ECLI:NL:CBB:2012:BV2270, College van Beroep voor het bedrijfsleven, 23-01-2012, AWB 10/1020
College van Beroep voor het bedrijfsleven — Uitspraak 
Datum: 2012-01-23 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Bestuursrecht

Samenvatting: Subsidie voor duurzame warmte voor bestaande woningen
        Ten onrechte geen overgangsregeling bij tussentijdse wijziging subsidieregeling
        Wijziging regeling buiten toepassing verklaard

College van Beroep voor het bedrijfsleven
    
    
    
    
      AWB 10/1020					23 januari 2012
      27308 Kaderwet EZ-subsidies
                  Subsidieregeling duurzame warmte voor bestaande woningen
    
    
    
     
    
    Uitspraak in de zaak van:
    
    
      A, te B, appellant,
      tegen
      de Minister van Economische Zaken, Landbouw en Innovatie, verweerder,
      gemachtigden: mr. C. Cromheecke, ir. K. Sagel en mr. J. Weda, werkzaam bij Agentschap NL.
    
    
     
    
    
      1.	De procedure
      Appellant heeft bij brief van 27 september 2010, bij het College binnengekomen op 29 september 2010, beroep ingesteld tegen een besluit van verweerder van 18 augustus 2010.
      Bij dit besluit heeft verweerder het bezwaarschrift van appellant tegen een besluit van 18 juni 2010, waarbij verweerder appellant een subsidie heeft verleend voor de installatie en ingebruikname van een zonneboiler, ongegrond verklaard.
      Bij brief van 18 oktober 2010 heeft verweerder een verweerschrift ingediend en de op de zaak betrekking hebbende stukken overgelegd. 
      Op 22 september 2011 heeft het onderzoek ter zitting plaatsgehad, waarbij appellant en de gemachtigden van verweerder zijn verschenen.
    
    
    
      2.	De grondslag van het geschil
      2.1	De Regeling van de Minister van Economische Zaken, en de Minister van Landbouw, Natuur en Voedselkwaliteit, van 10 december 2009, nr. WJZ/9179413, houdende regels betreffende subsidies op het gebied van energie en innovatie (Stcrt. 29 december 2009, 20455; nadien gewijzigd; hierna: Subsidieregeling) bepaalde ten tijde en voor zover hier van belang: 
    
    
    
      "Artikel 3.1.1
      1. In deze paragraaf wordt verstaan onder:
      (…)
      – zonneboiler: een zonneboiler als bedoeld in bijlage 3.1.1, onderdeel 1.
      (…)
    
    
    
      Artikel 3.1.3
      1. De hoogte van de subsidie voor zonneboilers, warmtepompen, niet zijnde lucht/waterwarmtepompen, en lucht/waterwarmtepompen wordt berekend door het aantal GJ of kWth te bepalen volgens de methode, opgenomen in bijlage 3.1.2, en dit getal te vermenigvuldigen met het bedrag, opgenomen in bijlage 3.1.3. 
      (…)
    
    
    
      Artikel 3.1.4
      (…)
      2. In afwijking van artikel 10, tweede lid, van het Kaderbesluit EZ-subsidies komen vóór indiening van de aanvraag door de subsidieontvanger gemaakte kosten in aanmerking voor subsidie." 
    
    
    Bijlage 3.1.1. van de Subsidieregeling luidde, voor zover hier relevant: 
    
    
      "De technische voorzieningen, bedoeld in artikel 3.1.1, definitie duurzame warmtemaatregel, zijn:
      1. een zonneboiler: een systeem bestaande uit één of meer zonnecollectoren in combinatie met één of meer warmteopslagvaten, dat wordt ingezet om met zonne-energie tapwater te verwarmen, waarbij onderscheid wordt gemaakt tussen:
      (…)
      b. een grote zonneboiler: een zonneboiler met een collectoroppervlak van meer dan 6,0 m2,waarbij de collectoren voldoen aan de eisen van NEN-EN 12975 en als collectoroppervlakte geldt de apertuuroppervlakte berekend volgens NEN-EN 12975.
      (…)"
    
    
    Bijlage 3.1.2. van de Subsidieregeling luidde, voor zover hier relevant, van 1 januari 2010 tot 19 mei 2010: 
    
    
      "Bijlage 3.1.2. Berekeningmethode t.b.v. berekenen hoogte van de subsidie
      (…)
      1.2. Berekeningsmethode voor de opbrengst in GJ voor grote zonneboilers
      Voor grote zonneboilers is er nog geen geaccepteerde internationale methode voor het bepalen van de systeemopbrengst. Voor deze zonneboilers wordt de opbrengst voor de subsidie bepaald op basis van de prestaties van de collectoren, conform NEN-EN 12975."
    
    
    
      Ingevolge bijlage 3.1.3 van de Subsidieregeling bedraagt de subsidie voor een grote zonneboiler € 125 per GJ.
      De Toelichting bij de Subsidieregeling vermeldt, voor zover hier van belang:
    
    
    
      "Er zijn twee momenten waarop subsidie kan worden aangevraagd.
      1. Aanvraag vooraf
      In dat geval wordt subsidie aangevraagd voordat de zonneboiler, warmtepomp, etc. wordt aangeschaft. Op deze wijze ontstaat zekerheid over de subsidie voordat de aanschaf heeft plaatsgevonden.
      2. Aanvraag achteraf
      Ook na aanschaf en installatie van de maatregel kan subsidie worden aangevraagd.
      Uitgegaan wordt van het principe ‘wie het eerst komt, die het eerst maalt’. Dat betekent dat de aanvragen op volgorde van binnenkomst worden afgehandeld. Van belang is dat de aanvraag bij binnenkomst al zo compleet mogelijk is. Als dag van binnenkomst geldt namelijk de dag dat de aanvraag voldoet aan de in de regeling voorgeschreven eisen."
    
    
    De Regeling van de Minister van Economische Zaken van 10 mei 2010, nr. WJZ/10041241, houdende wijziging van de Subsidieregeling energie en innovatie in verband met enkele aanpassingen en het vaststellen van twee tenders (Stcrt. 18 mei 2010, nr. 7544; hierna: Wijzigingsregeling) bepaalde, voor zover hier van belang: 
    
    
      "ARTIKEL I
      De Subsidieregeling energie en innovatie wordt gewijzigd als volgt:
      (…)
      E
      In bijlage 3.1.2. behorende bij artikel 3.1.3 wordt onder 1.2. (…) een nieuwe zin toegevoegd, luidende:
      Maximaal wordt per woning 12,0 GJ in aanmerking genomen. 
      (…)
    
    
    
      ARTIKEL IV
      1. Deze regeling treedt in werking met ingang van de dag na de datum van uitgifte van de Staatscourant waarin zij wordt geplaatst.
      2. De Subsidieregeling energie en innovatie zoals die luidde onmiddellijk voor inwerkingtreding van deze regeling blijft van toepassing op aanvragen om subsidie die vóór de inwerkingtreding van deze regeling zijn ingediend en op subsidies die vóór de inwerkingtreding van deze regeling verstrekt.
      (…)"
    
    
    De Toelichting bij de Wijzigingsregeling vermeldt, voor zover hier van belang:
    
    
      "I. ALGEMEEN
      (…)
      4. Subsidie voor grote zonneboilers
      In het huidige subsidieprogramma Duurzame warmte voor bestaande woningen is een subsidieregeling voor zonneboilers opgenomen. De regeling voorziet in het verstrekken van subsidie voor investeringen in zonnecollectoren met een oppervlak groter dan 6 m2. Bij deze grotere systemen is het subsidiebedrag eerder naar beneden bijgesteld toen bleek dat de subsidie voor grote zonneboilers relatief hoog was. De maximering van 12,0 GJ per woning in de berekeningsmethode voor de opbrengst voor grote zonneboilers draagt verder bij aan een gelijkwaardige subsidieverlening voor grote en kleine zonneboilers. De toepassing van grote systemen voor wooncomplexen blijft ook met deze wijziging goed mogelijk, de toepassing van grotere individuele zonneboilersystemen wordt immers in mindere mate gestimuleerd.
      (…)
      8. Vaste verandermomenten
      De inwerkingtreding van deze regeling wijkt af van de uitgangspunten van het beleid inzake de vaste verandermomenten. Het reparatiekarakter van de regeling is een in het kabinetsstandpunt erkende uitzonderingsgrond. Openstelling van de tenders op korte termijn is voor de doelgroepen voordelig. Latere inwerkingtreding van het deel van de regeling dat ziet op maximering van het subsidiebedrag bij grote zonneboilers zou aanleiding kunnen geven tot ongewenste anticipatie-effecten.
      (…)"
    
    
    
      2.2	Op grond van de stukken en het onderzoek ter zitting zijn in deze zaak de volgende feiten en omstandigheden voor het College komen vast te staan.
      - Op 17 mei 2010 heeft appellant een offerte geaccepteerd voor een zonneboiler met een collectoropbrengst van 57,7 GJ.
      - Op 25 mei 2010 heeft appellant met een aanvraagformulier een subsidie aangevraagd in het kader van de Subsidieregeling ter zake van een zonneboiler met een collectoroppervlak groter dan 6,0 m2. 
      - Bij besluit van 18 juni 2010 heeft appellant verweerder een subsidie verleend van € 1.500,-, voor de installatie en ingebruikname van een zonneboiler. Het toegekende subsidiebedrag wijkt af van het door appellant aangevraagde bedrag. 
      - Bij brief van 25 juli 2010 heeft appellant tegen dat besluit een bezwaarschrift ingediend. 
      - Op 9 augustus 2010 heeft een hoorzitting plaatsgevonden.
      - Vervolgens heeft verweerder het bestreden besluit genomen.
    
    
    
      3.	Het bestreden besluit 
      Bij het bestreden besluit heeft verweerder zijn besluit om appellant een subsidie van € 1500,- voor een zonneboiler te verstrekken, gehandhaafd. Verweerder heeft de aanvraag op 25 mei 2010 ontvangen. Omdat vanaf 19 mei 2010 bijlage 3.1.2, onderdeel 1.2, is gewijzigd en vanaf die datum maximaal 12,0 GJ per woning voor subsidie in aanmerking komt, heeft verweerder appellant een subsidie verleend van 12 GJ x € 125/GJ = € 1.500,-.
      Verweerder is van mening dat hij op goede gronden heeft kunnen beslissen om de Subsidieregeling buiten de vaste verandermomenten om te wijzigen. Verweerder verwijst daartoe naar het Kabinetsplan aanpak administratieve lasten (TK 2009-2010, 29515, nr. 309) waarin vier uitzonderingsgronden worden genoemd om af te wijken van de vaste verandermomenten, onder meer 'reparatieregelgeving'. Als voorbeeld wordt in de toelichting bij de uitzonderingsgrond 'tariefaanpassingen 'genoemd. Tariefaanpassingen worden bij subsidieregelingen in het algemeen niet van te voren aangekondigd om ongewenste anticipatie-effecten te voorkomen. 
      Verweerder betwist niet dat er in het geval van appellant geen sprake is van anticipatie, maar dat kan er niet toe leiden dat verweerder in afwijking van de Subsidieregeling subsidie verleent voor een hogere opbrengst dan 12 GJ per woning. 
      Voor deze Subsidieregeling is het niet nodig een overgangsregeling te treffen nu de Subsidieregeling voorziet in verschillende mogelijkheden voor het aanvragen van subsidie, zowel vooraf op basis van een offerte, als achteraf onder toezending van de factuur en het betaalbewijs, aldus verweerder.
      Dat appellant gewacht heeft met het aanvragen van subsidie tot het moment dat appellant wist welk systeem hij daadwerkelijk zou aanschaffen, mede ingegeven door geluiden dat bij een andere subsidieregeling van verweerder grote aantallen subsidieverleningen onbenut blijven, maakt niet dat verweerder in strijd met de Subsidieregeling een subsidie kan verstrekken voor een hogere opbrengst dan 12 GJ per woning. 
      In zijn verweerschrift heeft verweerder daaraan toegevoegd dat de wijziging van de Subsidieregeling mede is ingegeven door het feit dat eerdere subsidieaanvragen zagen op onder meer de verwarming van zwembadwater, hetgeen niet het doel van de regeling is. Tevens draagt de wijziging van de Subsidieregeling bij aan een gelijkwaardige verdeling van het subsidiebudget voor grote en kleine zonneboilers. Dat er genoeg budget is, kan er niet toe leiden dat de Subsidieregeling niet gewijzigd kan worden op bovenstaande punten. 
      Het beroep van appellant op het gelijkheidsbeginsel – omdat een andere cliënt van de leverancier een beschikking heeft ontvangen op basis van € 180,- per GJ, terwijl de aanvraag is ingediend nadat het subsidiebedrag is verlaagd naar € 125,- per GJ – kan niet slagen omdat verweerder niet gehouden is een eerder gemaakte fout te herhalen. 
    
    
    
      4.	Het standpunt van appellant
      Appellant heeft in augustus 2009 een huis gekocht waarin hij een zonneboiler met een collectoropbrengst van 57,7 GJ heeft aangelegd. Hij heeft het systeem zodanig gekozen dat het onder de regeling voor grote zonneboilers valt. De opdracht voor de aankoop heeft hij op 17 mei 2010 getekend en de betalingsopdracht heeft hij op 17 mei 2010 om 23.01 uur verleend. Van 18 tot 21 mei 2010 verbleef appellant in het buitenland. Op 21 mei 2010 heeft appellant geprobeerd via internet de aanvraag in te vullen; via de website van verweerder konden op dat moment slechts systemen tot 12,0 GJ worden aangevraagd. Nader onderzoek leerde appellant dat de Subsidieregeling op 19 mei 2010 gewijzigd was. Vervolgens heeft appellant op 25 mei 2010 de aanvraag persoonlijk bij verweerder ingediend.
      Appellant heeft zich voorafgaand aan de opdrachtverlening via bijeenkomsten, informatie op de website en nieuwsbrieven van Agentschap NL steeds actief op de hoogte gesteld van de laatste stand van zaken rond de Subsidieregeling. Uit een afdruk van 16 maart 2010 van de website van verweerder blijkt volgens appellant dat op de helft van de looptijd van de Subsidieregeling nog de helft van het geplande subsidiebedrag beschikbaar was. Bovendien blijkt uit de informatie van de website van verweerder dat de subsidie ook achteraf kan worden aangevraagd. Appellant had geen enkele reden om te verwachten dat de Subsidieregeling buiten de vaste verandermomenten om veranderd zou worden, zodat hij geen reden had om vooruitlopend op de correcte offerte alvast een aanvraag in te dienen die later weer gecorrigeerd zou moeten worden. Dat, zoals verweerder stelt, ter voorkoming van ongewenste anticipatie-effecten is afgeweken van het beleid van vaste verandermomenten, is niet op appellant van toepassing. Appellant heeft al voordat de Subsidieregeling veranderd werd, opdracht gegeven voor de levering van een zonneboiler, zodat er bij zijn aanvraag geen sprake was van anticipatie maar juist van een weloverwogen keuze om eerst een zonneboiler te kiezen en dan pas het correcte subsidiebedrag aan te vragen. Appellant heeft vertrouwd op de informatie van verweerder en was in de veronderstelling dat verweerder 
      € 7.212,50 zou subsidiëren. Bovendien mist appellant een overgangsregeling.
      Appellant doet voorts een beroep op het gelijkheidsbeginsel omdat een andere cliënt van de leverancier een beschikking heeft ontvang op basis van € 180 per GJ, terwijl de aanvraag is ingediend nadat het subsidiebedrag in de Subsidieregeling was verlaagd naar € 125 per GJ. Verweerder heeft derhalve eerder na een wijziging van de Subsidieregeling, in afwijking van die wijziging, subsidie verleend. Daarnaast doet appellant een beroep op het evenredigheidsbeginsel omdat de nadelige gevolgen van het besluit bijzonder zwaar zijn. 
    
     
    
      5.	De beoordeling van het geschil
      5.1	In geschil is de vraag of verweerder bij het besluit tot subsidieverlening terecht de in artikel 1, onder E, van de Wijzigingsregeling opgenomen maximering van 12,0 GJ per woning heeft toegepast op de subsidieaanvraag van appellant. Appellant heeft gesteld dat deze gewijzigde maximering in zijn geval buiten beschouwing dient te blijven. Het College stelt voorop dat genoemde bepaling een algemeen verbindend voorschrift vormt. De rechtmatigheid van algemeen verbindende voorschriften kan bij wege van exceptieve toetsing worden beoordeeld in het kader van een beroep. Volgens vaste jurisprudentie kan aan een algemeen verbindend voorschrift slechts verbindende kracht worden ontzegd indien het in strijd is met een hogere - algemeen verbindende - regeling dan wel indien, met inachtneming van de beoordelingsvrijheid van de regelgever, en derhalve met terughoudendheid getoetst, geoordeeld moet worden dat het voorschrift een toetsing aan algemene rechtsbeginselen niet kan doorstaan. Het College overweegt hieromtrent als volgt.
      5.2	Blijkens het Kabinetsplan aanpak administratieve lasten (TK 2009-2010, 29515, nr. 309) zijn er voor wetten en Algemene Maatregelen van Bestuur twee vaste inwerkingtredingdata. Voor ministeriële regelingen bestaat de mogelijkheid om uit te gaan van maximaal vier vaste inwerkingtredingdata, te weten 1 januari, 1 april, 1 juli en 1 oktober. Afwijking van de vaste inwerkingtredingdata is mogelijk op basis van vier uitzonderingsgronden, waaronder reparatieregelgeving. Bij de uitzonderingsgrond reparatieregelgeving worden onder meer tariefaanpassingen genoemd, zoals indexeringen en budgetpublicaties. 
      Het College stelt vast dat de Subsidieregeling is gewijzigd op 19 mei 2010, buiten de hiervoor bedoelde vaste verandermomenten om. Deze wijziging heeft betrekking op een maximering van het aantal GJ per woning dat in aanmerking wordt genomen bij de berekening van de subsidie. Blijkens de toelichting bij de Wijzigingsregeling draagt deze maximering bij aan een gelijkwaardige subsidieverlening voor grote en kleine zonneboilers. In het verweerschrift heeft verweerder daaraan toegevoegd dat de wijziging mede is ingegeven door het feit dat eerdere subsidieaanvragen zagen op onder meer de verwarming van zwembadwater. Het College is van oordeel dat, anders dan verweerder betoogt, de wijziging van de Subsidieregeling niet ziet op een tariefwijziging en dus niet valt onder de hierboven bedoelde uitzonderingsgrond reparatieregelgeving. Gesteld noch gebleken is dat sprake is van één van de andere in het Kabinetsplan genoemde uitzonderingsgronden voor afwijking van de vaste inwerkingtredingdata. Gelet hierop is het College van oordeel dat appellant deze wijziging, buiten de vaste verandermomenten om, niet hoefde te verwachten.
      5.3 	Het College overweegt voorts dat op grond van artikel 3.1.4 van de Subsidieregeling en de toelichting op de Subsidieregeling ook ná aanschaf en installatie van de maatregel subsidie kan worden aangevraagd. Artikel IV, tweede lid, van de Wijzigingsregeling bepaalt dat de Subsidieregeling zoals die luidde onmiddellijk voor inwerkingtreding van de Wijzigingsregeling van toepassing blijft op aanvragen om subsidie die vóór de inwerkingtreding van de Wijzigingsregeling zijn ingediend en op subsidies die vóór de inwerkingtreding van deze regeling zijn verstrekt. Het College constateert dat deze overgangsmaatregel niet van toepassing is op aanvragen waarbij de aanvrager uiterlijk op de datum van inwerkingtreding van de Wijzigingsregeling een zonneboiler als bedoeld in artikel 3.1.1 van de Subsidieregeling heeft aangeschaft, maar op die datum nog geen subsidie heeft aangevraagd.
      5.4	Het College is van oordeel dat in de onderhavige situatie, in aanmerking nemend dat de Subsidieregeling het expliciet mogelijk maakte om de subsidie achteraf, na aanschaf van de zonneboiler, aan te vragen, een aanvrager niet bedacht hoefde te zijn op een tussentijdse wijziging van de Subsidieregeling, buiten de vaste verandermomenten om. Onder deze omstandigheden acht het College het ontbreken van een overgangsregeling voor aanvragers die vóór de inwerkingtreding van de Wijzigingsregeling zijn overgegaan tot aanschaf van een grote zonneboiler, in strijd is met het rechtszekerheidsbeginsel. Het College is gelet hierop van oordeel dat de met ingang van 19 mei 2010 aan bijlage 3.1.2 van de Subsidieregeling toegevoegde bepaling, inhoudende dat maximaal 12,0 GJ per woning in aanmerking wordt genomen, buiten toepassing dient te blijven indien de aanvrager van de subsidie uiterlijk op de datum van inwerkingtreding van de Wijzigingsregeling de verplichting tot aanschaf van de grote zonneboiler is aangegaan. Verweerder had derhalve bij zijn besluit tot subsidieverlening aan appellant de in aanmerking te nemen opbrengst van de zonneboiler niet mogen beperken tot 12,0 GJ. Het bestreden besluit kan dan ook geen stand houden.
      5.5	Het beroep is derhalve gegrond en het bestreden besluit dient te worden vernietigd. De overige beroepsgronden behoeven verder geen bespreking. 
      5.6	Het College beschikt over voldoende gegevens om met toepassing van artikel 8:72, vierde lid, van de Algemene wet bestuursrecht, in samenhang met artikel 22 van de Wet bestuursrechtspraak bedrijfsorganisatie zelf in de zaak te voorzien, nu niet gebleken is van enig ander beletsel voor subsidieverlening. Niet in geschil tussen partijen is dat appellant een zonneboiler heeft aangeschaft met een opbrengst van 57,7 GJ. Het College herroept het besluit van 18 juni 2010 en stelt de subsidie vast op 57,7 GJ x € 125 = € 7.212,50
      5.7 	Het College ziet geen aanleiding voor een proceskostenveroordeling, aangezien niet is gebleken van kosten die voor vergoeding in aanmerking komen. 
    
    
    
      6. De beslissing
      Het College: 
      - verklaart het beroep gegrond;
      - vernietigt het bestreden besluit;
      - herroept het besluit van 18 juni 2010, voor zover het betreft het subsidiebedrag;
      - stelt de subsidie vast op € 7.212,50 (zegge zevenduizendtweehonderdtwaalf euro en vijftig cent);
      -  bepaalt dat deze uitspraak in de plaats treedt van het vernietigde besluit;
      - bepaalt dat verweerder het door appellant betaalde griffierecht ad € 150,- (zegge: honderdvijftig euro) aan hem vergoedt.
    
    
    Aldus gewezen door mr. E.R. Eggeraat, mr. H.A.B. van Dorst-Tatomir en mr. M.M. Smorenburg in tegenwoordigheid van mr. F.E. Mulder als griffier, en uitgesproken in het openbaar op 23 januari 2012.
    
    w.g. E.R. Eggeraat				w.g. F.E. Mulder