ECLI:NL:GHSGR:2007:BC1197, Gerechtshof 's-Gravenhage, 09-11-2007, C05/1311
Gerechtshof 's-Gravenhage — Uitspraak 
Datum: 2007-11-09 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Arbeidsrecht. Kennelijk onredelijjk ontslag; werknemer ontslagen na 2 jaar arbeidsongeschiktheid; geen schending zorgplicht, ziekte wel - mede - door werk veroorzaakt; langdurig en onberispelijk dienstverband.

Uitspraak: 9 november 2007
      Rolnummer: 05/1311
      Zaaknummer rechtbank: 552063/04
    
    
    
    HET GERECHTSHOF TE ’S-GRAVENHAGE, negende civiele kamer, heeft het volgende arrest gewezen in de zaak van
    
    
    
      [Werknemer],
      wonende te [woonplaats],
      appellante,
      hierna te noemen: [Werknemer],
      procureur: mr. L.S.J. de Korte,
    
    
    tegen
    
    
      FORTIS BANK (NEDERLAND) N.V.,
      gevestigd te Rotterdam,
      geïntimeerde,
      hierna te noemen: Fortis,
      procureur: mr. P.J.M. von Schmidt auf Altenstadt.
    
    
    
    Het geding
    
    Bij exploot van 23 juni 2005 is [Werknemer] in hoger beroep gekomen van het tussenvonnis van 2 februari 2005 en het eindvonnis van 30 maart 2005 door de rechtbank Rotterdam, sector kanton, locatie Rotterdam, gewezen tussen partijen. [Werknemer] heeft bij memorie van grieven (met productie) vijf grieven aangevoerd tegen het bestreden eindvonnis, die door Fortis bij memorie van antwoord (eveneens met producties) zijn bestreden. Tot slot hebben partijen de stukken overgelegd en arrest gevraagd.
     
    Beoordeling van het hoger beroep
    
    1. 	In het bestreden tussenvonnis heeft de rechtbank onder 2 een aantal feiten als in deze zaak vaststaand aangemerkt. Daartegen is in hoger beroep niet opgekomen, zodat het hof ook van die feiten zal uitgaan.
    
    2.	Het gaat in deze zaak, samengevat, om het volgende.
    
    2.1	[Werknemer], geboren [in] 1956, is op 1 november 1971 in dienst getreden in de functie van administratief medewerkster bij (de rechtsvoorganger van) Fortis te Delft. Zij was laatstelijk werkzaam bij kantoor Leidschendam in de functie van senior medewerker commerciële ondersteuning zakelijk/professionals voor 34 uur per week. Het laatst verdiende salaris bedroeg € 2.746,47 per maand, exclusief 8% vakantietoeslag. Daarnaast ontving [Werknemer] een dertiende maand en een winstuitkering van – gemiddeld over de laatste drie jaar - € 221,21
    
    2.2	Op 18 mei 2001 is [Werknemer] uitgevallen voor haar werk.
    
    2.3	Medio oktober 2001 heeft [Werknemer] op therapeutische basis het werk gedeeltelijk hervat. In januari 2002 is zij definitief uitgevallen. Per 1 maart 2002 is zij formeel overgeplaatst van Delft naar Leidschendam.
     
    2.4	Op de medische bijlage van 12 december 2001 bij het Volledig reïntegratieplan heeft de bedrijfsarts als ziektediagnose vermeld: "Spanningsklachten Depressieve kenmerken Pijnklachten linkerarm/schouder". Als diagnosecode heeft de bedrijfsarts P619 opgenomen. 
    
    2.5	Bij beschikking van 23 mei 2002 is aan [Werknemer] per einde wachttijd (17 mei 2002) een uitkering ingevolge de WAO toegekend berekend naar een mate van arbeidsongeschiktheid van 55 tot 65%. [Werknemer] heeft tegen deze beslissing bezwaar aangetekend. Bij beschikking op bezwaar van 26 november 2002 is haar arbeidsongeschiktheid bij einde wachttijd nader bepaald op 80 tot 100%.
    
    2.6	Bij brief van 6 november 2002 rapporteerde dr. J.W. Stenvers, neuroloog, onder meer het volgende aan de huisarts van [Werknemer]:
    
    
      "Op 22-10-2002 onderzocht ik op uw verzoek uw patiente de 46-jarige mevrouw [Werknemer] (…)
      Conclusie: de anamnese past bij de aspecifieke vorm van repetitive strain injury."
    
    
    Desgevraagd heeft Stenvers ten behoeve van de gemachtigde van [Werknemer] bij brief van 8 maart 2004 zijn bevindingen als volgt toegelicht:
    
    "(…) Wat betreft de diagnose heb ik gesteld dat de anamnese past bij de aspecifieke vorm van repetitive strain injury. RSI is een multifactorieel beeld, waarbij meerdere factoren een rol spelen, zoals werkdruk, werktijden, mogelijkheid om tijdens het werk te ontspannen en te bewegen, werkhouding, werkplek en ook persoonlijke factoren als omgaan met stress, lichaamsbouw en mate van perfectionisme. Bij het ontstaan van de klachten spelen derhalve de arbeidsomstandigheden wel een rol. In hoeverre de werkgever maatregelen had kunnen nemen ter voorkoming van verergering van de klachten kan ik niet beoordelen. (…)"
    
    2.7	Fortis heeft tot 17 mei 2003 aan [Werknemer] haar loon doorbetaald, respectievelijk haar WAO-uitkering aangevuld tot 100% van het laatst verdiende loon. 	
    
    2.8	Fortis heeft op 26 mei 2003 aan de CWI toestemming gevraagd om het dienstverband met [Werknemer] te mogen opzeggen. [Werknemer] was toen ruim twee jaar arbeidsongeschikt en er bestond geen uitzicht op verbetering.
    
    2.9	Bij brief van 10 juli 2003 heeft de CWI aan Fortis de gevraagde toestemming verleend.
    
    2.10	Bij brief van 15 juli 2003 heeft Fortis het dienstverband met [Werknemer] opgezegd tegen 1 november 2003. Als bijlage bij deze brief is een overzicht van de afspraken rond de afwikkeling van het dienstverband gevoegd. In dit overzicht staat onder meer het volgende:
    
    "2. 	Conform hoofdstuk 1 van de Personeelsgids, aanvullende voorzieningen bij arbeidsongeschiktheid, is op u de suppletieregeling volledige arbeidsongeschiktheid van toepassing. (…) Dit houdt voor u het volgende in. Voor de duur van uw arbeidsongeschiktheid en uiterlijk tot 1 juni 2013, ontvangt u een suppletie ter grootte van 10% van uw laatst vastgestelde bruto maandsalaris, zijnde € 321,78. (…) Indien het arbeidsongeschiktheidspercentage wijzigt zal het bedrag naar rato wijzigen. (…)
    
    4.	In verband met de beëindiging van het dienstverband door WAO wordt een afscheidsgratificatie toegekend ter grootte van een bruto maandsalaris. (…)
    
    8.	Overeenkomstig de bepalingen van het voor u geldende pensioenreglement wordt de opbouw van uw pensioen voortgezet. Uw pensioenopbouw zal worden aangepast als in de toekomst uw arbeidsongeschiktheidspercentage lager wordt dan 80%. Als gevolg daarvan wijzigen dan ook uw pensioenaanspraken. (…)"  
    
    2.11	Bij brief van 29 januari 2004 heeft de gemachtigde van [Werknemer] ondermeer het volgende aan Fortis geschreven: 
    
    
      "(…)
      Voorts bericht ik u dat cliënte zich op het standpunt stelt dat het ontslag kennelijk onredelijk is, nu de gevolgen van het ontslag voor haar, gelet op de getroffen voorzieningen en haar arbeidsmarktpositie te ernstig zijn in vergelijking met het belang van Fortis bij de opzegging. Binnenkort zal u de dagvaarding worden toegezonden waarmee de kennelijk onredelijk ontslagprocedure een aanvang neemt.
      Wellicht vormt deze mededeling voor u aanleiding voor overleg."
    
    
    2.12	Bij inleidende dagvaarding van 4 mei 2004 vorderde [Werknemer] een verklaring voor recht dat het ontslag kennelijk onredelijk is, en de veroordeling van Fortis tot betaling aan haar van een schadevergoeding van € 150.000,-- bruto, althans een door de rechtbank te bepalen billijke vergoeding, vermeerderd met de wettelijke verhoging en de wettelijke rente, alsmede van een bedrag van € 2.450,--, exclusief BTW wegens buitengerechtelijke incassokosten, met veroordeling van Fortis in de proceskosten.
    
    2.13	Bij het bestreden eindvonnis heeft de rechtbank de vorderingen van [Werknemer] afgewezen, overwegende dat ook als wordt aangenomen dat [Werknemer] tengevolge van haar werkzaamheden arbeidsongeschikt zou zijn geraakt, de getroffen voorzieningen een passende afvloeiingsregeling vormen.
    
    3	In hoger beroep heeft [Werknemer] haar eis in zoverre verminderd, dat zij geen wettelijke verhoging meer vordert over de toe te kennen vergoeding en ook geen buitengerechtelijke kosten meer vordert.
    
    3.1	Nu geen grieven zijn aangevoerd tegen het bestreden tussenvonnis, dient [Werknemer] in zoverre niet ontvankelijk te worden verklaard in haar hoger beroep.
    
    3.2	De grieven leggen de vraag of het ontslag, gelet op het gevolgencriterium van artikel 7:681, lid 2 sub b BW, kennelijk onredelijk is te achten aan het oordeel van het hof voor en lenen zich voor gezamenlijke behandeling.
    
    3.3	In de onderhavige procedure moet beoordeeld worden of, in aanmerking genomen de voor [Werknemer] getroffen voorzieningen en de voor haar bestaande mogelijkheden ander passend werk te vinden, de gevolgen van de opzegging voor haar te ernstig zijn in vergelijking met het belang van de werkgever bij de opzegging. Daarbij moet het hof alle aangevoerde en juist bevonden omstandigheden in aanmerking nemen, waaronder de vraag of er een relatie bestaat tussen de arbeidsongeschiktheid van [Werknemer] en haar werk, en zo ja, of sprake is van schending van de zorgplicht door Fortis, dus vragen die ook in een artikel 7:658 BW-procedure aan de orde dienen te komen. Daarbij merkt het hof op dat toepassing van artikel 7:681 BW – anders dan van artikel 7:658 BW – in beginsel niet hoeft te leiden tot een volledige schadevergoeding. Uitgangspunt van artikel 7:681 BW is (hoewel dit in de tekst van genoemd artikel niet meer uitdrukkelijk naar voren komt) een schadevergoeding naar billijkheid. Aan een schadevergoeding naar billijkheid kan ook worden toegekomen indien het voor artikel 7:658 BW vereiste causale verband tussen schending van de zorgplicht en de arbeidsongeschiktheid niet is komen vast te staan, maar de overige omstandigheden van het geval leiden tot het oordeel dat, in aanmerking genomen de voor [Werknemer] getroffen voorzieningen en de voor haar bestaande mogelijkheden ander passend werk te vinden, de gevolgen van de opzegging voor haar te ernstig zijn in vergelijking met het belang van de werkgever bij de opzegging. 
    
    3.4	[Werknemer] stelt dat haar arbeidsongeschiktheid het gevolg is van de werkomstandigheden. Zij wijst erop dat als gevolg van (voornamelijk) de laatste fusie de werkdruk toenam, er een chaotische situatie op de werkvloer ontstond en steeds meer werk op haar bordje terecht kwam. Zij is hierdoor uiteindelijk uitgevallen met burn-out en RSI, welke laatste klachten echter door de bedrijfsarts werden genegeerd, waardoor zij te vroeg is gedwongen tot reïntegratie. Haar werk bestond voor het overgrote deel uit beeldschermwerk, dat zij moest verrichten op een werkplek die niet aan de daartoe te stellen eisen voldeed, aldus nog steeds [Werknemer].
    
    3.5	Naar het oordeel van het hof staat in voldoende mate vast dat [Werknemer] is uitgevallen door een combinatie van lichamelijke (RSI dan wel RSI-achtige) klachten en psychische klachten die, blijkens de brief van 4 januari 2002 van revalidatiearts R.M.Ch.M. Brennner aan de huisarts van [Werknemer], in elkaars verlengde moeten worden gezien en dat deze klachten (mede) verband houden met door [Werknemer] ervaren stress op de werkplek. Het hof wijst in dit kader op het feit dat ook de bedrijfsarts van Fortis blijkens het "overzicht contacten 1e ziektewetjaar" uitgaat van een dergelijk verband, zij het zonder de klachten te diagnosticeren als burn out en / of RSI. Dit verband is aanvankelijk door Fortis erkend (CvA, onder 17). Bewijslevering op het punt van de 
    
    3.6	Daarmee staat echter nog niet vast dat [Werknemer] lijdt aan RSI en burn out en dat er een relatie is tussen enige schending van enige zorgplicht door Fortis en haar arbeidsongeschiktheid, zoals door van [Werknemer] gesteld. Fortis heeft gemotiveerd weersproken dat zij haar zorgplicht geschonden heeft: zij voert en voerde zowel ten aanzien van RSI als werkdruk een preventief beleid. De werkzaamheden van [Werknemer] waren voldoende afwisselend. Het meubilair voldoet en voldeed (meer dan) aan de wettelijke eisen. Er was in 1999 weliswaar een fusie/reorganisatie, maar die heeft niet geleid tot een te hoge werkdruk. [Werknemer] heeft tijdens haar dienstverband ook nooit kenbaar gemaakt dat de werkdruk te hoog was dan wel dat het meubilair niet geschikt was, aldus Fortis. 
    
    3.7	Het hof overweegt dat, ook als er veronderstellenderwijs van wordt uitgegaan, dat [Werknemer] lijdt aan RSI, voornoemd causaal verband niet in voldoende mate is aangetoond. In zijn brief van 23 april 2004 schreef M.W. van Essen, arts, het volgende:
    
    "(…) Als diagnose stelde ik RSI, met een tamelijk "pittige" presentatie: RSI fase 2-3 
    
    Naar mijn kennis en inzicht ontstaan deze klachten als gevolg van verkeerd spiergebruik, onvoldoende herstel na verkeerd spiergebruik  vrijwel steeds in combinatie met stressfactoren, onvoldoende lichaamsgewaarwording en heel vaak bij een te weinig gevarieerd bewegingspatroon met een slechte balans tussen spanning en ontspanning.
    
    In zeer veel gevallen zijn deze klachten arbeidsgerelateerd. Dat heeft te maken met een aantal factoren. Bijvoorbeeld het feit, dat voor veel mensen significante stressfactoren in het werk te vinden zijn die herstel belemmeren. Er zijn in werk- en werkomgeving ook heel vaak redenen aanwezig om bepaalde gewrichtsposities in te nemen en vast te houden, zoals tijdens gebruik van materialen en gereedschappen die een houding min of meer dwingend voorschrijven. Daarnaast zijn er geregeld mentale redenen aanwezig om het lichaam niet waar te nemen als dit aangeeft variatie in houding of spierspanning nodig te hebben zoals bij sterk aandachtvragende activiteiten. Soms hebben mensen eenvoudig nooit geleerd te luisteren naar lichaamssignalen.
    
    Al met al zijn er dus zowel redenen in de werksituatie te vinden die deze klachten kunnen provoceren als in de mens zelf; een zorgvuldige afweging in individuele gevallen is nodig om te kunnen beoordelen of het werk een doorslaggevende rol heeft gespeeld of niet. Veelal zal men niet verder kunnen komen dan de vaststelling dat het werk een provocerende rol speelt of gespeeld heeft, een harde primaire oorzakelijkheid is moeilijk te bewijzen.
    
    Aangezien het onderwerp van het werk niet of nauwelijks aan de orde geweest is kan ik in het geval van mevrouw [Werknemer] geen uitspraak doen over de vraag of de werkgever maatregelen had kunnen nemen ter voorkoming of (het hof leest: tegen) verergering (…)."
    
    
      Uit deze brief blijkt niet van een direct oorzakelijk verband tussen de uitval van [Werknemer] uit het arbeidsproces en schending van de zorgplicht. Dit verband is ook niet komen vast te staan door het op 18 september 2004 door Van Essen verrichte werksimulatieonderzoek. Fortis heeft de waarde en de bewijskracht van dit onderzoek gemotiveerd besteden (CvD onder 18 en 19). [Werknemer] heeft hierop niet gereageerd, hetgeen wel van haar had mogen worden verwacht. 
      Zulk een oorzakelijk verband blijkt evenmin uit de in rechtsoverweging  2.6 genoemde brieven van Stenvers. Stenvers geeft immers aan niet te kunnen beoordelen in hoeverre de werkgever maatregelen had kunnen nemen ter voorkoming van verergering van de klachten. 
    
    
    3.8	Hetzelfde geldt voor de psychische klachten van [Werknemer]. Hoewel de ervaring leert dat een fusie, reorganisatie of overplaatsing tot onrust kan leiden bij de betrokken werknemers, doet dat niet af aan het feit dat stress door vele omstandigheden kan ontstaan en sterk individueel bepaald is. Onder gelijke omstandigheden zal de ene persoon geen stressklachten krijgen en de andere wel. Voorts kan stress ook worden veroorzaakt door persoonlijke omstandigheden (zoals in casu het overlijden van de moeder van [Werknemer] en de onzekerheid over haar toekomst) en kan bijvoorbeeld een minder goede conditie maken dat iemand minder goed bestand is dan normaal tegen de eisen die zijn werkzaamheden aan hem stellen, zodat de werkdruk als te zwaar – als stress – worden ervaren. Daarom zijn onder normale omstandigheden voor een werkgever maatregelen pas dan geïndiceerd, wanneer voor de werkgever duidelijk is (gemaakt) dat een bepaalde (wijziging in de) werksituatie het risico van stressklachten met zich brengt. Voor het oordeel dat voor Fortis duidelijk had moeten zijn dat maatregelen geïndiceerd waren omdat de veranderde werkomstandigheden voor [Werknemer] te stressvol waren dan wel voor het oordeel dat in objectieve zin sprake was van een buitensporig hoge werkdruk op de afdeling van [Werknemer], heeft [Werknemer] – gelet op de gemotiveerde betwisting door Fortis – naar het oordeel van het hof te weinig gesteld. 
      
    3.9	Met de rechtbank is het hof voorts van oordeel dat niet is komen vast te staan dat de omstandigheid dat de reïntegratiepogingen niet tot het gewenste resultaat hebben geleid, moet worden geweten aan (de bedrijfsarts) van Fortis. Ook acht het hof het onvoldoende aannemelijk geworden dat de wijze van reïntegratie in de weg heeft gestaan aan succesvolle reïntegratie van [Werknemer]. Een dergelijk verband blijkt ook niet uit eerder genoemde brieven van Stenvers en Van Essen.
    
    3.10	[Werknemer] heeft geen op het punt van de causaliteit tussen arbeidsongeschiktheid en schending van de zorgplicht betrekking hebbend bewijsaanbod gedaan. Het hof ziet evenmin aanleiding op dit punt ambtshalve bewijs op te dragen, hetgeen impliceert dat niet met zekerheid is komen vast te staan dat de uitval van [Werknemer] te wijten is aan enige schending van de zorgplicht door Fortis. 
    
    3.11	Ten aanzien van de overige in aanmerking te nemen omstandigheden staat vast dat sprake is van een langdurig en onberispelijk dienstverband (32 jaar). Voorts is het hof van oordeel dat de kans van [Werknemer] om weer werk te vinden ten tijde van haar ontslag, gezien haar leeftijd (47 jaar), haar (toen nog volledige) arbeidsongeschiktheid, de ook bij herstel te verwachten blijvende beperkingen ten aanzien van haar belastbaarheid en haar beperkte opleiding (LBO aangevuld met cursussen op voornamelijk bancair gebied) niet  groot moet worden geacht. Tot slot acht het hof van belang dat de reorganisatie en overplaatsing van [Werknemer], zijnde omstandigheden die hebben bijgedragen aan de door [Werknemer] ervaren stress op de werkplek (rechtoverweging 3.5), in de risicosfeer van Fortis liggen. Voor zover de eigen instelling van [Werknemer] ten aanzien van haar werk (haar betrokkenheid en verantwoordelijkheids¬gevoel) heeft bijgedragen aan haar arbeidsongeschiktheid, geldt dat Fortis ook jaren van deze eigenschappen profijt heeft gehad.
    
    3.12	Voorts staat vast dat [Werknemer] er in inkomen op achteruit is gegaan vergeleken bij de situatie dat zij nog bij Fortis werkte, terwijl er ook zonder ontslag voor Fortis geen verplichting meer bestond tot loondoorbetaling. Voor [Werknemer] vindt gedurende haar arbeidsongeschiktheid premievrije pensioenopbouw plaats.
    
    3.12	Gelet op alle bovengenoemde omstandigheden is naar het oordeel van het hof het ontslag van [Werknemer] gezien de voor haar getroffen voorzieningen (zie rechtsoverweging 2.10) kennelijk onredelijk te achten. Dit betekent dat de grieven slagen en het hof gelet op de positieve zijde van de devolutieve werking het door de rechtbank verworpen verjaringsverweer alsnog dient te behandelen. 
    
    3.13	 Voor een vordering wegens kennelijk onredelijk ontslag geldt ingevolge het bepaalde in artikel 7:683, lid 1 BW een verjaringstermijn van zes maanden, te rekenen vanaf de dag dat de arbeidsovereenkomst feitelijk is geëindigd. Dit betekent dat in het onderhavige geval de verjaringstermijn is geëindigd op 1 mei 2004. Nu de dagvaarding in eerste aanleg dateert van 4 mei 2004, is derhalve de vraag of de brief van 29 januari 2004 (rechtsoverweging 2.11) kan worden aangemerkt als een stuitingshandeling. Met de rechtbank is het hof van oordeel dat dit het geval is, nu uit deze brief ondubbelzinnig blijkt dat [Werknemer] het ontslag op grond van het gevolgencriterium kennelijk onredelijk achtte en zich – gelet op de in het vooruitzicht gestelde dagvaarding – het recht op nakoming voorbehield. Het hof onderschrijft derhalve de overwegingen van de rechtbank die tot dit oordeel hebben geleid en maakt deze tot de zijne. Het verjaringsverweer faalt.
    
    3.14	Naar het oordeel van het hof is onder de gegeven omstandigheden een schadevergoeding van € 40.000,-- billijk. Fortis zal tot betaling van dit bedrag, vermeerderd met de wettelijke rente vanaf 1 november 2003 veroordeeld worden.
     
    3.15	Dit betekent dat het bestreden vonnis niet in stand kan blijven. Fortis zal, als de in overwegende mate in het ongelijk te stellen partij, worden veroordeeld in de proceskosten van de beide instanties. 
    
    
    Beslissing
    
    Het hof:
    
    -	verklaart [Werknemer] niet-ontvankelijk in haar hoger beroep tegen het tussenvonnis van 2 februari 2005, door de rechtbank Rotterdam, locatie Rotterdam, gewezen tussen partijen;
    
    -	vernietigt het eindvonnis van 30 maart 2005 door de rechtbank Rotterdam, locatie Rotterdam, gewezen tussen partijen;
    
    en opnieuw rechtdoende:
    
    -	verklaart voor recht dat het ontslag van [Werknemer] kennelijk onredelijk is;
    
    -	veroordeelt Fortis tot betaling aan [Werknemer] van een schade¬vergoeding van € 40.000,-- bruto,
    
    -	veroordeelt Fortis in de kosten van de eerste aanleg, tot op deze uitspraak aan de zijde van [Werknemer] begroot op € 1.723,78 (waarvan € 190, - voor griffierecht, € 83,78 voor explootkosten en € 1.450,- voor salaris gemachtigde); 
    
    -	veroordeelt Fortis in de kosten van het hoger beroep, tot op deze uitspraak aan de zijde van [Werknemer] begroot op € 1.487,60 (waarvan € 244, - voor griffierecht, € 85,60 voor explootkosten en € 1.158,- voor salaris procureur).
    
    
    Dit arrest is gewezen door mrs. S.C.H. Koning, M.J. van der Ven en J.W. van Rijkom en uitgesproken ter openbare terechtzitting van 9 november 2007 in bijzijn van de griffier.