ECLI:NL:RBZUT:2004:AR8256, Rechtbank Zutphen, 15-12-2004, 59387 HAZA 04-4
Rechtbank Zutphen — Uitspraak 
Datum: 2004-12-15 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: vraag of  artikel 7:15 dan wel 7:17 BW van toepassing is bij levering van gekocht huis met lager huur(opbrengst) dan overeengekomen.

RECHTBANK ZUTPHEN
    
    
      Rolnummer: 59387 HAZA 04-45
      Uitspraak   : 15 december 2004
    
    
    
    Vonnis van de enkelvoudige kamer voor burgerlijke zaken in de zaak tussen:
    
    
      de naamloze vennootschap DORI ROTTERDAM N.V. ,
      gevestigd te Hardinxveld-Giessendam,
      eisende partij,
      procureur: mr. C.B. Gaaf,
      advocaat: mr. A. Quispel te Oud-Beijerland,
    
    
    en
    
    
      de besloten vennootschap ONSTEIN ONROEREND GOED B.V. ,
      gevestigd en kantoorhoudende te Apeldoorn,
      gedaagde partij,
      procureur: mr. A.V.P.M. Gijselhart,
      advocaat: mr. W.J.B.M. Alkemade te Nijmegen.
    
    
    Partijen worden in dit vonnis mede aangeduid als Dori en O.O.G. 
    
    1. Het verloop van de procedure
    
    
      Dit verloop blijkt uit:
      ­ de dagvaarding d.d. 29 december 2003
      ­ de akte houdende overlegging producties 
      ­ de conclusie van antwoord
      ­ het tussenvonnis waarbij een comparitie van partijen werd gelast
      ­ het proces-verbaal van de op 19 mei 2004 gehouden comparitie van partijen
      - de conclusie van repliek
      ­ de conclusie van dupliek
      ­ het verzoek om vonnis
    
    
    
    2. De vaststaande feiten 
    
    2.1 Tussen Dori als koper en O.O.G. als verkoper is op 31 januari 2000 een koopovereenkomst tot stand gekomen met betrekking tot de volgende onroerende zaak: het bedrijfspand met onder- en bijbehorende grond en verder toebehoren aan de Hollantlaan 5 en 7 te Utrecht ( hierna te noemen het pand). De koopprijs bedroeg NLG 3.325.000,00/€ 1.508.819,20. De onroerende zaak is op dezelfde datum aan Dori geleverd.
    
    2.2 Ten tijde van de verkoop was met betrekking tot een gedeelte van het pand een huurovereenkomst van toepassing tussen O.O.G. en de besloten vennootschap Manou Wonen B.V., gevestigd te Vaassen (hierna te noemen Manou), in welke huurovereenkomst een huur vermeld stond van NLG 30.000,00 per jaar, die was ingegaan per 1 oktober 1992.
    
    
      2.3 Artikel 4.3 van voornoemde huurovereenkomst luidt: 
      "De huurprijs wordt jaarlijks op 1 oktober, voor het eerst op 1 oktober 1993, en zo vervolgens aangepast overeenkomstig 4.1 van de algemene bepalingen en met inachtneming van het onder 4.3 t/m 4.6 van de algemene bepalingen gestelde."
      In bedoelde artikelen van de algemene bepalingen wordt melding gemaakt van een wijziging van de huurprijs op basis van de wijziging van het maandprijsindexcijfer volgens een consumentenprijsindex, gepubliceerd door het Centraal Bureau voor de Statistiek.
    
    
    2.4 Ten tijde van de verkoop was de heer [directeur] (hierna te noemen [directeur]), statutair directeur van O.O.G., die samen met zijn echtgenote eveneens directeur was van Manou. Dori heeft met de koop de rechten en verplichtingen van O.O.G. als verhuurder overgenomen.
    
    
      2.5 In de koopakte van 31 januari 2000 staat onder meer vermeld: 
      "De berekening en indexering van de hiervoor vermelde huurprijzen zijn in overeenstemming met de daarvoor geldende wettelijke en/of contractuele bepalingen."
      en
      "Buiten de huurovereenkomsten om zijn er geen afspraken met één of meer huurders en/of medehuurders gemaakt." 
    
    
    2.6 Vanaf het moment dat Dori eigenaar en verhuurder was van het pand heeft zij bij Manou een geïndexeerde huurprijs in rekening gebracht. Nadat Manou deze huurprijs aanvankelijk tot en met mei 2001 zonder protest betaalde, werd daarna door Manou tegen deze -verhoogde- huurprijs geprotesteerd
    
    2.7 In 2002 heeft Dori Manou gedagvaard voor de Kantonrechter te Utrecht. Bij tussenvonnis van 26 maart 2003 heeft de kantonrechter bepaald dat Dori recht heeft op verhoging van de huurprijs met de in de huurovereenkomst voorziene indexering(over één jaar) vanaf 1 oktober 2000, uitgaande van de huurprijs van NLG 30.000,00 (€ 13.613,41) per jaar. Bij eindvonnis heeft de kantonrechter de exacte bedragen van de (achterstallige) huur vastgesteld. Dori heeft hoger beroep ingesteld van de vonnissen van de kantonrechter bij het gerechtshof te Amsterdam.
    
    
    3. De vordering
    
    3.1 Dori vordert dat de rechtbank bij uitvoerbaar bij voorraad te verklaren vonnis:
     
    
      - zal verklaren voor recht dat O.O.G. tekort gekomen is in de nakoming van de koopovereenkomst, althans een onrechtmatige daad heeft gepleegd, één en ander zoals in het lichaam van de dagvaarding bedoeld;
      - O.O.G. zal veroordelen om aan Dori te vergoeden alle uit de hierboven bedoelde tekortkoming en/of onrechtmatige daad voortvloeiende schade, nader op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet;
      - O.O.G. zal veroordelen in de kosten van dit geding.
    
    
    
      3.2 Dori legt aan haar vorderingen tegen de achtergrond van de vaststaande feiten de navolgende stellingen ten grondslag:
      Tijdens de procedure bij de kantonrechter is in de getuigenverklaringen van [directeur] en zijn echtgenote bevestigd dat O.O.G. en Manou bij de aanvang van de huurovereenkomst hebben afgesproken dat de contractuele indexeringen achterwege gelaten zouden worden. Wat ook de uitkomst van de hoger beroepsprocedure moge zijn, de bedoelde afspraak tussen O.O.G. en Manou is een beperking in de zin van artikel 7:15 Burgerlijk Wetboek (hierna BW) en is uitdrukkelijk in strijd met de koopovereenkomst tussen partijen, waarin werd gesteld dat buiten de huurovereenkomsten om geen afspraken zijn gemaakt. Door die afspraak bij de verkoop niet aan Dori mee te delen, is O.O.G. tekort gekomen in de nakoming van de koopovereenkomst, althans heeft zij jegens Dori een onrechtmatige daad gepleegd.
    
    
    Bij schrijven van 8 oktober 2003 heeft Dori O.O.G. in gebreke gesteld met betrekking tot die tekortkoming en/of onrechtmatigheid.
    
    De schade die Dori daardoor heeft geleden bestaat in het verschil tussen de koopprijs die Dori heeft betaald en de koopprijs die Dori zou hebben betaald indien het haar bekend was gemaakt dat Manou een huur betaalde, die vanaf  1992 niet gewijzigd was door indexering. De door Dori betaalde koopprijs was namelijk berekend op basis van een hogere huuropbrengst van het pand, ervan uitgaande dat de huur vanaf 1992 wel jaarlijks was geïndexeerd.
    
    
    4. Het verweer
    
    4.1 O.O.G. concludeert dat de rechtbank Dori niet-ontvankelijk zal verklaren in haar vorderingen, althans haar deze zal ontzeggen met haar veroordeling in de kosten van het geding.
    
    4.2 O.O.G. voert de navolgende verweren aan:
    
    Vóór het sluiten van de koopovereenkomst heeft O.O.G. (de makelaar van) Dori wel degelijk geïnformeerd over de hoogte van de op dat moment tussen O.O.G. en Manou geldende huurprijs van NLG 30.000,00 per jaar doordat een schriftelijke opgave daarvan, als bijlage 2, aan de koopakte was gehecht, welke stukken voorafgaand aan de koopovereenkomst aan Dori zijn verstrekt.
    
    Het vorderingsrecht van Dori is verjaard op grond van artikel 7:23 lid 2 BW nu Dori zich beroept op een tekortkoming van de geleverde zaak. Dori wist namelijk vóór, maar in elk geval bij het sluiten van de koopovereenkomst met O.O.G. dat de huurprijs tussen O.O.G. en Manou niet was geïndexeerd.
    
    Subsidiair betwist zij dat Dori bij het bepalen van de koopprijs  is uitgegaan van de "ingehaalde" geïndexeerde huurprijs en de hoogte van de door Dori berekende schade. 
    
    
    5. De beoordeling van het geschil
    
    5.1 Het meest verstrekkende verweer van O.O.G. betreft de verjaring van de onderhavige vordering. O.O.G. stelt dat het een vordering betreft op grond van artikel 7:17 BW, dat ziet op feitelijke gebreken, terwijl Dori van mening is dat artikel 7:15 BW van toepassing is, welk artikel gaat over rechtsgebreken die zijn aan te merken als een bijzondere last of beperking. Voor de verjaring maakt het echter niet uit welke van beide artikelen van toepassing is. In beide gevallen is de in artikel 7:23 lid 2 BW genoemde termijn van 2 jaar van toepassing, aangezien het in beide gevallen gaat om een rechtsvordering gegrond op feiten die de stelling rechtvaardigen dat de op basis van een koopovereenkomst afgeleverde zaak niet beantwoordt aan hetgeen is overeengekomen. 
    
    5.2 De gestelde tekortkoming waarop de primaire vordering van Dori is gebaseerd, bestaat hierin dat ten aanzien van het pand, ten tijde van de verkoop en levering, een  lagere huur(opbrengst) gold dan waarvan Dori bij het aangaan van de koopovereenkomst is uitgegaan. De termijn ex artikel 23 lid 2 BW is daarom gaan lopen vanaf het tijdstip dat Dori aan O.O.G. te kennen heeft gegeven dat de het afgeleverde pand om die reden niet aan de overeenkomst beantwoorde. Over dat tijdstip heeft O.O.G. niets gesteld. Zij stelt slechts dat Dori vóór, maar in elk geval bij het sluiten van de koopovereenkomst met O.O.G. wist, dat de huurprijs tussen O.O.G. en Manou niet was geïndexeerd. De rechtbank kan dus niet nagaan wanneer de verjaringstermijn in dit geval is gaan lopen. Om die reden heeft Dori niet voldaan aan haar stelplicht met betrekking tot haar verjaringsverweer en wordt dat verweer daarom verworpen.
    
    
      5.3 Voor de verdere beoordeling is wel van belang of de gestelde tekortkoming valt onder artikel 7:15 BW of 7:17 BW, aangezien daaruit verschillende verplichtingen voor de kopers en verkopers voorvloeien. 
      Artikel 7:15 BW slaat op tekortkomingen, die een aantasting vormen van de volle of anderszins beperkte eigendom van het pand, die in beginsel bij koop wordt geleverd aan de koper. Een tekortkoming, die erin bestaat dat een zaak bezwaard met huur wordt geleverd, terwijl overeengekomen was dat die zaak niet bezwaard zou zijn met huur, valt onder artikel 7:15 BW, nu het bezwaard zijn met huur wordt beschouwd als zo’n aantasting. Dit betekent echter niet dat alle tekortkomingen betreffende huur steeds onder dat artikel vallen. Aangezien in dit geval overeen gekomen was dat het te leveren pand bezwaard was met huur, kan de gestelde tekortkoming, kort gezegd: de lagere huur(opbrengst), niet worden aangemerkt als een beperking in de zin van artikel 7:15 BW, omdat die lagere huur(opbrengst) geen aantasting vormt van de in dit geval te leveren (door huur bezwaarde) eigendom van het pand. Die lagere huur(opbrengst) is slechts het een feitelijke eigenschap van het geleverde pand, die volgens Dori niet was overeengekomen tussen partijen, welke tekortkoming valt onder artikel 7:17 BW.
    
    
    
      5.4 Vervolgens dient aan de hand van artikel 7:17 BW beoordeeld te worden of Dori de hogere, geïndexeerde, huur(opbrengst) van het geleverde pand mocht verwachten. Zij heeft daartoe gesteld dat de nadere afspraak tussen O.O.G. en Manou, over het niet indexeren van de huur, niet aan haar is meegedeeld vóór of bij het aangaan van de koopovereenkomst. Daardoor is zij afgegaan op de afspraken in de koopakte en de huurovereenkomst uit 1992, waarin melding werd gemaakt van een indexering van de huur, zodat zij bij het aangaan van de koopovereenkomst niet op de hoogte was van de lagere, niet geïndexeerde, huur op dat tijdstip. Zij betwist dat aan de koopakte een bijlage was gehecht, waarin die lagere huur stond vermeld. 
      O.O.G. beroept zich erop dat Dori wel op de hoogte was van het feit dat de indexering van de huur achterwege gelaten was, doordat aan de koopakte een door O.O.G. ondertekende bijlage 2 was gehecht, waarin een opgave was gedaan van de huur(opbrengst) op de toen meest recente vervaldatum, te weten NLG 7.500 exclusief BTW per kwartaal (zijnde NLG 30.000,00 per jaar), welke stukken voorafgaand aan de koopovereenkomst aan Dori zijn verstrekt.
    
    
    
      5.5 Naar het oordeel van de rechtbank is van belang dat O.O.G. wist dat Dori het pand niet kocht voor eigen gebruik maar voor beleggingsdoeleinden. Het was immers grotendeels verhuurd. O.O.G. moest er daarom rekening mee houden dat de huur(opbrengst) van het pand voor Dori van wezenlijk belang was. Zij had daarom de plicht om op dat punt duidelijke informatie aan Dori te verstrekken. 
      Daar staat tegenover dat Dori als koper een onderzoeksplicht had als er een reden was om te twijfelen over de huur(opbrengst) waar zij vanuit ging. 
      In dit geval hoefde Dori niet bedacht te zijn op een nadere afspraak over het niet indexeren van de huur, gelet op het feit dat in de koopakte staat vermeld: "De berekening en indexering van de hiervoor vermelde huurprijzen zijn in overeenstemming met de daarvoor geldende wettelijke en/of contractuele bepalingen." en "Buiten de huurovereenkomsten om zijn er geen afspraken met één of meer huurders en/of medehuurders gemaakt." Bovendien kon Dori uit de huurovereenkomst tussen O.O.G. en Manou afleiden dat de huur geïndexeerd was, zoals hiervoor onder 2.3 is aangegeven. Nu dit allemaal zo uitdrukkelijk vastgelegd was in de koopakte of de stukken die daarbij waren gevoegd, was de onderzoeks-plicht van Dori beperkt en kon O.O.G. niet volstaan met het in een andere bijlage bij de koopakte vermelden van de door Manou te betalen lagere, niet geïndexeerde, huur. Zo dat al gebeurd is, heeft zij daarmee niet voldaan aan haar mededelingsplicht als verkoper op het punt van de huur(opbrengst) van het te verkopen pand. Onder voornoemde omstandigheden had O.O.G. namelijk de plicht om het niet indexeren van de huur, in de periode van 1992 tot 2000, uitdrukkelijk voorafgaand aan de koopovereenkomst aan Dori mee te delen. Zij heeft niet betwist dat zij dat heeft nagelaten, zodat de rechtbank daarvan uitgaat. 
    
    
    
      5.6 Op grond van het voorgaande is voor een bewijsopdracht geen plaats omdat, ook als de door O.O.G. gestelde feiten bewezen zouden worden, daarmee nog niet vast staat dat Dori de hogere huur(opbrengst) van het geleverde pand niet had mogen verwachten. Immers op grond van de koopakte en de huurovereenkomst tussen O.O.G. en Manou mocht Dori aannemen dat hij het pand met een hogere, geïndexeerde, huur(opbrengst) had gekocht van O.O.G.
      Nu O.O.G. het pand heeft geleverd met een lagere, niet geïndexeerde, huur dan uit de koopakte en het huurcontract tussen O.O.G. en Manou kon worden afgeleid, is zij daarmee tekort geschoten in de nakoming van de koopovereenkomst tussen partijen.
      Om die reden zal de primaire vordering van Dori tot verklaring voor recht worden toegewezen, zoals hierna is aangegeven. 
    
    
    5.7 In aanmerking nemende dat het hier een beleggingspand betreft, heeft Dori voldoende aannemelijk gemaakt dat zij daardoor schade heeft geleden in de vorm van een lagere huuropbrengst dan wel een te hoge koopprijs.  Op grond daarvan en gelet op het verweer van O.O.G. ter zake van de door Dori berekende hoogte van die schade, zal de primaire vordering van Dori ter zake van de schade, op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet, eveneens worden toegewezen zoals hierna is aangegeven. Dit is mede gebaseerd op het feit dat de hoogte van die schade mogelijk nog zal wijzigen door de uitkomst van de hoger beroep procedure bij het gerechtshof te Amsterdam.
    
    5.8 Hetgeen meer of anders is gevorderd zal worden afgewezen.
    
    5.9 Als de in het ongelijk gestelde partij zal O.O.G. worden veroordeeld in de proceskosten.
    
    
    De beslissing
    
    De rechtbank, rechtdoende,
    
    verklaart voor recht dat O.O.G. tekort gekomen is in de nakoming van de koopovereenkomst doordat zij het pand heeft geleverd met een lagere, niet geïndexeerde, huur(opbrengst) dan uit de koopakte en het huurcontract tussen O.O.G. en Manou kon worden afgeleid;
    
    veroordeelt O.O.G. om aan Dori te vergoeden alle uit de hierboven bedoelde tekortkoming voortvloeiende schade, nader op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet;
    
    veroordeelt O.O.G. in de proceskosten tot aan deze uitspraak aan de zijde van Dori begroot op  € 205,00 aan verschotten en op € 5000,00 aan salaris voor de procureur;
    
    verklaart dit vonnis, met uitzondering van de gegeven verklaring voor recht, uitvoerbaar bij voorraad;
    
    wijst af hetgeen meer of anders is gevorderd;
    
    
    Dit vonnis is gewezen door mr. H.C.M. Boon en uitgesproken ter openbare terechtzitting van 15 december 2004.