ECLI:NL:GHSHE:2017:4626, Gerechtshof 's-Hertogenbosch, 24-10-2017, 200.190.924_01
Gerechtshof 's-Hertogenbosch — Uitspraak 
Datum: 2017-10-24 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht; Arbeidsrecht

Samenvatting: Ontslag op staande voet vanwege verduistering/diefstal. Bewijswaardering.

GERECHTSHOF ’s-HERTOGENBOSCH 
    Afdeling civiel recht
    
    
      zaaknummer 200.190.924/01
    
    
    
      
        arrest van 24 oktober 2017
      
    
    
    
      in de zaak van 
    
    
    
      
        
          [appellant]
        ,
      wonende te [woonplaats] ,
      appellant,
      hierna aan te duiden als [appellant] ,
      advocaat: mr. P.J.A. van de Laar te Eindhoven,
    
    
    
      tegen
    
    
    
      
        de naamloze vennootschap [de naamloze vennootschap] N.V.,
      
      gevestigd te [vestigingsplaats] ,
      geïntimeerde,
      hierna aan te duiden als [geïntimeerde] ,
      advocaat: mr. P.A.L. de Jong te Eindhoven,
    
    
    
      op het bij exploot van dagvaarding van 29 april 2016 ingeleide hoger beroep van de vonnissen van 13 november 2014 en 7 april 2016, door de kantonrechter van de rechtbank Oost-Brabant, zittingsplaats Eindhoven, gewezen tussen [appellant] als eiser en [geïntimeerde] als gedaagde.
    
    
    
  
  
    
      1Het geding in eerste aanleg (zaak-/rolnummer 2943771/14-4231)
    
    
      Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar voormelde vonnissen.
    
    
  
  
    
      2Het geding in hoger beroep
    
    
      Het verloop van de procedure blijkt uit:
    
    
      
        de dagvaarding in hoger beroep;
      
      
        de memorie van grieven met 5 producties;
      
      
        de memorie van antwoord met 1 productie;
      
      
        de akte van [appellant] ;
      
      
        de antwoordakte van [geïntimeerde] .
      
    
    
    
      Het hof heeft daarna een datum voor arrest bepaald. Het hof doet recht op bovenvermelde stukken en de stukken van de eerste aanleg.
    
    
    
  
  
    
      3De beoordeling
    
    
      
        de feiten
      
    
    
    
      3.1.
      De kantonrechter heeft in rov. 2 van het tussenvonnis van 13 november 2014 vermeld welke feiten tussen partijen vaststaan. Tegen deze vaststelling van feiten is niet gegriefd zodat ze ook het hof tot uitgangspunt voor de beoordeling dienen. Daarnaast acht het hof nog andere feiten van belang. Het gaat in dit hoger beroep om het volgende. 
      
      a. [appellant] is op 16 mei 2005 op basis van een arbeidsovereenkomst in dienst getreden bij [geïntimeerde] . [appellant] was laatstelijk werkzaam in de functie van Spuiter in de PlaatKomponentenFabriek (PKF). Het laatstgenoten salaris van [appellant] bedraagt 
      € 2.295,85 bruto per vier weken exclusief emolumenten. [appellant] was in 2014 46 jaar oud.
      
      b. [appellant] heeft tegenover [recherche] een verklaring afgelegd, die op schrift is gesteld. Deze schriftelijke verklaring houdt, voor zover hier van belang, het volgende in. 
      
        “Ik ben sedert 2002 als spuiter werkzaam bij [geïntimeerde] . Zo lang ik bij [geïntimeerde] werk ken ik [derde] . Het is juist, dat ik in het verleden aan [derde] heb gevraagd, of hij verf voor mij wilde pakken, zodat ik deze mee naar huis kon nemen voor eigen gebruik. Ik was en ben nooit op een positie, dat ik zelfstandig verf kan wegnemen. Sinds enkele jaren geleden en voor de allerlaatste keer ongeveer 9 maanden geleden, heb ik in totaal ongeveer 10 keer een blik verf aan [derde] gevraagd. [derde] overhandigde mij deze verf dan. Soms was het een halve liter, soms een liter. Ik heb deze verf vervolgens mee naar huis genomen en voor eigen doeleinden gebruikt. Op enig moment dacht ik dat ik daar wel eens problemen mee kon krijgen, waarna ik niets meer aan [derde] heb gevraagd. De verf, die [derde] telkens aan mij gaf op mijn verzoek, behoorde [geïntimeerde] in eigendom toe. Ik had van niemand recht of toestemming gekregen om deze verf mee naar huis te nemen. Nogmaals, zelf heb ik nooit iets weggenomen en dat [derde] dat voor mij heeft gedaan is zeker 9 maanden geleden de laatste keer geweest. Verder ben ik van geen enkele diefstal op de hoogte. (…)” 
        Onder deze verklaring staat, onder de naam [appellant] en een handtekening, de zinsnede: “Na doorlezing en volharding ondertekende de verdachte zijn verklaring.”
      
      
      c. Bij brief van maandag 17 februari 2014 is [appellant] op staande voet ontslagen. In deze brief staat voor zover relevant het volgende:
      
        “(….) Hierbij bevestigen wij u schriftelijk dat u op maandag 17 februari 2014 op staande voet wordt ontslagen. Dit ontslag is mondeling uitgesproken door (….).
        Op 12 februari bent u n.a.v. verdenking van betrokkenheid bij diefstal van [geïntimeerde] -eigendommen, verhoord. In het verhoor door [recherche] (recherche) op 12 februari jl. heeft u bevestigd dat u sinds enkele jaren met regelmaat en zonder toestemming [geïntimeerde] eigendommen mee naar huis heeft genomen, waarbij u uitgaat van in totaal tien blikken verf. Tevens zijn diverse [geïntimeerde] eigendommen in uw lockers aangetroffen, hetgeen in het rapport “Onderzoek diefstal befrijfseigendommen (….)” door de bewaking is weergegeven. Voor het opbergen in de persoonlijke locker was geen toestemming gegeven.
        Het zonder toestemming meenemen van [geïntimeerde] -eigendommen is enkel als diefstal te kwalificeren en vormt een dringende reden ex artikel 7:678 lid 2 sub d BW waardoor u het vertrouwen van [geïntimeerde] onwaardig bent geworden. Op grond van deze dringende reden verleent [geïntimeerde] u hierbij ontslag op staande voet. Met ingang van maandag 17 februari 2014 is het dienstverband tussen u en [geïntimeerde] derhalve beëindigd. (….)”
      
      
      d. [appellant] heeft zich bij brief van 19 februari 2014 aan [geïntimeerde] op het standpunt gesteld dat het gegeven ontslag nietig is. Hij heeft zich voorts beschikbaar gesteld voor werk.
      
      e. Bij beschikking van 20 mei 2014 heeft de kantonrechter het door [geïntimeerde] ingediende voorwaardelijke verzoekschrift ex art. 7:685 BW tegen [appellant] afgewezen.
      
      
        
          de standpunten van partijen en het oordeel van de kantonrechter
        
      
      
      
        3.2.1.
        In de onderhavige procedure vordert [appellant] een verklaring voor recht dat het door [geïntimeerde] op 17 februari 2014 gegeven ontslag op staande voet nietig is en veroordeling van [geïntimeerde] tot betaling van het loon vanaf 17 februari 2014, de wettelijke verhoging, de wettelijke rente en de proceskosten.
        
      
      
        3.2.2.
        Aan deze vordering heeft [appellant] , kort samengevat, ten grondslag gelegd dat het hem gegeven ontslag op staande voet nietig is omdat er geen dringende reden voor was. [appellant] betwist dat hij zich schuldig heeft gemaakt aan verduistering of diefstal.
        
      
      
        3.2.3.
        
          [geïntimeerde] heeft gemotiveerd verweer gevoerd. 
        
      
      
        3.3.1.
        In het tussenvonnis van 13 november 2014 heeft de kantonrechter [geïntimeerde] opgedragen te bewijzen dat [appellant] zonder toestemming van [geïntimeerde geïntimeerde] -eigendommen mee naar huis heeft genomen. De kantonrechter heeft daarbij overwogen dat [geïntimeerde] dit onder meer kan bewijzen door aan te tonen dat:
        
        ( i) [appellant] de Nederlandse taal goed/voldoende machtig is
        en
        ( ii) [appellant] de inhoud van de door hem ondertekende verklaring, die naar aanleiding van het in de ontslagbrief genoemde verhoor door [recherche] is opgemaakt en door [appellant] is ondertekend (prod. 5 dagvaarding), heeft begrepen 
        en/of
        ( iii) [appellant] in het verhoor door [recherche] op 12 februari 2014 heeft bevestigd dat hij sinds enkele jaren met regelmaat en zonder toestemming [geïntimeerde] -eigendommen mee naar huis heeft genomen, waarbij hij uitgaat van in totaal 10 blikken verf.
        
      
      
        3.3.2.
        Vervolgens hebben getuigenverhoren plaatsgevonden. In totaal zijn 9 getuigen gehoord van wie 4 op verzoek van [geïntimeerde] en 5 op verzoek van [appellant] . [appellant] heeft een zesde getuige, [derde] , aangezegd maar deze getuige is ondanks herhaalde oproepingen, bij aangetekende brief en bij exploot,  niet verschenen, waarna [appellant] van het horen van deze getuige heeft afgezien.
        
      
      
        3.3.3.
        In het eindvonnis van 7 april 2016 heeft de kantonrechter overwogen dat [geïntimeerde] in de bewijslevering is geslaagd (rov. 2.4 – 2.7), dat het zonder toestemming van [geïntimeerde] mee naar huis nemen van [geïntimeerde] -eigendommen als diefstal wordt gekwalificeerd en dat deze diefstal een voldoende zwaarwichtige grond oplevert om het ontslag op staande voet per 17 februari 2014 te rechtvaardigen (rov. 2.8). Op grond daarvan heeft de kantonrechter de vorderingen van [appellant] afgewezen en [appellant] in de proceskosten veroordeeld.
        
      
    
    
      3.4.
      
        [appellant] heeft in hoger beroep één grief aangevoerd. Deze richt zich tegen het eindvonnis van 7 april 2016. [appellant] heeft geconcludeerd tot vernietiging van het eindvonnis en, kort samengevat, tot het alsnog toewijzen van zijn vorderingen.
      
      
        
          behandeling van de grief van [appellant]
        
      
      
    
    
      3.5.
      Met de grief betoogt [appellant] dat de kantonrechter ten onrechte heeft overwogen dat [geïntimeerde] is geslaagd in het opgedragen bewijs dat [appellant] zonder toestemming van [geïntimeerde geïntimeerde] -eigendommen mee naar huis heeft genomen. Het hof bespreekt in het onderstaande allereerst de stellingen van [appellant] in de toelichting op deze grief.
      
    
    
      3.6.
      
        [appellant] voert op zichzelf terecht aan dat hij de diefstal sinds het gegeven ontslag ten stelligste heeft betwist, maar daarmee is bij de waardering van het bewijs door de kantonrechter rekening gehouden met als slotsom dat, ondanks deze betwisting, [geïntimeerde] het opgedragen bewijs geleverd heeft. Dat geen aangifte is gedaan zodat geen objectief onderzoek van de politie heeft plaatsgevonden is op zichzelf evenzeer juist en brengt mee dat de beoordeling van het bewijs niet mede kan worden gebaseerd op onderzoek van de politie, maar staat er niet aan in de weg dat de andere bewijsmiddelen op hun merites worden beoordeeld. [appellant] vestigt er de aandacht op dat [getuige 1] niet weet wat [derde] en [appellant] hebben besproken, wat [appellant] met de verf heeft gedaan en of die verfproducten gestolen waren. Dit is juist, maar ontkracht de bekennende schriftelijke verklaring van [appellant] niet. In tegendeel, de verklaring van [getuige 1] ondersteunt die bekennende verklaring van [appellant] omdat [getuige 1] heeft verklaard te hebben gezien dat [derde] verfproducten gaf aan [appellant] . Dit draagt bij aan het opgedragen bewijs omdat [geïntimeerde] in punt 36 van de memorie van antwoord heeft gesteld dat de afdeling waar [appellant] werkzaam was een eigen magazijn had zodat [appellant] verfproducten niet hoefde op te halen bij [derde] en dat de enkele keer dat er verfproducten betrokken dienden te worden uit het magazijn van de afdeling van [derde] , dit geschiedde via de teamleider, hetgeen [appellant] in de akte, waarin hij heeft gereageerd op stellingen uit de memorie van antwoord, niet heeft betwist. [appellant] heeft als getuige overigens ontkend dat [derde] ooit verf aan hem heeft gegeven. 
      
    
    
      3.7.
      Ten aanzien van de bewijskracht van het onderzoek van [recherche] heeft [appellant] aangevoerd dat de kantonrechter ten onrechte heeft overwogen dat [recherche] onafhankelijk en objectief is, omdat [recherche] handelde in opdracht van [geïntimeerde] . Het hof acht [recherche] onafhankelijk in zoverre dat hij niet in dienst was van [geïntimeerde] en [recherche] niet alleen [geïntimeerde] als klant heeft. Het hof onderkent dat dit, mede gelet op uit de getuigenverklaring van [recherche] blijkende langdurige relatie met [geïntimeerde] als opdrachtgever, geen volledige onafhankelijkheid van [geïntimeerde] betreft, maar is van oordeel dat dit, gezien het gedetailleerde, consistente, feitenrelaas van [recherche] , dat op een groot aantal punten wordt ondersteund door de verklaringen van andere getuigen, geen afbreuk doet aan de bewijskracht van de verklaring van [recherche] .
      
    
    
      3.8.
      Ten aanzien van de in 3.1 onder b. weergegeven (bekennende) verklaring van [appellant] tegenover [recherche] stelt [appellant] allereerst dat deze door [recherche] is opgesteld. Dit is op zichzelf juist, maar [appellant] heeft deze verklaring wel ondertekend. [appellant] stelt verder nog dat [recherche] hem heeft misleid, geïntimideerd, gemanipuleerd en onjuist voorgelicht, maar wat [appellant] in dat verband stelt, te weten dat [recherche] stelde dat het om een schorsing ging, dat er niemand anders bij was toen [recherche] de verklaring opstelde en aan [appellant] ter ondertekening voorlegde, dat [appellant] een dergelijke situatie nog nooit had meegemaakt en dus onder de indruk was, en dat [appellant] ontzag heeft voor hoger geplaatste personen en de verantwoordelijkheid heeft voor een gezin met vijf kinderen, kan die stellingen niet dragen.
      
    
    
      3.9.
      
        [appellant] heeft gesteld dat de verklaring van de getuige [getuige 2] niet als objectief kan worden beschouwd omdat deze een leidinggevende functie bij [geïntimeerde] heeft. Daarover oordeelt het hof dat het hof bij de bewijswaardering rekening houdt met de omstandigheid dat [getuige 2] bij [geïntimeerde] in dienst is en in zoverre geen onafhankelijke getuige is, maar dat die omstandigheid niet meebrengt dat zijn verklaring terzijde moet worden geschoven. Dat [getuige 2] zelf enig belang heeft bij de uitkomst van deze procedure is overigens niet gesteld of gebleken. 
      
    
    
      3.10.
      
        [appellant] stelt ten slotte dat uit de getuigenverklaringen, uitgezonderd de verklaring van [recherche] , duidelijk blijkt dat [appellant] de Nederlandse taal slechts gebrekkig sprak en de Nederlandse taal niet kon lezen en dat hij de door [recherche] opgestelde verklaring absoluut niet begreep, maar gaat niet in op hetgeen de kantonrechter daarover in rov. 2.6 en 2.7 van het eindvonnis heeft overwogen, zodat ook deze stelling van [appellant] geen nieuw licht op de zaak werpt. 
      
      
        
          het aanbod van [appellant] om tegenbewijs te leveren
        
      
      
    
    
      3.11.
      Het hof zal in dit stadium nog niet verder oordelen over de waardering van het bewijs, omdat [appellant] in hoger beroep heeft aangeboden tegenbewijs te leveren door hernieuwde oproeping van [derde] , die in eerste aanleg als getuige niet is verschenen. Het hof zal [appellant] daartoe in de gelegenheid stellen. Gelet op de ervaringen in eerste aanleg met betrekking tot de niet-verschijning van [derde] verlangt het hof van [appellant] dat [derde] bij exploot wordt oproepen zodat, wanneer [derde] (opnieuw) niet verschijnt, op de voet van artikel 172 Rv kan worden bevolen dat de getuige ‘door de openbare macht’ voor de rechter wordt gebracht om aan zijn verplichting te voldoen. 
      
      
        
          gevolgen van uitkomst bewijslevering
        
      
      
    
    
      3.12.
      Het hof overweegt dat er geen grief is gericht tegen het oordeel van de kantonrechter dat als het door [geïntimeerde] gestelde handelen van [appellant] vast komt te staan, dit diefstal oplevert en dat deze aan het ontslag ten grondslag gelegde dringende reden dan een voldoende zwaarwichtige grond oplevert om het ontslag op staande voet te rechtvaardigen. Dat betekent dat als komt vast te staan dat [appellant] zich zonder toestemming van [geïntimeerde] haar eigendommen heeft toegeëigend, de vorderingen van [appellant] zullen worden afgewezen. Als het door [geïntimeerde] aan [appellant] verweten handelen niet komt vast te staan, zullen de vorderingen van [appellant] - waar voor het overige geen verweer tegen is gevoerd - worden toegewezen. 
      
      
        
          de slotsom
        
      
      
    
    
      3.13.
      Alvorens te beslissen over het hoger beroep zal het hof [appellant] toelaten tot het leveren van het aangeboden tegenbewijs. Het hof zal iedere verdere beslissing aanhouden. 
      
      
    
  
  
    
      4De uitspraak
    
    
      Het hof:
    
    
    
      laat [appellant] toe om tegenbewijs te leveren tegen de stelling van [geïntimeerde] dat [appellant] zonder toestemming van [geïntimeerde geïntimeerde] -eigendommen mee naar huis heeft genomen;
    
    
    
      draagt [appellant] op een eventuele oproeping van [derde] als getuige bij exploot te doen plaatsvinden;
    
    
    
      bepaalt, voor het geval [appellant] bewijs door getuigen wil leveren, dat getuigen zullen worden gehoord ten overstaan van mr. H.AE. Uniken Venema als raadsheer-commissaris, die daartoe zitting zal houden in het Paleis van Justitie aan de Leeghwaterlaan 8 te 's-Hertogenbosch op een door deze te bepalen datum;
    
    
    
      verwijst de zaak naar de rol van 7 november 2017 voor opgave van het aantal getuigen en van de verhinderdata van partijen zelf, hun advocaten en de getuige(n) in de periode van 4 tot 12 weken na de datum van dit arrest;
    
    
    
      bepaalt dat de raadsheer-commissaris na genoemde roldatum dag en uur van het getuigenverhoor zal vaststellen;
    
    
    
      bepaalt dat de advocaat van [appellant] tenminste zeven dagen voor het verhoor de namen en woonplaatsen van de te horen getuigen zal opgeven aan de wederpartij en aan de civiele griffie;
    
    
    
      houdt iedere verdere beslissing aan.
    
    
    
    
      Dit arrest is gewezen door mrs. J.W. van Rijkom, J.F.M. Pols en H.AE. Uniken Venema en is in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 24 oktober 2017.
    
    
    
      	griffier					rolraadsheer