ECLI:NL:RBOVE:2020:744, Rechtbank Overijssel, 12-02-2020, C/08/241804 / KG ZA 19-322
Rechtbank Overijssel — Uitspraak 
Datum: 2020-02-12 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht; Aanbestedingsrecht

Samenvatting: Eiseres vordert de Gemeente te veroordelen om de gunningsbeslissing in te trekken en de Gemeente te gebieden voor zover zij de opdracht nog wenst uit te voeren, de Opdracht te gunnen aan eiseres.
        Vordering toegewezen.

vonnis
    RECHTBANK OVERIJSSEL
    
    
      Team kanton en handelsrecht
    
    
    
      Zittingsplaats Almelo
    
    
    
      zaaknummer / rolnummer: C/08/241804 / KG ZA 19-322
    
    
    
      
        Vonnis in kort geding van 12 februari 2020
      
    
    
    
      in de zaak van
    
    
    
      de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
      
        
          [eiseres] B.V.,
      gevestigd te [vestigingsplaats] ,
      eiseres,
      verder te noemen [eiseres] ,
      advocaat mr. F.R.H. Kuiper te Hattem,
    
    
    
      tegen
    
    
    
      de publiekrechtelijke rechtspersoon
      
        GEMEENTE DEVENTER,
      zetelend te Deventer,
      gedaagde,
      verder te noemen de Gemeente,
      advocaat mrs. A.E. Broesterhuizen en E.H. Leenders te Deventer.
    
    
    
      en waarin heeft gevorderd als partij tussen te mogen komen, subsidiair zich te mogen voegen aan de zijde van de Gemeente in de hoofdzaak: 
    
    
    
      de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
      
        
          [A] ,
      
      gevestigd te [vestigingsplaats] ,
      verder te noemen [A] ,
      advocaat mr. B. van der Zijpp te Amsterdam.
    
    
  
  
    
      1De procedure
    
      1.1.
      Het verloop van de procedure blijkt uit:
      
        
          de dagvaarding met producties,
        
        
          de incidentele conclusie tot primair tussenkomst, subsidiair voeging van de zijde van [A] ,
        
        
          de producties (1-3) van de zijde van [A] ,
        
        
          de akte overlegging producties (1-4) van de zijde van de Gemeente,
        
        
          de akte overlegging producties (5-8) van de zijde van [eiseres] ,
        
        
          de akte overlegging producties (5-7) van de zijde van de Gemeente, 
        
        
          de aanvullende productie (9) van de zijde van [eiseres] ,
        
        
          de mondelinge behandeling d.d. 27 januari 2020, waar partijen hun standpunten hebben toegelicht, mede aan de hand van overgelegde pleitnota’s. Verder heeft [A] tijdens de mondelinge behandeling in papieren vorm enkele bedrijfsvertrouwelijke gegevens aan de voorzieningenrechter overhandigd, waarbij vooraf was meegedeeld dat alleen de voorzieningenrechter van deze gegevens kennis mag nemen. [eiseres] en de Gemeente hebben vooraf desgevraagd toestemming gegeven voor deze gang van zaken. De inhoud van die bedrijfsvertrouwelijke gegevens – 6 A4-tjes: met door [A] gehanteerde uitgangspunten bij de berekening van haar opgave van de Milieu Kosten Indicator(en) (MKI) - is dus niet met partijen ter zitting besproken. 
        
      
      
    
    
      1.2.
      Ten slotte is vonnis bepaald op vandaag.
      
    
    
      1.3.
      Nadat de voorzieningenrechter kennis had genomen van voormelde bedrijfsvertrouwelijke gegevens heeft de griffier deze originele gegevens in een gesloten envelop met de toevoeging vertrouwelijk geretourneerd aan (de advocaat van) [A] . 
      
    
  
  
    
      2De feiten
    
      2.1.
      De Gemeente heeft een Europese niet-openbare aanbestedingsprocedure (met voorselectie), conform hoofdstuk 3 van de ARW 2016, uitgeschreven onder de naam “Raamovereenkomst Asfaltonderhoud 2020-2023 gemeente Deventer” voor het uitvoeren van diverse onderhoudswerkzaamheden aan asfaltverhardingen (hierna ook: de Opdracht). De raamovereenkomst kent een looptijd van een jaar, met de optie tot drie keer één jaar verlenging met als uiterste aflooptermijn 31 december 2023.
      
    
    
      2.2.
      Blijkens de uitgebrachte inschrijvingsleidraad (hierna: de Leidraad) geldt als gunningscriterium de “beste prijs-kwaliteitsverhouding”. 
      
    
    
      2.3.
      
        Paragraaf 6 van de Leidraad heeft betrekking op de kwaliteitscriteria. Paragraaf 6.1. heeft betrekking op de MKI-waarde asfalt. Hierin is - onder meer en voor zover van belang - het volgende opgenomen: 
        
          “Gemeente Deventer heeft duurzaamheid en circulair bouwen hoog op haar agenda. Leveren en aanbrengen van asfalt vormt binnen dit project een groot aandeel van het werk. Ten aanzien van asfalt is de Milieu Kosten Indicator (MKI) een instrument om verschillende asfaltmengsels op het aspect duurzaamheid met elkaar te kunnen vergelijken en streeft de gemeente daarom naar een zo laag mogelijke MKI- waarde zonder verlies van kwaliteit. 
        
      
      
      
        
          In het bestek zijn de minimale eisen opgenomen voor duurzaam asfalt, deze gelden voor al het te leveren asfalt(reguliere mengsels). Deze eisen zijn afkomstig van Bouwcirculair en zijn bekend onder de naam ‘moederbestek duurzaam asfalt’.
        
      
      
      
        
          Binnen het contract is het aandeel groot onderhoud groot en daarmee sterk bepalend voor de milieueffecten voortvloeiend uit dit contract. De gemeente ziet voor de reguliere mengsels (AC-base, AC-bind, AC-surf, SMA-nl) binnen het groot onderhoud graag een zo laag mogelijke MKI. De aannemers krijgen de mogelijkheid om een mengselspecifieke MKI in te dienen bij inschrijving.
        
      
      
      
        
          De aan te bieden MKI-waarden dienen te worden ingevuld op het formulier Duurzaam Asfalt, te vinden in bijlage 6.
        
        
          (…)”
        
      
      
    
    
      2.4.
      Paragraaf 7 van de Leidraad heeft betrekking op de beoordeling van de inschrijvingen. Uit paragraaf 7.3 blijkt dat bij de bepaling van de score voor criterium 1 “Duurzame invulling MKI-waarden asfaltmengsels groot onderhoud” een maximale fictieve korting van € 600.000,-- is te verdienen en dat als minimale eis heeft te gelden dat er sprake is van duurzaam asfalt conform bestekeisen (moederbestek duurzaam asfalt), zoals opgenomen in het bestek. Verder is bij de toelichting vermeld dat het door de inschrijvers aangedragen asfaltmengsel met lagere MKI-waarde onverminderd aan de gestelde functionele eigenschappen dient te voldoen. Inschrijvers dienen met het aangedragen asfaltmengsel in te schrijven, wat betekent dat de bijbehorende eenheidsprijs in de inschrijfstaat opgenomen dient te worden. Daarbij is opgemerkt dat het nadrukkelijk geen alternatief is, maar dat bindend wordt ingeschreven. 
      
    
    
      2.5.
      Uit de tabellen die in paragraaf 7.3. zijn opgenomen blijkt per asfaltmengsel (AC-Base, AC-Bind, AC-Surf en SMA-NL) bij welke MKI er sprake is van een ongeldige inschrijving en op welke wijze de korting wordt berekend van een aangeboden MKI. 
      
    
    
      2.6.
      In de voornoemde paragraaf wordt tevens vermeld dat de inschrijver de MKI dient te berekenen voor de fasen A t/m D, conform SBK Bepalingsmethode versie 2.0, november 2014 en de eisen vermeld in het productieblad duurzaam asfalt, zoals te vinden op www.moederbestek.nl/asfalt/productblad. Daarnaast worden de inschrijvers er in deze paragraaf op gewezen dat er na gunning een bonus/malus-systeem wordt gehanteerd. Indien blijkt dat de bij de inschrijving aangeboden MKI waarde afwijkt van de gerealiseerde MKI waarde zal een correctiefactor worden bepaald aan de hand van de in deze paragraaf vermelde tabel.
      
    
    
      2.7.
      In de Nota van Inlichtingen (NvI) is op de vraag hoe de bij de inschrijving aangeboden MKI-waarde wordt gecontroleerd voor gunning geantwoord dat deze niet wordt gecontroleerd. Daarbij is vermeld dat de winnende partij na de gunning wordt onderworpen aan inspecties en audits, dat hieruit moet blijken dat de ingediende MKI-waarden gehaald worden en dat bij afwijkingen de bonus/malus in werking treedt (vraag en antwoord bij nummer 43 NvI).
      
    
    
      2.8.
      
        Paragraaf 9.2. heeft betrekking op de boete. In deze paragraaf is het volgende vermeld:
        
          “Het dient vanzelfsprekend te zijn dat hetgeen door de inschrijver wordt aangeboden in het kwalitatieve deel van zijn inschrijving nagekomen wordt bij de uitvoering van het werk. Komt de opdrachtnemer hetgeen hij aanbiedt in het kwalitatieve deel van zijn inschrijving niet na gedurende de uitvoering dan wordt: 
        
      
      
        
          
            een boete opgelegd van 1,5 maal het tijdens de aanbieding genoten totale (fictieve) voordeel.
          
        
        
          
            De opgelegde boetes worden zoveel mogelijk ingehouden op de eerstvolgende termijnstaat.” 
          
        
      
      
    
    
      2.9.
      Uit het partijen genoegzaam bekende proces-verbaal van aanbesteding van 26 november 2019 blijkt de uitslag en ranking van de aanbesteding. In het proces-verbaal is een tabel opgenomen. Deze tabel is hierna gedeeltelijk overgenomen, met dien verstande dat enkel de gegevens van [eiseres] en [A] zijn vermeld.
      
      
        
          
          
          
          
          
          
          
            
              
                
              
              
                
              
              
                
                  [eiseres]
                
              
              
                
                  [A]
                
              
            
            
              
                Kwaliteitscriteria
              
              
                Max waarde
              
              
                MKI waarde/
                score
              
              
                Waarde
              
              
                MKI waarde/score
              
              
                Waarde
              
            
            
              
                MKI waarde AC-Base
              
              
                € 150.000
              
              
                3,23
              
              
                € 98.267
              
              
                2,86
              
              
                € 109.440
              
            
            
              
                MKI waarde AC-Bind
              
              
                € 150.000
              
              
                3,23
              
              
                € 98.267
              
              
                2,86
              
              
                € 109.440
              
            
            
              
                MKI waarde AC-Surf
              
              
                € 100.000
              
              
                4,96
              
              
                € 63.854
              
              
                3,40
              
              
                € 83.016
              
            
            
              
                MKI waarde SMA NL
              
              
                € 200.000
              
              
                5,17
              
              
                € 121.458
              
              
                4,28
              
              
                € 146.172
              
            
            
              
                Projectorganisatie en case
              
              
                € 250.000
              
              
                
              
              
                €175.000
              
              
                
              
              
                € 250.000
              
            
            
              
                Behaalde korting
              
              
                € 850.000
              
              
                
              
              
                € 556.845
              
              
                
              
              
                € 698.067
              
            
            
              
                Prijs
              
              
                
                  [eiseres]
                
              
              
                
                  [A]
                
              
            
            
              
                Inschrijfprijs
              
              
                € 1.779.000
              
              
                € 1.742.000
              
            
            
              
                Fictieve inschrijvingssom
              
              
                € 1.222.155
              
              
                € 1.043.933
              
            
          
        
      
      
      
    
    
      2.10.
      Bij brief van 11 december 2019 heeft de Gemeente [eiseres] - kort gezegd - meegedeeld dat zij voornemens is de Opdracht te gunnen aan [A] .
      
    
    
      2.11.
      Bij dagvaarding van 23 december 2019 heeft [eiseres] de Gemeente in kort geding gedagvaard.
      
    
  
  
    
      3Het geschil
    
    
      3.1.
      
        [eiseres] vordert - samengevat weergegeven -:
      
      
        
          primair:
        
      
      
        
          de Gemeente te veroordelen om de gunningsbeslissing van 11 december 2019 in te trekken;
        
        
          de Gemeente te gebieden, voor zover zij de Opdracht nog wenst uit te voeren, de Opdracht te gunnen aan [eiseres] ;
        
      
      
        subsidiair:
      
      3. de Gemeente te gebieden de aanbestedingsprocedure te staken en gestaakt te houden;
      
        primair en subsidiair:
      
      4. de Gemeente te veroordelen in de (na)kosten van deze procedure, te vermeerderen met de wettelijke rente.
    
    
      3.2.
      De Gemeente heeft de vorderingen van [eiseres] gemotiveerd betwist. De Gemeente concludeert tot afwijzing van de vorderingen. 
      
    
    
      3.3.
      Op de stellingen van partijen wordt hierna - voor zover van belang - nader ingegaan. 
      
    
  
  
    
      4De beoordeling
    In het incident
    
    
      4.1.
      
        [A] heeft in onderhavige procedure primair gevorderd te worden toegelaten als  tussenkomende partij. 
      
    
    
      4.2.
      
        [eiseres] en de Gemeente hebben bij aanvang ter zitting te kennen gegeven tegen de tussenkomst van [A] geen bezwaren te hebben. 
      
    
    
      4.3.
      De voorzieningenrechter heeft ter terechtzitting aanstonds beslist en uitgesproken dat hij de vordering van [A] , om als tussenkomende partij in het geding te komen, toewijst. [A] heeft een zelfstandige vordering geformuleerd, inhoudende het verzoek om de vorderingen van [eiseres] af te wijzen en de Gemeente te verbieden de Opdracht aan een andere partij dan [A] te gunnen. [A] heeft vanwege een dreiging van het verlies van het recht op gunning, een voldoende belang bij tussenkomst. 
      
    
    
      4.4.
      
        [eiseres] dient als de in het ongelijk gestelde partij te worden veroordeeld in de kosten gevallen in het incident. Zowel [eiseres] als de Gemeente hebben geen verweer gevoerd tegen de gevorderde tussenkomst. De voorzieningenrechter ziet in die omstandigheid voldoende aanleiding om de proceskosten gevallen in het incident te begroten op nihil.
      
      
        
          In de hoofdzaak
        
      
      
    
    
      4.5.
      Het spoedeisend belang vloeit voort uit de aard van de vorderingen. 
      
    
    
      4.6.
      In de Leidraad is vastgelegd dat de gunning, naast de inschrijfprijs, wordt bepaald door een samenstel van de volgende factoren (gunningscriteria): 
      
        
          de MKI-waarde voor de 4 verschillende soorten asfaltmengsels en dan specifiek de reductie daarvan,
        
        
          de uitwerking Projectorganisatie en case,
        
      
      waarmee fictieve kortingen kunnen worden verdiend op de inschrijfprijs.
      
    
    
      4.7.
      Ook is in die regeling vastgelegd dat de inschrijvers op een speciaal daartoe aangereikt formulier de MKI-waarde(n) per asfaltmengsel dienen te vermelden. Dit op de wijze dat alleen die door de inschrijver voorgecalculeerde waarden worden opgegeven, zonder dat daarbij inzicht wordt verschaft in de onderliggende berekening van die waarde(n). De door inschrijvers verstrekte MKI-waarden zijn in een vergelijkende tabel aan alle inschrijvers kenbaar gemaakt. Blijkens de tekst van Leidraad en de daarbij behorende NvI, in het bijzonder het antwoord op vraag 43 in de NvI, rust op de Gemeente niet de taak om de door elke inschrijver opgegeven MKI-waarden te toetsen op juistheid/haalbaarheid. Uit de gunningssystematiek volgt wel dat de inschrijvers gehouden zijn de opgegeven MKI-waarden te realiseren. Er wordt immers een bonus/malus-systeem gehanteerd (paragraaf 7.3 van de Leidraad) en op grond van paragraaf 9.2. van de Leidraad wordt een (forse) boete in rekening gebracht. De voorzieningenrechter is voorshands van oordeel dat de boete (ook) betrekking heeft op de ingeschreven MKI-waarden en niet zoals [eiseres] heeft betoogd op de onderbouwing van de behaalde MKI-waarden. In de genoemde paragraaf wordt verwezen naar het aangebodene in het kwalitatieve deel van de inschrijving en de MKI-waarden behoren tot het kwalitatieve deel van de inschrijving. Indien de MKI-waarden waarmee is ingeschreven niet worden gerealiseerd door de vergunde partij wordt zij (dus) geconfronteerd met een malus en een boete. Uit de Leidraad en de bijbehorende NvI volgt ook dat de Gemeente na gunning frequent heeft te controleren/beoordelen of de bij de aanbieding opgeven MKI-waarden ook daadwerkelijk worden behaald. Tot meer is de Gemeente op basis van de tekst van de Leidraad en de bijbehorende NvI niet verplicht.
      
    
    
      4.8.
      Tegen de aanbestedingsprocedure en de beoordelingssystematiek als zodanig is niet (eerder) in rechte opgekomen. [eiseres] kan naar het oordeel van de voorzieningenrechter in de onderhavige procedure niet alsnog opkomen tegen onwelgevalligheden in de aanbestedingsprocedure dan wel de beoordelingssystematiek. Daartegen had [eiseres] eerder moeten opkomen, dan wel had zij er voor moeten kiezen om niet deel te nemen aan deze aanbesteding onder deze condities.
      
    
    
      4.9.
      
        De kern van het geschil is dat naar zeggen van [eiseres] de door [A] in haar aanbieding opgegeven MKI-waarden deels zo laag zijn dat die niet kunnen kloppen, immers “in de dagelijkse asfaltpraktijk” gewoon (nog) niet haalbaar kunnen zijn. [eiseres] stelt zich op het standpunt dat zij met twee rapporten van Ecochain bewijs heeft geleverd dat de door [A] opgegeven MKI-waarden (nog) niet mogelijk zijn. Enig bewijs van 
        
          [A] dat de door haar in haar inschrijving opgegeven MKI-waarden wel haalbaar zijn, is niet overgelegd. Onder verwijzing naar het door [A] voor de zitting overgelegd besluit van 9 januari 2020 van het college van burgemeester en wethouders van de gemeente Utrecht ter zake de ontwerpvergunning inzake de biomassagestookte asfaltcentrale Lage Weide B.V. (hierna: ACLW) heeft [eiseres] ter zitting aangevoerd dat de enige manier waarop [A] de door haar opgegeven MKI-waarden feitelijk zou kunnen realiseren, moet zijn gelegen in een volstrekt innovatieve winningsproductie- en transportmethode voor asfalt. Mocht [A] haar MKI-waarden hebben gebaseerd op berekeningen waarbij ACLW een centrale rol speelt dan heeft zij haar inschrijving gebaseerd op een luchtkasteel. Voor deze asfaltcentrale is (nog maar) een ontwerpvergunning afgegeven en ter inzage gelegd. In het gunstigste geval zal deze asfaltcentrale pas op 1 maart 2022 geopend kunnen worden. [A] kan dus langjarig nog geen asfalt uit deze centrale leveren en kan daarom dus ook geen MKI-waarden gebruiken die hierop zijn gebaseerd. 
      
      
    
    
      4.10.
      
        [eiseres] heeft meerdere malen bij de Gemeente aandacht gevraagd voor het in haar ogen gebrek aan realiteitsgehalte van de door [A] bij haar inschrijving opgegeven MKI-waarden. De Gemeente wordt verweten daarop geen acht te (willen) slaan en het (dus) ten onrechte te laten bij - na beoogde definitieve gunning aan [A] - de controle achteraf of de aangeboden MKI-waarden inderdaad worden behaald. Gelet op de beginselen van het aanbestedingsrecht kan en mag van de Gemeente verwacht worden dat zij daadwerkelijk een grondige verificatie van alle inschrijvingen doet, zeker indien er voor wordt gekozen om de MKI-waarden een doorslaggevende rol te laten spelen én een partij gemotiveerd aangeeft dat er iets niet klopt c.q. niet kan kloppen.  
    
    
      4.11.
      
        De voorzieningenrechter stelt in dit verband voorop dat de Gemeente, gelet op de beoordelingssystematiek van deze aanbesteding, in beginsel mocht volstaan met een procedurele toets naar de juistheid van de MKI-waarden en dat een inhoudelijke 
        beoordeling/controle van de MKI-waarden niet aan de orde is. Daarbij wordt in aanmerking genomen dat de door [A] opgegeven MKI-waarden binnen de in paragraaf 7.3 vermelde onder- en bovengrens vallen en in die zin als zodanig niet leiden tot een ongeldige inschrijving. Verder mag een aanbestedende dienst er in beginsel van uitgaan dat inschrijvers naar waarheid verklaren en dat zij instaan voor de juistheid van de door hen verstrekte gegevens. Daar komt bij dat inschrijvers diverse factoren in hun berekening(en) kunnen betrekken om te komen tot zo laag mogelijke MKI-waarden en daarmee een zo hoog mogelijke fictieve aftrek. [A] heeft ook gemotiveerd naar voren gebracht dat zij dit heeft gedaan. Dit neemt niet weg dat indien er sprake is van gerede twijfel of een inschrijver voldoet aan een gestelde eis, de aanbestedende dient gehouden is daar nader onderzoek naar te verrichten.
      
      
    
    
      4.12.
      Naar het voorlopig oordeel van de voorzieningenrechter heeft [eiseres] voldoende aannemelijk gemaakt dat [A] iets heeft aangeboden wat (nu nog) onmogelijk is, althans niet haalbaar. Daartoe acht de voorzieningenrechter het volgende redengevend.
      
    
    
      4.13.
      Ter zitting heeft [A] zich bereid verklaard de aan de door haar opgevoerde MKI-waarden - naar zeggen van [A] - ten grondslag gelegde berekeningen/uitgangspunten in het geding te brengen op de wijze dat alleen de voorzieningenrechter daarvan ten behoeve van diens beoordeling kennis mag nemen, en dus niet de procespartijen [eiseres] en de Gemeente, welke partijen ter zitting (ook) met deze aanpak onvoorwaardelijk akkoord zijn gegaan. Zoals hiervoor is overwogen zijn deze stukken/gegevens na inzage door de voorzieningenrechter ook (alleen) aan (de advocaat van) [A] geretourneerd
      
    
    
      4.14.
      Bestudering van de door [A] in het geding gebrachte bedrijfsvertrouwelijke gegevens leert dat de door [A] aangeboden besparingen op de asfaltmengsels in niet onbelangrijke mate zijn gebaseerd op de aanname dat het (betreffende) asfalt wordt geproduceerd in de meergenoemde eerste op biomassa gestookte asfaltcentrale in Nederland. Die mogelijkheid is door [eiseres] ter zitting ook veronderstellende wijs geduid, met de terechte aanvulling dat dat dan dus alleen de nog te bouwen ACLW kan zijn. Tijdens de zitting is door/namens [A] verklaard dat zij aandeelhouder is van ACLW, dat er bij vernoemd besluit van 9 januari 2020 een ontwerpvergunning is afgegeven/ter inzage is gelegd en dat deze asfaltcentrale zal worden gestookt op biomassa, waardoor de MKI-waarden sterk zullen worden verlaagd. 
      
    
    
      4.15.
      De door [eiseres] geschetste feitelijke voorstelling van zaken, inhoudende dat deze - inmiddels in de publiciteit veelbesproken - asfaltcentrale nog moet worden gebouwd en daarom naar verwachting in het gunstigste geval eerst in maart 2022 productief kan zijn, zodat eerst dan daarvan lage(re) MKI waarden kunnen worden verwacht, is door de Gemeente en [A] niet (voldoende) weersproken. Daarvan moet in dit kort geding dan ook worden uitgegaan. Dit betekent dus dat door [A] aan haar bieding/inschrijving MKI-waarden ten grondslag zijn gelegd die in beginsel eerst haalbaar kunnen zijn per maart 2022. Dit terwijl deze aanbesteding tot doel heeft met ingang van 1 januari 2020 asfaltwerkzaamheden aan te besteden voor de duur van 1 jaar, en zulks eventueel jaarlijks te verlengen voor steeds een jaar, waarbij maximaal 3 verlengingen mogelijk zijn. 
      
    
    
      4.16.
      Dit alles in ogenschouw nemende is de voorzieningenrechter voorshands van oordeel dat [eiseres] voldoende aannemelijk heeft gemaakt dat [A] iets heeft aangeboden wat (nu nog) onmogelijk is, althans niet haalbaar. [A] lijkt zelf ook al rekening te houden met het scenario dat zij mogelijk het eerste jaar in de bonus/malus-regeling valt, aangezien zij ter zitting heeft verklaard dat zij, ondanks dat zij met scherpe MKI-waarden heeft ingeschreven, er alle vertrouwen in heeft dat zij haar inschrijfwaarden haalt, zeker in de laatste drie jaren van de raamovereenkomst.  
      
    
    
      4.17.
      Vervolgens rijst de vraag wat de consequenties hiervan moeten zijn voor de uitkomst van de onderhavige aanbestedingsprocedure. Indien een afgewezen inschrijver tot op zekere hoogte aannemelijk maakt dat (in dit geval) de MKI-waarden waarmee de (voorlopig) winnende partij heeft ingeschreven niet te realiseren zijn dan mag van de aanbestedende dienst een effectief onderzoek worden verwacht om te verifiëren of sprake is van een reële inschrijving of niet. Daarvoor is niet noodzakelijk dat de afgewezen inschrijver concreet aantoont dat de inschrijving van de (voorlopig) winnende partij irreëel is (Hof van Justitie EU 12 maart 2015, C-538/13 (eVigilo)). [eiseres] heeft ter zitting, mede ingegeven doordat [A] het meergenoemde besluit van 9 januari 2020 heeft overgelegd, het vermoeden uitgesproken dat de door [A] opgegeven MKI-waarden moetenzijn gebaseerd op het gebruik van een (nog niet gebouwde) op biomassa gestookte asfaltcentrale, terwijl zij ook al eerder en meerdere keren (onderbouwd) aandacht heeft gevraagd voor het realiteitsgehalte van de MKI-waarden van [A] . Het mag/kan zo zijn dat niet alle door [eiseres] aangedragen argumenten op zichzelf de conclusie rechtvaardigen dat de MKI-waarden van [A] irreëel zijn, maar juist vanwege het zo “sprekende” verschil in de opgegeven MKI-waarden ten gunste van [A] , had van de Gemeente in dit geval verlangd en verwacht mogen worden nader onderzoek te (laten) verrichten en zich (nader) te laten informeren over de door [A] opgegeven MKI-waarden en kon zij geen genoegen nemen met de (mondelinge) uitleg van [A] . Indien de Gemeente een effectief (al dan niet vergelijkend) onderzoek naar de haalbaarheid van de door [A] opgegeven lage(re) MKI-waarden had (laten) verricht(en) dan was haar duidelijk geworden dat [A] de MKI-waarden in niet onbelangrijke mate heeft gebaseerd op een op biomassa gestookte asfaltcentrale, die nog niet is gebouwd en waarvan de verwachting is dat deze in het meest gunstige geval pas in maart 2022 kan produceren. Naar het oordeel van de voorzieningenrechter kan de Gemeente zich in een dergelijk geval niet beschermd weten door de regeling dat achteraf - en dus na definitieve gunning - streng wordt gecontroleerd of de in de bieding gestelde MKI-waarden inderdaad worden behaald, en zo nee, dat zulks via het gestelde bonus/malus-systeem dan wel boetesysteem leidt tot een korting/boete ten voordele van de Gemeente. 
      
    
    
      4.18.
      Door te handelen gelijk thans is gedaan, en door voorlopig te gunnen aan [A] , is de door de Gemeente tegenover alle inschrijvers te betrachten gelijkheid niet tot zijn recht gekomen. Dit is dus - achteraf bekeken - grotendeels het gevolg van het feit dat in deze aanbestedingsregeling is nagelaten een regeling te treffen voor de toetsing van de aan de opgeven MKI-waarden ten grondslag gelegde berekeningen, waarbij denkbaar is dat een regeling wordt getroffen waarbij geheimhouding van de ondernemersbelangen van elke aanbieder in voldoende mate wordt gewaarborgd.  
    
    
      4.19.
      Het vorenstaande leidt tot de conclusie dat [A] iets heeft aangeboden dat op dit moment (nog) niet mogelijk is, althans (nog) niet haalbaar en realistisch is. Dit betekent dat haar inschrijving irreëel is en derhalve buiten beschouwing dient te worden gelaten. Nu [eiseres] de nummer 2 is in de uitslag en niet is gebleken dat, indien de inschrijving van [A] terzijde moet worden gelegd, de Opdracht niet aan [eiseres] gegund zou moeten worden, althans dit verweer is niet als zodanig door de Gemeente gevoerd, betekent dit indien de Gemeente de Opdracht nog wenst te gunnen, zij dit niet aan [A] mag doen, maar aan [eiseres] moet doen. Op de beantwoording van de vraag binnen welke grenzen de Gemeente nog de vrijheid heeft geheel van gunning af te zien en eventueel opnieuw aan te besteden, kan niet worden vooruitgelopen. Derhalve zal de primaire vordering van [eiseres] strekkende tot gunning van de Opdracht aan haar op basis van de reeds uitgevoerde beoordeling van de inschrijvingen worden toegewezen.
      
    
    
      4.20.
      Het vorenstaande heeft tot gevolg dat de vorderingen van [A] zullen worden afgewezen. 
      
    
    
      4.21.
      In de hoofdzaak zullen de Gemeente en [A] als de in het ongelijk gestelde partij gezamenlijk – op na te melden wijze - worden veroordeeld in de proceskosten, gevallen aan de zijde van [eiseres] . De nakosten en de over de proces- en nakosten gevorderde wettelijke rente zullen op de in de beslissing te noemen manier worden toegewezen.
      
      
    
  
  
    
      5De beslissing
    De voorzieningenrechter
    
    
      
        in het incident:
      
    
    
    
      5.1.
      staat [A] toe tussen te komen;
      
    
    
      5.2.
      
        veroordeelt [eiseres] in proceskosten in het incident, tot op heden aan de zijde 
        van [A] en de Gemeente te begroten op nihil;
      
      
      
        
          in de hoofdzaak:
        
      
      
    
    
      5.3.
      gelast de Gemeente om de gunningsbeslissing van 11 december 2019 ter zake de raamovereenkomst “asfaltonderhoud 2020-2023” van de Gemeente in te trekken;
      
    
    
      5.4.
      gebiedt de Gemeente de Opdracht te verstrekken aan [eiseres] , voor zover zij de Opdracht nog wenst te gunnen;
      
    
    
      5.5.
      veroordeelt de Gemeente en [A] gezamenlijk in de proceskosten, aan de zijde van [eiseres] tot op heden begroot op € 2.742,40 (dagvaarding € 86,40, griffierecht € 656,-- en salaris advocaat € 2.000,--), te vermeerderen met de wettelijke rente ex artikel 6:119 van het Burgerlijk Wetboek (BW) over dit bedrag met ingang van veertien dagen na dagtekening van dit vonnis;
      
    
    
      5.6.
      veroordeelt de Gemeente en [A] gezamenlijk in de na dit vonnis ontstane kosten, begroot op € 131,-- aan salaris advocaat, te vermeerderen, onder de voorwaarde dat zij niet binnen 14 dagen na aanschrijving aan het vonnis hebben voldaan en er vervolgens betekening van de uitspraak heeft plaatsgevonden, met een bedrag van € 68,-- aan salaris advocaat en de explootkosten van betekening van de uitspraak, en te vermeerderen met de wettelijke rente ex artikel 6:119 BW over de nakosten met ingang van veertien dagen na de betekening van dit vonnis tot aan de voldoening;
      
    
    
      5.7.
      verklaart dit in de hoofdzaak gegeven dictum tot zover uitvoerbaar bij voorraad;
      
    
    
      5.8.
      wijst af het meer of anders gevorderde.
      
      
      
      
        Dit vonnis is gewezen door mr. M.L.J. Koopmans en in het openbaar uitgesproken op 12 februari 2020.
      
    
  
  
    
      De opmaak van de tabel wijkt af.  
    
  
  
    type: 
    coll: