ECLI:NL:GHSHE:2016:2143, Gerechtshof 's-Hertogenbosch, 31-05-2016, 200.181.270_01
Gerechtshof 's-Hertogenbosch — Uitspraak 
Datum: 2016-05-31 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht; Arbeidsrecht

Samenvatting: kort geding; loon; opzegverbod tijdens ziekte; tweede voorwaardelijke opzegging is niet vernietigd dus loonvordering is beperkt in tijd

GERECHTSHOF ’s-HERTOGENBOSCH 
    Afdeling civiel recht
    
    
      zaaknummer 200.181.270/01
    
    
    
      
        arrest van 31 mei 2016
      
    
    
    
      in de zaak van 
    
    
    
      
        
          [kraanverhuur b.v.] Kraanverhuur B.V.,
      gevestigd te [vestigingsplaats] ,
      appellante,
      hierna aan te duiden als [appellante] ,
      advocaat: mr. J.G.M. Roijers te Rotterdam,
    
    
    
      tegen
    
    
    
      
        
          [geïntimeerde] ,
      
      wonende te [woonplaats] ,
      geïntimeerde,
      hierna aan te duiden als [geïntimeerde] ,
      advocaat: mr. M. Hofland te Tilburg,
    
    
    
      op het bij exploot van dagvaarding van 27 oktober 2015 ingeleide hoger beroep van het vonnis in kort geding van 1 oktober 2015, door de kantonrechter van de rechtbank Zeeland-West-Brabant, zittingsplaats Tilburg, gewezen tussen [appellante] als gedaagde en [geïntimeerde] als eiser.
    
    
  
  
    
      1Het geding in eerste aanleg (zaak-/rolnummer 4349421 VV EXPL 15-89)
    
    
      Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar voormeld vonnis.
    
    
  
  
    
      2Het geding in hoger beroep
    
    
      Het verloop van de procedure blijkt uit:
    
    
      
        de dagvaarding in hoger beroep;
      
      
        de memorie van grieven met producties;
      
      
        de memorie van antwoord met producties;
      
      
        de akte van [geïntimeerde] met een productie.
      
    
    Het hof heeft daarna een datum voor arrest bepaald. Het hof doet recht op bovenvermelde stukken en de stukken van de eerste aanleg.
    
  
  
    
      3De beoordeling
    
    
      3.1.
      Het gaat in dit hoger beroep om het volgende.
      
      
        3.1.1.
        
          [geïntimeerde] is op 15 augustus 2005 bij [appellante] in dienst getreden (in ieder geval als) monteur (partijen twisten over de vraag of [appellante] ook chauffeur was). Het salaris bedroeg laatstelijk € 2.892,72 bruto per maand exclusief vakantietoeslag en exclusief € 479,32 bruto aan structurele overwerkvergoeding. 
        
      
      
        3.1.2.
        Op 18 of op 19 maart 2014 heeft [geïntimeerde] zich ziek gemeld. [geïntimeerde] heeft meermaals de bedrijfsarts bezocht. [geïntimeerde] heeft in het kader van zijn re-integratie werkzaamheden verricht, in ieder geval vanaf 24 april 2014. Tussen partijen is in geschil of [geïntimeerde] volledig de eigen werkzaamheden heeft hervat. Op 16 februari 2015 heeft [geïntimeerde] de bedrijfsarts bezocht. Met een verslag van 2 maart 2015 van het spreekuur van 16 februari 2015 heeft de bedrijfsarts aan partijen laten weten [geïntimeerde] arbeidsgeschikt te achten. 
        
      
      
        3.1.3.
        
          [appellante] heeft bij brief van 3 maart 2015 een ontslagvergunning aangevraagd bij het UWV om bedrijfseconomische redenen. 
        
      
      
        3.1.4.
        Op 11 maart 2015 heeft [geïntimeerde] een deskundigenoordeel aangevraagd bij het UWV met betrekking tot de hersteldverklaring van de bedrijfsarts.
        
      
      
        3.1.5.
        
          [geïntimeerde] heeft zich verweerd tegen het verzoek om een ontslagvergunning. Bij beslissing van 30 april 2015 heeft het UWV een ontslagvergunning verstrekt. [appellante] heeft de arbeidsovereenkomst met een brief van 7 mei 2015 opgezegd tegen 30 juni 2015. 
        
      
      
        3.1.6.
        
          Bij brief van 23 juni 2015 heeft het UWV een deskundigenoordeel d.d. 22 juni 2015 aan beide partijen verstrekt. De conclusie luidt:
          
            “Werknemer is per de geschildatum van 16-2-2015 niet volledig geschikt te achten voor het eigen werk. De belasting in de functie overschrijdt de belastbaarheid van werknemer zoals deze door de verzekeringsarts in kaart is gebracht. Werknemer is dan ook ten onrechte per 16-2-2015 door de bedrijfsarts arbeidsgeschikt geacht voor zijn eigen werk.”.
          
        
        
      
      
        3.1.7.
        Bij brief van 26 juni 2015 heeft de toenmalige gemachtigde van [geïntimeerde] aan [appellante] medegedeeld dat de opzegging niet rechtsgeldig is vanwege een opzegverbod, te weten arbeidsongeschiktheid, en heeft [geïntimeerde] een beroep gedaan op de nietigheid van de opzegging. 
        
      
      
        3.1.8.
        Bij brief van 26 juni 2015 heeft [appellante] de arbeidsovereenkomst voorwaardelijk opgezegd tegen 31 juli 2015, voor het geval de opzegging per 30 juni 2015 niet rechtsgeldig is.
        
      
      
        3.1.9.
        Bij eindbeschikking van 1 oktober 2015 heeft de kantonrechter van de rechtbank Zeeland-West-Brabant, zittingsplaats Tilburg, het voorwaardelijk verzoek van [appellante] van 30 juni 2015 tot ontbinding van de arbeidsovereenkomst met [geïntimeerde] afgewezen. 
        
      
    
    
      3.2.
      
        [geïntimeerde] heeft in eerste aanleg gevorderd:
      a. a) te bepalen dat het dienstverband van [geïntimeerde] vanaf 1 juli 2015 doorloopt en niet rechtsgeldig is geëindigd;
      b) te bepalen dat [appellante] aan [geïntimeerde] het loon vanaf 1 juli 2015 tot aan de datum dat het dienstverband rechtsgeldig eindigt ter hoogte van € 2.892,72 bruto moet betalen;
      c) te bepalen dat [appellante] aan [geïntimeerde] de vakantietoeslag van 8% vanaf 1 juli 2015 tot aan de datum dat het dienstverband rechtsgeldig eindigt ter hoogte van € 231,42 bruto per maand moet betalen;
      d) te bepalen dat [appellante] aan [geïntimeerde] moet betalen tijdens de arbeidsongeschiktheid van [geïntimeerde] een bedrag van € 517,67 bruto per maand zijnde de gemiddelde overuren inclusief vakantietoeslag;
      e) de wettelijke rente en de wettelijke verhoging over het onder a tot en met d gevorderde;
      f) de buitengerechtelijke kosten, begroot op € 324,00;
      g) afgifte van de correcte bruto-netto specificaties over de maand juli 2015, onder verbeurte van een dwangsom zoals in de dagvaarding beschreven;
      h) [appellante] te veroordelen in de kosten van deze procedure, waaronder begrepen salaris voor de gemachtigde van [geïntimeerde] . 
      
    
    
      3.3.
      Bij het bestreden vonnis heeft de kantonrechter in kort geding:
      - [appellante] veroordeeld om binnen 30 dagen na betekening van het vonnis aan [geïntimeerde] loon te betalen vanaf 1 juli 2015, te weten € 2.892,72 bruto wegens het maandloon en € 517,67 bruto wegens de gemiddelde overuren en de vakantietoeslag per maand, vermeerderd met de wettelijke rente daarover vanaf de dag der opeisbaarheid tot de dag der voldoening;
      - [appellante] veroordeeld tot afgifte binnen 30 dagen na betekening van het vonnis van een correcte bruto-netto specificatie van het loon c.a. over de maand juli 2015 onder verbeurte van een dwangsom van € 250,- voor elke dag dat [appellante] in gebreke blijft aan deze afgifte te voldoen, met een maximum van € 10.000,- per dag;
      - bepaalt dat iedere partij de eigen kosten draagt;
      - het vonnis uitvoerbaar bij voorraad verklaard;
      - het meer of anders gevorderde afgewezen.
      
    
    
      3.4.
      
        [appellante] is tijdig in hoger beroep gekomen. Zij heeft onder aanvoering van drie grieven geconcludeerd tot vernietiging van het bestreden vonnis en tot het alsnog afwijzen van de vorderingen van [geïntimeerde] , met zijn veroordeling in de proceskosten van beide instanties, nakosten daaronder begrepen. [geïntimeerde] is niet in incidenteel hoger beroep gekomen. Dat heeft tot gevolg dat de afwijzing van het als a, e (voor zover betrekking hebbend op de wettelijke verhoging), f en h gevorderde, in hoger beroep niet in geschil is. 
      
    
    
      3.5.
      
        De grieven 1 en 2 hebben betrekking op de vraag of sprake was van een opzegverbod wegens ziekte. Artikel 7:670 lid 1 BW (oud) luidde als volgt:
        De werkgever kan niet opzeggen gedurende de tijd dat de werknemer ongeschikt is tot het verrichten van zijn arbeid wegens ziekte, tenzij de ongeschiktheid:
      
      a. tenminste twee jaren heeft geduurd, of
      b. een aanvang heeft genomen nadat een verzoek om toestemming als bedoeld in artikel 6 van het Buitengewoon Besluit Arbeidsverhoudingen 1945 door het Uitvoeringsinstituut werknemersverzekeringen, (…) is ontvangen. (…)
      Uit deze bepaling volgt dat er een opzegverbod gold indien [geïntimeerde] op 4 maart 2015 (datum ontvangst aanvraag ontslagvergunning) wegens ziekte ongeschikt was tot het verrichten van zijn arbeid én hij op 7 mei 2015 (datum opzeggingsbrief) eveneens wegens ziekte ongeschikt was tot het verrichten van zijn arbeid.
      
    
    
      3.6.
      Het hof zal niet beoordelen of [geïntimeerde] op beide data wegens ziekte ongeschikt was tot het verrichten van zijn arbeid, maar slechts of dat aannemelijk is. In kort geding is immers geen plaats voor een uitgebreid onderzoek naar de feiten, bijvoorbeeld door het horen van getuigen of een onderzoek door een deskundige. Reeds om die reden passeert het hof de bewijsaanbiedingen van partijen. 
      
    
    
      3.7.
      
        [geïntimeerde] heeft ter onderbouwing van zijn stelling dat hij op beide data ongeschikt was om zijn arbeid te verrichten, verwezen naar producties die hij (voor het eerst) bij memorie van antwoord in het geding heeft gebracht. Het hof acht die producties relevant voor de beoordeling van de hier aan de orde zijnde vraag. [appellante] heeft echter nog niet op die producties gereageerd. Het hof zal de zaak naar de rol verwijzen om [appellante] in de gelegenheid te stellen te reageren op die producties.
      
    
    
      3.8.
      Indien het hof tot het oordeel komt dat [geïntimeerde] op beide data ongeschikt was om zijn arbeid te verrichten, zal het hof moeten beoordelen of [geïntimeerde] ook na 1 augustus 2015 nog recht heeft op loon. Volgens [appellante] heeft de kantonrechter ten onrechte de loonbetaling toegewezen vanaf 1 juli 2015. [appellante] heeft de arbeidsovereenkomst immers nogmaals (voorwaardelijk) opgezegd (zie r.o. 3.1.8). [appellante] heeft aangevoerd dat [geïntimeerde] de (voorwaardelijke) opzegging van de arbeidsovereenkomst van 26 juni 2015 tegen 31 juli 2015 niet heeft vernietigd, zodat aan de arbeidsovereenkomst in ieder geval een einde is gekomen op 1 augustus 2015.
      
    
    
      3.9.
      
        In artikel 7:677 lid 5 BW (oud) is bepaald dat de werknemer, in het geval dat de werkgever artikel 7:670 lid 1 BW niet in acht neemt, gedurende twee maanden na de opzegging van de arbeidsovereenkomst een beroep kan doen op de vernietigingsgrond door kennisgeving aan de werkgever. [geïntimeerde] heeft niet betwist dat hij niet heeft gereageerd op de voorwaardelijke opzegging van 26 juni 2015. Het hof is voorshands van oordeel dat, anders dan [geïntimeerde] heeft aangevoerd, de brief van de gemachtigde van [geïntimeerde] van 26 juni 2015 niet geacht kan worden tevens te zijn gericht tegen de (voorwaardelijke) opzegging van 26 juni 2015. De beperkende werking van de redelijkheid en billijkheid brengt niet mee dat [appellante] geen beroep toekomt op de vervaltermijn. In de brief van de gemachtigde van [geïntimeerde] wordt uitdrukkelijk een beroep gedaan op de nietigheid van de opzegging tegen 1 juli 2015. Dat kan ook niet anders, omdat de (voorwaardelijke) opzegging van 26 juni 2015 [geïntimeerde] nog niet kon hebben bereikt. Geenszins valt uit die brief af te leiden dat deze ook is gericht tegen eventueel toekomstige nieuwe opzeggingen van [appellante] . [geïntimeerde] heeft verwezen naar een arrest van de Hoge Raad van 7 april 1998 (NJ 1998, 495), maar dat arrest heeft slechts betrekking op de bewoordingen waarin een beroep op de nietigheid is gesteld. Daaraan mogen niet al te hoge eisen worden gesteld. Het hof ziet echter voorshands niet in waarom [appellante] uit de brief van 26 juni 2016 van de gemachtigde van [geïntimeerde] moest begrijpen dat [geïntimeerde] ook op zou komen tegen de (voorwaardelijke) opzegging op 26 juni 2015. Anders dan [geïntimeerde] heeft aangevoerd is geen sprake geweest van een bestoken met ontslagbrieven waarop niet één op één is gereageerd. [geïntimeerde] werd bijgestaan door een jurist die geacht moet worden op de hoogte te zijn van de vervaltermijn. Het hof kan [geïntimeerde] niet volgen in zijn stelling dat [appellante] heeft getracht de ontslagbescherming te omzeilen of misbruik te maken van recht en in strijd te handelen met goed werkgeverschap door een tweede keer de arbeidsovereenkomst op te zeggen. [appellante] heeft in haar verzoekschrift tot voorwaardelijke ontbinding, dat zij op 30 juni 2016 heeft ingediend, melding gemaakt van de voorwaardelijke opzegging bij brief van 26 juni 2016. Voor het geval de gemachtigde van [geïntimeerde] dus niet in de gaten had dat de overeenkomst nogmaals (voorwaardelijk) was opgezegd, had dat met de ontvangst van het verzoekschrift tot ontbinding duidelijk moeten zijn geweest. Op dat moment was er nog ruimschoots de tijd om binnen de vervaltermijn een beroep te doen op de nietigheid. Het hof kan [geïntimeerde] evenmin volgen in zijn betoog dat [appellante] haar rechten ter zake het beroep op de vervaltermijn heeft verwerkt door daar pas in de memorie van grieven een beroep op te doen. Hoger beroep is ook bedoeld om in eerste aanleg gemaakte fouten te herstellen, zodat [appellante] dit voor het eerst in hoger beroep kan aanvoeren. 
        Dat betekent naar het voorlopig oordeel van het hof dat het loon hooguit tot 1 augustus 2015 verschuldigd kan zijn. In zoverre slaagt het hoger beroep. 
      
      
    
    
      3.10.
      Met grief 3 klaagt [appellante] over de beslissing van de kantonrechter met betrekking tot het spoedeisend belang van [geïntimeerde] bij zijn vordering. De grief faalt. Het hof is van oordeel de aard van het geschil meebrengt dat sprake is van een spoedeisend belang.
      
    
    
      3.11.
      De slotsom luidt dat de zaak zal worden verwezen naar de rol om [appellante] in de gelegenheid te stellen een akte te nemen met het uitsluitende doel een reactie te geven op de door [geïntimeerde] in hoger beroep in het geding gebrachte producties. Gelet op hetgeen hiervoor is overwogen geeft het hof partijen in overweging een regeling te beproeven. Iedere verdere beslissing zal worden aangehouden.
      
    
  
  
    
      4De uitspraak
    
    
      Het hof:
    
    
    
      verwijst de zaak naar de rol van 28 juni 2016 voor een uitsluitend door [appellante] te nemen akte met het in r.o. 3.11 genoemde doel (een antwoordakte van [geïntimeerde] wordt dus niet toegelaten); 
    
    
    
      houdt iedere verdere beslissing aan.
    
    
    
      Dit arrest is gewezen door mrs. M.J.H.A. Venner-Lijten, M. van Ham en A.J. Henzen en is in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 31 mei 2016.
    
    
    
      	griffier					rolraadsheer