ECLI:NL:RBROT:2021:7029, Rechtbank Rotterdam, 21-07-2021, C/10/616204 / HA ZA 21-302
Rechtbank Rotterdam — Uitspraak 
Datum: 2021-07-21 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Bestuurdersaansprakelijkheid. Een middellijk bestuurder mag er in beginsel voor kiezen een procedure te voeren zonder een voorziening te treffen voor een ongunstige afloop.

vonnis
    RECHTBANK ROTTERDAM
    
    
      Team handel en haven
    
    
    
    
      zaaknummer / rolnummer: C/10/616204 / HA ZA 21-302
    
    
    
      
        Vonnis in verzet van 21 juli 2021
      
    
    
    
      in de zaak van
    
    
    
      
        
          [naam eiser]
        ,
      wonende te [woonplaats eiser],
      oorspronkelijk eiser,
      gedaagde in het verzet,
      advocaat mr. J.M. Molkenboer te Tilburg,
    
    
    
      tegen
    
    
    
      
        
          [naam gedaagde]
        ,
      wonende te [woonplaats gedaagde],
      oorspronkelijk gedaagde,
      eiser in het verzet,
      advocaat mr. A. Das Gupta te Amsterdam.
    
    
    
    
      Partijen zullen hierna [naam eiser] en [naam gedaagde] genoemd worden.
    
    
    
  
  
    
      1. De procedure
    
      1.1.
      Het verloop van de procedure blijkt uit:
      
        
          het verstekvonnis van 15 november 2017 met zaak- en rolnummer C/10/534934 / HA ZA 17-885 en de daaraan ten grondslag liggende stukken;
        
        
          de verzetdagvaarding van [naam gedaagde] van 24 maart 2021, met producties;
        
        
          de oproepingsbrieven van deze rechtbank van 4 mei 2021;
        
        
          de brief van [naam eiser] van 5 mei 2021;
        
        
          de zittingsagenda van deze rechtbank van 16 juni 2021;
        
        
          de door [naam eiser] en [naam gedaagde] vooraf ingestuurde spreekaantekeningen voor de mondelinge behandeling op 14 juli 2021, van welke behandeling geen proces-verbaal is opgemaakt.
        
      
      
    
    
      1.2.
      Ten slotte is vonnis bepaald.
      
      
    
  
  
    
      2. De feiten
    
      2.1.
      
        [naam eiser] heeft met twee compagnons een zelfstandige productiemaatschappij voor muziek opgericht, die werd ondergebracht in [naam bedrijf 1] (hierna: [naam bedrijf 1]).
    
    
      2.2.
      
        [naam gedaagde] is internationaal opererend zakenman en enig middellijk bestuurder en enig middellijk aandeelhouder van het op de Britse Maagdeneilanden gevestigde [naam bedrijf 2] (hierna: [naam bedrijf 2]).
      
    
    
      2.3.
      In de loop van 2005 zijn de twee compagnons van [naam eiser] uit [naam bedrijf 1] getreden. 
      
    
    
      2.4.
      Op 20 januari 2006 heeft Bigfoot Entertainment Ltd. (hierna: Bigfoot Entertainment) een converteerbare lening van € 750.000,- verstrekt aan [naam bedrijf 1]. Op 8 april 2008 heeft Bigfoot Entertainment een aanvullende lening van € 100.000,- verstrekt. [naam eiser] heeft zich borg gesteld voor de terugbetaling van deze leningen.
      
    
    
      2.5.
      Op 23 juli 2008 heeft Bigfoot Entertainment de vordering uit geldlening op [naam bedrijf 1] aan [naam bedrijf 2] gecedeerd. 
      
    
    
      2.6.
      Op 17 maart 2009 is [naam bedrijf 1] in staat van faillissement verklaard.
      
    
    
      2.7.
      Op 26 september 2014 is [naam bedrijf 2] uitgeschreven (struck off) uit het (handels)register van de Britse Maagdeneilanden.
      
    
    
      2.8.
      
        [naam bedrijf 2] heeft [naam eiser] na het faillissement van [naam bedrijf 1] aangesproken als borg en is een procedure tegen [naam eiser] en zijn voormalige echtgenote gestart. Bij vonnis van 6 januari 2016 heeft deze rechtbank de vorderingen van [naam bedrijf 2] toegewezen. Bij arrest van het gerechtshof Den Haag van 17 januari 2017 is het vonnis van 6 januari 2016 vernietigd en zijn de vorderingen van [naam bedrijf 2] alsnog afgewezen. In dit arrest is [naam bedrijf 2] veroordeeld in de proceskosten van (voor zover hier van belang) [naam eiser]. [naam bedrijf 2] heeft deze kosten niet aan [naam eiser] vergoed.
      
      
    
  
  
    
      3. Het geschil
    
      3.1.
      
        [naam eiser] heeft in de verstekprocedure gevorderd dat de rechtbank bij uitvoerbaar bij voorraad te verklaren vonnis [naam gedaagde] zal veroordelen om aan [naam eiser] te betalen het bedrag van € 30.905,08, te vermeerderen met de wettelijke rente, met veroordeling van [naam gedaagde] in de proceskosten. Daarnaast heeft [naam eiser] verzocht het vonnis te waarmerken als Europese executoriale titel.
      
    
    
      3.2.
      Bij het verstekvonnis zijn de vorderingen van [naam eiser] toegewezen, met uitzondering van de waarmerking van het vonnis als Europese executoriale titel. 
      
    
    
      3.3.
      
        [naam gedaagde] vordert in het verzet dat het verstekvonnis wordt vernietigd en dat de vorderingen van [naam eiser] alsnog worden afgewezen, met veroordeling van [naam eiser] in de proces- en nakosten.
      
    
    
      3.4.
      Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.
      
      
    
  
  
    
      4. De beoordeling
    
      4.1.
      De rechtsmacht van de Nederlandse rechter is tussen partijen niet in geschil, zodat de Nederlandse rechter reeds om die reden rechtsmacht heeft (artikel 9 aanhef en onder a Rv). Tussen partijen is evenmin in geschil dat Nederlands recht van toepassing is.
      
    
    
      4.2.
      
        [naam eiser] heeft aan zijn vorderingen ten grondslag gelegd dat [naam bedrijf 2] de proceskostenveroordeling uit het arrest van gerechtshof Den Haag ook na herhaaldelijk aanschrijven niet heeft voldaan. Er is volgens [naam eiser] sprake van betalingsonwil bij [naam bedrijf 2], terwijl [naam gedaagde] de volledige zeggenschap heeft over [naam bedrijf 2]. [naam gedaagde] heeft bevorderd dat [naam eiser] ten onrechte jarenlang verwikkeld is geweest in een juridische procedure. [naam gedaagde] is die procedure gestart in de wetenschap dat hij zou bevorderen dat de eventueel verschuldigde proceskostenveroordeling niet (vrijwillig) zou worden betaald, omdat [naam bedrijf 2] toen al was uitgeschreven uit het register. Dit handelen is onrechtmatig tegenover [naam eiser]. Bovendien beschikte [naam bedrijf 2] kennelijk over de middelen om jarenlang te procederen, waaruit volgt dat geen sprake is van betalingsonmacht, maar van betalingsonwil. [naam gedaagde] had er rekening mee moeten houden dat de vorderingen van [naam bedrijf 2] zouden kunnen worden afgewezen en dat zij daarbij in de proceskosten zou worden veroordeeld. [naam gedaagde] had daarom een reservering moeten aanhouden voor de proceskosten, wat hij heeft nagelaten. Voorts heeft [naam gedaagde] namens [naam bedrijf 2] tijdens een comparitie in 2015 verklaard dat [naam bedrijf 2] zo nodig zekerheid zou stellen. Toen waren er dus nog middelen aanwezig in de vennootschap, ondanks de uitschrijving van de vennootschap uit het register. [naam gedaagde] heeft niet aannemelijk gemaakt dat sprake is van betalingsonmacht bij [naam bedrijf 2]. 
      
    
    
      4.3.
      
        [naam gedaagde] heeft hiertegen ingebracht dat voldoende aannemelijk is dat sprake was van betalingsonmacht bij [naam bedrijf 2]. Dit blijkt uit het feit dat de website van [naam bedrijf 2] sinds 2014 niet meer is onderhouden, dat uit het laatste bankafschrift blijkt dat er geen geld meer op de bankrekening staat en dat de vennootschap in 2014 is uitgeschreven en sindsdien slechts een slapende vennootschap is die alleen nog bestond met het oog op de procedure tegen [naam eiser]. 
      
    
    
      4.4.
      De rechtbank overweegt als volgt. [naam eiser] stelt [naam gedaagde] persoonlijk aansprakelijk als middellijk bestuurder van [naam bedrijf 2]. Indien een vennootschap tekortschiet in de nakoming van een verbintenis of een onrechtmatige daad pleegt, is het uitgangspunt dat alleen de vennootschap aansprakelijk is voor daaruit voortvloeiende schade. Onder bijzondere omstandigheden is, naast aansprakelijkheid van die vennootschap, ruimte voor aansprakelijkheid van een bestuurder van de vennootschap. Voor het aannemen van zodanige aansprakelijkheid is vereist dat de bestuurder in verband met de benadeling persoonlijk een ernstig verwijt kan worden gemaakt. Voor het aannemen van aansprakelijkheid van een bestuurder naast de vennootschap gelden hogere eisen dan in het algemeen het geval is (zie Hoge Raad 5 september 2014, ECLI:NL:HR:2014:2627 (RCI Financial Services)).
      
      
        4.4.1.
        Van een ernstig persoonlijk verwijt aan de bestuurder van een vennootschap kan sprake zijn indien deze namens de vennootschap een verbintenis is aangegaan terwijl hij wist of moest weten dat de vennootschap de daaruit voortvloeiende verplichtingen niet zou kunnen nakomen en ook geen verhaal zou bieden (Hoge Raad 6 oktober 1989, ECLI:NL:HR:1989:AB9521 (Beklamel)).
      
      
        4.4.2.
        Van een ernstig persoonlijk verwijt aan de bestuurder kan ook sprake zijn indien de bestuurder willens en wetens heeft bewerkstelligd of toegelaten dat de vennootschap haar wettelijke of contractuele verplichtingen niet nakomt, met schade voor haar wederpartij als voorzienbaar gevolg (Hoge Raad 8 december 2006, ECLI:NL:HR:2006:AZ0758 (Ontvanger/Roelofsen)).
        
      
    
    
      4.5.
      
        [naam gedaagde] heeft nader toegelicht dat de onderneming van [naam bedrijf 2] in 2013/2014 is gestaakt in verband met het feit dat [naam gedaagde] op dat moment ingezetene was van Hong Kong. In Hong Kong speelden in die tijd ontwikkelingen die het gebruik van offshore vennootschappen als [naam bedrijf 2] onaantrekkelijk maakten. [naam gedaagde] heeft dergelijke vennootschappen daarom ontmanteld en de zakelijke activiteiten van die vennootschappen elders ondergebracht. Terwijl de procedure tussen [naam bedrijf 2] en [naam eiser] liep, leidde [naam bedrijf 2] een slapend bestaan, dat louter nog draaide om het vorderingsrecht dat in de procedure ter discussie stond. [naam gedaagde] heeft voorts toegelicht dat de proceskosten van [naam bedrijf 2] door een rechtsbijstandsverzekeraar werden voldaan. De rechtbank is van oordeel dat [naam gedaagde] met de door hem gegeven toelichting en zijn verwijzing naar het feit van de uitschrijving uit het handelsregister in 2014 aannemelijk heeft gemaakt dat [naam bedrijf 2] sinds eind 2014 een slapend bestaan leidt, terwijl [naam eiser] hiertegen geen concrete stellingen heeft ingebracht. [naam eiser] heeft zijn hypothetisch verwoorde stelling dat [naam bedrijf 2] nog wel degelijk activiteiten ondernam en/of mogelijke andere crediteuren wel betaalde, niet geconcretiseerd. Uit het enkele feit dat de website van [naam bedrijf 2] nog steeds in de lucht is noch uit het bankafschrift is op te maken dat [naam bedrijf 2] ten tijde van het arrest van 17 januari 2017 nog actief was als onderneming of nog over middelen beschikte. Dat [naam gedaagde] er als middellijk bestuurder van [naam bedrijf 2] voor heeft gekozen om een procedure te voeren zonder een voorziening te treffen voor een ongunstige afloop, maakt op zichzelf niet dat de hierboven in 4.5 omschreven hoge drempel voor aansprakelijkheid van een bestuurder voor het niet nakomen van de betalingsverbintenis van de vennootschap is gehaald. [naam gedaagde] heeft als middellijk bestuurder in beginsel de vrijheid om een procedure te starten en een eigen afweging te maken over het al dan niet (doen) treffen van een voorziening voor een eventuele betalingsverbintenis van de vennootschap. Hierbij is van belang dat aan de rechtspraak over bestuurdersaansprakelijk een bewuste keus ten grondslag ligt om niet (te) snel tot persoonlijke aansprakelijkheid van een bestuurder te concluderen, opdat bestuurders zich niet te veel door defensieve overwegingen laten leiden. Hierbij past dat [naam gedaagde] niet zonder meer gehouden was om een voorziening te treffen om te verzekeren dat [naam bedrijf 2] bij een voor haar negatieve afloop van de procedure een proceskostenveroordeling zou kunnen voldoen. De afweging van [naam gedaagde] dat een dergelijke voorziening niet nodig was, is niet onbegrijpelijk. Hiertoe is in beginsel reeds voldoende dat [naam bedrijf 2] in eerste instantie in het gelijk is gesteld. [naam eiser] heeft niet of onvoldoende onderbouwd gesteld dat het instellen van de vordering door [naam bedrijf 2] in verband met evidente ongegrondheid ervan en de betrokken belangen van [naam eiser] (desondanks) achterwege had behoren te blijven. Ten aanzien van de opmerking van [naam eiser] dat [naam bedrijf 2] in de procedure tegen [naam eiser] heeft verklaard dat [naam bedrijf 2] zekerheid kon stellen, geldt dat [naam gedaagde] in de onderhavige procedure heeft verklaard dat [naam bedrijf 2] niet aan een zekerheidstelling had kunnen voldoen. Of in 2015 zekerheid gesteld had kunnen worden, is bovendien niet bepalend voor het antwoord op de vraag of [naam gedaagde] als middellijk bestuurder van [naam bedrijf 2] een voorziening had moeten treffen die Bigfoot in staat stelde een eventuele proceskostenveroordeling aan [naam eiser] te voldoen. Deze vraag beantwoordt de rechtbank gelet op het voorgaande ontkennend.
      
    
    
      4.6.
      Het verstekvonnis zal op grond van het vorenstaande worden vernietigd. De vorderingen van [naam eiser] zullen alsnog worden afgewezen.
      
    
    
      4.7.
      
        [naam eiser] zal als de in het ongelijk gestelde partij in de kosten van de verstek- en verzetprocedure worden veroordeeld. De kosten van het betekenen van het verstekvonnis en het uitbrengen van de verzetdagvaarding blijven op grond van artikel 141 Rv voor rekening van [naam gedaagde], omdat deze kosten een gevolg zijn van het feit dat [naam gedaagde] in eerste instantie niet is verschenen. De door [naam eiser] te vergoeden kosten aan de zijde van [naam gedaagde] worden tot op heden begroot op:
      - explootkosten	€ 	0,00
      - griffierecht		309,00
      - salaris advocaat		1.442,00 (2,0 punten× tarief € 721,00)
      Totaal	€ 	1.751,00
      
    
    
      4.8.
      De nakosten zullen worden toegewezen zoals in de beslissing vermeld.
      
      
    
  
  
    
      5. De beslissing
    De rechtbank
    
    
      5.1.
      vernietigt het door deze rechtbank op 15 november 2017 onder zaaknummer / rolnummer C/10/534934 / HA ZA 17-885 gewezen verstekvonnis, 
      
      
        en opnieuw beslissend
      
      
    
    
      5.2.
      wijst de vorderingen van [naam eiser] af,
      
    
    
      5.3.
      veroordeelt [naam eiser] in de kosten van de verstekprocedure, aan de zijde van [naam gedaagde] tot aan deze uitspraak begroot op nihil, en in de kosten van de verzetprocedure, aan de zijde van [naam gedaagde] tot op heden begroot op € 1.751,00, 
      
    
    
      5.4.
      veroordeelt [naam eiser] in de na dit vonnis ontstane kosten, begroot op € 163,- aan salaris advocaat, indien [naam eiser] niet uiterlijk veertien dagen na aanschrijving aan het vonnis heeft voldaan en vervolgens betekening van dit vonnis heeft plaatsgevonden te vermeerderen met € 85,- aan salaris advocaat en de explootkosten van betekening van het vonnis, 
      
    
    
      5.5.
      verklaart dit vonnis uitvoerbaar bij voorraad.
      
      
      
        Dit vonnis is gewezen door mr. B. van Velzen, rechter, in aanwezigheid van mr. M.E. van de Poel, griffier. Het is op 21 juli 2021 uitgesproken in het openbaar.
        3178/3194