ECLI:NL:RBROT:2024:4604, Rechtbank Rotterdam, 17-04-2024, C/10/649027 / HA ZA 22-979
Rechtbank Rotterdam — Uitspraak 
Datum: 2024-04-17 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht; Ondernemingsrecht

Samenvatting: Kennelijk onbehoorlijk bestuur ex artikel 2:248 BW. Niet voldaan aan publicatieplicht artikel 2:394 BW. Niet afbouwen en verder laten oplopen rc-schuld en uitkeren van dividend bedrag van omvang als aan de orde zou in de omstandigheden geen redelijk denkend bestuurder doen. Belangrijke oorzaak faillissement. Aansprakelijkheid boedeltekort. Nietigheid dividendbesluit. Vordering tot vernietiging rc-overeenkomst verjaard.

vonnis
    RECHTBANK ROTTERDAM
    
    
      Team handel en haven
    
    
    
    
      zaaknummer / rolnummer: C/10/649027 / HA ZA 22-979
    
    
    
      
        Vonnis van 17 april 2024
      
    
    
    
      in de zaak van
    
    
    
      
        
          [naam curator]
        
      
      in haar hoedanigheid van curator in het faillissement van [gedaagde] Holding B.V . en Repo-Vastgoed B.V .,
      woonplaats kiezende te [woonplaats 1] ,
      advocaat mr. R. Slotboom te Rotterdam,
    
    
    
      tegen
    
    
    
      
        
          [gedaagde]
        ,
      wonende te [woonplaats 2] ,
      gedaagde,
      advocaat mr. S.A.H.J. Warringa te Rotterdam.
    
    
    
    
      Partijen zullen hierna de curator en [gedaagde] genoemd worden.
    
    
    
  
  
    
      1De procedure
    
      1.1.
      Het verloop van de procedure blijkt uit:
      
        
          het vonnis in incident van 28 juni 2023 en de daarin genoemde stukken;
        
        
          de conclusie van antwoord in de hoofdzaak, met producties 1 tot en met 3;
        
        
          de akte overlegging nadere producties van de curator, met producties 21 tot en met 25;
        
        
          de brief van de rechtbank van 11 januari 2024, waarbij de mondelinge behandeling nader 	is bepaald op 1 februari 2024;
        
        
          de mondelinge behandeling op 1 februari 2024 en de daarbij door beide partijen overgelegde spreekaantekeningen.
        
      
      
    
    
      1.2.
      Na de mondelinge behandeling is vonnis bepaald.
      
      
    
  
  
    
      2De feiten
    
      2.1.
      
        [gedaagde] Holding B.V . (hierna: [gedaagde] Holding ) is opgericht op 30 maart 1993 en hield zich bezig met het drijven van een beheersmaatschappij. Enig aandeelhouder van [gedaagde] Holding was [gedaagde] , die ook de bestuurder was van [gedaagde] Holding .
      
    
    
      2.2.
      
        [gedaagde] Holding hield alle aandelen in Repo-Vastgoed B.V. (hierna: Repo). 
      
    
    
      2.3.
      Repo hield alle aandelen in drie werkmaatschappijen, te weten S.S.T. Staalsnijtechniek B.V., SBV Staal Bewerkingstechniek B.V. en S.B.T. Staalbewerkingstechniek B.V. (hierna samen: de werkmaatschappijen). 
      
    
    
      2.4.
      Bestuurders van Repo waren [gedaagde] Holding , [persoon A] Holding B.V. en [persoon B] Holding B.V. De indirecte bestuurders van Repo waren [gedaagde] , [persoon A] en [persoon B] .
      
    
    
      2.5.
      Van 29 oktober 2009 tot 30 december 2011 was Repo enig aandeelhouder van Energy – Guard & Manufacturing B.V. (hierna: EGM). Na 30 december 2011 is een meerderheidsbelang in het kapitaal van EGM verkocht en heeft Repo een belang van 33% overgehouden. Op 29 juli 2014 is EGM in staat van faillissement verklaard. 
      
    
    
      2.6.
      In 2010, toen Repo enig aandeelhouder van EGM was, heeft zij een financiering verstrekt aan EGM. Voor die financiering zijn geen zekerheden verstrekt aan Repo. De vordering van Repo op EGM is uiteindelijk afgewaardeerd tot € 1,-.
      
    
    
      2.7.
      
        [gedaagde] Holding heeft in de periode van 2010 tot en met 2014 steeds een vordering uit rekeningcourant op [gedaagde] gehad van circa € 1.000.000,-. In 2015 is deze vordering met € 542.500,- toegenomen. Dat bedrag heeft [gedaagde] in 2015, vanaf april van dat jaar, in delen opgenomen voor de aankoop van effecten.
      
    
    
      2.8.
      Op 18 augustus 2015 hebben [gedaagde] (partij 1), [gedaagde] Holding (partij 2) en de Belastingdienst (partij 3) een vaststellingsovereenkomst gesloten waarin, voor zover hier van belang, het volgende is opgenomen:
      
      
        “In aanmerking nemende:
      
      - dat partij 1 op 31-12-2012 aan partij 2 het volgende bedrag verschuldigd is € 983.335, (…)
      - dat partij 3 van mening is dat door partij 2 bij de geldverstrekking mogelijk een onzakelijk debiteurenrisico wordt gelopen dat een onafhankelijke derde (geldverstrekker) nooit zou accepteren, hetgeen louter aanvaard zal worden uit aandeelhoudersmotieven.
      - dat partij 3 aanneemt dat zowel partij 1 als partij 2 zich daarvan bewust zijn of redelijkerwijs bewust hadden moeten en kunnen zijn en dat, wanneer sprake is van een dergelijk risico, voldaan wordt aan de vereisten voor een winstuitdeling (doorgaans een regulier voordeel uit aanmerkelijk belang bij partij 1).
      
      
        
          Overwegende:
        
      
      - dat alle partijen ter voorkoming van een gerechtelijke procedure het in de volgende artikelen bepaalde zijn overeengekomen
      
        (…)
        
          Artikel 1.
        
        Partij 1 verklaart schuldig te zijn aan partij 2, die verklaart van partij 1 te vorderen te hebben een bedrag ter grootte van in totaal € 983.335 per 31 december 2012. Deze schuld wordt per dezelfde datum verminderd met een terugbetaling van (informeel) kapitaal ter grootte van € 240.534, zodat per ultimo 2012 een schuld resteert van € 742.801.
      
      
      
        Partijen zijn overeengekomen dat tussen partij 1 en partij 2 de volgende overeenkomsten zullen worden opgemaakt
      
      - Overeenkomst van geldlening door partij 2 aan partij 1 ter grootte van € 535.000. Deze geldlening zal worden verstrekt per 01-01-2015, en heeft een looptijd van 20 jaar
      Rekening-courantovereenkomst ingaande 01-01-2016 waarbij partij 2 aan partij 1 een rekening-courantfaciliteit verstrekt tot een kredietplafond van € 150.000. (…)
      
      
        
          Artikel 2.
        
        Over de geleende sommen uit hoofde van de overeenkomst van geldlening, althans over het nog niet afgeloste deel daarvan. is partij 1 een naar tijdsgelang te berekenen zakelijke rente verschuldigd.
        (…)
        In 2015 zal worden afgelost middels het stellen van een belaste uitdeling/dividenduitkering ter grootte van bruto € 210.000 door schuldeiser/partij 2 aan schuldenaar/partij 1.
        In 2019 zal worden afgelost middels het stellen van een belaste uitdeling/dividenduitkering ter grootte van bruto € 300.000 door schuldeiser/partij 2 aan schuldenaar/partij 1.
        Ultimo 2019 zal de totale schuld van schuldenaar/partij 1 aan schuldeiser/partij 2 niet meer bedragen dan € 375.000 en daarna niet meer verder toenemen.”
      
      
    
    
      2.9.
      In het boekjaar 2015 is door [gedaagde] Holding een dividenduitkering gedaan aan [gedaagde] van € 745.387,-.  
      
    
    
      2.10.
      Uit de geconsolideerde winst- en verliesrekeningen van [gedaagde] Holding over de periode 2011 tot en met 2015 volgt dat in de jaren 2010 tot en met 2013 verliezen werden geleden. In 2014 is sprake van een klein positief resultaat, welke lijn in 2015 is voortgezet. Enkelvoudig was bij [gedaagde] Holding in 2015 sprake van een aanzienlijk negatief resultaat. 
      
    
    
      2.11.
      In een op 31 januari 2017 door de accountant van [gedaagde] Holding opgesteld financieel verslag over het boekjaar 2015 is het volgende opgenomen:
      
      
        
          “Benadrukking van onzekerheid omtrent de continuïteit
          Wij vestigen de aandacht op de alinea ‘Continuïteit’ in de toelichting van de jaarrekening waarin uiteengezet is dat de vennootschap een netto verlies van € 7.213.500 over 2015 heeft geleden. Deze condities samen met andere omstandigheden zoals uiteengezet (…) in alinea “Continuïteit’ duiden op het bestaan van een onzekerheid van materieel belang op grond waarvan gerede twijfel zou kunnen bestaan over de continuïteitsveronderstelling van de vennootschap. Deze situatie doet geen afbreuk aan onze conclusie.”  
      
    
    
      2.12.
      
        ABN AMRO was de kredietfinancier van [gedaagde] Holding . ABN AMRO heeft de kredietfaciliteit van [gedaagde] Holding per 17 mei 2017 beëindigd omdat zij, kort gezegd, geen vertrouwen meer had in [gedaagde] als bestuurder. De brief van 17 februari 2017 waarin ABN AMRO de kredietfaciliteit opzegt, luidt voor zover hier van belang als volgt:
        “Gezien de historie van moeizame informatieverstrekking en de eerder genoemde verliezen in [gedaagde] Holding B.V. door branchevreemde investeringen en beleggingen, was het vertrouwen in de heer [gedaagde] al aangetast. Met de nu aan licht gekomen privé speculaties met geld van de Werkmaatschappijen heeft de bank geen enkel vertrouwen meer in [gedaagde] en wenst de bank tot een afwikkeling te komen van de aan [gedaagde] Holding B.V. verstrekte kredietfaciliteit.”
      
      
    
    
      2.13.
      De onder 2.3 genoemde werkmaatschappijen zijn op 10 oktober 2017 in staat van faillissement verklaard. Repo is op 31 oktober 2017 in staat van faillissement verklaard. En [gedaagde] Holding is op 9 januari 2018 in staat van faillissement verklaard. 
      
    
    
      2.14.
      Op 27 december 2018 heeft de curator [gedaagde] per e-mail verzocht toe te lichten waarom de vordering van Repo op EGM is afgewaardeerd (zie 2.6) en om zijn zienswijze te geven op de, volgens de curator ontoelaatbare, dividenduitkering van € 745.387,- (zie 2.9). In dat bericht heeft de curator [gedaagde] “voor nu” aansprakelijk gesteld voor “de door de boedel althans de vennootschap in verband hiermee geleden schade.”
      
    
    
      2.15.
      Bij brief van 7 februari 2020 heeft de curator [gedaagde] op grond van artikel 2:9 BW aansprakelijk gesteld voor de door [gedaagde] Holding en Repo als gevolg van onbehoorlijke vervulling van zijn bestuurderstaken geleden schade. In die brief maakt de curator er voorts melding van dat het onder 2.9 bedoelde dividendbesluit volgens haar nietig is en vernietigt de curator de rechtshandelingen strekkende tot de geldopnamen in 2015 tot het bedrag van € 542.500,- (gebruikt door [gedaagde] voor de aankoop van effecten, zie 2.7).
      
      
    
  
  
    
      3De vordering
    
      3.1.
      De curator vordert, voor zover mogelijk bij vonnis uitvoerbaar bij voorraad:
      
      
        
          in het faillissement van [gedaagde] Holding :
        
        
          primair:
        
      
      1. voor recht te verklaren dat [gedaagde] zijn taak als onmiddellijk bestuurder kennelijk onbehoorlijk heeft vervuld en dat [gedaagde] op basis van dat kennelijk onbehoorlijk bestuur op grond van artikel 2:248 lid 1 BW aansprakelijk is voor het tekort in het faillissement van [gedaagde] Holding ;
      2. [gedaagde] te veroordelen tot betaling aan de curator van (een voorschot op) het tekort in het faillissement van [gedaagde] Holding en dit bedrag – voorlopig – te begroten op € 2.400.000,- althans een door de rechtbank te bepalen bedrag, te vermeerderen met de wettelijke rente daarover vanaf 31 augustus 2021, althans vanaf de dag van dagvaarding;
      3. voor recht te verklaren dat i) het door [gedaagde] Holding genomen dividendbesluit nietig is en/of ii) de dividenduitkering van [gedaagde] Holding aan [gedaagde] voor een bedrag van € 745.387,- ongegrond is en dus onverschuldigd is betaald;
      4. [gedaagde] te veroordelen tot betaling aan de curator van een bedrag van € 745.387,- wegens onverschuldigde betaling, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 7 februari 2020, althans vanaf de dag van dagvaarding;
      5. voor recht te verklaren dat de rekening-courantovereenkomst tussen [gedaagde] en [gedaagde] Holding is vernietigd, althans die rekening-courantovereenkomst te vernietigen, althans voor recht te verklaren dat de rechtshandelingen strekkende tot de geldopnamen van € 542.500,- in 2015 door [gedaagde] in privé buitengerechtelijk zijn vernietigd door de curator bij brief van 7 februari 2020, althans die rechtshandelingen te vernietigen;
      6. [gedaagde] te veroordelen tot betaling aan de curator van het met de geldopnamen gemoeide bedrag van € 542.500,-, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 7 februari 2020, althans vanaf de dag van dagvaarding;
      
        subsidiair:
      
      7. voor recht te verklaren dat [gedaagde]  Holding onbehoorlijk heeft bestuurd en dat [gedaagde] voor dat onbehoorlijk bestuur op grond van artikel 2:9 BW aansprakelijk is;
      8. [gedaagde] te veroordelen tot betaling aan de curator van een bedrag van € 605.292,-, althans een bedrag van € 542.500,-, althans een bedrag van € 480.000,-, althans een door de rechtbank te bepalen bedrag, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 27 december 2018, althans vanaf 7 februari 2020, althans vanaf 31 augustus 2021, althans vanaf de dag van dagvaarding;
      9. voor recht te verklaren dat i) het door [gedaagde] Holding genomen dividendbesluit nietig is en/of ii) de dividenduitkering van [gedaagde] Holding aan [gedaagde] voor een bedrag van € 745.387,- ongegrond is en dus onverschuldigd is betaald;
      10. [gedaagde] te veroordelen tot betaling aan de curator van een bedrag van € 745.387,- wegens onverschuldigde betaling, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 7 februari 2020, althans vanaf de dag van dagvaarding;
      
      
        
          in het faillissement van Repo:
        
        
          primair:
        
      
      11. voor recht te verklaren dat [gedaagde] zijn taak als middellijk bestuurder kennelijk onbehoorlijk heeft vervuld en dat [gedaagde] op basis van dat kennelijk onbehoorlijk bestuur op grond van artikel 2:248 lid 1 BW aansprakelijk is voor het tekort in het faillissement van Repo;
      12. [gedaagde] te veroordelen tot betaling aan de curator van (een voorschot op) het tekort in het faillissement van Repo en dit bedrag —voorlopig — te begroten op € 7.353.000,-, althans een door de rechtbank te bepalen bedrag, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 31 augustus 2021, althans vanaf de dag van dagvaarding;
      
        subsidiair:
      
      13. voor recht te verklaren dat [gedaagde] Repo onbehoorlijk heeft bestuurd en dat [gedaagde] voor dat onbehoorlijk bestuur op grond van artikel 2:9 BW aansprakelijk is;
      14. [gedaagde] te veroordelen tot betaling aan de curator van een bedrag van € 500.000,-, althans een door de rechtbank te bepalen bedrag, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 28 december 2018, althans vanaf 7 februari 2020, althans vanaf de dag van dagvaarding;
      
      
        
          in alle gevallen:
        
      
      15. [gedaagde] te veroordelen in de proceskosten, vermeerderd met nakosten, onder de bepaling dat deze kostenbegroting niets afdoet aan het recht van de curator op vergoeding van overige nakosten (daaronder begrepen het nasalaris) die ontstaan na betekening van het vonnis.
      
    
    
      3.2.
      
        
          [gedaagde] concludeert tot, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad:
        I. het niet-ontvankelijk verklaren van de curator in haar vorderingen, dan wel tot het ontzeggen daarvan als zijnde ongegrond en onbewezen;
        II. het veroordelen van de curator in de kosten van deze procedure, waaronder een bedrag aan salaris voor de advocaten van [gedaagde] en de nakosten;
        III. het bij toewijzing van de vorderingen van de curator primair afwijzen van de door de curator gevorderde uitvoerbaar bij voorraadverklaring, subsidiair verbinden aan de uitvoerbaar bij voorraadverklaring van de voorwaarde dat de curator afdoende zekerheid stelt voor de terugbetaling van het bedrag waarin [gedaagde] zal worden veroordeeld, een en ander te voldoen binnen veertien dagen na het vonnis en, voor het geval voldoening niet binnen de gestelde termijn plaatsvindt, te vermeerderen met de wettelijke rente over de (na)kosten te rekenen vanaf de bedoelde termijn voor voldoening.
      
      
    
  
  
    
      4De beoordeling
    Ten aanzien van [gedaagde] Holding
    
    
      
        
          [gedaagde] heeft [gedaagde] Holding kennelijk onbehoorlijk bestuurd
      
    
    
    
      4.1.
      Naar het oordeel van de rechtbank heeft [gedaagde]  Holding kennelijk onbehoorlijk bestuurd in de zin van artikel 2:248 BW en is aannemelijk dat dat onbehoorlijke bestuur een belangrijke oorzaak is van het faillissement. Hierna wordt uitgelegd hoe de rechtbank tot dat oordeel komt. 
      
    
    
      4.2.
      Volgens de curator heeft [gedaagde] zijn taak als bestuurder van [gedaagde] Holding kennelijk onbehoorlijk vervuld in de zin van artikel 2:248 BW. De curator voert in de eerste plaats aan dat op grond van artikel 2:248 lid 2 BW vaststaat dat [gedaagde] zijn taak onbehoorlijk heeft vervuld en wordt vermoed dat de onbehoorlijke taakvervulling een belangrijke oorzaak is van het faillissement, omdat in 2016 niet is voldaan aan de publicatieplicht van artikel 2:394 BW. Daarnaast stelt de curator een aantal andere omstandigheden die, los daarvan kennelijk onbehoorlijk bestuur door [gedaagde] opleveren en een belangrijke oorzaak van het faillissement zijn.
      
    
    
      4.3.
      Niet in geschil is dat de jaarrekening van [gedaagde] Holding over 2016 niet is gedeponeerd. Daarmee staat vast dat [gedaagde] in zoverre niet heeft voldaan aan de verplichtingen van artikel 2:394 BW. Volgens [gedaagde] is sprake van een onbelangrijk verzuim, omdat de uiterste deponeringsdatum 1 januari 2018 was en het faillissement van [gedaagde] Holding op 9 januari 2018 is uitgesproken. De uiterste deponeringsdatum is dus maar met enkele dagen overschreden, aldus [gedaagde] .
      
    
    
      4.4.
      De rechtbank volgt [gedaagde] daarin niet. Op zichzelf is juist dat overschrijding van de uiterste termijn met enkele dagen onder omstandigheden als onbelangrijk verzuim kan worden gekwalificeerd, dat niet in aanmerking moet worden genomen. [gedaagde] hanteert als criterium hiervoor evenwel ten onrechte de faillissementsdatum. Dat is echter wat anders dan de datum waarop de jaarrekening alsnog gepubliceerd is. Publicatie van de jaarrekening over het boekjaar 2016 heeft immers in dit geval helemaal niet (meer) plaatsgevonden. [gedaagde] heeft geen andere uitleg gegeven voor het niet deponeren van de jaarrekening dan dat de periode voorafgaand aan het faillissement hectisch was. Dat is onvoldoende. Het lag op de weg van [gedaagde] te onderbouwen welke concrete omstandigheden aan publicatie van de jaarrekening in de weg stonden.
      
    
    
      4.5.
      Hierbij acht de rechtbank ook van belang dat [gedaagde] niet heeft gesteld en ook niet anderszins is gebleken, dat over het boekjaar 2016 überhaupt een jaarrekening was opgesteld en/of dat het opstellen van de jaarrekening ten tijde van de faillietverklaring zo ver gevorderd was dat deze (grotendeels) gereed was om gepubliceerd te worden. Dat er kennelijk conceptcijfers over 2017 aanwezig waren die een weergave van een aantal posten per ultimo 2016 bevatten, maakt dat niet anders. Het ging daarbij immers om conceptcijfers, die evenmin zijn gedeponeerd. Ook heeft [gedaagde] in dat verband niet uitgelegd wat er aan in de weg stond om de jaarrekening 2016 alsnog te deponeren. Een faillissement staat er immers niet zonder meer aan in de weg dat een bestuurder de hier bedoelde wettelijke verplichting nakomt.
      
    
    
      4.6.
      Nu [gedaagde] niet aan de verplichting van artikel 2:394 BW heeft voldaan en niet is gebleken dat sprake is van een onbelangrijk verzuim, staat vast dat [gedaagde] zijn bestuurderstaak onbehoorlijk heeft vervuld. Die onbehoorlijk taakvervulling wordt op grond van de wet vermoed een belangrijke oorzaak van het faillissement te zijn. Het is aan [gedaagde] om dit bewijsvermoeden te weerleggen.
      
    
    
      4.7.
      De curator heeft ook een aantal andere gedragingen van [gedaagde] ten grondslag gelegd aan haar stelling dat [gedaagde]  Holding kennelijk onbehoorlijk heeft bestuurd. Dit zijn:
      
        
          het niet afbouwen van de al sinds 2008 bestaande, omvangrijke rekening-courantschuld van [gedaagde] aan [gedaagde] Holding ,
        
        
          het ten laste van die rekening-courantrekening opnemen van een bedrag van ruim € 500.000,- in 2015 voor risicovolle beleggingen,
        
        
          het uitkeren van een aanzienlijk bedrag aan dividend in 2015 aan [gedaagde] . 
        
      
      
    
    
      4.8.
      
        [gedaagde] heeft deze gedragingen niet betwist. De rechtbank komt op grond van het navolgende tot het oordeel dat [gedaagde] met deze gedragingen zijn taak als bestuurder van [gedaagde] Holding inderdaad onbehoorlijk heeft vervuld.  
      
    
    
      4.9.
      Vast staat dat het reeds geruime tijd niet goed ging met [gedaagde] Holding en haar werkmaatschappijen. Vast staat ook dat [gedaagde] reeds meerdere jaren een aanzienlijke rekening-courantschuld had aan [gedaagde] Holding van ongeveer € 1.000.000,-. Ondanks de slechte financiële omstandigheden van de vennootschappen is deze rekening-courantschuld in de loop van de jaren, los van enkele mutaties, niet wezenlijk gewijzigd. Begin 2015 was nog altijd sprake van een rekening-courantschuld van circa € 1.000.000,-. Deze financiering van [gedaagde] vond onder onzakelijke voorwaarden plaats. Zo waren nooit afspraken over terugbetaling, rente of zekerheden gemaakt. Pas toen de Belastingdienst [gedaagde] daar in augustus 2015 toe dwong, veranderde dat. Daarvoor was de rekening-courantschuld in de loop van 2015 eerst nog verder toegenomen, met ruim € 542.000,-. Dat bedrag heeft [gedaagde] gebruikt om privé te beleggen in effecten. Volgens de onbetwiste stelling van de curator ging het hier om een belegging in risicovolle effecten die per saldo niets heeft opgeleverd, in tegendeel. Deze handelwijze van [gedaagde] was in het licht van de financiële situatie waarin [gedaagde] Holding op dat moment verkeerde onbegrijpelijk. Niet in te zien valt dat de belangen van [gedaagde] Holding daarmee gediend waren. Dat wordt niet anders door de stelling van [gedaagde] dat het de bedoeling was om met deze beleggingen een “upside” voor [gedaagde] Holding te creëren, door met de opbrengsten van de beleggingen de vordering van [gedaagde] Holding op [gedaagde] te laten afnemen. [gedaagde] heeft niet toegelicht waarom hij, zoals hij stelt, er gerechtvaardigd op mocht vertrouwen dat de aankoop van de risicovolle effecten geld zou opleveren. Het resultaat was dat de rekening-courantschuld met ruim 50% is toegenomen, tot zo’n anderhalf miljoen euro. Het jarenlang laten uitstaan van een aanzienlijke rekening-courantschuld zonder zakelijke voorwaarden en het vervolgens op deze wijze speculeren met gelden van [gedaagde] Holding , waardoor de rekening-courantschuld nog verder is opgelopen, zou geen redelijk denkend bestuurder onder de bestaande omstandigheden hebben gedaan.
      
    
    
      4.10.
      Ook met het uitkeren van dividend tot een bedrag van € 745.387,- over het boekjaar 2015 werden de belangen van [gedaagde] Holding niet gediend. [gedaagde] Holding en haar werkmaatschappijen stonden er immers financieel niet goed voor. De resultaten van [gedaagde] Holding in de jaren 2013 -2015 waren in relatie tot de schulden die zij had gering en niet toereikend om het bestaande negatieve eigen vermogen te compenseren. Hoe het als bestuurder goedkeuren en uitvoeren van een dividenduitkering van de omvang als hier aan de orde daarmee te rijmen is, heeft [gedaagde] niet onderbouwd. [gedaagde] voert aan dat er op basis van de uitkeringstest mocht worden overgegaan tot uitkering van dividend. [gedaagde] baseert dat onder meer op de veronderstelling dat over de continuïteit van [gedaagde] Holding geen twijfel bestond. Dat heeft de curator onder verwijzing naar het financieel verslag van de accountant over het jaar 2015 (zie 2.11) gemotiveerd betwist. Daaruit volgt dat er weliswaar hoopvolle toekomstverwachtingen waren voor [gedaagde] Holding , maar ook dat sprake was van een onzekerheid van materieel belang, waardoor getwijfeld kon worden aan de continuïteit van [gedaagde] Holding . Onder de gegeven omstandigheden zou geen redelijk denkend bestuurder zijn overgegaan tot uitkering van een dividendbedrag van € 745.387,-. Dat bedrag is bovendien aanzienlijk hoger dan het bedrag dat met de Belastingdienst in augustus 2015 is afgesproken. Met de Belastingdienst is afgesproken dat € 210.000,- aan dividend zou worden uitgekeerd, welk bedrag zou worden verrekend met de rekening-courantschuld van [gedaagde] . 
      
    
    
      4.11.
      De rechtbank oordeelt dat [gedaagde] met de hierboven beschreven gedragingen [gedaagde] Holding in de gegeven omstandigheden, ook los van het bewijsvermoeden van artikel 2:394 BW, kennelijk onbehoorlijk heeft bestuurd. Volgens de curator zijn deze gedragingen tevens een belangrijke oorzaak van het faillissement geweest. 
      
    
    
      4.12.
      Op grond van artikel 2:248, lid 2 BW staat kennelijk onbehoorlijk bestuur in geval van te late deponering van de jaarrekening vast en wordt vermoed dat dit kennelijk onbehoorlijke bestuur een belangrijke oorzaak van het faillissement is geweest. Dit vermoeden kan door de bestuurder worden weerlegd door aannemelijk te maken dat andere feiten of omstandigheden dan zijn kennelijk onbehoorlijke taakvervulling een belangrijke oorzaak van het faillissement zijn geweest. De rechtbank oordeelt niet alleen dat de hierboven beschreven gedragingen van [gedaagde] op zichzelf kennelijk onbehoorlijk bestuur opleveren, maar ook dat die een belangrijke oorzaak van het faillissement vormen, terwijl [gedaagde] onvoldoende aannemelijk heeft gemaakt dat daarvoor andere belangrijke oorzaken bestonden. 
      
    
    
      4.13.
      
        [gedaagde] voert als andere oorzaak van het faillissement aan dat de financiering destijds door ABN AMRO is verstrekt op basis van prognoses van de accountant. In die prognoses waren het de werkmaatschappijen die geld moesten genereren. Vanaf 2008 ontstonden er evenwel grote financiële problemen binnen het [gedaagde] -concern, aldus [gedaagde] . Door de wereldwijde financiële crisis in die periode droogden de klantenportefeuilles op. Het concern moest zich op andere werkzaamheden gaan richten, wat maar deels gelukt is. [gedaagde] Holding was volledig afhankelijk van de resultaten van haar werkmaatschappijen. Die werkmaatschappijen leden verlies. Daardoor konden de financiële verplichtingen jegens ABN AMRO niet worden nagekomen. Desalniettemin bleef ABN AMRO vasthouden aan integrale nakoming van de afspraken zoals die voor de kredietcrisis waren gemaakt. Dit, in combinatie met het uittreden van een medeaandeelhouder van [gedaagde] Holding op het hoogtepunt van de markt, heeft tot een zeer zware druk op de omzet en het resultaat geleid. En dat is, volgens [gedaagde] , de oorzaak is geweest van de faillissementen van de werkmaatschappijen en [gedaagde] Holding . 
      
    
    
      4.14.
      De rechtbank volgt [gedaagde] hierin niet. Door, in de door hem geschetste moeilijke omstandigheden, zijn zeer aanzienlijke rekening-courantschuld aan [gedaagde] Holding niet af te lossen, heeft [gedaagde] de financiële positie van [gedaagde] Holding en de werkmaatschappijen geenszins verbeterd. Integendeel, [gedaagde] heeft die zelfs (verder) uitgehold door een aanzienlijke opname in privé te doen ten laste van [gedaagde] Holding en daarnaast ook nog eens een veel grotere dividenduitkering te doen dan met de Belastingdienst was afgesproken. Al deze gedragingen hebben ertoe geleid dat ABN AMRO het vertrouwen in [gedaagde] als bestuurder, dat toch al kwetsbaar was, verloor. [gedaagde] heeft de stelling van de curator dat voornoemde gedragingen tot de beëindiging van de kredietfaciliteiten hebben geleid niet betwist. Zonder die kredietfaciliteiten waren de vennootschappen niet levensvatbaar. Dat heeft tot het faillissement van de werkmaatschappijen en daarna tot het faillissement van [gedaagde] Holding geleid. Dat er daarnaast ook andere omstandigheden hebben meegespeeld, zoals de financiële crisis en de uitkoop van een aandeelhouder op een voor [gedaagde] Holding ongunstig moment maakt dat niet anders. Daarbij is van belang dat deze omstandigheden zich geruime tijd geleden hebben voorgedaan en dat [gedaagde] onvoldoende concreet heeft onderbouwd dat deze omstandigheden zoveel jaren later een belangrijke oorzaak waren van het faillissement.
      
    
    
      4.15.
      Nu vast staat dat [gedaagde]  Holding kennelijk onbehoorlijk heeft bestuurd en dat kennelijk onbehoorlijke bestuur een belangrijke oorzaak is van het faillissement, is [gedaagde] aansprakelijk voor het faillissementstekort. De onder 1 gevorderde verklaring voor recht zal dus worden toegewezen.
    
    
      4.16.
      De curator vordert betaling door [gedaagde] van (een voorschot op) het tekort in het faillissement van [gedaagde] Holding , begroot op € 2.400.000,-. De curator heeft bij dagvaarding een overzicht overgelegd van de crediteuren in het faillissement van [gedaagde] Holding . De juistheid van dat overzicht heeft [gedaagde] niet betwist. Dat overzicht telt op tot circa € 2.362.000,-. Ter zitting heeft de curator onbetwist gesteld dat de kosten van de curator in dat bedrag nog niet zijn meegenomen en dat die kosten inmiddels behoorlijk zijn opgelopen. Tegen die achtergrond is voldoende aannemelijk dat het boedeltekort in elk geval € 2.400.000,- bedraagt. Bij het toe te wijzen voorschot zal rekening worden gehouden met het bedrag dat de curator onder 4 vordert wegens vernietiging van het dividendbesluit. Die vordering is toewijsbaar, zo zal hierna blijken. Dat rechtvaardigt dat het voorschot overeenkomstig wordt verlaagd. Hierop wordt hierna, onder 4.30, verder ingaan.
      
      
        
          Het dividendbesluit is nietig
        
      
      
    
    
      4.17.
      Volgens de curator is het besluit tot uitkering van een bedrag van € 745.387,- aan dividend nietig, omdat niet is voldaan aan de voor een dergelijk besluit in de statuten van [gedaagde] Holding opgenomen vereisten. 	
      
    
    
      4.18.
      Niet in geschil is dat in de statuten van [gedaagde] Holding is opgenomen dat besluitvorming buiten de algemene vergadering van aandeelhouders mogelijk is, mits “alle aandeelhouders zich schriftelijk voor het voorstel hebben verklaard”. De curator voert aan dat geen notulen van een gehouden aandeelhoudersvergadering waarin een dividendbesluit is genomen en ook niet enige andere schriftelijke vastlegging van een dergelijk besluit in de administratie van [gedaagde] Holding zijn aangetroffen. 
      
    
    
      4.19.
      
        [gedaagde] heeft niet betwist dat er geen notulen zijn van een vergadering waarin is besloten tot de hier bedoelde dividenduitkering. Dat betekent dat niet kan worden vastgesteld dat op de in de statuten voorgeschreven wijze een besluit tot dividenduitkering in een aandeelhoudersvergadering is genomen. 
      
    
    
      4.20.
      Dat roept de vraag op of dan wel een geldig besluit tot dividenduitkering buiten vergadering is genomen. Voor een besluit buiten vergadering schrijven de statuten van [gedaagde] Holding voor dat alle aandeelhouders zich schriftelijk voor het voorstel verklaren. Een dergelijke schriftelijke verklaring is volgens de onbetwiste stelling van de curator ook niet in de administratie van [gedaagde] Holding aangetroffen. [gedaagde] heeft ook niet gesteld dat een dergelijke schriftelijke verklaring gedaan is. In deze procedure kan dus ook niet worden vastgesteld dat op de in de statuten voorgeschreven wijze een besluit tot dividenduitkering buiten vergadering is genomen.  
      
    
    
      4.21.
      Met het bovenstaande staat in deze procedure vast dat de dividenduitkering zonder daaraan ten grondslag liggend (geldig) besluit is gedaan. Daarmee is in strijd gehandeld met een statutair vormvoorschrift dat bij het nemen van besluiten door de aandeelhoudersvergadering in acht moet worden genomen. Dat leidt op grond van artikel 3:39 BW tot nietigheid. Dat in dit geval sprake is van slechts één aandeelhouder die tevens de enig bestuurder is, maakt dat niet anders. Volgens [gedaagde] volgt uit het feit dat het besluit genomen is (de rechtbank begrijpt: het feit dat de uitkering is gedaan), dat [gedaagde] daarmee als aandeelhouder akkoord was. Ook indien een vennootschap maar één aandeelhouder heeft moeten de statutaire vormvoorschriften echter in acht worden genomen, om de rechtszekerheid en de belangen van derden, zoals crediteuren van de vennootschap, te waarborgen. Het is dan ook niet, zoals [gedaagde] stelt, naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar dat het niet voldoen aan de bedoelde statutaire bepaling (ook) in dit geval tot nietigheid leidt.
      
    
    
      4.22.
      De vordering onder 3, strekkend tot het geven van een verklaring voor recht dat het dividendbesluit nietig is, zal worden toegewezen. De nietigheid van het besluit heeft tot gevolg dat een rechtsgrond voor de uitkering van het bedrag van € 745.387,- aan [gedaagde] ontbreekt. Dit betekent dat [gedaagde] dat bedrag dient terug te betalen omdat het onverschuldigd door [gedaagde] Holding aan hem is betaald . Ook de vordering onder 4, strekkende tot veroordeling van [gedaagde] tot betaling van € 745.387,- wordt dus toegewezen.  
      
      
        
          Vernietiging rekening-courantovereenkomst: vordering tot vernietiging is verjaard; vordering ex artikel 42 Fw slaagt niet
        
      
      
    
    
      4.23.
      Volgens de curator is de rekening-courantovereenkomst rechtsgeldig vernietigd omdat deze in strijd met artikel 2:247 BW niet schriftelijk is vastgelegd. Het uit hoofde van die overeenkomst aan [gedaagde] betaalde moet daarom als onverschuldigd betaald terug worden betaald, aldus de curator. 
      
    
    
      4.24.
      Het meest verstrekkende verweer van [gedaagde] tegen deze vordering is dat op het moment dat de curator de vernietiging van de rekening-courantovereenkomst inriep, de vordering tot vernietiging al was verjaard.
      
    
    
      4.25.
      De curator heeft in de conceptdagvaarding voor het eerst een beroep op die vernietigingsgrond gedaan. De rechtbank oordeelt dat de vordering tot vernietiging op dat moment al was verjaard. Op grond van artikel 3:52 lid 1 sub d BW verjaren rechtsvorderingen tot vernietiging van een rechtshandeling drie jaren nadat de bevoegdheid om deze vernietigingsgrond in te roepen, aan degene aan wie deze bevoegdheid toekomt ten dienste is komen te staan. Dat laatste houdt in dat de verjaringstermijn nog niet gaat lopen als de gerechtigde de bevoegdheid tot vernietiging nog niet daadwerkelijk kon uitoefenen, bijvoorbeeld omdat de vernietigingsbevoegdheid hem nog niet bekend was. Relevant in deze zaak is in dat verband dat het faillissement van [gedaagde] Holding op 9 januari 2018 is uitgesproken en de curator toen is benoemd. Van belang is verder dat vast staat dat de curator in elk geval op 6 februari 2018 bekend was met het bestaan van de rekening-courantverhouding. In het faillissementsverslag van die datum heeft de curator die rekening-courantverhouding immers genoemd. Enerzijds moet aan de curator een redelijke onderzoekstijd worden gegund. Maar anderzijds mocht van haar worden verwacht dat zij binnen een redelijke termijn na haar aanstelling controleerde of de rekening-courantovereenkomst aan de daaraan in de wet gestelde eisen voldeed. Zoals gezegd heeft de curator voor het eerst een beroep op de vernietigingsgrond gedaan in het concept van de dagvaarding die de curator op 13 oktober 2022 aan [gedaagde] heeft gestuurd. Dat is (minimaal) vierenhalf jaar na het bekend raken met het bestaan van de rekening-courantovereenkomst. Een dergelijk lange termijn kan naar het oordeel van de rechtbank niet als een redelijke onderzoekstermijn gelden en de curator heeft ook geen argumenten aangedragen waarom die zeer lange termijn in dit geval wel redelijk zou zijn. Dit betekent dat de vordering tot vernietiging op het moment dat de curator zich voor het eerst op die vernietiging beriep, al was verjaard.
      
    
    
      4.26.
      Anders dan de curator aanvoert, leidt toepassing van artikel 3:320 in verbinding met artikel 3:321 lid 1 sub d BW niet tot een andere uitkomst. De ratio van dat artikel is te voorkomen dat een rechtspersoon niet meer in staat is een vordering tegen haar bestuurder in te stellen, omdat de verjaringstermijn van die vordering is verstreken in de periode dat die vordering door die bestuurder (tegen zichzelf) had moeten worden ingesteld. Die situatie doet zich hier niet voor. Op het moment dat [gedaagde] Holding in staat van faillissement werd verklaard, was de verjaringstermijn nog niet aangevangen, laat staan verstreken. De curator had voldoende gelegenheid om voor het verstrijken van de verjaringstermijn een vordering tegen [gedaagde] in te stellen. Van een situatie waarin enkel de bestuurder zelf de vordering tegen zichzelf had kunnen instellen, was vanaf de datum van het faillissement geen sprake (meer). 
      
    
    
      4.27.
      Volgens de curator zijn de opnames ten laste van de rekening-courantrekening voor de aankoop van effecten door [gedaagde] onverplichte rechtshandelingen om niet als bedoeld in artikel 42 Fw, die de door de curator kunnen worden vernietigd. Die vernietiging heeft de curator bij brief van 7 februari 2020 ingeroepen. Die vernietiging leidt er volgens de curator toe dat aan de opnames van het bedrag van € 542.500,- een rechtsgrond ontbreekt, zodat dat bedrag door [gedaagde] moet worden terugbetaald.
      
    
    
      4.28.
      Om tot vernietiging op grond van artikel 42 Fw over te kunnen gaan, dient vast te staan dat ten tijde van het verrichten van de rechtshandeling bekend was of bekend behoorde te zijn dat de schuldeisers door die rechtshandelingen benadeeld zouden worden. De schuldenaar heeft wetenschap van benadeling in de zin van artikel 42 Fw wanneer hij op het moment van het verrichten van de rechtshandeling het faillissement en een tekort daarin met een redelijke mate van waarschijnlijkheid had kunnen voorzien. De curator draagt de bewijslast van feiten en omstandigheden van die voorzienbaarheid bij de schuldenaar. De curator heeft hierover niets concreets aangevoerd. Het lag op de weg van de curator om met concrete feiten te onderbouwen dat het faillissement ten tijde van de opnames redelijkerwijs te voorzien was, en dat [gedaagde] wist of behoorde te weten dat de schuldeisers benadeeld zouden worden. Nu de curator dit niet heeft onderbouwd, kan niet worden vastgesteld dat de bedoelde wetenschap bij [gedaagde] bestond. Dat de hier bedoelde opnames een belangrijke oorzaak van het faillissement zijn, is daarvoor op zichzelf onvoldoende.
      
    
    
      4.29.
      Gelet op het voorgaande worden de vorderingen onder 5 en 6 afgewezen.
      
      
        
          Conclusie; toewijzing vorderingen onder 1 tot en met 4; omvang voorschot
        
      
      
    
    
      4.30.
      De vordering onder 1 tot verklaring voor recht dat [gedaagde]  Holding zijn taak als bestuurder van [gedaagde] Holding onbehoorlijk heeft vervuld en dat [gedaagde] aansprakelijk is voor het tekort in het faillissement van [gedaagde] Holding zal worden toegewezen. Ook de vordering onder 3 tot verklaring voor recht dat het dividendbesluit nietig is en de vordering onder 4 tot veroordeling van [gedaagde] tot betaling van € 745.387,- zullen worden toegewezen. Gelet op veroordeling van [gedaagde] tot betaling van het bedrag van € 745.387,-, zal de vordering tot betaling van een voorschot in het faillissementstekort (vordering 2) worden vastgesteld op € 1.654.613,- (€ 2.400.000 -/- € 745.387). 
      
      
        
          Wettelijke rente
        
      
      
    
    
      4.31.
      De curator vordert de wettelijke rente over het voorschot met ingang van 31 augustus 2021. Dat is de datum waarop de curator [gedaagde] voor het eerst bij brief heeft aangesproken op grond van artikel 2:248 BW. De wettelijke rente zal worden toegewezen met ingang van twee weken na die datum, dus vanaf 14 september 2021.
      
    
    
      4.32.
      De curator vordert de wettelijke rente over het onverschuldigd betaalde dividendbedrag van € 745.387,- met ingang van 7 februari 2020. Bij brief van die datum heeft de curator wel gewag gemaakt van de nietigheid van het dividendbesluit, maar in verband daarmee [gedaagde] slechts aansprakelijk gesteld voor schade. Niet gebleken is dat de curator [gedaagde] eerder heeft aangemaand tot nakoming van zijn verplichting tot terugbetaling van het onverschuldigd betaalde bedrag dan bij dagvaarding. De wettelijke rente over dit bedrag zal dan ook worden toegewezen met ingang van de datum van de dagvaarding.
      
      
      
        
          Subsidiaire vorderingen
        
      
      
    
    
      4.33.
      De subsidiaire vorderingen zijn door de curator ingesteld voor zover zou worden geoordeeld dat [gedaagde] niet op grond van artikel 2:248 BW aansprakelijk is. Aangezien wel geoordeeld is dat [gedaagde] op grond van artikel 2:248 BW kan worden aangesproken voor het faillissementstekort van [gedaagde] Holding , wordt aan de subsidiaire vorderingen niet toegekomen.
      
      
        
          Uitvoerbaar bij voorraadverklaring
        
      
      
    
    
      4.34.
      Uitgangspunt is dat een uitgesproken veroordeling uitvoerbaar dient te zijn en zonder de voorwaarde van zekerheidstelling ten uitvoer kan worden gelegd. Dat kan anders zijn als het belang van de veroordeelde bij het behoud van de bestaande toestand zolang de veroordeling niet onherroepelijk is, of diens belang bij zekerheidstelling, zwaarder weegt dan het belang van degene die de veroordeling verkrijgt.
      
    
    
      4.35.
      In dit geval voert [gedaagde] verweer tegen het verzoek van de curator om het vonnis uitvoerbaar bij voorraad te verklaren. Volgens [gedaagde] is sprake van een groot restitutierisico. 
      
    
    
      4.36.
      Nu sprake is van een in staat van faillissement verkerende vennootschap met een negatieve boedel, is duidelijk dat [gedaagde] na een eventueel geslaagd hoger beroep een reëel incassorisico loopt. Daar staat tegenover dat in het belang van de curator moet worden voorkomen dat het instellen van hoger beroep door [gedaagde] enkel wordt gebruikt om uitstel van executie te verkrijgen. De belangenafweging brengt naar het oordeel van de rechtbank in dit geval mee dat het vonnis uitvoerbaar bij voorraad wordt verklaard, met dien verstande dat de curator, zoals zij in de stukken en ter zitting expliciet heeft aangeboden, de bedragen die zij uit hoofde van dit vonnis ontvangt, reserveert op haar derdengeldenrekening totdat het vonnis in kracht van gewijsde is gegaan. De rechtbank gaat ervan uit dat de curator dienovereenkomstig zal handelen.
      
      
        
          Ten aanzien van Repo
        
      
      
      
        
          Geen kennelijk onbehoorlijk bestuur ex artikel 2:248 BW
        
      
      
    
    
      4.37.
      Volgens de curator staat behoudens tegenbewijs vast dat [gedaagde] Repo kennelijk onbehoorlijk heeft bestuurd en dat dat kennelijk onbehoorlijke bestuur een belangrijke oorzaak van het faillissement is, nu [gedaagde] niet heeft voldaan aan de deponeringsplicht van artikel 2:394 BW. De curator voert daartoe aan dat de jaarrekening van 2013 niet is gedeponeerd.
      
    
    
      4.38.
      
        [gedaagde] heeft gemotiveerd betwist dat de jaarrekening van Repo over het boekjaar 2013 niet is gedeponeerd en aangevoerd dat die op 21 augustus 2014 tijdig is gedeponeerd. De curator heeft op deze betwisting niet gereageerd, wat gelet op de gemotiveerde betwisting van [gedaagde] wel op haar weg had gelegen. In deze procedure kan dan ook niet worden vastgesteld dat de deponeringsplicht is geschonden. Dat betekent dat de curator geen beroep kan doen op het bewijsvermoeden van artikel 2:248 lid 2 BW en voldoende onderbouwd zal moeten stellen, en zo nodig bewijzen, dat [gedaagde] Repo onbehoorlijk heeft bestuurd en dat dit onbehoorlijke bestuur een belangrijke oorzaak is van het faillissement van Repo.
      
    
    
      4.39.
      Volgens de curator heeft [gedaagde] zijn bestuurstaak kennelijk onbehoorlijk uitgevoerd door Repo in 2010 een aanzienlijke lening aan EGM te laten verstrekken. De lening werd niet onder zakelijke voorwaarden verstrekt en niet schriftelijk vastgelegd, aldus de curator. Dat zou volgens de curator geen redelijk denkend en handelend bestuurder doen.
      
    
    
      4.40.
      
        [gedaagde] betwist dat het verstrekken van de bedoelde geldlening aan EGM kennelijk onbehoorlijk bestuur oplevert. In de eerste plaats heeft [gedaagde] erop gewezen dat de lening al in 2010 is verstrekt, en dus niet in de voor artikel 2:248 BW relevante periode van drie jaar voorafgaand aan het faillissement van Repo. Daarnaast heeft [gedaagde] gemotiveerd aangevoerd dat Repo kansen zag in een samenwerking op de zonnepanelenmarkt met EGM, dat ten tijde van het verstrekken van de lening een 100% deelneming van Repo was. 
      
    
    
      4.41.
      De lening is meer dan drie jaar voorafgaand aan het faillissement verstrekt. De vordering van de curator kan daarom niet worden gegrond op artikel 2:248, lid 6 BW. De vorderingen onder 11 en 12 worden dus afgewezen.
      
      
        
          Geen aansprakelijkheid [gedaagde] op grond van artikel 2:9 BW
        
      
      
    
    
      4.42.
      Nu de primaire vorderingen worden afgewezen, wordt toegekomen aan de subsidiaire vorderingen van de curator. Die vorderingen zijn gebaseerd op de stelling dat [gedaagde] Repo onbehoorlijk heeft bestuurd in de zin van artikel 2:9 BW. 
      
    
    
      4.43.
      Op grond van artikel 2:9 BW is iedere bestuurder gehouden tot een behoorlijke vervulling van zijn taak. Een bestuurder dient zich bij zijn taakvervulling te richten naar het belang van de rechtspersoon. Uit vaste jurisprudentie volgt dat van aansprakelijkheid van een bestuurder jegens de rechtspersoon op grond van artikel 2:9 BW pas sprake is bij een onmiskenbare, duidelijke tekortkoming.
      
    
    
      4.44.
      
        Het is aan de curator om gemotiveerd te stellen en zo nodig te bewijzen dat sprake is van dergelijk onbehoorlijk besturen en dat het bestuur daarvan een ernstig verwijt kan worden gemaakt. De curator legt (ook) aan deze vordering ten grondslag dat door Repo een lening aan EGM is verstrekt zonder zakelijke voorwaarden en zonder schriftelijke vastlegging. Dat heeft de curator, in het licht van het gemotiveerde verweer van [gedaagde] onvoldoende onderbouwd. [gedaagde] voert aan dat hij destijds handelde vanuit de gedachte dat hier kansen lagen voor de [gedaagde] -groep. [gedaagde] heeft dat onderbouwd door uiteen te zetten welke motieven aan het verstrekken van de lening ten grondslag lagen. Dat is door de curator niet gemotiveerd weersproken. Bij die stand van zaken is de rechtbank van oordeel dat [gedaagde] als bestuurder in beginsel de vrijheid had om die keuze te maken. Dat de zonnepanelenmarkt, zoals de curator ter zitting heeft aangevoerd, voor de [gedaagde] -groep onbekend was, maakt dat niet anders. Ondernemen kan ook inhouden dat men nieuwe markten en daarmee nieuwe mogelijkheden tracht aan te boren. Gezien de door [gedaagde] geschetste achtergrond van het verstrekken van deze geldlening, valt niet in te zien dat [gedaagde] hiermee onmiskenbaar en duidelijk tekortgeschoten is in de uitoefening van zijn bestuurstaak. De curator voert nog aan dat [gedaagde] geen enkele zakelijke verantwoording heeft gegeven voor het verstrekken van de lening, waaruit volgens haar moet worden afgeleid dat het verstrekken van de lening niet in het belang van Repo was. Die zakelijke verantwoording heeft [gedaagde] in deze procedure wèl gegeven, namelijk dat hij kansen zag in een samenwerking met EGM op de zonnepanelenmarkt. Daarop is de curator niet ingegaan. Niet vast staat dan ook dat [gedaagde] zich onvoldoende van zijn bestuurstaak heeft gekweten door het verstrekken van de geldlening. Andere feiten of omstandigheden heeft de curator niet aangevoerd ter onderbouwing van aansprakelijkheid van [gedaagde] op grond van artikel 2:9 BW. Dat betekent dat ook vorderingen 13 en 14 worden afgewezen.  
        .
      
      
      
        
          Ten aanzien van [gedaagde] Holding en Repo
        
      
      
      
        
          Proceskosten
        
      
      
    
    
      4.45.
      
        [gedaagde] zal in de proceskosten worden veroordeeld. De curator wordt weliswaar gedeeltelijk in het ongelijk gesteld, maar het instellen van de vordering is voor het wel toegewezen gedeelte noodzakelijk geweest, nu [gedaagde] daar geen aansprakelijkheid voor erkende. Dat rechtvaardigt dat [gedaagde] wordt veroordeeld in de volledige proceskosten. Deze komen neer op het volgende:
      
      - griffierecht		€  2.277,00- dagvaardingskosten	€     105.31
      - salaris advocaat		€  9.074,00 (2 punten x tarief € 4.357,00)
      Totaal			€ ‭11.456,31‬‬‬‬‬‬
      
      
        Daarnaast zullen de gevorderde nakosten, neerkomend op € 173,- (plus de verhoging die in de beslissing is vermeld) worden toegewezen, evenals de wettelijke rente over de proces- en nakosten op de wijze als in de beslissing vermeld.
      
      
    
  
  
    
      5De beslissing
    De rechtbank,
    
    
      De rechtbank,
    
    
    
      5.1.
      verklaart voor recht dat [gedaagde] zijn taak als onmiddellijk bestuurder van [gedaagde] Holding onbehoorlijk heeft vervuld en dat [gedaagde] op grond van dat kennelijk onbehoorlijk bestuur op grond van artikel 2:248 lid 1 BW aansprakelijk is voor het tekort in het faillissement van [gedaagde] Holding ;
      
    
    
      5.2.
      veroordeelt [gedaagde] tot betaling aan de curator van een voorschot op het tekort in het faillissement van [gedaagde] Holding van € 1.654.613,-, vermeerderd met de wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119 BW daarover vanaf 14 september 2021 tot aan de dag van volledige betaling;
      
    
    
      5.3.
      verklaart voor recht dat het door [gedaagde] Holding genomen dividendbesluit tot uitkering aan [gedaagde] van € 745.387,- nietig is en dat bedrag onverschuldigd is betaald aan [gedaagde] ;
      
    
    
      5.4.
      veroordeelt [gedaagde] tot betaling aan de curator van € 745.387,- wegens onverschuldigde betaling, te vermeerderen met de wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119 BW daarover vanaf 28 november 2021 tot aan de dag van volledige betaling;
      
    
    
      5.5.
      veroordeelt [gedaagde] in de proceskosten van curator van € 11.456,31 vermeerderd met nakosten van € 173,-, een en ander te betalen binnen veertien dagen na aanschrijving daartoe en, als [gedaagde] niet tijdig aan deze veroordelingen voldoet en het vonnis daarna wordt betekend, vermeerderd met € 90,- en de kosten van betekening;
      
    
    
      5.6.
      veroordeelt [gedaagde] tot betaling van de wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119 BW over de proces- en nakosten als deze niet binnen veertien dagen na aanschrijving zijn voldaan;
      
    
    
      5.7.
      verklaart 5.2, 5.4, 5.5 en 5.6 van dit vonnis uitvoerbaar bij voorraad;
      
    
    
      5.8.
      wijst af het meer of anders gevorderde.
      
      
      
        Dit vonnis is gewezen door mr. J.B. Smits, mr. B. van Velzen en mr J.A. Dullaart, rechters, in aanwezigheid van mr. S.M. Lankhaar, griffier, en in het openbaar uitgesproken op 17 april 2024.
      
      
      
        1861/3195/3194/1727