ECLI:NL:GHSHE:2017:218, Gerechtshof 's-Hertogenbosch, 24-01-2017, 200.173.994_01
Gerechtshof 's-Hertogenbosch — Uitspraak 
Datum: 2017-01-24 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht; Arbeidsrecht

Samenvatting: beloning voor beschikbaarheid werknemer in het kader van arbeidsovereenkomst met uitgestelde prestatieplicht en de toepasselijkheid van  artikel 7:628a BW

GERECHTSHOF ’s-HERTOGENBOSCH  
    Afdeling civiel recht
    
    
      zaaknummer 200.173.994/01
    
    
    
      
        arrest van 24 januari 2017
      
    
    
    
      in de zaak van 
    
    
    
      
        
          [appellante]
        ,
      wonende te [woonplaats] ,
      appellante,
      hierna aan te duiden als [appellante] ,
      advocaat: mr. R. Engwegen te Echt,
    
    
    
      tegen
    
    
    
      
        
          [geïntimeerde] , h.o.d.n. Taxi [Taxi] ,
      
      kantoorhoudende te [kantoorplaats] ,
      geïntimeerde,
      hierna aan te duiden als [geïntimeerde] ,
      advocaat: mr. W.H.A. Bos te Roermond,
    
    
    
      op het bij exploot van dagvaarding van 3 juni 2015 ingeleide hoger beroep van het vonnis van 4 maart 2015, door de kantonrechter van de rechtbank Limburg, zittingsplaats Roermond, gewezen tussen [appellante] als eiseres en [geïntimeerde] als gedaagde.
    
    
    
  
  
    
      1Het geding in eerste aanleg (zaak-/rolnummer 3071466 / CV EXPL 14-5772)
    
    
      Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar voormeld vonnis.
    
    
  
  
    
      2Het geding in hoger beroep
    
    
      Het verloop van de procedure blijkt uit:
    
    
      
        de dagvaarding in hoger beroep van 3 juni 2015,
      
      
        de memorie van grieven van 6 oktober 2015 en
      
      
        de memorie van antwoord van 17 november 2015.
      
    
    
    
      Het hof heeft daarna een datum voor arrest bepaald. Het hof doet recht op bovenvermelde stukken en de stukken van de eerste aanleg.
    
    
  
  
    
      3De beoordeling
    
    
      3.1.
      In dit hoger beroep kan worden uitgegaan van de volgende feiten.
      
        
          Op 28 april 2012 hebben partijen een arbeidsovereenkomst met een uitgestelde prestatieplicht, een zogenaamde M.U.P.-overeenkomst, voor de duur van 6 maanden gesloten. Deze arbeidsovereenkomst is op 27 oktober 2012 verlengd met een jaar en is op 26 oktober 2013 van rechtswege geëindigd. Op de arbeidsovereenkomst is de CAO Taxivervoer van toepassing.
        
        
          Op grond van deze overeenkomsten is [appellante] voor [geïntimeerde] werkzaam geweest in de functie van taxichauffeuse tegen een bruto uurloon van € 11,53. Dit uurloon is verhoogd met 10,63%, zijnde het recht op vakantiedagen, zo is bepaald in artikel 5 van de arbeidsovereenkomst. De gewerkte uren heeft [geïntimeerde] aan [appellante] uitbetaald. 
        
        
          Bij aangetekende brief van 12 december 2013 heeft de advocaat van [appellante] [geïntimeerde] gesommeerd om, uitgaande van een 40-urige werkweek, aan [appellante] het restant salaris uit te betalen. [geïntimeerde] heeft hieraan niet voldaan.
        
      
      
      
        3.2.1.
        In eerste aanleg heeft [appellante] primair gevorderd:
        
          
            het achterstallig salaris over de periode 28 april 2012 tot en met 26 oktober 2013 ten bedrage van € 26.149,95 bruto,
          
          
            de verschuldigde vakantiebijslag ad 8% vanaf 28 april 2012 tot en met 26 oktober 2013,
          
          
            de wettelijke verhoging wegens vertraging ex artikel 7:625 BW over het achterstallig salaris en de verschuldigde vakantiebijslag, vanaf de dagen waarop betaling had moeten plaatsvinden en
          
          
            e wettelijke rente over de voornoemde bedragen vanaf de dag van opeisbaarheid, althans vanaf 12 december 2013, althans vanaf de dag der dagvaarding tot aan die der algehele voldoening,
          
        
        en subsidiair:
        
          
            het achterstallig salaris over de periode 28 april 2012 tot en met 26 oktober 2013 ten bedrage van € 8.294,35 bruto,
          
          
            de verschuldigde vakantiebijslag ad 8% vanaf 28 april 2012 tot en met 26 oktober 2013,
          
          
            de wettelijke verhoging wegens vertraging ex artikel 7:625 BW over het achterstallig salaris en de verschuldigde vakantiebijslag, vanaf de dagen waarop betaling had moeten plaatsvinden en
          
          
            e wettelijke rente over de voornoemde bedragen vanaf de dag van opeisbaarheid, althans vanaf 12 december 2013, althans vanaf de dag der dagvaarding tot aan die der algehele voldoening. 
          
        
        
      
      
        3.2.2.
        De kantonrechter heeft de primaire vordering afgewezen nu uit de door [appellante] aangegeven feiten en omstandigheden niet kan worden vastgesteld dat er sprake is van een 40-urige werkweek. De subsidiaire vordering van [appellante] is afgewezen omdat er, gelet op de strekking van artikel 7:628a BW, geen althans onvoldoende onzekerheid was ten aanzien van de invulling van de werktijd met als gevolg dat compensatie niet noodzakelijk was. De kantonrechter wijst erop dat de verrichte werkzaamheden zijn uitgevoerd in een terugkerend patroon en [appellante] zelf haar arbeidsinzet heeft beperkt door haar verhinderingen aan de werkgever door te geven. 
        
      
    
    
      3.3.
      
        [appellante] heeft in hoger beroep 10 grieven aangevoerd. [appellante] heeft geconcludeerd tot vernietiging van het beroepen vonnis en tot het alsnog toewijzen van haar vorderingen.  
      
      
        3.4.1.
        
          Aan haar primaire vordering legt [appellante] , kort samengevat, ten grondslag dat zij gedurende de looptijd van de overeenkomst te allen tijde voor [geïntimeerde] beschikbaar moest zijn. Zij had de contractueel vastgelegde verplichting om direct op iedere oproep te reageren met als gevolg dat zij haar vrije tijd niet vrijelijk kon indelen. Gelet hierop heeft de feitelijke omvang van de arbeid zich gedurende het gehele dienstverband structureel op een hoger niveau bevonden dan partijen ten tijde van het sluiten van de arbeidsovereenkomst zijn overeengekomen, aldus [appellante] . Zij gaat uit van een 40-urige werkweek en verwijst naar het bepaalde in artikel 7:610b BW. 
          Aan haar subsidiaire vordering legt [appellante] ten grondslag dat [geïntimeerde] op grond van het bepaalde in artikel 7:628a BW verplicht is om aan haar voor iedere periode waarin zij minder dan drie uren heeft gewerkt, het salaris te betalen waarop zij aanspraak zou hebben indien drie uren zouden zijn gewerkt. 
        
        
      
      
        3.4.2.
        
          [geïntimeerde] heeft gemotiveerd verweer gevoerd. Dat verweer zal, voor zover in hoger beroep van belang, in het navolgende aan de orde komen.
        
      
      
        3.5.1.
        
          Het hof zal de grieven 1 tot en met 3 gezamenlijk behandelen. Door middel van deze grieven betoogt [appellante] dat haar primaire vordering toewijsbaar is. [appellante] verwijst naar het bepaalde van artikel 4 in haar arbeidsovereenkomst. Daarin staat onder meer:
          
            “ De werknemer is verplicht om, indien hij door de werkgever wordt opgeroepen, aan deze oproep gehoor te geven (…)”
          
          Deze verplichting brengt met zich, aldus [appellante] , dat de arbeidsomvang op een hoger niveau ligt dan de omvang die enkel rekening houdt met de uren die zij als taxichauffeuse heeft gewerkt. Om deze reden stelt [appellante] , in alle redelijkheid, aanspraak te hebben op een loonbetaling, gebaseerd op een 40-urige werkweek.
        
        
      
      
        3.5.2.
        
          Het hof overweegt als volgt. De arbeidsovereenkomst (M.U.P.-overeenkomst) die partijen met elkaar zijn aangegaan, is bijzonder in die zin dat de uit deze overeenkomst voortvloeiende prestaties eerst moeten worden verricht nadat de werkgever de werknemer heeft opgeroepen. De belangrijkste prestaties betreffen dan voor de werknemer het verrichten van arbeid en voor de werkgever het betalen van loon. De vordering van [appellante] , inhoudende dat zij ook aanspraak kan maken op loon gedurende de periode dat zij (thuis) wacht op een oproep van de werkgever, is dan ook in strijd met de aard van het onderhavige arbeidscontract, ook al is [appellante] contractueel verplicht om aan de oproep van [geïntimeerde] gehoor te geven. 
          De onderhavige periode van beschikbaar zijn (door [appellante] ongemotiveerd begrensd tot 40 uren per week) kan ook overigens niet als (betaalde) arbeidstijd worden geduid. Het begrip ‘arbeidstijd’ is de Europese Richtlijn nr. 93/104/EG gedefinieerd als de tijd waarin de werknemer werkzaam is, ter beschikking van de werkgever staat en zijn werkzaamheden of functie uitoefent, overeenkomstig de nationale wetten en/of gebruiken. Het Hof van Justitie heeft geoordeeld dat er onder omstandigheden voor de werkgever een verplichting kan zijn om de werknemer een vergoeding te betalen voor de periode waarin laatstgenoemde zich beschikbaar moet houden voor werk. Zo heeft het hof in de arrest Simap (HvJ EG van 3 oktober 2000, C-303/98) ten aanzien van wachtdiensten van artsen overwogen dat voor zover deze fysiek aanwezig moeten zijn in de gezondheidscentra, deze wachtdiensten de kenmerken van het begrip arbeidstijd vertonen maar dat dit anders is wanneer de artsen wachtdiensten verrichten waarbij zij permanent bereikbaar moeten zijn, doch zonder dat hun aanwezigheid in het gezondheidscentrum vereist is. 
          In lijn hiermee is in de van toepassing zijnde CAO Taxivervoer opgenomen uitleg dat het ter beschikking staan in beginsel valt onder de arbeidstijd maar dat daaronder niet wordt begrepen: het op het woonadres op afroep ter beschikking staan. Deze uitleg is overigens weergegeven in een bepaling over arbeidstijd en diensttijd, zijnde een bepaling die ingevolge artikel 5.2 van de cao niet geldt voor M.U.P.-krachten, doch de uitleg geldt naar het oordeel van het hof a fortiori voor M.U.P.-krachten gezien het hiervoor omschreven bijzondere karakter van de M.U.P-overeenkomst.
          Het hof oordeelt op grond van het vorenstaande dat de tijd die [appellante] beschikbaar moest zijn voor oproepen niet als arbeidstijd kan worden gekwalificeerd en dat zij uit dien hoofde dan ook geen aanspraak kan maken op loondoorbetaling.
        
        
      
      
        3.5.3.
        De grieven 1 tot en met 3 slagen niet en het hof bekrachtigt de uitspraak van de kantonrechter voor zover het de afwijzing van de primaire vordering betreft.
        
      
      
        3.6.1.
        Het hof zal de grieven 4 tot en met 10 gezamenlijk behandelen. Door middel van deze grieven betoogt [appellante] dat haar subsidiaire vordering toewijsbaar is. Zo stelt zij in grief 9 dat de kantonrechter ten onrechte heeft overwogen dat aan haar in alle redelijkheid geen beroep toekomt op de bescherming die artikel 7:628a BW haar beoogt te geven. 
        
      
      
        3.6.2.
        
          Art 7: 628a  BW bepaalt het volgende:
          
            Indien een arbeidsomvang van minder dan 15 uur per week is overeengekomen en de tijdstippen waarop de arbeid moet worden verricht niet zijn vastgelegd, dan wel indien de omvang van de arbeid niet of niet eenduidig is vastgelegd, heeft de werknemer voor iedere periode van minder dan drie uur waarin hij arbeid heeft verricht, recht op het loon waarop hij aanspraak zou hebben indien hij drie uur arbeid zou hebben verricht.
          
          Er zijn op grond van het vorenstaande twee situaties mogelijk waarin een werknemer het hiervoor aangegeven recht op extra loon geldend kan maken. Eén ervan is de situatie dat er sprake is van een overeengekomen arbeidsomvang van minder dan 15 uur per week én de tijdstippen waarop de arbeid wordt verricht niet zijn vastgelegd. De andere situatie betreft de arbeidsovereenkomst waarin de arbeidsomvang niet of niet eenduidig is vastgelegd. 
        
        
      
      
        3.6.3.
        
          
            [appellante] stelt in haar memorie van grieven onder grief 9 allereerst dat de eerste situatie zich hier voordoet, terwijl zij even later, zonder verdere toelichting, stelt dat blijkens de arbeidsovereenkomst geen omvang van de arbeidsduur is overeengekomen. 
          
            [geïntimeerde] stelt dat het hier een arbeidsovereenkomst betreft met uitgestelde prestatieplicht en dat deze in die zin feitelijk is ingevuld dat partijen afspraken hebben gemaakt over tijdstippen waarop het grootste deel van het door [appellante] verrichte werk, dat bestond uit vaste ritten voor vaste opdrachtgevers op vaste tijdstippen, diende te worden gedaan.
          
            [appellante] erkent dat zij vaste ritten voor vaste opdrachtgevers reed, maar dat dit niet steeds op dezelfde tijdstippen gebeurde. Voorts stelt zij dat het grootste deel van haar werk zag op het uitvoeren van niet reguliere ritten.
        
        
      
      
        3.6.4.
        
          Het hof stelt vast dat partijen bij aanvang van het dienstverband geen arbeidsomvang zijn overeengekomen, noch in hun oorspronkelijke overeenkomst noch in het contract waarbij de overeenkomst is verlengd met een jaar. Hieruit volgt dat [appellante] in beginsel recht heeft op extra loon. Dit is evenwel niet het geval indien uit de wijze waarop partijen hun overeenkomst hebben uitgevoerd, een overeengekomen arbeidsduur van minder dan 15 uren per week kan worden afgeleid. Het enkele feit dat [appellante] gemiddeld 12,8 uren per week heeft gewerkt, is daarvoor niet bepalend. Nu geen van partijen heeft gesteld welke concrete arbeidsomvang per week uit de feitelijke gang van zaken kan worden afgeleid, staat daarmede vast dat er in de onderhavige zaak geen sprake is van een dienstverband met een overeengekomen arbeidsomvang van minder dan 15 uren per week. Alsdan is niet meer van belang of de tijdstippen waarop het werk moet worden verricht al dan niet zijn vastgelegd. 
          Het hof stelt vast dat de arbeidsomvang niet of niet eenduidig is vastgelegd en dat [appellante] in beginsel recht heeft op extra loon in de zin van artikel 7:628a BW. Haar grieven 4 tot en met 10 slagen. Of dit maakt dat de subsidiaire vordering toewijsbaar is, is afhankelijk van het oordeel over de overige weren die [geïntimeerde] in eerste aanleg tegen deze vordering heeft aangevoerd. 
        
        
      
      
        3.7.1.
        
          
            [geïntimeerde] heeft als verweer gevoerd dat [appellante] misbruik maakt van recht nu zij de onderhavige aanspraak heeft “gedurende het dienstverband” en het niet de bedoeling van de wetgever is dat na beëindiging van het dienstverband nog een aanspraak geldend wordt gemaakt. Verder vraagt [geïntimeerde] zich af of in crisistijd anno 2015 de hier in het geding zijnde wetsbepaling nog onverkort moet worden toegepast. 
          Het hof verwerpt deze verweren nu er geen wettelijke bepaling in de weg staat aan het geldend maken van een aanspraak uit hoofde van voormelde wetsbepaling na beëindiging van het dienstverband, terwijl het enkele feit dat er in 2015 sprake was van een crisistijd - als dat al het geval was - niet leidt tot de conclusie dat een wettelijke bepaling niet behoeft te worden toegepast.
        
        
      
      
        3.7.2.
        
          
            [geïntimeerde] verweert zich voorts met de stelling dat [appellante] herhaalde malen werk heeft geweigerd en dat zij de omvang van het dienstverband heeft beperkt door aan te geven voor niet meer dan 20 uren per week beschikbaar te zijn en door steeds vele verhinderingen door te geven. Als dat niet was gebeurd, dan had zij voor meer dan 15 uren per week te werk kunnen worden gesteld. [geïntimeerde] verwijst ter onderbouwing naar de ratio van artikel 7:628a BW, naar de redelijkheid en billijkheid en naar het gegeven dat [appellante] zonder meer een minimum aanspraak op loon had gedurende het dienstverband. Hij doelt daarmede op het feit dat er sprake is geweest van een grotendeels vaststaand arbeidspatroon. 
          Het hof verwerpt dit verweer nu de wetgever concreet heeft aangegeven welke werknemers aanspraak kunnen maken op het extra loon. Zoals eerder overwogen is in deze zaak aan de wettelijke criteria voldaan en zijn de aangedragen omstandigheden, naar het oordeel van het hof, geen bijzondere omstandigheden die maken dat de wettelijke regeling, overigens van dwingend recht, terzijde moet worden geschoven, al dan niet op de voet van artikel 6:248 lid 1 BW. 
          Het hof verwerpt de verweren van [geïntimeerde] zoals in eerste aanleg gevoerd tegen de aangedragen grondslag. In beginsel heeft [appellante] recht op extra loon uit hoofde van artikel 7:628a BW. 
        
        
      
      
        3.8.1.
        
          [appellante] heeft gesteld dat zij op de aangegeven wettelijke grondslag aanspraak heeft op betaling van 650,25 uren. Op basis van het uurloon met verhoging komt dit neer op een te vorderen bedrag aan achterstallig loon van € 8.294,35 bruto. Ter onderbouwing heeft zij een overzicht overgelegd waarin staat vermeld hoeveel minuten zij per maand had moeten worden betaald bij toepassing van voormelde wetsbepaling. Ter onderbouwing van dit overzicht heeft zij alle weekstaten in het geding gebracht. Op deze weekstaten is aangegeven op welke uren van de dag [appellante] gewerkt heeft. 
        
      
      
        3.8.2.
        
          [geïntimeerde] verweert zich hiertegen in die zin dat hij [appellante] niet kan volgen in de berekening. Hij legt een berekening over waaruit blijkt dat in de gevallen dat er minder dan 3 uren is gewerkt, er slechts 75 uren waren waarbij de werktijden van tevoren niet vaststonden. Het overige gedeelte, aldus [geïntimeerde] , waren ingeplande ritten. 
        
      
      
        3.8.3.
        
          Het hof oordeelt dat [appellante] haar vordering voldoende heeft onderbouwd en dat [geïntimeerde] deze berekening niet althans onvoldoende heeft betwist. [appellante] heeft immers voor iedere werkperiode, ongeacht of deze ingepland was of niet, recht op minimaal 3 uren loon. Derhalve is het gevorderde bedrag inclusief de daarover gevorderde en niet betwiste 8% vakantietoeslag toewijsbaar. 
          
            [appellante] vordert voorts de wettelijke verhoging op grond van het bepaalde in artikel 7:625 BW. [geïntimeerde] verzoekt om matiging. Hij wijst dan op het tijdsverloop na het einde van het dienstverband en de aanvang van de onderhavige procedure en op de ratio van de wettelijke bepaling, zijnde het geven van een prikkel aan de werkgever om tijdig loon uit te betalen.
          Het hof ziet in de omstandigheden van dit geval aanleiding om tot matiging van de gevorderde wettelijke verhoging over te gaan. Art. 7:625 BW heeft tot doel de werkgever te prikkelen tot prompte nakoming van zijn verplichting tot loonbetaling op het daartoe bepaalde tijdstip teneinde te voorkomen dat de werknemer, die het loon nodig heeft om in zijn primaire levensbehoeften te voorzien, in moeilijkheden geraakt. In de onderhavige zaak is uitvoering gegeven aan hetgeen partijen contractueel zijn overeengekomen; [geïntimeerde] heeft het loon voor het door [appellante] verrichte werk tijdig betaald. [appellante] heeft gedurende de loop van het contract nooit aanspraak gemaakt op uitbetaling van de onderhavige loonvordering. Het is dan ook niet aannemelijk dat zij dit deel van het loon  nodig heeft gehad om in haar primaire levensbehoeften te voorzien. Daar staat tegenover dat [geïntimeerde] de prikkel die zou moeten uitgaan van de wetsbepaling, namelijk het anders indelen van de werkzaamheden zodat [appellante] per oproep minimaal drie uren zou kunnen werken, nooit heeft gevoeld.  Het hof zal de wettelijke verhoging matigen tot 15% en de gevorderde wettelijke rente als onbetwist toewijzen.
        
        
      
      
        3.9.1.
        
          Het hof zal [geïntimeerde] als de (overwegend) in het ongelijk gestelde partij in de kosten van beide instanties veroordelen.
          De kosten voor de procedure in eerste aanleg aan de zijde van [appellante] zullen worden vastgesteld op:
          – explootkosten			€ 107,11
          – griffierecht			€   77,00
          totaal verschotten		€ 184,11 
        
        
        
          en voor salaris advocaat/gemachtigde overeenkomstig het liquidatietarief:
          2 punten x € 250,00		€ 500,00
        
        
        
          De kosten voor de procedure in hoger beroep aan de zijde van [appellante] zullen worden vastgesteld op:
          – explootkosten			€  94,19
          – griffierecht			€ 311,00
          totaal verschotten		€ 405,19
        
        
        
          en voor salaris advocaat overeenkomstig het liquidatietarief (1 punt) € 632,00. 
        
        
      
    
  
  
    
      4De uitspraak
    
    
      Het hof:
    
    
    
      vernietigt het vonnis waarvan beroep,
    
    
    
      veroordeelt [geïntimeerde] om aan [appellante] het achterstallig salaris over de periode 28 april 2012 tot en met 26 oktober 2013 ten bedrage van € 8.294,35 bruto, te vermeerderen met de verschuldigde vakantiebijslag ad 8% te betalen, 
    
    
    
      veroordeelt [geïntimeerde] om aan [appellante] de wettelijke verhoging, zijnde 15%  over voormeld achterstallige salaris en de verschuldigde vakantiebijslag te betalen,
    
    
    
      veroordeelt [geïntimeerde] om aan [appellante] de wettelijke rente over voornoemd achterstallig salaris, vermeerderd met de vakantiebijslag, en de wettelijke verhoging vanaf de dag van opeisbaarheid tot aan die der algehele voldoening te betalen,
    
    
    
      veroordeelt [geïntimeerde] in de proceskosten van de eerste aanleg en het hoger beroep, en begroot die kosten tot op heden aan de zijde van [appellante] op € 107,11 aan dagvaardingskosten, op € 77,00 aan griffierecht en op € 500,00 aan salaris advocaat in eerste aanleg en op € 94,19 aan dagvaardingskosten, op € 311,00 aan griffierecht en op € 632,00 aan salaris advocaat voor het hoger beroep,
    
    
    
      verklaart dit arrest uitvoerbaar bij voorraad en
    
    
    
      wijst het meer of anders gevorderde af. 
    
    
    
      Dit arrest is gewezen door mrs. C.E.L.M. Smeenk-van der Weijden, Y.L.L.A.M. Delfos-Roy en J.M.H. Schoenmakers en is in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 24 januari 2017.
    
    
    
      	griffier					rolraadsheer