ECLI:NL:GHARL:2019:5951, Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden, 22-07-2019, 200.248.302/01
Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden — Uitspraak 
Datum: 2019-07-22 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: WWZ. Eindarrest na tussenarrest. De pensioenvoorziening van ABN AMRO die inhoudt dat de pensioenopbouw van de langdurig arbeidsongeschikte werknemer vanaf het derde ziektejaar wordt voortgezet zonder dat de werknemer daar nog een werknemersbijdrage is verschuldigd, ook nadat het dienstverband mocht zijn beëindigd, betreft niet een aan de transitievergoeding gelijkwaardige voorziening als bedoeld in artikel 7:673b, lid 1, BW. De werknemer behoudt derhalve daarnaast zijn aanspraak op die transitievergoeding.

GERECHTSHOF ARNHEM-LEEUWARDEN 
      
    
    
    
      locatie Leeuwarden			
    
    
    
      afdeling civiel recht, handel
    
    
    
      zaaknummer gerechtshof 200.248.302/01 
      (zaaknummer rechtbank Noord-Nederland, locatie Assen 6946718)
    
    
    
      
        beschikking van 22 juli 2019
      
    
    
    
      in de zaak van
    
    
    
      
        
          [verzoekster]
        ,
      wonende te [A] , 
      verzoekster in hoger beroep,in eerste aanleg: verzoekster,
      hierna: [verzoekster], 
      advocaat: mr. S. Karakaya-Pilavci, 
    
    
    
      tegen
    
    
    
      
        ABN AMRO Bank N.V.,
      gevestigd te Amsterdam,     
      verweerster,in eerste aanleg: verweerster,
      hierna: ABN AMRO,
      advocaat: mr. M.J.M.T. Keulaerds. 
    
    
  
  
    
      1
      1.	Het verdere verloop van het geding
    
    
      1.1
      Op 29 april 2019 is in deze zaak een tussenbeschikking gegeven. Voor het procesverloop tot aan die beschikking verwijst het hof naar de weergave daarvan in die beschikking. Na de tussenbeschikking heeft ABN AMRO een akte genomen en [verzoekster] een antwoordakte met een productie. Vervolgens hebben partijen opnieuw verzocht om een beschikking en heeft het hof beschikking bepaald. 
      
    
    
      1.2
      ABN AMRO is niet in de gelegenheid geweest om te reageren op de door [verzoekster] bij haar antwoordakte nog overgelegde productie. Die productie wordt daarom buiten beschouwing gelaten. Uit wat hierna wordt overwogen blijkt dat [verzoekster] daardoor niet in haar belangen is geschaad.  
      
      
    
  
  
    
      2De nadere beoordeling in hoger beroep
    
    
      2.1
      
        In de tussenbeschikking van 29 april 2019 heeft het hof geoordeeld dat [verzoekster] tijdig in hoger beroep is gekomen van de bestreden beschikking van de kantonrechter te Assen van 24 juli 2018, dat zij derhalve ontvankelijk is in haar hoger beroep en dat daarmee wordt toegekomen aan een inhoudelijke beoordeling van de vraag of de in het geding zijnde suppletieregeling moet worden beschouwd als een aan de transitievergoeding gelijkwaardige voorziening als bedoeld in artikel 7:673b, lid 1, BW. Het hof heeft in zijn tussenbeschikking partijen daarbij eerst in de gelegenheid gesteld om zich uit te laten over de betekenis die voor die beoordeling toekomt aan  het arrest van de Hoge Raad van 29 maart 2019 (ECLI:NL:HR:2019:449). Het hof heeft daarbij de strekking van die uitspraak (beknopt) weergegeven (in rov. 5.14 van de tussenbeschikking). 
        ABN AMRO heeft in haar akte na tussenbeschikking (mede) aan de hand van een bespreking van de betekenis die volgens haar aan die uitspraak voor deze zaak toekomt, volhard in haar standpunt dat de suppletieregeling (ook voor [verzoekster] ) een aan de transitievergoeding gelijkwaardige voorziening betreft. 
        
          [verzoekster] heeft, eveneens (mede) aan de hand van een bespreking van de betekenis van het arrest, geconcludeerd dat van een gelijkwaardige voorziening geen sprake is. 
      
      
    
    
      2.2
      
        Tussen partijen is niet in geschil dat ter beoordeling voorligt de suppletieregeling zoals die gold onder de werking van de ABN AMRO cao 2016-2018 (hierna: de cao) en was opgenomen onder het (sub)hoofdstuk: “Uitkeringen vanaf het derde ziektejaar”.De regeling gold voor iedere medewerker. De tekst daarvan zoals opgenomen in de cao luidt,  voor zover van belang, als volgt:
        Vanaf het derde ziektejaar krijgt u een aanvulling op uw WIA-uitkering.(…)
        Als u door ziekte niet kunt werken en een WIA-uitkering krijgt op basis van volledige arbeidsongeschiktheid, vult de Bank deze vanaf het derde ziektejaar aan tot 75% van de grondslag. 
        (…)Als u een WIA-uitkering krijgt, gaat uw pensioenopbouw vanaf het derde ziektejaar door voor 75% van het percentage waarvoor u arbeidsongeschikt bent. 
        Zolang u een WIA-uitkering heeft, betaalt u geen deelnemersbijdrage voor het deel dat u arbeidsongeschikt bent, ook niet na beëindiging van uw arbeidsovereenkomst. Na die beëindiging wordt de pensioenopbouw aangepast conform uw restverdiencapaciteit met dien verstande dat de restverdiencapaciteit nooit lager zal zijn dan bij uitdiensttreding. De voortzetting van de pensioenopbouw eindigt bij uw pensionering of in ieder geval aan het begin van de maand waarin uw AOW ingaat.
        (…) 
        De aanvullingen en pensioenopbouw lopen door zolang u ziek bent, ook na beëindiging van uw arbeidsovereenkomst. Na deze beëindiging worden de aanvullingen en pensioenopbouw wel aangepast bij verhoging van uw restverdiencapaciteit, maar niet bij verlaging. (…)Bij een beëindiging van de arbeidsovereenkomst dienen de aanvullingen en de pensioenopbouw vanaf het derde ziektejaar te worden gezien als gelijkwaardige voorziening voor de transitievergoeding zoals bedoeld in artikel 7:673b BW. 
      
      
      
        Onbetwist staat vast dat een gelijkluidende tekst was ook al was opgenomen in eerdere cao’s, behalve dat daarin de laatste passage over de “gelijkwaardige voorziening” niet was opgenomen. Die passage is (kennelijk) toegevoegd aan de cao met het oog op de inwerking treding per 1 januari 2015 van de WWZ. 
      
      
    
    
      2.3
      In de uitspraak van 29 maart 2019 heeft de Hoge Raad onder meer het volgende overwogen:
      
        4.3.6
        Bij de beoordeling of een in een cao opgenomen voorziening gelijkwaardig is aan de wettelijke transitievergoeding, is uitgangspunt dat een vergelijking wordt gemaakt tussen de op het tijdstip van de beëindiging van de arbeidsovereenkomst gekapitaliseerde potentiële waarde van de voorziening waarop de desbetreffende werknemer volgens de cao wegens die beëindiging (onderstreping hof) recht heeft, en de transitievergoeding waarop die werknemer volgens de wettelijke regeling recht zou hebben
      
    
    
      2.4
      ABN AMRO heeft er in haar akte op gewezen dat de Hoge Raad in zijn uitspraak onder 4.3.6 ook enkele voorbeelden geeft van voorzieningen die op hun gelijkwaardigheid kunnen worden onderzocht en daarbij onder andere noemt, periodieke betalingen die zijn gekoppeld aan een concrete periode van werkloosheid of arbeidsongeschiktheid. ABN AMRO leidt daaruit af dat ook een pensioenvoorziening als de onderhavige een voorziening betreft die gelijkwaardig kan worden bevonden aan een transitievergoeding. Volgens haar betreft dat namelijk ook een periodieke betaling die is gekoppeld aan de arbeidsongeschiktheid (i.c. van [verzoekster] ).
      
    
    
      2.5
      
        [verzoekster] heeft in haar antwoordakte betoogd dat de suppletieregeling niet een voorziening is waar zij aanspraak op heeft vanwege de beëindiging van haar arbeidsverhouding met ABN AMRO. Zij stelt dat het een reguliere arbeidsvoorwaarde betreft die al vele jaren geldt voor arbeidsongeschikte werknemers, ongeacht of de arbeidsovereenkomst met deze werknemers wordt beëindigd of niet. Volgens haar vloeit die voorziening voort uit afspraken die ABN AMRO indertijd met haar pensioenverzekeraar heeft gemaakt en is ABN AMRO daarvoor alleen een premie opslag verschuldigd aan haar verzekeraar. [verzoekster] verwijst in dat verband naar de pensioenregeling zoals die in de cao is opgenomen. 
      
    
    
      2.6
      
        Het hof stelt vast dat in de suppletieregeling zoals die is vastgelegd in de cao, de aanspraak van een werknemer vanaf zijn derde ziektejaar op pensioenopbouw zonder daarvoor een deelnemersbijdrage te hoeven betalen, is gekoppeld aan diens (voortdurende) arbeidsongeschiktheid, waarbij, zoals ook in het geval van [verzoekster] , die aanspraak ontstaat tijdens het dienstverband, maar blijft doorlopen na de (eventuele) beëindiging van dat dienstverband.   
        De suppletieregeling dient (in ieder geval voor wat betreft het pensiongedeelte –het enige deel waar [verzoekster] aanspraak op heeft-) daarmee naar het oordeel van het hof te worden beschouwd als een (secundaire) arbeidsvoorwaarde die ABN AMRO ten behoeve van haar arbeidsongeschikte werknemers heeft getroffen; zij heeft voor hen (kennelijk) een pensioenregeling getroffen die erin voorziet dat vanaf het derde ziektejaar –hof: het jaar waarin de loonbetalingsverplichting van ABN AMRO bij ziekte in het algemeen zal komen te vervallen- de pensioenopbouw voor de arbeidsongeschikte werknemer gewoon door zal gaan zonder dat hij daarvoor nog een werknemersbijdrage verschuldigd is, en dat die opbouw ook doorloopt in het geval het dienstverband wordt beëindigd. [verzoekster] komt aldus de aanspraak op de pensioenvoorziening niet toe op grond van een voorziening die is getroffen voor het geval het dienstverband met haar wordt beëindigd, maar vanwege een voorziening (arbeidsvoorwaarde) die is getroffen voor arbeidsongeschiktheid ontstaan tijdens het dienstverband, welke doorloopt ook nadat het dienstverband (vanwege voortdurende arbeidsongeschiktheid) is beëindigd. 
        Dat die voorziening voor [verzoekster] (ook) na de beëindiging van het dienstverband een financieel voordeel oplevert, doet aan dat karakter van de voorziening als een arbeidsvoorwaarde niet af. 
      
    
    
      2.7
      In deze situatie kan naar het oordeel van het hof niet worden gezegd dat de pensioenvoorziening een voorziening betreft die gelijkwaardig is aan de transitievergoeding, zoals bedoeld in artikel 7:673b, lid, BW; de voorziening betreft niet een voorziening die is getroffen voor het geval de arbeidsovereenkomst met [verzoekster] wordt beëindigd. Daarbij merkt het hof nog op dat de aanspraak op de voorziening voor [verzoekster] ook al is ontstaan in 2012, terwijl de beeindiging van het dienstverband pas in 2018 heeft plaatsgevonden. Toen de aanspraak ontstond was, naar kan worden aangenomen, dus in het geheel nog niet duidelijk dat het dienstverband ook zou worden beëindigd.
      
    
    
      2.8
      
        Met betrekking tot de omstandigheid dat de Hoge Raad in zijn arrest als voorbeeld  van een voorziening die op gelijkwaardigheid met een transitievergoeding kan worden  onderzocht noemt, periodieke betalingen die zijn gekoppeld aan een concrete periode van  arbeidsongeschiktheid, merkt het hof op dat het in deze zaak niet zozeer gaat om een afzonderlijke verplichting van ABN AMRO om de arbeidsongeschiktheidsuitkering van [verzoekster] (na de beëindiging van het dienstverband) op enigerlei wijze aan te vullen met periodieke betalingen voor een verdere opbouw van het pensioen bij arbeidsongeschiktheid, maar om een pensioentoezegging met premievrijstelling bij arbeidsongeschiktheid, waarbij  het risico van die premievrijstelling al is verwerkt in de financiering van het pensioen als zodanig, namelijk in een opslag van de vaste premie die ABN AMRO heeft afgedragen
        Het bedoelde onderzoek levert in dit geval (dus) niet de bedoelde gelijkwaardigheid op.     
      
      
    
    
      2.9
      De omstandigheid dat de cao-partijen de suppletieregeling wel hebben aangemerkt als een aan de transitievergoeding gelijkwaardige voorziening geeft geen aanleiding voor een ander oordeel. Zoals de Hoge Raad in zijn uitspraak heeft overwogen betreft die omstandigheid slechts een gezichtspunt. Het hof kent daaraan in het licht van wat hiervoor is overwogen in dit geval geen doorslaggevende waarde toe. Evenmin is het hof gebleken van andere omstandigheden om te oordelen dat in weerwil van wat hiervoor is overwogen hier  toch wel gesproken moet worden van een gelijkwaardige voorziening. 
      
    
    
      2.10
      
        Het hof komt dus tot de slotsom dat de in de cao voor [verzoekster] getroffen pensioenvoorziening niet kan worden beschouwd als een aan de transitievergoeding gelijkwaardige voorziening als bedoeld in artikel 7:673b, lid 1, BW. 
        Wat partijen verder nog ter sprake hebben gebracht over de gekapitaliseerde potentiële waarde die de voorziening voor [verzoekster] heeft, behoeft daarmee geen behandeling.
      
      
    
    
      2.11
      
        Het hof is verder niet gebleken van andere omstandigheden op grond waarvan [verzoekster]  geen aanspraak zou hebben op de transitievergoeding. 
        Voor zover ABN AMRO in haar akte nog het standpunt heeft willen innemen dat [verzoekster] geen aanspraak toekomt op een transitievergoeding, omdat de opzegging van het dienstverband enkel een formaliteit is geweest, zonder noemenswaardige (financiële) gevolgen voor haar, overweegt het hof dat een dergelijke aanvulling van de stellingen in dit stadium van de procedure tardief is, want in strijd met de zogenaamde “twee conclusie regel”. Overigens is het standpunt ook onjuist: de wet maakt geen uitzondering op de aanspraak op een transitievergoeding voor langdurig arbeidsongeschikten. 
      
      
    
    
      2.12
      
        Bezien in samenhang met wat in de tussenbeschikking al is overwogen, is de conclusie  dat het verzoek van [verzoekster] om ABN AMRO te veroordelen tot betaling van de transitievergoeding (€ 53.111,94 bruto) toewijsbaar is. 
        De gevorderde wettelijke rente is als niet betwist eveneens toewijsbaar. 
        De gevorderde buitengerechtelijke kosten worden niet toegewezen. ABN AMRO heeft gemotiveerd betwist dat dergelijke kosten zijn gemaakt en [verzoekster] heeft tegenover die betwisting haar vordering op dit onderdeel niet nader toegelicht en onderbouwd.  
      
    
  
  
    
      3
      3.	De slotsom 
    
    
      3.1
      Het hoger beroep slaagt. De bestreden beschikking dient te worden vernietigd en  ABN AMRO zal worden veroordeeld tot betaling aan [verzoekster] van de transitievergoeding.
      
    
    
      3.2
      Het hof zal ABN AMRO als de in het ongelijk te stellen partij in de kosten van beide instanties veroordelen. De kosten voor de procedure in eerste aanleg aan de zijde van [verzoekster]  zullen tot aan de bestreden beschikking worden vastgesteld op € 476,- voor griffierecht en op € 400,- voor salaris gemachtigde overeenkomstig het liquidatietarief.De kosten voor de procedure in hoger beroep aan de zijde van [verzoekster] zullen tot aan deze beschikking worden vastgesteld op € 318,- voor griffierecht en op € 2.685,- voor salaris advocaat overeenkomstig het liquidatietarief (2,5 punten, tarief II in hoger beroep). 
      
    
  
  
    
      4De beslissing
    
    
      Het hof, beschikkende in hoger beroep:
    
    
    
      vernietigt de beschikking van de kantonrechter te Assen van 24 juli 2018, en opnieuw rechtdoende:
    
    
    
      veroordeelt ABN AMRO tot betaling aan [verzoekster] van de transitievergoeding ten bedrage van € 53.111,94 bruto, te vermeerderen met de wettelijke rente daarover vanaf 1 april 2018 tot de dag van algehele voldoening, onder afgifte van een deugdelijke netto/bruto specificatie; 
    
    
    
      veroordeelt ABN AMRO in de kosten van de eerste aanleg, tot aan de bestreden beschikking aan de zijde van [verzoekster] vastgesteld op € 476,- voor griffierecht en op € 400,- voor salaris gemachtigde overeenkomstig het liquidatietarief;
      veroordeelt ABN AMRO in de kosten van dit hoger beroep, tot aan deze beschikking aan de zijde van [verzoekster] vastgesteld op € 318,- voor griffierecht en op € 2.685,- voor salaris advocaat overeenkomstig het liquidatietarief;
      verklaart deze beschikking uitvoerbaar bij voorraad;
    
    
    
      wijst af wat meer of anders is verzocht.
    
    
    
      Deze beschikking is gegeven door mrs. O.E. Mulder, J.H. Kuiper en J.A. Gimbrère en is in tegenwoordigheid van de griffier in het openbaar uitgesproken op 22 juli 2019.