ECLI:NL:GHSGR:2005:AS9445, Gerechtshof 's-Gravenhage, 03-03-2005, 03/1248
Gerechtshof 's-Gravenhage — Uitspraak 
Datum: 2005-03-03 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Bestuursrecht; Europees bestuursrecht

Samenvatting: Het hof stelt aan het Hof van Justitie van de Europese Gemeenschappen de volgende prejudiciële vraag: Verdraagt zich met het gemeenschapsrecht en in het bijzonder met artikel 7 lid 2 van de EG Richtlijn 93/104/EG van de Raad van 23 november 1993, een wettelijk voorschrift van een Lid Staat dat de mogelijkheid biedt tijdens de duur van de arbeidsovereenkomst schriftelijk overeen te komen dat aan een werknemer die in enig jaar niet, of niet volledig, zijn jaarlijkse minimum vakantie heeft opgenomen in een volgend jaar een financiële vergoeding daarvoor wordt toegekend? 
        Bij de vraag geldt als uitgangspunt dat de vergoeding dan niet wordt gegeven voor aanspraak van de werknemer op minimumvakantie in het lopende jaar of in de daarop volgende jaren.

Uitspraak: 3 maart 2005                                                                  
      Rolnummer: 03/1248 
      Rolnr. rechtbank: 02/1015
    
                            
    HET GERECHTSHOF TE 'S-GRAVENHAGE, eerste civiele kamer, heeft het volgende arrest gewezen in de zaak van:
    
    
    
      De vereniging FEDERATIE NEDERLANDSE VAKBEWEGING,
      gevestigd te Amsterdam,
      appellante,
      hierna te noemen: de FNV,
      procureur: mr. L.S.J. de Korte,
    
    
    tegen 
    
    
      de STAAT DER NEDERLANDEN,
      zetelende te 's-Gravenhage, 
      geïntimeerde,
      hierna te noemen: de Staat,
      procureur: mr.  J.G.F.M. Hoffmans.
    
    
    
    
    Het geding in hoger beroep
    
    
      Bij exploot van 12 september 2003 is de FNV in hoger beroep gekomen van het vonnis van 25 juni 2003 door de rechtbank te 's-Gravenhage gewezen tussen partijen. Bij memorie van grieven, tevens aanvulling van eis heeft de FNV haar eis gewijzigd en drie grieven tegen het vonnis aangevoerd. De grieven zijn door de Staat bij memorie van antwoord bestreden. Op 31 januari 2005 hebben partijen hun zaak voor het hof doen bepleiten, de FNV door mr. M.A.C. Vijn, advocate te Woerden, de Staat door haar procureur, beiden aan de hand van aan het hof overgelegde pleitnotities.
      Vervolgens hebben partijen de stukken overgelegd en arrest gevraagd. 
    
    
    
    Beoordeling van het hoger beroep
    
    1.	Het gaat in dit geding om het volgende:
    
    
      1.1	Artikel 7 van de EG Richtlijn 93/104/EG van de Raad van 23 november 1993 betreffende een aantal aspecten van de organisatie van de arbeidstijd, Publicatieblad nr. L307 van 13 december 1993, p. 0018-0024 (verder: de Richtlijn) bepaalt:
      1. De Lid-Staten treffen de nodige maatregelen opdat aan alle werknemers jaarlijks een vakantie met behoud van loon van ten minste vier weken wordt toegekend, overeenkomstig de in de nationale wetten en/of gebruiken geldende voorwaarden voor het recht op en de toekenning van een dergelijke vakantie.
      2. De minimumperiode van de jaarlijkse vakantie met behoud van loon kan niet door een financiële vergoeding worden vervangen, behalve in geval van beëindiging van het dienstverband.
    
    
    1.2	Voornoemde richtlijn is in het Nederlandse recht omgezet. Het Nederlands burgerlijk wetboek (BW) bepaalt sinds 1 februari 2001, voorzover hier van belang, het volgende:
    
    
      Artikel 7:634:
      1. De werknemer verwerft over ieder jaar waarin hij gedurende de volledige overeengekomen arbeidsduur recht op loon heeft gehad, aanspraak op vakantie van ten minste vier maal de overeengekomen arbeidsduur per week of, als de overeengekomen arbeidsduur in uren per jaar is uitgedrukt, van ten minste een overeenkomstige tijd.
      2. De werknemer die over een deel van een jaar recht op loon heeft gehad, verwerft over dat deel aanspraak op vakantie die een evenredig gedeelte bedraagt van datgene waarop hij recht zou hebben gehad als hij gedurende het gehele jaar recht had op loon over de volledige overeengekomen arbeidsduur.
      3.(…)
    
    
    
      Artikel 7:638:
      1. De werkgever is verplicht de werknemer ieder jaar in de gelegenheid te stellen de vakantie op te nemen waarop de werknemer op grond van artikel 634 ten minste aanspraak heeft.
      2. Voorzover in de vaststelling van de vakantie niet is voorzien bij schriftelijke overeenkomst dan wel bij of krachtens collectieve arbeidsovereenkomst of regeling door of namens een daartoe bevoegd bestuursorgaan of de wet, stelt de werkgever de tijdstippen van aanvang en einde van de vakantie vast overeenkomstig de wensen van de werknemer tenzij gewichtige redenen zich daartegen verzetten. (…)
      (…)
      6. De werkgever is verplicht de werknemer de resterende aanspraak op vakantie in dagen of uren te verlenen, tenzij gewichtige redenen zich daartegen verzetten.
      (…)
    
    
    
      Artikel 7:640:
      1. De werknemer kan tijdens de duur van de arbeidsovereenkomst geen afstand doen van zijn aanspraak op vakantie tegen schadevergoeding.
      2. Indien een aanspraak op vakantie is verworven die het in artikel 634 bedoelde minimum te boven gaat, kan voorzover die aanspraak dat minimum te boven gaat, bij schriftelijke overeenkomst van lid 1 worden afgeweken.
    
    
    
      1.3	In een door het ministerie van Sociale Zaken en Werkgelegenheid gepubliceerde voorlichtingsbrochure "Nieuwe vakantiewetgeving: meer ruimte voor maatwerk" B 089, februari 2001 (verder: de Brochure) worden voornoemde wettelijke regels voor zover hier relevant, als volgt uitgedragen.
      De basis van de vakantiewetgeving blijft hetzelfde: iedere werknemer heeft recht op vakantie met behoud van loon. Het wettelijke minimum aantal vakantiedagen per jaar is vier keer het aantal werkdagen per week. (…)
      Meer vakantie mag altijd, maar minder nooit!
      (…)
      3. Vakantiedagen langer opsparen
      Mag een werknemer zijn vakantiedagen een paar jaar opsparen zodat hij een lange wereldreis kan maken?
      Ja, dat kan prima. Vakantiedagen kunnen langer opgespaard worden voordat zij vervallen. (…)
      4. Vakantiedagen afkopen.
      Het huis moet nodig opgeknapt. Kan een werknemer in ruil voor zijn opgespaarde vakantiedagen geld krijgen?
      Ja, maar.. Extra vakantiedagen mogen voortaan worden afgekocht. Het gaat dan om vakantiedagen boven het verplichte minimum aantal dagen per jaar of om dagen die zijn gespaard in voorgaande jaren. 
      Voorbeeld: Een werknemer met een volledige baan heeft 50 opgespaarde vakantiedagen en wil die verkopen aan zijn werkgever. Hij heeft nog geen vakantie opgenomen dat jaar. Hij kan dan maximaal 50-20 (wettelijk minimum) = 30 dagen verkopen.
    
    
    1.4	De "minimum-vakantieaanspraak" (wettelijke vakantieaanspraak) is de in artikel 7:634 BW genoemde periode van tenminste vier maal de overeengekomen arbeidsduur per week. Deze komt overeen met de in artikel 7 van de EG Richtlijn genoemde vier weken. De "bovenwettelijke dagen" zijn de dagen die dat minimum te boven gaan. Deze bovenwettelijke dagen kunnen ingevolge het bepaalde in artikel 7:640 lid 2 BW worden afgekocht.
    
    
      1.5	Tijdens de parlementaire behandeling van artikel 7:640 heeft de regering het volgende naar voren gebracht, samengevat: De minimum-vakantieaanspraak bestaat uit het aantal dagen waarop een werknemer in een bepaald jaar ten minste recht heeft, zonder de bovenwettelijke dagen in dat jaar en zonder de dagen die uit voorgaande jaren zijn overgespaard. Al de in voorafgaande jaren opgespaarde dagen komen voor afkoop in aanmerking, ongeacht de herkomst van die dagen. Het maakt dus niet uit of die dagen zijn gespaard uit bovenwettelijke vakantie of uit de minimum-vakantie van een voorgaand jaar. Wanneer de werknemer de minimum-vakantieaanspraak (geheel of gedeeltelijk) onbenut heeft gelaten, om wat voor reden dan ook, geldt deze aanspraak in een volgend jaar niet meer als minimum-aanspraak; dat volgende jaar kent immers een eigen minimum aanspraak. Tegenover die onbenut gelaten aanspraak uit het eerdere jaar kan een financiële vergoeding worden gezet.
      Er is tijdens de parlementaire behandeling erkend dat een afkoopmogelijkheid het risico kan meebrengen dat werknemers vakantiedagen niet opnemen in de wetenschap dat in een dienstjaar niet opgenomen vakantiedagen in latere jaren in aanmerking komen voor afkoop. In dit verband is aangegeven, dat hier aan werkgevers en werknemers een eigen verantwoordelijkheid moet worden gelaten en dat er vertrouwen is, dat betrokkenen hiermee in voorkomend geval op een verantwoorde manier zullen omgaan. Daarbij is erop gewezen, dat de werkgever ingevolge artikel 7:638 lid 1 BW verplicht is de werknemer ieder jaar in de gelegenheid te stellen ten minste de minimumvakantie op te nemen; de werknemer kan deze minimumvakantie bij de werkgever afdwingen.
      Er is voorgesteld om artikel 7:640 lid 2 BW zo aan te passen, dat van het totaal aantal opgespaarde dagen dat deel dat is ontstaan doordat in voorafgaande jaren minder vakantie is opgenomen dan het wettelijk minimum, niet mag worden afgekocht. Dit voorstel is tijdens de parlementaire behandeling van de hand gewezen.
    
    
    1.6	De FNV is van mening dat het voorgaande in strijd is met artikel 7 lid 2 van de Richtlijn. Zij heeft zich bij brief van 30 november 2001 tot de minister voor Sociale Zaken en Werkgelegenheid gewend en de regering verzocht om publiekelijk afstand te nemen van de door de FNV betwiste uitleg van artikel 7:640 lid 2 BW en publiekelijk te verklaren dat vakantiedagen die toe te rekenen zijn aan niet opgenomen minimum vakantie niet kunnen worden afgekocht en voorts verzocht om de Brochure niet ongewijzigd te verspreiden. De Staatssecretaris van Sociale Zaken en Werkgelegenheid heeft bij brief van 15 januari 2002 laten weten dit verzoek niet in te willigen, omdat de in de wetgeving geïntroduceerde afkoopmogelijkheid van vakantiedagen niet in strijd zou zijn met de Richtlijn. 
    
    
      2.1	Daarop heeft de FNV de Staat gedagvaard voor de rechtbank te 's-Gravenhage en gevorderd, na aanvulling van eis, dat de rechtbank:
      I. voor recht verklaart dat de Staat onrechtmatig handelt door in strijd met artikel 7 lid 2 van de Richtlijn het standpunt in te nemen en uit te dragen dat bij de interpretatie van het begrip minimum-vakantie, als bedoeld in artikel 7:634 BW, moet worden uitgegaan van het aantal dagen waarop een werknemer in een bepaald jaar ten minste recht heeft; dat bovenwettelijke dagen in dat jaar en dagen die uit voorgaande jaren zijn overgespaard, wettelijke en bovenwettelijke, daarvan geen deel uitmaken; dat die dagen het minimum dus te boven gaan en daarmee in beginsel voor afkoop in aanmerking komen en dat dit in overeenstemming is met de strekking van artikel 7:640 lid 2 BW;
      II. de Staat verbiedt binnen één week na betekening van dit vonnis
      - het onder I vermelde standpunt nog langer uit te dragen of in publiciteit te brengen op welke wijze dan ook,
      - de Brochure te verspreiden,
      telkens op straffe van verbeurte van een dwangsom;
      III. de Staat veroordeelt binnen één week na betekening van dit vonnis, dit vonnis in de Staatscourant openbaar te maken, eveneens op straffe van een dwangsom.
    
    
    2.2	In hoger beroep heeft de FNV daaraan toegevoegd de subsidiaire eis om voor recht te verklaren dat een redelijke uitleg van artikel 7:640 lid 2 BW conform artikel 7 lid 2 van de Richtlijn meebrengt dat de dagen die de werknemer in enig jaar minder heeft genoten dan waarop hij over dat jaar wettelijk tenminste aanspraak verwierf, niet voor afkoop in aanmerking kunnen komen.
    
    2.3	De rechtbank heeft de vorderingen afgewezen. Zij overwoog onder meer dat in de Brochure niet expliciet is verwoord dat niet opgenomen vakantiedagen behorend tot het wettelijk minimum van enig jaar in een volgend jaar als bovenwettelijk worden aangemerkt, en dat dit standpunt evenmin uit het in de Brochure gegeven voorbeeld blijkt, omdat niet is uit te sluiten dat de overgespaarde 30 dagen uit het voorbeeld ook in het jaar van ontstaan al bovenwettelijk waren. 
    
    3.1	Met haar tweede grief, welke het hof eerst zal bespreken, komt de FNV op tegen dit oordeel van de rechtbank. De FNV voert aan dat uit de Brochure volgt dat alle gespaarde dagen kunnen worden afgekocht. De Brochure meldt immers ongeclausuleerd dat "dagen die zijn gespaard in voorgaande jaren" kunnen worden afgekocht; een beperking tot "bovenwettelijke dagen uit voorgaande jaren" is niet gemaakt. Lezers van de wet en de Brochure (onder wie de werknemers die zijn aangesloten bij de FNV) menen ten onrechte dat niet benutte minimum vakantie aanspraken kunnen worden afgekocht.
    
    3.2	Deze grief is gegrond, vanwege het navolgende.
    
    
      3.2.1	De tekst van de wet geeft niet expliciet uitsluitsel over de vraag of de vakantieaanspraak die in een eerder jaar tot de (niet afkoopbare) minimum periode van de jaarlijkse vakantie behoorde, maar door de werknemer in dat jaar niet is benut, in een volgend jaar (wanneer er weer een nieuwe, niet af te kopen, minimum periode is) op grond van artikel 7:640 lid 2 wel of niet alsnog afgekocht kan worden.
      De door de Staat aan deze bepaling gegeven uitleg blijkt wel uit de (recente) parlementaire geschiedenis en uit van de zijde van de Staat uitgegeven voorlichtingsbrochures over de wet. Naast duidelijke recente wetsgeschiedenis en van Staatswege uitgegeven voorlichtingsbrochures heeft informatie over de wet van derden (zoals bijvoorbeeld de FNV) minder betekenis.
    
    
    3.2.2	Die, uit de recente parlementaire geschiedenis blijkende, bedoeling van de wetgever houdt in dat alle uit verstreken jaren opgespaarde vakantiedagen voor afkoop vatbaar zijn. De Brochure spreekt deze bedoeling niet tegen. Zij wijst er ook niet op dat de wet op dit punt voor meerdere uitleg vatbaar is. Integendeel, hoewel de Brochure, zoals de rechtbank terecht heeft overwogen, op zichzelf niet met zoveel woorden zegt of de niet opgenomen minimum vakantiedagen uit enig jaar in een volgend jaar als bovenwettelijk (en dus afkoopbaar) kunnen worden aangemerkt, wekt zij die indruk wel. Zij vertelt immers dat een werknemer een minimaal aantal vakantiedagen per jaar heeft en dat de werknemer zijn vakantiedagen mag opsparen en direct daaropvolgend dat hij in ruil voor zijn opgespaarde vakantiedagen geld kan krijgen; daarnaast wijst zij niet op een verschil tussen wel en niet afkoopbare opgespaarde dagen. 
    
    3.2.3	Uit de wetsgeschiedenis en de Brochure gezamenlijk volgt niet anders dan dat de minimumperiode van de jaarlijkse vakantie indien de werknemer deze niet benut, in een volgend jaar alsnog door een financiële vergoeding kan worden vervangen. Buiten de Brochure (en de website die dezelfde inhoud als de Brochure heeft) geeft de Staat geen andere voorlichting over de wet.
    
    
      3.3	Het voorgaande betekent dat de Brochure in het licht van de wetsgeschiedenis een zodanige inhoud heeft, dat wanneer die inhoud in strijd is met de wijze waarop de Richtlijn moet worden uitgelegd en geïmplementeerd, de verspreiding van de Brochure zonder enige vorm van waarschuwing (welke niet is gegeven), misleidend en daarmee onrechtmatig is. 
      Het hof acht voldoende aannemelijk dat de mogelijkheid van - latere - afkoop van minimumvakantiedagen ertoe kan leiden dat werknemers de minimumvakantie niet of niet volledig opnemen. Door onjuiste uitleg van de Richtlijn door de Staat wordt de FNV, als belangenbehartiger van werknemers in Nederland, in haar belang geschaad.
    
    
    3.4	Het hof zal daarom moeten beoordelen hoe de Richtlijn, gezien haar tekst en de bedoeling van de Europese wetgever, moet worden uitgelegd. Indien de uitleg van de FNV (zie onder 1.6) juist is, is de Brochure onduidelijk, althans onvolledig en mag de Staat deze niet langer zonder toelichting verspreiden. Indien het standpunt van de Staat Richtlijnconform is (zie onder 1.5), kan de Brochure zonder meer verspreid worden en moeten ook de overige vorderingen van de FNV worden afgewezen.
    
    3.5	Omdat het hof niet uit de Richtlijn kan afleiden welke uitleg op dit punt juist is, zal het hierover een prejudiciële vraag aan het Hof van Justitie in Luxemburg stellen, zoals hierna vermeld.
    
    
      3.6	De zaak zal hiervoor worden aangehouden.
      Wanneer het antwoord uit Luxemburg is gekomen, zullen partijen zich moeten beraden over al dan niet voortzetten van de onderhavige procedure.
    
    
    
    Beslissing
    
    Het gerechtshof te 's-Gravenhage stelt aan het Hof van Justitie van de Europese Gemeenschappen de volgende prejudiciële vraag:
     
    
      Verdraagt zich met het gemeenschapsrecht en in het bijzonder met artikel 7 lid 2 van de EG Richtlijn 93/104/EG van de Raad van 23 november 1993, een wettelijk voorschrift van een Lid Staat dat de mogelijkheid biedt tijdens de duur van de arbeidsovereenkomst schriftelijk overeen te komen dat aan een werknemer die in enig jaar niet, of niet volledig, zijn jaarlijkse minimum vakantie heeft opgenomen in een volgend jaar een financiële vergoeding daarvoor wordt toegekend? 
      Bij de vraag geldt als uitgangspunt dat de vergoeding dan niet wordt gegeven voor aanspraak van de werknemer op minimumvakantie in het lopende jaar of in de daarop volgende jaren.
    
    
    Het gerechtshof houdt iedere verdere beslissing aan.
    
    
    
    Dit arrest is gewezen door mrs. Dupain, Dulek en De Brauw en is uitgesproken ter openbare terechtzitting van 3 maart 2005 in aanwezigheid van de griffier.