ECLI:NL:HR:2023:66, Hoge Raad, 20-01-2023, 22/00435
Hoge Raad — Uitspraak 
Datum: 2023-01-20 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht; Burgerlijk procesrecht

Samenvatting: Procesrecht. Vordering ex art. 235 Rv tot verbinden voorwaarde zekerheidsstelling aan uitvoerbaarheid bij voorraad. Toepassing maatstaven HR 19 december 2019, ECLI:NL:HR:2019:2026. Vaststelling restitutierisico. Bijzondere grond waarom afweging in voordeel verweerder moet uitvallen?

HOGE RAAD DER NEDERLANDEN
  
  
    CIVIELE KAMER
  
  
    
      Nummer	22/00435
    
      Datum	20 januari 2023
  
  
    ARREST
  
  
    In de zaak van
  
  1. [eiseres 1] BEHEER B.V.,
   	gevestigd te [vestigingsplaats],
  2. [eiseres 2] BEHEER B.V.,
  
     	gevestigd te [vestigingsplaats],
    EISERESSEN tot cassatie, verweersters in het voorwaardelijke incidentele cassatieberoep,
    hierna gezamenlijk: [eiseressen],
    advocaat: J.H.M. van Swaaij,
  
  
    tegen
  
  1. ZORG VAN DE ZAAK N.V.,
   	gevestigd te Houten,
  2. SERRA HOLDING B.V.,
  
     	gevestigd te Utrecht,
    VERWEERSTERS in cassatie, eiseressen in het voorwaardelijke incidentele cassatieberoep,
    hierna: afzonderlijk Zorg van de Zaak en Serra Holding en gezamenlijk Zorg van de Zaak c.s.,
    advocaat: S.M. Kingma.
  
  1. Procesverloop in cassatie
  
    Voor het verloop van het geding tot nu toe verwijst de Hoge Raad naar: 
    a. het vonnis in de zaak C/16/276262 / HA ZA 09-2465 van de rechtbank Midden-Nederland van 22 oktober 2014;
    b. het arrest in de zaak 200.159.590 van het gerechtshof Arnhem-Leeuwarden van 17 april 2018;
    c. het arrest in de zaak 18/03009 van de Hoge Raad van 6 december 2019; 
    d. het arrest in de zaak 200.286.171 van het gerechtshof 's-Hertogenbosch van 9 november 2021.
    
      [eiseressen] hebben tegen het arrest van het hof 's-Hertogenbosch beroep in cassatie ingesteld.Zorg van de Zaak c.s. hebben voorwaardelijk incidenteel cassatieberoep ingesteld.Partijen hebben over en weer geconcludeerd tot verwerping van het beroep.
    Zorg van de Zaak c.s. hebben een akte tot schorsing en hervatting genomen.
    
      [eiseressen] hebben een incidentele vordering tot zekerheidstelling ingediend.
    Zorg van de Zaak c.s. hebben een verweerschrift tot afwijzing van de incidentele vordering tot zekerheidstelling ingediend.
    In de hoofdzaak hebben partijen hun standpunt schriftelijk toegelicht. 
    De conclusie van de Advocaat-Generaal G. Snijders in het incident tot zekerheidstelling strekt tot niet-ontvankelijkverklaring van [eiseressen] in de vordering tegen Zorg van de Zaak en afwijzing van de vordering tegen Serra Holding, met veroordeling van [eiseressen] in de kosten van het incident. 
  
  
    
      2Uitgangspunten en feiten
    
      2.1
      
        In cassatie kan van het volgende worden uitgegaan.
        (i) In 2008 hebben [eiseressen] de aandelen in twee vennootschappen verkocht en geleverd aan Zorg van de Zaak. In deze procedure vordert Zorg van de Zaak in conventie op grond van dwaling verlaging van de koopprijs en veroordeling van [eiseressen] tot terugbetaling van een deel van de koopprijs. In reconventie vorderen [eiseressen] veroordeling van Zorg van de Zaak tot betaling van het restant van de koopprijs.
        (ii) In eerste aanleg heeft de rechtbank de vordering van Zorg van de Zaak in conventie afgewezen en de vordering van [eiseressen] in reconventie toegewezen. In hoger beroep heeft het gerechtshof Arnhem-Leeuwarden de beslissing in conventie bekrachtigd en in reconventie Zorg van de Zaak veroordeeld tot betaling van € 148.556,--. De Hoge Raad heeft dat arrest vernietigd en de zaak verwezen naar het gerechtshof ’s-Hertogenbosch.
        (iii) Bij arrest van 9 november 2021 heeft dat hof het vonnis in eerste aanleg alsnog vernietigd, de kooprijs verlaagd op de voet van art. 6:230 lid 2 BW en [eiseressen] veroordeeld tot betaling van:
        a. het verschil tussen de door Zorg van de Zaak bij de overdracht van de aandelen betaalde kooprijs en de verlaagde kooprijs, zijnde € 191.735,--, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 31 december 2008;
        b. hetgeen Zorg van de Zaak aan [eiseressen] onverschuldigd heeft betaald ter voldoening aan het vonnis in eerste aanleg en het arrest van het hof Arnhem-Leeuwarden, zijnde € 148.556,-- aan hoofdsom, € 79.189,-- aan wettelijke handelsrente en € 18.188,-- aan proceskosten (inclusief door Zorg van de Zaak betaalde rente), telkens te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 2 juli 2015;
        c. de proceskosten in eerste aanleg en hoger beroep.
        Het hof heeft deze veroordelingen uitvoerbaar bij voorraad verklaard.
        (iv) Zorg van de Zaak heeft op 9 mei 2022 haar in conventie ingestelde vorderingsrechten gecedeerd aan Serra Holding. Serra Holding heeft op grond van deze cessie bij akte tot schorsing en hervatting het geding in conventie overgenomen. In reconventie is Zorg van de Zaak partij gebleven.
      
    
    
      2.2
      
        
          [eiseressen] vorderen in dit incident dat aan de door het hof uitgesproken uitvoerbaarheid bij voorraad van de hiervoor in 2.1 onder (iii) genoemde veroordelingen op de voet van art. 235 Rv de voorwaarde wordt verbonden dat Serra Holding zekerheid stelt tot de som van de hiervoor in 2.1 onder (iii) genoemde bedragen, vermeerderd met de wettelijke rente tot de datum waarop de Hoge Raad naar verwachting uitspraak zal doen in de hoofdzaak. Zij berekenen dat bedrag in totaal op € 624.369,74. 
        Daartegen is verweer gevoerd.
      
      
    
  
  
    
      3Beoordeling van de incidentele vordering
    
      3.1
      
        [eiseressen] leggen aan hun incidentele vordering ten grondslag dat Serra Holding pas op 19 november 2021 is opgericht, dat van haar geen jaarcijfers bekend zijn, dat zij waarschijnlijk niet beschikt over enig vermogen en geen activiteiten verricht. Volgens [eiseressen] is daarom sprake van een groot restitutierisico. 
    
    
      3.2
      Als verweer is onder meer aangevoerd dat bij de tenuitvoerlegging van het arrest van het hof ’s- Hertogenbosch is gebleken dat [eiseressen] nagenoeg leeg zijn en dat Serra Holding tot en met 14 oktober 2022 slechts € 29.251,58 heeft geïncasseerd. Serra Holding heeft dit standpunt met stukken onderbouwd. De vorderingen van Zorg van de Zaak zijn aan Serra Holding gecedeerd, omdat de aandelen in Zorg van de Zaak aan een derde zijn verkocht en de koper geen bemoeienis wenste met de onderhavige procedure. Serra Holding houdt belangen ter waarde van tientallen miljoenen euro’s in diverse zorgondernemingen en heeft een vergelijkbaar positief eigen vermogen. Subsidiair heeft Serra Holding verzocht de zekerheidstelling tot beperken tot het bedrag dat zij daadwerkelijk heeft kunnen incasseren.
    
    
      3.3
      De mogelijkheid van de voorwaarde van zekerheidstelling ten gunste van [eiseressen] is in deze procedure niet eerder aan de orde geweest. Op de incidentele vordering dient dus te worden beslist op grond van een afweging van de relevante belangen van partijen.
    
    
      3.4
      Serra Holding heeft het gestelde restitutierisico onvoldoende betwist. Zij heeft haar vermogenspositie en activiteiten niet gespecificeerd of onderbouwd. Daarom moet ervan worden uitgegaan dat een aanzienlijk restitutierisico bestaat.
    
    
      3.5
      De veroordeling van [eiseressen] tot terugbetaling van hetgeen Zorg van de Zaak aan [eiseressen] heeft betaald ter voldoening aan de nadien vernietigde uitspraken van de rechtbank en het hof Arnhem-Leeuwarden, beloopt in totaal € 245.933,--, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 2 juli 2015 (zie hiervoor in 2.1 onder (iii).b). Met betrekking tot dit deel van de veroordeling leidt afweging van de belangen van partijen niet tot een verplichting tot zekerheidstelling. Het belang van Serra Holding bij het incasseren van dit bedrag zonder de voorwaarde van zekerheidstelling – waarmee partijen zouden worden gebracht in de positie waarin zij bij aanvang van de procedure verkeerden – weegt zwaarder dan het belang van [eiseressen] bij zekerheidstelling. 
    
    
      3.6
      De tenuitvoerlegging boven het hiervoor in 3.5 bedoelde bedrag leidt tot wijziging van de positie waarin partijen bij aanvang van de procedure verkeerden. Mede in het licht van deze omstandigheid weegt het belang van [eiseressen] bij zekerheidstelling, gegeven het restitutierisico, zwaarder dan het belang van Serra Holding bij tenuitvoerlegging zonder de voorwaarde van zekerheidstelling. De Hoge Raad zal daarom aan de tenuitvoerlegging van de hiervoor in 2.1 onder (iii).a en c bedoelde veroordelingen de voorwaarde verbinden dat Serra Holding zekerheid stelt tot een bedrag van € 340.000,--.  
    
    
      3.7
      De Hoge Raad ziet aanleiding de proceskosten te compenseren.
    
  
  
    
      4Beslissing
    
      De Hoge Raad:
      - verbindt aan de uitvoerbaarverklaring bij voorraad van de hiervoor in 2.1 onder (iii).a en c bedoelde veroordelingen in het tussen [eiseressen] en Zorg van de Zaak gewezen arrest van het gerechtshof ’s-Hertogenbosch van 9 november 2021 alsnog de voorwaarde dat Serra Holding zekerheid stelt tot een bedrag van € 340.000,--; 
      - wijst af hetgeen in het incident meer of anders is gevorderd;
      - compenseert de kosten, aldus dat iedere partij de eigen kosten draagt.
    
    
    
    
    
      Dit arrest is gewezen door de raadsheren A.E.B. ter Heide, als voorzitter, F.R. Salomons en G.C. Makkink, en in het openbaar uitgesproken door de raadsheer F.J.P. Lock op 20 januari 2023.
    
    
    
  
  
     HR 6 december 2019, ECLI:NL:HR:2019:1910.