ECLI:NL:GHAMS:2014:237, Gerechtshof Amsterdam, 28-01-2014, 200.130.677/01
Gerechtshof Amsterdam — Uitspraak 
Datum: 2014-01-28 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht; Personen- en familierecht

Samenvatting: Verwijzing Hoge Raad; geschil omtrent de gezamenlijke uitoefening van het gezag; verzoek van de vrouw haar vervangende toestemming te verlenen om met de kinderen in België te blijven wonen, nu de man weigert zijn toestemming hiervoor te verlenen.

GERECHTSHOF AMSTERDAM
    
    
      Afdeling civiel recht en belastingrecht
      Team III (familie- en jeugdrecht)
    
    
    
      Uitspraak: 28 januari 2014
      Zaaknummer: 200.130.677/01 
      Zaaknummer eerste aanleg: 399977 en 400115
    
    
    
    
      in de zaak in hoger beroep van:
    
    
    
      
        
          […],
      
      wonende te […],
      appellante, 
      advocaat: mr. J.W. Pieters te Geleen,
    
    
    
      tegen
    
    
    
      
        
          […],
      
      wonende te […],
      geïntimeerde,
      advocaat: mr. A. Boumanjal te Utrecht.
    
    
    
    
  
  
    
      1Het geding in hoger beroep
    
    
      1.1.
      Appellante en geïntimeerde worden hierna respectievelijk de vrouw en de man genoemd.
      
    
    
      1.2.
      De Hoge Raad der Nederlanden (hierna: de Hoge Raad) heeft bij beschikking van 26 april 2013 de beschikking van het gerechtshof ’s-Gravenhage van 25 april 2012, met zaaknummer 200.099.925/01, vernietigd en de zaak verwezen naar dit hof ter verdere behandeling en beslissing.
      
    
    
      1.3.
      Voor het verloop van de procedure tot de beschikking van de Hoge Raad verwijst het hof naar rechtsoverweging 1 van voornoemde beschikking van de Hoge Raad. 
      
    
    
      1.4.
      De vrouw heeft dit hof op 23 juli 2013 verzocht de zaak in behandeling te nemen. 
      
    
    
      1.5.
      De vrouw heeft op 25 juli 2013 stukken die betrekking hebben op de procedures zoals die tot dan zijn gevoerd in deze zaak, ingediend.
      
    
    
      1.6.
      Het hof heeft op 14 november 2013 een brief ontvangen van de Raad voor de Kinderbescherming, Regio Midden Nederland, Locatie Utrecht, waarin staat dat de Raad niet zal verschijnen bij de hieronder onder 1.8 genoemde behandeling van de zaak ter terechtzitting. 
      
    
    
      1.7.
      De vrouw heeft op 18 december 2013 een nader stuk ingediend.
      
    
    
      1.8.
      De zaak is op 19 december 2013 ter terechtzitting behandeld, alwaar zijn verschenen:
      
        
          de vrouw;
        
        
          de man, bijgestaan door zijn advocaat.
        
      
      De vrouw heeft aan het begin van de behandeling van de zaak te kennen gegeven dat deze buiten aanwezigheid van haar advocaat, die plotseling verhinderd is, kan worden voortgezet.
      
    
    
      1.9.
      De hierna te noemen minderjarigen [zoon] en [dochter] zijn aansluitend aan de zitting door de voorzitter gehoord.
      
      
    
  
  
    
      2De feiten
    
    
      2.1.
      Partijen zijn [in] 1999 gehuwd. Hun huwelijk is op 6 april 2005 ontbonden door inschrijving van de echtscheidingsbeschikking van 16 maart 2005 in de registers van de burgerlijke stand. Uit hun huwelijk zijn geboren [zoon] (hierna: [kind a]) [in] 1997 en [dochter] [in] 1998 (hierna gezamenlijk: de kinderen). Partijen hebben gezamenlijk het ouderlijk gezag over de kinderen. 
      
    
    
      2.2.
      Bij de echtscheidingsbeschikking van 16 maart 2005 is bepaald dat de kinderen hun gewone verblijfplaats bij de vrouw zullen hebben en dat de man recht heeft op omgang met de kinderen en wel een weekeinde per twee weken vanaf vrijdagmiddag 17.00 uur tot zondagavond 19.00 uur, alsmede de helft van elke schoolvakantie. 
      
    
    
      2.3.
      De vrouw heeft de kinderen ongeoorloofd meegenomen naar België, waar zij sinds 2008 feitelijk met de kinderen leeft en verblijft. 
      
    
    
      2.4.
      Bij vonnis in kort geding van de rechtbank te Brussel, België, van 13 augustus 2009 is de vrouw bij verstek veroordeeld om de kinderen onmiddellijk te doen terugkeren naar Nederland. Het hiertegen door de vrouw gedane verzet is bij vonnis in kort geding van die rechtbank van 22 december 2009 ongegrond verklaard. 
      
    
    
      2.5.
      Bij beschikking van 9 juli 2010 van de rechtbank ’s-Gravenhage is het verzoek van de vrouw, met dienovereenkomstige wijziging van de echtscheidingsbeschikking van 16 maart 2005, te bepalen dat de kinderen een weekend per maand, de gehele zomervakantie, kerstvakantie, meivakantie en de helft van de overige vakanties bij de man zullen zijn, althans een zodanige regeling te bepalen als de rechtbank juist zou achten, afgewezen.
      
    
    
      2.6.
      Bij vonnis van 27 september 2013 van de jeugdrechtbank te Brussel is ten aanzien van [kind a] een maatregel van toezicht door de bevoegde Sociale Dienst bevolen.
      
      
    
  
  
    
      3Het geschil in hoger beroep
    
    
      3.1.
      Bij beschikking van de rechtbank ’s-Gravenhage van 5 oktober 2011 is – voor zover thans van belang – het verzoek van de vrouw om aan haar toestemming te verlenen voor het verhuizen van de kinderen naar [a], België, afgewezen.
      
    
    
      3.2.
      De vrouw heeft in hoger beroep het gerechtshof ’s-Gravenhage verzocht, met vernietiging van de bestreden beschikking van de rechtbank ’s-Gravenhage van 5 oktober 2011 in zoverre, alsnog de door haar verzochte vervangende toestemming om met de kinderen naar België te mogen verhuizen te verlenen.
      
    
    
      3.3.
      De man heeft verzocht de vrouw niet-ontvankelijk te verklaren in haar verzoek in hoger beroep en de bestreden beschikking van de rechtbank ’s-Gravenhage van 5 oktober 2011 te bekrachtigen. 
      
    
    
      3.4.
      Het gerechtshof ’s-Gravenhage heeft de beschikking van de rechtbank ’s-Gravenhage van 5 oktober 2011 voor zover aan het oordeel van het hof onderworpen, bekrachtigd bij beschikking van 25 april 2012.
      
    
    
      3.5.
      De Hoge Raad heeft in zijn beschikking van 26 april 2013 voornoemde beschikking van het gerechtshof ’s-Gravenhage van 25 april 2012 vernietigd en heeft de zaak verwezen naar dit hof ter verdere behandeling en beslissing.
      
      
    
  
  
    
      4Beoordeling van het hoger beroep na verwijzing 
    
    
      4.1.
      Ter beoordeling ligt opnieuw voor het verzoek van de vrouw haar vervangende toestemming te verlenen om met de kinderen in België te blijven wonen, nu de man weigert zijn toestemming hiervoor te verlenen. 
      
    
    
      4.2.
      Ingevolge artikel 1:253a van het Burgerlijk Wetboek dient de rechter in een geschil als het onderhavige omtrent de gezamenlijke uitoefening van het gezag een zodanige beslissing te nemen als hem in het belang van het kind wenselijk voorkomt. Bij de beoordeling dient de rechter, met inachtneming van alle omstandigheden van het geval de belangen van alle betrokkenen tegen elkaar af te wegen. Het belang van het kind vormt daarbij een overweging van de eerste orde, maar dat neemt niet weg dat bij deze afweging andere belangen zwaarder kunnen wegen. 
      
      
        Het gerechtshof ’s-Gravenhage heeft overwogen niet aan voormelde belangenafweging toe te komen. Het verzoek van de vrouw kon naar het oordeel van het gerechtshof ’s-Gravenhage niet worden toegewezen zolang zij geen gevolg heeft gegeven aan de teruggeleiding van de kinderen naar Nederland, zoals is bevolen bij de hierboven onder 2.4 genoemde vonnissen van rechtbank te Brussel van 13 augustus en 22 december 2009. Dit oordeel geeft volgens de Hoge Raad in een geval als het onderhavige, waarin meerdere jaren zijn verstreken sedert het bevel tot teruggeleiding is gegeven, blijk van een onjuiste rechtsopvatting. Volgens de Hoge Raad moeten bij het beoordelen van het verzoek van de vrouw, alle omstandigheden van het geval worden betrokken en behoren, mede gelet op artikel 8 van het Europees Verdrag tot bescherming van de rechten van de mens en de fundamentele vrijheden (EVRM), alle betrokken belangen te worden afgewogen. Daartoe zal het hof hieronder alsnog overgaan. 
      
      
    
    
      4.3.
      De vonnissen van rechtbank te Brussel van 13 augustus en 22 december 2009 zijn gewezen naar aanleiding van een op het Haags Kinderontvoeringsverdrag gebaseerde vordering die strekt tot de onmiddellijke teruggeleiding van de kinderen naar Nederland. Desondanks heeft de vrouw geen uitvoering gegeven aan deze vonnissen en is zij met de kinderen in [a] blijven wonen. De man heeft betoogd dat de vrouw op die manier bewust de vonnissen naast zich neer legt. Indien aan haar alsnog vervangende toestemming voor verhuizing met de kinderen naar [a] zou worden verleend, zou de vrouw volgens hem daarmee worden beloond voor het ontvoeren en ontvoerd houden van de kinderen. Bovendien zou daarmee het Haags Kinderontvoeringsverdrag worden ondermijnd en zou kinderontvoering in feite in de hand worden gewerkt. Dit pleit ertegen aan de vrouw de door haar verzochte vervangende toestemming tot verhuizing met de kinderen te verlenen, aldus de man. 
      
      
        Het hof merkt de hierboven omschreven handelwijze van de vrouw aan als strijdig met de beschermingsdoelstelling van het Haags Kinderontvoeringsverdrag en de op basis daarvan gewezen vonnissen van de rechtbank te Brussel. Dergelijk handelen behoort dan ook geenszins te worden aangemoedigd en de vrouw had het bij de vonnissen gegeven bevel tot teruggeleiding van de kinderen naar Nederland moeten respecteren en nakomen. Dat zij dit heeft nagelaten, kan haar worden aangerekend. In deze zaak is het hof echter van oordeel dat het de kinderen niet kan worden aangerekend dat de vrouw aan voormelde vonnissen geen gevolg heeft gegeven. De kinderen wonen sinds 2008 met de vrouw in België en ze gaan daar naar school. Beiden hebben zij te kennen gegeven inmiddels vertrouwd te zijn geraakt met hun huidige leefomgeving, dat zij al vele jaren in België naar school gaan en dat zij daar hun sociale leven hebben. Zij hebben stellig verklaard daar te willen blijven en zij zouden het heel moeilijk vinden als zij terug zouden moeten gaan naar Nederland, waar ze alles weer opnieuw zouden moeten opbouwen. Het hof hecht, gelet op de leeftijd van de kinderen belang aan hun verklaringen. Daar komt bij dat de kinderen in de eindfase van de middelbare school zitten en dat zij in staat moeten worden gesteld deze opleiding af te maken. Hierdoor is voldoende aannemelijk geworden dat het belang van beide kinderen niet is gediend met een (terug)verhuizing naar de woonomgeving van de man. De kinderen mogen niet de dupe worden van de strijd die in deze zaak tussen hun ouders wordt gevoerd en het onoorbare eigenmachtig optreden van de vrouw. 
      
      
      
        Het gezamenlijk gezag van partijen brengt mee dat de kinderen recht hebben op een gelijkwaardige verzorging en opvoeding door de ouders. Vanwege deze gelijkwaardigheid mag het verblijf van de vrouw met de kinderen in [a] er niet toe leiden dat de inhoud en frequentie van het contact tussen de kinderen en de man tot een onacceptabel niveau worden gereduceerd. Gebleken is evenwel dat de man en de kinderen reeds zeer geruime tijd geen contact met elkaar hebben gehad. De man heeft verklaard dat hij de kinderen sinds 2008 niet meer heeft gezien. Volgens de vrouw en de kinderen is het omgangscontact met de man reeds verbroken toen de kinderen nog in Nederland woonden. De vrouw stelt dat de man er sindsdien nimmer werk van heeft gemaakt om tot omgang met de kinderen te komen. Hij heeft geen contact gezocht met de kinderen en geen interesse getoond in hun schoolresultaten. Uit de stukken in het dossier en hetgeen ter zitting is verklaard, is onvoldoende gebleken dat de man daadwerkelijk actie heeft ondernomen om het contact met de kinderen te herstellen. Zijn stelling dat hij betrokken is bij de kinderen is onvoldoende aannemelijk gemaakt door de man. Bovendien hebben de kinderen verklaard dat zij erg teleurgesteld zijn in de man en dat zij geen behoefte hebben aan contact met hem. Dit leidt ertoe dat realiseren van omgang tussen de kinderen en de man nauwelijks een factor van belang dient te vormen bij de door het hof in deze zaak te maken belangenafweging. 
      
      
    
    
      4.4.
      Het voorgaande leidt het hof ertoe te oordelen dat het belang van de kinderen bij handhaving van hun huidige leefomgeving in de gegeven omstandigheden zwaarder behoort te wegen dan het belang van de man dat de kinderen dichter bij hem komen wonen. Daar komt bij dat het handhaven van de huidige feitelijke situatie voor de kinderen rust zal bieden, waarnaar zij sterk verlangen, zo hebben zij verklaard. 
      
    
    
      4.5.
      Dit leidt tot de volgende beslissing. 
      
      
    
  
  
    
      5Beslissing
    
    
      Het hof:
    
    
    
      vernietigt de beschikking van de rechtbank ’s-Gravenhage van 5 oktober 2011 voor zover daarin het verzoek van de vrouw om toestemming te verlenen voor het verhuizen van de kinderen naar [a], België, afgewezen en, in zoverre opnieuw rechtdoende:
    
    
    
      verleent de vrouw alsnog toestemming om met de kinderen in België te wonen;
    
    
    
      verklaart deze beschikking tot zover uitvoerbaar bij voorraad;
    
    
    
      wijst af het in hoger beroep meer of anders verzochte.
    
    
    
    
      Deze beschikking is gegeven door mr. R.G. Kemmers, mr. M.M.A. Gerritzen-Gunst en mr. M. Perfors in tegenwoordigheid van mr. F.L.A. Straathof als griffier, en in het openbaar uitgesproken op 28 januari 2014.