ECLI:NL:GHARL:2017:6465, Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden, 25-07-2017, 200.176.428/01
Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden — Uitspraak 
Datum: 2017-07-25 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Bestuurdersaansprakelijkheid. Algemene uitgangspunten; schending van de publicatieplicht; stelplicht en bewijslast ten aanzien van het weerlegbare vermoeden uit artikel 2:248 BW.

GERECHTSHOF ARNHEM-LEEUWARDEN 
      
    
    
    
      locatie Leeuwarden
    
    
    
      afdeling civiel recht, handel
    
    
    
      zaaknummer gerechtshof 200.176.428/01
      (zaaknummer rechtbank Noord-Nederland C/18/136688/ HA ZA 12-327)
    
    
    
    
      
        arrest van 25 juli 2017 
      
    
    
    
      in de zaak van
    
    
    
      
        
          [curator] ,
      
      in zijn hoedanigheid van curator in het faillissement vande besloten vennootschap Road Flyer B.V.
      kantoorhoudend te [vestigingsplaats] ,
      appellant,
      in eerste aanleg: eiser,
      hierna: de curator,
      advocaat: mr. J.M.G. Kuin-van den Akker, , kantoorhoudend te Groningen,
      in de zaak is (schriftelijk) gepleit door mr. M.P. Waninge
    
    
    
    
      tegen
    
    
    
    
      
        
          [geïntimeerde]
        ,
      wonende te [woonplaats] ,
      geïntimeerde,
      in eerste aanleg: gedaagde,
      hierna: [geïntimeerde],
      advocaat: mr. R.G. Holtz, kantoorhoudend te Groningen.
    
    
    
    
      
        Het geding in eerste aanleg 
      
    
    
    
      Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar de inhoud van de vonnissen van 19 maart 2014 en 22 april 2015 die de rechtbank Noord-Nederland, locatie Groningen, heeft gewezen.
    
    
    
  
  
    
      1Het geding in hoger beroep  
    
    
      1.1
      Het verloop van de procedure blijkt uit:
      - de dagvaarding in hoger beroep d.d. 17 juli 2015,
      - de memorie van grieven (met producties),
      - de memorie van antwoord (met producties),
      - de pleitaantekeningen inzake het schriftelijk pleidooi (tevens houdend de wederzijdse reacties op elkaars standpunten.
      
    
    
      1.2
      Vervolgens hebben partijen de stukken voor het wijzen van arrest overgelegd en heeft het hof arrest bepaald.
      
    
    
      1.3
      De curator vordert in het (principaal) hoger beroep kort gezegd dat het hof de genoemde vonnissen vernietigt en de eis van de curator zoals geformuleerd in de inleidende dagvaarding in eerste aanleg van 14 september 2012 alsnog toewijst, kosten rechtens.
      
      
    
  
  
    
      2De vaststaande feiten
    
      2.1
      Het hof gaat in hoger beroep uit van de feiten zoals beschreven in de rechtsoverwegingen 2.1 en 2.2 van het bestreden vonnis van 19 maart. Daarmee staat, mede gelet op de overgelegde stukken, het volgende vast.
      
    
    
      2.2
      Tussen de besloten vennootschappen Road Flyer BV (hierna te noemen: Road Flyer) en Road Show Productions BV (althans Road Show Promotions; hierna te noemen: RSP) bestond in de periode februari 2007 tot oktober 2009 een nauwe samenwerking. In deze vennootschappen speelden [geïntimeerde] en [X] (hierna te noemen: [X] ) een rol, onder meer als bestuurder.
      
    
    
      2.3
      Road Flyer is opgericht op 25 januari 2007 en gefailleerd op 20 oktober 2009. In dit faillissement heeft de rechtbank mr. [curator] tot curator aangesteld.
      
    
    
      2.4
      In de gehele periode van 25 januari 2007 tot 20 oktober 2009 was [X] bestuurder van Road Flyer; van 1 juli 2007 tot 2 februari 2009 was [geïntimeerde] naast [X] bestuurder van deze vennootschap. [X] was gedurende de gehele periode enig aandeelhouder van Road Flyer.
      
    
    
      2.5
      Vóór 25 januari 2007 waren zowel [geïntimeerde] als [X] bestuurder van RSP; met ingang van die datum was alleen [geïntimeerde] bestuurder, tot 22 december 2008 (de vermelding van het jaar 2009 in rechtsoverweging 2.1. van het vonnis van 19 maart 2014 beschouwt het hof als een verschrijving). Op 22 december 2008 werd [geïntimeerde] uitgeschreven als bestuurder en trad [X] weer als zodanig aan. [X] was vervolgens bestuurder tot 5 augustus 2009, waarna een door hem aangestuurde vennootschap (Chinouk B.V,) bestuurder werd. Laatstgenoemde werd als bestuurder per 3 december 2010 vervangen door [Y] . Enig aandeelhoudster van RSP was Chinouk B.V.
      
    
    
      2.6
      De bedrijfsomschrijving van de door Road Flyer geëxploiteerde onderneming luidde 'logistieke dienstverlening' te weten een transportonderneming. RSP verleende diensten aan Road Flyer, zoals de verhuur van transportmiddelen en het doorbelasten van brandstof. Road Flyer was in de periode van 25 januari 2007 tot 20 oktober 2009 de enige klant van RSP.
      
      
      
      
    
  
  
    
      3Het geschil en de beslissing in eerste aanleg
    
    
      3.1
      De curator heeft in eerste aanleg kort gezegd gevorderd voor recht te verklaren dat [geïntimeerde] als bestuurder aansprakelijk is voor het gehele boedeltekort van Road Flyer, met veroordeling van [geïntimeerde] tot betaling van dat tekort, nader op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet, en met veroordeling van [geïntimeerde] tot vergoeding van wettelijke rente over het boedeltekort, kosten rechtens.
      
    
    
      3.2
      De rechtbank heeft deze vorderingen bij vonnis van 22 april 2015 afgewezen. 
      
      
    
  
  
    
      4De beoordeling van de grieven en de vordering
    
    
      4.1
      In deze zaak ligt ter beantwoording de vraag voor of [geïntimeerde] als bestuurder van Road Flyer aansprakelijk is wegens kennelijk onbehoorlijke taakvervulling op grond van artikel 2:248 BW. Het appel spitst zich daarbij toe op de vraag of hij in 2007 en (of) 2008 als bestuurder van Road Flyer heeft voldaan aan de in artikel 2:10 BW geregelde boekhoudplicht. Het hof overweegt omtrent het daarvoor relevante beoordelingskader in het algemeen het volgende.
      
    
    
      4.2
      Artikel 2:248 lid 1 BW houdt in dat indien sprake is geweest van een kennelijk onbehoorlijke taakvervulling door het bestuur van een besloten vennootschap én aannemelijk is dat deze onbehoorlijke taakvervulling een belangrijke oorzaak is van het faillissement van de vennootschap, bij een meerhoofdig bestuur in beginsel ieder van de individuele bestuurders jegens de boedel hoofdelijk daarvoor aansprakelijk is, waarbij de omvang van deze aansprakelijkheid gelijk is aan het boedeltekort. Uitgangspunt is dat stelplicht en bewijslast ingevolge de hoofdregel van artikel 150 Rv op de curator rusten. Vgl. HR 24 januari 2014, ECLI:NL:HR:2014:153 (Sansto/Reiziger q.q.).  
      
    
    
      4.3
      Gelet op het bepaalde in artikel 2:248 lid 6 BW is de vordering van de curator tegen de bestuurders beperkt tot de periode van 3 jaren voorafgaand aan het faillissement van de vennootschap. In dit geval: 20 oktober 2006 - 20 oktober 2009. 
      
    
    
      4.4
      In algemene zin geldt dat van kennelijk onbehoorlijke taakvervulling in de zin van artikel 2:248 BW slechts sprake is als geen redelijk denkend bestuurder onder dezelfde omstandigheden aldus zou hebben gehandeld. Vgl. HR 8 juni 2001, ECLI:NL:HR:2001:AB2053 (Panmo). Daarbij dient de rechter alle ter zake dienende omstandigheden van het geval in totaliteit en in onderling verband en samenhang in zijn beoordeling te betrekken. Vgl. HR 14 oktober 2005, ECLI:NL:HR:2005:AT6017. Blijkens de wetgeschiedenis is hierbij meer in het bijzonder gedacht aan handelen of nalaten dat als schuldige verwaarlozing van de bestuurstaak kan worden aangemerkt en is niet bedoeld de bestuurder(s) een verwijt te maken van fouten, misrekeningen of achteraf beschouwd onjuiste beoordelingen in het zakelijke vlak van feiten en omstandigheden die voor het bepalen van het bestuursbeleid van belang zijn.  
      
    
    
      4.5
      Indien de curator erin slaagt aan te tonen dat het bestuur niet heeft voldaan aan zijn verplichtingen uit artikel 2:10 BW (de boekhoudplicht) en/of artikel 2:394 BW (de publicatieplicht) ter zake waarvan de stelplicht en bewijslast van de daaraan ten grondslag te leggen feiten en omstandigheden ingevolge art. 150 Rv in beginsel op de curator rusten, heeft op grond van artikel 2:248 lid 2 BW te gelden dat onbehoorlijke taakvervulling door het bestuur (onweerlegbaar) vaststaat en dat (weerlegbaar) wordt vermoed dat dit een belangrijke oorzaak is van het faillissement, met dien verstande dat een onbelangrijk verzuim niet in aanmerking wordt genomen. 
      
    
    
      4.6
      Artikel 2:248 lid 2 BW bepaalt dat het niet voldoen aan de administratieplicht van artikel 2:10 BW en/of aan de openbaarmakingsplicht van artikel 2:394 BW onbehoorlijke taakvervulling van het bestuur oplevert, omdat het niet voldoen aan deze verplichtingen – gelet op het gewicht dat aan de nakoming daarvan toekomt – erop wijst dat het bestuur zijn taak ook voor het overige niet behoorlijk vervult. Vgl. HR 20 mei 1988, ECLI:NL:HR:1988:AD0329 en HR 12 juli 2013, ECLI:NL:HR:2013:BZ7189 (Bobo Holding/König).  
      
    
    
      4.7
      Voor het ontzenuwen van het weerlegbare vermoeden van artikel 2:248 lid 2 BW, indien geactiveerd, volstaat dat de aangesproken bestuurder(s) aannemelijk maakt (maken) dat andere feiten of omstandigheden dan de kennelijk onbehoorlijke taakvervulling een belangrijke oorzaak van het faillissement zijn geweest, in welk geval het op de weg van de curator ligt op de voet van artikel 2:248 lid 1 BW aannemelijk te maken dat de kennelijke onbehoorlijke taakvervulling mede een belangrijke oorzaak van het faillissement is geweest. Vgl. HR 20 oktober 2006, ECLI:NL:HR:2006:AY7916. 
      
    
    
      4.8
      Wordt daartoe door de aangesproken bestuurder(s) een van buiten komende oorzaak gesteld, en wordt de bestuurder(s) door de curator verweten te hebben nagelaten het intreden van die oorzaak te voorkomen, dan zullen door de bestuurder(s) (tevens) feiten en omstandigheden moeten worden gesteld en zo nodig aannemelijk gemaakt, waaruit blijkt dat dit nalaten geen onbehoorlijke taakvervulling oplevert. In dit laatste geval ligt het dan weer op de weg van de curator op de voet van artikel 2:248 lid 1 BW aannemelijk te maken dat nochtans de kennelijk onbehoorlijke taakvervulling een belangrijke oorzaak van het faillissement is geweest. Vgl. HR 30 november 2007, ECLI:NL:HR:2007:BA6773, NJ 2008/91 (Blue Tomato). 
      
    
    
      4.9
      Het is echter niet zo dat het weerlegbare vermoeden van artikel 2:248 lid 2 BW alleen weerlegd kan worden doordat de aangesproken bestuurder een van buiten komende, niet aan hem toe te rekenen belangrijke oorzaak van het faillissement aannemelijk maakt. Wel verlangt artikel 2:248, lid 2 BW dat de bestuurder door het aanvoeren van bepaalde feiten en omstandigheden aantoont dat er zich een andere belangrijke oorzaak van het faillissement dan onbehoorlijk bestuur heeft voorgedaan. Die oorzaak kan ook gelegen zijn in fouten of misrekeningen van de bestuurders, zolang maar niet geoordeeld kan worden dat geen redelijk denkend bestuurder – onder dezelfde omstandigheden – aldus gehandeld zou hebben. Vgl. HR 12 februari 2016, ECLI:NL:HR:2016:233. 
      
    
    
      4.10
      Het slot van artikel 2:248 lid 2 BW bepaalt dat een onbelangrijk verzuim niet in aanmerking wordt genomen. Zoals hiervoor overwogen, bepaalt artikel 2:248 lid 2 BW dat het niet voldoen aan de administratieplicht van artikel 2:10 BW en/of aan de openbaarmakingsplicht van artikel 2:394 BW onbehoorlijke taakvervulling van het bestuur opleveren/oplevert, omdat het niet voldoen aan deze verplichtingen erop wijst dat het bestuur zijn taak ook voor het overige niet behoorlijk vervult. In dit licht is sprake van een onbelangrijk verzuim als bedoeld in de slotzin van artikel 2:248 lid 2 BW indien het niet voldoen aan die verplichtingen in de omstandigheden van het desbetreffende geval niet erop wijst dat het bestuur zijn taak onbehoorlijk heeft vervuld. Dit is met name het geval indien voor het verzuim een aanvaardbare verklaring bestaat. De stelplicht en bewijslast van de door de aangesproken bestuurder(s) aan een beroep op een dergelijk onbelangrijk verzuim ten grondslag gelegde feiten en omstandigheden rusten in beginsel op de aangesproken bestuurder(s). Vgl. HR 20 oktober 2006, ECLI:NL:HR:2006:AY7916, HR 12 juli 2013, ECLI:NL:HR:2013:BZ7189, en HR 1 november 2013, ECLI:NL:HR:2013:1079. 
      
    
    
      4.11
      In geval van aansprakelijkheid op de voet van artikel 2:248 lid 1 BW – mogelijk over de band van artikel 2:248 lid 2 BW – biedt artikel 2:248 lid 3 BW een disculpatieregeling voor individuele bestuurders en biedt artikel 2:248 lid 4 BW een matigingsregeling voor de gezamenlijke bestuurders en voor individuele bestuurders. 
      
    
    
      4.12
      Met een bestuurder wordt voor de toepassing van artikel 2:248 BW gelijkgesteld degene die het beleid van de vennootschap heeft bepaald of mede heeft bepaald, als ware hij bestuurder (artikel 2:248 lid 7 BW). 
      
    
    
      4.13
      In artikel 2:10 lid 1 BW is bepaald dat het bestuur van een rechtspersoon verplicht is van de vermogenstoestand van de rechtspersoon en van alles betreffende zijn werkzaamheden, naar de eisen die voortvloeien uit deze werkzaamheden, op zodanige wijze een administratie te voeren en de daartoe behorende boeken, bescheiden en andere gegevensdragers op zodanige wijze te bewaren, dat te allen tijde de rechten en verplichtingen van de rechtspersoon kunnen worden gekend. Dat de administratie van een rechtspersoon moet worden gevoerd ‘naar de eisen die voortvloeien uit de werkzaamheden van die rechtspersoon’ brengt mee dat de inrichting van de administratie niet voor iedere rechtspersoon aan dezelfde eisen zal hoeven te voldoen. Die eisen hangen mede af van de aard en opzet alsmede de organisatie van de onderneming van de rechtspersoon en haar werkzaamheden. Vgl. Hof Leeuwarden 3 april 2012, ECLI:GHLEE:2012:BW0725. 
      
    
    
      4.14
      In HR 11 juni 1993, ECLI:NL:HR:1993:ZC0994 (Brens/Sarper) heeft de Hoge Raad overwogen dat het oordeel van het hof dat aan de eisen van art. 2:14 lid 1 (oud) BW is voldaan indien de administratie van de vennootschap zodanig is dat men ‘snel inzicht kan krijgen in de debiteuren- en crediteurenpositie op enig moment’ en dat ‘deze posities en stand van de liquiditeiten, gezien de aard en omvang van de onderneming, een redelijk inzicht geven in de vermogenspositie’ niet blijk geeft van een onjuiste rechtsopvatting. In HR 10 oktober 2014, ECLI:NL:HR:2014:2932, NJ 2014/456 heeft de Hoge Raad overwogen dat voor het antwoord op de vraag of de administratie voldoet aan de daaraan te stellen eisen, ook andere elementen daarvan van belang kunnen zijn dan de debiteuren- en crediteurenpositie en de stand van de liquiditeiten.
      
    
    
      4.15
      Voor zover de rechtbank dit laatste heeft miskend, slaagt grief 1, waarin wordt geklaagd over de enkele verwijzing door de rechtbank naar het in Brens/Sarper geformuleerde, en op die casus toegesneden toetsingskader ten aanzien van de boekhoudplicht. 
      
    
    
      4.16
      Met de grieven 2 en 3 raakt de curator aan de kern van de discussie in hoger beroep, waar het gaat om de toepassing van de hiervoor geformuleerde uitgangspunten in deze zaak: volgens hem moet de conclusie luiden dat Road Flyer in 2007 en 2008 niet op zodanige wijze een administratie heeft gevoerd en niet de daartoe behorende boeken en bescheiden en andere gegevensdragers op zodanige wijze heeft bewaard, dat gedurende die jaren te allen tijde de rechten en verplichtingen van deze rechtspersoon konden worden gekend.
      
      
    
    
      4.17
      In eerste aanleg is de onderbouwing van de stellingen van de curator hieromtrent beperkt gebleven tot door de belastingdienst gedane constateringen. De rechtbank heeft geoordeeld dat daarmee slechts betrekkelijk geringe verschillen zijn gepresenteerd, en dat het daarbij deels ook nog om concepten ging. De curator heeft aldus niet waargemaakt dat de boekhouding ter zake van het boekjaar 2007 zodanig ongeordend en lacuneus was, dat de vermogenspositie van de vennootschap niet kenbaar was, aldus de rechtbank. Wat betreft 2008 heeft de curator naar het oordeel van de rechtbank ook onvoldoende inhoud gegeven aan zijn stelling dat de boekhouding geen inzicht gaf in de vermogenspositie van de vennootschap. Met de grieven worden deze conclusies niet aangevallen; de curator merkt zelf op dat hij de vordering in eerste aanleg wat betreft 2008 inderdaad niet of nauwelijks kon onderbouwen.
      
    
    
      4.18
      In appel doet hij echter voor het eerst een beroep op de digitale boekhouding van 2008 waarover hij pas nu de beschikking heeft gekregen. Daaruit zou duidelijk blijken dat de administratie van dat jaar niet deugdelijk was. Voor de onderbouwing van deze stelling verwijst hij naar een 'beperkte schouw' die in zijn opdracht is verricht door [RA] , RA. Deze registeraccountant heeft een vergelijking gemaakt van de al bekende balans uit de conceptjaarrekening 2008 van Road Flyer en de balans uit het programma 'SnelStart' dat Road Flyer voor haar administratie gebruikte. 
      
    
    
      4.19
      De toelichting die de curator in de grieven heeft gegeven, het overzicht dat hij daarbij heeft verschaft en het beroep dat hij doet op het overzicht van [RA] , suggereren dat in deze vergelijking steeds kan worden uitgegaan van 30 september 2008 als balansdatum. [RA] gaat in zijn overzicht echter uit van een SnelStartbalans per 31-12-2008. Tussen deze twee peilmomenten zitten drie maanden. Verschillen tussen de beide balansgegevens wijzen dus niet zondermeer op onregelmatigheden in de boekhouding. Desalniettemin concludeert [RA] dat de verschillen groot zijn. Hij acht het daarom 'zeer onwaarschijnlijk' dat gedurende heel 2008 op enig moment snel inzicht kon worden verkregen in de debiteuren- en crediteurenpositie. Naar het oordeel van het hof kan de curator niet volstaan met verwijzing naar deze enigszins speculatieve bevindingen. Hetzelfde geldt - zij het om een andere reden - voor de constatering dat in de SnelStartbalans per 31 december 2008 een bedrag van € 143.965,- is opgenomen, dat volgens de toelichting bijna geheel bestaat uit nog te factureren omzet (€ 141.351,-). De curator merkt hierover op dat dit bedrag veel hoger is dan in 2007 (€ 26.309,-) en dat de post volgens de periodebalans niet voorkomt in de startcijfers van 2009. Volgens [RA] leidt dat tot 'ernstige twijfel' en wordt het daarmee 'nog onwaarschijnlijker' dat gedurende 2008 op enig moment snel inzicht kon worden verkregen in de debiteurenpositie. 
      
    
    
      4.20
      
        Het hof komt tot de conclusie dat de door [RA] op dit punt geuite twijfel afdoende is weersproken. [geïntimeerde] heeft namelijk voor deze verschillen (ook in eerste aanleg; in 3.2.6 van de conclusie van antwoord) uitgelegd hoe de in de tabel voorkomende bedragen uit het gehanteerde declaratiesysteem kunnen worden verklaard. In de bedrijfsvoering van Road Flyer ontvingen klanten voor wie Road Flyer ritten uitvoerde geen nota's, maar werden door deze debiteuren zelf creditnota's aan Road Flyer verstuurd. Met een capaciteit van twintig vrachtauto's bedroeg de geschatte omzet van Road Flyer circa € 45.000,- per week. De creditnota's werden meestal pas na een viertal weken verzonden. Vervolgens werd niet eerder dan na zes weken betaald. Op deze wijze konden klanten voor zichzelf een betalingstermijn van ongeveer drie maanden creëren. Bij het tussentijds opmaken van de balans kan daarom een bedrag van om en nabij de € 200.000,- aan verricht maar nog te factureren werk (of: onderhanden werk) worden opgenomen. Dit onderhanden werk moet worden toegerekend aan het jaar waarin de prestatie is verricht. Daarom  komt deze post niet terug op de beginbalans van het opvolgende jaar. 
        De curator heeft dit alles bij zijn schriftelijke  pleidooi niet bestreden, hoewel dat wel in de rede zou hebben gelegen. Daarmee heeft [geïntimeerde] de stellingen van de curator gemotiveerd weerlegd.
      
      
    
    
      4.21
      De curator voert in aanvulling op het voorgaande nog een aantal andere onregelmatigheden op waarvoor een deugdelijke verklaring volgens hem ontbreekt: van een aantal balansrekeningen met grotere saldi sluiten de bedragen op de balans bij aanvang 2008 niet aan bij de bedragen op de balans per ultimo 2007 zoals deze bedragen volgen uit de SnelStartadministratie voor 2008. Dat is met name het geval (i) bij de jaarrekening 2007 (productie 6 bij de inleidende dagvaarding, blz.9). Daaruit blijkt dat de post "Afdracht loonheffingen sociale premies" (grootboekrekening 1703) € 41.098,- bedraagt. In de SnelStartadministratie 2008 (kolommenbalans 1 januari 2008) wordt als beginsaldo per 1 januari 2008 een bedrag van - € 26.243,01 genoemd; (ii) bij de post Premies (grootboekrekening 1704) die in 2007 op € 0,- staat en begin 2008 op  - € 14.588,88 en (iii) bij de post Pensioen (grootboekrekening 1705) waarbij de balanspost in de jaarrekening per ultimo 2007 € 7.791 bedraagt en het bedrag op de beginbalans 2008 € 29.288,73. Het is volgens de curator bovendien zeer merkwaardig dat bij de aangifte vennootschapsbelasting een hogere winst is aangegeven dan kennelijk is gemaakt (€ 49.555,- i.p.v. € 8.198,-, zoals in de deponeringsstukken 2007 uit de balans van 2008 blijkt).
      
    
    
      4.22
      Het hof constateert dat de door de curator opgevoerde onregelmatigheden in het rapport van [RA] niet zijn uitgewerkt, en voor een belangrijk deel door het hof ook niet zijn te verifiëren. Zo ontbreekt de kolommenbalans per 1 januari 2008 waarnaar wordt verwezen. Daarmee ontbreekt ook voor deze verwijten een afdoende onderbouwing. Bovendien geldt hier wat ook in eerste aanleg al gold: de onderbouwing is beperkt tot incidentele verschillen die zijn gebaseerd op boekhoudkundige stukken van onderscheiden aard (jaarrekening en snelstartadministratie) welke niet per definitie op elkaar aansluiten; verschillen tussen de eindsaldi van balansposten in het ene jaar en de beginsaldi van diezelfde posten in het opvolgende jaar in deze stukken liggen niet voor de hand, maar zijn ook niet zonder meer onverklaarbaar; ze duiden om die reden op zichzelf niet op een ondeugdelijke boekhouding.
      
    
    
      4.23
       Indien - onverminderd het voorgaande - veronderstellenderwijs zou worden aangenomen dat uit de boekhouding van Road Flyer eind 2007 en begin 2008 inderdaad niet de rechten en verplichtingen van deze rechtspersoon konden worden gekend, dan zou het volgende gelden. 
      
    
    
      4.24
      De genoemde periode ligt binnen de hiervoor in rechtsoverweging 4.3 genoemde termijn. Ingevolge artikel 2:248 lid 2 BW levert dat (onweerlegbaar) onbehoorlijke taakvervulling van het bestuur op en wordt (weerlegbaar) vermoed dat dit een belangrijke oorzaak is van het faillissement, met dien verstande dat een onbelangrijk verzuim niet in aanmerking wordt genomen. Omdat [geïntimeerde] geen feiten of omstandigheden heeft aangevoerd die de conclusie zouden kunnen dragen dat de schending van de boekhoudplicht er in dit geval niet op wijst dat hij als bestuurder zijn taak onbehoorlijk heeft vervuld, is geen sprake van een onbelangrijk verzuim. 
      
    
    
      4.25
      Het voorgaande zou betekenen dat de grieven II en III terecht zijn voorgedragen. De positieve zijde van de devolutieve werking van het hoger beroep zou echter ook meebrengen dat de in eerste aanleg door [geïntimeerde] aan de orde gestelde, maar verworpen of buiten behandeling gebleven weren alsnog ambtshalve door het hof moeten worden behandeld, voor zover deze in hoger beroep niet uitdrukkelijk zijn prijsgegeven. Een van deze weren luidt, dat de kredietcrisis en het handelen van [X] in 2009 het faillissement hebben veroorzaakt. Dat verweer treft om de navolgende redenen doel.
      
    
    
      4.26
      Voor het ontzenuwen van het weerlegbare vermoeden van artikel 2:248 lid 2 BW volstaat dat [geïntimeerde] aannemelijk maakt dat de hiervoor genoemde feiten en omstandigheden een belangrijke oorzaak van het faillissement zijn geweest. Daarin is hij naar het oordeel van het hof geslaagd: de tekorten in Road Flyer zijn ook volgens de curator blijkens het rapport van de Belastingdienst vanaf februari 2009 opgebouwd door machinaties met factureringen.  Met name in die periode zou Road Flyer zijn 'leeg gehaald' door het binnen deze vennootschap behaalde rendement over te hevelen naar RSP, terwijl de door Road Flyer gemaakte kosten niet werden vergoed. De curator heeft zelf aangevoerd dat dit een belangrijke oorzaak van het faillissement is geweest. Een aan [geïntimeerde] gericht verwijt op dat punt is niet onderbouwd, omdat [geïntimeerde] vanaf februari 2009 geen formeel bestuurder was en niet is komen vast te staan dat hij toen aan de onderneming feitelijk leiding gaf. Gegeven het feit dat de kredietcrisis ongeveer ten tijde van het aftreden van [geïntimeerde] als bestuurder van Road Flyer is ingetreden, is aannemelijk dat deze verkeerde factureringen met name in de loop van 2009 een belangrijke oorzaak van het faillissement zijn geweest. Voldoende aannemelijk is dat [geïntimeerde] deze latere gebeurtenissen in 2009 niet heeft kunnen voorkomen in de periode dat hij nog bestuurder was. Zoals uit de hiervoor onder 4.7 geformuleerde stelplichtverdeling blijkt, had het op de weg van de curator gelegen om vervolgens te onderbouwen dat de kennelijke onbehoorlijke taakvervulling mede een belangrijke oorzaak van het faillissement is geweest. Dat heeft hij echter niet, althans niet in voldoende mate gedaan.
      
      
    
  
  
    
      5De slotsom
    
    
      5.1
      De conclusie van al het voorgaande luidt dat - hoewel de grieven deels terecht zijn voorgedragen, het bestreden vonnis dient te worden bekrachtigd. Hetgeen partijen verder verdeeld houdt (de subsidiaire verweren van [geïntimeerde] omtrent matiging en uitvoerbaarheid van de uitspraak) kunnen onbesproken blijven. De curator zal als de in het ongelijk gestelde partij in de kosten van het hoger beroep worden verwezen.
      
    
    
      5.2
      De kosten voor de procedure in hoger beroep aan de zijde van [geïntimeerde] zullen worden vastgesteld op:
      - explootkosten		€ 
      - griffierecht		€    311,-
      subtotaal verschotten		€ 
      - salaris advocaat		€ 1.788,-  (2 punten x tarief II)
      Totaal		€ 2.099,-
      
      
      
      
      
      
      
      
        
          De beslissing
        
      
      
      
        Het hof, recht doende in hoger beroep:
      
      
      
        bekrachtigt het de vonnissen van de rechtbank  Noord-Nederland, zittingsplaats Groningen van 19 maart 2014 en 22 april 2015; 
      
      
      
        veroordeelt de curator in de kosten van het hoger beroep, tot aan deze uitspraak aan de zijde van [geïntimeerde] vastgesteld op € 311,- voor verschotten en op € 1.788,- voor salaris overeenkomstig het liquidatietarief;
      
      
      
        verklaart dit arrest voor zover het de hierin vermelde proceskostenveroordeling betreft uitvoerbaar bij voorraad;
      
      
      
        wijst het meer of anders gevorderde af.
      
      
      
        Dit arrest is gewezen door mr. M.W. Zandbergen, mr. L. Janse en mr. G van Rijssen en is door de rolraadsheer in tegenwoordigheid van de griffier in het openbaar uitgesproken op 
        25 juli 2017.