ECLI:NL:RBROT:2009:BL1654, Rechtbank Rotterdam, 02-12-2009, 307943 / HA ZA 08-1338
Rechtbank Rotterdam — Uitspraak 
Datum: 2009-12-02 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: geschil tussen windmolenexploitanten en energiebedrijf over overeenkomst; CO2 profits

Rechtbank Rotterdam
    
    
      Sector civiel recht
      Zaak-/rolnummer: 307943 / HA ZA 08-1338
    
    
    Uitspraak: 2 december 2009
    
    
    VONNIS van de enkelvoudige kamer in de zaak van:
    
    
      1. [eiser 1],
      wonende te Zeewolde,
      2. [eiser 2],
      wonende te Zeewolde,
      3. [eiser 3],
      wonende te Zeewolde,
      4. [eiser 4],
      wonende te Zeewolde,
      5. [eiser 5],
      wonende te Zeewolde,
      6. [eiser 6],
      wonende te Zeewolde,
      7. [eiser 7],
      wonende te Zeewolde,
      8. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid VAN BEEM WINDMOLEN B.V.,
      gevestigd te Zeewolde,
      9. [eiser 9],
      wonende te Zeewolde,
      10. [eiser 10],
      wonende te Zeewolde,
      11. [eiser 11],
      wonende te Zeewolde,
      12. [eiser 12],
      wonende te Zeewolde,
      13. [eiser 13],
      wonende te Zeewolde,
      14. [eiser 14],
      wonende te Zeewolde,
      15. [eiser 15],
      wonende te Zeewolde,
      16. [eiser 16],
      wonende te Elspeet,
      17. [eiser 17],
      wonende te Kamperveen,
      18. [eiser 18],
      wonende te Zeewolde,
      19. [eiser 19],
      wonende te Zeewolde,
      20. [eiser 20]
      wonende te Zeewolde,
      21. [eiser 21],
      wonende te Zeewolde,
      22. [eiser 22],
      wonende te Zeewolde,
      23. [eiser 23],
      wonende te Zeewolde,
      24. [eiser 24],
      wonende te Zeewolde,
      25. [eiser 25],
      wonende te Zeewolde,
      26. [eiser 26]
      wonende te Zeewolde,
      eisers in de hoofdzaak,
      tevens eisers in het incident ex art. 223 Rv,
      advocaat mr. J.C. H.E. Davelaar,
    
    
    - tegen -
    
    
      de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid ENECO  ENERGY TRADE B.V.,
      gevestigd te Rotterdam,
      gedaagde in de hoofdzaak, 
      tevens verweerster in het incident ex art. 223 Rv,
      advocaat mr. M.J.F. Oosterhuis.
    
    
    Partijen worden hierna ook aangeduid als "eisers" respectievelijk “Eneco” .
    
    
    1	Het verloop van het geding
    
    
      De rechtbank heeft kennisgenomen van de volgende stukken:
      -	dagvaarding d.d. 23 mei 2008 en de door eisers overgelegde producties;
      -	conclusie van antwoord, met producties;
      -	tussenvonnis van deze rechtbank d.d. 10 september 2008, waarbij een comparitie van partijen is gelast;
      -	proces-verbaal van de comparitie van partijen, gehouden op 10 december 2008;
      -	met het oog op de comparitie aan de rechter-commissaris toegezonden brief d.d. 25 november 2008 zijdens eisers, met producties;
      -	akte zijdens eisers;
      -	antwoordakte zijdens Eneco.
    
    
    
    2	De vaststaande feiten
    
    Als enerzijds gesteld en anderzijds erkend dan wel niet of onvoldoende gemotiveerd weersproken, gelet ook op de in zoverre niet betwiste inhoud van de in het geding gebrachte producties, staat tussen partijen - voor zover van belang - het volgende vast:
    
    
    
      2.1 
      Elk van eisers (eisers 4 en 5, 6 en 7, 13 en 14, 15 en 16, 17 en 18, 19 en 20, 22 en 23 en 25 en 26 telkens tezamen als één eiser geteld) beschikt over één windturbine. Elke windturbine produceert gemiddeld 2000 MW/h per jaar aan elektriciteit.
      2.2
      Tussen eisers is in de periode van februari 2003 tot juni 2003 onderhandeld met diverse energiehandelaren over een overeenkomst tot verkoop van de door de windturbines van eisers op te wekken elektriciteit.
      2.3
      Tussen elk van eisers afzonderlijk en Eneco Energiehandelsbedrijf BV (EHB) is in of omstreeks juni 2003 een (onderling voor zover van belang gelijkluidende) overeenkomst gesloten, ter zake van de inkoop door EHB van de elektriciteit die door de windturbine van de betreffende eiser wordt opgewekt. Eneco is, na aanvaarde contractsoverneming, de rechtsopvolgster van EHB onder die overeenkomsten.
      2.4
      De onder 2.3 bedoelde overeenkomst luidt telkens, voor zover thans van belang als volgt: 
      “(...)De ondergetekenden: 
      (...) (hierna te noemen "Verkoper"); 
      en 
      ENECO Energiehandelsbedrijf B.V., (...)  (hierna te noemen: "EHB"); 
      Hierna tezamen ook aangeduid als "Partijen"; 
      Overwegende dat: 
      Verkoper eigenaar/beheerder/exploitant is van de vestiging(en) (...) en aldaar beschikt over een installatie voor de opwekking van duurzame elektriciteit (hierna te noemen: de "Elektrische Installatie(s)"); 
      Deze opgewekte duurzame elektriciteit voldoet aan de ten tijde van ondertekening van deze overeenkomst gestelde vereisten (...) en eventueel toekomstige aanvullende regelingen dan wel andere, daarvoor in de plaats tredende regelingen, zoals het gewijzigd voorstel van wet tot Wijziging van de Elektriciteitswet 1998 ten behoeve van de stimulering van de milieukwaliteit van de elektriciteitsproductie, d.d. 18 december 2002, de Wijziging Regeling groencertificaten Elektriciteitswet 1998, (...) het voorstel tot wijziging van de Regeling groencertificaten van 21 maart 2003, Wet tot Wijziging van de Elektriciteitswet 1998 ten behoeve van de stimulering van de milieukwaliteit van de elektriciteitsproductie, d.d. 5 juni 2003 en de Regeling tot vaststelling van algemene uitvoeringsregels voor subsidie voor de milieukwaliteit van de elektriciteitsproductie; 
      Partijen ervan uitgaan dat voornoemde voorstellen van wet en wijziging regeling groencertificaten in werking zullen treden en derhalve de terminologie in deze overeenkomst hierop reeds zoveel mogelijk hebben aangepast; 
      Verkoper de met haar Elektrische Installatie(s) opgewekte duurzame elektriciteit met de daarbijbehorende garanties van oorsprong, wenst te verkopen en EHB die wenst in te kopen; 
      (...)
      Partijen in de Overeenkomst de voorwaarden wensen vast te leggen voor de inkoop door EHB van de door Verkoper opgewekte en in het net ingevoede elektriciteit inclusief de garanties van oorsprong, die Verkoper wenst te verkopen, een en ander naar de huidige inzichten en in het licht van de in de tweede overweging genoemde verwachte regelgeving. 
      Komen overeen als volgt: Artikel 1 Onderwerp 
      1.1 De Overeenkomst heeft tot onderwerp de verkoop door Verkoper van de duurzame elektriciteit inclusief de bijbehorende garanties van oorsprong. (...)
      (...)
      Artikel 4 Vergoeding 
      4.1 EHB is aan Verkoper ter zake van de Inkoop, gedurende een periode van tien jaar of, indien korter, gedurende de periode dat het door de overheid vastgestelde aantal vollast-uren waarop de MEP-subsidie nog niet is bereikt, de volgende vergoeding verschuldigd: 17,5 Euro per MWh voor de fysieke elektriciteit. 
      Voorts zal indien en zolang het verlaagd tarief van 36i Wet belastingen op milieugrondslag voor onderhavige invoeding van toepassing is en niet is toegevoegd aan de MEP, deze volledig worden doorgesluisd naar Verkoper. 
      In de vergoeding zijn naast de levering ook de garanties van oorsprong inbegrepen. In de vergoeding zijn niet begrepen de rechten van CO2, NOx en Sox, deze blijven ten alle tijden voorbehouden aan Verkoper. 
      4.2 Indien 36i Wet belastingen op milieugrondslag en de MEP-subsidie tezamen lager uitkomt dan 78 Euro per MWh zal EHB het verschil vergoeden tot een maximum van 3 Euro per MWh. De totale vergoeding voor de fysieke elektriciteit zal derhalve nimmer meer bedragen dan 20,5 Euro per MWh. Deze bepaling is slechts van toepassing indien aan Verkoper een MEP-subsidie is toegezegd. 
      Op het moment dat geconstateerd wordt dat het door de overheid vastgestelde aantal vollast-uren waarop de MEP-subsidie vervalt binnen afzienbare tijd wordt bereikt, zullen partijen in onderling overleg nagaan of de vergoeding van 17,5 Euro per MWh als opgenomen in lid 1 van dit artikel, of de daarvoor op grond van dat zelfde artikel op dat moment van toepassing zijnde in de plaats getreden vergoeding, lager ligt dan de prijs welke concurrenten van EHB in dezelfde situatie betalen. Indien zulks het geval blijkt te zijn en EHB niet tot verhoging van haar prijs wenst over te gaan, is Verkoper gerechtigd de overeenkomst zonder gerechtelijke tussenkomst per de eerste van de maand, met inachtneming van een termijn van minimaal 1 maand te ontbinden. 
      (...)
      Artikel 7 Duur van de overeenkomst 
      7.1 De Overeenkomst wordt aangegaan voor de duur van 10 jaar of zoveel korter als het door de overheid vastgestelde aantal vollast-uren waarop de MEP-subsidie komt te vervallen zijn bereikt. 
      7.2 De Overeenkomst treedt in werking op 1 oktober 2003 (...)
      Artikel 14 Slotbepalingen 
      14.1 Indien het bij of krachtens de Elektriciteitswet 1998 en/of Wet Belastingen op Milieugrondslag, hoofdstuk VA Regulerende Energiebelasting of anderszins van toepassing zijnde wetgeving en regulering bepaalde tot omstandigheden leidt van dien aard dat de ongewijzigde instandhouding van de Overeenkomst ten opzichte van één of beide partijen naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid niet mag worden verwacht, dan wel de wetsvoorstellen genoemd in de overwegingen en de wijziging Regeling groencertificaten Elektriciteitswet 1998 niet in werking treden of zodanig gewijzigd worden dat het bepaalde leidt tot omstandigheden van dien aard dat de ongewijzigde instandhouding van de Overeenkomst ten opzichte van één of beide partijen naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid niet mag worden verwacht, dan zullen partijen de Overeenkomst voor zover noodzakelijk aanpassen, zodanig dat doel en strekking van de oorspronkelijke Overeenkomst zo veel mogelijk benaderd wordt. 
      (...)”
      Bij de overeenkomst hoort een bijlage, getiteld definities. Daarin wordt bij “inkoop” vermeld: “De inkoop door EHB van Duurzame elektriciteit, met bijbehorende garanties van oorsprong of wat daarvoor in de plaats komt (exclusief NOx,SOx en CO2).”
      In de bij de overeenkomst behorende Term sheet is bij “prijs”  vermeld “In de vergoeding zijn naast de levering, de garanties van oorsprong en daarbij behorende rechten begrepen. CO2 en  NOx-credits zijn niet inbegrepen.”
      2.5
      Eisers ontvangen van de overheid een MEP-subsidie op basis van (het destijds geldende) art. 72m en volgende van de Electriciteitswet; die subsidie beoogt het verschil te compenseren tussen de kostprijs van duurzame elektriciteit en op andere wijze opgewekte elektriciteit. 
      2.6
      In internationaal verband zijn afspraken gemaakt om te komen tot een vermindering van broeikasgassen, waaronder CO2. De zogenaamde Kyoto doelstelling strekt tot het reduceren van de uitstoot van broeikasgassen met 8% in de periode 2008-2012 ten opzichte van 1990.Ten tijde van het aangaan van de overeenkomst was partijen bekend dat in dat kader een systeem ter handhaving van emissieplafonds van onder meer CO2 zou worden ingevoerd. De vorm van uitvoering die in de EU en/of in Nederland gekozen zou worden was niet bekend.
      2.7
      Inmiddels is sedert 1 januari 2005 een Europees handelsysteem in CO2-emissierechten van toepassing in het kader van Richtlijn 2003/87/EG van het Europees Parlement en de Raad tot vaststelling van een regeling voor de handel in broeikasgas-emissierechten binnen de Gemeenschap en Richtlijn 2004/101 EG van het Europees Parlement en de Raad van 27 oktober 2004 houdende wijziging van Richtlijn 2003/87/EG tot vaststelling van een regeling voor de handel in broeikasgas-emissierechten binnen de Gemeenschap (hierna: Richtlijn 2004). Deze richtlijnen hebben een regeling voor de handel in broeikasgas-emissierechten in het leven geroepen waarbij het EU-lidstaten is toegestaan om exploitanten van CO2 emitterende installaties vanaf 2005 gebruik te laten maken van CO2-emissierechten om te voldoen aan de Europese emissienorm; ook maakt de Richtlijn 04 handel in CO2-emissierechten mogelijk.
      2.8
      Nederland heeft de Richtlijnen geïmplementeerd. In art 1.1 van de Wet milieubeheer wordt een broeikasgas-emissierecht gedefinieerd als een “overeenkomstig het bepaalde bij of krachtens hoofdstuk 16 overdraagbaar recht, uitsluitend teneinde aan het bepaalde bij en krachtens dat hoofdstuk te voldoen, om gedurende een bepaalde periode een emissie van een ton kooldioxide-equivalent in de lucht te veroorzaken.” 
      In art. 16.2.3 tot en met 16.2.5 is een toewijzingsplan voor (onder meer) CO2-emissierechten aan de exploitanten van installaties geregeld.
      De exploitant van een CO2 -uitstotende installatie dient elk jaar evenveel CO2-emissierechten in te leveren als overeenkomt met zijn uitstoot, op straffe van een boete. Hij kan daartoe zo nodig CO2-emissierechten aankopen. 
      2.9
      In het kader van de implementatie van Richtlijn 2004 zijn aan Eneco conform het Nationaal CO2 Toewijzingsplan om niet CO2-emissierechten toegekend.
      Omdat windturbines geen CO2 uitstoten vallen zij niet onder het onder 2.7 en 2.8 bedoelde systeem. Aan windturbine-exploitanten worden geen CO2-emissierechten toegekend. 
      2.10
      Een brief d.d. 7 oktober 2005 van de minister van Economische Zaken aan de voorzitter van de Tweede Kamer, waarbij de studie van ECN over de effecten van CO2 emissiehandel op de elektriciteitsmarkt wordt aangeboden, vermeldt voor zover van belang:
      “(…)Uit waarnemingen van de West-Europese energiemarkten in dit jaar blijkt dat elektriciteitsproducenten (…) in Nederland de prijs van een CO2-emissierecht voor 40% tot 70% doorberekenen aan de eindverbruiker. (…) Uit modelmatige analyse (ex ante dus) blijkt dat door emissiehandel de eindgebruikerprijs van elektriciteit in Nederland toeneemt met 9-11 €/MWh (….)Hogere kosten voor de eindgebruiker is de bedoeling van emissiehandel. Windfall profits (dat zijn extra winsten zonder extra kosten) zijn vooral een schadelijk gevolg van gratis allocatie. (…)”
      2.11
      In het kader van Kamervragen heeft de minister van Economische Zaken aan de Directie Toezicht Energie van de NMa (DTe) gevraagd om een en ander nader te onderzoeken. De aanbiedingsbrief bij het door DTe uitgebrachte rapport d.d. 22 maart 2006 luidt voor zover thans van belang:
      “(...) De discussie in de Tweede Kamer spitste zich in het bijzonder toe op de eventuele "windfall profits" die producenten zouden hebben aangezien zij CO2-emissierechten gratis hebben gekregen. (…) Daarnaast moet het onderzoek de omvang van de ’windfall profits’ van elektriciteitsproducenten als gevolg van de introductie van emissiehandel berekenen.
      (...)In het onderzoek is gekozen om ’windfall profits’ te definiëren als het verschil in winst van producenten als gevolg van de introductie van CO2 emissiehandel (...)Verder beperkt de berekening van de ’windfall profits’ zich tot de productieactiviteiten van producenten en niet tot winsten die voortkomen uit handels- of leveringsactiviteiten.(...)   Het systeem van emissiehandel is "cap and trade", waarbij een vaste hoeveelheid van CO2-emissierechten wordt verdeeld over de deelnemende installaties van de ondernemingen die de rechten kunnen gebruiken om emissies uit te stoten of om te verkopen. Producenten van elektriciteit hebben voor hun installaties CO2 rechten ontvangen voor vrijwel al hun CO2 uitstoot. De landen van de Europese Unie hebben gekozen voor een vrijwel volledige gratis gunning van de CO2-emissierechten ("grandfathering"), terwijl een klein deel van de CO2-emissierechten geveild kan worden. In Nederland is gekozen voor het gunnen van ongeveer 95% van het totaal te alloceren CO2-emissierechten voor producenten. 
      Effecten van de introductie van CO2 emissiehandel 
      (...) De marktprijs voor een verhandelbaar recht is in 2005 sterk gestegen en de verwachting is dat de mate van doorrekening zal toenemen. Hierdoor zullen de elektriciteitsprijzen waarschijnlijk stijgen en zal de winstgevendheid van de producenten toenemen.(...)
      Uit de statistische / econometrische analyses over 2005 blijkt dat de doorwerking van de opportuniteitskosten van CO2 in de elektriciteitsprijzen beduidend lager is dan 100%. Zij laten een zwakke en zeer onduidelijke correlatie tussen CO2-prijzen en de elektriciteitsprijzen zien.(...) Op basis van de definitie van de ’windfall profits’ en de gebruikte aannames, zoals weergegeven in het rapport, schat Frontier de gemiddelde ’windfall profit’ van de vier grootste elektriciteitsproducenten op ongeveer 19 miljoen euro in het jaar 2005.(...)” 
      2.12
      Een aantal eisers hebben Eneco een brief d.d. 27 oktober 2005 gezonden, die voor zover van belang als volgt luidt:
      “(…) Uit een rapport, opgesteld door het ECN (…) is vast komen te staan dat de electriciteitsbedrijven de prijs van CO2 emissierechten doorberekenen aan de eindverbruiker. De eindverbruikersprijs neemt hierdoor met 9 tot 11 euro per megawattuur toe. Refererend aan onze overeenkomst gaan wij ervan uit dat dit bedrag, met terugwerkende kracht, 1 op 1, aan ons uitbetaald gaat worden. Mochten wij binnen vijf werkdagen geen reactie van u hebben ontvangen, gaan wij ervan uit dat u hiermee akkoord gaat. (…)”
    
    
    
      3	Het geschil
      De vordering luidt  om bij vonnis uitvoerbaar bij voorraad  
      1. te verklaren voor recht dat uit de onder 2.4 vermelde overeenkomst voortvloeit, zonodig met wijziging van de overeenkomst op de voet van artikel 258 Rv., dat eisers recht hebben op vergoeding van alle opbrengsten die Eneco heeft verkregen door in de prijs van de door eisers aan Eneco geleverde elektriciteit een prijs voor CO2-rechten aan de eindverbruiker door te berekenen alsmede op een vergoeding van de door Eneco bespaarde waarde van CO2-rechten welke benodigd zouden zijn in geval de gemiddelde jaarlijkse hoeveelheid elektriciteit die eisers aan Eneco leveren, zou zijn geproduceerd met de eigen centrale(s) van Eneco;
      2. Eneco te veroordelen, zonodig met wijziging van de gevolgen van de overeenkomst op de voet van artikel 258 Rv, tot vergoeding aan eisers van alle opbrengsten die Eneco heeft verkregen door in de prijs van de door eisers aan Eneco geleverde elektriciteit een prijs voor CO2-rechten aan de eindverbruiker door te berekenen, te rekenen vanaf 1 januari 2005 tot aan de dag der dagvaarding, te vermeerderen met de wettelijke handelsrente vanaf 2 november 2005 althans vanaf de dag der dagvaarding tot aan de dag der algehele voldoening;
      3. Eneco te veroordelen, zonodig met wijziging van de gevolgen van de overeenkomst op de voet van artikel 258 Rv, tot vergoeding aan eisers van de door Eneco bespaarde waarde van de CO2-rechten welke benodigd zouden zijn in geval de gemiddelde jaarlijkse hoeveelheid elektriciteit die eisers aan Eneco 1everen, zou zijn geproduceerd met de eigen centrale(s) van Eneco;
      4. een bericht van één of meer deskundigen te bevelen om de hiervoor genoemde opbrengsten en waarde te berekenen;
      5. aan Eneco openlegging van alle boeken, bescheiden en geschriften te bevelen en voorts Eneco te bevelen alle informatie te verschaffen die de deskundige voor het opmaken van zijn bericht noodzakelijk acht; 
      6. te verklaren voor recht, zonodig met wijziging van de gevolgen van de overeenkomst op de voet van artikel 258 Rv, dat Eneco gehouden is na afloop van ieder halfjaar in een kalenderjaar, te rekenen vanaf de datum der dagvaarding, aan eisers alle opbrengsten te vergoeden die Eneco in dat halfjaar heeft verkregen door in de prijs van de door eisers geleverde elektriciteit een prijs voor CO2-rechten aan de eindverbruiker door te berekenen, en dat Eneco daarbij gehouden is aan eisers volledige openheid van zaken te geven omtrent de hoogte van die doorberekende CO2-prijs; 
      7. Eneco bij wijze van voorlopige voorziening te veroordelen tot betaling van een bedrag van € 380.000,00 aan eisers als voorschot op de gevorderde en nog uit te spreken schadevergoeding,
      een en ander met rente en kosten (8, 9 en 10).
    
    
    
      3.1
      Tegen de achtergrond van (een deel van) de vaststaande feiten hebben eisers aan de vordering, zeer kort en zakelijk weergegeven ten grondslag gelegd:
      -Ten aanzien van de primaire vordering onder 1, 2 en 3:
      De opbrengsten die Eneco met de door eisers geleverde elektriciteit verkrijgt door middel van doorberekening aan de eindverbruiker van de CO2-emissierechten en de waarde van de uitgespaarde CO2-emissierechten (omdat Eneco voor de van eisers gekochte elektriciteit geen emissierechten hoeft in te leveren) vormen “de rechten van CO2” als bedoeld in (art. 4.1 van) de overeenkomst, (hierna ook, met eisers, aan te duiden als CO2-credits). Deze CO2-credits dient Eneco daarom aan eisers separaat - naast de betalingen op basis van de overeenkomst - te vergoeden. De omvang van de betrokken bedragen zal moeten blijken uit de boeken van Eneco, die Eneco zelf niet open wenst te leggen. 
      -Ten aanzien van de subsidiaire vordering (als geformuleerd onder 1, 2, 3 en 6 steeds in de zinsnede die begint met “zo nodig”):
      Het in 2005 ingevoerde systeem waarbij geen CO2-emissierechten worden toegekend aan exploitanten van windturbines is aan te merken als een onvoorziene omstandigheid als bedoeld in art. 6:258 BW. De rechtbank dient daarom de gevolgen van de overeenkomst zodanig te wijzigen dat Eneco de CO2-credits die zij in verband met de door eisers opgewekte stroom heeft verkregen alsnog aan eisers vergoedt.
      -Ten aanzien van de incidentele vordering ex art. 223 Rv strekkende tot een voorlopige voorziening (als geformuleerd sub 7):
      Eisers hebben thans aanzienlijke kosten in verband met onverwacht hoge reparatiekosten aan de turbines, die zij niet kunnen betalen. Een voorschot als gevorderd is daarom aangewezen.
    
     
    
      3.2
      Eneco heeft gemotiveerd verweer gevoerd; het verweer strekt tot afwijzing van de vordering, zowel in de hoofdzaak als in het incident, met veroordeling bij vonnis uitvoerbaar bij voorraad van eisers  in de kosten van het geding. 
    
    
    Op de stellingen van partijen zal hierna, voor zoveel nodig, worden teruggekomen.
    
    4	De beoordeling
    
    
      In de hoofdzaak
      4.1
      De kern van het geschil is gelegen in de uitleg die elk van partijen geeft aan de overeenkomst; alle geschilpunten vloeien daaruit, al dan niet rechtstreeks, voort. 
    
    
    
      4.2.
      Het gaat hier om een op de vrije markt en na onderhandeling tot stand gekomen zakelijke overeenkomst. Weliswaar kan worden gezegd dat Eneco meer professioneel is dan eisers, omdat Eneco al langere tijd haar bedrijf maakt van de handel in elektriciteit terwijl eisers elk één windturbine hadden aangeschaft naast hun hoofdbezigheden van andere (voornamelijk agrarische) aard, maar eisers begaven zich als zakelijke aanbieders op de energiemarkt; zij zijn dus niet als consumenten aan te merken. Bovendien hebben zij met diverse energiebedrijven onderhandeld en werden zij bijgestaan door meerdere gespecialiseerde adviseurs (in elk geval [Y] en de kredietverlenende bank). Het concept van de tekst van de overeenkomst is afkomstig van Eneco, maar eisers hebben invloed uitgeoefend op de formulering, met name op de hier relevante bepalingen; partijen hebben daarover uitdrukkelijk onderhandeld
      In die situatie komt groot gewicht toe aan de gekozen bewoordingen.
    
    
    
      4.3
      De tekst van de overeenkomst, met name art. 1.1 eerste zin in verband met art. 4.1 eerste en laatste zin, is op zichzelf bezien volkomen helder. Aan Eneco worden louter de elektriciteit en de bijbehorende garantierechten verkocht en daarvoor betaalt Eneco een vaste prijs. Andere zaken, in het bijzonder “de rechten van CO2” worden niet verkocht, deze “blijven ten allen tijde voorbehouden aan verkoper” en daarvoor hoeft Eneco dus ook niet te betalen.
    
    
    
      Anders dan Eneco meent is daarmee echter niet alles gezegd. 
      Hoewel aan de bewoordingen in dit geval zoals reeds opgemerkt groot belang moet worden toegekend, komt eveneens gewicht toe aan wat partijen, gegeven de omstandigheden en hun wederzijdse kennis redelijkerwijs konden en mochten begrijpen en verwachten omtrent hetgeen was overeengekomen.
    
    
    
      4.4
      Tussen partijen is niet in geschil dat zij bij het sluiten van de overeenkomst verwachtten dat er een overheidsregeling zou komen waarvan de precieze vorm en inhoud nog niet vast stond, maar die zou inhouden dat een financiële waarde zou worden toegekend aan de omstandigheid dat een hoeveelheid elektriciteit was opgewekt door middel van windturbines en dus zonder CO2 uitstoot; deze waarde wordt door eisers aangeduid als CO2-credits (waarbij de term losjes gebruikt wordt).
    
    
    Evenmin in geschil is - het is ter comparitie erkend - dat met de overeenkomst, in het bijzonder art.4 daarvan, is beoogd de CO2-credits buiten de overeenkomst te laten in die zin dat de CO2-credits niet werden meeverkocht maar bij eisers zouden blijven zodat de waarde uitsluitend aan hen toe zou komen. 
    
    Tenslotte is ter zitting gebleken dat partijen het erover eens zijn dat over de door Eneco van eisers gekochte elektriciteit geen CO2-emissierechten zijn verkregen en dat de CO2-emissierechten die Eneco van overheidswege (gratis) heeft gekregen ook ontvangen zouden zijn als Eneco niet de elektriciteit van eisers had gekocht.
    
    
      4.5
      De primaire stelling van eisers komt erop neer, dat de bedoeling van partijen erop gericht was dat alle voordelen die zouden voortvloeien uit het nog in te voeren systeem van CO2-credits uitsluitend en volledig zouden toekomen aan eisers. Eisers menen daarom dat zij, nu eenmaal het onder 2.8 geschetste systeem tot stand is gekomen, mogen verwachten dat de overeenkomst inhoudt dat Eneco gehouden is aan eisers alle bedragen te betalen die Eneco meer verdient dan wel bespaart als gevolg van de van eisers gekochte elektriciteit die is opgewekt zonder CO2-emissie. 
    
    
    
      Eneco erkent dat beoogd is dat de CO2-rechten, in de zin van de aan het emissieloos opwekken van elektriciteit toe te kennen economische waarde, bij eisers zouden blijven, doch zij stelt dat partijen dat hebben willen bereiken door die rechten geheel buiten het contract te houden, zodat eisers die in volle vrijheid en geheel buiten Eneco om op de markt te gelde zouden kunnen maken. Eisers konden en kunnen niet verwachten dat zij daarvoor van Eneco een vergoeding zouden ontvangen, nu eisers de rechten niet aan Eneco hebben verkocht en deze ook niet hebben geleverd. 
      Dat geldt te meer nu Eneco evenmin van overheidswege CO2-emissierechten heeft ontvangen voor de van eisers betrokken elektriciteit.  
    
    
    
      4.6
      De rechtbank is met Eneco van oordeel, dat de overeenkomst in redelijkheid niet zo kan worden uitgelegd als eisers thans betogen.
      De schriftelijke verklaring van [Y], de financieel adviseur van eisers, komt er op neer, dat de CO2-rechten buiten de overeenkomst gehouden zouden worden. De verklaring van/namens eisers ter comparitie houdt in dat “Beoogd is vast te leggen dat alle voordelen die samenhangen met de CO2 credits aan eisers zouden toevallen, eisers menen dat dat in de tekst ook tot uitdrukking komt”. 
      Met die interpretatie van de afspraken door eisers en hun deskundige valt niet te rijmen dat eisers die afspraken zo mochten begrijpen dat, ook al waren de CO2-credits uitdrukkelijk niet meeverkocht, Eneco daarvoor toch zou moeten betalen.
    
    
    
      4.7
      Ook als, uitgaande van de (enigszins van het voorgaande afwijkende) schriftelijke verklaring van sommige van eisers dat “als er toch financiële voordelen zouden voortkomen uit de CO2-rechten op wat voor manier dan ook die ten alle tijden voor ons zouden zijn”, wordt aangenomen dat de overeenkomst een leemte bevat in die zin dat tevens bedoeld is om, als de CO2-credits onverhoopt aan Eneco en niet aan eisers zouden worden toebedeeld, deze aan eisers zouden toevallen, kan dat gegeven de vordering niet dragen.
      Immers, uit het systeem zoals dat onder 2.8 en 2.9 is weergegeven blijkt, dat in het door de overheid (geheel buiten beide partijen om, op basis van de wens de gestelde doelen met betrekking tot vermindering van de CO2-emissie te halen) gekozen systeem windturbine-exploitanten geen CO2-emissierechten en dus geen CO2-credits krijgen, en handelaren in met windturbines opgewekte elektriciteit evenmin. Vast staat voorts (zie het slot van 4.4), dat de aan Eneco toebedeelde CO2-emissierechten op geen enkele wijze verband houden met de van eisers betrokken elektriciteit.
      Er is dus geen sprake van dat de CO2-credits die eisers hadden gedacht zelf te krijgen naar Eneco zijn gegaan.
    
    
    
      4.8
      Eisers hebben nog gewezen op de windfall-profits die Eneco maakt.
      Gelet op de onder 2.10 bedoelde brief en het onder 2.11 bedoelde rapport moet worden aangenomen dat de marktprijzen als gevolg van het emissiehandelssysteem inderdaad zijn gestegen; aannemelijk is dat Eneco als handelaar daarvan profiteert omdat haar inkoopprijs bij dit contract relatief laag is ten opzichte van de te realiseren verkoopprijzen. Eneco heeft echter gesteld, en eisers hebben niet, zeker niet behoorlijk gemotiveerd, betwist dat het daarbij gaat om in vrije concurrentie tot stand komende prijzen; dat strookt ook met bedoeld rapport. Er bestaat dus geen rechtstreeks verband tussen de overeenkomst die eisers met  Eneco hebben gesloten en de - mogelijke - winsten dan wel kostenbesparingen die voor Eneco voortvloeien uit het CO2-emissierechtensysteem. 
      In dat verband is mede van belang dat partijen uitdrukkelijk hebben gekozen voor een systeem waarin de door Eneco aan eisers te betalen prijzen vaste prijzen zouden zijn (in elk geval tot het moment waarop eisers geen MEP-subsidie meer zouden ontvangen). Ter zitting is door Eneco gesteld en door eisers niet betwist dat dat mede noodzakelijk was om het contract “bankable” te maken, met andere woorden de financier voldoende zekerheid te bieden. Tegen die achtergrond kunnen eisers in redelijkheid niet hebben gemeend dat prijsfluctuaties op de markt hen recht zouden geven op aanvullende vergoedingen, ook niet als die fluctuaties voortkomen uit het CO2-emissierechtensysteem. 
    
    
    
      4.9
      De primaire grondslag, dat de overeenkomst zelf rechtstreeks leidt tot de gevorderde vergoeding, kan de vorderingen dus niet dragen.
      Dat betekent, dat het beroep van eisers op art. 6:258 BW en daarmee de subsidiaire vorderingen (steeds ingeleid met “zo nodig”) aan de orde zijn.
    
    
    
      4.10
      Dat de omstandigheden zijn gewijzigd in die zin, dat ten tijde van het sluiten van de overeenkomst geen van partijen deze vorm van toekennen van CO2-emissierechten had voorzien, is niet in geschil. Voor het slagen van een beroep op artikel 6:258 BW (of art. 14 van de overeenkomst waarin daarnaar verwezen wordt) is dat echter niet voldoende. De omstandigheden moeten van dien aard zijn dat Eneco naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid geen ongewijzigde instandhouding van de overeenkomst en haar gevolgen mag verwachten. Aan die eis wordt, nu partijen in het algemeen juist wel ongewijzigde instandhouding van overeenkomsten mogen verwachten, slechts in uitzonderlijke gevallen voldaan, en dit is niet zo’n geval.
      De rechtbank komt tot dat oordeel op grond van de volgende omstandigheden. 
    
    
    Op de eerste plaats is van belang dat de gewijzigde situatie er niet toe leidt dat eisers verlies lijden, omdat zij de afgesproken prijs niet ontvangen; de overeenkomst wordt, naar in confesso is, naar behoren nagekomen. Het is zelfs niet zo dat zij een voordeel waarop zij mochten rekenen mislopen; zij lopen niet meer mis dan de kans op een - in omvang onduidelijk - voordeel. 
    
    Ten tweede is van belang dat het hier een contract voor de duur van 10 jaar betreft, waarin, met instemming van beide partijen, de prijs gedurende lange tijd gefixeerd is. Professionele partijen zoals eisers moeten in die situatie weten dat de kans bestaat dat de contractprijs na enige tijd belangrijk afwijkt van de marktprijs. Omdat die afwijking zich zowel naar boven als naar beneden kan voordoen accepteren beide partijen bij een dergelijk duurcontract dus zowel de goede als de kwade kans als zij kiezen voor de zekerheid van een vaste prijs. Dat is voor het evenwicht in de verhouding tussen partijen en in de overeenkomst een belangrijk gegeven. Daarbij komt in dit geval nog, dat het contract wel voorziet in aanpassing aan de marktprijs als de MEP-subsidie (die beoogt het financiële nadeel van de opwekking van duurzame stroom te compenseren) is afgelopen; dat deze aanpassing kennelijk, gelet op de achterblijvende productie, pas in het achtste, negende of tiende jaar aan de orde is doet daaraan niet af.
    
    Ten derde is van belang, dat partijen de mogelijkheid van ontwikkelingen op het punt van CO2-emissierechten - en in die zin de kans dat de voorliggende wijziging in omstandigheden zich zou voordoen - hebben getracht te regelen door expliciet op te nemen dat de CO2-rechten niet worden verkocht. Ter zitting is gebleken dat over een mogelijke vergoeding in geld voor CO2-credits niet eens is gesproken. Dat betekent dat sprake is van een voorziening in andere zin die partijen zelf hadden bedacht (daargelaten hoe adequaat die is gebleken).
    
    Deze elementen tezamen brengen mee, dat niet kan worden staande gehouden dat Eneco in redelijkheid geen ongewijzigde instandhouding van de overeenkomst mag verwachten.
    
    
      4.11
      Uit het vorenstaande volgt dat de vorderingen onder 1, 2 en 3 niet toewijsbaar zijn. Nu de vorderingen onder 4, 5 en 6 uitsluitend bedoeld zijn om te komen tot nadere bepaling van de ingevolge 1, 2 en 3 te betalen bedragen komen ook die onderdelen niet voor toewijzing in aanmerking.
    
    
    
      In het incident strekkend tot toewijzing van een geldbedrag bij wijze van voorlopige voorziening als bedoeld in art. 223 Rv  
      4.12
      Hoewel op zichzelf aannemelijk is dat eisers een spoedeisend belang hebben bij hun vordering is die vordering niet zelfstandig; er wordt immers een voorschot gevraagd op de bij toewijzing van de vorderingen onder 1 tot en met 6 uiteindelijk toe te kennen vergoedingen. Omdat die vorderingen worden afgewezen is dus evenmin ruimte voor een voorschot.
    
    
    
      In de hoofdzaak en in het incident
      4.13
      Eisers worden als de in het ongelijk gestelde partij in de kosten veroordeeld.
    
     
    
    5	De beslissing
    
    De rechtbank,
    
    wijst af de vordering in al haar onderdelen, de vordering strekkend tot toewijzing van een geldbedrag bij wijze van voorlopige voorziening als bedoeld in art. 223 Rv daaronder begrepen;
     
    veroordeelt eisers in de proceskosten tot aan deze uitspraak aan de zijde van Eneco bepaald op € 4.784,= aan vast recht en op € 4.000,= aan salaris voor de advocaat;
    
    verklaart dit vonnis voor zover het de veroordeling betreft uitvoerbaar bij voorraad.
    
    Dit vonnis is gewezen door mr. Hofmeijer-Rutten.
    
    
    
    
    
    Uitgesproken in het openbaar.
    
    
    106/204