ECLI:NL:RBAMS:2015:2388, Rechtbank Amsterdam, 29-04-2015, C-13-518298 - HA ZA 12-667
Rechtbank Amsterdam — Uitspraak 
Datum: 2015-04-29 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Eindvonnis na tussenvonnissen. OD gemeente. Verklaring voor recht dat gemeente aansprakelijk is voor het onrechtmatig handelen door garantstelling. Voorschot toegewezen

vonnis
    RECHTBANK AMSTERDAM
    
    
      Afdeling privaatrecht
    
    
    
    
    
      zaaknummer / rolnummer: C/13/518298 / HA ZA 12-667
    
    
    
      
        Vonnis van 29 april 2015
      
    
    
    
      in de zaak van
    
    
  
  
    
      1
      [eiser sub 1],
    
      wonende te [woonplaats],
      2.	de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
      
        MELODY LINE B.V.,
      gevestigd te Amsterdam,
      eisers,
      advocaat mr. J. de Groot te Amstelveen,
    
    
    
      tegen
    
    
    
      de publiekrechtelijke rechtspersoon
      
        GEMEENTE AMSTERDAM (STADSDEEL OOST/WATERGRAAFSMEER),
      zetelend te Amsterdam,
      gedaagde,
      advocaat mr. drs. I.M.C.A. Reinders Folmer te Amsterdam.
    
    
    
    
      Partijen zullen hierna [eisers gezamenlijk] en De Gemeente worden genoemd.
    
    
  
  
    
      1De procedure
    
      1.1.
      Het verloop van de procedure blijkt uit:
      
        
          het tussenvonnis van 15 oktober 2014, met de daarin vermelde processtukken,
        
        
          akte van de zijde van [eisers gezamenlijk] van 12 november 2014, met producties,
        
        
          antwoordakte van de zijde van De Gemeente van 24 december 2014, met producties,
        
        
          akte uitlating producties van de zijde van [eisers gezamenlijk] van 21 januari 2015.
        
      
      
    
    
      1.2.
      Ten slotte is vonnis bepaald.
      
    
  
  
    
      2De verdere beoordeling
    
      2.1.
      Bij tussenvonnis van 11 september 2013 is overwogen dat als uitgangspunt dient te worden genomen dat ten gevolge van de door De Gemeente verstrekte garantie sprake was van lagere financieringslasten voor SOS en dat deze lagere financieringslasten mogelijk hebben geleid tot lagere exploitatiekosten voor MAE althans MuzyQ, hetgeen een voordeel kan opleveren ten opzichte van concurrenten (zie onder 4.20 en 4.21.). Voorts is overwogen dat het handelen van De Gemeente in strijd is met het zorgvuldigheidsbeginsel (zie onder 4.22.). Vervolgens is [eisers gezamenlijk] opgedragen te bewijzen dat het feit dat De Gemeente zich garant heeft gesteld voor SOS heeft geleid tot een daling in de marktaandelen van The Jam en Melody Line en dientengevolge tot omzetschade voor [eisers gezamenlijk] (zie onder 4.26.). 
      
    
    
      2.2.
      Nadat getuigen zijn gehoord heeft de rechtbank bij tussenvonnis van 15 oktober 2014 (hierna: het tweede tussenvonnis) geoordeeld dat de garantie van De Gemeente heeft geleid tot exploitatie van MuzyQ op een wijze die ertoe heeft geleid dat klanten van [eisers gezamenlijk] zijn overgestapt naar MuzyQ, namelijk door het lokken van klanten met gratis oefenruimte, het aanbieden van kortingen en het bieden van een aantrekkelijkere prijs/kwaliteitverhouding. Dit heeft een daling van de marktaandelen van [eisers gezamenlijk] tot gevolg gehad en heeft geleid tot omzetschade. Dat er - zoals De Gemeente aanvoert - bij sommige muziekmakers (ook) andere redenen voor een overstap zijn geweest (logistieke redenen, andere blokuren) zal moeten worden meegewogen bij de vaststelling van de omvang van de schade (zie onder 2.17. van het tweede tussenvonnis). Vervolgens heeft de rechtbank de zaak naar de rol verwezen voor het nemen van aktes omtrent de geleden schade. In rechtsoverweging 2.18. van het tweede tussenvonnis heeft de rechtbank overwogen dat door het faillissement van MuzyQ (op 11 april 2014) de periode waarover schade is geleden in tijd is beperkt. 
      
    
    
      2.3.
      Ter onderbouwing van het gevorderde voorschot hebben [eisers gezamenlijk] diverse rapporten in het geding gebracht van de door haar geraadpleegde deskundige Boonzaaijer. In deze rapporten wordt de schade van The Jam Oefenstudio's geschat op een bedrag van € 680.825,= bij een gelijkblijvende trend qua omzet en op € 1.054.717,= bij een trend van 5% omzetgroei per jaar. Voor Melody Line wordt de schade geschat op € 497.597,= bij een gelijke omzettrend en op € 847.377,= bij 5% jaarlijkse groei. [eisers gezamenlijk] heeft voorts aangevoerd dat na het faillissement van MuzyQ op 11 april 2014 de exploitatie van de oefenruimtes van MuzyQ is voortgezet tot 1 juni 2014, zodat bij de begroting van de schade in ieder geval uitgegaan dient te worden van de periode tot 1 juni 2014. [eisers gezamenlijk] betoogt verder dat de schade ook na het faillissement van MuzyQ voortduurt nu De Gemeente het pand heeft verhuurd aan Astoria Vastgoed tegen - kort gezegd - zeer gunstige voorwaarden en vervolgens een nieuwe partij genaamd Q-factory de bedrijfsactiviteiten van MuzyQ heeft overgenomen. Ook de schade die [eisers gezamenlijk] hierdoor lijdt staat volgens [eisers gezamenlijk] - kort samengevat - in causaal verband met het onrechtmatig handelen van De Gemeente. 
      
    
    
      2.4.
      De Gemeente betwist dat de schattingen van Boonzaaijer juist zijn en stelt dat er meer informatie voorhanden is dan waar Boonzaaijer rekening mee heeft gehouden. De Gemeente heeft een rapport in het geding gebracht van Horatio Schade-auditors B.V. (hierna: Horatio). Volgens Horatio dient de omzetderving die door Boonzaaijer is berekend te worden gecorrigeerd in die zin dat gekeken moet worden waar de bands zijn gebleven die eerst klant waren van [eisers gezamenlijk] en dat op een gegeven moment niet meer waren om het causaal verband vast te stellen tussen de omzetderving van [eisers gezamenlijk] en de aan De Gemeente verweten onrechtmatige gedraging. Voorts stelt De Gemeente dat in de rapporten van Boonzaaijer is uitgegaan van een te ruime periode waarin schade is geleden beginnend in januari 2009, terwijl dit 1 mei 2009 (zijnde de startdatum van MuzyQ) dient te zijn. Volgens het rapport van Horatio komt de schade voor Melody Line uit op een bedrag van € 82.021,= en voor The Jam Oefenstudio's op € 133.231,=. Voorts betwist De Gemeente dat [eisers gezamenlijk] ook na het faillissement van MuzyQ nog schade lijdt die valt toe te rekenen aan De Gemeente. 
      
    
    
      2.5.
      De rechtbank stelt voorop dat op grond van artikel 6:97 BW als uitgangspunt geldt dat indien de schade niet nauwkeurig kan worden vastgesteld deze wordt geschat. [eisers gezamenlijk] heeft een voorschot op de schadevergoeding gevorderd van € 100.000,= per onderneming. Deze vordering kan in verband met het restitutierisico in beginsel alleen worden toegewezen indien de vordering tot het beloop van het gevorderde voorschot reeds voldoende vaststaat dan wel op eenvoudige wijze kan worden vastgesteld. Zowel [eisers gezamenlijk] als De Gemeente hebben rapporten in het geding gebracht ter onderbouwing van de schade en betwisten over en weer de door elkaar gehanteerde uitgangspunten. In het kader van de schadestaatprocedure zal de rechtbank wellicht een deskundige dienen te benoemen die de schade van [eisers gezamenlijk] nader dient te onderzoeken. De Gemeente betwist echter niet dat de schade van The Jam Oefenstudio's het gevorderde voorschot overstijgt, zodat de rechtbank het door [eisers gezamenlijk] gevorderde voorschot ten aanzien van The Jam Oefenstudio's zal toewijzen. 
      
    
    
      2.6.
      Ten aanzien van Melody Line heeft De Gemeente betwist dat de door haar geleden schade een bedrag van € 82.021,= overstijgt. De rechtbank zal het gevorderde voorschot ter zake van Melody Line - als in zoverre niet betwist - tot voornoemd bedrag toewijzen en voor het overige afwijzen, nu niet op eenvoudige wijze valt vast te stellen of er meer schade is geleden. In het kader van de te voeren schadestaatprocedure kan het debat tussen partijen omtrent welke schade door [eisers gezamenlijk] is geleden en of er causaal verband bestaat tussen het onrechtmatig handelen van De Gemeente jegens [eisers gezamenlijk] en het ontstaan van de concurrentie door Q-factory, in volle omvang worden gevoerd. 
      
    
    
      2.7.
      Hetgeen De Gemeente in haar antwoordakte heeft aangevoerd omtrent de uitvoerbaarheid bij voorraad en de door De Gemeente voorgestelde voorwaarde te verbinden aan de uitvoerbaarheid bij voorraad, zal worden afgewezen, nu er geen termen aanwezig zijn voor toewijzing. 
      
    
    
      2.8.
      
        [eisers gezamenlijk] heeft vanwege het faillissement van MusyQ, geen belang meer bij de gevorderde nietigverklaring van de garanties, zodat deze vordering zal worden afgewezen. 
      
    
    
      2.9.
      
        [eisers gezamenlijk] heeft voorts een bedrag gevorderd in verband met kosten ter vaststelling van schade en aansprakelijkheid. Op grond van artikel 6:96 lid 2 sub b BW komen die kosten voor vergoeding in aanmerking die redelijkerwijs zijn gemaakt ter vaststelling van schade en aansprakelijkheid. De rechtbank zal achtereenvolgens de verschillende door [eisers gezamenlijk] gevorderde bedragen beoordelen. 
      
    
    
      2.10.
      Het door [eisers gezamenlijk] gevorderde bedrag aan advocaatkosten van € 5.000,=, exclusief btw wegens overleg van de advocaat met de deskundige, zal worden afgewezen. Deze werkzaamheden worden geacht te zijn inbegrepen in de proceskostenveroordeling. 
      
    
    
      2.11.
      Ten aanzien van het gevorderde bedrag aan kosten in verband met het opstellen van deskundigenrapporten door Boonzaaijer geldt het volgende. [eisers gezamenlijk] heeft een bedrag van € 5.503,= inclusief btw, gevorderd in verband met de factuur van februari 2013, alsmede een geschat bedrag van € 1.575,= exclusief btw (derhalve inclusief btw € 1.905,75) ter zake de aanvullende deskundigenrapporten die door Boonzaaijer zijn opgesteld in de periode van 2012 tot 1 januari 2014. Deze kosten komen gelet op artikel 6:96 lis 2 sub b BW wel voor vergoeding in aanmerking en zullen in het kader van het gevorderde voorschot worden toegewezen. Naar het oordeel van de rechtbank zijn deze kosten redelijk in de zin van voornoemd artikel. 
      
    
    
      2.12.
      Het door [eisers gezamenlijk] gevorderde bedrag van € 650,= wegens een bespreking met de curator zal eveneens worden toegewezen. Deze kosten zijn niet betwist door De Gemeente en kunnen worden beschouwd als redelijk in de zin van artikel 6:96 lid 2 sub b BW.  
      
    
    
      2.13.
      Tenslotte vordert [eisers gezamenlijk] een bedrag aan buitengerechtelijke kosten, groot € 5.000,=, exclusief btw. Hiervoor stelt [eisers gezamenlijk] diverse besprekingen te hebben gevoerd met De Gemeente. De rechtbank acht de gevorderde kosten redelijk in de zin van artikel 6:96 lid 2 sub c BW en zal deze dan ook toewijzen. 
      
    
    
      2.14.
      
        Op grond van hetgeen hiervoor is overwogen dient De Gemeente een bedrag aan [eisers gezamenlijk] te betalen wegens het verschuldigde voorschot groot:
        €  	100.000,00 (zie r.o. 2.5.)
        	  82.021,00 (zie r.o. 2.6.)
        	    7.408,75 (zie r.o. 2.11.)
        	        650,00 (zie r.o. 2.12.)
        
          5.000,00 (zie r.o. 2.13)
        Totaal  € 195.079,75
      
      
    
    
      2.15.
      Gelet op hetgeen hiervoor is overwogen zal De Gemeente, als de in het ongelijk gestelde partij, worden veroordeeld in de proceskosten, welke de rechtbank aan de zijde van [eisers gezamenlijk] begroot op: 
      - dagvaarding	€ 	76,17
      - griffierecht		1.789,00
      - getuigenkosten		29,00
      - salaris advocaat		7.105,00 (5 punten × tarief € 1.421,00)
      Totaal	€ 	8.999,17
      
      
    
  
  
    
      3De beslissing
    De rechtbank
    
    
      3.1.
      verklaart van recht dat De Gemeente jegens [eisers gezamenlijk] aansprakelijk is voor de schade die door [eisers gezamenlijk] is geleden en eventueel nog zal worden geleden als gevolg van het onrechtmatig handelen van De Gemeente jegens [eisers gezamenlijk] door zich garant te stellen voor SOS jegens FGH Bank,
      
    
    
      3.2.
      veroordeelt De Gemeente tot vergoeding aan [eisers gezamenlijk] van die schade, op te maken bij staat,
      
    
    
      3.3.
      veroordeelt De Gemeente bij wijze van voorschot op de door [eisers gezamenlijk] geleden schade te betalen aan [eisers gezamenlijk] een bedrag van € 195.079,75 (honderd vijfennegentigduizend negenenzeventig euro en vijfenzeventig cent);
      
    
    
      3.4.
      veroordeelt De Gemeente in de proceskosten, aan de zijde van [eisers gezamenlijk] tot op heden begroot op € 8.999,17,
      
    
    
      3.5.
      verklaart dit vonnis tot zover uitvoerbaar bij voorraad,
      
    
    
      3.6.
      wijst het meer of anders gevorderde af.
      
      
      
        Dit vonnis is gewezen door mr. I.H.J. Konings, mr. C.M.E. de Koning en mr. D.J. Markx, rechters, bijgestaan door mr. A. Vogelzang, griffier, en is in het openbaar uitgesproken op 29 april 2015.
      
      
      
      
      
      
      
      
      
      
      
        *