ECLI:NL:GHARL:2017:647, Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden, 31-01-2017, 200.165.599
Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden — Uitspraak 
Datum: 2017-01-31 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Uitleg, toepassing en matiging van boetebedingen in een huurcontract (bedrijfsruimte) tussen professionele partijen. Niet-Rechtsverwerking? Misbruik van bevoegdheid?

GERECHTSHOF ARNHEM-LEEUWARDEN
    
    
      locatie Arnhem
      afdeling civiel recht
    
    
    
      zaaknummer gerechtshof 200.165.599
      (zaaknummer kantonrechter te Enschede: 2040404)
    
    
    
    
      
        arrest van 31 januari 2017
      
    
    
    
      in de zaak van
    
    
    
    
      de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
      
        Dela Vastgoed II B.V.
      
      gevestigd te Eindhoven,
      appellante in het principaal hoger beroep,
      geïntimeerde in het incidenteel hoger beroep,
      in eerste aanleg: eiseres in conventie en verweerster in reconventie,
      hierna: Dela,
      advocaat: mr. I.M.C.A Reinders Folmer,
    
    
    
      tegen:
    
    
    
      de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
      
        Jamin Winkelbedrijf B.V.
      
      gevestigd te Oosterhout,
      geïntimeerde in het principaal hoger beroep,
      appellante in het incidenteel hoger beroep,
      in eerste aanleg: gedaagde in conventie en eiseres in reconventie,
      hierna: Jamin,
      advocaat: mr. M.C. Franken-Schoemaker.
    
    
  
  
    
      1Het geding in eerste aanleg
    Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar de inhoud van de vonnissen van 18 maart 2014, 9 september 2014 en 2 december 2014, die de kantonrechter (rechtbank Overijssel, sector kanton en handelsrecht, locatie Enschede) tussen partijen heeft gewezen.
  
  
    
      2Het geding in hoger beroep
    
      2.1
      Het verloop van de procedure blijkt uit:
      - de dagvaarding in hoger beroep d.d. 8 december 2014,
      - de memorie van grieven, met (akte) wijziging van eis en met producties,
      - de memorie van antwoord, tevens memorie van grieven in incidenteel hoger beroep,
      - de memorie van antwoord in incidenteel hoger beroep met producties,
      - de pleidooien, gehouden ter openbare terechtzitting van 28 september 2016 overeenkomstig de pleitnotities van de advocate mr. K. Keij, die voor Dela optrad, en de advocate mr. A.C. van Engel, die voor Jamin optrad.
    
    
      2.2
      Voorafgaand aan het pleidooi heeft Dela de stukken aan het hof overgelegd. Na afloop van de pleidooien heeft het hof arrest bepaald op één dossier.
    
  
  
    
      3De vaststaande feiten
    Het hof gaat in hoger beroep uit van de feiten zoals beschreven in de rechtsoverwegingen 2.2. tot en met 2.11. van het (bestreden) vonnis van 18 maart 2014. Samengevat gaat het daarbij om het volgende:
    
      3.1
      Jamin heeft van de rechtsvoorganger van Dela vanaf 1 augustus 2008, voor de eerste periode: tot 1 augustus 2013, een bedrijfsruimte gehuurd  hierna: de bedrijfsruimte  in het [winkelcentrum] te [plaatsnaam]  hierna: het winkelcentrum. Jamin heeft de bedrijfsruimte onderverhuurd aan haar franchisenemer, de vennootschap onder firma [persoon 1] (hierna: [persoon 1] ). [persoon 1] heeft in de bedrijfsruimte tot en met 31 december 2011 een winkel in snoepgoed geëxploiteerd, maar heeft de bedrijfsruimte per 1 januari 2012 leeg achtergelaten. Intussen, op 14 juli 2011, had Jamin de huurovereenkomst opgezegd aan Dela, tegen 1 augustus 2013. Van 1 januari 2012 tot 1 mei 2013 heeft de bedrijfsruimte leeg gestaan. Partijen zijn later met elkaar overeengekomen dat de huurovereenkomst per 1 mei 2013 werd beëindigd, tegen betaling door Jamin aan Dela van een afkoopsom ter grootte van een maand huur.
    
    
      3.2
      Op de huurovereenkomst zijn de ‘algemene bepalingen huurovereenkomst winkelruimte’ (ROZ 2003) van toepassing  hierna: AB  waarvan de volgende artikelen deel uitmaken:
    
    
      6.1.
      
        Huurder zal het gehuurde - gedurende de gehele duur van de huurovereenkomst- daadwerkelijk, geheel, behoorlijk en zelf gebruiken uitsluitend overeenkomstig de in de huurovereenkomst aangegeven bestemming. (…) Huurder zal het gehuurde voorzien en voorzien houden van voldoende inrichting en inventaris. (…)
      
    
    
      6.4.
      
        
          Huurder zal het gehuurde overeenkomstig de aard van het door hem daarin uitgeoefende bedrijf binnen de door de bevoegde instantie vastgestelde openingstijden voor het publiek geopend houden en daarin daadwerkelijk zijn bedrijf uitoefenen: 
        
        
          	- indien het gehuurde deel uitmaakt van een winkelcentrum (…). 
        
      
      
        7.	Indien huurder zich, na door de verhuurder behoorlijk in gebreke te zijn gesteld, niet houdt aan de in de huurovereenkomst en in deze algemene bepalingen opgenomen voorschriften, verbeurt huurder aan verhuurder, voor zover geen specifieke boete is overeengekomen, een direct opeisbare boete van € 250,00 per dag voor elke dag dat de huurder in verzuim is. Het vorenstaande laat onverlet het recht van verhuurder op volledige schadevergoeding, voor zover de geleden schade de verbeurde boete overtreft.
      
    
    
      3.3
      
        Tussen partijen is tevens het ‘Huishoudelijk Reglement Hasselo te Hengelo’  hierna: HR  toepasselijk. Artikel II onder a. HR houdt in:
        
          II	Wanneer is het winkelcentrum/zijn de winkels geopend
        
        a. Openings- en sluitingstijdenOndernemers zijn verplicht hun wikkelc.q. bedrijfsruimte voor het publiek geopend te houden en daadwerkelijk hun bedrijf uit te oefen gedurende de openingstijden van het winkelcentrum. De openingstijden worden in overleg met de winkeliers vereniging vastgesteld. De thans geldende openingstijden  (…) zijn:Maandag   : 13.00 - 18.00 (…)Zaterdag…: 09.00 - 17.00Gezien de aard van de activiteiten en de voor bepaalde ondernemingen geldende C.A.O’s kan (…) in overleg met de verhuurder en de winkeliersvereniging andere openingstijden voor ondernemers worden toegestaan. Voorbeelden hiervan zijn: (…)Indien een ondernemer van mening is dat ook hij (…) in aanmerking komt voor afwijkende openingstijden, dient hij ontheffing aan te vragen bij verhuurder, welke hierover samen met de winkeliersvereniging beslist. (…)Op het niet-nakomen van de afgesproken openingstijden staat een boete van € 500,- per overtreding. Deze boetes komen ten goede van het promotiebudget.
      
    
    
      3.4
      
        Bij brief van 23 november 2011 schreef mevrouw [persoon 2] van DTZ Property (DTZ Property beheert voor Dela het winkelcentrum) aan Jamin:
        (…) De huidige exploitant heeft bij ons aangegeven te stoppen met het exploiteren van de door u gehuurde winkelruimte (…). Namens eigenares (…) attenderen wij u erop dat wij met Jamin (…) een huurovereenkomst hebben afgesloten en Jamin (…) derhalve verantwoordelijk is voor de exploitatieverplichting. Wij gaan ervan uit niets te merken van de wisseling van exploitant en derhalve de winkelruimte continue open blijft voor het winkelend publiek.(…)
      
    
    
      3.5
      
        Bij brief van 5 januari 2012 schreef DTZ Property aan Jamin: 
        
          (…) Tijdens een bezoek aan het winkelcentrum d.d. 05 januari 2012 hebben wij geconstateerd dat de exploitatie gestaakt is (…). Conform artikel 6.4 van de algemene bepalingen van de met u gesloten huurovereenkomst dient u het gehuurde (…) binnen de vastgestelde openingstijden voor het publiek geopend te houden en daarin daadwerkelijk uw bedrijf uit te oefenen. In artikel II (Openings- en sluitingstijden) van het Huishoudelijk Regelement is vastgelegd dat bij het niet nakomen van de afgesproken openingstijden een boete van EUR 500,- per overtreding door verhuurder in rekening gebracht mag worden. Met ingang van heden zullen wij bovengenoemde boete in rekening brengen per dag dat de overtreding zich voordoet. Wij sommeren u de exploitatie van de ruimte te handhaven gedurende de looptijd van de huurovereenkomst. Tot slot stellen wij u op voorhand aansprakelijk voor alle schade en gevolgschade en zullen wij niet schromen de boete bij u in rekening te brengen. Uiteraard vertrouwen wij erop dat u het zover niet laat komen. (…)
        
      
    
    
      3.6
      
        Bij e-mailbericht van 3 februari 2012 schreef  makelaar  DTZ Zadelhoff v.o.f. (hierna: DTZ v.o.f.) aan Jamin:
        
          Hierbij stuur ik je het ondernemingsplan van de ondernemer voor Hasselo toe. Hij heeft aangegeven dat hij net een winkel heeft gehuurd in Almelo en dat hij niet een winkel in Hengelo erbij wil hebben. Wellicht wil hij bij Jamin franchisen dus wellicht kun je hem bellen. 
          
          Als hij in Hengelo huurt wil de verhuurder dit slechts een onderhuurovereenkomst van maand tot maand omdat we op zoek zijn naar een nieuwe huurder. (…)
        
      
    
    
      3.7
      Dela heeft in kort geding van Jamin nakoming gevorderd van haar verplichting tot exploitatie van de bedrijfsruimte en betaling van een boete van € 66.000, maar haar vorderingen werden bij vonnis van 18 december 2012 afgewezen.
    
  
  
    
      4De procedure in eerste aanleg
    
      4.1
      Dela heeft bij dagvaarding in eerste aanleg uit hoofde van het bepaalde in artikel 7 AB betaling gevorderd van boetes van € 250 per dag dat het winkelcentrum open was, wegens het niet exploiteren van de bedrijfsruimte. Na vermeerdering van eis heeft zij primair betaling geëist van boetes van € 500 wegens overtreding van artikel II onder a. HR (waarbij zij iedere dag dat de winkel niet open is terwijl het winkelcentrum wel open is als één overtreding ziet), subsidiair de reeds eerder gevorderde boetes ex artikel 7 AB. Jamin heeft tegen de vorderingen van Dela verweer gevoerd en heeft in reconventie van Dela vergoeding gevorderd van misgelopen inkomsten uit onderhuur, op grond dat Dela jegens haar aansprakelijk is voor de gevolgen van [persoon 1] ’ bedrijfssluiting.
    
    
      4.2
      
        In het tussenvonnis van 9 september 2014 (rov. 3.5 e.v.) is geoordeeld dat de boete van artikel II onder a. HR niet is verbeurd door de bedrijfssluiting, en dat de boete van artikel 7 AB evenmin is verbeurd doordat Jamin niet in gebreke is gesteld ter zake van het niet-exploiteren. In reconventie heeft de kantonrechter Jamin in staat gesteld om haar bewijsaanbod met betrekking tot de door haar gestelde schade te concretiseren.Bij het bestreden eindvonnis van 2 december 2014 heeft de kantonrechter de over en weer ingestelde vorderingen afgewezen, met compensatie van de proceskosten.
        5 De motivering van de beslissing in het principaal en het incidenteel hoger beroep
      
    
    
      5.1
      Het principaal hoger beroep van Dela is gericht tegen het tussenvonnis van 9 september 2014 en het eindvonnis van 2 december 2014, beide voor zover in conventie gewezen. In hoger beroep maakt Dela (primair) aanspraak op betaling van zowel de boete van artikel II sub a HR, als die van artikel 7 AB.Het incidenteel hoger beroep van Jamin is gericht tegen het eindvonnis van 2 december 2014, voor zover in reconventie gewezen. Jamin vordert dat het hof alsnog haar vorderingen in reconventie tot betaling van schadevergoeding zal toewijzen. Deze schade stelt zij gelijk aan de door haar vanaf januari 2012 betaalde huurtermijnen.
    
    
      5.2
      Eerst zal het hof in het principaal hoger beroep onderzoeken in hoeverre Jamin boetes heeft verbeurd. Indien dat het geval is, zal het beoordelen in hoeverre de overige, in eerste aanleg en/of in hoger beroep tegen die verschuldigdheid gevoerde verweren van Jamin gegrond zijn. 
    
    
      5.3
      Volgens het bestreden tussenvonnis van 9 september 2014 is artikel II onder a. HR niet van toepassing op de algehele sluiting van het bedrijf van [persoon 1] . De boete van artikel 7 juncto de artikelen 6.1 en 6.4 AB is volgens dit tussenvonnis een specifieke boete.In artikel II onder a. HR staat dat Jamin verplicht is om de gehuurde bedrijfsruimte gedurende de openingsuren van het winkelcentrum voor het publiek geopend te houden én (daar) daadwerkelijk een bedrijf uit te oefenen. De vraag hoe dit boetebeding moet worden uitgelegd, kan niet worden beantwoord op grond van alleen maar een taalkundige uitleg van de bepalingen van de onderhavige  schriftelijk vastgelegde  overeenkomst. Voor de beantwoording van die vraag komt het namelijk aan op de zin die partijen in de gegeven omstandigheden over en weer redelijkerwijs aan de bepalingen mochten toekennen en op hetgeen zij te dien aanzien redelijkerwijs van elkaar mochten verwachten (Haviltex). In praktisch opzicht is de taalkundige betekenis die de bewoordingen van het onderhavige huurcontract met bijlagen, gelezen in de context daarvan als geheel, in (de desbetreffende kring van) het maatschappelijk verkeer normaal gesproken hebben, bij de uitleg daarvan wel van belang (HR 20 februari 2004, ECLI:NL:HR:2004:AO1427, DSM/Fox). 
    
    
      5.4
      Partijen hebben zich in dit verband beroepen op de tekst van het huurcontract en de/het daarbij overeengekomen AB en HR. Artikel II HR heeft als titel: ‘Wanneer is het winkelcentrum/zijn de winkels geopend’, terwijl lid a. wordt aangekondigd onder het kopje ‘Openings- en sluitingstijden’. Het artikellid stelt in de slotzin daarvan een boete van € 500 per overtreding op ‘het niet nakomen van de afgesproken openingstijden’. Deze boete komt ten goede van het promotiebudget. Boven deze boetebepaling zijn onder meer de destijds geldende openingstijden opgesomd, is voorzien in mogelijkheden om die tijden te wijzigen en om daarvan in bepaalde gevallen af te wijken (gelet op ‘de aard van de activiteiten en de voor bepaalde ondernemers geldende C.A.O.’s’) alsmede in de mogelijkheid om andere afwijkingen daarvan  in overleg, maar bindend  vast te stellen (‘extra koopavonden, … feestdagen, zondagopeningen, etc.’).Mede gelet op het onderlinge verband tussen deze teksten valt daaruit redelijkerwijs op te maken dat artikel II onder a. HR  specifiek, uitsluitend  de openingstijden voorschrijft. De boete van € 500 per overtreding wordt dus verbeurd indien de winkelier zijn zaak opent of sluit op een ander tijdstip dan daarvoor is vastgesteld. Het gaat daarbij om een verplichting die, destijds, dagelijks (uitgezonderd op zondag) tweemaal moest worden nagekomen. Hierbij past ook dat de boete per overtreding wordt verbeurd, in plaats van per tijdseenheid, terwijl de exploitatieverplichting, die tijdens de openingsuren voortdurend moet worden nagekomen, niet past bij een boete per overtreding. Voorts past hierbij dat de boetes van artikel II onder a. HR aan het promotiebudget worden toegevoegd, zodat daarmee kennelijk een gezamenlijk doel/belang wordt gediend. Uit de verdere tekst van artikel II onder a. HR blijkt eveneens dat het om de handhaving gaat van in overleg tussen Dela en de winkeliers, dus: gezamenlijk bepaalde openingstijden. Dela’s standpunt dat Jamin door de bedrijfssluiting (niet alleen de boete van artikel 7 AB, maar ook) de boete van artikel II onder a. HR heeft verbeurd, is in strijd met de hierboven gegeven uitleg. In artikel 6.1 en 6.4 AB is al de verplichting opgenomen om in de bedrijfsruimte daadwerkelijk een bedrijf uit te oefenen, zodat de vermelding van de bedrijfsuitoefening in artikel II onder a. HR kennelijk een ander doel dient. Op die vermelding volgen de woorden: ‘gedurende de openingstijden van het winkelcentrum’, zodat met het een en ander mogelijk tot uitdrukking is gebracht dat de boete ook wordt verbeurd indien de winkelier de deur van de door hem gehuurde ruimte weliswaar op de afgesproken tijd opent, maar vervolgens geen goederen of diensten aan winkelend publiek aanbiedt. De uitleg die Dela geeft verklaart ook al niet dat de boete ten goede komt van het promotiebudget, ondanks het feit dat Dela zich in het kader van de aanspraken die zij maakt op de boetes erop beroept dat zij door de niet-nakoming van Jamins exploitatieverplichtingen schade lijdt. Hoe dan ook, van feiten of omstandigheden, waaruit blijkt dat partijen aan artikel II onder a. HR de strekking hebben toegekend die Dela daar thans aan geeft, is niet gebleken. Dit betekent dat Dela’s grief I in het principaal hoger beroep ongegrond is: terecht is in rechtsoverweging 3.6 en 3.7 van het bestreden tussenvonnis geoordeeld dat het niet nakomen van de exploitatieverplichting niet heeft geleid tot verbeurte van boetes op grond van artikel II onder a. HR. 
    
    
      5.5
      Dela maakt op grond van de niet-nakoming tevens aanspraak op betaling van boetes ex artikel 7 AB. Partijen zijn het erover eens dat deze boetes slechts kunnen zijn verbeurd voor zover Jamin door Dela (ter zake daarvan) in gebreke is gesteld. Partijen gaan er daarbij kennelijk van uit dat deze term de reguliere, wettelijke betekenis heeft en dat derhalve sprake dient te zijn van een schriftelijke aanmaning waarbij een redelijke termijn voor nakoming wordt gesteld met de uitdrukkelijke of impliciete kennisgeving dat de schuldenaar bij gebreke van nakoming voor de vertraging aansprakelijk zal worden gesteld. Of aan Jamin een dergelijke aanmaning is gedaan, is onderwerp van discussie. Dela beroept zich erop dat zij dit bij haar brief van 5 januari 2012 heeft gedaan, maar Jamin werpt haar in de eerste plaats tegen dat die brief geen behoorlijke aanmaning bevat doordat daarin uitsluitend over handhaving van de exploitatie wordt gesproken (terwijl de exploitatie op 5 januari 2012 al enige tijd was gestaakt), en dat in de brief ook al geen termijn voor de nakoming is gesteld.
    
    
      5.6
      Naar het oordeel van het hof bevat de brief van 5 januari 2012 een voldoende duidelijke aanmaning om de exploitatie in de bedrijfsruimte te hervatten. In die brief schrijft Dela te hebben geconstateerd dat Jamin de verplichting daartoe niet meer naleeft en zij sommeert haar om de exploitatie te handhaven. Niet valt in te zien dat redelijkerwijs uit de term handhaven iets anders kan worden opgemaakt, dan dat Dela wilde dat Jamin de exploitatieverplichtingen zou (blijven) nakomen. De brief begint immers met de constatering dat de exploitatie was gestaakt. Dit maakt het verweer dat de brief geen deugdelijke aanmaning bevat ongegrond.
    
    
      5.7
      Jamin schoot ten tijde van de ontvangst van de brief van 5 januari 2012 reeds tekort doordat op 1 januari 2012 de exploitatie in de bedrijfsruimte werd gestaakt. Hier komt bij dat Dela Jamin al bij brief van 23 november 2011 had gewaarschuwd voor de plannen van [persoon 1] om met de bedrijfsvoering te stoppen. Vervolgens heeft Dela op 5 januari 2012, kort nadat zij had geconstateerd dat Jamin tekort schoot, de brief gestuurd waarmee zij niet alleen aandrong op onmiddellijke nakoming van de exploitatieplicht, maar ook aan Jamin aanzegde dat zij boetes zou verbeuren zolang die plicht niet werd nagekomen. Jamin heeft niet toegelicht dat een ingebrekestelling ex artikel 7 AB ook moet inhouden welke contractuele boete er is verbeurd. Dat in de brief van 5 januari 2012 een boete ex artikel II onder a. HR is aangezegd, terwijl niet die boete, maar de boete van artikel 7 AB werd verbeurd, staat daarom aan de vordering van Dela niet in de weg.
    
    
      5.8
      Met Jamin zal echter worden aangenomen dat de strekking van de contractuele verplichting om behoorlijk in gebreke stellen meebrengt dat - ook in deze omstandigheden en ter zake van de litigieuze, voortdurend na te komen exploitatieverplichting - een nadere termijn moest worden gesteld binnen welke Jamin nog kon nakomen zonder dat zij boetes zou verbeuren. Wat een redelijke termijn zou zijn geweest, kan hier in het midden blijven omdat de brief van 5 januari 2012 geen enkele termijn voor nakoming bevat; daarin wordt immers ten onrechte per direct aanspraak op de boetes gemaakt. In zoverre is de vordering van Dela ongegrond.
    
    
      5.9
      Jamin heeft Dela per brief van 27 februari 2012 aan DTZ  en daarmee aan Dela  laten weten dat zij geen mogelijkheden tot exploitatie ziet en dat haar niets anders rest dan de voortijdige beëindiging van de huurovereenkomst te vragen. Gelet daarop moet, in het licht van vorenstaande, worden aangenomen dat het beroep van Jamin op het ontbreken van een ingebrekestelling mét nog een nadere termijn voor nakoming naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is, voor zover Jamin daarmee de verschuldigdheid van de boete ook voor de periode na 27 februari 2012 bestrijdt. Na voornoemde mededeling, waaruit volgde dat (nadere) termijnstelling zinloos was, behoefde Dela niet nogmaals een ingebrekestelling te doen uitgaan: de eerdere brief van 5 januari 2012 gaf reeds de vereiste duidelijkheid dat Dela aanspraak maakte op nakoming van de exploitatieverplichting en, bij gebreke daarvan, de boete. Jamin licht ook niet voldoende toe waarom dat op 27 februari 2012 anders was komen te liggen en er bij haar onduidelijkheid bestond over de vraag of Dela (nog) aanspraak op de boete maakte. Dela is na 27 februari 2012 ook steeds daadwerkelijk aanspraak op de boete blijven maken en zij heeft daarvoor deels, betreffende het tijdvak tot 31 mei 2012, ook facturen gestuurd. 
    
    
      5.10
      Daarbij komt dat voorzover artikel 7 AB dat vereist  en partijen lijken daarvan uit te gaan  als gevolg van de brief van 27 februari 2012 tevens sprake is van verzuim, dit op grond van, dan wel naar analogie van art. 6:83 aanhef en onder c BW. Ook hieruit volgt dat, gezien de door de brief van 5 januari 2012 reeds geschapen duidelijkheid, Dela niet alsnog een volledige ingebrekestelling hoefde te sturen of Jamin nogmaals uitdrukkelijk voor de nakoming en de boetes aansprakelijk moest houden (vgl. art. 6:82 lid 2 BW). Het standpunt van Jamin is dat de contractuele regeling van art. 7 AB hiertoe verplicht, maar de redelijkheid en billijkheid, in zowel zijn aanvullende als zijn beperkende gedaante, staat daaraan in de weg, zodat het hof in zoverre anders oordeelt.
    
    
      5.11
      In de geschetste situatie, waarin Jamin zich jegens Dela had gebonden aan het huren van de bedrijfsruimte en om gedurende die huur voor voortdurende exploitatie te zorgen, kan het feit dat zij niet heeft kunnen zorgen voor de vervanging van [persoon 1] niet als overmacht worden aangemerkt. De gevolgen van [persoon 1] ’ vertrek komen immers volgens deze opzet naar de verkeersopvattingen voor Jamins rekening, ook indien daarbij de economische malaise wordt betrokken.
    
    
      5.12
      Het vorenstaande betekent dat Jamin volgens artikel 7 AB vanaf 27 februari 2012 per week zes boetes van elk € 250 aan Dela heeft verbeurd. Nu vaststaat dat de huurovereenkomst (en daarmee ook de exploitatieplicht) op 1 mei 2013 eindigde, is de laatste boete op 30 april 2013 verbeurd. Dat Jamin ook daarna nog boetes aan Dela heeft verbeurd, heeft Dela onvoldoende feitelijk onderbouwd. Artikel 5 van de beëindigingsovereenkomst van 28 juni 2013 (productie 20 bij conclusie van antwoord/eis) houdt wel in dat deze overeenkomst geen gevolgen heeft voor de onderhavige procedure, maar niet dat de exploitatieplicht na de huurbeëindiging zou voortduren. Het gaat hier over een periode van 61 weken plus 2 dagen, waarin per openingsdag in beginsel een boete van € 250 werd verbeurd. Van deze periode maken 61 zondagen deel uit, waarover Dela geen boetes vordert  aldus ook het petitum van de memorie van grieven  zodat er (61 x 6 + 2 =) 368 boetes zijn verbeurd. Dit komt neer op een totaalbedrag van € 92.000.
    
    
      5.13
      Nu de grieven II tot en met V in het principaal hoger beroep gegrond zijn, komen de andere verweren aan de orde die Jamin heeft aangevoerd tegen de vordering van Dela tot betaling van boetes ex artikel 7 AB. Daarbij komt tevens aan de orde in hoeverre Dela jegens Jamin tekort geschoten is: dit laatste valt onder de beoordeling in het incidenteel hoger beroep.
    
    
      5.14
      Jamin heeft in eerste aanleg het beroep van Dela op de exploitatieplicht van artikelen 6.1 en 6.4 AB bestreden op de grond dat partijen wisten dat Jamin de exploitatie niet zelf ter hand kon nemen en zij daarom er in de overeenkomst in hebben voorzien dat Jamin de bedrijfsruimte mag onderverhuren. Aan het enkele feit dat de overeenkomst erin voorzag dat Jamin de exploitatie door een onderhuurder zou laten uitvoeren mocht Jamin echter redelijkerwijs niet de strekking toekennen dat de exploitatieplicht niet voor haar zou gelden. 
    
    
      5.15
      Jamin heeft zich in haar conclusie van antwoord verder nog beroepen op artikel 6:248 lid 2 BW, onder verwijzing naar het tussen partijen gewezen vonnis van 18 december 2012 in kort geding, waarbij Dela’s vorderingen zijn afgewezen, mede op grond dat het naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is om van Jamin te verlangen om de winkel opnieuw in te richten voor een periode van slechts zeven maanden. Dela heeft zich in de onderhavige bodemprocedure tegen het beroep op artikel 6:248 lid 2 BW verweerd, onder meer door te wijzen op het nadeel dat zij lijdt als gevolg van de tekortkoming van Jamin. In eerste aanleg is zij op dit punt ingegaan, waarbij zij een schriftelijke verklaring van 7 december 2012 van [persoon 3] van [bedrijf 1] heeft overgelegd (productie 29 van Dela, ingebracht bij de brief van 16 april 2014 aan de kantonrechter). In die verklaring wordt uiteengezet dat een vermindering van de bedrijfsactiviteit het winkelcentrum leidt tot vermindering van het aantal bezoekers en vermindering van de omzet van de huurders, met huurbeëindiging en/of (verzoeken tot) huurverlaging tot gevolg. Dit betekent dat door Dela’s inkomsten als gevolg van de tekortkoming van Jamin kunnen zijn afgenomen, ook al bleef Jamin de huur betalen. Bedrijfssluitingen tasten bovendien de beleggingswaarde van het winkelcentrum aan, aldus nog steeds de verklaring van 7 december 2012. Jamin heeft tegengesproken dat de beleggingswaarde van het winkelcentrum is afgenomen als gevolg van het sluiten van de winkel en dat huurders hebben verzocht om huurverlaging. Zij heeft echter niet gemotiveerd weersproken dat de vermindering van het aantal in het winkelcentrum actieve bedrijven  Jamin heeft zich er in ander verband op beroepen dat er destijds meerdere winkels leeg stonden  leidt tot omzetdalingen bij de overgebleven winkeliers, doordat het aantal bezoekers als gevolg van bedrijfsbeëindigingen daalt. Het ligt voor de hand dat de inkomsten van Dela als gevolg van het feit dat winkels leeg staan, althans niet geopend worden voor het publiek, en/of het feit dat andere huurders daardoor mogelijk hun omzet zien dalen, gevaar kunnen lopen. De boetebepaling moet in het licht van de desbetreffende mogelijke schade worden gezien: deze is kennelijk mede met het oog op de vaststelling van schade als (mogelijk) gevolg van het niet geopend zijn van winkels voor het publiek in de overeenkomst geschreven. Gelet hierop is de enkele betwisting, door Jamin, van de door Dela beschreven schade niet voldoende gemotiveerd.Jamin was niet in staat om zelf [persoon 1] te vervangen en is er evenmin in geslaagd om een vervanger voor [persoon 1] te vinden. De gevolgen van de onmogelijkheid om ervoor te zorgen dat de exploitatie in de bedrijfsruimte werd hervat, komen echter gelet op artikel 6.1 en 6.4 AB voor haar rekening. Zij en Dela hebben in 2008 gekozen voor een constructie, waarin Jamin als huurder zou zorgen voor een onderhuurder, en niettemin instond voor de exploitatie van een winkel in zoetwaren. Dat Jamin in 2012 ander nadeel leed dan de betaling van huur, waar tegenover geen inkomsten uit onderhuur meer stonden, en het verbeuren van de overeengekomen boetes, heeft Jamin niet feitelijk toegelicht.Als bodemrechter kan het hof het beroep op artikel 6:248 lid 2 BW honoreren, ook indien het zou gaan om een ander oordeel dan de voorzieningenrechter heeft gegeven. Dat geen hoger beroep tegen het kort geding-vonnis is ingesteld, staat immers niet aan een ander oordeel in de bodemzaak in de weg (zie artikel 257 Rv). 
    
    
      5.16
      Niet gebleken is dat Dela de beëindiging van de bedrijfsvoering door [persoon 1] ‘in de hand heeft gewerkt’. [persoon 1] heeft het initiatief tot het tussentijds staken van de bedrijfsvoering in de bedrijfsruimte genomen, nadat Jamin de huurovereenkomst met Dela had opgezegd en er vanaf 1 januari 2012 nog een periode van 19 maanden van de huurperiode (van 60 maanden) resteerde. Op het mailbericht van 24 oktober 2011 van DTZ Property aan [persoon 1] (onder meer overgelegd als productie 22 bij memorie van antwoord in het incidenteel hoger beroep) baseert Jamin haar stelling, dat Dela/DTZ Property haar buiten de gesprekken met [persoon 1] heeft gehouden. Hiermee heeft zij kennelijk bedoeld dat Dela, al dan niet uit hoofde van de tussen partijen bestaande huurrelatie, verplicht was om zich de belangen van Jamin aan te trekken. Dela’s belangen waren echter eveneens bij de onderhavige kwestie betrokken, alleen al door de in oktober 2011 gebleken dreiging van bedrijfssluiting. DTZ Property heeft in het mailbericht geschreven dat het hier om ‘een ander geval’ ging, op grond waarvan zij bereid was om rechtstreeks met eventuele opvolgers van [persoon 1] te onderhandelen, maar niet dat zij daarmee Dela ten koste van Jamin in een gunstiger positie probeerde te brengen, laat staan dat dit haar is gelukt. Jamin heeft niet duidelijk gemaakt dat zij nadeel ondervond van het feit dat Dela/DTZ Property rechtstreeks met mogelijke opvolgers van [persoon 1] heeft gesproken.Jamin verwijt Dela dat zij te lang heeft gewacht voordat zij haar op de hoogte stelde van gesprekken die zij (middels haar beheerder DTZ Property) met [persoon 1] voerde, maar is niet ingegaan op de toelichting van Dela in § 33 e.v. van de conclusie van repliek/antwoord, dat Dela/DTZ Property uit een mailbericht van [persoon 1] van 10 oktober 2011 begreep dat Jamin van het vertrek van [persoon 1] per 31 december 2011 op de hoogte was. Dat onder deze omstandigheden op Dela, als verhuurster, de verplichting rustte om contact met Jamin op te nemen, ligt niet voor de hand: hier gaat het om de (onderhuur)relatie tussen Jamin en [persoon 1] . Jamin ontkent zonder nadere onderbouwing dat DTZ Property mogelijke opvolgers van [persoon 1] heeft verwezen naar Jamin, maar nu [persoon 1] bij mailbericht van 20 oktober 2011 aan DTZ Property (productie 10 bij conclusie van antwoord/eis) erover klaagde dat DTZ Property mogelijke opvolgers naar Jamin had verwezen, is deze betwisting onvoldoende gemotiveerd. Los hiervan zou, ook indien DTZ Property dat niet zou hebben gedaan, niet zijn gebleken van een tekortkoming van Dela omdat het daarbij ging om de onderhuur relatie tussen [persoon 1] en Jamin. 
    
    
      5.17
      DTZ Property heeft destijds met de heer [persoon 4]  hierna: [persoon 4]  gesproken over overname van de winkel van [persoon 1] , maar dit heeft niet tot een oplossing geleid. Volgens Jamin stelde Dela te hoge eisen om de bedrijfsruimte rechtstreeks aan [persoon 4] te verhuren (in plaats van de onderhuurder onstructie) tot 1 augustus 2013. Jamin heeft het ondernemingsplan van [persoon 4] overgelegd (productie 24 bij conclusie van antwoord na comparitie van partijen van 8 juli 2014). Jamin vindt dit ‘een uitstekend bedrijfsplan’, maar volgens Dela ontbrak het [persoon 4] zowel aan voldoende financiering als aan relevante ervaring. [persoon 4] had destijds volgens pagina 32 en 33 van het Bedrijfsplan (productie 24 bij conclusie van antwoord na comparitie van partijen d.d. 8 juli 2014) uitsluitend ervaring als garagehouder en als bestuurslid van een stichting, terwijl zijn beoogde mede-firmante (zijn echtgenote) uitsluitend werkervaring had als oppas in een sportpark en als stagiair/groepsleidster op een basisschool/kinderopvang. Zonder een feitelijke toelichting op dit punt kan niet worden vastgesteld dat de risico’s die Dela liep, indien zij ondanks [persoon 4] gebrek aan ervaring met het managen van een snoepwinkel, met een huurovereenkomst zou sluiten, zodanig beperkt waren dat Dela, vanwege Jamins belangen daarbij, naar redelijkheid met [persoon 4] moest contracteren. Dit kan niet anders worden indien zou blijken dat [persoon 4] succes had met zijn snoepwinkel in Almelo, zoals Jamin opmaakt uit een krantenartikel van 15 maart 2013 (productie 23 bij de conclusie van 8 juli 2014), omdat die informatie eind 2011 nog niet bekend was en daarom niet bij inschatting van de succeskansen van Garabets plannen kon worden meegewogen. Bovendien gaat het daarbij om resultaten tot (op zijn laatst) maart 2013: een huurovereenkomst met Dela zou langer doorlopen. Dela heeft kennelijk, mede gelet op de tekst van § 21 en van § 28 van haar antwoordakte van 4 november 2014, niet aangevoerd dat zij een voorstel van [persoon 4] tot diens indeplaatsstelling als onderhuurder heeft afgewezen  hierover had zij geen zeggenschap  maar een aanbod om hem in de plaats van Jamin te laten komen. Het beroep dat Jamin heeft gedaan op misbruik van (kennelijk:) de bevoegdheid om het aanbod van [persoon 4] af te wijzen, is daarom onvoldoende gefundeerd.
    
    
      5.18
      Jamin verwijt Dela tevens dat zij Jamin niet in staat heeft gesteld om de overname van de winkel door [persoon 4] te bevorderen, bijvoorbeeld door een garantstelling ten behoeve van [persoon 4] af te geven of door hem als onderhuurder in de plaats van [persoon 1] te laten komen, maar ook dit argument snijdt geen hout. Allereerst geldt dat Jamin bij brief van 23 november 2011 op de hoogte is gebracht van het feit dat [persoon 1] aan Dela had meegedeeld dat zij per 1 januari 2012 met de exploitatie zou stoppen, zodat het na de ontvangst van deze brief en gelet op het feit dat zij en [persoon 1] elkaars contractspartners waren op haar weg had gelegen om contact te zoeken met [persoon 1] en de indeplaatsstelling van [persoon 4] (die op 24 november 2011 door [persoon 1] aan Dela werd voorgesteld) als onderhuurder te bevorderen en/of te verzoeken om [persoon 4] als huurder in de plaats van Jamin te laten treden. Hierop heeft Dela bij mailbericht van 24 november 2011 [persoon 1] erop gewezen dat Jamin de huurder van de bedrijfsruimte is, waarmee het [persoon 1] duidelijk had moeten zijn dat voor indeplaatsstelling contact met Jamin moest worden gezocht. Dat [persoon 1] dat niet deed, komt voor rekening van Jamin als contractspartij van [persoon 1] . Dela hoefde er bovendien niet aan te twijfelen dat Jamin en [persoon 1] , die immers elkaars onder(ver)huurder waren, elkaar op de hoogte hielden van de ontwikkelingen, zodat er alleen al daarom geen reden voor haar was om informatie die zij van [persoon 1] ontving, met Jamin te delen. Los hiervan heeft Jamin geen grond aangewezen voor de door haar aangenomen verplichting van Dela om de informatie over [persoon 4] met Jamin te delen.
    
    
      5.19
      Indien Jamin al bereid was om de onderverhuurder van [persoon 4] te worden en Dela aan [persoon 4] anders heeft meegedeeld (Dela ontkent dit), dan is niet feitelijk onderbouwd dat [persoon 4] met een huurperiode van 19 maanden zou hebben ingestemd. Het Bedrijfsplan bevat op pagina 21 immers een begroting voor drie jaren.
    
    
      5.20
      Dat Dela van deze situatie op ongegronde wijze heeft geprofiteerd, of in dit opzicht anderszins is tekortgeschoten jegens Jamin, heeft Jamin niet feitelijk toegelicht. Het ‘voordeel’ dat Dela ten deel valt doordat [persoon 1] wanprestatie pleegde, bestaat uit de boetes, waarvan Dela thans betaling vordert. In die betaling is contractueel voorzien, met het oog op (mogelijke) schade. In het licht hiervan is er geen sprake van misbruik.
    
    
      5.21
      Zuivelhoeve en Globe Reisbureau waren kennelijk geïnteresseerd in de bedrijfsruimte, maar nu Zuivelhoeve in hetzelfde winkelcentrum al een oppervlakte van 90 m2 huurde, zou haar verhuizing naar de onderhavige bedrijfsruimte, met een oppervlakte van slechts 56 m2, het aantal vierkante meters van het winkelcentrum dat in gebruik was alleen maar verminderen. Globe Reisbureau, die eveneens al een ruimte in het winkelcentrum in gebruik had, heeft op 20 oktober 2011 een aanbieding om andere ruimte in winkelcentrum te huren ondertekend  zie productie 33 bij de akte van 12 augustus 2014. Het is daarom niet duidelijk dat Dela de onderhavige bedrijfsruimte (tevens) aan Globe had moeten aanbieden en wat Globe daarna zou hebben gedaan. 
    
    
      5.22
      Dela heeft geen bezwaar gemaakt tegen het loslaten van de Jaminformule door [persoon 1] en heeft na afloop van de huurperiode goedgevonden dat in de bedrijfsruimte een winkel kwam die geen zoetwaren verkocht, maar hield na het vertrek van [persoon 1] in 2011/2012 wel vast aan de met Jamin overeengekomen bestemming van de bedrijfsruimte. Hiermee maakte zij zich volgens Jamin schuldig aan willekeur en misbruik van haar (machts)positie. Uit artikel 3:13 BW blijkt dat een bevoegdheid onder meer kan worden misbruikt in geval men, in aanmerking nemende de onevenredigheid tussen het belang bij de uitoefening en het belang dat daardoor wordt geschaad, naar redelijkheid niet tot die uitoefening had kunnen komen. Nu partijen met elkaar waren overeengekomen dat in de bedrijfsruimte voor de duur van de huurovereenkomst zoetwaren zouden worden verkocht, mocht Dela Jamin daaraan houden, behoudens bijzondere omstandigheden. Jamin heeft niet voldoende feitelijk onderbouwd dat zich in dit geval dergelijke bijzondere omstandigheden voordeden. [persoon 1] hebben er overigens tot 1 januari 2012 zoetwaren verkocht. 
    
    
      5.23
      In de brieven van DTZ Property van 23 november 2011 en van 5 januari 2012 is namens Dela uitdrukkelijk aan Jamin meegedeeld dat Dela de boete zou opeisen, op welke aankondiging Dela niet uitdrukkelijk is teruggekomen. Dit sluit niet uit dat zij op een andere wijze bij Jamin de verwachting heeft opgewekt dat zij de boete niet zou innen, maar het kan uitsluitend hebben geleid tot verlies van Dela’s aanspraak op de boete indien de opgewekte verwachting gerechtvaardigd was. Waaruit feitelijk van deze gerechtvaardigdheid blijkt, heeft Jamin niet toegelicht. Het enkele feit dat Dela, DTZ Poperty en/of DTZ v.o.f. zich inspanden om een nieuwe exploitant te vinden, is daarvoor onvoldoende. Evenmin heeft Jamin feitelijk toegelicht dat haar onbekendheid met het feit dat DTZ Property en DTZ v.o.f. verschillende organisaties zijn, het voortzetten van de exploitatie heeft gefrustreerd en dat dit voor rekening van Dela moet komen. Dela heeft de bedrijfsbeëindiging tevens in de hand gewerkt door [persoon 1] niet te wijzen op haar verplichting jegens Jamin en/of door [persoon 1] niet aan te raden om contact op te nemen met Jamin. Zowel Dela als Jamin heeft immers gedurende de maanden rond de jaarwisseling 2011/2012 zonder succes gezocht naar een andere exploitant, zodat niet valt in te zien dat het niet exploiteren zou zijn voorkomen of de duur daarvan zou zijn bekort indien Dela Jamin al eerder op de hoogte zou hebben gesteld van [persoon 1] ’ stakingsplannen (daargelaten dat Jamin volgens Dela al langer van die plannen van [persoon 1] op de hoogte was. Jamin heeft verzuimd om feitelijk toe te lichten dat het haar in het najaar van 2011 wel zou zijn gelukt om een vervanger voor [persoon 1] te vinden, terwijl dit haar kort daarna niet is gelukt.De stelling dat Dela ten onrechte vervangers voor [persoon 1] heeft afgewezen, is uitsluitend nader toegelicht door te wijzen op de interesse van [persoon 4] . [persoon 4] was in het najaar van 2011 geïnteresseerd in de huur van de winkel, maar alleen voor langere tijd dan tot het eind van de huurcontract van partijen (1 augustus 2013) - zie de antwoordakte van 4 november 2014. Jamin heeft in § 5 van haar akte van 7 oktober 2014 toegegeven dat zij Dela niet kon verplichten om een huurovereenkomst met [persoon 4] te sluiten, maar heeft daarbij het verwijt dat zij Dela maakt toegespitst op een verzuim om haar in november 2011 in kennis te stellen van de interesse van [persoon 4] . Dela heeft echter weersproken dat zij daartoe verplicht was (volgens haar heeft zij Jamin onverplicht op Garabets interesse gewezen, maar Jamin ontkent dit), waarop Jamin heeft verzuimd om toe te lichten waarop zij het bestaan van die verplichting heeft gebaseerd. Nu Jamin hoofdhuurder was, moet het standpunt dat Dela verplicht was om Jamin te attenderen op potentiële nieuwe onderhuurders, bij gebreke van een nadere toelichting, worden verworpen. Het verwijt dat Jamin aan Dela maakt, is ongegrond, daargelaten hoe de slagingskansen van het ondernemingsplan van [persoon 4] destijds hadden moeten worden ingeschat.
    
    
      5.24
      Gelet op het vorenstaande heeft Jamin voor het aannemen van rechtsverwerking en/of afstand van de boeteaanspraken onvoldoende gesteld. De verwachting van Jamin dat Dela had afgezien van inning van de boetes was immers gelet op het vorenstaande niet gerechtvaardigd. Jamin heeft ook al niet onderbouwd dat de periode van bedrijfssluiting door verwijtbaar handelen van Dela onnodig is verlengd en heeft van het een en ander in hoger beroep ook al niet voldoende specifiek bewijs aangeboden. Dat Dela zich heeft gedragen op een wijze die naar van redelijkheid en billijkheid onverenigbaar is met het innen van de boetes, is daarom niet gebleken. Dit betekent dat niet alleen het desbetreffende verweer van Jamin ongegrond is, maar ook de vordering in reconventie. Dela is niet jegens Jamin aansprakelijk ter zake van het nadeel dat Jamin heeft geleden doordat de winkel leeg bleef, Jamin huurinkomsten miste en zij niettemin huur aan Dela moest blijven betalen. De grieven in het incidenteel hoger beroep falen.
    
    
      5.25
      Door het gedeeltelijk slagen van de grieven in het principaal hoger beroep komt Jamins beroep op matiging aan de orde. Voor matiging kan (slechts) reden zijn indien de billijkheid dit klaarblijkelijk eist, aldus artikel 6:94 BW. Uit het arrest HR 27 april 2007 inzake Intrahof/Bart Smit (ECLI:NL:HR: 2007:AZ6638) blijkt dat de rechter pas van zijn bevoegdheid tot matiging gebruik mag maken als de toepassing van een boetebeding in de gegeven omstandigheden tot een buitensporig en daarom onaanvaardbaar resultaat leidt. Daarbij zal de rechter niet alleen moeten letten op de verhouding tussen de werkelijke schade en de hoogte van de boete, maar ook op de aard van de overeenkomst, de inhoud en de strekking van het beding en de omstandigheden waaronder het is ingeroepen, aldus het arrest Intrahof/Bart Smit. De kantonrechter is aan het matigingsberoep niet toegekomen doordat hij de vorderingen in conventie op andere gronden heeft afgewezen, maar het hof komt aan de beoordeling op dit punt wel toe. Daarbij zal het hof alle argumenten betrekken die partijen in eerste aanleg en in hoger beroep binnen het kader van het matigingsberoep over en weer hebben aangevoerd.
    
    
      5.26
      Jamin beroept zich er (ook binnen het kader van haar beroep op matiging) op dat Dela bij haar de gerechtvaardigde verwachting had gewekt geen aanspraak te zullen maken op betaling van de boete en dat Dela’s gedrag geheel of gedeeltelijk debet was aan de tekortkoming van Jamin, onder meer door vast te houden aan de bestemming van de bedrijfsruimte als winkel in snoepgoed, maar deze verwijten zijn hierboven al ongefundeerd gevonden. Met betrekking tot de tegenwerping van Jamin dat niet gebleken is van schade die Dela door de tekortkoming heeft geleden geldt hetzelfde: Jamin heeft de inhoud van de hierboven besproken brief van 7 december 2012 (productie 29 bij brief van 16 april 2014) onvoldoende feitelijk weersproken, zodat haar pleidooi voor matiging wegens het ontbreken van nadeel voor Dela eveneens ongefundeerd is.In haar conclusie van antwoord na comparitie van partijen van 8 juli 2014 heeft Jamin nog argumenten voor matiging aangevoerd. De argumenten van § 32 hebben uitsluitend betrekking op de (niet verbeurde) boete van € 500 per dag uit hoofde van het HR; die argumenten gaan derhalve niet op. In § 33 wordt weliswaar (in de inleiding) uitgegaan van het verbeurd zijn van beide boetes naast elkaar, maar de argumenten hebben een algemene strekking en zijn dus ook van belang voor (en mogen worden betrokken bij) het beroep op matiging, ook al is uitsluitend de boete van artikel 7 AB verbeurd. 
    
    
      5.27
      Jamin heeft zich (voorts) binnen dit kader beroepen op het volgende:
      - Het gaat om een relatief hoge boete, welke stelling zij bij pleidooi in hoger beroep nader heeft toegelicht door te verwijzen naar de hoogte van de huur,
      - Dela heeft per 1 mei 2013 een nieuwe huurder gevonden,
      - Jamin was als franchisegever niet toegerust om de winkel zelf te exploiteren,
      - het vinden van een nieuwe exploitant werd bemoeilijkt doordat er meer winkels in het winkelcentrum leeg stonden,
      - Jamin had niet door dat DTZ Property en DTZ v.o.f. verschillende organisaties waren, en Dela heeft verzuimd om Jamin daarvan op de hoogte te stellen,
      - Dela profiteert van de wanprestatie die [persoon 1] jegens Jamin pleegt door naast de huurtermijnen tevens betaling van boetes te eisen.
    
    
      5.28
      Dela heeft erkend dat het om een forse boete gaat (§ 52 conclusie van repliek/ antwoord) en heeft het overige tegengesproken door, samengevat, te wijzen op het feit dat Jamin als grote (detailhandels)onderneming ervaring heeft met het sluiten van huurovereenkomsten, wist dat zij de exploitatie niet zelf kon verzorgen en niettemin heeft ingestemd met boetebedingen, terwijl zij voor de uitvoering van haar verplichtingen door de gekozen onderhuur-constructie afhankelijk was van haar onderhuurder. Jamin heeft niettemin te weinig ondernomen om een vervanger te vinden, om aldus alsnog haar verplichting na te komen. Jamin dient volgens Dela dan ook de gevolgen te dragen van het staken van de exploitatie door [persoon 1] en van [persoon 1] ’ faillissement. Dat Dela per 1 mei 2013 een andere huurder had, staat los van de boete, aldus nog steeds Dela.
    
    
      5.29
      Het hof kent aan het beroep van Jamin op het feit dat DTZ Property en DTZ v.o.f. verschillende entiteiten waren, die beiden probeerden om een nieuwe huurder te vinden, geen gewicht toe, nu niet is gebleken dat Jamin hierdoor werd benadeeld. Er bleken geen geschikte kandidaten te zijn die Jamin als huurster konden vervangen of [persoon 1] als onderhuurder, maar het nadeel daaruit zou, als gevolg van de door partijen gekozen opzet van onderhuur, in de eerste plaats door Jamin worden gedragen. Dela’s verwijt dat Jamin te weinig heeft gedaan om een vervanger voor [persoon 1] te vinden  welk verwijt gegrond moet worden gevonden nu Jamin heeft nagelaten om duidelijk te maken wat zij daaraan heeft gedaan  legt enig gewicht in de schaal ten nadele van matiging, maar dit neemt niet weg dat het ook zonder die pogingen moeilijk of onmogelijk was om een vervanger voor [persoon 1] of een andere huurder dan wel onderhuurder te vinden. Nu Dela niet heeft weersproken dat de boete mede dient als prikkel tot nakoming, is de moeilijkheid/onmogelijkheid om een vervanger te vinden een gewichtig argument voor matiging. Het feit dat er per 1 mei 2013 een nieuwe huurder is gevonden heeft tot gevolg gehad dat er vanaf die datum geen boetes meer werden verbeurd en (behoudens een maand) ook geen huur, zodat het hof hieraan, nog steeds binnen het kader van het beroep op matiging van de boetes, geen gewicht toekent. Dat geldt daarentegen wel voor het feit dat Jamin over de maanden januari 2012 tot en met april 2013 de volledige huur heeft betaald (plus een maandhuur bij de beëindiging), terwijl daartegenover geen inkomsten stonden. Ook is de verhouding tussen de hoogte van de boete en de hoogte van de reguliere maandhuur een indicatie om de boete te matigen (blijkens artikel 1 van de beëindigingsovereenkomst bedroegen deze reguliere lasten in 2013 ongeveer € 1.270 per maand exclusief BTW, terwijl de boete ongeveer op het viervoudige daarvan uitkomt), te meer nu - zoals Dela zelf stelt - de boete van artikel 7 AB op vele, onderling verschillende vormen van het niet-nakomen van contractuele verplichtingen gesteld. Bij deze matiging betrekt het hof verder dat het gaat om professionele partijen, in die zin dat Jamin ruime ervaring heeft als afnemer op de huurmarkt van bedrijfsruimtes in Nederland (evenals Dela als aanbieder op die markt opereert), en dat voor matiging van boetes die tussen professionele partijen zijn overeengekomen minder snel aanleiding bestaat dan indien het om partijen gaat die zich minder snel zullen realiseren welke gevolgen boetebepalingen kunnen hebben. De hoedanigheid van partijen noopt tot een nog grotere terughoudendheid dan in het algemeen voor de toepassing van artikel 6:94 BW is voorgeschreven. 
    
    
      5.30
      De billijkheid eist naar het op het vorenstaande gebaseerde oordeel van het hof klaarblijkelijk dat de overeengekomen boete wordt gematigd tot een bedrag van € 45.000. In zoverre slaagt grief 5 in het principaal hoger beroep en zal de vordering in conventie tot het vermelde bedrag in hoofdsom worden toegewezen, terwijl de vordering tot betaling van boetes voor het overige ongegrond is.
    
    
      5.31
      Dit betekent onder meer dat het bestreden eindvonnis zal worden vernietigd. Dela heeft geen belang bij haar vordering tot terugbetaling van wat zij uit hoofde van dat vonnis aan Jamin heeft betaald, omdat bij dat vonnis geen betalingsveroordeling is uitgesproken, zodat die vordering zal worden afgewezen. 
    
  
  
    
      6Slotsom
    
      6.1
      Nu de grieven in het principaal hoger beroep slagen zal het hof de beide bestreden vonnissen voor zover in conventie gewezen vernietigen en van de vordering in conventie alsnog een gedeelte, groot € 45.000 toewijzen, onder afwijzing van het meerdere daarvan. De vordering in het principaal hoger beroep tot terugbetaling van hetgeen Dela ter uitvoering van het bestreden eindvonnis aan Jamin heeft betaald, zal worden afgewezen.
    
    
      6.2
      Nu beide partijen in conventie voor een deel in het ongelijk worden gesteld, zijn de kosten in eerste aanleg in conventie terecht gecompenseerd. Ook in het principaal hoger beroep worden partijen over en weer in het ongelijk gesteld. De kosten daarvan worden daarom hierna eveneens gecompenseerd. Tegen de gevorderde uitvoerbaarheid bij voorraad-verklaring van het in het principaal hoger beroep te wijzen arrest is geen afzonderlijk verweer gevoerd, zodat deze verklaring zal worden uitgesproken. 
    
    
      6.3
      De grieven in het incidenteel hoger beroep falen: de vordering in reconventie is terecht afgewezen. De vonnissen in reconventie zullen daarom worden bekrachtigd, uitgezonderd wat betreft de proceskostenbeslissing: ten onrechte zijn die kosten gecompenseerd, nu Jamin in reconventie in het ongelijk is gesteld. Deze kosten begroot het hof op het salaris van de advocaat, overeenkomstig het liquidatietarief te bepalen op € 904 (0,5 x 4 punten in tarief II  de akte van12 augustus 2014 betreft alleen het geschil in conventie en is daarom hier buiten beschouwing gelaten).
    
    
      6.4
      Jamin zal ook in het incidenteel hoger beroep in de proceskosten worden veroordeeld, nu zij ten onrechte tegen het eindvonnis in reconventie is opgekomen. De kosten in dit hoger beroep zullen aan de zijde van Dela worden begroot op € 1.341, eveneens wegens salaris van de advocaat overeenkomstig het liquidatietarief (0,5 x 3 punten, tarief II). Jamin zal tevens tot betaling van de wettelijke rente over deze kosten worden veroordeeld zoals hierna nader bepaald, omdat de vordering tot betaling van deze rente onweersproken is gebleven. 
    
  
  
    
      7De beslissing
    
      Het hof, recht doende in het principaal hoger beroep:
      vernietigt de vonnissen van de kantonrechter te Enschede van 9 september 2014 en 2 december 2014, voor zover in conventie gewezen, en doet in zoverre opnieuw recht;
      veroordeelt Jamin om binnen zeven dagen na het uitspreken van dit arrest aan Dela een bedrag te betalen van € 45.000 wegens verbeurde  gematigde  boetes;
      verklaart deze veroordeling uitvoerbaar bij voorraad;
      compenseert de kosten van beide instanties in conventie aldus dat iedere partij de eigen kosten draagt.
      wijst het in hoger beroep meer of anders gevorderde af;
      en in het incidenteel hoger beroep:
      bekrachtigt de vonnissen van de kantonrechter te Enschede van 9 september 2014 en 2 december 2014, voor zover in reconventie gewezen;
      veroordeelt Jamin in de proceskosten en in het incidenteel hoger beroep, aan de zijde van Dela begroot op in eerste aanleg in reconventie € 904 aan salaris van de advocaat en in het incidenteel hoger beroep op € 1.341, eveneens wegens salaris van de advocaat, een en ander te voldoen binnen veertien dagen na dagtekening van dit arrest, en  voor het geval voldoening binnen bedoelde termijn niet plaatsvindt  te vermeerderen met de wettelijke rente te rekenen vanaf bedoelde termijn voor voldoening.
      Dit arrest is gewezen door mrs. H.E. de Boer, F.W.J. Meijer en M.F.A. Evers en is in tegenwoordigheid van de griffier in het openbaar uitgesproken op 31 januari 2017.