ECLI:NL:RBROT:2022:1117, Rechtbank Rotterdam, 17-02-2022, C/10/630494 / KG ZA 21-1104
Rechtbank Rotterdam — Uitspraak 
Datum: 2022-02-17 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht; Verbintenissenrecht

Samenvatting: KG. Aanbestedingsrecht. Beoordeling kwalitatieve criteria: 'goed' versus 'uitstekend'. Motiveringsplicht aanbestedende dienst.

vonnis
    RECHTBANK ROTTERDAM
    
    
      Team handel en haven
    
    
    
    
      zaaknummer / rolnummer: C/10/630494 / KG ZA 21-1104
    
    
    
      
        Vonnis in kort geding van 17 februari 2022
      
    
    
    
      in de zaak van
    
    
    
      
        [eiseres]
      
      ,
      gevestigd te [plaats] ,
      eiseres,
      advocaten mr. J.F. van Nouhuys en mr. A. de Jong te Rotterdam,
    
    
    
      tegen
    
    
    
      
        [gedaagde]
      
      ,
      gevestigd te [plaats] ,
      gedaagde,
      advocaten mr. K.A.M. van Kampen en mr. L. Bozkurt te 's-Hertogenbosch.
    
    
    
      Partijen zullen hierna [eiseres] en [gedaagde] genoemd worden.
    
    
  
  
    
      1.De procedure
    
      1.1.
      Het verloop van de procedure blijkt uit:
      
        
          de dagvaarding van 17 december 2021;
        
        
          de akte houdende overlegging producties van [eiseres] , met 4 producties;
        
        
          de akte houdende overlegging aanvullende producties van [eiseres] , met 2 producties;
        
        
          de 3 producties van [gedaagde] ;
        
        
          de mondelinge behandeling op 1 februari 2022;
        
        
          de pleitnota van [eiseres] ;
        
        
          de pleitnota van [gedaagde] .
        
      
      
    
    
      1.2.
      Ten slotte is vonnis bepaald.
      
      
    
  
  
    
      2.De feiten
    
      2.1.
      Op 4 december 2019 is [gedaagde] aangevangen met een niet-openbare Europese aanbestedingsprocedure met als doel het sluiten van een raamovereenkomst voor het verrichten van ontwerpdiensten. Dat heeft ertoe geleid dat [gedaagde] met verschillende architectbedrijven een raamovereenkomst heeft gesloten, waaronder met [gedaagde] op 23 maart 2020. De bedoeling is dat [gedaagde] onder de raamovereenkomst nadere opdrachten (zogenaamde ‘mini-competities’) uitzet aan de gecontracteerde architectbedrijven op het gebied van het uitvoeren en coördineren van kort gezegd ontwerpwerkzaamheden ten behoeve van renovatie- en (ver)nieuwbouwprojecten van onderwijsgebouwen voor primair en voortgezet onderwijs.
      
    
    
      2.2.
      Op 13 oktober 2021 heeft [gedaagde] door middel van een offerteaanvraag [eiseres] in kennis gesteld van de mini-competitie voor ontwerpdiensten ten behoeve van de renovatie en interne verbouwing van een basisschool te Rotterdam.
      
    
    
      2.3.
      In de offerteaanvraag is bepaald dat de opdracht wordt gegund op basis van de beste prijs-kwaliteitverhouding. De wijze van beoordeling is op pagina 13 van de offerteaanvraag als volgt nader uitgewerkt:
      
        
          
        
      
      
      
      
      
      
      
      
      
      
      
      
      
      
      
      
      
      
      
      
      
      
      
      
      
      
      
      
      
      
      
        Ten aanzien van gunningscriterium G3 is in de offerteaanvraag het volgende vermeld:
        
      
    
  
  
    [afbeelding gunningscriterium met gegevens van eiser en gedaagde]
    
      
      
      
      
      
      
      
      
      
      
        
          
        
      
    
    
      2.4.
      
        [gedaagde] heeft op de betreffende mini-competitie drie inschrijvingen ontvangen, waaronder die van [eiseres] en [naam architecten] Architecten .
      
    
    
      2.5.
      Bij brief van 10 december 2021 heeft [gedaagde] de voorlopige gunningsbeslissing afgegeven aan [eiseres] . In die brief is medegedeeld dat [gedaagde] voornemens is de betreffende opdracht aan [naam architecten] Architecten te gunnen. Als bijlage is een nadere toelichting op de beoordeling gegeven. Daarin is, voor zover relevant, het volgende vermeld:
      
        
          
        
      
      
        
      
      
      
      
      
      
      
      
      
      
      
      
      
      
      
      
      
      
      
      
      
      
      
        
          
        
      
      
      
      
      
      
      
      
      
      
      
      
      
    
    
      2.6.
      Bij e-mail van 16 december 2021 heeft de advocaat van [eiseres] aan [gedaagde] medegedeeld dat [eiseres] zich niet kan verenigen met de gunningsbeslissing van 10 december 2021 en derhalve een kort geding aanhangig zal maken.
      
      
    
     
  
  
    
      3.Het geschil
    
    
      3.1.
      
        
          [eiseres] vordert bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad en op de minuut:
        
          primair:
        
      
      
        
          
            [gedaagde] te verbieden de Opdracht te gunnen aan [naam architecten] ;
        
        
          
            [gedaagde] te gebieden, voor zover zij nog tot gunning van de Opdracht wenst over te gaan, de Opdracht te gunnen aan [eiseres] , althans de inschrijving van [eiseres] opnieuw te beoordelen met inachtneming van het in dezen te wijzen vonnis;
        
      
      
      
        
          subsidiair:
        
      
      
        
          
            [gedaagde] te verbieden de opdracht te gunnen aan [naam architecten] ; 
        
        
          
            [gedaagde] te gebieden de inschrijvingen opnieuw te beoordelen door een geheel nieuwe beoordelingscommissie, althans opnieuw te beoordelen en een nieuwe gunningsbeslissing te nemen, een en ander met inachtneming van het in dezen te wijzen vonnis;
        
      
      
      
        waarbij elk gebod en verbod van dit petitum aan [gedaagde] wordt opgelegd op straffe van verbeurte van een direct opeisbare dwangsom van € 100.000,00; 
      
      
      
        
          [gedaagde] te veroordelen in de kosten van deze procedure, een tegemoetkoming in de door [eiseres] gemaakte kosten van juridische bijstand en de nakosten daaronder begrepen.
      
      
    
    
      3.2.
      
        [gedaagde] voert verweer. 
      
    
    
      3.3.
      Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan. 
      
      
    
  
  
    
      4.De beoordeling
    
      4.1.
      Het spoedeisend belang van [eiseres] vloeit voort uit de aard van haar vorderingen.
      
    
    
      4.2.
      
        
          [eiseres] heeft twee bezwaren aangevoerd tegen de uitkomst van de mini-competitie. 
        Het eerste bezwaar ziet op de beoordeling van de toepassing van het kwalitatieve gunningscriterium 3 (hierna: G3) en is tweeledig. De twee door [gedaagde] opgegeven ‘aspecten die aandacht behoeven’ zijn onjuist en hebben bovendien niets te maken met het desbetreffende gunningscriterium, zodat deze aspecten in strijd met de aanbestedingsstukken tot een puntenaftrek hebben geleid. Met het wegvallen van die negatieve punten verdient [eiseres] de maximale score van 100 punten voor G3, omdat zij voor alle aspecten als genoemd in G3 een goede beoordeling heeft gekregen. Dat heeft tot gevolg dat [eiseres] de inschrijving met de beste prijs-kwaliteitverhouding heeft ingediend en de opdracht gegund dient te krijgen.
        Het tweede bezwaar is dat de uitkomst van de mini-competitie het resultaat is van een onzorgvuldig proces. [gedaagde] heeft niet uitgelegd waarom aan de inschrijving van [naam architecten] een hogere of lagere score voor de kwalitatieve gunningscriteria is toegekend en schendt daarmee de wettelijke motiveringsplicht. Zij dient het verschil tussen beide inschrijvingen inzichtelijk te maken, zodat kan worden getoetst of [gedaagde] op de juiste aspecten heeft gelet en of de geconstateerde verschillen in de juiste mate zijn gewaardeerd.   
      
      
    
    
      4.3.
      De voorzieningenrechter neemt bij de beoordeling tot uitgangspunt dat aan de aangewezen deskundigen/beoordelaars van de aanbestedende dienst een ruime beoordelingsvrijheid wordt gegund als het gaat om de beoordeling aan de hand van kwalitatieve criteria, zolang de aanbestedende dienst maar transparant handelt en de inschrijvers gelijk behandelt. Deze verplichtingen, die voortvloeien uit de artikelen 1.8 en 1.9 Aanbestedingswet 2012 (Aw), brengen mee dat (i) het voor inschrijvers duidelijk moet zijn wat van hen wordt verwacht, (ii) de inschrijvingen aan de hand van een zo objectief mogelijk systeem moeten worden beoordeeld, en (iii) de gunningsbeslissing zodanig inzichtelijk moet worden gemotiveerd dat de afgewezen inschrijvers kunnen toetsen op welke wijze de beoordeling heeft plaatsgevonden. Dat brengt met zich dat de voorzieningenrechter een beperkte toetsingsvrijheid heeft wanneer het aankomt op de beoordeling van (de toepassing van) kwalitatieve criteria. Voor ingrijpen is slechts plaats in geval van kennelijke procedurele of inhoudelijke onjuistheden dan wel onduidelijkheden die kunnen meebrengen dat de gunningsbeslissing niet deugt. Het gaat dus om een vrij marginale toetsing.
      
    
    
      4.4.
      
        [gedaagde] heeft ter zitting onderkend dat de kanttekeningen zoals genoemd in de gunningsbeslissing niet thuishoren in de motivering van de beslissing en dat deze handelwijze in die zin niet handig is geweest. Zij stelt dat de opmerkingen door de beoordelaars enkel bedoeld waren als aandachtspunten voor de uitvoeringsfase (die na de gunning volgt) en dat deze aspecten expliciet niet zijn meegenomen bij de beoordeling van G3. Voor zover [eiseres] dat heeft bestreden, gaat de voorzieningenrechter daaraan voorbij. Ter zitting is namens [gedaagde] de gang van zaken tijdens het beoordelingsproces toegelicht en de voorzieningenrechter heeft geen reden om aan die lezing voorbij te gaan. Dat betekent dat de vraag of de aandachtspunten terecht zijn en of de beoordelingscommissie met het opvoeren van die punten buiten het beoordelingskader is getreden, niet meer van belang is en daarom onbesproken kan worden gelaten.
      
    
    
      4.5.
      
        Het standpunt van [eiseres] dat, nu die kanttekeningen zijn weggevallen, er alleen nog positieve punten zijn overgebleven en zij om die reden de maximale score ‘uitstekend’ had moeten krijgen, wordt niet gevolgd. 
        Op basis van de uitvraag en de inschrijving waardeerde de beoordelingscommissie de inschrijving met een onvoldoende, matig, voldoende, ruim voldoende, goed of uitstekend. Daarbij geldt dat in de offerteaanvraag, bij de nadere omschrijving van G3, is verzocht om het opstellen van een visie op het ontwerpproces en de samenwerking, waarin de deelnemer de belangrijkste aspecten aan bod laat komen. [gedaagde] heeft een lijst opgesteld met de in haar ogen belangrijkste aspecten. Uit de woorden ‘belangrijkste aspecten’ kan worden afgeleid dat de lijst niet limitatief is. Vervolgens is nog vermeld dat de aspecten geen onderlinge weging kennen en integraal zullen worden beoordeeld voor G3. Dit alles tezamen bezien, is voldoende duidelijk dat [gedaagde] een beroep doet op de creativiteit en inventiviteit van iedere inschrijver om zich aan de hand van de beschrijving en onderbouwing van de eigen visie te onderscheiden van de andere inschrijvers. De commissie heeft eerst individueel en daarna plenair de scoretoekenning vastgesteld. Dat zij een integrale score van 80 punten (wat ‘goed’ betekent) aan [eiseres] heeft toegekend, omdat de inschrijving van [eiseres] wat betreft G3 eenvoudigweg niet meer bood dan was gevraagd, is niet onbegrijpelijk of onredelijk. Dit komt ook terug in de omschrijving van ‘Aspecten die voldoende worden gewaardeerd’. In die omschrijving worden alleen de waarderingstermen ‘goed’ en ‘voldoende’ gebruikt, nergens wordt melding gemaakt van ‘uitstekend’. Het goed onderbouwen en in kaart brengen van de belangrijkste aspecten (lees: het afvinken van het lijstje) rechtvaardigt in dit geval dus niet automatisch een score van ‘uitstekend’. Deze wijze van waardering sluit bovendien aan bij de betekenis van ‘uitstekend’ in de Van Dale: “zo bijzonder goed dat het opvalt, voortreffelijk”. Het door [eiseres] ingenomen uitgangspunt dat alleen het benoemen van positieve aspecten moet leiden tot een score van 100 en dat negatieve aspecten leiden tot puntenaftrek, is dan ook onjuist. 
      
      
    
    
      4.6.
      
        Ten aanzien van het tweede bezwaar wordt het volgende overwogen.
        Op grond van artikel 2.130 lid 1 Aw dient de mededeling van de gunningsbeslissing aan iedere inschrijver de relevante redenen voor die beslissing te bevatten. Lid 2 bepaalt vervolgens dat onder relevante redenen in ieder geval wordt verstaan de kenmerken en relatieve voordelen van de uitgekozen inschrijving alsmede de naam van de begunstigde of de partijen bij de raamovereenkomst.
        In de voorlopige gunningsbeslissing heeft [gedaagde] aan [eiseres] medegedeeld welke score iedere inschrijver op elk van de gunningscriteria heeft behaald en wat hun gewogen eindscore is. Verder heeft [gedaagde] per gunningscriterium opgesomd welke aspecten, die als voldoende of goed zijn gewaardeerd, zijn meegenomen bij het bepalen van de scores van [eiseres] . Op basis van haar eigen scores en de aspecten waarop die scores zijn gebaseerd, tezamen met de scores van [naam architecten] , kan [eiseres] afleiden op welke onderdelen zij goed en op welke onderdelen zij slecht heeft gescoord ten opzichte van [naam architecten] . [eiseres] hamert erop dat [gedaagde] dient uit te leggen waar de relevante verschillen zitten met de winnende inschrijving, maar dat is evident het prijsverschil. Het verwijt dat [eiseres] [gedaagde] maakt, namelijk dat [gedaagde] – in strijd met het opgegeven criterium van beste prijs-kwaliteitverhouding – feitelijk heeft gegund aan de inschrijving met de laagste prijs, is ten onterechte. [gedaagde] heeft ter zitting toegelicht dat eerst nadat de kwaliteitsbeoordeling had plaatsgevonden, de commissie bekend werd met de prijzen die de inschrijvers boden. Bovendien komt de objectief vastgestelde weging van prijs en kwaliteit terug in het overzicht van de toegekende scores. De motiveringsplicht van [gedaagde] en het recht van [eiseres] om een gunningsbeslissing aan te vechten, brengen niet (zonder meer) met zich dat zij kennis neemt van de andere inschrijvingen en aan de hand daarvan de beoordeling door de aanbestedende dienst controleert. Dat klemt temeer, nu niet valt in te zien dat – in de situatie waarin [eiseres] en [naam architecten] op het gebied van G3 evenveel punten hebben behaald, terwijl het grootste verschil wordt verklaard door prijs – van [gedaagde] verlangd kan worden de verschillen in kenmerken wat betreft G3 te motiveren. Dat betekent dat voldoende gebleken is dat [gedaagde] heeft voldaan aan de motiveringsplicht in de zin van artikel 2.130 Aw. Het tweede bezwaar van [eiseres] wordt daarom eveneens verworpen.
      
      
    
    
      4.7.
      Uit het voorgaande vloeit voort dat van kennelijke procedurele of inhoudelijke onjuistheden dan wel onduidelijkheden die kunnen meebrengen dat de gunningsbeslissing niet deugt, niet is gebleken. Dat leidt tot afwijzing van de vorderingen.
      
    
    
      4.8.
      
        [eiseres] zal als de in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten worden veroordeeld. De kosten aan de zijde van [gedaagde] worden begroot op:
      - griffierecht	€ 	667,00
      - salaris advocaat	€	1.016,00
      Totaal	€ 	1.683,00
      
    
  
  
    5. De beslissing
    
      
      De voorzieningenrechter
      
    
    
      5.1.
      wijst de vorderingen af;
      
    
    
      5.2.
      veroordeelt [eiseres] in de proceskosten, aan de zijde van [gedaagde] tot op heden begroot op € 1.683,00;
      
    
    
      5.3.
      verklaart dit vonnis wat betreft de kostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad.
      
      
        Dit vonnis is gewezen door mr. A.F.L. Geerdes en in het openbaar uitgesproken op 17 februari 2022.
        2091 / 676