ECLI:NL:RBROT:2018:756, Rechtbank Rotterdam, 05-02-2018, C/10/542965 / KG ZA 18-60
Rechtbank Rotterdam — Uitspraak 
Datum: 2018-02-05 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht; Verbintenissenrecht

Samenvatting: KG. Overdracht van administratie en juridisch eigendom schepen nadat beherend vennoot van een commanditaire vennootschap is vervangen.

vonnis
    RECHTBANK ROTTERDAM
    
    
      Team Handel en Haven
    
    
    
      zaaknummer / rolnummer: C/10/542965 / KG ZA 18-60
    
    
    
      
        Vonnis in kort geding van 5 februari 2018
      
    
    
    
      in de zaak van
    
    
    1. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
    
      GENERAL PARTNER [eiseres] VLOOTFONDS II B.V.,
    2. de commanditaire vennootschap 
    
      
        
          [eiseres] VLOOTFONDS II C.V.,
      beide gevestigd te Groningen,
      eiseressen,
      advocaten mr. E. Eshuis en mr. S.S.F. van Renswoude te Groningen,
    
    
    
      tegen
    
    
    
      de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
      
        CARISBROOKE SHIPPING (CV 14) B.V.,
      gevestigd te Zwijndrecht,
      gedaagde,
      advocaten mr. J.J. Schelling en mr. J.R.F. Dessing te Rotterdam.
    
    
    
      Partijen zullen hierna afzonderlijk General Partner, de CV en CV14 worden genoemd. Eiseressen zullen gezamenlijk worden aangeduid als [eiseres] c.s.
    
    
    
  
  
    
      1De procedure
    
      1.1.
      Het verloop van de procedure blijkt uit:
      
        
          de dagvaarding van 17 januari 2018;
        
        
          de 9 producties van [eiseres] c.s.;
        
        
          de mondelinge behandeling van 22 januari 2018;
        
        
          het tijdens de behandeling tegen de niet verschenen CV14 verleende verstek;
        
        
          de brief van CV14 van 22 januari 2018, waarin het verstek wordt gezuiverd;
        
        
          de 6 producties van CV14;
        
        
          de voortzetting van de mondelinge behandeling op 29 januari 2018; 
        
        
          de pleitnota van [eiseres] c.s.;
        
        
          de pleitnota van CV14.
        
      
      
    
    
      1.2.
      Ten slotte is vonnis bepaald.
      
      
    
  
  
    
      2De feiten
    
      2.1.
      Op 23 mei 2007 is de CV opgericht met als doel het in (economische) zin eigendom verwerven en exploiteren van schepen of aandelen in schepen. Bij de oprichting is CV14 benoemd als beherend vennoot van de CV. In de notarieel vastgelegde vennootschapsakte, waarin de verhouding tussen de commanditaire vennoten en de beherend vennoot is geregeld, is onder meer het volgende vermeld:
      
      
        
          “(…)
        
        
          Inbreng; Participatie.
        
        
          Artikel 3.
        
        
          (…)
        
      
      
        7. Het te eniger tijd aanwezige vermogen zal goederenrechtelijk in eigendom toebehoren aan de beherende vennoot. Tussen de vennoten geldt dit vermogen economisch als gemeenschap.
      
      
        
          (…)
        
        
          Beherende venno(o)t(en).
        
        
          Artikel 6.
        
        
          (…)
        
      
      
        2. Indien en voorzover de navolgende rechtshandelingen niet qua aard, omvang en risico tot de gewone gang van zaken van de onderneming der vennootschap kunnen worden gerekend, behoeft de beherende vennoot, intern, voor het aangaan van die rechtshandeling de voorafgaande goedkeuring van de vergadering van vennoten.
      
      
        
          Het betreft de volgende rechtshandelingen:
        
        
          (…)
        
      
      
        c. het berusten in rechtsvorderingen of het voeren van processen, zo eisend als verwerend, zullende voor het nemen van conservatoire maatregelen de voorafgaande goedkeuring niet vereist zijn;
      
      
        
          (…)
        
        
          Boekjaar; Jaarrekening.
        
        
          Artikel 7.
        
        
          (…)
        
      
      
        2. De beherende vennoot is verplicht binnen drie maanden na afloop van elk boekjaar een balans en een winst- en verliesrekening -de jaarrekening- op te maken en door een registeraccountant voor rekening van de vennootschap te doen controleren.
      
      
        Een afschrift van de jaarrekening en van de accountantsverklaring worden door de beherende vennoot aan ieder van de commanditaire vennoten toegezonden.
      
      
        3. De jaarrekening dient te worden vastgesteld in een binnen zes maanden na afloop van het boekjaar te houden vergadering van vennoten.
      
      
        
          (…)
        
        
          Vervanging beherend vennoot.
        
        
          Artikel 10.
        
        
          (…)
        
      
      
        4. Indien de vennootschapsovereenkomst ten aanzien van de beherende vennoot gedurende de duur van de vennootschapsovereenkomst wordt beëindigd, zullen zijn rechten en verplichtingen als beherende vennoot worden overgedragen aan en worden overgenomen door de opvolgend beherende vennoot, onder de gehoudenheid van beide partijen om zodanige stukken te tekenen en andere handelingen te verrichten als noodzakelijk of wenselijk mocht zijn in verband met het vorenstaande.
      
      
        (…)”
      
      
    
    
      2.2.
      Op 12 april 2007 is tussen de CV en CV14 een “Technical Management Agreement” gesloten, waarin is overeengekomen dat het beheer van de onder 2.4. genoemde schepen bij CV14 ligt. 
      
    
    
      2.3.
      Op 13 maart 2009 is tussen CV14 en Carisbrooke Shipping Limited (een zustervennootschap van CV14, hierna: CSL) een “Standard Ship Management Agreement” gesloten met betrekking tot de onder 2.4. genoemde schepen.
      
    
    
      2.4.
      
        In 2009 zijn vier schepen – te weten [schip 1] , [schip 2] , [schip 3] en [schip 4] – (hierna: de Schepen) opgeleverd en in de vaart genomen. De koopprijs voor de Schepen werd onder meer voldaan door middel van een banklening van de Commerzbank van $ 60.000.000,-. 
        In 2015 gaf de Commerzbank te kennen zich uit de scheepvaartbranche te willen terugtrekken en bood zij aan om genoegen te nemen met ca. 75% van de op dat moment uitstaande lening. Op voorstel van CV14 heeft de CV besloten om met Investec Bank PLC (hierna: Investec) als financier verder te gaan. Op 9 december 2015 is tussen de CV en CV14 enerzijds en Investec anderzijds een ‘Facility agreement’ tot stand gekomen voor een lening van $ 26.000.000,-. Op dezelfde datum heeft Carisbrooke Shipping Holdings Limited een overeenkomst gesloten met Investec, op grond waarvan Carisbrooke Limited zich tot een bedrag van $ 8.000.000,- garant stelt voor de verplichtingen van de CV en CV14 uit hoofde van de Facility Agreement. 
      
      
    
    
      2.5.
      In de Facility Agreement is onder meer het volgende vermeld:
      
      
        
          “(…)
        
      
    
    
      17.30
      
        Ownership
      
      
      
        (a) The Borrower [voorzieningenrechter: de CV en CV14] is the sole legal and beneficial owner of each Ship, its Earnings and its Insurances.
        
          (…)
        
      
      
    
    
      19.10
      
        Title
      
      
      
        (a) From the Utilisation Date, the Legal Owner [voorzieningenrechter: CV14] shall hold the legal title to and the Beneficial Owner [voorzieningenrechter: de CV] shall own the entire beneficial interest in each Ship, its Earnings and its Insurances;
        
          (…)
        
      
      
    
    
      27.1
      
        Assignment or transfer by Transaction Obligers
      
      
      
        
          No Transaction Obliger [voorzieningenrechter: waaronder de CV en CV14] may assign any of its rights or transfer any of its rights or obligations under the Finance Documents.
        
          (…)”
        
      
      
    
    
      2.6.
      Op de Buitengewone Vergadering van Participanten van 28 november 2017 is met een meerderheid van stemmen besloten de vennootschapsovereenkomst met betrekking tot CV14 als beherend vennoot te beëindigen en General Partner als opvolgend beherend vennoot te benoemen.
      
    
    
      2.7.
      Bij e-mail van 15 december 2017 is CV 14 door General Partner gesommeerd om alle stukken aan te leveren en handelingen te verrichten in het kader van de overdracht van de rechten en verplichtingen die behoren bij de uitoefening van de taak van beherend vennoot van de CV. 
      
    
    
      2.8.
      Op 22 december 2017 heeft CSL bij de rechtbank Rotterdam een verzoek tot faillietverklaring van de CV en CV14 ingediend. Op 23 januari 2018 heeft in die zaak een zitting plaatsgevonden. Naar verwachting zal de beschikking op 6 februari 2018 worden gegeven. 
      
      
    
  
  
    
      3Het geschil
    
    
      3.1.
      
        [eiseres] c.s. vordert bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad, CV14 te gebieden:
      
        
          i) de volledige administratie van de CV binnen 48 uur na betekening van dit vonnis aan General Partner te (doen) overhandigen en
        
        
          ii) de juridische eigendom van de Schepen binnen 48 uur na betekening van dit vonnis over te dragen aan General Partner, 
        
      
      zulks op straffe van verbeurte van een dwangsom van € 100.000,- voor iedere dag of gedeelte van een dag dat CV14 in gebreke blijft aan het gebod te voldoen, met veroordeling van CV14 in de kosten van dit geding, te vermeerderen met de nakosten.
      
    
    
      3.2.
      
        
          [eiseres] c.s. heeft aan haar vordering ten grondslag gelegd dat CV14, als gewezen beherende vennoot, op grond van artikel 10 lid 4 van de vennootschapsakte gehouden is om de volledige administratie en de juridische eigendom van de schepen over te dragen aan General Partner. 
        Het spoedeisend belang is daarin gelegen dat General Partner thans het vermogen van de CV beheert en zij die taak niet adequaat kan uitvoeren indien zij niet over de administratie beschikt. Verder geldt dat het feit dat de juridische eigendom van de Schepen nog bij CV14 ligt, onaanvaardbare risico’s met zich brengt. Indien CV14 failliet wordt verklaard, is het mogelijk dat de curator de schepen verkoopt zonder rekening te houden met het economische eigendom van de CV. 
      
      
    
    
      3.3.
      CV14 voert verweer en concludeert tot niet-ontvankelijk verklaring althans afwijzing van de vorderingen. 
      
        3.3.1.
        General Partner heeft op grond van artikel 6 lid 2 van de vennootschapsakte toestemming van de participanten nodig alvorens zij namens de CV kan overgaan tot het voeren van procedures. Nu die toestemming ontbreekt, is er sprake van een gebrek in de vertegenwoordigingsbevoegdheid.
      
      
        3.3.2.
        
          Een (spoedeisend) belang bij de eigendomsoverdracht van de schepen ontbreekt. 
          Op 6 februari 2018 zal worden beslist over het faillissementsverzoek. Ook indien het faillissement niet wordt uitgesproken, is verkoop van de vier schepen onvermijdelijk, aangezien de bank dan tot (onderhandse) verkoop zal overgaan. 
        
      
      
        3.3.3.
        CV14 heeft alle informatie ter zake van de administratie van de CV reeds overhandigd. De administratie behelst niet meer dan een paar overeenkomsten, zoals de vennootschapsakte en de financieringsdocumentatie. Die stukken heeft [eiseres] c.s. al in haar bezit. CV14 beschikt niet over meer stukken. Dat komt omdat CV14 zelf geen exploitatiehandelingen verrichtte ten aanzien van de Schepen. Het commercieel beheer van de Schepen was aan CSL (zie 2.3.) overgedragen. Vanuit CSL werden charterparties gesloten en zij ontving dus inkomsten. Voor de verantwoording over de exploitatie van de schepen dient [eiseres] c.s. zich te richten tot CSL.
      
      
        3.3.4.
        CV14 doet een beroep op opschorting. Als beherend vennoot had zij recht op managementvergoedingen, maar zij heeft die nooit ontvangen. 
      
      
        3.3.5.
        Op grond van de Facility agreement zijn de CV en CV14 verplicht ervoor zorg te dragen dat CV14 juridisch eigenaar van de Schepen is en blijft. General Partner is als (beherend) vennoot tot de CV toegetreden en is hiermee van rechtswege gebonden aan de Facility agreement. 
        
      
    
    
      3.4.
      Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan. 
      
      
    
  
  
    
      4De beoordeling
    
      4.1.
      
        Het beroep van CV14 op artikel 6 lid 2 van de vennootschapsakte kan niet slagen.
        Het artikel staat er niet aan in de weg dat General Partner de bevoegdheid heeft om voor zichzelf een procedure aanhangig te maken. Ten aanzien van de CV wordt overwogen dat op de vergadering van 28 november 2017 met meerderheid van stemmen is besloten om CV14 als beherende vennoot te vervangen door General Partner. Nu de onderhavige procedure in feite een uitvloeisel is van (de uitvoering van) dat besluit, is voldoende aannemelijk te achten dat het voeren van deze procedure tevens de instemming heeft van de vergadering. Mede gelet op het spoedeisende karakter van de onderhavige zaak (zie hierna in 4.2.) wordt separate instemming van de participanten in de zin van artikel 6 lid 2 van de vennootschapsakte niet noodzakelijk geacht. In zoverre is de CV ontvankelijk in haar vordering.
      
      
    
    
      4.2.
      Evident is dat zowel General Partner als de CV er een spoedeisend belang bij hebben dat General Partner over de administratie van de CV beschikt en de juridische eigendom van de Schepen verkrijgt, opdat zij haar functie als beherend vennoot van de CV adequaat kan uitoefenen. Een mogelijk faillissement van CV14 en/of de CV alsook de mogelijke verkoop van de Schepen door Investec dragen juist bij aan het spoedeisende karakter van de vordering.
      
    
    
      4.3.
      Uitgangspunt is dat CV14 als gewezen beherend vennoot op grond van artikel 10 lid 4 van de vennootschapsakte gehouden is om zodanige stukken te tekenen en andere handelingen te verrichten die noodzakelijk zijn om de rechten en verplichtingen die horen bij de beherende vennoot over te dragen aan General Partner als opvolgend beherend vennoot. Dit artikel brengt in beginsel met zich dat CV14 verplicht is om de volledige administratie van de CV en het juridische eigendom van de Schepen over te dragen aan General Partner.
      
    
    
      4.4.
      
        [eiseres] c.s. heeft ter zitting nader toegelicht wat zij verstaat onder de gevorderde ‘volledige administratie’, namelijk alle informatie die betrekking heeft op (de rechten en verplichtingen van) de CV, waaronder alle overeenkomsten (intercompany en met derden), facturen, rekeningafschriften, intercompanyboekingen en alle correspondentie (per brief en per e-mail) die CV14 in haar hoedanigheid van beherend vennoot heeft gevoerd (intern en met derden, waaronder de banken, charter parties en potentiële kopers van de Schepen). Daarmee zijn de gevraagde stukken naar voorlopig oordeel voldoende bepaald.  
    
    
      4.5.
      Het verweer van CV14 dat de administratie van de CV niet meer behelst dan een paar overeenkomsten en dat zij niet over meer stukken beschikt dan die welke [eiseres] c.s. reeds in haar bezit heeft, is niet aannemelijk te achten. De omstandigheid dat het commercieel beheer van de Schepen, kennelijk op grond van de “Standard Ship Management Agreement” (zie 2.3.), door CV14 was uitbesteed aan CSL, is geen vrijbrief voor CV14 om geen verantwoording meer af te leggen over het beheer en de exploitatie van de Schepen. CSL is als opdrachtnemer verplicht om aan CV14 verantwoording af te leggen over het beheer en om op de voet daarvan een documentatie bij te houden van de door haar verrichte activiteiten en/of gesloten overeenkomsten. Op haar beurt mag van CV14 worden verwacht dat zij, als beherend vennoot van de CV, die documentatie zorgvuldig bewaart, niet alleen ten behoeve van haar eigen administratie maar ook die van de CV. Door enkel te verwijzen naar de administratie van CSL, voldoet zij niet aan haar eigen verantwoordingsplicht jegens de CV. Daarbij komt dat [eiseres] c.s. onweersproken heeft gesteld dat CV14 tot en met het jaar 2015 cijfers van de CV heeft gepresenteerd die door een accountant zijn gecontroleerd. Met betrekking tot de cijfers over 2016 heeft CV14 nagelaten een registeraccountant in te schakelen om de cijfers te controleren. Daarmee handelt CV14 in strijd met artikel 7 lid 2 van de vennootschapsakte. Haar verweer dat zij geen financiële middelen had om een registeraccountant aan te stellen, is zonder nadere onderbouwing daarvan, geen rechtvaardiging. 
      
    
    
      4.6.
      Het beroep van CV14 op opschorting van haar verplichting tot overdracht van stukken wordt verworpen. CV14 heeft in het geheel niet duidelijk gemaakt hoe haar gepretendeerde vordering aan managementvergoeding is opgebouwd, of en wanneer zij de CV vanwege de wanbetaling in gebreke heeft gesteld en of het voor de CV (vóór aanvang van de onderhavige procedure) duidelijk had moeten zijn dat zij opschortte vanwege de onbetaald gelaten managementvergoeding. Met de voorliggende stukken kan vooralsnog onvoldoende worden vastgesteld of aan CV14 een rechtsgeldig opschortingsrecht toekomt. Bovendien heeft [eiseres] c.s. terecht gesteld dat, onder de omstandigheid dat [eiseres] c.s. de gevraagde administratie onder meer nodig heeft om vast te stellen of CV14 daadwerkelijk een vordering heeft op de CV, een beroep op opschorting naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is.   
      
    
    
      4.7.
      Dat betekent dat de gevorderde overlegging van de volledige administratie zal worden toegewezen zoals in het dictum vermeld. De gevorderde dwangsom zal worden gematigd en gemaximeerd.
      
    
    
      4.8.
      
        Ten aanzien van de juridische eigendom van de Schepen wordt als volgt overwogen. Hoewel CV14 op grond van de vennootschapsakte een algemene plicht heeft om mee te werken aan de overdracht van de juridische eigendom, blijkt vooralsnog uit de overgelegde stukken dat het niet zonder meer mogelijk is om die overdracht te bewerkstelligen zonder de instemming van Investec. Gewezen wordt op artikelen 17.30,  19.10 en 27.1 van de Facility Agreement tussen de CV, CV14 en Investec. Daaruit kan worden afgeleid dat Investec expliciet de leningsovereenkomst is aangegaan onder de voorwaarde dat de juridische en de economische eigendom van de Schepen liggen bij CV14 respectievelijk de CV, dat CV14 en de CV zich jegens Investec ertoe hebben verplicht om het juridische en economische eigendom van de Schepen te behouden en dat het hen verboden is om hun verplichtingen uit hoofde van de overeenkomst over te dragen aan derden. Gelet daarop, zou toewijzing van de gevorderde juridische overdracht kunnen leiden tot een (ongewenste) benadeling van Investec als schuldeiser. Dat klemt temeer nu uit een door CV14 overgelegde e-mail van de advocaat van Investec d.d. 22 januari 2018 genoegzaam blijkt dat Investec voornemens is de Schepen te verkopen. In haar mail verklaart Investec daarover dat “Investec considers that a sale of the vessels, whether by Investec, or by a court or by a liquidator is unavoidable”. 
        Nu onduidelijk is hoe de bepalingen in de vennootschapsakte zich verhouden met de inhoud van de Facility Agreement, terwijl ook niet inzichtelijk is gemaakt welke rol de garantstelling door Carisbrooke Shipping Holdings Limited daarbij speelt (zie 2.4.), en voorstelbaar is dat enigerlei vorm van medewerking van Investec geboden is bij de juridische overdracht van de Schepen, vallen de implicaties bij toewijzing van de vordering sub (ii) niet te overzien. Met de huidige stand van zaken acht de voorzieningenrechter het daarom niet opportuun om dit gedeelte van de vordering toe te wijzen.      
      
      
    
    
      4.9.
      Aangezien CV14 op juiste gronden in rechte is betrokken door [eiseres] c.s., zal  CV14 in de proceskosten worden veroordeeld. Omdat CV14 aanvankelijk – welbewust –  verstek heeft laten gaan en later het verstek heeft gezuiverd, waardoor er een extra mondelinge behandeling heeft moeten plaatsvinden, zal aan salaris advocaat een bedrag van € 1.224,00 worden toegekend. De kosten aan de zijde van [eiseres] c.s. worden, naast de nakosten, begroot op:
      - dagvaarding	€ 	 81,00
      - griffierecht	€	626,00
      - salaris advocaat	€	1.224,00
      Totaal	€ 	1.931,00
      
      
    
  
  
    
      5De beslissing
    De voorzieningenrechter:
    
    
      5.1.
      veroordeelt CV 14 om de volledige administratie van de CV, zoals omschreven in 4.4., binnen 3 werkdagen na betekening van dit vonnis aan General Partner te overhandigen; 
      
    
    
      5.2.
      veroordeelt CV 14 om aan [eiseres] c.s. een dwangsom te betalen van € 50.000,- voor iedere dag of gedeelte van een dag dat CV14 niet aan de in 5.1. uitgesproken hoofdveroordeling voldoet, tot een maximum van € 1.000.000,- is bereikt;
      
    
    
      5.3.
      veroordeelt CV 14 in de proceskosten, aan de zijde van [eiseres] c.s. tot op heden begroot op € 1.931,00;
      
    
    
      5.4.
      veroordeelt CV14 in de na dit vonnis ontstane kosten, begroot op € 131,00 aan salaris advocaat, te vermeerderen, onder de voorwaarde dat CV14 niet binnen 14 dagen na aanschrijving aan het vonnis heeft voldaan en er vervolgens betekening van de uitspraak heeft plaatsgevonden, met een bedrag van € 68,00 aan salaris advocaat en de explootkosten van betekening van de uitspraak;
      
    
    
      5.5.
      verklaart dit vonnis tot zover uitvoerbaar bij voorraad;
      
      
      
      
    
    
      5.6.
      wijst het meer of anders gevorderde af.
      
      
        Dit vonnis is gewezen door mr. A.F.L. Geerdes en in het openbaar uitgesproken op 5 februari 2018.
        2091 / 676