ECLI:NL:OGEAC:2011:BP9810, Gerecht in eerste aanleg van Curaçao, 18-02-2011, EJ 2010/45177
Gerecht in eerste aanleg van Curaçao — Uitspraak 
Datum: 2011-02-18 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: In geschil is of werknemer recht heeft op de wettelijke cessantia uitkering. Het verweer van de werkgever, dat de gepensioneerde werknemer geen aanspraak heeft omdat de werkgever op grond van de CAO een zodanige uitkering niet hoeft te betalen als de werknemer aanspraak heeft op een pensioenuitkering, faalt. De specifieke regeling gaat voor de algemene regeling, en op grond van art. 3 van de Cessantia Landsverordening zou de eenmalige uitkering niet verschuldigd zijn mits de pensioenuitkering ten minste gelijk is aan de uitkering op grond van de AOV. In dit geval is niet voldaan aan dit vereiste voor verval van de aanspraak en wordt de gevorderde verklaring voor recht aan werknemer toegewezen.

Zaaknummer: EJ 2010/45177
      Datum beschikking: 18 februari 2011
    
    
    GERECHT IN EERSTE AANLEG VAN CURAÇAO
    
    Beschikking in de zaak van
    
    
      [werknemer],
      wonende in Curaçao,
      verzoeker, verder: [werknemer],
      gemachtigde: mr. Roque Koeijers,
    
    
    tegen:
    
    
      de besloten vennootschap West India Mercantile Company BV,
      gevestigd in Curaçao,
      verweerster, verder: Wimco,
      gemachtigde: mr. S.M. Saleh.
    
    
    
    1. Het procesverloop
    
    
      Dat blijkt uit:
      - het inleidende verzoekschrift met producties;
      - het verweerschrift met producties;
      - de pleitnota aan de zijde van [werknemer];
      - de aantekeningen van de griffier.
    
    
    Voormelde stukken dienen als je herhaald en ingelast te worden beschouwd.
    
    Het geding is behandeld ter zitting van 18 januari 2011. Daarbij is [werknemer] in persoon verschenen, bijgestaan door zijn gemachtigde. Namens Wimco zijn verschenen A. Cohen Henriquez, directeur, en H.A.C. van den Brink, financieel manager, bijgestaan door haar gemachtigde, voornoemd.
    
    Beschikking is bepaald op heden.
    
    
    2. Het geschil
    
    
      [werknemer] vordert:
      a. te verklaren voor recht dat hij jegens Wimco recht heeft op “de wettelijke cessantia”,
      b. veroordeling van Wimco “om de cessantia uitkering dat verzoeker recht op heeft alsnog uit te keren verhoogd met de wettelijke rente vanaf 4 januari 2010”.
    
    
    Wimco heeft de vordering bestreden
    
    
    3. De beoordeling
    
    
      3.0
      Als enerzijds gesteld en anderzijds niet of onvoldoende weersproken alsmede op grond van de niet weersproken inhoud van de producties kan van het volgende worden uitgegaan. 
    
    
    
      3.1
      a. [werknemer], geboren op [datum] 1948, is met ingang van 5 januari 1971 bij Wimco in dienst te treden. 
    
    
    b. De arbeidsovereenkomst is geëindigd op 4 juni 2010, derhalve bij het bereiken van de leeftijd van 62 jaar.
    
    c. Laatstelijk bedroeg het loon NAf 1.450,- bruto per maand.
    
    d. Op de arbeidsovereenkomst was laatstelijk van toepassing “de collectieve arbeidsovereenkomst voor de werknemers van west india mercantile company BV (Wimco)”, verder: de CAO.
    
    e. In artikel 35 van de CAO is bepaald dat de werkgever een “kapitaal/levensverzekering zal afsluiten ten behoeve van de werknemers in dienst van de werkgever, welke deelname voor de werknemer verplicht is. De verzekerde som wordt uitgekeerd op 1 augustus volgende op het bereiken van de 62-jarige leeftijd. De premie wordt gevormd door een werkgeversbijdrage van 6% en een werknemersbijdrage van 4% van het loon
    
    
      f. Artikel 39 van de CAO ziet op de beëindiging van het dienstverband. Lid 8 van de CAO, zoals deze van kracht was van 1 september 2006 tot met 31 december 2010, luidt als volgt:
      “Bij het bereiken van de 62ste levensjaar wordt het officiële dienstverband automatisch beëindigd. Het uit te keren bedrag van de Kapitaal/Pensioen Verzekering (Artikel 35) vindt plaats in de maand Augustus (conform Polis voorwaarden) volgende op de datum waarop de werknemer zijn 62ste levensjaar bereikt. Eventuele financiële opgebouwde rechten zullen eveneens worden uitgekeerd. Cessantia zal volgens de wet worden aangepast, op moment van ondertekenen van deze CAO niet van toepassing is als er een Kapitaal/Pensioen uitkering is. (…)”.
    
    
    
      g. In de CAO die van kracht is geweest van 2002 tot 1 september 2006 luidt artikel 39, lid 8:
      “Bij het bereiken van de 62ste levensjaar wordt het officiële dienstverband automatisch beëindigd. Het uit te keren bedrag van de Kapitaal/Pensioen Verzekering (Artikel 35) vindt plaats in de maand Augustus (conform Polis voorwaarden) volgende op de datum waarop de werknemer zijn 62ste levensjaar bereikt. Eventuele financiële opgebouwde rechten zullen eveneens worden uitgekeerd. Op het moment van ondertekenen van deze CAO is er geen sprake van uitkering van cessantia doordat er reeds een Kapitaal/Pensioen uitkering bestaat. (…)”.
    
     
    h. Bij het einde van de arbeidsovereenkomst was krachtens voormelde pensioenverzekering voor [werknemer] een kapitaal beschikbaar van NAf 79.827,34. Op zijn verzoek is dat bedrag door de verzekeraar Fatum aan [werknemer] ineens uitgekeerd op 3 augustus 2010.
    
    i. Indien [werknemer] zou hebben gekozen voor storting van dit kapitaal bij een verzekeraar ten behoeve van een periodieke uitkering dan zou de opbrengst daarvan ongeveer NAf 450,- bruto per maand zijn geweest. Indien hij dat kapitaal had aangewend in eigen beheer voor een maandelijkse uitkering dan zou de opbrengst daarvan ongeveer NAf 560,- bruto per maand zijn geweest.
    
    j. Op grond van de Algemene ouderdomsverordening (AOV) heeft [werknemer] aanspraak op een uitkering van NAf 800,- bruto per maand.
    
    
      3.2
      [werknemer] heeft aan zijn vordering ten grondslag gelegd, kort weergegeven, dat hij op grond van artikel 3 van de Cessantia Landsverordening aanspraak heeft op de bedoelde eenmalige uitkering. 
    
    
    
      3.3
      Daartegen heeft Wimco – kort weergegeven - aangevoerd 
      - dat de opbrengst van de pensioenverzekering is aan te merken als afwijking ten gunste van de werknemer als bedoeld in artikel 3, lid 3, van de Cessantia Landsverordening en 
      - dat de uitzondering van lid vijf van artikel 3 van de Cessantia Landsverordening van toepassing is.
    
    
    
      3.4
      In artikel 3, lid 1, van de Cessantia Landsverordening is bepaald dat ten laste van de werkgever aan de werknemer bij het einde van de dienstbetrekking “een eenmalige uitkering, gebaseerd op het laatstgenoten loon, (wordt) toegekend”, waarvan de hoogte afhankelijk is van het aantal dienstjaren.
    
    
    
      Artikel 3, leden 3 tot en met 5 van de Cessantia Landsverordening luiden:
      “3. Van het bepaalde in het eerste lid kan slechts ten gunste van de werknemer worden afgeweken (…).
      4. Het bepaalde in het eerste lid vindt geen toepassing indien een werknemer bij het einde van zijn dienstbetrekking in het genot van een pensioen of uitkering bij wijze van pensioen of ouderdomsverzorging wordt gesteld.
      5. Het bepaalde in het vierde lid vind ik geen toepassing wanneer het pensioen of de uitkering bij wijze van pensioen of ouderdom en verzorging, dat aan de werknemer bij het einde van de dienstbetrekking wordt uitgekeerd, minder bedraagt dan het dan geldende wettelijk ouderdomspensioen, danwel, het pensioen ingeval daarop het wettelijk ouderdomspensioen geheel of gedeeltelijk in mindering wordt gebracht, minder bedraagt dan tweemaal het bedrag van het dan geldende wettelijk ouderdomspensioen.”. 
    
    
    
      Artikel 10, lid 2 luidt:
      ”Ieder beding, dat de aansprakelijkheid van de werkgever ingevolge de bepalingen van deze landsverordening uitsluit of vermindert, is nietig.”.
    
    
    
      3.5
      In lid 3 van artikel 3 van de Cessantia Landsverordening is de algemene regel neergelegd dat een afwijking ten gunste van de werknemer niet nietig is, maar juist toegestaan.
    
    
    In de leden 4 en 5 is een specifieke regeling opgenomen voor het geval de arbeidsovereenkomst eindigt wegens het bereiken van de pensioengerechtigde leeftijd en een pensioenregeling voor de werknemer is getroffen. In dat specifieke geval is de eenmalige uitkering op grond van de Cessantia Landsverordening niet verschuldigd, mits de pensioenuitkering ten minste gelijk is aan de uitkering op grond van de AOV (thans NAf 800,- bruto per maand). 
    
    
      3.6
      Aangezien de specifieke regeling voor de algemene regeling gaat, moet voor het verval van de aanspraak op de uitkering op grond van artikel 3 van de Cessantia Landsverordening van de werknemer die met pensioen gaat, zijn voldaan aan de eisen van de leden 4 en 5 van artikel 3 van de Cessantia Landsverordening
    
    
    
      3.7
      Volgens Wimco bedraagt de periodieke uitkering die met het opgebouwde kapitaal van NAf 79.827,34 kan worden verworven door [werknemer] ten hoogste NAf 560,- bruto per maand. Dat is minder dan de AOV uitkering die thans NAf 800,- bruto per maand bedraagt.
    
    
    
      3.8
      Derhalve is niet voldaan aan de vereisten van artikel 3, leden 4 en 5 van de Cessantia Landsverordening voor verval van de aanspraak op de eenmalige uitkering als bedoeld in artikel 3, lid 1, van de Cessantia Landsverordening.
    
    
    
      3.9
      De tekst van artikel 39, lid 8, van de CAO leidt niet tot een ander oordeel.
    
    
    Ook indien uit wordt gegaan van de tekst zoals die is vastgelegd in de CAO die van 2002 tot en met 2006 van kracht was (de tekst van de CAO die van 1 september 2006 tot en met 31 december 2010 van kracht was, is onbegrijpelijk) dient te worden geoordeeld dat voor zover daaruit voortvloeit dat ook geen aanspraak op de cessantia-uitkering bestaat indien een “Pensioen uitkering bestaat” die recht geeft op een lager bedrag dan het bedrag van de AOV-uitkering, deze CAO bepaling op grond van artikel 10, lid 2, van de Cessantia Landsverordening nietig is.
    
    
      3.10
      Derhalve staat de CAO de aanspraak van [werknemer] op de eenmalige uitkering op grond van de Cessantia Landsverordening niet in de weg, zodat de gevorderde verklaring voor recht dient te worden toegewezen.
    
    
    
      3.11
      [werknemer] heeft het bedrag van de uitkering waarop hij aanspraak maakt krachtens de Cessantia Landsverordening niet genoemd. Volgens Wimco betreft het een bedrag van NAf 20.244,-. Omdat een ander juist bedrag is gesteld, noch gebleken zal dit bedrag worden toegewezen.
    
    
    Omdat op grond van artikel 3 van de Cessantia Landsverordening de uitkering door de werkgever dient te worden toegekend, ontstaat de aanspraak daarop niet van rechtswege. Bij gebreke van toekenning is van vertraging in de betaling als bedoeld in artikel 6:119 BW dan ook eerst sprake na aanmaning in de zin van artikel 6:81 en 82 BW.
    
    Gelet op de sommatiebrief die als productie 5 bij het inleidende verzoekschrift is overgelegd en in aanmerking genomen een redelijke termijn voor betaling van 14 dagen, wordt de wettelijke rente over de uitkering toegekend met ingang van 7 oktober 2010.
    
    
      3.12
      Wimco heeft verzocht de veroordeling niet uitvoerbaar bij voorraad te verklaren in verband met het restitutierisico.
    
    
    [werknemer] heeft daartegen verweer gevoerd.
    
    Gelet hierop moet worden nagegaan of het belang van [werknemer] zwaarder weegt dan het belang van Wimco bij behoud van de bestaande toestand totdat in hoger beroep is beslist.
    
    Degene die een veroordeling tot de betaling van een geldsom verkrijgt, wordt vermoed het vereiste belang bij uitvoerbaar verklaring bij voorraad te hebben (HR 27 februari 1998, NJ 1998, 512). Een daartegenover gesteld restitutierisico moet worden geconcretiseerd (HR 17 juni 1994, NJ 1994 591).
    
    Wimco heeft dat belang geconcretiseerd door er op te wijzen dat [werknemer] “geen vast inkomen meer heeft en ook geen groot inkomen verdiende”.
    
    Onjuist is dat [werknemer] geen vast inkomen meer heeft omdat hij aanspraak kan maken op AOV-uitkering. Weliswaar verdiende [werknemer] bij Wimco een inkomen dat weinig ruimte liet om te sparen maar daar staat tegenover dat recent aan [werknemer] uit hoofde van de pensioenvoorziening een aanzienlijke som is uitgekeerd.
    
    Op grond hiervan weegt het belang van Wimco in voormelde zin minder zwaar dan het belang van [werknemer] bij een vonnis waarmee betaling ook hangende hoger beroep kan worden afgedwongen, zodat de veroordeling uitvoerbaar bij voorraad dient te worden verklaard.
    
    
    4. De kosten 
    
    Wimco dient als de in het ongelijk gestelde partij in de kosten van deze procedure, voor zover aan de zijde van [werknemer] gevallen, te worden verwezen.
    
    
    5. De beslissing
    
    Het gerecht
    
    - verklaart voor recht dat [werknemer] recht heeft op de uitkering als bedoeld in artikel 3 van de Cessantia Landsverordening;
    
    - veroordeelt Wimco aan [werknemer] te betalen NAf 20.244,- ter zake van uitkering op grond van de Cessantia Landsverordening, vermeerderd met de wettelijke rente hierover vanaf 7 oktober 2010 tot de dag der algehele voldoening;
    
    - veroordeelt Wimco in de kosten van deze procedure, voor zover aan de zijde van [werknemer] gevallen en tot op heden begroot op NAf 1.550,-;
    
    - verklaart dit vonnis – behoudens ten aanzien van de verklaring voor recht - tot zover uitvoerbaar bij voorraad;
    
    - wijst af hetgeen meer of anders is gevorderd.
    
    
    Dit vonnis is gewezen door mr. F.G.P.M. Spreuwenberg en in aanwezigheid van de griffier in het openbaar uitgesproken op 18 februari 2011.