gebruikelijke materialen. Koper aanvaardt alle in verband daarmede voorzienbare of te verwachten tekortkomingen van het verkochte, in het bijzonder wat betreft leidingen, lozingen, daken en eventuele installaties. Verkoper zijn overigens geen gebreken bekend die koper zouden belemmeren in het gebruik als genoemd in lid 5 [te weten: als woonhuis en ten behoeve van de tuinbouw-onderneming van koper, rb.].
    
    2.3.	Artikel 12 van de koopovereenkomst bepaalt onder meer:
    
    
      	Informatieplicht verkoper, onderzoeksplicht koper
      	Artikel 12
      	Verkoper staat er voor in aan koper met betrekking tot het verkochte die informatie te hebben gegeven die naar geldende verkeersopvattingen door hem ter kennis van koper behoort te worden gebracht. Koper aanvaardt uitdrukkelijk:
      	a.	de resultaten van het onderzoek naar die feiten en omstandigheden die naar geldende verkeersopvattingen tot zijn onderzoeksgebied behoren en voor zijn risico komen (voor zover deze aan verkoper thans niet bekend zijn);
      	b. 	(...)
    
    
    
      3.	De verdere beoordeling
      3.1.	De rechtbank handhaaft hetgeen zij heeft overwogen in het tussenvonnis van 20 augustus 2008. In dat vonnis is [gedaagde] in de gelegenheid gesteld zich bij akte uit te laten over de overweging 4.2, eerste volzin, van het tussenvonnis van 16 mei 2007 in verband met het nadien gewezen arrest HR 29 juni 2007, NJ 2008, 552 en over de vraag of de termijn van vier maanden in de omstandigheden van dit geval kan worden beschouwd als ‘binnen bekwame tijd’ als bedoeld in artikel 7:23 BW. Daarop heeft [gedaagde] een akte genomen, waarop [eisers] en [eis.2] bij akte hebben gereageerd.
    
    
    3.2.	[gedaagde] heeft in zijn akte betoogd dat [eis.1] en [eis.2] het bodemvreemde materiaal in de grond al hebben ontdekt in augustus 2005 en dat zij daarover pas hebben geklaagd op 23 februari 2006, zodat zij daarmee ongeveer zes maanden hebben gewacht. [gedaagde] heeft verder betoogd dat hij in zijn bewijspositie is geschaad doordat er in de periode tussen de ontdekking en de melding veel is gebeurd, te weten: na het plaatsen van de rieten kap is er bouwafval verwijderd, afkomstig uit de woning waarin asbest zat; er is begonnen met de tuinaanleg; er is eind september 2005 een fundering gegraven en er zijn nog onduidelijke activiteiten geweest op 7 november 2005. Volgens [gedaagde] was er geen deskundigheid nodig om vast te stellen dat er puin in de grond zat en is er geen objectieve rechtvaardiging voor dat [eis.1] en [eis.2] niet eerder hebben geklaagd. In reactie hierop hebben [eis.1] en [eis.2] betwist dat [gedaagde] in zijn bewijspositie is geschaad omdat de vier door hem genoemde gebeurtenissen geen invloed hebben op de in de tuin aangetroffen situatie. Zij hebben die situatie gelaten zoals deze was en stellen [gedaagde] in de gelegenheid nader onderzoek te verrichten als hij dat in het kader van zijn bewijspositie zou willen.
    
    3.3.	Hierover wordt als volgt overwogen. [gedaagde] wordt niet gevolgd in zijn betoog dat [eis.1] al eind augustus de verontreiniging heeft ontdekt. [eis.1] heeft verklaard dat een medewerker van het bedrijf die de rommel opruimde ontdekte dat er stukjes asbest in de grond zaten en dat hij daarom met het werk is gestopt. Deze verklaring stemt overeen met de verklaring van [eis.2] dat zij de verontreiniging ontdekten toen de rommel van de rietenkap werd opgeruimd. Uit de factuur van Slegh grondverzet blijkt dat dat 26 september 2005 is geweest. Daarmee is het moment van ontdekking voldoende aannemelijk gemaakt, zoals in het vonnis van 20 augustus 2008 reeds is overwogen. [gedaagde] heeft voorts betoogd dat eerst op 23 februari 2006 over het puin en de asbest is geklaagd. Als dat – veronderstellenderwijs - tot uitgangspunt zou worden genomen, moet worden beoordeeld of een termijn van om en nabij de vijf maanden na ontdekking binnen bekwame tijd is. De rechtbank is van oordeel dat dat zo is. Daartoe dient het volgende.
    
    3.4.	Artikel 7:23 lid 1 BW behoedt de verkoper voor late en moeilijk meer te betwisten klachten. Het strekt ertoe de schuldenaar in zoverre te beschermen dat deze erop moet kunnen rekenen dat de schuldeiser die meent dat de verrichte prestatie niet aan de overeenkomst beantwoordt, met bekwame spoed onderzoekt of de prestatie aan de verbintenis beantwoordt en, indien dit niet het geval blijkt te zijn, zulks met spoed aan de schuldenaar mededeelt. De vraag of [eis.1] en [eis.2] binnen bekwame tijd nadat zij hadden ontdekt dat er bodemvreemd materiaal in de grond zat hiervan kennis hebben gegeven aan [gedaagde], dient te worden beantwoord onder afweging van alle betrokken belangen en met inachtneming van alle relevante omstandigheden, waaronder het antwoord op de vraag of [gedaagde] nadeel heeft geleden door de lengte van de in acht genomen klachttermijn. Een vaste termijn kan daarbij niet worden gehanteerd, ook niet als uitgangspunt.
    
    3.5.	In dit geval zijn bij de beoordeling de volgende omstandigheden van belang. Het gaat hier om de koop van een woning. De koper van een woning die ontdekt dat de woning behept is met een gebrek, zal in het algemeen enige tijd behoeven zich te beraden en/of onderzoek te verrichten, zeker wanneer, zoals hier, koper en verkoper elkaar goed kennen en in hetzelfde dorp wonen. Aan de strekking van artikel 7:23, dat de verkoper er op enig moment vanuit moet kunnen gaan dat de transactie is afgewikkeld, moet in een geval als dit – waarin de ontdekking van het gebrek bijna twee jaar na de overdracht van de onroerende zaak heeft plaatsgevonden – niet veel gewicht worden toegekend. Dat belang is immers gezien het in artikel 7:23 lid 1 BW neergelegde aanvangsmoment – dat niet aanknoopt bij het moment van aflevering maar bij het moment van ontdekken dan wel behoren te ontdekken - door die bepaling maar in beperkte mate gediend. Dan is van belang of de verkoper door de lengte van de inachtgenomen klachttermijn, die, zoals hier, betrekkelijk kort is geweest, nadeel heeft geleden. De rechtbank is van oordeel dat dat onvoldoende aannemelijk is. [gedaagde] was er, zo heeft hij op de comparitie verklaard, mee bekend dat er puin in de grond zat. Dat puin heeft er tientallen jaren gelegen. Dat [eis.1] vier tot vijf maanden na de eerste ontdekking van enige verontreiniging heeft gewacht met klagen, althans, dat niet is komen vast te staan dat hij eerder heeft geklaagd, leidt er op zich niet toe dat de bewijspositie van [gedaagde] is verslechterd. [eis.1] heeft onbetwist gesteld dat hij de vervuiling nog niet heeft laten opruimen. Een expertise ten aanzien van de omvang en de kosten daarvan is nog steeds mogelijk. De stellingen van [gedaagde] in dit kader komen erop neer dat [eis.1] in het najaar van 2005 (asbesthoudend) bouwafval heeft laten afvoeren, dat hij begonnen is met tuinaanleg en een fundering heeft gegraven en dat er onduidelijke activiteiten zijn geweest op 7 november 2005. Door [gedaagde] niet eerder dan begin 2006 in kennis te stellen van het puin in de tuin, heeft [eis.1] hem de mogelijkheid ontnomen de betrouwbaarheid van de klacht meteen en adequaat te controleren, de invloed van die activiteiten op de aard en omvang van het puin vast te leggen, waardoor ook zijn bewijspositie is geschaad, aldus [gedaagde]. Hieraan gaat de rechtbank voorbij. Het betreft hier suggesties die onvoldoende substantie hebben en onvoldoende concreet zijn. Niet valt in te zien waarom het feit dat [eis.1] is begonnen met tuinaanleg en in dat kader een sleuf heeft gegraven, voor de bewijspositie van [gedaagde] van belang zou zijn. Met de stelling dat [eis.1] (asbesthoudend) bouwafval uit zijn woonhuis heeft verwijderd, suggereert [gedaagde] dat [eis.1] dit afval zelf in zijn tuin in de grond zou hebben verwerkt. Zeker gezien de erkenning van [gedaagde] dat hij wist dat er in de grond puin zat, behoeft een dergelijke vergaande stellingname meer onderbouwing. Al met al is de rechtbank van oordeel dat, gezien de aard van de verkochte zaak, de lange tijd die hoe dan ook al was verstreken na de aflevering, het feit dat het puin al tientallen jaren in de grond zat, terwijl vast staat dat [eis.1] het puin nog niet heeft doen verwijderen, en aan de andere kant de vergaande gevolgen van het verval van alle rechten voor [eis.1], geoordeeld moet worden dat de klacht van [eis.1] binnen vier tot vijf maanden na ontdekking binnen bekwame tijd is gedaan.
    
    3.6.	[gedaagde] heeft echter ook nog aangevoerd, zowel in het kader van zijn beroep op artikel 7:23 BW als in het kader van zijn betoog dat de onroerende zaak wel degelijk aan de overeenkomst beantwoordt, dat [eis.1] zelf een onderzoeksplicht had (en dus de gebreken eerder had behoren te ontdekken). Hij heeft daartoe gesteld dat hij [eis.1] voorafgaand aan de verkoop erop heeft gewezen dat er achter de boerderij hooibergen hebben gestaan en dat het achtererf verhard was met puin. Verder heeft hij [eis.1] de mogelijkheid geboden om de bodem te onderzoeken, maar wilde [eis.1] hiervan geen gebruikt maken. Het had op de weg van [eis.1] gelegen om het achtererf nader te onderzoeken. Ter comparitie hebben [eis.1] en [eis.2] verklaard dat het juist is dat er is gesproken over de mogelijkheid een bodemonderzoek te doen, maar dat dat betrekking had op een andere (chemische) verontreiniging en niet op puin. Verder hebben zij betwist dat [gedaagde] hun heeft medegedeeld dat er puin in de grond zat.
    
    3.7.	Artikel 7:23 BW verbindt in het geval van de koop van een woning slechts rechtsgevolgen aan het nalaten van onderzoek op het moment dat de koper zodanige aanwijzingen heeft dat er iets aan de hand is, dat een onderzoek daarnaar geïndiceerd is. De stellingen waarop [gedaagde] zich in dit kader beroept, zijn van belang voor de periode voorafgaand aan de totstandkoming van de koopovereenkomst. Voorzover komt vast te staan dat [eis.1] voorafgaand aan de koop een onderzoeksplicht had (waarover hieronder meer), stuit de vordering daarop echter in het kader van artikel 7:17 BW af en komt het beroep op artikel 7:23 BW dus niet meer aan de orde.
    
    3.8.	Over de vraag of de onroerende zaak aan de overeenkomst beantwoordt in de zin van artikel 7:17 BW wordt als volgt overwogen. [gedaagde] heeft aangevoerd dat [eis.1] en [eis.2] op grond van de koopovereenkomst niet mochten verwachten dat het achtererf geen puin bevatte. Hij heeft daartoe met een beroep op de leden 1 en 6 van artikel 5 van de koopovereenkomst betoogd dat hij, gezien de ouderdom van de verkochte woning, geen eigenschappengarantie heeft willen geven en dat de partijen daarom bewust zijn afgeweken van artikel 7:17 lid 2 BW. (De woning is, volgens artikel 5.6 van de koopovereenkomst, ‘van oudere datum’; naar [gedaagde] onbetwist heeft gesteld circa 350 jaar oud.) 
    
    3.9.	In de leden 1 en 6 van artikel 5 van de koopovereenkomst, in onderling verband beschouwd (zoals door [gedaagde] bepleit, antwoord onder 3.4), is een exoneratie opgenomen voor voorzienbare of te verwachten tekortkomingen van het verkochte in verband met de ouderdom ervan. Vervuiling van de grond van het verkochte in de vorm van de aanwezigheid daarin van puin, huisafval en asbest kan niet als zodanig worden beschouwd. Feiten of omstandigheden die tot een ander oordeel zouden kunnen leiden, zijn gesteld noch gebleken. De in de leden 1 en 6 van artikel 5 van de koopovereenkomst opgenomen exoneratie ziet dus niet op die vervuiling. Het beroep op die exoneratie wordt daarom verworpen.
    
    3.10.	De rechtbank is van oordeel dat op [gedaagde] een mededelingsplicht rustte ten aanzien van het puin dat, naar hij wist, in de bodem zat. De bewijslast van zijn stelling dat hij ten tijde van de koop heeft meegedeeld dat er puin in de grond zat, rust op [gedaagde]. Hij beroept zich immers op de rechtsgevolgen van die stelling, te weten dat hij om die reden niet aansprakelijk is voor de kosten van verwijdering van dat puin. [gedaagde] zal tot het bewijs van zijn stelling worden toegelaten.
    
    3.11.	Indien hij daarin niet slaagt, moet worden geoordeeld dat de onroerende zaak niet aan de overeenkomst beantwoordt in de zin van artikel 7:17 BW. Anders dan [gedaagde] heeft betoogd, staat de aanwezigheid van puin, huisafval en asbest in de grond van het verkochte, zoals die zichtbaar is op de in het geding gebrachte foto’s, aan een normaal gebruik daarvan als tuin in de weg. Dat sprake was van een woning van circa 350 jaar oud, maakt dat niet anders. Ook de koper van een dergelijke woning hoeft in het algemeen geen puin, asbest en huisafval in de bodem te verwachten.
    
    3.12. 	Voor het geval hij in die bewijsopdracht niet slaagt, wordt over het beroep van [gedaagde] op artikel 7 lid 5 van de koopovereenkomst het volgende overwogen. [gedaagde] heeft onder verwijzing naar die bepaling gesteld dat hij [eis.1] en [eis.2] ‘nadrukkelijk heeft gewezen op (…) de aanwezigheid van asbesthoudende stoffen in het verkochte’ (antwoord onder 4.2). [eis.1] en [eis.2] hebben daartegenover ter comparitie verklaard dat [gedaagde] hun uitdrukkelijk heeft gezegd dat er, voor zover hij wist, niets in de grond zat en dat er over asbest niets is gezegd, behalve dan over de verwerking daarvan bij de ontluchtingspijp en in de koelcel.
    
    3.13.	Artikel 5 lid 7 van de koopovereenkomst bepaalt: “Koper is er mee bekend dat in het verkochte enige asbesthoudende stoffen zijn verwerkt en dat bij eventuele verwijdering van asbesthoudende materialen op grond van milieuwetgeving speciale maatregelen dienen te worden genomen. Koper vrijwaart verkoper voor alle aansprakelijkheid die uit de aanwezigheid van enig asbest in het verkochte kan voortvloeien.”. Bij de uitleg van deze bepaling komt het aan op de zin die de partijen in de gegeven omstandigheden over en weer redelijkerwijs aan deze bepaling mocht toekennen en op hetgeen zij te dien aanzien redelijkerwijs van elkaar mochten verwachten. [gedaagde] heeft de stelling van [eis.1] dat hem voorafgaand aan de koop was medegedeeld dat er asbest was verwerkt bij de ontluchtingspijp en de koelcel niet betwist. Hij heeft hierover slechts in algemene zin gesteld dat bij de koop bekend was dat er asbest in het verkochte zat. Onder die omstandigheden kon [eis.1] artikel 5 lid 7 van de koopovereenkomst aldus opvatten dat er in de boerderij (het gebouw) asbest was verwerkt. Hij hoefde daaruit echter niet te begrijpen dat er mogelijk ook asbest in de bodem zou zitten.
    
    3.14.	Indien [gedaagde] wel slaagt in het bewijs van zijn stelling dat hij aan [eis.1] heeft medegedeeld dat zich puin in de tuin bevond, geldt het volgende. Gezien die mededeling had het dan op de weg van [eis.1] gelegen een nader onderzoek te (laten) verrichten naar de aard en omvang van de vervuiling. Dat hij dat heeft nagelaten, komt dan voor zijn eigen risico. In dat geval beantwoordt de zaak dus aan de overeenkomst in de zin van artikel 7:17 BW.
    
    3.15.	[gedaagde] heeft zich ter afwering van de vordering nog beroepen op artikel 12a van de koopovereenkomst. Zonder nadere toelichting, die ontbreekt, ziet de rechtbank niet in waarom deze bepaling mee zou brengen dat hij niet jegens [eis.1] aansprakelijk is. Naar verkeersopvattingen was het immers aan [gedaagde] om aan [eis.1] mede te delen dat er puin in de bodem zat. Nu [gedaagde] zich er ter afwering van de vordering op beroept dat hij dat heeft medegedeeld, is het aan hem dit te bewijzen. Artikel 12a van de koopovereenkomst brengt daarin geen verandering. 
    
    3.16.	[gedaagde] heeft ter comparitie verklaard dat hij van de buren van [eis.1] en [eis.2], [naam buren], had vernomen dat deze grond van hun erf hadden afgegraven en gestort op het terrein van [eis.1] en [eis.2] en verder dat het hem bekend is dat er na de levering een grote hoeveelheid glas over het achtererf is gewaaid. Voor zover [gedaagde] daarmee heeft willen betogen dat het bodemvreemde materiaal als gevolg van het storten van grond door de buren of door het overgewaaide glas in de bodem is terechtgekomen, wordt hij daarin niet gevolgd. Zonder nadere toelichting, die ontbreekt, is de eerste stelling immers niet voldoende als verklaring voor de aanwezigheid van het bodemvreemde materiaal in de grond. Aan de vordering is verder niet zozeer de aanwezigheid van glas, maar de aanwezigheid van puin, huisafval en asbest ten grondslag gelegd.
    
    3.16. 	Partijen moeten er op voorbereid zijn dat de rechtbank op een zitting bepaald voor de getuigenverhoren een mondeling tussenvonnis kan wijzen waarbij een verschijning van partijen op diezelfde zitting wordt bevolen om inlichtingen over de zaak te vragen en om te onderzoeken of partijen het op een of meer punten met elkaar eens kunnen worden. Zij moeten daarom in persoon op de getuigenverhoren verschijnen. 
    
    3.17.	Alle verdere beslissingen worden aangehouden. 
    
    4.	De beslissing
    
    De rechtbank
    
    4.1.	draagt [gedaagde] op te bewijzen dat  hij [eis.1] en [eis.2] ten tijde van de koop heeft meegedeeld dat er puin en asbest in de grond van het verkochte zat,
    
    4.2.	bepaalt dat, indien [gedaagde] het bewijs door middel van getuigen wil leveren, het getuigenverhoor zal plaatsvinden op de terechtzitting van mr. A.E.B. ter Heide in het paleis van justitie te Arnhem aan de Walburgstraat 2-4 op donderdag 5 maart 2009 van 9:00 uur tot 13:00 uur,
    
    4.3.	bepaalt dat [gedaagde] binnen twee weken na de datum van dit vonnis schriftelijk aan de rechtbank -ter attentie van de enquêtegriffie van de sector civiel (e-mail: rc.civiel.rb.arnhem@rechtspraak.nl)- en aan de wederpartij moet berichten of hij bewijs door getuigen wil leveren en zo ja, onder opgave van het aantal en de namen van de te horen getuigen. 
    
    
      4.4.	bepaalt dat de partij die op genoemd tijdstip niet kan verschijnen, binnen twee weken na de datum van dit vonnis schriftelijk en gemotiveerd aan de rechtbank -ter attentie van de enquêtegriffie van de sector civiel (e-mail: rc.civiel.rb.arnhem@rechtspraak.nl)
      - om een nadere dag- en uurbepaling dient te vragen onder opgave van het aantal en de namen van de te horen getuigen en de verhinderdata van alle partijen op woensdagen in de drie maanden volgend op genoemde datum,
    
    
    4.5.	bepaalt dat alle partijen uiterlijk twee weken voor het eerste getuigenverhoor alle bewijsstukken die zij nog in het geding willen brengen aan de rechtbank en de wederpartij moeten toesturen,
    
    4.6.	houdt iedere verdere beslissing aan.
    
    Dit vonnis is gewezen door mr. A.E.B. ter Heide en in het openbaar uitgesproken op 17 december 2008.
    		
    		
    		
    coll.: CLB