ECLI:NL:HR:2023:635, Hoge Raad, 21-04-2023, 22/00221
Hoge Raad — Uitspraak 
Datum: 2023-04-21 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht; Ondernemingsrecht

Samenvatting: Ondernemingsrecht. Bestuurdersaansprakelijkheid. Limitatieve opsomming matigingsgronden in art. 2:248 lid 4 BW. Matiging aansprakelijkheid tot 10% van het boedeltekort onjuist of onbegrijpelijk?

HOGE RAAD DER NEDERLANDEN
    
    
    
      CIVIELE KAMER
    
    
    
    
    
      
        Nummer	22/00221
      
        Datum	21 april 2023
    
    
    
    
      ARREST
    
    
    
      In de zaak van
    
    
    
      R.J.R.M. DE BOK,
      kantoorhoudende te Rotterdam,  
      in zijn hoedanigheid van curator in de faillissementen van 
      
        [D. Holding International] B.V., [D. Holding Benelux] N.V., [D. Holding Nederland] B.V., [D. Onderdelen] B.V., [D. Verkoop] B.V., [D. Trading] B.V., [D. Rental] B.V., [D. Service] B.V., [A & B Materieel] C.V. en haar beherend vennoot  [A & B General Partner] B.V.,
      EISER tot cassatie,
      hierna: de curator,
      advocaten: M.W. Scheltema en J.W. de Jong,
    
    
    
      tegen
    
    
    1. [R.],
    
       	wonende te [woonplaats], Monaco,
      	VERWEERDER in cassatie, 
      	hierna: [R.],
      	advocaat: J. van der Beek,
    
    2. De gezamenlijke erfgenamen van [J.],
    
       	voorheen wonende te [woonplaats], Italië,
      	VERWEERDERS in cassatie,
      	hierna: de erfgenamen van [J.],
      	niet verschenen.
    
    
    
  
  
    
      1Procesverloop
    
      Voor het verloop van het geding in feitelijke instanties verwijst de Hoge Raad naar: 
      a. de vonnissen in de zaak 253687 / HA ZA 06.0170 van de rechtbank Rotterdam van         16 augustus 2006 en 7 oktober 2009;
      b. de arresten in de zaak 200.053.340 van het gerechtshof Den Haag van 4 februari 2014, 9 december 2014 en 26 oktober 2021.
      De curator heeft tegen het arrest van het hof van 26 oktober 2021 beroep in cassatie ingesteld.
      Tegen de erfgenamen van [J.] is verstek verleend.
      
        [R.] heeft een verweerschrift tot verwerping ingediend.
      De zaak is voor partijen toegelicht door hun advocaten, en voor de curator mede door       M.W. Bakker.
      De conclusie van de Advocaat-Generaal B.J. Drijber strekt tot vernietiging en verwijzing ter verdere behandeling en beslissing. 
      De advocaat van [R.] heeft schriftelijk op die conclusie gereageerd.
    
    
  
  
    
      2Uitgangspunten en feiten
    
      2.1
      
        In cassatie kan van het volgende worden uitgegaan.
        (i) [R.] en [J.] waren bestuurder van een aantal in een groep verbonden vennootschappen (hierna: de [D-groep]). [R.] had de leiding over de [D-groep].
        (ii) De kernactiviteiten van de [D-groep] bestonden uit de verkoop, service en reparatie van grondverzetmachines en hijskranen, almede de verhuur daarvan. De meeste omzet werd gegenereerd met de verkoop van grondverzetmachines door [A & B Materieel] C.V.
        (iii) In augustus en oktober 2004 zijn de verschillende vennootschappen behorende tot de [D-groep] in staat van faillissement verklaard.
      
      
    
    
      2.2
      
        De curator vordert, voor zover in cassatie van belang,	 
        a. [R.] en [J.] (hierna gezamenlijk: [verweerders]) hoofdelijk te veroordelen tot betaling van het tekort in de boedels van [D. Holding International] B.V., [D. Holding Benelux] N.V., [D. Holding Nederland] B.V., [D. Onderdelen] B.V., [D. Verkoop] B.V., [D. Trading] B.V. en [D. Service] B.V., voor zover deze niet door vereffening van de overige baten kunnen worden voldaan;
        b. [R.] te veroordelen tot betaling van het tekort in de boedel van                        [D. Rental] B.V.;   
        c. [R.] te veroordelen tot betaling van het tekort in de boedel van [A & B General Partner] B.V.
      
      
    
    
      2.3
      De rechtbank heeft de vorderingen grotendeels toegewezen.
      
    
    
      2.4
      
        In hoger beroep heeft het hof bij tussenarrest een deskundige benoemd ter beantwoording van de vragen wat de oorzaak is of de oorzaken zijn van de faillissementen en, in het laatste geval, in welke mate elk van deze oorzaken heeft bijgedragen aan de faillissementen, alsmede in welke mate te voorzien was dat de oorzaak of oorzaken tot de faillissementen zouden leiden en wat [verweerders] hadden kunnen doen om de faillissementen te voorkomen.
        		Bij eindarrest heeft het hof het bestreden vonnis vernietigd voor zover [R.] en [J.] daarin hoofdelijk zijn veroordeeld tot betaling van het gehele tekort in de boedels van de in het dictum van het vonnis genoemde vennootschappen, en, opnieuw rechtdoende, die veroordeling beperkt tot betaling van telkens 10% van het niet te vereffenen tekort in de boedels. 
      
      
    
    
      2.5
      
        Het hof heeft daartoe onder meer het volgende overwogen.
        
          [verweerders] bestrijden niet dat vanwege het niet voldoen aan de verplichting tot tijdige publicatie van de jaarrekeningen vast staat dat [verweerders] hun taak als bestuurder onbehoorlijk hebben vervuld en dat de onbehoorlijke taakvervulling wordt vermoed een belangrijke oorzaak te zijn van de faillissementen. [verweerders] hebben te bewijzen aangeboden dat het onbehoorlijk bestuur dat gelegen is in het te laat deponeren van de jaarrekening geen belangrijke oorzaak van het faillissement van de [D-groep] geweest is. Met dit bewijsaanbod is mede bedoeld het aannemelijk maken van een andere faillissementsoorzaak. Behoefte bestaat aan voorlichting daarover door een deskundige. (rov. 3-7 van het eerste tussenarrest)
        Uit de bevindingen van de deskundige blijkt van een al geruime tijd voortdurende verwijtbare verwaarlozing van essentiële onderdelen van de bestuurstaak in een periode waarin de verslechterende situatie nu juist om alertheid en ingrijpen vroeg. Ondertussen werd wel gewerkt aan een financiële/juridische reorganisatie/herschikking, waardoor, aldus de deskundige, op een kritisch moment de liquiditeit en solvabiliteit van de onderling verbonden vennootschappen van de [D-groep] verslechterden. (rov. 9 van het eindarrest)
        Die financiële/juridische reorganisatie/herschikking vond plaats door het verplaatsen, door middel van cessies van (achtergestelde) geldleningen, het onderling verrekenen van vorderingen en schulden en het doen van dividenduitkeringen. De in dit kader gesloten transacties hadden telkens op enigerlei wijze tot resultaat dat tegoeden of voordelen terechtkwamen bij andere aan [verweerders] gelieerde vennootschappen dan bij de (jegens de schuldeisers) onderling verbonden vennootschappen van de [D-groep]. De onderling verbonden vennootschappen van de [D-groep] ondervonden in die zin nadeel van deze transacties dat daardoor de liquiditeit, de solvabiliteit en de financiële weerbaarheid van die groep op een kritiek moment zijn verslechterd. Deze transacties zijn om die reden ernstig verwijtbaar aan [verweerders] (rov. 10 van het eindarrest)
        Het samenstel van transacties heeft volgens de deskundige geleid tot incidenteel en structureel hogere lasten en een slechtere solvabiliteit en liquiditeit. De herschikking was daarom geen bruikbaar middel bij een streven naar continuïteit. [verweerders] zijn niet erin geslaagd de kritiek op de transacties te weerleggen. Uit wat zij hebben aangevoerd blijkt bijvoorbeeld niet dat en waarom deze onverplichte transacties, behalve goed voor henzelf/de niet gebonden vennootschappen, wel degelijk ook een probaat middel waren om de naderende faillissementen af te wenden. (rov. 12 van het eindarrest)
        De slotsom is dat de curator met recht kennelijk onbehoorlijk bestuur aan [verweerders] verwijt. De combinatie van, aan de ene kant, het niet ‘in control’ zijn van de organisatie, waardoor tijdig en adequaat ingrijpen in een verslechterende situatie die daarom vroeg achterwege bleef, en, aan de andere kant, het juist in die penibele situatie doorvoeren van een complexe financiële herschikking, waarvan het resultaat was dat tegoeden of voordelen terechtkwamen bij andere aan [verweerders] gelieerde vennootschappen dan bij de (jegens de schuldeisers) onderling verbonden vennootschappen van de [D-groep], maakt het doen en laten van [verweerders] als bestuurders ernstig verwijtbaar. Voldoende aangetoond is dat deze kennelijk onbehoorlijke taakvervulling een belangrijke oorzaak is van de faillissementen. Een consequentie hiervan is dat [verweerders] er niet in zijn geslaagd om te ontzenuwen dat de faillissementen aan hun onbehoorlijk bestuur zijn te wijten. (rov. 13 van het eindarrest)
        Alle omstandigheden in aanmerking nemende – waaronder de op zichzelf genomen geringe beloning van [R.] en [J.] (gedurende enkele jaren), het ontbreken van concrete aanwijzingen dat zij zich daadwerkelijk persoonlijk op grove/ontoelaatbare wijze hebben verrijkt en de beperkte winstgevendheid van de activiteit – bestaat aanleiding om de aansprakelijkheid te beperken tot 10% van het boedeltekort. (rov. 15 van het eindarrest)
      
      
    
  
  
    
      3Beoordeling van het middel
    
      3.1
      
        Het middel is gericht tegen het oordeel in rov. 15 van het eindarrest dat aanleiding bestaat om de aansprakelijkheid te beperken tot 10% van het boedeltekort.
        Onderdeel 2.1 klaagt dat het hof heeft miskend dat de opsomming van de matigingsfactoren in art. 2:248 lid 4 BW limitatief is, dan wel dat het oordeel van het hof zonder nadere motivering niet begrijpelijk is gelet op dit limitatieve karakter.
        Onderdeel 2.2 voert onder meer aan dat matiging in beginsel slechts kan worden toegepast in gevallen waarin het boedeltekort groter is dan de schade die door het onbehoorlijke bestuur is veroorzaakt.
        Onderdeel 2.3 verwijt het hof dat het zijn matigingsoordeel onvoldoende heeft gemotiveerd in het licht van wat het hof in rov. 10 tot en met 13 van het eindarrest vaststelt en van in het onderdeel genoemde argumenten tegen matiging die de curator in feitelijke aanleg heeft aangevoerd.
        De onderdelen 2.4 en 2.5 klagen dat onjuist, althans onbegrijpelijk is de overweging van het hof dat concrete aanwijzingen ontbreken dat de bestuurders zich daadwerkelijk persoonlijk op grove/ontoelaatbare wijze hebben verrijkt.
      
      
      
        3.2.1
        Art. 2:248 lid 4, eerste volzin, BW bepaalt dat de rechter het bedrag waarvoor de bestuurders aansprakelijk zijn, kan verminderen indien hem dit bovenmatig voorkomt, gelet op de aard en de ernst van de onbehoorlijke taakvervulling door het bestuur, de andere oorzaken van het faillissement, alsmede de wijze waarop dit is afgewikkeld. De rechter kan voorts het bedrag van de aansprakelijkheid van een afzonderlijke bestuurder verminderen indien hem dit bovenmatig voorkomt, gelet op de tijd gedurende welke die bestuurder als zodanig in functie is geweest in de periode waarin de onbehoorlijke taakvervulling plaats vond (art. 2:248 lid 4, tweede volzin, BW). Zowel uit de tekst als uit de parlementaire geschiedenis van art. 2:248 lid 4, eerste volzin, BW blijkt dat de gronden voor vermindering van het bedrag waarvoor de bestuurders aansprakelijk zijn, in deze bepaling limitatief zijn opgesomd.
        
      
      
        3.2.2
        Het limitatieve karakter van de in art. 2:248 lid 4, eerste volzin, BW genoemde gronden voor matiging brengt mee dat het hof zijn oordeel niet kon baseren op “alle omstandigheden”. Voorts valt “de op zichzelf genomen geringe beloning van [R.] en [J.]” niet onder de gronden voor matiging als bedoeld in art. 2:248 lid 4 BW. Onderdeel 2.1 slaagt in zoverre.
        
      
      
        3.2.3
        De rechtsklacht van onderdeel 2.2 berust op de opvatting dat matiging als hoofdregel slechts mogelijk is in gevallen waarin het boedeltekort groter is dan de schade die door het onbehoorlijke bestuur is veroorzaakt. Die rechtsopvatting is niet juist. Uit de parlementaire geschiedenis blijkt dat aan de matigingsbevoegdheid onder meer ten grondslag ligt dat het niet redelijk is de bestuurder aansprakelijk te houden voor een hoger bedrag dan de schade die door het onbehoorlijke bestuur kan zijn ontstaan, en voorts dat de rechter het bedrag dat de bestuurders moeten betalen kan verminderen waardoor het in een redelijke verhouding komt te staan tot de aard en ernst van de tekortkomingen van het bestuur, waarbij ook gelet moet worden op het aandeel van het onbehoorlijk bestuur in het totaal van de oorzaken van het faillissement en met de wijze waarop het faillissement is afgewikkeld. Dit laat ruimte voor matiging ook indien het boedeltekort niet groter is dan de door de onbehoorlijke taakvervulling veroorzaakte schade, zonder dat die ruimte is beperkt tot gevallen waarin zich bijzondere omstandigheden voordoen. De rechtsklacht van onderdeel 2.2 faalt dus. Dat geldt ook voor de motiveringsklacht van onderdeel 2.2 voor zover deze voortbouwt op dezelfde rechtsopvatting.
        
      
      
        3.2.4
        De motiveringsklachten van de onderdelen 2.1, 2.2 en 2.3 slagen voor zover die inhouden dat niet duidelijk is welke omstandigheden het hof bij zijn matigingsoordeel in aanmerking heeft genomen, naast de geringe beloning van de bestuurders, het ontbreken van aanwijzingen dat zij zich persoonlijk op ontoelaatbare wijze hebben verrijkt en de beperkte winstgevendheid van de onderneming. Het hof heeft aldus onvoldoende inzicht gegeven in zijn gedachtegang.   
        
      
      
        3.2.5
        
          Onderdeel 2.3 slaagt ook voor zover het erover klaagt dat niet begrijpelijk is waarom het hof aanleiding heeft gezien voor een zo vergaande matiging, terwijl het hof in rov. 10-13 van het eindarrest heeft vastgesteld – kort gezegd – dat de organisatie niet ‘in control’ was, waardoor tijdig en adequaat ingrijpen achterwege bleef, en juist in die penibele situatie een financiële herschikking werd doorgevoerd, waarvan het resultaat was dat tegoeden of voordelen terechtkwamen bij andere aan [verweerders] gelieerde vennootschappen, en het doen en laten van [verweerders] als bestuurders daarom ernstig verwijtbaar is.
          		Het slagen van deze klachten brengt mee dat de motiveringsklacht van onderdeel 2.3 dat het hof bepaalde stellingen van de curator niet kenbaar in zijn motivering heeft betrokken, geen behandeling behoeft.  
        
        
      
      
        3.2.6
        
          De onderdelen 2.4 en 2.5 voeren terecht aan dat onbegrijpelijk is dat het hof aan zijn matigingsoordeel mede ten grondslag heeft gelegd dat concrete aanwijzingen ontbreken dat de bestuurders zich daadwerkelijk persoonlijk op grove/ontoelaatbare wijze hebben verrijkt. 
          		Indien bestuurders geen persoonlijk voordeel hebben genoten als gevolg van de onbehoorlijke taakvervulling, kan dat in aanmerking worden genomen bij de beoordeling of de aard en ernst van de onbehoorlijke taakvervulling aanleiding tot matiging geeft. Omgekeerd ligt het voor de hand dat de rechter minder reden voor matiging ziet als blijkt dat de bestuurder van zijn onverantwoordelijk gedrag heeft geprofiteerd.
          Het hof heeft in rov. 10 en 12 van het eindarrest vastgesteld dat (i) de transacties telkens tot resultaat hadden dat tegoeden of voordelen terechtkwamen bij andere aan [verweerders] gelieerde vennootschappen dan bij de vennootschappen van de [D-groep], (ii) de [D-groep] daarvan nadeel ondervond in die zin dat de liquiditeit, de solvabiliteit en de financiële weerbaarheid van die groep op een kritiek moment zijn verslechterd, (iii) de transacties om die reden ernstig verwijtbaar aan [verweerders] zijn en (iv) de transacties goed voor henzelf/de niet gebonden vennootschappen waren. Zoals in de parlementaire geschiedenis is opgemerkt, is in gevallen van onbehoorlijke taakvervulling veelal geen sprake van een rechtstreeks en aanwijsbaar persoonlijk voordeel, maar van het op indirecte wijze persoonlijk voordeel genieten, via een constructie waarbij diverse rechtspersonen betrokken zijn. In het licht van dit een en ander is zonder nadere motivering niet begrijpelijk waarom het hof oordeelt dat concrete aanwijzingen ontbreken dat de bestuurders zich daadwerkelijk persoonlijk op grove/ontoelaatbare wijze hebben verrijkt. 
        
        
      
    
  
  
    
      4Beslissing
    
      De Hoge Raad:
      - vernietigt het arrest van het gerechtshof Den Haag van 26 oktober 2021;
      - verwijst het geding naar het gerechtshof Amsterdam ter verdere behandeling en beslissing;
      - veroordeelt [verweerders] in de kosten van het geding in cassatie, tot op deze uitspraak aan de zijde van de curator begroot op € 480,03 aan verschotten en € 2.600,-- voor salaris, vermeerderd met de wettelijke rente over deze kosten indien [verweerders] deze niet binnen veertien dagen na heden hebben voldaan.
    
    
    
    
    
      Dit arrest is gewezen door de raadsheren A.E.B. ter Heide, als voorzitter, F.R. Salomons en G.C. Makkink, en in het openbaar uitgesproken door de raadsheer F.J.P. Lock op                    21 april 2023.
    
    
    
  
  
     Rechtbank Rotterdam 7 oktober 2009, ECLI:NL:RBROT:2009:BK3256.
  
  
     Gerechtshof Den Haag 26 oktober 2021, ECLI:NL:GHDHA:2021:2897.
  
  
    HR 13 mei 2022, ECLI:NL:HR:2022:691, rov. 3.1.2 en 3.1.3.
  
  
     Kamerstukken II 1980/81, 16631, nr. 3, p. 5.
  
  
     Vgl. Kamerstukken II 1983/84, 16631, nr. 6, p. 42.
  
  
     Kamerstukken II, 1983/84, 16631, nr. 6, p. 22.