ECLI:NL:RBDHA:2013:12316, Rechtbank Den Haag, 18-09-2013, 436376 / HA ZA 13-134
Rechtbank Den Haag — Uitspraak 
Datum: 2013-09-18 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Onrechtmatige selectieve betaling. Procesbevoegdheid curator. Peeters-Gatzenvordering. Nadere onderbouwing schade door curator. Schadeonderbouwing mogelijk van invloed op vraag of curator niet slechts belangen van één of twee individuele schuldeisers behartigt. Nadere akte.

vonnis
    
      RECHTBANK 
      DEN HAAG
      391800 / HA ZA 11-118126 oktober 2011
    
    
    
      Team Handel
    
    
    
      zaaknummer / rolnummer: C/09/436376 / HA ZA 13-134
    
    
    
      
        Vonnis van 18 september 2013
      
    
    
    
      in de zaak van
    
    
    
      
        MR. [curator] Q.Q.,
      wonende te [woonplaats], 
      handelende in zijn hoedanigheid van curator in het faillissement van de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid HOUTSKELETBOUW ALPHEN B.V.,
      eiser,
      advocaat mr. L. Daum,
    
    
    
      tegen
    
    
    1. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid [X] GROEP B.V.,
    2. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid [A] HOLDING B.V.,
    beiden gevestigd te Alphen aan den Rijn,
    3. [Y],
    
      wonende te [woonplaats],
      gedaagden,
      advocaat mr. F.J.H. Somers.
    
    
    
      Partijen zullen hierna de curator, [X] Groep, [A] Holding en [X]  genoemd worden. Gedaagden worden gezamenlijk ook wel aangeduid als [X] c.s.
    
    
  
  
    
      1De procedure
    
      1.1.
      Het verloop van de procedure blijkt uit:
      
        
          de dagvaarding van 22 januari 2013 (met producties), 
        
        
          de conclusie van antwoord van 20 maart 2013 (met producties),
        
        
          het tussenvonnis van 3 april 2013, waarbij een comparitie van partijen is bepaald,
        
        
          het proces-verbaal van comparitie van 17 mei 2013 (met het aangehechte overzicht), en
        
        
          de brief van de griffier van deze rechtbank, waarbij de zaak is verwezen naar de meervoudige kamer.
        
      
      
    
    
      1.2.
      Ten slotte is een datum voor vonnis bepaald.
      
    
  
  
    
      2De feiten
    
      2.1.
      Bij vonnis van 3 januari 2012 van deze rechtbank is Houtskeletbouw Alphen B.V. (hierna: HSB) op eigen aangifte in staat van faillissement verklaard met benoeming van eiser tot curator.
    
    
      2.2.
      HSB en aannemersbedrijf [X] Bouwbedrijf B.V. (hierna: [X] Bouwbedrijf) zijn dochtermaatschappijen van [X] Groep. Daarnaast zijn er nog twee rechtspersonen, gelieerd aan [X] Groep, die zich bezig houden met projectontwikkeling.
      
    
    
      2.3.
      
        [X] is sinds 1995 via zijn vennootschap [A] Holding B.V. (hierna: [A] Holding) middellijk bestuurder – en tevens grootaandeelhouder – van [X] Groep. [X] Groep was bestuurder van HSB.
      
    
    
      2.4.
      HSB hield zich, tot haar faillietverklaring, bezig met houtskeletbouw: een bouwmethode waarbij woningen worden gebouwd met pasklare voorgefabriceerde (“prefab”) houten elementen. HSB legde zich toe op het produceren van binnenspouwbladen voor grootschalige nieuwbouwprojecten, welke binnenspouwbladen zij grotendeels leverde aan timmerfabrikanten van kozijnen, ramen en deuren en tevens direct aan bouwbedrijven.
      
    
    
      2.5.
      HSB heeft vanaf 2009 forse verliezen geleden. Het aantal opdrachten en de marges liepen sterk terug. In de loop van 2010 heeft [X] Groep diverse leningen verstrekt aan HSB, waarbij het debiteurenbestand van HSB tot zekerheid aan [X] Groep (stil) is verpand.
      
    
    
      2.6.
      
        [X] Groep wilde HSB ingrijpend reorganiseren en HSB omvormen van een productiebedrijf naar een handelsonderneming. Op 29 augustus 2011 heeft HSB om die reden een ontslagvergunning aangevraagd voor 16 van de 19 werknemers van HSB. Het UWV heeft de gevraagde vergunningen bij besluit van 21 november 2011 niet verleend omdat onduidelijk was welke derden het productiewerk ten behoeve van de andere werkmaatschappijen van [X] Groep - na de beëindiging van de productieactiviteiten door HSB - zouden gaan verrichten.
      
    
    
      2.7.
      Op 20 december 2011 hebben [X] Groep en HSB, beide vertegenwoordigd door [X] als middellijk bestuurder, de huurovereenkomst tussen [X] Groep en HSB betreffende de terreinen aan de Nijverheidsweg 7 (de fabriekshal van HSB) en Nijverheidsweg 1 (de opslaglocatie van HSB) te Alphen aan den Rijn met wederzijds goedvinden beëindigd per 23 december 2011.
      
    
    
      2.8.
      Bij brief van 21 december 2011 heeft de advocaat van [X] Groep aan (onder meer) Bouwbedrijf Woubrugge B.V. (een debiteur van HSB) medegedeeld dat HSB in financiële problemen verkeerde en al geruime tijd haar betalingsverplichtingen jegens [X] Groep niet meer kon nakomen. In die brief werd vermeld dat de vorderingen van HSB op Bouwbedrijf Woubrugge B.V. stil verpand waren aan [X] Groep en werd Bouwbedrijf Woubrugge B.V. verzocht om de openstaande facturen aan [X] Groep te voldoen. Vergelijkbare brieven zijn verzonden aan de overige debiteuren van HSB.
      
    
    
      2.9.
      
        [X] Groep heeft bij aandeelhoudersbesluit van 23 december 2011 opdracht gegeven aan [X] om het faillissement van HSB aan te vragen. In het aandeelhoudersbesluit is opgenomen dat de totaalschuld van HSB aan [X] Groep was opgelopen tot € 356.476,44 en van HSB aan [X] Bouwbedrijf tot € 78.750,26.
      
    
    
      2.10.
      In de week van 20 tot en met 27 december 2011 heeft het bestuur van HSB een aantal schuldeisers van HSB voldaan tot een totaalbedrag van € 243.576,32. Daarmee werd – uitgaande van de vorderingen zoals die bleken uit de administratie van HSB – 65% van de op dat moment openstaande vorderingen voldaan.
      
    
    
      2.11.
      Op 6 januari 2012 zijn de curator en [X] Groep overeengekomen dat [X] Groep tegen betaling van € 45.000,00 vijf lopende projecten van HSB mocht overnemen. Overname van het klantenbestand van HSB was geen onderdeel van de overeenkomst.
      
    
    
      2.12.
      Er loopt nog een andere procedure bij deze rechtbank tegen [X] Groep, aangespannen door acht voormalige werknemers die stellen dat [X] Groep onrechtmatig heeft gehandeld omdat er feitelijk een doorstart heeft plaatsgehad van HSB via Bouwbedrijf [X].
      
    
  
  
    
      3Het geschil
    
      3.1.
      De curator vordert, voor zover mogelijk bij uitvoerbaar bij voorraad verklaard vonnis, hoofdelijke veroordeling van [X], [X] Groep en [A] Holding tot betaling van een bedrag van € 243.576,32, vermeerderd met de wettelijke rente vanaf de datum van het faillissement (3 januari 2012), aan de boedel te voldoen, alsmede de proceskosten, inclusief nakosten.
      
    
    
      3.2.
      De curator legt aan zijn vordering – samengevat – ten grondslag dat [X] c.s. een onrechtmatige daad hebben gepleegd jegens de boedel, dan wel de gezamenlijkheid der schuldeisers door in de week van 20 tot en met 27 december 2011 (in het zicht van het faillissement) in totaal € 243.576,32 aan selectieve betalingen te verrichten aan schuldeisers van HSB. Dit betroffen allemaal leveranciers waarmee [X] Groep graag verder wilde in het kader van een doorstart van HSB door de andere dochtervennootschap [X] Bouwbedrijf. [X] c.s. wisten als (middellijk) bestuurders ten tijde van die selectieve betalingen dat HSB niet meer aan haar betalingsverplichtingen kon voldoen en dat een faillissement van HSB onontkoombaar was. Daarmee hebben [X] c.s. in strijd gehandeld met de gelijkheid van schuldeisers (paritas creditorum) en een eerlijke verdeling van de boedel gefrustreerd, aldus de curator.
      
    
    
      3.3.
      
        [X] c.s. hebben als meest verstrekkende verweer gevoerd dat de curator niet bevoegd is om de onderhavige vordering in te stellen. De curator treedt slechts op voor de belangen van een selectieve groep schuldeisers, die ten tijde van de faillietverklaring (gedeeltelijk) onbetaald zijn gebleven, en niet namens de “gezamenlijke schuldeisers”. Dat het gaat om de behartiging van de belangen van individuele schuldeisers volgt uit het feit dat er verschil bestaat in aantal en hoedanigheid tussen (i) de schuldeisers van HSB ten tijde van de gestelde onrechtmatige selectieve betalingen en (ii) de schuldeisers die hun  vorderingen uiteindelijk hebben aangemeld bij de curator in het faillissement. [X] c.s. hebben verder betwist dat sprake is van onrechtmatig handelen jegens de gezamenlijke schuldeisers, kort gezegd omdat [X] c.s. als (middellijk) bestuurders bij de betaling van facturen ondernemersvrijheid toekomt en bovendien vrijwel alle schuldeisers zijn betaald op volgorde van opeisbaarheid van de desbetreffende facturen. 
      
    
    
      3.4.
      Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.
      
    
  
  
    
      4De beoordeling
    
      4.1.
      
        [X] c.s. voeren aan dat de curator, gelet op zijn door de Faillissementswet (Fw) afgebakende taak, niet de bevoegdheid heeft te ageren nu hij niet optreedt ter behartiging van de belangen van de ‘gezamenlijke schuldeisers’, maar louter in het belang van een specifiek deel van de schuldeisers in het faillissement van HSB. Centraal staat dan ook de vraag of hier sprake is van een vorderingsrecht als door de Hoge Raad erkend in zijn arrest van 14 januari 1983, NJ 1983/597 (Peeters/Gatzen). De rechtbank zal allereerst beoordelen of er in casu onrechtmatige selectieve betalingen zijn verricht, met andere woorden of die betalingen zijn verricht op een moment dat redelijkerwijs verwacht moest worden dat andere schuldeisers niet meer voldaan zouden kunnen worden en – zo ja – of er een rechtvaardiging was voor het desondanks doen van (een aantal van die) selectieve betalingen. Uit deze beoordeling vloeit vervolgens het antwoord voort op de vraag of er onrechtmatig is gehandeld jegens “de gezamenlijkheid der schuldeisers” en dientengevolge of de curator procesbevoegdheid toekomt.
      
      
        
          Onrechtmatige selectieve betaling
        
      
      
    
    
      4.2.
      Voorop staat dat selectieve betaling van schuldeisers door de bestuurder van de debiteur/rechtspersoon als zodanig niet onrechtmatig is. Aan de bestuurder van een rechtspersoon komt in beginsel de vrijheid toe om bij het doen van betalingen aan schuldeisers naar eigen inzicht afwegingen te maken binnen de kaders van goed ondernemerschap. De bestuurder van een rechtspersoon heeft echter niet onverkort de vrijheid om bepaalde schuldeisers, anders dan op grond van de wettelijke regels, met voorrang te voldoen boven andere schuldeisers vanaf het moment dat de rechtspersoon heeft besloten zijn activiteiten te beëindigen en niet over voldoende middelen beschikt om alle schuldeisers te voldoen, dan wel indien zijn insolventie onvermijdelijk blijkt. Het bestuur van de debiteur/rechtspersoon handelt in een dergelijke situatie slechts dan niet in strijd met de maatschappelijke zorgvuldigheid jegens zijn schuldeisers, indien die voorkeursbehandeling van bepaalde schuldeisers kan worden gerechtvaardigd door bijzondere omstandigheden (HR 12 juni 1998, NJ 1998/727, Coral/Stalt). Bij de vaststelling van het tijdstip vanaf wanneer het doen van selectieve betalingen door het bestuur van een rechtspersoon als onrechtmatig moet worden aangemerkt (de peildatum) geldt dat een moment moet worden gekozen dat aan de veilige kant is, zodat bij twijfel een tijdstip wordt gekozen ten gunste van het bestuur dat het verwijt wordt gemaakt (HR 21 december 2001, NJ 2005/96 (SOBI/Hurks).
    
    
      4.3.
      Uit de gang van zaken in de week vóór het faillissement van HSB volgt genoegzaam dat [X] c.s. als (middellijk) bestuurders wisten dat HSB niet meer zou kunnen voldoen aan haar betalingsverplichtingen en dat het faillissement van HSB op zeer korte termijn onvermijdelijk was. De rechtbank verwijst naar de door de curator geschetste (en door [X] c.s. onweersproken) chronologie van gebeurtenissen:(i) op 20 december 2011 zijn de huurovereenkomsten tussen HSB en [X] Groep opgezegd,(ii) op 21 december 2011 zijn de debiteuren van HSB door de raadsman van [X] Groep aangeschreven omtrent de omzetting van stil pandrecht in openbaar pandrecht, in welke brief duidelijk namens [X] Groep is medegedeeld dat HSB al geruime tijd in haar betalingsverplichtingen (jegens [X] Groep) tekortschoot,(iii) op 23 december 2011 is door de enig aandeelhouder van HSB ([X] Groep) het besluit genomen om het faillissement van HSB aan te vragen, dit terwijl(iv) door HSB al veel eerder, op 29 augustus 2012, aan het UWV toestemming was aangevraagd voor het ontslag van vrijwel alle werknemers van HSB (welk verzoek toen niet is gehonoreerd).Een deel van de betalingen heeft zelfs plaatsgevonden nadat het besluit tot het doen van eigen aangifte tot faillietverklaring reeds door de aandeelhouder was genomen. [X] c.s. hebben (bij monde van de middellijk bestuurder [X]) ter comparitie desgevraagd verklaard dat de boekhouder van HSB in december 2011 de selectieve betalingen heeft verricht nadat er een grote factuur was betaald door een debiteur van HSB ([C]). [X] heeft toen opdracht gegeven aan de boekhouder om vlak voor kerst 2011 een aantal schuldeisers te betalen, omdat – zo heeft [X] verklaard – “hij liever die relaties wilde betalen dan dat het geld uiteindelijk bij de Belastingdienst of het UWV terecht zou komen” terwijl [X] op dat moment “het besef (had) dat het eind in zicht was voor HSB”. Daarmee hebben [X] c.s. een verdeling naar evenredigheid van ieders vordering en met inachtneming van de voorrang die de wet aan bepaalde schuldeisers heeft toegekend opzettelijk genegeerd, terwijl die verdeling op dat moment wel aangewezen was. Ter rechtvaardiging voeren [X] c.s. aan dat de betalingen hebben plaatsgevonden op volgorde van opeisbaarheid. Dit verweer wordt verworpen, nu daarmee in twee opzichten is voorbijgegaan aan het in artikel 3:277 van het Burgerlijk Wetboek (BW) neergelegde beginsel van gelijkheid van schuldeisers. Hiermee is immers geen rekening gehouden met door de wet erkende voorrang van preferente schuldeisers en evenmin zijn de concurrente schuldeisers betaald naar evenredigheid van ieders vordering. In artikel 3:277 BW ligt immers besloten dat anciënniteit van een vordering geen voorrang schept.
      
    
    
      4.4.
      In ieder geval vanaf 20 december 2011 – de datum dat de huurovereenkomst met wederzijds goedvinden is opgezegd – gold dat het [X] c.s. niet meer vrij stond selectieve betalingen te verrichten, zonder dat daar een bijzondere grond voor bestond.Vanaf dat moment was immers evident dat HSB haar activiteiten zou beëindigen, mede bezien in het licht van de eerdere poging van HSB in augustus 2011 om haar activiteiten te beëindigen, maar waartoe het UWV haar op dat moment niet in staat heeft gesteld. Het voorgaande brengt mee dat de selectieve betalingen vanaf 20 december 2011 in beginsel een onrechtmatig karakter hadden.
      
    
    
      4.5.
      
        [X] c.s. hebben nog aangevoerd dat de betalingen aan [D] Transport op 22 december 2011 (een bedrag van € 14.435,38) en aan Forger op 27 december 2011 (een bedrag van € 15.446,43) op grond van bijzondere omstandigheden gerechtvaardigd waren. [X] c.s. hebben dat, onderbouwd met stukken, nader toegelicht door erop te wijzen dat [D] Transport zich als dwangcrediteur opstelde en bij brief van 21 december 2011 betaling heeft geëist van de openstaande facturen alvorens zij bouwelementen van HSB zou afleveren op de bouwplaats van de opdrachtgever van HSB. De facturen van [D] Transport zijn op 23 december 2011 voldaan. De curator heeft deze gang van zaken niet, althans onvoldoende gemotiveerd weersproken. De rechtbank gaat er dan ook op basis van de onderbouwde stellingen van [X] c.s. van uit dat de betalingen aan [D] Transport in het belang van HSB en haar schuldeisers zijn geschied: doordat het bouwproject na betaling aan [D] Transport doorgang zou kunnen vinden zou betaling kunnen volgen door de opdrachtgever van HSB voor door HSB verrichte werkzaamheden.Voor de betaling aan Forger bestaat echter naar het oordeel van de rechtbank geen rechtvaardiging. Volgens [X] c.s. betrof het een tweede deelbetaling voor gereedstaande elementen die nodig waren voor een project van opdrachtgever [E] en [F]. Die elementen zouden pas worden vrijgegeven als de factuur zou worden betaald. Bij niet-betaling zou de opdrachtgever [E] en [F] schade hebben opgelopen en deze schade (mogelijk) verhalen op HSB. [X] c.s. hebben hieromtrent geen deugdelijke feitelijke onderbouwing verschaft, zoals bijvoorbeeld feiten of omstandigheden waaruit genoegzaam volgt dat er schade zou zijn geleden en waaruit die schade zou hebben bestaan, zodat de rechtbank, mede gelet op de betwisting door de curator van het bestaan van rechtvaardigende omstandigheden, het beroep van [X] c.s. verwerpt. 
      
      
        
          Bevoegdheid curator
        
      
      
    
    
      4.6.
      Met betrekking tot de vraag of aan de curator een Peeters-Gatzenvordering toekomt, overweegt de rechtbank het volgende. De rechtbank is van oordeel dat, gelet op het feit dat de grondslag van de vordering van de curator is gelegen in de schending van een zorgvuldigheidsnorm die strekt tot bescherming van de gezamenlijke schuldeisers en er sprake is van verhaalsbenadeling, aan de curator in beginsel de bevoegdheid toekomt om namens die gezamenlijke schuldeisers op te treden tegen [X] c.s. De rechtbank licht dat als volgt toe. 
      
    
    
      4.7.
      Artikel 68 Fw geeft de curator de opdracht tot beheer en vereffening van de boedel. Hieruit vloeit voort dat de curator bevoegd is voor de belangen van de schuldeisers op te komen in geval van benadeling van die schuldeisers door de gefailleerde. De curator kan ook opkomen tegen benadeling van de schuldeisers door derden. De curator kan een vordering tot schadevergoeding uit hoofde van onrechtmatige daad instellen tegen een derde die bij de benadeling van schuldeisers is betrokken, ook al komt een dergelijke vordering niet aan de gefailleerde zelf toe (HR 14 januari 1983, NJ 1983/597 (Peeters/Gatzen). Die bevoegdheid heeft de curator alleen indien hij opkomt voor de belangen van de “gezamenlijke schuldeisers”. Een behartiging van de belangen van individuele schuldeisers die zijn benadeeld – ook wel genaamd specifieke schuldeisersbenadeling –, zoals een nauw omlijnde groep “nieuwe” schuldeisers wier vorderingen zijn ontstaan na een bepaalde datum, valt buiten de grenzen van de uit artikel 68 Fw voortvloeiende bevoegdheid van de curator (HR 16 september 2005, NJ 2005/311, De Bont/Bannenberg q.q. en HR 14 januari 2011, NJ 2011/366, Butterman q.q./Rabobank). 
      
    
    
      4.8.
      
        De curator heeft (op pagina 7 van de dagvaarding) een overzicht gegeven van de selectieve betalingen die HSB na de peildatum – in de periode van 20 tot en met 27 december 2011 – heeft verricht. 
        Uit dit – onweersproken gebleven – overzicht blijkt dat het totale bedrag dat door toedoen van [X] c.s. is betaald namens HSB aan schuldeisers € 243.576,00 bedraagt. De onbetaald gebleven (restant) vorderingen bedragen op de datum van faillietverklaring in totaal € 129.738,30. De curator betoogt dat hij in het onderhavige geval optreedt voor de belangen van de gezamenlijkheid der schuldeisers en dat hij daaraan zijn vorderingsrecht ontleent. 
        
          [X] c.s. betwisten dit. Zij voeren daartoe aan dat er enerzijds na de peildatum schuldeisers zijn verdwenen, en anderzijds er na de peildatum schuldeisers zijn bijgekomen. [X] c.s. hebben dit gebaseerd op een vergelijking van het overzicht (pagina 7 van de dagvaarding) van betalingen in de periode van 20 tot en met 27 december 2011 met het door de curator opgestelde overzicht van concurrente en preferente schuldeisers in het faillissement van HSB (productie 21 bij conclusie van antwoord). [X] c.s. voeren aan dat er zeven schuldeisers ontbreken op het tweede overzicht en dat er acht andere, bijkomende schuldeisers wél op dit tweede overzicht staan en niet op het eerste overzicht. [X] c.s. trekken hieruit de conclusie dat de curator slechts de belangen beoogt te behartigen van een beperkte groep van 17 resterende schuldeisers van HSB. Die schuldeisers hadden bovendien vorderingen die op 22 december 2011 nog niet opeisbaar waren. Verder stellen [X] c.s. dat de Belastingdienst als preferente schuldeiser voorkomt op het tweede overzicht met vorderingen die ten tijde van de betalingen nog niet bekend waren en op dat moment geen (opeisbare) vordering had.
      
      
    
    
      4.9.
      
        Dit verweer volgt de rechtbank niet. De onrechtmatige selectieve betalingen hebben tot gevolg gehad dat het vermogen (de actiefzijde) van HSB met een bedrag van € 229.340.64 (€ 243.576,00 -/- € 14.435,38) is verminderd. Hier staat in het onderhavige geval van selectieve betaling logischerwijze tegenover dat met hetzelfde bedrag de schuldeisers van HSB zijn betaald, waardoor de schuldenpositie (de passiefzijde) evenredig is verminderd. Doordat het onttrokken actief echter niet is aangewend in overeenstemming met het bepaalde in artikel 3:277 BW, moet er in beginsel van worden uitgegaan dat de gezamenlijke schuldeisers in hun verhaalsmogelijkheden zijn benadeeld. Door de ingestelde vordering wordt beoogd het nu aanwezige actief zodanig te verhogen dat de gezamenlijke schuldeisers in het faillissement van HSB alsnog kunnen worden voldaan met inachtneming van de geldende wettelijke regels omtrent voorrang en overigens naar evenredigheid. Dit leidt de rechtbank tot de voorlopige slotsom dat met de vordering van de curator het gezamenlijke belang van de schuldeisers, namelijk dat zij naar evenredigheid van hun vordering en naar wettelijke rang krijgen uitgekeerd, wordt behartigd. 
        Anders dan [X] c.s. betogen, is de rechtbank van oordeel dat de door [X] c.s. genoemde (na de peildatum ontstane) nieuwe schuldeisers niet kwalificeren als “nieuw”, nu vaststaat dat de vorderingen van die schuldeisers hun ontstaansrecht ontlenen aan (rechts)handelingen die hun oorsprong hebben vóór de peildatum, maar pas nadien opeisbaar zijn geworden. Gedacht kan worden aan vorderingen van de Belastingdienst en het UWV (boedelcrediteur), op welke vorderingen [X] c.s. overigens ook bedacht waren, nu zij blijkens de verklaring ter comparitie van hun middellijk bestuurder [X] juist liever een aantal concurrente schuldeisers wilden voldoen dan dergelijke (preferente) schuldeisers te laten ‘profiteren’ van het actief.
      
      
    
    
      4.10.
      Gezien het voorgaande, is de rechtbank van oordeel dat de curator in beginsel ontvankelijk is in zijn vordering. Naar aanleiding van een door de curator nader in te dienen gespecificeerde schadeberekening (zie hierna onder 4.15 en 4.16) zou de rechtbank echter tot een andere conclusie kunnen komen, indien hieruit volgt dat – bij nader inzien – geen gezamenlijk schuldeisersbelang resteert, maar de vordering van de curator in wezen slechts de belangen van een of twee individuele schuldeisers behartigt. Dit brengt mee dat de navolgende overwegingen in 4.11 en volgende ten aanzien van de schadeberekening mogelijk van invloed zijn op de vraag naar de bevoegdheid van de curator. 
      
      
        
          Schade
        
      
      
    
    
      4.11.
      De curator heeft – in afwijking van de dagvaarding, waarin hij de schade bepaalde op de som van alle na de peildatum aan schuldeisers betaalde bedragen – ter comparitie toegelicht dat de daadwerkelijk door de gezamenlijke schuldeisers geleden schade € 222.024,47 bedraagt. Hij heeft daartoe ter comparitie een overzicht overgelegd, dat aan het proces-verbaal is gehecht. [X] c.s. betwisten de omvang van de schade op grond van dit overzicht. Naar hun mening bedraagt de schade maximaal 7,1% van het vorderingsrecht van de overige schuldeisers.
      
    
    
      4.12.
      Voor het bepalen van de omvang van de door de gezamenlijke schuldeisers geleden schade, moet de vraag worden beantwoord wat de schuldeisers met inachtneming van ieders rangorde en overigens naar evenredigheid van hun vordering zouden hebben ontvangen uit het faillissement als de onrechtmatige selectieve betalingen niet zouden hebben plaatsgehad. De “schade” van de gezamenlijke schuldeisers is derhalve gelijk aan het bedrag dat nodig is om de concurrente en preferente schuldeisers alsnog te brengen in de situatie waarin zij zouden hebben verkeerd als de onrechtmatige selectieve betalingen niet zouden hebben plaatsgevonden. Daarbij is, in het bijzonder in dit geval, van belang dat eerst een groot deel van het actief toekomt aan schuldeisers met voorrang krachtens de wet en boeldelschuldeisers, terwijl het overblijvende deel van het actief ter beschikking staat ter verdeling onder de concurrente schuldeisers.
      
    
    
      4.13.
      Uitgaande van de berekeningen van de curator, die in cijfermatig opzicht niet door [X] c.s. zijn betwist, overweegt de rechtbank omtrent de hoogte van de schade het volgende. Gelet op het oordeel dat de betaling aan [D] Transport van € 14.235,38 wegens bijzondere omstandigheden gerechtvaardigd was, staat vast dat HSB een bedrag van € 229.340,62 onrechtmatig selectief heeft betaald. Indien die betalingen niet zouden hebben plaatsgehad, zou HSB op de faillissementsdatum een bedrag van € 229.340,62 beschikbaar hebben gehad ter betaling van (de boedelschuldeisers alsmede van) haar concurrente en preferente schuldeisers. Volgens de berekening van de curator bedroeg het saldo op de boedelrekening € 13.329,62, zodat dan een actief van € 242.670,24 beschikbaar zou zijn geweest. Van dit bedrag zouden eerst het salaris van de curator van € 8.918,53 (het door de curator in dit geding genoemde ‘onderhanden werk’), de boedelvorderingen (van M. Kallache en het UWV) van totaal € 117.554,96 en de preferente vorderingen (Belastingdienst en UWV) van € 87.199,09 voldaan moeten worden, zodat de rechtbank op dit punt voorlopig vaststelt dat een bedrag van € 28.997,66 zou resteren voor verdeling onder de concurrente schuldeisers.
      
    
    
      4.14.
      Indien de selectieve betalingen niet zouden zijn verricht, zou aan de passiefzijde eenzelfde bedrag aan vorderingen van schuldeisers uitstaan die thans selectief zijn betaald, te weten € 229.340,62. Volgens het overzicht van de curator is het totaal aan vorderingen van concurrente schuldeisers in het faillissement nu € 177.322,44, zodat het totaalbedrag aan vorderingen aan de passiefzijde dan € 406.663,06 zou hebben bedragen. Volgens de rekenmethode van de curator hadden - hiervan uitgaande - de concurrente schuldeisers per de peildatum een uitkering van 7,13% (€ 28.997,66 / € 406.663,06) tegemoet kunnen zien.
    
    
      4.15.
      De curator komt echter in zijn ter comparitie overgelegde overzicht tot een schade van € 222.024,47. Hierin is nog niet verdisconteerd dat de betaling aan [D] Transport gerechtvaardigd was zoals hiervoor onder 4.5 is overwogen. Uit de berekening van de curator kan verder onvoldoende worden opgemaakt of en hoe de betaling aan de Belastingdienst (opgenomen in het overzicht in de dagvaarding) in de periode van 20 tot en met 27 december (€ 25.804,-) in de berekening is verwerkt. In het bijzonder is het de rechtbank onduidelijk of dit bedrag is “meegenomen” in het bedrag van € 87.199,09. Hetzelfde geldt voor de in het overzicht opgenomen betaling aan (de) werknemer(s): de curator heeft zich ook op dit punt niet voldoende duidelijk uitgelaten over de vraag of de vorderingen van de werknemers wanneer die niet voor het faillissement zouden zijn voldaan, vorderingen met een voorrecht zouden betreffen en of en hoe deze vorderingen in de schadeberekening zijn verwerkt.
    
    
      4.16.
      Gelet op deze onduidelijkheden in de schadeberekening, acht de rechtbank het wenselijk dat de curator met inachtneming van de in 4.15 genoemde aspecten bij akte (i) een exacte en gespecificeerde berekening van de hoogte van de schade opstelt en op bovenstaande posten (de Belastingdienst en de werknemers) ingaat, terwijl de curator zich daarnaast (ii) in diezelfde akte uitlaat over de vraag of die schadeberekening gevolgen heeft voor de bevoegdheid van de curator en zo ja, welke gevolgen, en daarbij tevens antwoord geeft op de vraag in hoeverre nog steeds kan worden gesproken van de behartiging van de belangen van de “gezamenlijkheid der schuldeisers”. De curator zal bij die gelegenheid (iii) ook nog kunnen reageren op de door [X] c.s. genoemde betalingen aan de schuldeisers die in hun visie kennelijk niet juist verwerkt zijn en van invloed zijn op de hoogte van het schadebedrag, zoals beschreven in de conclusie van antwoord in paragraaf 4.2.
      
    
    
      4.17.
      
        [X] c.s. zullen vervolgens in de gelegenheid worden gesteld om bij antwoordakte te reageren. 
      
      
        
          Voorlopige slotsom
        
      
      
    
    
      4.18.
      Het voorgaande leidt tot de voorlopige conclusie dat de curator procesbevoegdheid toekomt en dat [X] c.s. onrechtmatig jegens de gezamenlijke schuldeisers hebben gehandeld, door in strijd met de maatschappelijke zorgvuldigheid in het zicht van het faillissement selectieve betalingen te (doen) verrichten. Zowel [X] Groep in haar hoedanigheid van bestuurder van HSB, als [A] Holding en [X] als middellijk bestuurders hebben in dat geval persoonlijk onzorgvuldig gehandeld en hen valt daarvan een ernstig verwijt te maken, zodat zij in dat geval op grond van artikel 6:102 van het Burgerlijk Wetboek (BW) hoofdelijk aansprakelijk zijn voor de door de gezamenlijke schuldeisers geleden schade.
      
    
    
      4.19.
      De rechtbank wijst het verrekeningsberoep van [X] c.s. voor een bedrag van € 56.045,37 aan openstaande vorderingen op HSB af, gelet op het ontbreken van wederkerigheid tussen de vorderingen van de gezamenlijke schuldeisers jegens [X] c.s. en de gestelde vorderingen van [X] c.s. jegens HSB. 
      
      
        
          Akte
        
      
      
    
    
      4.20.
      De zaak zal worden verwezen naar de rol voor het nemen van akten, eerst door de curator, vervolgens door [X] c.s., louter met het oog op een nadere toelichting en onderbouwing van de schade en de (mogelijke) gevolgen voor de bevoegdheid van de curator als bedoeld in 4.16 onder (i), (ii) en (iii). Iedere verdere beslissing zal worden aangehouden.
      
    
  
  
    
      5De beslissing
    De rechtbank
    
    
      5.1.
      verwijst de zaak naar de rol van 16 oktober 2013 voor het nemen van een akte door de curator als bedoeld in 4.20;
    
    
      5.2.
      houdt iedere verdere beslissing aan.
      
      
        
          Dit vonnis is gewezen door mrs. M.J. van Cleef-Metsaars, H.J. Vetter en A.M.H. van der Poort-Schoenmakers en in het openbaar uitgesproken op 18 september 2013.1903
      
    
  
  
    type: 1903
    coll: