ECLI:NL:GHARL:2021:10458, Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden, 09-11-2021, 18/01246 en 18/01247
Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden — Uitspraak 
Datum: 2021-11-09 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Bestuursrecht; Belastingrecht

Samenvatting: OB. Resultaatafhankelijke vergoeding is onderdeel van vergoeding die belanghebbende ontvangt als tegenprestatie voor juridische werkzaamheden. Omzetbelasting verschuldigd over gehele vergoeding.

GERECHTSHOF ARNHEM - LEEUWARDEN
    locatie Arnhem
    nummers 18/01246 en 18/01247
    uitspraakdatum: 9 november 2021
    
    
      
        Uitspraak van de tweede meervoudige belastingkamer
      
    
    
    
      op het hoger beroep van
    
    
    
      
        
          [belanghebbende] te [woonplaats] (hierna: belanghebbende)
    
    
    
      tegen de uitspraak van de rechtbank Gelderland van 12 november 2018, nummers AWB 17/2062 en AWB 17/2063, ECLI:NL:RBGEL:2018:4866, in het geding tussen belanghebbende en
    
    
    
      de inspecteur van de Belastingdienst/Kantoor Enschede (hierna: de Inspecteur)
    
    
    
  
  
    
      1Ontstaan en loop van het geding
    
    
      1.1.
      Aan belanghebbende is over het tijdvak 1 januari 2011 tot en met 31 december 2011 een naheffingsaanslag omzetbelasting (hierna: naheffingsaanslag 2011) opgelegd van € 20.443. Bij beschikkingen is heffingsrente berekend en is een boete opgelegd.
      
    
    
      1.2.
      De Inspecteur heeft bij in één geschrift vervatte uitspraken op bezwaar de naheffingsaanslag 2011 gehandhaafd en de beschikking heffingsrente en de boete verminderd tot nihil.
      
    
    
      1.3.
      Aan belanghebbende is over het tijdvak 1 januari 2012 tot en met 31 december 2014 een naheffingsaanslag omzetbelasting (hierna: naheffingsaanslag 2012-2014) opgelegd van € 45.254. Bij beschikkingen is belastingrente berekend en is een boete opgelegd.
      
    
    
      1.4.
      De Inspecteur heeft bij in één geschrift vervatte uitspraken op bezwaar de naheffingsaanslag 2012-2014 en de beschikking belastingrente gehandhaafd en de boete verminderd tot nihil.
      
    
    
      1.5.
      Belanghebbende is tegen de uitspraken onder 1.2 en 1.4 in beroep gekomen bij de rechtbank Gelderland (hierna: de Rechtbank). De Rechtbank heeft de beroepen ongegrond verklaard.
      
    
    
      1.6.
      Belanghebbende heeft tegen de uitspraak van de Rechtbank hoger beroep ingesteld.
      
    
    
      1.7.
      Het Hof heeft het hoger beroep van belanghebbende bij uitspraak van 9 april 2019 op de voet van artikel 8:54 van de Algemene wet bestuursrecht (hierna: Awb) kennelijk niet-ontvankelijk verklaard. Het daartegen door belanghebbende gedane verzet is door het Hof bij uitspraak van 31 maart 2020 gegrond verklaard.
      
    
    
      1.8.
      Het onderzoek ter zitting heeft met toestemming van partijen via een telefoonverbinding plaatsgevonden op 19 oktober 2021. Daarbij zijn gehoord belanghebbende, bijgestaan door haar echtgenoot [naam1] , alsmede mr. [naam2] namens de Inspecteur, bijgestaan door mr. [naam3] . Van de zitting is een proces-verbaal opgemaakt, dat aan deze uitspraak is gehecht.
      
      
    
  
  
    
      2Vaststaande feiten
    
    
      2.1.
      Belanghebbende drijft een onderneming in de vorm van een eenmanszaak onder de naam [naam4] . Zij verstrekt juridisch advies en zij verricht met name diensten voor gedupeerden van aandelenlease-transacties.
      
    
    
      2.2.
      Voor de betaling van die diensten spreekt belanghebbende met de cliënten af dat zij vooraf aan belanghebbende een vast bedrag betalen voor een gesprek, de vaste kosten en kosten van de procedure (hierna: de vaste vergoeding) en dat zij achteraf aanvullend een bepaald percentage van het behaalde resultaat (de opbrengst) betalen, dus als sprake is van een positieve schikking of uitspraak (hierna: het bedrag bij winst).
      
    
    
      2.3.
      De cliënten kunnen kiezen tussen twee hoogtes voor de vaste vergoeding: een laag en een hoog vast bedrag. Indien voor het lage vaste bedrag wordt gekozen, dan zijn de percentages voor het bedrag bij winst hoger dan als voor het hoge vaste bedrag wordt gekozen. In het dossier zit de volgende voorbeeldtekst:
      
      
        “Geachte…
        Hierbij bevestig ik dat [naam4] uw belangen gaat behartigen in een procedure tegen.
      
      
      
        U heeft aangegeven een voorkeur te genieten voor formule 2, deze formule houdt het volgende in:
      
      
      
        Formule 2
        Bij deze formule betaalt u een bedrag van € 900,-. Dit bedrag bestaat uit de kosten voor het gesprek, de vaste kosten en overige door ons gemaakte kosten. 
        Voor de procedure zelf betaald u dus maar € 775,-. Daarnaast betaald u een percentage over het bedrag dat wij meer voor u binnenhalen ten opzichte van hetgeen u kunt verkrijgen volgens de Duisenberg-regeling.
      
      
      
        14% over de eerste € 10.000,-
        10% over de volgende € 10.000,-, dus van € 10.000,- tot € 20.000,-
        5% over het meerdere vanaf € 20.000,-
      
      
      
        Mocht u onverhoopt uw zaak verliezen en de proceskosten van……dienen te betalen, dan zijn die kosten voor uw rekening, deze zijn uiteraard niet inbegrepen.
      
      
      
        Zal er in uw zaak sprake zijn van een hoger beroepsprocedure, hetgeen niet waarschijnlijk is, dan vragen wij hiervoor een kleine kostenbijdrage, die nader bepaald wordt.
      
      
      
        Wordt met……een schikking getroffen dan bent u onderstaande bedragen en percentages verschuldigd over de schikking. Voor een schikking is altijd uw toestemming nodig.
      
      
      
        Betalingswijze
        U kiest ervoor om op de volgende wijze te betalen
        # Eenmalig overmaken van € 900, op bankrekening [nummer1] binnen 7 dagen na dagtekening onder vermelding van uw dossiernummer.
      
      
      
        # Contante betaling van € 125,- na afloop van het gesprek en overmaken van 3 termijnen van € 278,50 (Totaal is dan € 960,50) op bankrekening [nummer1] onder vermelding van uw dossiernummer. De eerste vervaltermijn is de eerste van de maand volgende op de dagtekening.”
      
      
    
    
      2.4.
      In het dossier zit een stuk van [naam4] betreffende de aandelenlease procedures. Dit stuk vermeldt – voor zover hier van belang – het volgende:
      
      
        “(…)
        
          Aandelenlease procedures
        
        
          [naam4] behartigt zeer voordelig de belangen van aandelenlease gedupeerden in en buiten rechte. Een beoordelingsgesprek om na te gaan of een gerechtelijke procedure haalbaar is kost slechts 125,00 euro. Is het advies om een procedure te voeren negatief, dan worden geen kosten berekend. Bij een positief advies kunt u uit twee ‘no cure, no pay’ offertes kiezen.
        Meer informatie hierover vindt u terug bij tarieven.
      
      
      
        Voor aandelenlease gedupeerden van [naam5] is een speciale regeling tot stand gekomen, namelijk de veel bekritiseerde Duisenberg-regeling. Het doel van deze regeling is eigenlijk alleen maar om de gedupeerden een korting te geven op de restschuld. [naam6] biedt de Duisenberg-regeling nu ook aan haar klanten aan.
      
      
      
        De gedupeerden, die akkoord gaan met de Duisenberg-regeling, kunnen nooit hun inleg terug krijgen, terwijl op grond van een simpele procedure voor de rechtbank sector kanton het contract vernietigd kan worden. Wij raden dan ook af het Duisenberg-voorstel te accepteren, maar een procedure op te starten om uw inleg terug te krijgen en ervoor te zorgen dat uw restschuld kwijtgescholden wordt dan wel dat deze aan u wordt terugbetaald, indien u deze al hebt betaald. 
      
      
      
        Wilt u uw geld terug? Maak dan nu een afspraak met ons door het aanvraagformulier in te vullen.
        Of stuur uw vraag per email naar: info@ [naam4] .nl
      
      
      
        
          Angst om een procedure te starten?
        
        Door de ‘no cure, no pay’ offertes die gehanteerd worden kunt u zelf de kosten in de hand houden. U bepaalt welke offerte u kiest.
      
      
      
        In de procedure wordt op deskundige wijze uw situatie aan de rechter voorgelegd. Hierbij wordt gebruik gemaakt van alle beschikbare juridische argumenten. Hierop kunnen de advocaten van de bank reageren. Hierna hebben of de advocaten of de juristen van beide partijen de mogelijkheid om hun eindconclusie in het geschil voor te leggen aan de rechter. Uiteindelijk doet de rechter uitspraak.
      
      
      
        Al het werk wordt door ons gedaan. U hoeft in de meeste gevallen niet zelf niet aanwezig te zijn bij een zitting.
        (…)
        
          Tarieven aandelenlease procedures
        
        
          Formule 1
        
        Bij deze formule, ‘no cure, no pay’, betaalt u een bedrag van € 495,-*. Dit bedrag bestaat uit de kosten voor het gesprek, de vaste kosten (bedrijfsvoering etc.) en overige door ons gemaakte kosten. Voorts betaalt u, na een schikking of uitspraak, een percentage over hetgeen wij voor u bewerkstelligen. Blijkt tijdens het gesprek dat wij u niet kunnen helpen, dan betaalt u niks!
      
      
      29 % over de eerste euro 10.000,-
      21 % over de volgende euro 10.000,- dus tot euro 20.000,-
      12 % over de daarop volgende euro 20.000,- tot euro 30.000,-
      9 % over het meerdere van euro 30.000,-
      
      
        
          Formule 2
        
        Bij deze gemengde formule betaalt u een bedrag van € 995,-*. Dit bedrag bestaat uit de kosten voor het gesprek, de vaste kosten (bedrijfsvoering etc.) en overige door ons gemaakte kosten. Voorts betaalt u, na een schikking of uitspraak, een percentage over hetgeen wij voor u bewerkstelligen. Blijkt tijdens het gesprek dat wij u niet kunnen helpen, dan betaalt u niks! 
      
      20 % over de eerste euro 10.000,-
      15 % over de volgende euro 10.000,- dus tot euro 20.000,00
      12 % over de daarop volgende euro 20.000,- tot euro 30.000,-
      9 % over het meerdere van euro 30.000,-
      (…)”
      
    
    
      2.5.
      De opbrengst van een procedure wordt naar een bankrekening van [naam7] overgemaakt. [naam4] betaalt vervolgens de opbrengst minus het bedrag bij winst, dat in de algemene voorwaarden wordt aangeduid als “no cure, no pay” bedrag, door aan de cliënt. 
      
    
    
      2.6.
      Belanghebbende heeft alleen omzetbelasting voldaan over de vaste vergoeding die zij aan haar cliënten heeft gefactureerd. Over het bedrag bij winst, dat zij heeft ontvangen bij een gunstige afloop, heeft zij geen omzetbelasting voldaan. Zij heeft alle ontvangen bedragen, inclusief de “no cure no pay” bedragen, wel aangegeven in haar aangifte inkomstenbelasting.
      
    
    
      2.7.
      Op 23 november 2015 is bij belanghebbende een boekenonderzoek ingesteld waarbij onder andere de aanvaardbaarheid van de aangiften omzetbelasting over het tijdvak 1 januari 2011 tot en met 31 december 2014 is onderzocht. De bevindingen van het boekenonderzoek zijn vastgelegd in een rapport met dagtekening 23 mei 2016. De conclusie van het rapport is dat ook omzetbelasting moet worden voldaan over het bedrag bij winst. Voor de inkomstenbelasting is in zoverre een teruggaaf verleend, omdat de alsnog te betalen omzetbelasting in mindering is gebracht op de inkomsten.
      
    
    
      2.8.
      Op 25 juni 2016 zijn de naheffingsaanslagen 2011 en 2012-2014 opgelegd. 
      
      
    
  
  
    
      3Geschil
    
    
      3.1.
      In geschil is of omzetbelasting is verschuldigd over het bedrag bij winst.
      
    
    
      3.2.
      Belanghebbende stelt, onder verwijzing naar het arrest van het Hof van Justitie van de Europese Unie (hierna: HvJ) van 10 november 2016, C-432/15, Baštová, ECLI:EU:C:2016:855, dat het gaat om winstdelingen en dat die winstdelingen geen vergoedingen zijn voor haar werkzaamheden. Volgens belanghebbende staan deze winstdelingen niet in een rechtstreeks verband met de door haar geleverde prestaties. Een gunstige uitspraak of schikking kan wel het gevolg zijn van de werkzaamheden van belanghebbende, maar dat wil niet zeggen dat de financiële vergoedingen tegenprestaties zijn voor de werkzaamheden. Voor haar werkzaamheden is al een tegenprestatie bedongen (het vaste bedrag) en voor dezelfde werkzaamheden wordt door haar niet nogmaals een vergoeding bedongen. Belanghebbende verwijst voor de uitleg van de met de cliënten gesloten overeenkomst en de betekenis daarvan naar de zogeheten Haviltex-maatstaf, die is neergelegd in het arrest van de Hoge Raad van 13 maart 1981, ECLI:NL:HR:1981:AG4158. 
      
    
    
      3.3.
      De Inspecteur stelt dat ook het bedrag bij winst een vergoeding is voor een prestatie en dat een rechtstreeks verband bestaat met de dienstverlening door belanghebbende. De totale vergoeding wordt in twee keer voldaan. Al wat belanghebbende bedingt en ontvangt, behoort tot de vergoeding voor de door haar geleverde prestatie. Volgens de Inspecteur maakt het geen verschil dat een gedeelte van de vergoeding afhankelijk is van het resultaat en dat vooraf onzeker is of dat deel van de vergoeding wordt ontvangen.
      
      
    
  
  
    
      4Beoordeling van het geschil
    
    
      4.1.
      Ingevolge artikel 8, eerste lid, van de Wet op de omzetbelasting 1968 wordt de belasting berekend over de vergoeding. Ingevolge het tweede lid van dit artikel is de vergoeding het totale bedrag dat - of voor zover de tegenprestatie niet in een geldsom bestaat, de totale waarde van de tegenprestatie welke - ter zake van de levering of de dienst in rekening wordt gebracht, de omzetbelasting niet daaronder begrepen. Ingeval ter zake van de levering of de dienst meer wordt voldaan dan hetgeen in rekening is gebracht, komt in plaats daarvan in aanmerking hetgeen is voldaan.
      
    
    
      4.2.
      Voor de kwalificatie van een dienst als een “handeling onder bezwarende titel” is alleen vereist dat een rechtstreeks verband bestaat tussen deze dienst en een door de belastingplichtige daadwerkelijk ontvangen tegenprestatie. Een dergelijk rechtstreeks verband bestaat wanneer tussen de verrichter en de ontvanger van de dienst een rechtsbetrekking bestaat in het kader waarvan over en weer prestaties worden uitgewisseld, en de door de dienstverrichter ontvangen vergoeding de werkelijke tegenwaarde vormt voor de ten behoeve van de ontvanger verrichte dienst (zie HvJ 10 november 2016, C432/15 (Baštová), ECLI:EU:C:2016:855, punt 28, HvJ 3 maart 1994, C16/93 (Tolsma), ECLI:EU:C:1994:80, punten 13 en 14, en HvJ 29 oktober 2015, C-174/14 (Saudaçor), ECLI:EU:C:2015:733, punt 32).
      
    
    
      4.3.
      De omstandigheid dat het bestaan van een vergoeding onzeker is, volstaat om de rechtstreekse band tussen de ten behoeve van de ontvanger verrichte dienst en de vergoeding die eventueel wordt ontvangen, te verbreken (zie HvJ 10 november 2016, C432/15, Baštová, ECLI:EU:C:2016:855, punt 29, HvJ 3 maart 1994, C16/93, Tolsma, ECLI:EU:C:1994:80, punt 19, en HvJ 27 september 2001, C-16/00, Cibo Participations, ECLI:EU:C:2001:495, punt 43).
      
    
    
      4.4.
      In de zaak Tolsma (HvJ 3 maart 1994, C16/93, Tolsma, ECLI:EU:C:1994:80, punt 17) was sprake van een onzekere vergoeding omdat tussen Tolsma en voorbijgangers geen sprake was van een overeenkomst op grond waarvan zij gehouden waren een vergoeding te geven voor de muziek die Tolsma ten gehore bracht. Deze voorbijgangers gaven vrijwillig geld. In de zaak Cibo Participations was het bedrag van het dividend onvoorzienbaar en het recht op dividend enkel het gevolg van het houden van de deelnemingen en niet afhankelijk van een dienst die wordt verricht door een aandeelhouder. In Baštová (HvJ 10 november 2016, C432/15, Baštová, ECLI:EU:C:2016:855, punt 38) bestaat de onzekerheid omdat (punt 37) het prijzengeld slechts in de wacht kan worden gesleept indien een bijzondere prestatie wordt neergezet en wanneer in zekere zin alle omstandigheden meevallen.
    
    
      4.5.
      Het Hof is van oordeel dat sprake is van een dienst onder bezwarende titel. Belanghebbende komt, anders dan in de zaak Tolsma, met cliënten overeen dat zij juridische procedures voor de cliënten voert waarvoor de cliënt naast een vaste vergoeding ook een bedrag verschuldigd is bij een succesvolle afloop van de procedure. De hoogte van het bedrag dat een cliënt aan belanghebbende dient te vergoeden, is een percentage van het behaalde resultaat. Gelet op een en ander bestaat naar het oordeel van het Hof een rechtstreeks verband tussen de vergoeding die belanghebbende ontvangt en de door haar verrichte dienst. Dat het al dan niet ontvangen van dit bedrag en de hoogte van het bedrag afhankelijk is van het resultaat van de procedure en het aldus vooraf onzeker is of dit bedrag zal worden ontvangen, maakt niet dat er geen rechtstreeks verband bestaat. Het hier aan de orde zijnde geval onderscheidt zich daarmee van het geval van het Baštová-arrest. In dat arrest werd geoordeeld dat er voor de aan de orde zijnde dienst (de terbeschikkingstelling van het paard) als zodanig geen directe vergoeding werd ontvangen; tussen het wel ontvangen bedrag (prijzengeld) en die dienst (de terbeschikkingstelling van het paard) werd geen rechtstreeks verband aanwezig geoordeeld. In het onderhavige geval is wel sprake van een vergoeding die rechtstreeks verband houdt met de dienst als zodanig (werkzaamheden in verband met het voeren van een juridische procedure). Anders dan in het Baštová-arrest is in onderhavige geval geen sprake van een bedrag dat alleen in de wacht wordt gesleept indien een bijzondere prestatie wordt neergezet waarbij alle omstandigheden mee moeten zitten. Het bedrag bij winst behoort derhalve tot de vergoeding die belanghebbende ontvangt als tegenprestatie voor haar juridische werkzaamheden.
      
    
    
      4.6.
      Gelet op het vorenstaande heeft de Inspecteur de naheffingsaanslagen terecht opgelegd. Hetgeen belanghebbende overigens nog heeft aangevoerd, doet aan deze conclusie niet af. Het Hof merkt daarbij nog op dat artikel 7:12 van de Awb op de bezwaarfase ziet, zodat dit artikel niet relevant is voor een gesteld motiveringsgebrek van de Rechtbank. Artikel 121 van de Grondwet is uitgewerkt in artikel 8:77 van de Awb en aan de voorwaarden van artikel 8:77 van de Awb is voldaan.
      
      
        
          Heffingsrente/Belastingrente
        
      
    
    
      4.7.
      Het hoger beroep wordt geacht mede betrekking te hebben op de heffingsrente/belastingrente. Belanghebbende heeft hiertegen geen zelfstandige materiële grieven aangevoerd. Het hoger beroep is ook in zoverre ongegrond.
      
      
        
          Slotsom
          Op grond van het vorenstaande is het hoger beroep ongegrond. 
      
      
      
    
  
  
    
      5Griffierecht en proceskosten
    
    
      Het Hof ziet geen aanleiding voor vergoeding van het griffierecht of een veroordeling in de proceskosten.
    
    
    
  
  
    
      6Beslissing
    
    
      Het Hof bevestigt de uitspraak van de Rechtbank.
    
    
    
    
      Deze uitspraak is gedaan door mr. A.E. Keulemans, voorzitter, mr. B.F.A. van Huijgevoort en mr. P. van der Wal, in tegenwoordigheid van mr. C.E. te Brake als griffier.
    
    
    
      De beslissing is in het openbaar uitgesproken op 9 november 2021
    
    
    
    
      De griffier is verhinderd de uitspraak	De voorzitter,
      te ondertekenen.	
    
    
    
    
    
      	(A.E. Keulemans)
    
    
    
      Afschriften zijn aangetekend per post verzonden op 9 november 2021
    
    
    
    
    
      Tegen deze uitspraak kunnen beide partijen binnen zes weken na de verzenddatum beroep in cassatie instellen bij de Hoge Raad der Nederlanden via het webportaal van de Hoge Raad www.hogeraad.nl.
      Bepaalde personen die niet worden vertegenwoordigd door een gemachtigde die beroepsmatig rechtsbijstand verleent, mogen per post beroep in cassatie instellen. Dit zijn natuurlijke personen en verenigingen waarvan de statuten niet zijn opgenomen in een notariële akte. Als zij geen gebruik willen maken van digitaal procederen kunnen deze personen het beroepschrift in cassatie sturen aan de Hoge Raad der Nederlanden (belastingkamer), postbus 20303, 2500 EH Den Haag. Alle andere personen en gemachtigden die beroepsmatig rechtsbijstand verlenen, zijn in beginsel verplicht digitaal te procederen (zie www.hogeraad.nl).
      Bij het instellen van beroep in cassatie moet het volgende in acht worden genomen:
    
    1. bij het beroepschrift wordt een afschrift van deze uitspraak gevoegd;
    2 - ( alleen bij procederen op papier) het beroepschrift moet ondertekend zijn;
    3 - het beroepschrift moet ten minste het volgende vermelden:
    
      	a. de naam en het adres van de indiener;
      	b. de dagtekening;
      	c. een omschrijving van de uitspraak waartegen het beroep in cassatie is gericht;
       	d. de gronden van het beroep in cassatie.
      Voor het instellen van beroep in cassatie is griffierecht verschuldigd. Na het instellen van beroep in cassatie ontvangt de indiener een nota griffierecht van de griffier van de Hoge Raad. In het cassatieberoepschrift kan de Hoge Raad verzocht worden om de wederpartij te veroordelen in de proceskosten.