ECLI:NL:RVS:2013:651, Raad van State, 01-08-2013, 201202165/1/V3
Raad van State — Uitspraak 
Datum: 2013-08-01 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Bestuursrecht; Vreemdelingenrecht

Samenvatting: Bij onderscheiden besluiten van 28 februari 2011 heeft de minister de aanvragen van de vreemdelingen en vreemdeling 5 om hun een machtiging tot voorlopig verblijf (hierna: mvv) te verlenen afgewezen.

201202165/1/V3
    Datum uitspraak: 1 augustus 2013
    
    AFDELING
    BESTUURSRECHTSPRAAK
    
    Uitspraak met toepassing van artikel 8:54, eerste lid, van de Algemene wet bestuursrecht (hierna: de Awb) op het hoger beroep van:
    
    de minister van Buitenlandse Zaken,
    appellant,
    
    tegen de uitspraak van de rechtbank 's-Gravenhage, nevenzittingsplaats Haarlem, van 31 januari 2012 in zaken nrs. 11/20519 en 11/20517 in de gedingen tussen:
    
    1. [vreemdeling 1], mede voor haar minderjarige stiefkinderen [vreemdeling 2], [vreemdeling 3] en [vreemdeling 4] en (hierna allen tezamen: de vreemdelingen),
    2. [vreemdeling 5].
    
    en
    
    de minister.
    
    Procesverloop
    
    Bij onderscheiden besluiten van 28 februari 2011 heeft de minister de aanvragen van de vreemdelingen en vreemdeling 5 om hun een machtiging tot voorlopig verblijf (hierna: mvv) te verlenen afgewezen.
    
    Bij onderscheiden besluiten van 27 mei 2011 heeft de minister de daartegen door de vreemdelingen en vreemdeling 5 gemaakte bezwaren ongegrond verklaard. Deze besluiten zijn aangehecht.
    
    Bij uitspraak van 31 januari 2012 heeft de rechtbank de daartegen door de vreemdelingen en vreemdeling 5 ingestelde beroepen gegrond verklaard, die besluiten vernietigd en bepaald dat de minister nieuwe besluiten op de gemaakte bezwaren neemt met inachtneming van hetgeen in de uitspraak is overwogen. Deze uitspraak is aangehecht.
    
    Tegen deze uitspraak heeft de minister (thans: de staatssecretaris van Veiligheid en Justitie) hoger beroep ingesteld. Het hogerberoepschrift is aangehecht.
    
    De vreemdelingen en vreemdeling 5 hebben een verweerschrift ingediend.
    
    Vervolgens is het onderzoek gesloten.
    
     Overwegingen
    
    1. Onder de staatssecretaris wordt tevens verstaan: diens rechtsvoorganger.
    
    2. De vreemdelingen en vreemdeling 5 hebben in het kader van artikel 29, eerste lid, aanhef en onder e, van de Vreemdelingenwet 2000 (hierna: Vw 2000) mvv-aanvragen ingediend voor verblijf bij [referent], houder van een verblijfsvergunning asiel voor bepaalde tijd, verleend krachtens artikel 29, eerste lid, aanhef en onder b, van de Vw 2000, naar gesteld de echtgenoot van vreemdeling 1, de biologische vader van vreemdelingen 2, 3 en 4 en de pleegvader van vreemdeling 5.
    
    3. Ingevolge artikel 29, eerste lid, aanhef en onder e, van de Vw 2000, voor zover van belang, kan een verblijfsvergunning asiel voor bepaalde tijd worden verleend aan een vreemdeling die als echtgenote of als minderjarig kind feitelijk behoort tot het gezin van de vreemdeling, bedoeld onder a tot en met d, die dezelfde nationaliteit heeft als die vreemdeling en gelijktijdig met die vreemdeling Nederland is ingereisd, dan wel is nagereisd binnen drie maanden, nadat aan de vreemdeling, bedoeld onder a tot en met d, een verblijfsvergunning voor bepaalde tijd, bedoeld in artikel 28, is verleend.
    
    4. Zoals volgt uit hetgeen de Afdeling eerder heeft overwogen (uitspraak van 26 september 2006 in zaak nr. 200603951/1) dient een mvv-aanvraag in het kader van artikel 29, eerste lid, aanhef en onder e, van de Vw 2000, te worden beoordeeld aan de hand van die bepaling.
    
    5. Ingevolge artikel 4:2, tweede lid, van de Awb is het aan de aanvrager om de gegevens en bescheiden te verschaffen die voor de beslissing op de aanvraag nodig zijn en waarover hij redelijkerwijs de beschikking kan krijgen. Het is derhalve aan de vreemdeling om in de bestuurlijke fase de feitelijke gezinsband aannemelijk te maken.
    
     Paragraaf C2/6.1 van de Vreemdelingencirculaire 2000 (hierna: de Vc 2000), zoals deze gold ten tijde van belang, vermeldt, voor zover hier van belang, dat aan een vreemdeling de verblijfsvergunning bedoeld in artikel 29, eerste lid, aanhef en onder e, van de Vw 2000 kan worden verleend indien is voldaan aan de volgende cumulatieve vereisten:
    
     - de vreemdeling dient dezelfde nationaliteit te hebben als de hoofdpersoon;
    
     - de vreemdeling dient feitelijk te behoren tot het gezin van de hoofdpersoon;
    
     - de hoofdpersoon dient de vreemdeling genoemd te hebben tijdens zijn asielprocedure; en
    
     - de vreemdeling dient gelijktijdig met de hoofdpersoon te zijn ingereisd, dan wel binnen drie maanden nadat de hoofdpersoon zijn verblijfsvergunning asiel heeft verkregen te zijn nagereisd.
    
     Voorts vermeldt deze paragraaf, onder het kopje "feitelijk behoren tot het gezin", dat de gezinsleden, om voor verblijf in aanmerking te kunnen komen, tot aan het vertrek van de hoofdpersoon uit het land van herkomst feitelijk dienen te hebben behoord tot diens gezin. Ook moeten deze gezinsleden zijn genoemd als gezinsleden tijdens de asielprocedure van de hoofdpersoon. Indien zij niet zijn genoemd gedurende de asielprocedure is niet aannemelijk dat zij feitelijk behoren tot het gezin van de hoofdpersoon. De bewijslast omtrent het in het land van herkomst feitelijk tot het gezin hebben behoord, ligt bij de hoofdpersoon. Hiervan dient in beginsel - indicatief - bewijs te worden overgelegd. Indien dit niet mogelijk is, dienen hier aanvullende gegevens en/of plausibele, aannemelijke en consistente verklaringen over te worden verstrekt. Voor niet-biologische (pleeg- of adoptie)kinderen gelden bovenstaande criteria eveneens.
    
     Volgens paragraaf C14/6.2 van de Vc 2000, zoals deze luidde ten tijde van belang, wijst de Immigratie- en Naturalisatiedienst betrokkenen op de mogelijkheid van DNA-onderzoek indien het gaat om een biologisch kind van één of beide ouder(s) en zich bewijsnood voordoet. Als het DNA-onderzoek de biologische afstammingsrelatie bevestigt, wordt de aanvraag om een mvv ingewilligd indien aan de overige voorwaarden is voldaan, tenzij overige bekend geworden gegevens zich tegen inwilliging verzetten.
    
    6. Bij onderscheiden besluit van 28 februari 2011, zoals gehandhaafd bij de onderscheiden besluiten van 27 mei 2011, heeft de staatssecretaris zich op het standpunt gesteld dat de vreemdelingen en vreemdeling 5 niet aannemelijk hebben gemaakt dat zij in Somalië feitelijk tot het gezin van de referent hebben behoord, maar ook dat het gestelde huwelijk tussen vreemdeling 1 en de referent niet is komen vast te staan. Aan dit standpunt heeft de staatssecretaris ten grondslag gelegd dat de vreemdelingen en de referent hebben gesteld dat zij deel hebben uitgemaakt van één gezin, maar dat de door vreemdelingen 1, 2 en 3 afgelegde verklaringen naar aanleiding van de door de Nederlandse vertegenwoordiging in Addis Abeba gestelde identificerende vragen op essentiële punten dusdanig tegenstrijdig zijn met die van de referent dat niet duidelijk is aan welke verklaringen wel en geen waarde dient te worden gehecht. Deze tegenstrijdige verklaringen betreffen onder meer het beroep van de referent, de (eerdere) huwelijken van de referent, de school van de kinderen, het huis van de referent en de reis naar Addis Abeba. Vreemdeling 4 is vanwege zijn jeugdige leeftijd niet gehoord.
    
    Voorts heeft de staatssecretaris erop gewezen dat, nu referent vreemdeling 5 niet heeft genoemd tijdens zijn asielprocedure, het nareisbeleid, als bedoeld in artikel 29, eerste lid, aanhef en onder e, van de Vw 2000, niet op hem van toepassing is.
    
    7. In grief 1 klaagt de staatssecretaris, samengevat weergegeven, dat de rechtbank ten onrechte heeft overwogen dat hij niet overeenkomstig zijn in paragraaf C2/6.1 van de Vc 2000 neergelegde beleid heeft gehandeld, omdat hij niet is ingegaan op het verzoek om een DNA-onderzoek te verrichten naar de band tussen de referent en zijn gestelde biologische kinderen.
    
     Daartoe voert de staatssecretaris aan dat de rechtbank voormeld beleid onjuist heeft geïnterpreteerd. Uit dit beleid, gelezen in samenhang met paragraaf C14/6.2 van de Vc 2000, volgt dat het uitgangspunt is dat de bewijslast, dat de gestelde biologische kinderen feitelijk tot het gezin van de referent hebben behoord tot kort voor diens vertrek uit het land van herkomst, bij de vreemdelingen en de referent ligt. Omdat in Somalië geen internationaal erkend centraal gezag bestaat, zijn aan vreemdelingen 1, 2 en 3 identificerende vragen gesteld over de gestelde huwelijks- en gezinsband. Aan de hand van de antwoorden die zij daarop hebben gegeven is volgens de staatssecretaris niet gebleken dat de referent aannemelijk heeft gemaakt dat vreemdelingen 2, 3 en 4 ten tijde van het vertrek van de referent uit Somalië feitelijk tot diens gezin behoorden. Nu niet aannemelijk is gemaakt dat de gehoren op onzorgvuldige wijze hebben plaatsgevonden, heeft de staatssecretaris zich reeds hierom op het standpunt gesteld dat vreemdelingen 2, 3 en 4 niet in aanmerking komen voor een mvv. Derhalve bestond geen aanleiding om in te gaan op het verzoek om een DNA-onderzoek te verrichten om de band tussen de referent en zijn gestelde biologische kinderen aan te tonen, aldus de staatssecretaris.
    
    7.1 De staatssecretaris heeft terecht aangevoerd dat de rechtbank eraan voorbij is gegaan dat door de referent en de vreemdelingen wordt gesteld dat zij deel uitmaken van één gezin, maar dat vreemdeling 1 en de referent alsmede vreemdelingen 1, 2 en 3 onderling op essentiële punten tegenstrijdige verklaringen hebben afgelegd over de gestelde huwelijks- en gezinssituatie, waarvoor zij geen plausibele verklaringen hebben gegeven. De staatssecretaris heeft zich op grond van de tussen de verklaringen van vreemdelingen 1, 2 en 3 en de verklaring van de referent geconstateerde strijdigheden op het standpunt mogen stellen dat de vreemdelingen niet aannemelijk hebben gemaakt dat zij ten tijde van belang feitelijk behoorden tot het gezin van de referent. De uitkomst van een DNA-onderzoek zou daaraan niet afdoen, omdat daarmee de feitelijke gezinsband met de referent evenmin aannemelijk zou zijn gemaakt. De staatssecretaris was derhalve niet gehouden de gestelde biologische kinderen een DNA-onderzoek aan te bieden.
    
     De grief slaagt.
    
    8. De staatssecretaris klaagt in grief 2, samengevat weergegeven, dat de rechtbank ten onrechte heeft overwogen dat hij in strijd met artikel 7:2 van de Awb heeft gehandeld door de referent niet te horen over de feitelijke gezinsband tussen hem en zijn gestelde biologische kinderen, zowel met betrekking tot de vaststelling of de kinderen feitelijk, tot kort voor het vertrek van de referent uit Somalië, tot zijn gezin hebben behoord als met betrekking tot het beroep van de vreemdelingen op artikel 8 van het Verdrag betreffende de rechten van de mens en de fundamentele vrijheden (hierna: het EVRM).
    
     Daartoe voert de staatssecretaris aan dat vreemdelingen 1, 2 en 3 op 22 februari 2011, voorafgaand aan het primaire besluit, zijn gehoord omtrent hun identiteit en de gestelde huwelijks- en gezinsband met de referent. De antwoorden die zij hebben gegeven op de vragen die hen werden gesteld zijn vervolgens vergeleken met hetgeen de referent tijdens zijn asielprocedure heeft verklaard. Het opnieuw horen van de referent in de bezwaarfase zou niet kunnen afdoen aan de reeds door vreemdelingen 1, 2 en 3 en de referent tegenstrijdig gegeven antwoorden, aldus de staatssecretaris. Daarnaast heeft de rechtbank niet onderkend dat buiten het toepassingsbereik van artikel 29, eerste lid, aanhef en onder e of f, van de Vw 2000 geen grond voor verlening van een verblijfsvergunning asiel ter bescherming van het familieleven als bedoeld in artikel 8 van het EVRM bestaat. Nu reeds aanstonds duidelijk was dat de bezwaren ongegrond waren, stelt de staatssecretaris zich op het standpunt dat hij op grond van artikel 7:3, aanhef en onder b, van de Awb heeft kunnen afzien van het horen van de referent in de bezwaarfase.
    
    8.1 Zoals de Afdeling eerder heeft overwogen in de uitspraak van 5 december 2008 in zaak nr. 200802115/1, mag met toepassing van artikel 7:3, aanhef en onder b, van de Awb slechts van het horen in bezwaar worden afgezien, indien er op voorhand redelijkerwijs geen twijfel over mogelijk is dat de bezwaren niet kunnen leiden tot een andersluidend besluit.
    
     Zoals hiervoor onder 7.1 is overwogen, heeft de staatssecretaris zich in redelijkheid op het standpunt kunnen stellen dat, nu de verklaringen tussen vreemdelingen 1, 2 en 3 en de referent dusdanig uiteenlopen, niet aannemelijk is dat de vreemdelingen tot één en hetzelfde gezin hebben behoord. Het horen van de referent in bezwaar zou daarin geen verandering kunnen brengen nu, ook indien de referent mocht worden gehoord, dit niet wegneemt dat vreemdelingen 1, 2 en 3 tijdens het identificerende gehoor niet gelijkluidend hebben verklaard over essentiële zaken die het gezin betroffen.
    
     Het is voorts - zoals de staatssecretaris terecht heeft opgemerkt - vaste jurisprudentie van de Afdeling dat de Vw 2000 buiten artikel 29, eerste lid, aanhef en onder e en f, geen grond biedt voor verlening van een verblijfsvergunning asiel ter bescherming van "family life", als bedoeld in artikel 8 van het EVRM en dat de beoordeling van de toepassing van artikel 8 van het EVRM buiten voormelde bepalingen plaats dient te vinden in de procedure over een verblijfsvergunning regulier (onder meer de uitspraak van 19 oktober 2010 in zaak nr. 201001188/1/V1).
    
     Grief 2 slaagt.
    
    9. In grief 3 klaagt de staatssecretaris, samengevat weergegeven, dat de rechtbank ten onrechte heeft overwogen dat hij de gestelde huwelijksband tussen de referent en vreemdeling 1 onvoldoende heeft onderzocht.
    
     Daartoe voert de staatssecretaris aan dat de door vreemdeling 1 in bezwaar overgelegde kopie van de huwelijksakte niet kan dienen als bewijs van het huwelijk. Daarbij is in aanmerking genomen dat het een kopie betreft die niet is afgegeven door een erkend gezagsorgaan. Bovendien toont de huwelijksakte volgens de staatssecretaris niet aan dat vreemdeling 1 daadwerkelijk tot het gezin van de referent heeft behoord tot kort voor diens vertrek uit Somalië. Daarbij merkt de staatssecretaris nog op dat de rechtbank niet heeft onderkend dat vreemdeling 1 en de referent tegenstrijdige verklaringen hebben afgelegd over onder meer zaken die binnen het huwelijk aan de orde komen.
    
    9.1 Uit paragraaf C2/6.1 van de Vc 2000 volgt dat de huwelijksakte als niet meer dan indicatief bewijs voor het gestelde huwelijk kan worden aangemerkt, welk bewijs vervolgens dient te worden gestaafd met aanvullende gegevens en/of plausibele, aannemelijke en consistente verklaringen over het huwelijk. Nu de staatssecretaris zich gelet op hetgeen hiervoor in 7.1 is overwogen terecht op het standpunt heeft gesteld dat vreemdeling 1 en de referent niet aannemelijk hebben gemaakt dat zij zijn gehuwd en dat vreemdeling 1 in het land van herkomst heeft behoord tot het gezin van de referent, slaagt grief 3 reeds hierom.
    
    10. De staatssecretaris klaagt in grief 4, samengevat weergegeven, dat de rechtbank ten onrechte heeft overwogen dat de staatssecretaris het besluit ten aanzien van vreemdeling 5 in strijd met de artikelen 3:2, 3:46 en 7:2 van de Awb en het in paragraaf C2/6.1 van de Vc 2000 neergelegde beleid heeft genomen, omdat de overige gezinsleden niet de gelegenheid hebben gekregen om - middels het beantwoorden van identificerende vragen - de gezinsband tussen vreemdeling 5 en de referent aannemelijk te maken.
    
     Daartoe voert de staatssecretaris aan dat de rechtbank voornoemd beleid op dit punt eveneens onjuist heeft geïnterpreteerd. Eén van de cumulatieve voorwaarden om in aanmerking te komen op grond van artikel 29, eerste lid, onder e of f, van de Vw 2000 is dat de (pleeg)kinderen door de referent moeten zijn genoemd tijdens diens asielprocedure. De gezinsleden dienen daarnaast ook tot aan het vertrek van de referent uit het land van herkomst feitelijk te hebben behoord tot diens gezin. Indien de gezinsleden niet zijn genoemd tijdens de asielprocedure is het niet aannemelijk dat zij feitelijk tot het gezin van de referent hebben behoord. Nu niet in geschil is dat de referent vreemdeling 5 niet heeft genoemd tijdens zijn asielprocedure, komt hij reeds hierom niet in aanmerking voor een verblijfsvergunning op grond van artikel 29, eerste lid, aanhef en onder e of f van de Vw 2000, aldus de staatssecretaris. De rechtbank heeft dit miskend.
    
    10.1 Tijdens het eerste gehoor op 30 april 2009 is de referent expliciet gevraagd naar het bestaan van andere kinderen die onderdeel uitmaakten van zijn gezin alvorens hij Somalië verliet. De referent heeft daarop zonder voorbehoud geantwoord dat hij buiten de reeds door hem genoemde biologische kinderen geen pleeg- of stiefkinderen heeft, dan wel de zorg en verantwoording heeft voor andere kinderen. Op die verklaring is de referent niet op enig moment in zijn correcties en aanvullingen direct na het eerste gehoor of uit eigen beweging op enig moment voor het nader gehoor van 25 juni 2009 teruggekomen. Voorts biedt voormeld eerste gehoor geen aanknopingspunten voor de stelling van de referent dat hij gestrest was of dat het gehoor op enigerlei wijze niet naar wens is verlopen. Daarbij kan in aanmerking worden genomen dat de referent tijdens het eerste gehoor geen moeite heeft gehad zijn overige niet-meegereisde gezinsleden, waaronder zijn echtgenote en biologische kinderen, alsmede zijn ex-echtgenotes en overleden kinderen te noemen, inclusief hun leeftijden en geboorteplaatsen.
    
     Nu de referent op het daartoe geëigende moment tijdens het eerste gehoor heeft verklaard dat er geen sprake is van pleegkinderen die tot zijn vertrek uit Somalië deel hebben uitgemaakt van zijn gezin en hij geen afdoende verklaring heeft gegeven voor de omstandigheid dat hij onjuist verklaard zou hebben, bestaat geen grond voor het oordeel dat de staatssecretaris zich niet reeds hierom in redelijkheid op het standpunt heeft kunnen stellen dat de vereiste gezinsband tussen de referent en vreemdeling 5 niet aannemelijk is gemaakt. De rechtbank heeft dit niet onderkend. Evenmin heeft zij onderkend dat het in paragraaf C2/6.1 van de Vc 2000 neergelegde beleid de staatssecretaris niet ertoe verbond vreemdelingen 1, 2 en 3 te horen.
    
     Grief 4 slaagt.
    
    11. Het hoger beroep is kennelijk gegrond. De aangevallen uitspraak dient te worden vernietigd. Doende hetgeen de rechtbank zou behoren te doen, zal de Afdeling de besluiten van 27 mei 2011 toetsen in het licht van de daartegen in eerste aanleg aangevoerde beroepsgronden, voor zover daarop, na hetgeen hiervoor is overwogen, nog moet worden beslist.
    
    12. De vreemdelingen en vreemdeling 5 hebben in beroep betoogd dat het besluit in strijd is met de richtlijn 2003/86/EG van de Raad van de Europese Unie van 22 september 2003 inzake het recht op gezinshereniging (PB 2003 L 251, met rectificatie in PB 2012 L 71; hierna: de Gezinsherenigingsrichtlijn).
    
    12.1 Volgens artikel 3, tweede lid, aanhef en onder c, van de Gezinsherenigingsrichtlijn is deze niet van toepassing indien de gezinshereniger toestemming heeft in een lidstaat te verblijven uit hoofde van subsidiaire vormen van bescherming overeenkomstig internationale verplichtingen, nationale wetgevingen of in de lidstaten gebruikelijke praktijken. Nu de referent in het bezit is van een verblijfsvergunning asiel als bedoeld in artikel 29, eerste lid, aanhef en onder b, van de Vw 2000 is de Gezinsherenigingsrichtlijn aldus niet van toepassing. De beroepsgrond faalt.
    
    13. De inleidende beroepen zijn ongegrond.
    
    14. Voor een proceskostenveroordeling bestaat geen aanleiding.
    
    Beslissing
    
    De Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State:
    
    I. verklaart het hoger beroep gegrond;
    
    II. vernietigt de uitspraak van de rechtbank 's-Gravenhage, nevenzittingsplaats Haarlem, van 31 januari 2012 in zaken nrs. 11/20517 en 11/20519;
    
    III. verklaart de door de vreemdelingen en vreemdeling 5 bij de rechtbank in die zaak ingestelde beroepen ongegrond;
    
    Aldus vastgesteld door mr. M.G.J. Parkins-de Vin, voorzitter, en mr. G. van der Wiel en mr. E. Steendijk, leden, in tegenwoordigheid van mr. C.E.C.M. van Roosmalen, ambtenaar van staat.
    
    w.g. Parkins-de Vin w.g. Van Roosmalen
    voorzitter ambtenaar van staat
    
    Uitgesproken in het openbaar op 1 augustus 2013
    
    53-644