ECLI:NL:GHAMS:2015:2898, Gerechtshof Amsterdam, 13-07-2015, 200.149.231/03 OK
Gerechtshof Amsterdam — Uitspraak 
Datum: 2015-07-13 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht; Ondernemingsrecht

Samenvatting: OK; enquêtezaak; onmiddellijke voorzieningen; afwijzing van het verzoek tot opheffing van de door de Ondernemingskamer uitgesproken schorsing van verzoeker als bestuurder van de vennootschap; afwijzing van het verzoek de door de Ondernemingskamer aangewezen tijdelijke bestuurder te ontslaan

beschikking
    ___________________________________________________________________ 
    
    
      
        GERECHTSHOF AMSTERDAM
      
      
        ONDERNEMINGSKAMER
      
    
    
    
    
      zaaknummer: 200.149.231/03 OK 
    
    
    
      beschikking van de Ondernemingskamer van 13 juli 2015
    
    
    
      inzake
    
    
    
    
      
        
          [A]
        ,
      wonende te [....],
      
        VERZOEKER,
      advocaat: mr. C.J. van Veen, kantoorhoudende te Amsterdam, 
    
    
    
      t e g e n
    
    
    
      de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
      
        NIEUWENDIJK MONUMENTEN B.V.,
      gevestigd te Amsterdam,
      
        VERWEERSTER,
      advocaat: mr. R.N. de Jong, kantoorhoudende te Amsterdam,
    
    
    
      e n  t e g e n 
    
    
    
      
        
          [B]
        , 
      wonende te [....],
      
        BELANGHEBBENDE,
      advocaat: mr. M. Kashyap, kantoorhoudende te Amsterdam.
    
  
  
    
      1Het verloop van het geding
    
    
      1.1
      Partijen zullen hierna [A], Nieuwendijk Monumenten en [B] worden genoemd. 
      
    
    
      1.2
      Voor het verloop van het geding verwijst de Ondernemingskamer naar haar beschikkingen van 1 oktober 2014 en 7 oktober 2014 in de met de onderhavige zaak samenhangende zaak met nummer 200.149.231/01 OK.
      
    
    
      1.3
      Bij beschikking van 1 oktober 2014 heeft de Ondernemingskamer – voor zover thans van belang – een onderzoek bevolen naar het beleid en de gang van zaken van Nieuwendijk Monumenten over de periode vanaf 2008 en een nader aan te wijzen en aan partijen bekend te maken persoon benoemd teneinde het onderzoek te verrichten. Tevens is bij die beschikking, bij wijze van onmiddellijke voorziening en vooralsnog voor de duur van het geding, [A] geschorst als bestuurder van Nieuwendijk Monumenten, bepaald dat zolang zijn schorsing als bestuurder voortduurt, Nieuwendijk Monumenten ontslagen is van haar verplichting tot betaling van de aan zijn bestuurderswerkzaamheden verbonden managementvergoeding, en een nader aan te wijzen en aan partijen bekend te maken persoon benoemd tot bestuurder van Nieuwendijk Monumenten. Bovendien is daarbij bepaald dat het salaris en de kosten van deze bestuurder ten laste komen van Nieuwendijk Monumenten en dat zij voor de betaling daarvan ten genoege van de bestuurder zekerheid dient te stellen voor aanvang van diens werkzaamheden.
      
    
    
      1.4
      Bij beschikking van 7 oktober 2014 heeft de Ondernemingskamer mr. Y. Borrius te Amsterdam (hierna ook: Borrius) aangewezen als onderzoeker en mr. P. Roorda te Amsterdam (hierna: Roorda) aangewezen als bestuurder.
      
    
    
      1.5
      
        [A] heeft bij op 23 maart 2015 ter griffie van de Ondernemingskamer ingekomen verzoekschrift met producties de Ondernemingskamer verzocht, bij beschikking uitvoerbaar bij voorraad:
      
        
          
            primair: vast te stellen dat Roorda onvoldoende de belangen van Nieuwendijk Monumenten behartigt en als gevolg hiervan dient te worden ontslagen als tijdelijke bestuurder van Nieuwendijk Monumenten terwijl ten aanzien van de door hem reeds uitgevoerde werkzaamheden een gemaximeerd en redelijk loon wordt bepaald, en voorts een nieuwe tijdelijke bestuurder aan te wijzen waarvan de onafhankelijkheid in grote mate gewaarborgd is;
        
        
          
            subsidiair: een redelijk loon vast te stellen voor Roorda voor de afgelopen periode, alsmede voor de verdere periode dat hij tijdelijke bestuurder van Nieuwendijk Monumenten is.
        
      
      
    
    
      1.6
      Bij op 7 april 2015 ter griffie van de Ondernemingskamer afgegeven brief met bijlagen van mr. T. Vink, advocaat te Amsterdam, heeft [C] (hierna: [C]) – naar de Ondernemingskamer begrijpt – verzocht om, in weerwil van overweging 3.3 van de eerdergenoemde beschikking van 1 oktober 2014, te worden aangemerkt als belanghebbende en voorts het verzoek van [A] gesteund.
      
    
    
      1.7
      Nieuwendijk Monumenten heeft bij op 16 april 2015 ter griffie van de Ondernemingskamer ingekomen verweerschrift met producties de Ondernemingskamer verzocht [A] niet-ontvankelijk te verklaren in zijn verzoek, althans zijn verzoek af te wijzen, en hem te veroordelen in de kosten van deze procedure.
      
    
    
      1.8
      
        [B] heeft bij op 16 april 2015 ter griffie van de Ondernemingskamer ingekomen e-mailbericht te kennen gegeven dat zij zich kan vinden in het in 1.7 vermelde verweerschrift.
      
    
    
      1.9
      Op 24 april 2015 heeft mr. T. Vink namens [C] nadere stukken aan de Ondernemingskamer gestuurd, die ter griffie zijn ingekomen op 24 april 2015.
      
    
    
      1.10
      
        [A] heeft bij op 6 mei 2015 ter griffie van de Ondernemingskamer ingekomen aanvullend verzoekschrift met productie (de Ondernemingskamer begrijpt:) 25, de Ondernemingskamer verzocht – zakelijk weergegeven – bij beschikking uitvoerbaar bij voorraad:
      
        
          
            primair: de bij wijze van onmiddellijke voorziening bevolen schorsing van [A] als bestuurder van Nieuwendijk Monumenten te beëindigen, Roorda te ontslaan als bij wijze van onmiddellijke voorziening benoemde bestuurder, en voor hem een redelijk loon vast te stellen voor de reeds uitgevoerde werkzaamheden;
        
        
          
            subsidiair: Roorda als tijdelijke bestuurder van Nieuwendijk Monumenten te ontslaan, en bij wijze van onmiddellijke voorziening voor de duur van het geding een nieuwe tijdelijke bestuurder aan te wijzen en een gemaximeerd en redelijk loon voor die bestuurder vast te stellen;
        
        
          
            meer subsidiair: iedere andere onmiddellijke voorziening te treffen als de Ondernemingskamer in de stand van dit geding op basis van een hernieuwde billijke afweging van de onderscheidene belangen noodzakelijk zal achten;
        
      
      met veroordeling van [B] in de kosten van dit geding.
      
    
    
      1.11
      Ter griffie van de Ondernemingskamer is op 6 mei 2015 een e-mailbericht van de onderzoeker ingekomen, waarin zij de Ondernemingskamer informeert over de voortgang van het onderzoek.
      
    
    
      1.12
      Het verzoek is behandeld ter openbare terechtzitting van de Ondernemingskamer van 7 mei 2015. Bij die gelegenheid zijn de standpunten van [A], Nieuwendijk Monumenten en [B] toegelicht door hun advocaten. Tevens heeft mr. Vink voornoemd toen namens [C] het woord gevoerd. [A] heeft op voorhand aan de Ondernemingskamer en de andere partijen toegezonden aanvullende producties 17 tot en met 24 in het geding gebracht. De Ondernemingskamer heeft de inhoud van het hierboven onder 1.11 vermelde voortgangsbericht – kort en zakelijk – ter zitting aan partijen voorgehouden. Partijen hebben vragen van de Ondernemingskamer beantwoord.
      
      
    
  
  
    
      2De feiten
    
    
      2.1
      De Ondernemingskamer verwijst naar de feiten genoemd in r.o. 2.1 tot en met 2.18 van haar beschikking van 1 oktober 2014 en voegt daaraan het volgende toe.
      
    
    
      2.2
      Begin mei 2015 heeft G.J.J. Briggeman Mcs RV te Zwartewaal (hierna: Briggeman), die – zoals in 2.18 van de beschikking van 1 oktober 2014 is vermeld – bij vonnis van 16 juli 2014 door de rechtbank Midden-Nederland is benoemd tot deskundige in de procedure over – onder meer – de verdeling van de ontbonden huwelijksgoederengemeenschap van [A] en [B], een conceptdeskundigenbericht uitgebracht. In het vonnis was een onderzoek bevolen naar de vraag – kort gezegd en voor zover thans van belang – wat op het moment van waardering de waarde is van de aandelen in Nieuwendijk Monumenten. 
      
    
    
      2.3
      
        In het in 1.11 genoemde e-mailbericht van de onderzoeker aan de Ondernemingskamer staat:
        
          “(…) Mr. Roorda attendeerde mij vanmiddag op een aanvullend verzoekschrift met bijlage (bestaande uit een concept rapport van deskundige Briggeman) van deze ochtend waarbij naar ik begrijp de vraag rijst hoe dit concept rapport in de context van het [door de Ondernemingskamer bevolen] onderzoek dient te worden te bezien. Het concept rapport heb ik nog niet door kunnen nemen. Ik neem aan dat mevr. Briggeman mij het definitieve rapport zal sturen, na verwerking van eventueel commentaar van betrokken partijen. Daarnaast strekt de aan mij verstrekte onderzoeksopdracht verder dan alleen de transactie(s) waar het rapport, in economische termen, op ziet. De volgende (rechts)handelingen zullen (onder meer) in het onderzoek worden betrokken — zoals dat ook in het plan van aanpak zal worden uiteen gezet: (…) Op basis van de mij beschikbare stukken merk ik op dat de reikwijdte van het rapport een (economisch) waarderingsvraagstuk betreft, en niet treedt in de wijze waarop rechtshandelingen tot stand zijn gekomen inbegrepen aspecten als belangenverstrengeling ed. Ik zal het rapport dan ook vanuit mijn specifieke onderzoeksbril in een breder bestek, gericht op het beleid van en de gang van zaken in de vennootschap hebben door te nemen. (…)”
        
      
      
      
    
  
  
    
      3De gronden van de beslissing
    
    
      3.1
      De Ondernemingskamer heeft bij haar beschikking van 1 oktober 2014 overwogen dat [C] in de enquêteprocedure niet als belanghebbende wordt aangemerkt. In onderhavige procedure heeft [C] niet toegelicht dat er desalniettemin grond bestaat hem in deze procedure als belanghebbende aan te merken, noch is dat anderszins aannemelijk geworden. De Ondernemingskamer merkt [C] dan ook niet aan als belanghebbende en gaat voorbij aan hetgeen hij voor het overige heeft gesteld. 
      
    
    
      3.2
      
        [A] heeft ter toelichting van zijn aanvullend verzoek betoogd dat gelet op de bevindingen van Briggeman uit het in 2.2 genoemde conceptdeskundigenbericht, niet langer kan worden volgehouden dat zijn schorsing als bestuurder van Nieuwendijk Monumenten  gerechtvaardigd is. Het conceptdeskundigenbericht bevestigt niet het aan de schorsing ten grondslag gelegde vermoeden dat bij zijn optreden niet het belang van Nieuwendijk Monumenten maar zijn persoonlijk belang bepalend is geweest, aldus [A].
      
    
    
      3.3
      Nieuwendijk Monumenten en [B] hebben zich verzet tegen opheffing van de schorsing van [A] als bestuurder.
      
    
    
      3.4
      De Ondernemingskamer volgt het betoog van [A] niet. Het deskundigenbericht van Briggeman had ten tijde van de mondelinge behandeling van de zaak de status van concept en partijen dienden zich over de inhoud daarvan nog uit te laten. Vanwege deze status acht de Ondernemingskamer het prematuur om op basis van dat bericht de schorsing van [A] als bestuurder op te heffen. Daarnaast heeft de inhoud van het conceptdeskundigenbericht, wat daar verder ook van zou mogen zijn, bij de Ondernemingskamer niet het vermoeden van belangenverstrengeling aan de zijde van [A] kunnen wegnemen. Daar komt nog bij dat de bevindingen van Briggeman betrekking hebben op slechts een enkel aspect van de belangenverstrengeling die de Ondernemingskamer heeft vermoed aanwezig te zijn. Het door Briggeman uitgevoerde onderzoek is immers bevolen met het oog op het bepalen van de waarde van vermogensbestanddelen die behoren tot de ontbonden huwelijksgoederengemeenschap van [A] en [B] in het kader van de verdelingsprocedure tussen hen. De reikwijdte, het karakter en het doel van die procedure wijken af van die van de enquêteprocedure, zoals ook is onderkend door de onderzoeker, blijkens de in 2.3 vermelde citaten uit haar e-mailbericht aan de Ondernemingskamer. Gevolg hiervan is dat het (concept)deskundigenbericht van Briggeman niet kan volstaan om de gronden voor schorsing van [A] als bestuurder van Nieuwendijk Monumenten te ontkrachten. 
      
      
        Dit leidt ertoe dat de Ondernemingskamer de schorsing van [A] als bestuurder van Nieuwendijk Monumenten niet zal opheffen.
      
      
    
    
      3.5
      
        [A] heeft aan zijn verzoek Roorda te ontslaan als tijdelijke bestuurder van Nieuwendijk Monumenten kort gezegd de volgende verwijten over diens functioneren ten grondslag gelegd: 
      
        
          Roorda heeft door middel van twee voorschotnota’s € 48.400 in rekening gebracht bij Nieuwendijk Monumenten in verband met zijn werkzaamheden als tijdelijke bestuurder;
        
        
          Roorda heeft, in strijd met zijn taak als tijdelijke bestuurder, juridische procedures namens Nieuwendijk Monumenten laten voeren door een kantoorgenoot;
        
        
          Roorda handelt niet in het belang van Nieuwendijk Monumenten, maar vooral in zijn eigen belang. Het optreden van Roorda als bestuurder is partijdig althans doorspekt met veelvuldig partijcontact met [B];
        
        
          Roorda gaat selectief om met betalingen aan crediteuren, met nadelige gevolgen voor Nieuwendijk Monumenten. Daar komt bij dat beslissingen van Roorda leiden tot een nodeloze vertraging en dito verhoging van de kosten;
        
        
          Roorda laat na notaris Pieltjes te vragen informatie te verschaffen aan crediteuren van Nieuwendijk Monumenten over verrichte betalingen;
        
        
          Roorda stelt zich onvoldoende onafhankelijk op, door veeleer de belangen van wederpartijen van Nieuwendijk Monumenten te behartigen dan die van Nieuwendijk Monumenten zelf. 
        
      
      
    
    
      3.6
      Nieuwendijk Monumenten en [B] hebben gemotiveerd verweer gevoerd. De Ondernemingskamer zal die verweren hieronder waar nodig bespreken.
      
    
    
      3.7
      Bij de beoordeling van het verzoek strekt het volgende de Ondernemingskamer tot uitgangspunt. Indien de Ondernemingskamer op de voet van artikel 2:349a lid 2 BW een tijdelijke bestuurder heeft benoemd, geldt volgens vaste rechtspraak dat het niet aan de Ondernemingskamer is, maar aan die tijdelijke bestuurder, om binnen de grenzen van zijn taken en bevoegdheden te beoordelen of bepaalde maatregelen binnen of door de rechtspersoon moeten worden getroffen en, zo ja, die te treffen. Wordt in verband met de handelwijze van de tijdelijke bestuurder wijziging of aanvulling van eerder getroffen onmiddellijke voorzieningen gevraagd, dan zal de Ondernemingskamer de omstandigheden van het geval in verband met die handelwijze mede in aanmerking moeten nemen. Daarbij kan de Ondernemingskamer zonodig onderzoeken of de tijdelijke bestuurder zijn taak zorgvuldig uitoefent of heeft uitgeoefend. 
      
    
    
      3.8
      Wat de omstandigheden in voormelde zin aangaat, wijst de Ondernemingskamer op het volgende. Weliswaar heeft Nieuwendijk Monumenten weinig activa en worden er  niet langer ondernemingsactiviteiten in eigenlijke zin ondernomen, maar gebleken is dat Nieuwendijk Monumenten te maken heeft gekregen met diverse beslagleggingen, althans pogingen daartoe, en het inroepen van een pandrecht. Mede in verband daarmee is Nieuwendijk Monumenten betrokken (geweest) in verscheidene gerechtelijke procedures. Hierbij zijn [A], de rechtspersoon Residence Amsterdam B.V. – waarvan [A] enig bestuurder is –, dan wel familieleden van [A] gemoeid (geweest). Aan het door de Ondernemingskamer op 1 oktober 2014 bevolen onderzoek naar Nieuwendijk Monumenten en [A]’s schorsing als haar bestuurder, ligt een vermoeden van belangenverstrengeling door [A] ten grondslag. Er is sprake van een ernstig verstoorde verhouding tussen [A] en [B], die ex-echtgenoten zijn en tot wier onverdeelde huwelijksgoederengemeenschap de aandelen in Nieuwendijk Monumenten behoren.
      
      
        Tegen de achtergrond van het hiervoor overwogene, acht de Ondernemingskamer de door [A] geformuleerde verwijten ontoereikend voor toewijzing van diens verzoek. De Ondernemingskamer licht dat oordeel hieronder toe aan de hand van deze verwijten.
      
      
    
    
      3.9
      Het in 3.5 sub a bedoelde verwijt betreft het bedrag (€ 48.400) van de twee voorschotnota’s van Roorda. De Ondernemingskamer wijst op haar beslissing van 1 oktober 2014 dat Nieuwendijk Monumenten voor de betaling van het salaris en de kosten van de tijdelijke bestuurder ten genoege van hem zekerheid dient te stellen voor aanvang van diens werkzaamheden. De Ondernemingskamer is van oordeel dat een verzoek van de tijdelijke bestuurder tot betaling van een voorschot als een zekerheidsstelling in voormelde zin moet worden aangemerkt. Het door de bestuurder bij wijze van zekerheid gevraagde bedrag behoort niet buitenproportioneel te zijn ten opzichte van de van hem verwachte inspanningen. Het door Roorda in rekening gebrachte voorschot komt de Ondernemingskamer, lettend op de door hem gegeven toelichting over de inmiddels door hem bestede uren en in het licht van de procedures waarin Nieuwendijk Monumenten is betrokken, niet kennelijk onredelijk voor. De Ondernemingskamer merkt nog op dat een inzicht in het in rekening gebrachte bedrag biedende specificatie de zorgen van [A] daarover wellicht had kunnen wegnemen. Het aanvankelijke ontbreken daarvan – Roorda heeft het bedrag eerst tijdens deze procedure toegelicht – maakt de taakuitoefening door Roorda echter nog niet tot een onzorgvuldige.
      
    
    
      3.10
      
        
          [A] heeft de hierboven in 3.5 sub b, c en f weergegeven verwijten als volgt toegelicht. Roorda handelt niet in het belang van Nieuwendijk Monumenten, maar stelt in plaats daarvan zijn eigen belang en/of dat van tegenpartijen van [A] – met name [B] – voorop. Hierdoor heeft Roorda de suggestie gewekt dat hij enig belang behartigt dat tegengesteld is aan dat van Nieuwendijk Monumenten. Roorda is bezig ‘zijn eigen business te genereren’, door zijn kantoorgenoot mr. De Jong juridische procedures namens Nieuwendijk Monumenten te laten voeren, aldus [A].
        Naar het oordeel van de Ondernemingskamer snijdt het door Nieuwendijk Monumenten op dit punt gevoerde verweer hout. Zij heeft immers aangevoerd dat bijstand door de kantoorgenoot van Roorda goedkoper en – met het oog op overleg en onderlinge afstemming – efficiënter is dan bijstand door een andere advocaat. De belangen van Roorda als tijdelijke bestuurder van Nieuwendijk Monumenten en die van de rechtspersoon Nieuwendijk Monumenten lopen nauwelijks uiteen. Behartiging van de belangen van Nieuwendijk Monumenten door mr. De Jong levert zonder bijkomende omstandigheden, die onvoldoende zijn gesteld en waarvan evenmin is gebleken, geen aanwijzing op voor ongeoorloofde belangenverstrengeling aan de zijde van Roorda. Dat mr. De Jong procedures zou voeren dan wel maatregelen zou treffen namens Nieuwendijk Monumenten die gelet op haar belang een zinloos karakter hebben, is uit de stukken en het verhandelde ter zitting niet gebleken. 
      
      
      
        Daar komt bij dat Roorda genoegzaam naar voren heeft gebracht dat hij zich bij zijn optreden als tijdelijke bestuurder ten doel heeft gesteld i) te voorkomen dat het vermogen van Nieuwendijk Monumenten wordt uitgehold door haar schuldeisers, ii) de voortgang van de enquête te bevorderen door toereikende zekerheid te stellen voor de werkzaamheden en kosten van de onderzoeker, en iii) een nieuwe accountant aan te stellen die geen banden heeft met een der belanghebbenden, met het oog op het opstellen van de jaarrekeningen 2013 en 2014 van Nieuwendijk Monumenten. [A] heeft daartegenover geen omstandigheden aangevoerd die maken dat Roorda door aldus te handelen het belang van Nieuwendijk Monumenten uit het oog is verloren. 
      
      
      
        Anders dan [A] heeft betoogd, is niet aannemelijk geworden dat Roorda bij het uitoefenen van zijn taak als tijdelijke bestuurder 'onder één hoedje speelt' met [B]. [A] heeft geklaagd dat uit het roljournaal blijkt dat Nieuwendijk Monumenten in een door hem bij de Ondernemingskamer aanhangig gemaakte – en later ingetrokken – procedure, werd bijgestaan door mr. P.M. Verwijs, advocaat te Amsterdam en een kantoorgenoot van [B]' raadsvrouw mr. Kashyap in de enquêteprocedure. De Ondernemingskamer is met [A] van oordeel dat optreden van mr. Verwijs als raadsman van Nieuwendijk Monumenten hoogst ongelukkig zou zijn. Roorda heeft evenwel voldoende toegelicht dat hij mr. Verwijs niet heeft ingeschakeld, zodat de Ondernemingskamer het ervoor houdt dat deze vermelding in het roljournaal niet berust op handelingen van Roorda. 
        Verder heeft Roorda duidelijk gemaakt dat hij omwille van het belang van Nieuwendijk Monumenten goede redenen had om contact te hebben c.q. in overleg te treden met de advocaat van [B]. Dat dit contact meer heeft omvat dan wat strikt noodzakelijk was uit hoofde van zijn taak als tijdelijke bestuurder, heeft [A] niet aannemelijk gemaakt. 
      
      
    
    
      3.11
      De in 3.7 bedoelde beleidsvrijheid van een tijdelijke bestuurder staat eveneens in de weg aan het slagen van de in 3.5 sub d en e bedoelde verwijten van [A]. Daar komt bij dat Roorda een afdoende verklaring heeft geboden voor de wijze waarop hij betalingen ten laste van Nieuwendijk Monumenten aan crediteuren heeft (laten) verrichten.
      
    
    
      3.12
      De slotsom is dat de verzoeken van [A] zullen worden afgewezen en dat hij als de in het ongelijk gestelde partij zal worden veroordeeld in de proceskosten.
      
      
    
  
  
    
      4De beslissing
    
    
      De Ondernemingskamer:
    
    
    
      wijst de verzoeken af;
    
    
    
      veroordeelt [A], wonende te [....], in de kosten van deze procedure aan de zijde van Nieuwendijk Monumenten B.V., tot op heden begroot op € 2.682;
    
    
    
      verklaart deze beschikking uitvoerbaar bij voorraad.
    
    
    
    
      Deze beschikking is gegeven door mr. A.C. Faber, voorzitter, mr. J. den Boer en mr. M.P. Nieuwe Weme, raadsheren, en prof. dr. M.N. Hoogendoorn RA en drs. P.G. Boumeester, raden, in tegenwoordigheid van mr. F.L.A. Straathof, griffier, en uitgesproken ter openbare terechtzitting van de Ondernemingskamer van 13 juli 2015.