ECLI:NL:GHAMS:2014:608, Gerechtshof Amsterdam, 05-03-2014, 200.129.868 OK
Gerechtshof Amsterdam — Uitspraak 
Datum: 2014-03-05 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht; Ondernemingsrecht

Samenvatting: OK jaarrekening artikel 2:447, 449, 450 BW en 2:362 BW, afwijzing verzoek aanpassing jaarrekening; onderdeel jaarrekening niet eerder vernietigd, nu niet wijzigen op basis van nieuwe informatie

beschikking
      ___________________________________________________________________ 
    
    
    
      
        GERECHTSHOF AMSTERDAM
      
      
        ONDERNEMINGSKAMER
      
    
    
    
    
      zaaknummer: 200.129.868/01 OK
    
    
    
      beschikking van de Ondernemingskamer van 5 maart 2014
      inzake
    
    
    
    
      de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
      
        THIJSIUS HOLDING B.V.,
      gevestigd te Amsterdam ,
      
        VERZOEKSTER,
      advocaat: mr. J. Wind, kantoorhoudende te Rotterdam,
    
    
    
    
      t e g e n
    
    
    
    
      de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
      
        CONEW B.V.,
      gevestigd te Amsterdam,
      
        VERWEERSTER,
      advocaat: mr. K.P. Hoogenboezem, kantoorhoudende te Amsterdam.
    
    
    
    
  
  
    
      1Het verloop van het geding
    
    
      1.1
      Thijsius Holding B.V. (hierna Thijsius te noemen) heeft bij op 27 juni 2013 ter griffie van de Ondernemingskamer ingekomen verzoekschrift met producties de Ondernemingskamer verzocht om bij uitvoerbaar bij voorraad verklaarde beschikking Conew B.V. (hierna Conew of de vennootschap te noemen) te bevelen om binnen 30 dagen haar jaarrekening over 2001 in te richten en op te maken met inachtneming van de in het verzoekschrift weergegeven aanwijzingen, met veroordeling van Conew in de kosten van het geding.
      
    
    
      1.2
      De vennootschap heeft bij op 5 september 2013 ter griffie van de Ondernemingskamer ingekomen verweerschrift met producties de Ondernemingskamer verzocht Thijsius niet ontvankelijk te verklaren in het verzoek, althans het verzoek af te wijzen, met veroordeling van Thijsius in de kosten van het geding.
      
    
    
      1.3
      Het verzoek is, na uitstel van de behandeling, behandeld ter terechtzitting met gesloten deuren van de Ondernemingskamer van 12 december 2013. Bij die gelegenheid hebben de advocaten de standpunten van de onderscheiden partijen toegelicht aan de hand van - aan de Ondernemingskamer en de wederpartij overgelegde - aantekeningen. Vertegenwoordigers van partijen hebben vragen van de Ondernemingskamer beantwoord. [De Accountant], de accountant die met het onderzoek als bedoeld in artikel 2:393 lid 3 BW van de jaarrekening van Conew B.V. over het boekjaar 2001 belast is geweest, (hierna [De Accountant] te noemen) is door de Ondernemingskamer gehoord. Tevens heeft Thijsius bij die gelegenheid het bedrag in een van de in het verzoekschrift weergegeven aanwijzingen, bedoeld in 1.1, verminderd.
      
      
    
  
  
    
      2De feiten
    
    
      De Ondernemingskamer gaat uit van de volgende feiten:
    
    
    
      2.1
      Conew is op 18 september 1998 opgericht door Jacht & Berg Management en Advies B.V. (hierna J&B te noemen).
      
    
    
      2.2
      Thijsius heeft in de loop van 2001 alle gewone aandelen in het geplaatste kapitaal van Conew verworven en houdt deze sindsdien.
      
    
    
      2.3
      Voorts wordt een prioriteitsaandeel P2 gehouden voor een derde deel door de erven van [A], voor een derde deel door de erven van [B], en voor een derde deel door [C].
      
    
    
      2.4
      
        De algemene vergadering van aandeelhouders van Conew heeft op 16 december 2004 een jaarrekening van Conew over 2001 vastgesteld. Deze vermeldt onder meer:
        “				31 december 2001
        
          (…)
        
        
          Overige schulden		97.200”
        
        en
        	“Overige schulden		31 december 2001
        
          (…)
        
        
          Notariskosten				15.000
        
        
          (…)
        
        
          Accountants- en administratiekosten	  9.000
        
        
           (…)”.
      
      
    
    
      2.5
      
        Op vordering van Thijsius heeft de Ondernemingskamer bij arrest van 26 juni 2008 aan Conew bevolen haar jaarrekening over het boekjaar 2001 binnen drie maanden opnieuw in te richten en op te maken met in achtneming van de navolgende in het dictum van dat arrest vermelde aanwijzingen:
        	“(…)
        
          b) de vorderingen van Ernst & Young, [D] & [E], notaris [F] en KP Adviesgroep dienen in de jaarrekening te worden opgenomen met in achtneming van hetgeen daarover is overwogen in de rechtsoverwegingen 3.22 en 3.23;
        
        
           (…)
        
        
          d) de kosten van juridische dienstverlening dienen in de jaarrekening te worden opgenomen met inachtneming van hetgeen daarover is overwogen in rechtsoverweging 3.30”.
      
      
      
        In het arrest van 26 juni 2008 heeft de Ondernemingskamer voorts (in r.o. 3.8) het standpunt van Thijsius dat vorderingen die Conew heeft op J&B per 31 december 2001 dienden te worden gewaardeerd op nihil in verband met de omstandigheid dat J&B in november 2001 in staat van faillissement is verklaard, verworpen. 
      
      
    
    
      2.6
      
        Bij de processtukken bevindt zich een concept rapport inzake de jaarrekening 2001, opgemaakt door [De Accountant] en gedagtekend 22 september 2008. Dit concept rapport houdt onder meer in:
        “				31 december 2001
        
          Overige schulden		67.772”
        
        Op pagina 11 van het concept rapport in het hoofdstuk “Toelichting op de balans” staat vermeld:
        	“Overige schulden		31 december 2001
        
          	(…)
        
        
          Accountants- en administratiekosten	13.863
        
        
          (…)
        
        
          Notariskosten				  4.000
        
        
          (…)
        
        
          Juridische kosten			   6.709
        
        
          (…)”
      
      
    
    
      2.7
      Op 18 maart 2010 heeft een  algemene vergadering van aandeelhouders van Conew plaatsgevonden.
      
    
    
      2.8
      Bij arrest van 16 april 2010 heeft de Hoge Raad het door Thijsius tegen het eerdergenoemde arrest van de Ondernemingskamer van 26 juni 2008 ingestelde beroep in cassatie verworpen.
      
    
    
      2.9
      
        Een brief van [De Accountant], gedateerd 21 juni 2010, houdt onder meer in:
        	“In de laatste vergadering van de aandeelhouders medio maart 2010 is onder meer afgesproken dat eind april het noodzakelijke inzicht gegeven zou worden in de opbouw van de vordering op aandeelhouders die in de jaarrekening van 2001 nominaal gewaardeerd is op een bedrag van f 4.022.402 (€ 1.825.286). In onderstaand overzicht wordt de specificatie van dit bedrag gegeven (…)”.
      
      
    
    
      2.10
      Bij brief van 24 oktober 2012 heeft Thijsius Conew verzocht om haar jaarrekening over 2001 in te richten en op te maken met inachtneming van de aanwijzingen als verwoord in het arrest van de Ondernemingskamer van 26 juni 2008 en bij het inrichten van die jaarrekening “de oninbaarheid van de vordering op J&B tot uitdrukking te brengen door in de balans aan de actiefzijde de post “Overige vorderingen” per 31 december 2001 volledig af te waarderen en aan de passiefzijde de post “Overige reserves” navenant te verminderen”.
      
    
    
      2.11
      In een brief van 19 december 2012 aan Conew heeft Thijsius haar in de brief van 24 oktober 2012 verwoorde verzoek herhaald.
      
    
    
      2.12
      
        Een brief van Conew aan de Kamer van Koophandel te Amsterdam, en aldaar blijkens een op de brief gesteld datumstempel ontvangen op 29 april 2013, houdt onder meer in:
        	“Naar aanleiding van uw mail en het telefonisch gesprek dat wij voerden maakten wij op dat de door Conew in 2010 en begin dit jaar opnieuw verstuurde aangepaste jaarrekening 2001 niet zijn gedeponeerd door de Kamer van Koophandel. (…) De nieuwe 2001 jaarrekening met toegepaste wijzigingen is (…) in de jaarvergadering van 17 augustus 2010 opnieuw vast gesteld. Derhalve verzoeken wij u (…) opnieuw om de op 17 augustus 2010 vastgestelde publicatie stukken alsnog zo spoedig mogelijk te publiceren. (…)”.
        	De publicatiestukken komen overeen met de in 2.6 vermelde, op 22 september 2008 gedateerde versie van de jaarrekening over 2001 (hierna aan te duiden met de gedeponeerde publicatiestukken).
      
      
    
    
      2.13
      
        Bij de processtukken bevindt zich een concept jaarrekening 2001, gedateerd 4 september 2013. Deze houdt onder meer in: 
        “				31 december 2001
        
          (…)
        
        
          Overige schulden		67.772”
        
        Op pagina 10 van dit concept rapport in het hoofdstuk “Toelichting op de balans” staat vermeld:
        	“Overige schulden		31 december 2001
        
          	(…)
        
        
          Accountants- en administratiekosten	13.863
        
        
          (…)
        
        
          Notariskosten				  4.000
        
        
          (…)
        
        
          Juridische kosten			   6.709”
        
        In het hoofdstuk “Toelichting op de winst- en verliesrekening” is vermeld:
        “Algemene kosten		1 januari t/m 31 december 2001
        
          	(…)
        
        
          Juridische adviezen		18,388”.
        
      
      
      
    
  
  
    
      3De gronden van de beslissing
    
    
      3.1
      Thijsius heeft aan haar verzoek ten eerste ten grondslag gelegd dat Conew in haar op 29 april 2013 gedeponeerde publicatiestukken over 2001 ten onrechte niet heeft voldaan aan (i) onderdeel sub b en (ii) onderdeel sub d van het dictum van het arrest van 26 juni 2008. Thijsius heeft in dat verband opgemerkt dat de jaarrekening over 2001, vervat in de gedeponeerde publicatiestukken, niet voldoet aan het in artikel 2:362 lid 1 BW verwoorde inzichtvereiste. 
      
    
    
      3.2
      Voorts heeft Thijsius aan haar verzoek het volgende ten grondslag gelegd. De post “vorderingen” aan de actief-zijde van de balans in de gedeponeerde publicatiestukken omvat een vordering groot ƒ 3.730.594,64 op J&B die oninbaar is. Die vordering mag daarom niet in de post “vorderingen” voorkomen. De passiefzijde dient overeenkomstig te worden verminderd. In de post “vorderingen” aan de actiefzijde van de balans zijn daarnaast ten onrechte bedragen verwerkt die Conew aan haar crediteuren KP Adviesgroep (ƒ 4.187,05) en Conduco (ƒ 21.985,11) heeft voldaan. Thijsius heeft zich op het standpunt gesteld dat de jaarrekening over 2001 vervat in de gedeponeerde publicatiestukken ook met het oog op deze posten niet voldoet aan het in artikel 2:362 lid 1 BW verwoorde inzichtvereiste.
      
    
    
      3.3
      Thijsius heeft verder gesteld dat (i) de op 29 april 2013 gedeponeerde jaarrekening, anders dan Conew heeft gesteld, noch op 17 augustus 2010, noch op enige andere datum door de algemene vergadering van aandeelhouders van Conew is goedgekeurd en vastgesteld, (ii) bedoelde jaarrekening niet is ondertekend door de bestuurder, zodat de jaarrekening niet kan worden aangemerkt als een opgemaakte jaarrekening en evenmin als een vastgestelde jaarrekening, en (iii) die jaarrekening niet binnen acht dagen na 17 augustus 2010 is gedeponeerd, hetgeen er eveneens op wijst dat de jaarrekening niet is vastgesteld.
      
    
    
      3.4
      Conew heeft erkend dat in de gedeponeerde publicatiestukken de kosten van juridische dienstverlening ten onrechte niet zijn aangepast als bedoeld in het dictum van het arrest van 26 juni 2008 onder d). Zij heeft, onder verwijzing naar het concept van 4 september 2013, aangevoerd dat haar jaarrekening over 2001 opnieuw is opgemaakt met inachtneming van hetgeen met betrekking tot de kosten van juridische dienstverlening is overwogen in rechtsoverweging 3.30 van het arrest van 26 juni 2008. Zij zal een algemene vergadering van aandeelhouders uitschrijven waar het concept van 4 september 2013 kan worden besproken en deze jaarrekening kan worden vastgesteld, aldus nog steeds Conew. De Ondernemingskamer gaat er op grond van deze - door Thijsius niet concreet betwiste - stellingen vanuit dat Conew zal voldoen aan het in het meergenoemde arrest onder d) gegeven bevel - waartoe Conew verplicht is -, zodat deze post in de onderhavige beschikking verder onbesproken kan blijven. 
      
    
    
      3.5
      Conew heeft onder verwijzing naar pagina 11 van de jaarrekening, versie van 22 september 2008, aangevoerd dat zij heeft voldaan aan onderdeel b) van het dictum van het arrest van 26 juni 2008. De vorderingen van Ernst & Young (ƒ 7.766) en van KP Adviesgroep (ƒ 6.097) zijn in verwerkt in de post accountants- en administratiekosten (f.13.863). De vordering van [D] & [E] (ƒ 6.709) is verwerkt in de post juridische kosten en de vordering van notaris [F] (ƒ 4.000) in de post notariskosten, aldus nog steeds Conew.
      
    
    
      3.6
      De Ondernemingskamer overweegt het volgende. Ter terechtzitting heeft Thijsius desgevraagd er mee ingestemd dat bij de beoordeling het concept van 4 september 2013 van de jaarrekening 2001 tot uitgangspunt wordt genomen. Dat concept wijkt voor wat betreft de in de vorige overweging bedoelde posten niet af van de versie van 22 september 2008. Gelet op de opname van bedoelde bedragen in de concepten van de jaarrekening 2001 van 22 september 2008 en van 4 september 2013 is de Ondernemingskamer van oordeel dat het betoog van Thijsius dat niet is voldaan aan onderdeel b) van het dictum van haar arrest van 26 juni 2008 geen stand houdt.
      
    
    
      3.7
      Conew stelt zich met betrekking tot de in 3.2 weergegeven grondslagen van het verzoek op het standpunt dat Thijsius niet ontvankelijk dient te worden verklaard. Immers, de in 3.2 bedoelde posten (de vordering op J&B en de bedragen die Conew aan KP Adviesgroep en Conduco heeft voldaan) waren opgenomen in de jaarrekening over 2001 die is vastgesteld in 2004. De Ondernemingskamer heeft in haar arrest van 26 juni 2008 niet geoordeeld dat de jaarrekening ten aanzien van de waardering van die vorderingen diende te worden aangepast en de Hoge Raad heeft het daartegen gerichte cassatieberoep van Thijsius bij zijn arrest van 16 april 2010 verworpen, aldus Conew. Zij heeft onder verwijzing naar het arrest van de Hoge Raad van 10 februari 2006 (LJN AU7473, NJ 2006/141, JOR 2006/94, KPN/SOBI) betoogd, dat de omstandigheid dat de jaarrekening 2001 ingevolge de meergenoemde beslissingen van de Ondernemingskamer en de Hoge Raad op andere punten aangepast diende te worden, niet tot de conclusie kan leiden dat de gehele vaststelling van de jaarrekening 2001 is vernietigd. Ontwikkelingen van na 2004 ten aanzien van de in 3.2 vermelde vorderingen zijn niet relevant, aldus nog steeds Conew.
      
    
    
      3.8
      De Ondernemingskamer overweegt daaromtrent het volgende.
      
    
    
      3.9
      Het oordeel van de Ondernemingskamer in haar arrest van 26 juni 2008 dat de vordering van Conew op J&B niet per 31 december 2001 op nihil gewaardeerd diende te worden, hing samen met een vonnis van de rechtbank te Haarlem van 25 mei 2005, waarbij [G], voormalig bestuurder en grootaandeelhouder van J&B, was veroordeeld om - kort gezegd - aan de curator het tekort in het faillissement van J&B te voldoen. Bij arrest van 30 augustus 2011 van het gerechtshof Amsterdam is dit vonnis vernietigd en is de desbetreffende vordering van de curator alsnog afgewezen. Dit arrest is inmiddels onherroepelijk. Conew bestrijdt niet dat, gezien het arrest van 30 augustus 2011 van het gerechtshof Amsterdam inmiddels wel is komen vast te staan dat de onder 3.2 bedoelde vordering van ƒ 3.730.594,64 op J&B oninbaar is. Dit betekent, dat die vordering – gelet op het bepaalde in artikel 2:362 leden 1 en 6 BW – op nihil zou moeten worden gewaardeerd en derhalve inderdaad niet in de post “vorderingen” zou mogen voorkomen, indien de algemene vergadering van aandeelhouders de jaarrekening over 2001 thans – ook voor zover het die post betreft – zou dienen vast te stellen. Dat doet zich echter niet voor. Ter toelichting diene het volgende. 
      
    
    
      3.10
      
        De hier aan de orde zijnde procedure betreft een jaarrekening over 2001 die beoordeeld dient te worden aan de hand van de artikelen 999 e.v. Rv (oud) en in het bijzonder artikel 1002 lid 4 Rv (oud). Zoals Conew terecht heeft opgemerkt, heeft de Hoge Raad in zijn uitspraak van 10 februari 2006 geoordeeld dat artikel 1002 lid 4 Rv (oud) niet inhoudt dat de vernietiging van de vaststelling van de jaarrekening die aan het geschil ten grondslag ligt, zich ook uitstrekt tot dat onderdeel van de jaarrekening dat niet door het bevel wordt bestreken. Dat oordeel strekt de Ondernemingskamer in deze procedure tot uitgangspunt. Dat betekent, dat de vernietiging van de jaarrekening 2001 op de voet van artikel 1002 lid 4 Rv (oud), die het gevolg is van het arrest van 26 juni 2008, geen betrekking heeft op voormelde post en dat de jaarrekening in zoverre niet opnieuw behoeft te worden vastgesteld. De stelling van Thijsius dat de omvang van de vordering op J&B pas duidelijk is geworden met de brief van [De Accountant] van 21 juni 2010, doet daaraan niet af.
        
          
          Wel dient – gelet op het vereiste dat de jaarrekening het in artikel 2:362 lid 1 BW bedoelde inzicht verschaft – te worden voorkomen dat op dit punt misverstand optreedt en dient in het bijzonder de indruk te worden vermeden dat de hernieuwde vaststelling van de jaarrekening mede op voormelde post betrekking heeft en het bestaan daarvan in zoverre bevestigt. Daarom dient Conew in de toelichting op de jaarrekening tot uitdrukking te brengen dat de jaarrekening wordt vastgesteld ter voldoening aan het arrest van 26 juni 2008, dat die vaststelling dienovereenkomstig beperkt is tot de aanwijzingen in dat arrest, dat voor het overige de inhoud van de op 16 december 2004 vastgestelde jaarrekening over 2001 niet opnieuw wordt vastgesteld en dat ten aanzien van de niet opnieuw vastgestelde posten dus geen rekening is gehouden met feiten en omstandigheden die zich hebben voorgedaan na 16 december 2004. 
      
      
    
    
      3.11
      Uit het voorgaande volgt dat geen van de stellingen van Thijsius kan leiden tot toewijzing van haar verzoek. In het licht daarvan en gelet op het voornemen van Conew om het concept gedateerd 4 september 2013 van de jaarrekening 2001 aan haar algemene vergadering van aandeelhouders voor te leggen, kan in het midden blijven – partijen twisten daarover – of op 17 augustus 2010 in een algemene vergadering van aandeelhouders de jaarrekening 2001 – opnieuw – is vastgesteld en of, zoals Conew heeft aangevoerd, het onderhavige verzoek van Thijsius tardief is omdat het niet is ingediend binnen de in artikel 2:449 lid 1 BW vermelde termijn van twee maanden na die datum.  
      
    
    
      3.12
      De slotsom is dat het verzoek van Thijsius niet toewijsbaar is. Thijsius zal als de in het ongelijk gestelde partij worden veroordeeld in de kosten van het geding.
      
      
    
  
  
    
      4De beslissing
    
    
      De Ondernemingskamer:
    
    
    
      wijst het verzoek van Thijsius Holding B.V., gevestigd te Amsterdam, af;
    
    
    
      verwijst Thijsius Holding B.V. in de kosten van het geding tot op heden aan de zijde van Conew B.V. begroot op € 3.365.
    
    
    
      verklaart deze beschikking uitvoerbaar bij voorraad.
    
    
    
    
      Deze beschikking is gegeven door mr. P. Ingelse, voorzitter, mr. A.C. Faber en mr. G.C. Makkink, raadsheren, en H. de Munnik en mr. drs. B.M. Prins RA, raden, in tegenwoordigheid van mr. A.J. van Wees, griffier, en uitgesproken ter openbare terechtzitting van de Ondernemingskamer van 5 maart 2014.