ECLI:NL:GHARL:2015:2548, Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden, 07-04-2015, 200.141.632
Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden — Uitspraak 
Datum: 2015-04-07 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Schade als gevolg van externe aansprakelijkheid tweedegraads bestuurder jegens leverancier/crediteur. Abstracte schadeberekening. Kosten ter vaststelling van schade en aansprakelijkheid.

GERECHTSHOF ARNHEM-LEEUWARDEN
    
    
      locatie Arnhem
    
    
    
      afdeling civiel recht                                                    
    
    
    
      zaaknummer gerechtshof 200.141.632
      (zaaknummer rechtbank Gelderland, zittingsplaats Arnhem C/05/185631/HA ZA 09-1024)
    
    
    
      
        arrest van de tweede kamer van 7 april 2015 
      
    
    
    
      in de zaak van
    
    
    
      
        
          [appellant], 
      
      wonende te [plaatsnaam], 
      appellant,
      hierna: [appellant],
      advocaat: mr. F.A.M. Knüppe,
    
    
    
      tegen:
    
    
    
      de vennootschap naar buitenlands recht
      
        Le Roux Fruit Exporters (PTY) Ltd.,
      
      gevestigd te Northern Paal, Zuid Afrika,
      geïntimeerde,
      hierna: Le Roux,
      advocaat: mr. H.T. Verhaar.
    
    
    
  
  
    
      1Het geding in eerste aanleg
    
    
      1.1
      Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar de inhoud van de vonnissen van 2 september 2009, 20 januari 2010, 17 maart 2010, 29 december 2010 en 14 december 2011 die de rechtbank Arnhem heeft gewezen tussen Le Roux als eiseres en [appellant] als gedaagde (alsmede Impala Fruit B.V., [vennootschap] en [naam] als medegedaagden; ten opzichte van beide laatstgenoemden is het vonnis van 14 december 2011 een eindvonnis). 
      
    
    
      1.2
      In het tussen Le Roux enerzijds en [appellant] (en Impala Fruit B.V.) anderzijds gewezen tussenvonnis van 14 december 2011 heeft de rechtbank bepaald dat tussentijds hoger beroep mocht worden ingesteld. Het hof heeft op 15 oktober 2013 (onder zaaknummer 200.102.268) arrest gewezen (hierna: het eerste arrest). Daarbij zijn de tussenvonnissen van 29 december 2010 en 14 december 2011 bekrachtigd behoudens de overwegingen van de rechtbank in het vonnis van 14 december 2011 in r.o. 2.57 en de daarop voortbouwende bewijsopdracht in r.o. 2.58; in zoverre heeft het hof het tussenvonnis van 14 december 2011 vernietigd. Het hof heeft geoordeeld dat Le Roux de omvang van haar schade aannemelijk dient te maken en heeft de zaak voor dat doel terugverwezen naar de rechtbank Gelderland (locatie Arnhem).
      
    
    
      1.3
      De rechtbank heeft na uitlating door partijen in haar vonnis van 22 januari 2014 (hierna: het bestreden vonnis) overwogen dat Le Roux genoegzaam heeft aangetoond dat zij benadeeld is tot (ten minste) het door haar gevorderde bedrag van € 791.400,- en heeft dat bedrag toegewezen, vermeerderd met € 162.312,53 voor de kosten van het IRS-onderzoek, in totaal € 953.712,53, vermeerderd met rente en kosten.
      
      
    
  
  
    
      2Het geding in hoger beroep
    
    
      2.1
      Het verloop van de procedure blijkt uit:
      - de dagvaarding in hoger beroep van 3 februari 2014,
      - de memorie van grieven met producties,
      - de memorie van antwoord met producties,
      - de pleidooien gehouden op 29 januari 2015 overeenkomstig de pleitnotities.
      
    
    
      2.2
      Na afloop van de pleidooien heeft het hof arrest bepaald (op één dossier).
      
      
    
  
  
    
      3De vaststaande feiten
    
    
      Het hof gaat in hoger beroep uit van de feiten zoals beschreven in de rechtsoverwegingen 2.1 tot en met 2.11 van het vonnis van de rechtbank Arnhem van 29 december 2010. 
    
    
    
  
  
    
      4De motivering van de beslissing in hoger beroep
    
    
      4.1
      
        Het hof heeft in het eerste arrest in r.o. 4.6 tot en met 4.9 (samengevat en voor zover thans van belang) geoordeeld als volgt:
        A.  In de administratie van [de vennootschap] bevonden zich twee, telkens mede door [appellant] ondertekende, sale-and-lease-back-overeenkomsten, gedateerd 1 januari 2005 en 12 februari 2007, volgens welke [de vennootschap] per die datum haar bedrijfsinventaris en rollend materieel aan de Holding zou hebben verkocht voor € 471.400,- en teruggehuurd voor € 160.000,- per jaar, waarvan de huur volgens de versie van 1 januari 2005 duurde tot ultimo 2008 en volgens de versie van 12 februari 2007 tot ultimo 2009. In hoger beroep heeft [appellant] niet langer bestreden dat de eerste overeenkomst is geantedateerd. Deze blijkt ook niet verantwoord of verwerkt in de jaarrekening over 2005. Anders dan waarvoor [appellant] heeft getekend, zijn de bedrijfsinventaris en het rollend materieel dus niet verkocht en overgedragen op 1 januari 2005 maar pas op 12 februari 2007. Daaruit vloeit voort dat de huurbetalingen door [de vennootschap] aan de Holding van telkens € 160.000 over 2005 en 2006 onverschuldigd waren. 
        B.  De overeenkomst van 12 februari 2007 voorzag in een verrekening van de door de Holding aan [de vennootschap] verschuldigde verkoopprijs van € 471.400,- met een schuld van [de vennootschap] in rekening courant aan de Holding van € 908.091,-. In de administratie van [de vennootschap] is geen afdoende en duidelijke verantwoording te vinden van de betaling van de koopsom aan [de vennootschap]. Daardoor is niet komen vast te staan dat de volgens de overeenkomst verrekende koopprijs van € 471.400,- in werkelijkheid is afgewikkeld, zodat het ervoor moet worden gehouden dat dit niet is gebeurd. 
        C.  Door de onverschuldigde huurbetalingen en de voorstelling alsof de verkoopprijs door verrekening zou zijn betaald zijn de schuldeisers van [de vennootschap] voor € 791.400,- in hun verhaalsmogelijkheden benadeeld.
        D.  [appellant] kan persoonlijk een voldoende ernstig verwijt worden gemaakt dat hij aldus heeft bewerkstelligd of toegelaten dat [de vennootschap] het voor al haar schuldeisers aanwezige verhaalsactief heeft verminderd ten gunste van Holding; dit levert een voorzienbare crediteurenbenadeling op.
      
      
    
    
      4.2
      Het hof heeft voorts overwogen dat deze onrechtmatige gedraging van [appellant] weliswaar verhaalschade heeft veroorzaakt aan de gezamenlijke schuldeisers, maar dat daarmee nog niet gezegd is dat deze gedraging de totale schade van Le Roux heeft veroorzaakt, omdat hierdoor immers meer schuldeisers kunnen zijn benadeeld. Le Roux diende daarom de omvang van de aan haar veroorzaakte schade aannemelijk te maken en de zaak is voor dat doel terugverwezen naar de rechtbank.
      
    
    
      4.3
      
        De rechtbank heeft na terugverwijzing geoordeeld, voor zover thans in dit hoger beroep van belang:
        A.  Dat het faillissement van [de vennootschap] niet (of op dat moment niet) noodzakelijk of onafwendbaar was geweest als de onverschuldigde huurbetalingen niet hadden plaatsgevonden en de overeengekomen koopsom niet aan [de vennootschap] was onthouden. Afgezien van die rekening-courant vordering op Holding beschikte [de vennootschap] over voldoende middelen om andere schuldeisers dan Le Roux te voldoen.
        B.  Daarbij dient de schuld van [de vennootschap] aan de ABN AMRO Bank buiten beschouwing gelaten te worden, aangezien deze schuld in de onderlinge verhouding tussen [de vennootschap] en Holding grotendeels de Holding aanging. Het betrof namelijk een kredietfaciliteit voor de Holding (waarvoor [de vennootschap] zich hoofdelijk had verbonden), grotendeels ter financiering van de verbouwing van de bedrijfshal, die eigendom was van de Holding. [de vennootschap] had dus na delging ten laste van haar de Holding kunnen aanspreken ex artikel 6:10 BW en was dan ex artikel 6:12 BW gesubrogeerd in de zekerheidsrechten van de bank, bestaande uit het hypotheekrecht op het bedrijfspand, dat ruimschoots dekkend was voor de schuld aan de bank.
        C.  Dit betekent dat Le Roux zich had kunnen verhalen op het volledig bedrag dat [appellant] aan verhaal heeft onttrokken (door de onverschuldigde huurbetalingen en de niet betaalde koopprijs) waarmee vast staat dat Le Roux is benadeeld tot (tenminste)             € 791.400,-.
      
      
    
    
      4.4
      Grief I betoogt dat de rechtbank de omvang van de schade niet juist heeft vastgesteld en daarbij ook de bewijslast onjuist heeft verdeeld. De (toelichting bij die) grief neemt echter ten onrechte niet de door het hof in het eerste arrest gegeven oordelen (zoals hiervoor onder 4.1 sub A tot en met D opgesomd) tot uitgangspunt. Zo stond na het eerste arrest reeds vast (anders dan in alinea 1.9 van de memorie van grieven wordt betwijfeld) dat de normschending door [appellant] het bewerkstelligen of toelaten behelst van het doen van onverschuldigde huurbetalingen en van de voorstelling alsof de verkoopprijs door verrekening zou zijn betaald. Eveneens stond al vast (anders dan in alinea 1.4 van de memorie van grieven en in de toelichting op grief I/a wordt gesteld) dat hierdoor het actief is verminderd waarop de crediteuren van [de vennootschap] zich konden verhalen en dat dit (in het algemeen gesproken) een voorzienbare benadeling van die crediteuren opleverde. Resteerde nog dat Le Roux de omvang van de specifiek aan haar veroorzaakte schade aannemelijk diende te maken, omdat meer schuldeisers gedupeerd konden zijn door deze onttrekking aan het verhaal.
      
    
    
      4.5
      Volgens vaste jurisprudentie van de Hoge Raad dient, zoals [appellant] terecht heeft aangevoerd, bij vaststelling van deze schade een vergelijking te worden gemaakt tussen enerzijds de situatie zoals die zich in werkelijkheid heeft voorgedaan, en anderzijds de hypothetische situatie die zou zijn opgetreden als de onrechtmatige gedraging achterwege was gebleven. Met de rechtbank is het hof van oordeel dat het daarbij wel degelijk van belang is om vast te stellen of het faillissement van [de vennootschap] had kunnen worden afgewend als de gewraakte onttrekkingen niet hadden plaatsgevonden, nu het faillissement een bepalende factor is geweest voor de verhaalspositie van Le Roux. Als de onttrekkingen immers niet hadden plaatsgevonden had Le Roux zich, naar kan worden aangenomen, op het onttrokken actief kunnen verhalen; het faillissement maakt dat [de vennootschap] geen (of slechts een gering) verhaal meer biedt. De subgrieven I/a en I/b falen daarmee.
      
    
    
      4.6
      De rechtbank heeft in r.o. 2.10, op grond van gegevens uit faillissementsverslagen, vastgesteld dat [de vennootschap] ten tijde van haar faillietverklaring over voldoende middelen beschikte om de andere schuldeisers (buiten  Le Roux) te voldoen. Tegen deze vaststelling is geen grief gericht, zodat ook het hof hiervan uitgaat. [appellant] heeft in dit verband aangevoerd dat de rechtbank ten onrechte geen rekening heeft gehouden met de schuld aan ABN AMRO, maar heeft niet betwist dat het een kredietfaciliteit betrof die door de bank aan de Holding ter beschikking was gesteld en waarvoor [de vennootschap] (en Impala) zich hoofdelijk hadden verbonden. Nu het hof in het eerste arrest (in r.o. 4.8 laatste zin) heeft vastgesteld dat de bank ter zekerheid voor deze schuld een hypotheekrecht had bedongen op het bedrijfspand van de Holding, welk recht (ruimschoots) dekkend was voor de schuld aan de bank gaat dit argument van [appellant] niet op. Het hof is daarom met de rechtbank van oordeel dat de bankschuld om deze reden buiten beschouwing gelaten kan worden bij de beantwoording van de vraag of het faillissement afgewend had kunnen worden als de aan [appellant] verweten onttrekkingen niet hadden plaatsgevonden. Dat het rekening-courant krediet mede diende ter financiering van de  bedrijfsuitoefening van [de vennootschap] en dat [de vennootschap] mede baat had bij de verbouwing van de aan de Holding toebehorende hal zijn omstandigheden die, mede ook gelet op hetgeen het hof in het eerste arrest in r.o. 4.8 heeft overwogen, niet tot een ander oordeel dienen te leiden. Subgrief I/c gaat daarom niet op.
      
    
    
      4.7
      
        De conclusie luidt dat het faillissement van [de vennootschap] niet noodzakelijk zou zijn geweest en Le Roux zich dus had kunnen verhalen op het bedrag van € 791.400,- als dit bedrag niet (door toedoen of nalaten van [appellant]) aan verhaal was onttrokken. Alle stellingen van [appellant] die betrekking hebben op hetgeen gebeurd is of had moeten gebeuren tijdens en na faillissement kunnen daarom buiten beschouwing blijven.
        Het hof is echter wel, anders dan de rechtbank, van oordeel dat aangenomen moet worden dat Le Roux het genoemde actief dan had moeten delen met de andere concurrente crediteuren ten tijde van de daadwerkelijke faillietverklaring. In haar akte na het eerste arrest van 13 november 2013 (in de alinea’s 2.9 en 2.10) heeft Le Roux berekend dat haar vordering 91,2 % uitmaakte van het totaal aan benadeelde crediteuren op dit tijdstip (vordering Le Roux € 1.001.704,29 / vorderingen totaal aan benadeelde crediteuren                € 1.097.838,29). Nu [appellant] de (uitgangspunten van deze) berekening niet heeft weersproken zal het hof hier ook van uitgaan en de redenering van Le Roux volgen dat zij aanspraak kan maken op 91,2% van € 791.400,- te weten € 721.757,-. Grief I gaat slechts in zoverre op en de toewijzing zal worden aangepast zoals hierna weergegeven.
      
      
    
    
      4.8
      
        Grief II valt de beslissing van de rechtbank aan om de kosten van het IRS-rapport     ( € 162.312,53) geheel toe te wijzen als kosten ex artikel 6: 96 lid 2 sub b BW, gemaakt ter  vaststelling van schade en aansprakelijkheid. Daarvoor moet komen vast te staan dat de kosten in redelijkheid zijn gemaakt en ook dat de omvang van de kosten redelijk is.
        
          [appellant] heeft aangevoerd dat de kosten van het IRS-rapport niet in redelijkheid zijn gemaakt. Door het IRS-onderzoek is slechts een sale-and-lease-back-overeenkomst boven water gekomen, die volgens [appellant] in deze procedure geen rol speelt, en waaraan in het rapport slechts 4 van de 49 pagina’s aan zijn gewijd. Anders dan de rechtbank heeft overwogen is in het IRS-rapport niet vastgesteld dat de koopsom niet is afgewikkeld en dat de huur over 2005 en 2006 onverschuldigd is betaald. Het IRS-onderzoek heeft voor het overige geen nieuwe gezichtspunten opgeleverd, nu Le Roux al eerder een soortgelijk onderzoek heeft laten uitvoeren en de kosten hiervan (€ 205.130,66) al door de rechtbank zijn toegewezen. Gelet op deze laatste omstandigheid is de omvang van de totale door Le Roux gevorderde kosten ter zake vaststelling van schade en aansprakelijkheid ook niet redelijk te noemen. 
      
      
    
    
      4.9
      
        Het hof oordeelt als volgt. Zoals de rechtbank ook heeft overwogen was het IRS-rapport noodzakelijk omdat op 7 juli 2008 in kort geding was beslist dat Le Roux haar stelling, dat het faillissement van [de vennootschap] was veroorzaakt door verschuiving van winstgevende activiteiten naar Impala, onvoldoende had onderbouwd. Het was ook noodzakelijk om het onderzoek door IRS breed op te zetten en diepgaand te verrichten, gelet op de algemene onderzoeksvragen, die (naar gebleken) terecht gesteld werden. Door dit algemene onderzoek kwam aan het licht dat een sale-and-leaseback-overeenkomst geantedateerd was en is op basis daarvan het hiervoor omschreven aan [appellant] verweten onrechtmatig handelen vastgesteld. Dat dit onrechtmatig handelen nog niet in het IRS-rapport, maar later is uitgewerkt doet niet af aan de conclusie dat het noodzakelijk geacht moet worden voor Le Roux om dat rapport te laten uitbrengen.
        Ter zake de omvang van de kosten geldt het volgende. In de inleidende dagvaarding heeft Le Roux haar vordering op drie grondslagen gebaseerd, te weten:
        A. een vordering uit bestuurdersaansprakelijkheid tegen de Holding, [naam] en [appellant] omdat zij als bestuurders van [de vennootschap] lagere opbrengsten hebben verantwoord aan Le Roux dan feitelijk gerealiseerd en hogere importheffingen in rekening hebben gebracht dan feitelijk door [de vennootschap] afgedragen;
        B. een vordering uit onrechtmatige daad jegens de Holding, [naam] en [appellant] wegens misbruik van identiteitsverschil om een vordering van Le Roux te ontlopen;
        C. een vordering uit onrechtmatige daad jegens de Holding, [naam] en [appellant] omdat zij wisten of hadden moeten weten dat de door hen bewerkstelligde handelwijze van [de vennootschap] tot gevolg zou hebben dat [de vennootschap] niet aan haar betalingsverplichtingen zou kunnen voldoen.
        De vordering tegen de Holding en [naam] is bij vonnis van 14 december 2011 toegewezen op grondslag A, waarbij ook een bedrag van € 205.130,86 is toegewezen in verband met een ter zake door PwC uitgevoerd onderzoek naar aansprakelijkheid op basis van die grondslag. De vordering ter zake de kosten van het IRS-rapport was ook ingesteld tegen de Holding en [naam], maar is tegen hen afgewezen (in r.o.4.32 van het vonnis van 29 december 2010) aangezien het IRS-onderzoek geen betrekking had op grondslag A. Uiteindelijk heeft de vordering tegen [appellant] zich toegespitst op grondslag C en is de vordering tegen hem ook op die grondslag toegewezen. De kosten van het PwC-rapport worden niet gevorderd van [appellant], zodat de omvang van deze kosten in dit verband niet relevant is. In de omstandigheid echter dat in het IRS-rapport niet alleen aansprakelijkheid op basis van grondslag C, maar ook op basis van grondslag B wordt onderzocht en dat een relatief groot deel van het rapport aan het onderzoek op basis van grondslag B is gewijd ziet het hof aanleiding, anders dan de rechtbank, [appellant] aansprakelijk te houden voor slechts een deel van de kosten van het rapport, te weten             € 30.000,- (ex aequo et bono).
        Grief II gaat in zoverre op en de toewijzing zal aan het hiervoor overwogene worden aangepast.  
      
      
      
    
  
  
    
      5Slotsom
    
    
      5.1
      Uit het voorgaande volgt dat grief I in zoverre slaagt dat niet het door de rechtbank toegewezen bedrag, maar € 721.757,- in hoofdsom zal worden toegewezen. Grief II slaagt in zoverre dat slechts € 30.000,-  ter zake kosten van vaststelling van schade en aansprakelijkheid zal worden toegewezen. Het bestreden vonnis zal worden vernietigd en in totaal zal € 751.757,- worden toegewezen, vermeerderd met de wettelijke rente vanaf de door de rechtbank vastgestelde data, nu daartegen geen grief is gericht.
      
    
    
      5.2
      
        Als de (overwegend) in het ongelijk te stellen partij zal het hof [appellant] in de kosten van het hoger beroep veroordelen. 
        De kosten voor de procedure in hoger beroep aan de zijde van Le Roux zullen worden vastgesteld op:
      
      - griffierecht		€   5.114,-
      - salaris advocaat		€ 11.685,- (3 punten x appeltarief VII (€ 3.895,- per punt))
      Totaal		€ 16.799,-
      
      
    
  
  
    
      6De beslissing
    
    
      Het hof, recht doende in hoger beroep:
    
    
    
      vernietigt het vonnis van de rechtbank Gelderland (zittingsplaats Arnhem) van 22 januari 2014 en doet opnieuw recht;
    
    
    
      veroordeelt [appellant] om aan Le Roux te betalen een bedrag van € 751.757,- te vermeerderen met de wettelijke rente over een bedrag van € 721.757,- vanaf 12 februari 2007 en over een bedrag van € 30.000,- vanaf 25 mei 2009 tot de dag van volledige betaling;
    
    
    
      veroordeelt [appellant] in de kosten van het hoger beroep, tot aan deze uitspraak aan de zijde van Le Roux vastgesteld op € 5.114,- voor griffierecht en op € 16.799,- voor salaris overeenkomstig het liquidatietarief;
    
    
    
      verklaart dit arrest uitvoerbaar bij voorraad;
    
    
    
      wijst het meer of anders gevorderde af.
    
    
    
    
      Dit arrest is gewezen door mrs. C.G. ter Veer, H.C. Frankena en J.G.J. Rinkes en is in tegenwoordigheid van de griffier in het openbaar uitgesproken op 7 april 2015.