ECLI:NL:CBB:2015:109, College van Beroep voor het bedrijfsleven, 03-04-2015, AWB 14/187 AWB 14/188
College van Beroep voor het bedrijfsleven — Uitspraak 
Datum: 2015-04-03 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Bestuursrecht

Samenvatting: Gaswet. Vaststelling GAW EHD-netten op grond van door partijen zelf gehanteerde afschrijvingstermijnen. Uitgangspunten objectiviteit, redelijkheid en vergelijkbaarheid (uitwerking artikel 81 Gaswet). Ontbreken van gegevens al dan niet kostendekkendheid gehanteerde tarieven komt niet voor risico van ACM, omdat ACM in haar bewijsvoering volledig afhankelijk is van gegevens in de boekhouding van de netbeheerders.

uitspraak 
    
    COLLEGE VAN BEROEP VOOR HET BEDRIJFSLEVEN
    
    
      zaaknummers: 14/187 en 14/188
      18400
    
    
    uitspraak van de meervoudige kamer van 3 april 2015 in de zaken tussen
    1. Zebra Gasnetwerk B.V. (Zebra), te Bergen op Zoom,
    2. Enexis B.V. (Enexis), te Rosmalen, 
    
      appellanten,
      (gemachtigden: mr. P.D. van den Berg en mr. W. Knibbeler), 
    
    
    
      tegen
    
    
    de Autoriteit Consument en Markt (ACM), verweerder,
    (gemachtigden: mr. drs. E.T.W.M. van Leeuwen en mr. drs. F.H.P. van Dijk ).
    
    
  
  
    Procesverloop 
    
    
      Dit beroep is een vervolg op de uitspraak van het College van 27 maart 2013 (ECLI:NL:CBB:2013:BZ7812). Ter uitvoering van deze uitspraak heeft ACM op 14 februari 2014 opnieuw beslist op de bezwaren van appellanten tegen de x-factorbesluiten voor de reguleringsperiode regionale netbeheerders gas 2008-2010 (de bestreden besluiten).
    
    
    
      Appellanten hebben op 24 maart 2014 beroep ingesteld tegen de bestreden besluiten.
    
    
    
      ACM heeft een verweerschrift ingediend. 
    
    
    
      Op 20 februari 2015 heeft het onderzoek ter zitting plaatsgehad, waarbij partijen bij gemachtigde zijn verschenen. 
    
    
  
  
    Overwegingen 
    
    1. Vanaf de periode 2008-2010 reguleert ACM ook de door regionale netbeheerders beheerde gastransportnetten met een extra hoog drukniveau (EHD-netten). In dat verband heeft ACM de waarde – de gestandaardiseerde activawaarde of GAW – van de EHD-netten bepaald. Appellanten menen dat ACM de waarde van de door hen beheerde EHD-netten te laag heeft vastgesteld. Voor een uitgebreide weergave van de achtergronden van het geschil en het wettelijk kader verwijst het College naar zijn uitspraak van 27 maart 2013. Hierbij tekent het College aan dat inmiddels ACM de Nederlandse Mededingingsautoriteit is opgevolgd in haar taken en bevoegdheden. 
    
    2. Bij de bestreden besluiten heeft ACM andermaal de bezwaren van Zebra en Enexis ongegrond verklaard.
    
    
      3.1.
      
        In 2009 heeft ACM ten behoeve van de GAW-vaststelling voorafgaand aan de regulering van de Gasaansluitdienst een afwegingskader ontwikkeld, gebaseerd op het rapport ‘Tariefregulering energiebeheer’ (Kamerstukken II, vergaderjaar 2008-2009, 31901, nrs. 1-2). In dit rapport geeft de Algemene Rekenkamer drie uitgangspunten waaraan een methode voor vaststelling van de GAW moet voldoen om effectieve regulering via maatstafconcurrentie mogelijk te maken. ACM heeft deze uitgangspunten als volgt geformuleerd:
        • 	Objectiviteit: de beoogde methode behoort zich maximaal te baseren op het gebruik van objectiveerbare gegevens en minimaal op subjectieve elementen;
        • 	Redelijkheid: netbeheerders moeten in staat zijn om via de reguleringssystematiek van
        maatstafconcurrentie (niet meer en niet minder dan) het efficiënte deel van de
        gestandaardiseerde kosten (voortvloeiend uit in het verleden gedane investeringen) terug te
        verdienen. Enerzijds moet de methode ertoe bijdragen dat kosten voor de betreffende
        wettelijke taak worden terugverdiend voor zover dat nog niet is gebeurd voorafgaand aan de
        start van de regulering, anderzijds moeten afnemers niet opnieuw betalen voor kosten die al
        in het verleden in tarieven zijn doorberekend;
        • 	Vergelijkbaarheid: omdat de reguleringssystematiek is gebaseerd op maatstafconcurrentie, hetgeen betekent dat de prestaties en kosten van de netbeheerders onderling worden vergeleken, is het van belang dat de GAW’s en de afschrijvingsschema’s die worden toegepast vanaf het moment van regulering voor alle netbeheerders op dezelfde wijze worden vastgesteld.
        Dit afwegingskader heeft ACM ten grondslag gelegd aan de heroverweging van de waardering van de EHD-netten. ACM sluit voor vaststelling van de start-GAW per 1 januari 2006 (opnieuw) aan bij de historische investeringen en de door Zebra en Enexis zelf in hun boekhouding gekozen afschrijvingstermijnen. Dit resulteerde in een GAW voor Enexis van € 339.238 en voor Zebra van € 44.840.596. 
      
      
    
    
      3.2.
      Zebra en Enexis voeren aan dat ACM, met de keuze om bij de bepaling van de start-GAW uit te gaan van door de netbeheerder zelf in het verleden gehanteerde afschrijvingstermijnen, niet de vereisten van objectiviteit, redelijkheid en vergelijkbaarheid naleeft.
      
      
        3.3.1.
        Allereerst dienen, op grond van het vereiste van objectiviteit cijfers representatief te zijn. Individueel gehanteerde boekhoudkundige afschrijvingstermijnen voldoen daar, volgens Zebra en Enexis, niet aan. De korte afschrijvingstermijnen die zijn gehanteerd door Enexis en Zebra zijn daarom noodzakelijkerwijs subjectief. 
        
      
      
        3.3.2.
        De door ACM toegepaste methode voldoet volgens Zebra en Enexis ook niet aan de eis van redelijkheid. ACM hanteert de aanname dat Zebra en Enexis voor aanvang van de regulering de kortere afschrijvingstermijnen heeft verwerkt in de tarieven. ACM heeft hier geen onderzoek naar verricht. Zebra en Enexis hebben deze aanname weerlegd. In verweer hanteert ACM de aanname dat Enexis en Zebra in het verleden naast de tarieven ook op een andere wijze een vergoeding ontving voor hun diensten. Ook deze aanname is niet onderzocht en mist feitelijke onderbouwing, aldus appellanten. 
        
      
      
        3.3.3.
        Volgens Zebra en Enexis is evenmin voldaan aan de eis van vergelijkbaarheid. Een methode zonder gestandaardiseerde afschrijvingstermijnen is niet vergelijkbaar. Het is niet uitgesloten dat ACM in de toekomst alsnog tot maatstafconcurrentie overgaat en dat onderstreept het belang van de vergelijkbaarheid in de keuze van de waarderingsmethode. Bovendien heeft ACM bij de GAW van de landelijk netbeheerder GTS wel gekozen voor een gestandaardiseerde afschrijvingstermijn, die langer is dan de in de jaarrekening van GTS gehanteerde termijn. In die situatie heeft ACM zich daarvan niet laten weerhouden door het ontbreken van maatstafconcurrentie. ACM heeft de gebreken in de besluiten niet kunnen adresseren. Zebra en Enexis verzoeken het College finale geschilbeslechting te bewerkstelligen.
        
      
    
    
      4.1.
      ACM heeft naar voren gebracht dat de drie uitgangspunten moeten worden beschouwd als een nadere uitwerking van de wettelijke doelstelling van de methode van regulering, opgenomen in artikel 81 van de Gaswet: (1) bevorderen doelmatigheid van de bedrijfsvoering, (2) niet meer dan een redelijk rendement en (3) bevorderen gelijkwaardigheid in de doelmatigheid.
      
      
        4.2.1.
        ACM stelt zich op het standpunt dat aan het vereiste van objectiviteit is voldaan; ACM heeft gegevens gebruikt uit de eigen boekhouding van Zebra en Enexis, die ten grondslag hebben gelegen aan de opgestelde jaarrekeningen en zijn gecontroleerd door een accountant.
        
      
      
        4.2.2.
        Ook aan het vereiste voor redelijkheid is volgens ACM voldaan. Met de vastgestelde start-GAW worden Zebra en Enexis in staat gesteld om de investeringskosten in de jaren na 1 januari 2006 terug te verdienen voor zover die niet voorafgaand aan de start van de regulering ten laste van het resultaat zijn geboekt. ACM heeft in de bestreden besluiten niet gesteld dat Zebra en Enexis voor aanvang van de regulering de afschrijvingstermijnen zou hebben verwerkt in de tarieven. ACM heeft gesteld dat zij het aannemelijk acht dat in de jaren voorafgaand aan de regulering opbrengsten hebben gestaan tegenover de in de boekhouding opgevoerde afschrijvingskosten. ACM heeft het niet nodig geacht uitputtend onderzoek te doen naar de kosten en opbrengsten, aangezien de beschikbare jaarverslagen voldoende vertrouwen geven dat de aanname van ACM juist is. De afschrijvingskosten zijn voor de aanvang van de regulering ten laste van het resultaat gebracht. Ook al zou door de toenmalige ondernemingsstructuur, waardoor het gastransportnet voornamelijk werd gebruikt door aandeelhouders van appellanten dan wel bedrijfsintern, maken dat er geen direct verband is tussen tarieven en kosten, dit doet niet af aan de gerechtvaardigde aanname dat er een vergoeding voor deze kosten is verkregen. Zebra en Enexis zijn de meest gerede partij om te bewijzen dat deze aanname onjuist is. Zij zijn de partijen die beschikken over alle informatie ten aanzien van kosten en opbrengsten. 
        
      
      
        4.2.3.
        ACM weegt het uitgangspunt van vergelijkbaarheid niet even zwaar mee als de twee andere uitgangspunten. De prestaties van de netbeheerders op de EHD-netten zijn namelijk tot nu toe niet correct meetbaar gebleken en zijn daarmee niet vergelijkbaar. Bij de EHD-netten is daarom geen sprake van regulering via maatstafconcurrentie. Daarnaast is het ook onwenselijk om vergelijkbaarheid even zwaar mee te wegen omdat het afbreuk doet aan de mate waarin de gekozen methode voldoet aan het uitgangspunt van redelijkheid. De situatie van de EHD-netten is niet vergelijkbaar met de situatie van GTS. Bij de vaststelling van de GAW van GTS heeft ACM zwaar laten meewegen dat sprake was opgewekt vertrouwen, zowel bij GTS als bij de kapitaalverschaffers, waaronder de Staat.
        
      
    
    
      5.1.
      ACM is bij de vaststelling van de start-GAW van de EHD-netten uitgegaan van de door de betrokken netbeheerders zelf in het verleden gehanteerde afschrijvingstermijnen. Het College stelt vast dat het geschil zich beperkt tot de vraag of deze keuze van ACM voldoet aan de door haar vastgestelde uitgangspunten van objectiviteit, redelijkheid en vergelijkbaarheid. De keuze voor deze uitgangspunten en de uitgangspunten als zodanig staan niet ter discussie.
    
    
      5.2.
      Het College oordeelt dat ACM met de keuze om uit te gaan van de door Zebra en Enexis zelf gehanteerde afschrijvingstermijnen het uitgangspunt van objectiviteit niet heeft geschonden. Op basis van de gegevens van de netbeheerders is objectief vast te stellen welke termijnen in het verleden zijn gehanteerd. Dat de keuze van de netbeheerders in het verleden een zekere mate van subjectiviteit in zich bergt, maakt de gegevens zelf niet subjectief. Het uitgangspunt van objectiviteit vergt dat sprake is van objectiveerbare gegevens. Het College ziet in het door ACM gestelde en rekening houdend met de toelichting die is gegeven in het rapport van de Algemene Rekenkamer, geen aanknopingspunt voor de aanname dat sprake moet zijn van representatieve gegevens.
      
      
        5.3.1.
        
          Met betrekking tot het uitgangspunt van redelijkheid hebben partijen het volgende naar voren gebracht. ACM acht het aannemelijk dat tegenover de kosten opbrengsten hebben gestaan, omdat, zoals ACM ter zitting heeft toegelicht, als regel ervan uit mag worden gegaan dat een ondernemer er voor zorgt dat zijn kosten gedekt zijn. Als dat bij Zebra en Enexis voor de EHD-netten niet het geval is geweest dan is het volgens ACM aan hen om dit aan te tonen. Zebra en Enexis stellen hier tegenover dat zij met het door hen aangedragen bewijs de aanname van ACM hebben weerlegd. Het is dan aan ACM om onderzoek te doen en de aannames te onderbouwen. 
          Zebra en Enexis vergelijken de kostprijs van de eigen leveringen met het destijds geldende markttarief. De kostprijs berekenen zij op basis van de destijds gehanteerde afschrijvingen. Het markttarief werd, volgens Zebra en Enexis, gedicteerd door de marktprijs voor de gaslevering via het landelijk net van GTS. Het EHD-net concurreerde, volgens Zebra en Enexis, namelijk met dit netwerk. Omdat dat markttarief lager was dan de kostprijs is daarmee volgens appellanten het bewijs geleverd dat zij haar kosten niet kon goed maken. 
        
        
      
      
        5.3.2.
        Naar het oordeel van het College is dit onvoldoende overtuigend. Allereerst geldt dat via het EHD-net hoogcalorisch gas vanuit België wordt geïmporteerd, terwijl via het landelijk net laagcalorisch gas (uit Slochteren) wordt geleverd. In de hier van belang zijnde jaren was de gasapparatuur van de gebruikers in de regel slechts geschikt om één van beide kwaliteiten veilig te verbranden. Zonder nadere analyse, die door Zebra en Enexis niet is geleverd, kan het College niet aannemen dat de levering van hoogcalorisch gas en de levering van laagcalorisch gas zich in de hier van belang zijnde periode in het hier van belang zijnde geografische bereik binnen de grenzen van dezelfde markt voltrok. Dat er een disciplinerende werking is uitgegaan van de door GTS gehanteerde markttarieven op de EHD-tarieven, acht het College onder deze omstandigheden dan ook niet aannemelijk De destijds voor de gasleveringen via het landelijk net geldende markttarieven, hebben Zebra en Enexis ieder geval niet ervan weerhouden om te kiezen voor relatief korte afschrijvingstermijnen.
        
        
          Daarbij komt dat appellanten via de EHD-netten gas leverden aan de eigen aandeelhouders en andere interne partijen. Uit de geconsolideerde jaarverslagen blijkt dat geen verliezen werden geleden. Dat sluit uiteraard niet uit dat een specifieke interne dienst of levering verlieslatend is. Of dat het geval is geweest, kan uitsluitend worden bepaald op basis van de onderliggende financiële (detail-)gegevens. Voor deze gegevens is ACM volledig afhankelijk van de boekhouding van Zebra en Enexis. Het ontbreken van de voor de analyse benodigde gegevens komt niet voor risico van ACM, maar voor risico van Zebra en Enexis. Zebra en Enexis hebben ter zitting aangegeven dat de door hen overgelegde informatie de best beschikbare informatie is. Onder die omstandigheden mocht ACM ervan uitgaan dat tegenover de kosten van de afschrijvingen opbrengsten hebben gestaan en dat ACM, door hiervan uit te gaan, niet in strijd met het uitgangspunt van redelijkheid heeft gehandeld. 
        
        
      
    
    
      5.4.
      Op grond van het uitgangspunt van vergelijkbaarheid moeten de kosten van de netbeheerders onderling vergelijkbaar zijn. De netbeheerders van de EHD-netten, waaronder appellanten, hebben voor de aanvang van de regulering verschillende afschrijvingstermijnen gehanteerd zodat de kosten op dit punt niet met elkaar vergelijkbaar zijn. Het uitgangspunt van vergelijkbaarheid is echter alleen van belang bij een reguleringssystematiek die is gebaseerd op maatstafconcurrentie. Bij de EHD-netten was in de betrokken reguleringsperiode (en ook daarna) geen sprake van maatstafconcurrentie zodat er voor ACM geen aanleiding was om aan het uitgangspunt van vergelijkbaarheid doorslaggevend gewicht toe te kennen. Dat in de toekomst mogelijk wel sprake zal zijn van een reguleringssystematiek op basis van maatstafconcurrentie, maakt dit voor de betrokken reguleringsperiode niet anders. Hierbij acht het College van belang dat ACM heeft aangegeven dat bij de overgang naar maatstafconcurrentie hij de keuze van de waarderingsmethode voor de GAW van de EHD-netten zal heroverwegen. Dat de vaststelling van de GAW van GTS laat zien dat ACM bij het ontbreken van maatstafconcurrentie kan kiezen voor een afschrijvingstermijn die afwijkt van de door de netbeheerder zelf gehanteerde afschrijvingstermijn, heeft niet tot gevolg dat ACM gehouden is om op grond van het uitgangspunt van vergelijkbaarheid bij Zebra en Enexis te kiezen voor andere afschrijvingstermijnen. De reden voor een andere keuze bij GTS was gelegen in opgewekt vertrouwen, dat speelt in dit geval niet. 
      
      
        6. 	De beroepen zijn ongegrond. Voor een proceskostenveroordeling bestaat geen aanleiding. 
      
      
      
    
  
  
    Beslissing
    
    
      Het College verklaart de beroepen ongegrond.
    
    
    
    
      Deze uitspraak is gedaan door mr. M. van Duuren, mr. R.C. Stam, en mr. P. Fortuin in aanwezigheid van mr. I.C. Hof, griffier. De beslissing is in het openbaar uitgesproken op 3 april 2015.
    
    
    
      w.g. M. van Duuren							w.g. I.C. Hof