ECLI:NL:HR:2009:BI7141, Hoge Raad, 09-10-2009, 08/01124
Hoge Raad — Uitspraak 
Datum: 2009-10-09 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Ondernemingsrecht. Tegenstrijdig belang als bedoeld in art. 2:256 BW tussen vennootschap en bestuurder. Ontbreken uitdrukkelijk aanwijzingsbesluit. Uit omstandigheden af te leiden voldoende bewustheid bij aandeelhouder van tegenstrijdig belang en ondubbelzinnige instemming met de desbetreffende bestuurder als vertegenwoordiger van de vennootschap bij het aangaan van de rechtshandelingen. In de gegeven bijzondere omstandigheden van het geval is het niet in strijd met de beschermingsgedachte van art. 2:256 BW om aan het enkele ontbreken van een formeel aanwijzingsbesluit niet het gevolg te verbinden dat de betrokken bestuurder onbevoegd is de vennootschap bij tegenstrijdig belang te vertegenwoordigen.

9 oktober 2009
      Eerste Kamer
      08/01124
      EV/IS
    
    
    Hoge Raad der Nederlanden
    
    Arrest
    
    in de zaak van:
    
    
      Jakob Cornelis ROSENBERG POLAK, handelend als curator in het faillissement van [C] Beheer B.V., 
      wonende te Amstelveen,
      VERZOEKER in cassatie, verweerder in het voorwaardelijk incidenteel cassatieberoep,
      advocaat: mr. J.W.H. van Wijk.
    
    
    t e g e n
    
    
      BOVE HOLDING B.V.,
      gevestigd te Veenendaal,
      VERWEERSTER in cassatie, eiseres in het voorwaardelijk incidenteel cassatieberoep,
      advocaat: F.E. Vermeulen. 
    
    
    Partijen zullen hierna ook worden aangeduid als de curator en BoVe.
    
    1. Het geding in feitelijke instanties
    
    
      De curator heeft bij exploot van 18 oktober 2005 BoVe gedagvaard voor de rechtbank Utrecht en voor zover in cassatie nog van belang gevorderd, kort gezegd, te verklaren voor recht dat [C] Beheer B.V. (hierna: Beheer) niet is gebonden aan de raamovereenkomst en evenmin aan de overeenkomst van geldlening van BoVe en dat BoVe geen (geldig) recht van hypotheek heeft verkregen. Voorts heeft de curator gevorderd BoVe te veroordelen om aan de curator te voldoen een bedrag van € 239.330,-- en ter zake van kosten hypotheek een bedrag van € 30.636,-- te vermeerderen met de wettelijke rente.
      BoVe heeft de vorderingen bestreden. 
      De rechtbank heeft bij vonnis van 25 oktober 2006 BoVe veroordeeld om aan de curator te betalen een bedrag van €  16.762,92 vermeerderd met de wettelijke rente en het meer of anders gevorderde afgewezen.
      Tegen dit vonnis heeft de curator hoger beroep ingesteld bij het gerechtshof te Amsterdam.
      Bij arrest van 20 november 2007 heeft het hof het vonnis van de rechtbank bekrachtigd. 
      Het arrest van het hof is aan dit arrest gehecht.
    
    
    2. Het geding in cassatie
    
    
      Tegen het arrest van het hof heeft de curator beroep in cassatie ingesteld. BoVe heeft voorwaardelijk incidenteel cassatieberoep ingesteld. De cassatiedagvaarding en de conclusie van antwoord tevens houdende incidenteel cassatieberoep zijn aan dit arrest gehecht en maken daarvan deel uit.
      BoVe heeft geconcludeerd tot verwerping van het beroep en in het voorwaardelijk incidenteel cassatieberoep heeft de curator tot referte geconcludeerd. 
      De zaak is voor partijen toegelicht door hun advocaten. Voor de curator mede door mr. S.M. Kingma, advocaat bij de Hoge Raad en voor BoVe mede door mr. R.M. Leeuwenburgh, advocaat te Rotterdam.
      De conclusie van de Advocaat-Generaal L. Timmerman strekt in het principale cassatieberoep tot verwerping waarmee niet wordt voldaan aan de voorwaarde waaronder het incidentele cassatieberoep is ingesteld.
    
    
    3. Uitgangspunten in cassatie
    
    
      3.1 In cassatie kan van het volgende worden uitgegaan.
      (i) [Betrokkene 1] is enig bestuurder/aandeelhouder van [B] Holding B.V. (hierna: Holding). Holding is enig bestuurder/aandeelhouder van [C] Beheer B.V. (hierna: Beheer). Beheer is enig bestuurder/aandeelhouder van [A] B.V.
      (ii) [Betrokkene 2] is enig bestuurder/aandeelhouder van BoVe Holding B.V. (hierna: BoVe). 
      BoVe is enig bestuurder/aandeelhouder van Bovast en van Slifosco II B.V. (hierna: Slifosco). 
      (iii) [A] B.V. is in 2004 in problemen geraakt vanwege ziekte van [betrokkene 1].
      (iv) [Betrokkene 2] heeft zich in april 2004 jegens [betrokkene 1] bereid verklaard om via Slifosco tijdelijk het bestuur van Beheer over te nemen als interim-manager om door reorganisatie de vermogenspositie van de onderneming te verbeteren. Daartoe is op 18 mei 2004 een managementovereenkomst gesloten tussen Beheer (vertegenwoordigd door Holding, op haar beurt vertegenwoordigd door [betrokkene 1]) en Slifosco. Opdat [betrokkene 2] de volledige bevoegdheid zou hebben om naar eigen macht alle maatregelen te nemen die hij geraden achtte - is in de managementovereenkomst als artikel 7 opgenomen:
      "l. Partijen komen overeen dat [Slifosco] in afwijking van artikel 14 van de statuten van de vennootschap van [Beheer] onbeperkte bevoegdheid heeft als bestuurder van de vennootschap. Voor bestuursbesluiten en voor het aangaan van rechtshandelingen heeft [Slifosco] geen voorafgaande toestemming nodig van de algemene vergadering van aandeelhouders van [Beheer].
      2. Partijen komen verder overeen dat de statuten van de vennootschap op zo kort mogelijke termijn zullen worden aangepast om [Slifosco] in staat te stelten onbeperkt bestuursbesluiten te nemen teneinde de reorganisatie van de vennootschap van [Beheer] en de aan haar gelieerde bedrijven te realiseren."
      (v) Slifosco werd na ontslag van Holding op 18 mei 2004 enig bestuurder van Beheer en bleef dat tot eind 2004.
      (vi) Op 27 mei 2004 heeft de Rabobank de kredietlimiet van [A] B.V. verlaagd van € 315.000,-- naar € 200.000,--. De liquiditeitspositie van [A] B.V. was op dat moment reeds slecht.
      (vii) [Betrokkene 2] en [betrokkene 1] hebben op of omstreeks 27 mei 2004 afspraken gemaakt over de financiering van Beheer en [A] B.V. door BoVe en Bovast tegen verschaffing van zekerheidsrechten. [Betrokkene 2] heeft deze afspraken bevestigd in een ongedateerd stuk, aangeduid als "[D] BV", welk stuk door [betrokkene 1] voor akkoord is ondertekend (hierna: de raamovereenkomst). De raamovereenkomst bevat onder andere het volgende:
      "[D] B.V.:
      Hypotheek € 450,000 te verstrekken door BoVe Holding B.V. en Maatbouw B.V. onder de volgende voorwaarden:
      1. Eerste hypothecaire inschrijving van € 600.000 op het onroerend goed;
      2. Aflossing uiterlijk 31 december 2005 of zoveel eerder als de managementovereenkomst wordt opgezegd;
      3. Pandrecht aandelen [D] B.V.;
      4. Kwijtscheldingsovereenkomst vordering [B] Holding B.V. voor de stand per 31 december 2003;
      5. Rente 7%;
      6. Geen aflossingsverplichtingen;
      7. Recht van koop tegen taxatiewaarde € 560,000 als er niet tijdig afgenomen wordt;
      8. Afsluitprovisie 1%"
      (viii) Maatbouw en BoVe hebben Beheer ieder een bedrag van € 225.000,-- geleend. Ter uitvoering van de overeenkomst van geldlening is ten gunste van Maatbouw en BoVe een recht van hypotheek gevestigd op de aan Beheer in eigendom toebehorende onroerende zaak (hierna: het pand). Op 28 mei 2004 is de hypotheekakte getekend, waarbij Beheer werd vertegenwoordigd door [betrokkene 2].
      (ix) Op 24 juni 2004 zijn de statuten van Beheer gewijzigd. Artikel 14 lid 1 luidde vóór de wijziging:
      "De vennootschap wordt tegenover derden bij eenhoofdige directie door één directeur vertegenwoordigd en bij meerhoofdige directie door twee directeuren (...). (...)
      Overigens wordt - in geval van éénhoofdige directie - de vennootschap, indien een directeur die belang heeft strijdig met dat van de vennootschap, vertegenwoordigd door een daartoe door de algemene vergadering van aandeelhouders aan te wijzen persoon. Deze persoon kan ook zijn de directeur te wiens aanzien het tegenstrijdig belang bestaat."
      Na de wijziging is artikel 14 als volgt komen te luiden:
      "1. Het bestuur vertegenwoordigt de vennootschap. De bevoegdheid tot vertegenwoordiging komt mede toe aan:
      a. iedere bestuurder met de titel gevolmachtigd directeur afzonderlijk;
      b. twee gezamenlijk handelende bestuurders.
      2. In alle gevallen waarin de vennootschap een tegenstrijdig belang heeft met één of meer bestuurders wordt de vennootschap niettemin op de hiervoor vermelde wijze vertegenwoordigd."
      (x) In de akte van statutenwijziging van Beheer van 24 juni 2004 staat in de inleiding:
      "- de algemene vergadering van de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid: [D] B.V. (..) heeft besloten om de statuten van de vennootschap gedeeltelijk te wijzigen; (...)
      - de algemene vergadering heeft voorts besloten om onder meer de verschenen persoon te machtigen de desbetreffende statutenwijziging tot stand te brengen;
      - van deze besluiten blijkt uit een aan deze akte te hechten exemplaar van de notulen van de betrokken vergadering;"
      (xi) In de statutenwijziging van Beheer van 24 juni 2004 is niet gewijzigd artikel 19, welk artikel luidt:
      "1. Tenzij er certificaathouders zijn als bedoeld in artikel 5 lid 12, kunnen ook op andere wijze dan in een vergadering besluiten worden genomen. Zodanige besluiten buiten vergadering kunnen slechts worden genomen met algemene stemmen van alle aandeelhouders. De stemmen kunnen alleen schriftelijk - telegrafisch of per telex daaronder begrepen - worden uitgebracht."
      (xii) Op 1 december 2004 zijn [A] B.V. en Beheer failliet verklaard, met benoeming van de curator als zodanig.
      (xiii) In verband met de verkoop en levering van het pand op 29 september 2005 aan een derde heeft een afrekening plaatsgevonden. In dat kader heeft de curator onder meer - onder protest - aan BoVe ter zake van de geldlening en de daarover verschenen rente een bedrag van € 239.330,-- betaald. 
    
    
    
      3.2 Voor zover in cassatie van belang heeft de curator gevorderd dat de rechtbank voor recht verklaart dat Beheer niet gebonden is aan de raamovereenkomst en evenmin aan de overeenkomst van geldlening met BoVe en dat BoVe geen (geldig) recht van hypotheek heeft verkregen. Voorts vordert de curator onder meer dat BoVe wordt veroordeeld tot betaling van het hiervoor in 3.1 onder (xiii) vermelde bedrag, te vermeerderen met wettelijke rente.
      Aan zijn vordering heeft de curator ten grondslag gelegd dat Beheer niet bevoegd was vertegenwoordigd bij het aangaan van de overeenkomst van geldlening en het vestigen van de hypotheek op de grond dat een aanwijzingsbesluit door de aandeelhouders van Beheer als bedoeld in art. 2:256 BW ontbreekt, welk besluit is vereist omdat sprake is van een tegenstrijdig belang nu [betrokkene 2] zowel namens Beheer - door middel van Slifosco - als namens BoVe de bedoelde rechtshandelingen is aangegaan.
      De rechtbank heeft geoordeeld dat sprake is van een tegenstijdig belang en dat tussen partijen vast staat dat een expliciet aanwijzingsbesluit ontbreekt, maar dat in de gegeven omstandigheden [betrokkene 2] geacht moet worden te zijn aangewezen als vertegenwoordiger van Beheer bij het aangaan van de geldlening en het vestigen van de hypotheek, zodat Beheer aan die rechtshandelingen is gebonden. De daarop betrekking hebbende vorderingen van de curator worden afgewezen.
    
    
    
      3.3 In het door de curator ingestelde hoger beroep heeft het hof, uitgaande van het in appel als vaststaand aan te nemen bestaan van een tegenstrijdig belang, geoordeeld dat Beheer bevoegd vertegenwoordigd is geweest door [betrokkene 2] en de vorderingen van de curator voor zover gegrond op tegenstrijdig belang moeten worden afgewezen. Daartoe heeft het hof het volgende overwogen:
      "4.5 In de onderhavige zaak staat vast dat [betrokkene 1] - indirect, te weten via [B] Holding B.V. - tot 8 mei 2004 enig bestuurder en aandeelhouder van [C] Beheer is geweest, Slifosco B.V. is in de periode van 18 mei 2004 tot eind 2004 bestuurder van [C] Beheer geweest, zulks op grond van een op 18 mei 2004 tussen [C] Beheer vertegenwoordigd door [B] Holding B.V., die op haar beurt werd vertegenwoordigd door [betrokkene 1]) en Slifosco B.V. (vertegenwoordigd door haar bestuurder Bové Holding, die op haar beurt werd vertegenwoordigd door haar bestuurder [betrokkene 2]) gesloten managementovereenkomst. Daarin is in artikel 7 onder meer bepaald dat Slifosco B.V. in afwijking van artikel 14 van de statuten onbeperkte bevoegdheid heeft als bestuurder van de vennootschap en dat voor bestuursbesluiten en voor het aangaan van rechtshandelingen Slifosco geen voorafgaande toestemming nodig heeft van de algemene vergadering van aandeelhouders (ava) van [C] Beheer [betrokkene 1] is na 18 mei 2004 wel (indirect, te weten via [B] Holding B.V.) enig aandeelhouder van [C] Beheer gebleven.
      4.6 Vervolgens heeft [betrokkene 2] - op dat moment zowel (indirect) bestuurder van Slifosco B.V. als van [C] Beheer - op of omstreeks 27 mei 2004 ter uitvoering van de managementovereenkomst de (in het bestreden vonnis onder 2.8 weergegeven) afspraken in verband met de financiering van [C] Beheer op schrift gesteld en aan [betrokkene 1] gezonden, die dit stuk vervolgens 'voor akkoord' heeft getekend. Die afspraken hadden onder meer betrekking op de verstrekking van een hypothecaire geldlening aan [C] Beheer door Bové Holding.
      4.7 Naar het oordeel van het hof volgt uit deze 'voor akkoord' ondertekening door [betrokkene 1] dat de ava van [C] Beheer - te weten [B] Holding B.V., vertegenwoordigd door [betrokkene 1] - hoewel zij zich er uiteraard bewust van was dat [betrokkene 2] feitelijk leiding gaf aan, en als vertegenwoordiger optrad van, de wederpartij Bové Holding en zij zich dus ook het tegenstrijdig belang moet hebben gerealiseerd, uitdrukkelijk heeft ingestemd met vertegenwoordiging van [C] Beheer door [betrokkene 2] bij het maken van de financieringsafspraken. Deze 'voor akkoord' ondertekening kwalificeert zich daarmee als een uitdrukkelijk besluit van de ava dat buiten vergadering is genomen. Bové Holding heeft er tijdens het pleidooi terecht op gewezen dat op grond van artikel 19 van de (oude) statuten van [C] Beheer (geciteerd onder rov. 3) - dat een uitwerking vormt van het bepaalde in artikel 2:238 BW- ook buiten vergadering besluiten kunnen worden genomen. Van belang is in dit verband dat artikel 2:238 BW voor besluitvorming van de aandeelhouders buiten vergadering niet meer eist dan dat de aandeelhouders met algemene stemmen besluiten en hun stem schriftelijk uitbrengen, hetgeen in geval van besluiten genomen door de enige aandeelhouder betekent dat voldoende is dat diens besluit schriftelijk wordt vastgelegd. Daaraan is in dit geval voldaan. 
      4.8 Uit het voorgaande volgt dat [C] Beheer bevoegd door [betrokkene 2] is vertegenwoordigd bij het maken van de afspraken die zijn neergelegd in het schriftelijk stuk '[D] B.V.' en de ter uitvoering daarvan met Bové Holding totstandgekomen hypothecaire geldlening. [C] Beheer is daaraan gebonden en de vorderingen van de curator - voor zover gegrond op tegenstrijdig belang - moeten derhalve worden afgewezen."
    
    
    4. Beoordeling van het middel in het principale beroep
    
    4.1 Onderdeel 1, uitgewerkt in de onderdelen 1.1-1.3, richt zich met rechts- en motiveringsklachten tegen de rov. 4.7-4.9 van het hof.
    
    4.2 Onderdeel 1.1 kan niet tot cassatie leiden, omdat het feitelijke grondslag mist. Anders dan het onderdeel betoogt, heeft het hof niet in strijd met art. 24 Rv. of in strijd met fundamentele beginselen van procesrecht het verweer van BoVe aangevuld. Het hof heeft uit de gedingstukken kunnen afleiden dat onderdeel van het debat tussen partijen vormde de door BoVe betrokken stelling dat, kort gezegd, de ondertekening door [betrokkene 1] van de raamovereenkomst heeft te gelden als een ondubbelzinnige instemming met vertegenwoordiging van Beheer door [betrokkene 2] en gelijkgesteld kan worden aan een uitdrukkelijk aanwijzingsbesluit.
    
    
      4.3.1 Onderdeel 1.2 bevat de volgende klachten. Het hof heeft miskend dat uit het enkele feit dat de enig aandeelhouder van een vennootschap uitdrukkelijk heeft ingestemd met vertegenwoordiging door een bepaald persoon, niet mag worden afgeleid dat die aandeelhouder een uitdrukkelijk aanwijzingsbesluit heeft genomen, ook niet indien de aandeelhouder zich ervan bewust was dat die persoon feitelijk leiding gaf aan, en als vertegenwoordiger optrad van, de wederpartij van de vennootschap. Een dergelijke instemming heeft niet te gelden als een uitdrukkelijk aanwijzingsbesluit. Het hof heeft voorts de aan art. 2:256 BW ten grondslag liggende beschermingsgedachte miskend: dat de enig aandeelhouder zich het tegenstrijdig belang zou hebben gerealiseerd, moet in het kader van art. 2:256 BW nu juist blijken uit een uitdrukkelijk aanwijzingsbesluit.
      Onderdeel 1.3 bestrijdt de bedoelde oordelen van het hof met motiveringsklachten.
      Deze onderdelen lenen zich voor gezamenlijke behandeling.
    
    
    
      4.3.2 Het onderhavige geval wordt blijkens de vaststellingen van het hof hierdoor gekenmerkt dat [betrokkene 1] (als bestuurder van Holding, op haar beurt handelend) als (indirect) enig aandeelhouder van Beheer, uitdrukkelijk heeft ingestemd met de raamovereenkomst, terwijl op dat moment duidelijk was dat [betrokkene 2] (handelend als bestuurder van Beheer) bij de uitvoering van de raamovereenkomst Beheer zou vertegenwoordigen en dat [betrokkene 1] bevoegd was als (indirect) enig aandeelhouder buiten vergadering te besluiten. Daaruit heeft het hof kunnen afleiden dat [betrokkene 1] zich voldoende bewust moet zijn geweest van een mogelijk tegenstrijdig belang van [betrokkene 2] en ondubbelzinnig heeft ingestemd met [betrokkene 2] als (indirect) bijzondere vertegenwoordiger van Beheer bij het aangaan van de geldlening en het vestigen van de hypotheek.
      Het is niet in strijd met de beschermingsgedachte die aan art. 2:256 BW ten grondslag ligt dat onder de geschetste bijzondere omstandigheden aan het enkele ontbreken van een formeel aanwijzingsbesluit niet het gevolg wordt verbonden dat de betrokken bestuurder onbevoegd is de vennootschap bij tegenstrijdig belang te vertegenwoordigen.
      Het oordeel van het hof dat Beheer bevoegd door [betrokkene 2] is vertegenwoordigd, geeft dus niet blijk van een onjuiste rechtsopvatting en is toereikend gemotiveerd. Daarop stuiten de klachten van de onderdelen 1.2 en 1.3 af.
    
    
    4.3.3 Onderdeel 2 bouwt voort op de voorgaande onderdelen en moet het lot daarvan delen.
    
    4.3.4 De in onderdeel 3 aangevoerde klachten kunnen niet tot cassatie leiden. Zulks behoeft, gezien art. 81 RO, geen nadere motivering nu de klachten niet nopen tot beantwoording van rechtsvragen in het belang van de rechtseenheid of de rechtsontwikkeling.
    
    4.4 Het incidentele beroep, dat is ingesteld onder de voorwaarde dat het middel in het principale beroep tot vernietiging van het arrest van het hof leidt, behoeft gelet op hetgeen hiervoor is overwogen geen behandeling.
    
    5. Beslissing
    
    
      De Hoge Raad:
      verwerpt het principale beroep;
      veroordeelt de curator in de kosten van het geding in cassatie, tot op deze uitspraak aan de zijde van BoVe begroot op € 6.052,34 aan verschotten en € 2.200,-- voor salaris.
    
    
    Dit arrest is gewezen door de vice-president J.B. Fleers als voorzitter en de raadsheren O. de Savornin Lohman, E.J. Numann, W.A.M. van Schendel en W.D.H. Asser, en in het openbaar uitgesproken door de raadsheer W.A.M. van Schendel op 9 oktober 2009.