ECLI:NL:RBDHA:2023:21768, Rechtbank Den Haag, 22-09-2023, C/09/651182 KG ZA 23-633
Rechtbank Den Haag — Uitspraak 
Datum: 2023-09-22 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht; Aanbestedingsrecht

Samenvatting: Aanbesteding levering en onderhoud crashtenders luchthavens Koninklijke Luchtmacht. Vordering tot heraangesteding toegewezen wegens niet voldoen aan artikel 2.76, lid 4 onder a, Aw 2012

Rechtbank den haag
    
    
      Team Handel - voorzieningenrechter
    
    
    
      zaak- / rolnummer: C/09/651182 / KG ZA 23-633
    
    
    
      
        Vonnis in kort geding van 22 september 2023
      
    
    
    
      in de zaak van
    
    
    
      
        ZIEGLER BRANDWEERTECHNIEK B.V. te Winschoten,
      eiseres,
      advocaten mrs. S. Maakal en H.P. de Lange te Heerenveen,
    
    
    
      tegen:
    
    
    
      
        DE STAAT DER NEDERLANDEN (Ministerie van Defensie, Commando Materieel en IT, Directie Inkoop, Afdeling Inkoop Projecten) te Den Haag,
      gedaagde,
      advocaat mr. D. Wolters Rückert te Den Haag,
    
    
    
      waarin is tussengekomen:
    
    
    
      
        KENBRI FIRE FIGHTING B.V. te Numandorp,
      advocaat mr. A.A. Rassa te ’s-Hertogenbosch.
    
    
    
      Partijen worden hierna respectievelijk aangeduid als ‘Ziegler’, ‘de Staat’ en ‘Kenbri’.
    
    
  
  
    
      1De procedure
    
    
      1.1.
      
        Het verloop van de procedure blijkt uit:
        -	de dagvaarding van 28 juli 2023, met producties 1 tot en met 13;
        -	de e-mail van mrs. Maakal en De Lange van 5 september 2023, met productie 14;
        - 	de conclusie van antwoord, met productie 1;
        -	de incidentele conclusie tot primair tussenkomst en subsidiair voeging;
        -	de e-mail van mr. Rassa van 5 september 2023, met producties 1 tot en met 8;
        -	de op 6 september 2023 gehouden mondelinge behandeling, waarbij door Ziegler en Kenbri pleitnotities zijn overgelegd.
      
      
    
    
      1.2.
      Tijdens de zitting is vonnis bepaald op vandaag.
      
    
  
  
    
      2Het incident tot tussenkomst/voeging
    
    
      2.1.
      Kenbri heeft primair gevorderd te mogen tussenkomen in de procedure tussen Ziegler en de Staat dan wel subsidiair zich te mogen voegen aan de zijde van de Staat. Ter zitting hebben Ziegler en de Staat verklaard geen bezwaar te hebben tegen de primair gevorderde tussenkomst. Kenbri is vervolgens toegelaten als tussenkomende partij, aangezien zij aannemelijk heeft gemaakt dat zij daarbij voldoende belang heeft. Voorts is niet gebleken dat de tussenkomst aan een voortvarende afdoening van dit kort geding in de weg staat. Hierdoor ontstaat er ook geen strijd met de goede procesorde in het algemeen. 
      
    
  
  
    
      3De feiten
    
    
      Op grond van de stukken en het verhandelde ter zitting wordt in dit geding van het volgende uitgegaan. 
    
    
    
      3.1.
      De Staat heeft een niet-openbare Europese aanbestedingsprocedure georganiseerd voor de levering en het onderhoud van 26 crashtenders ten behoeve van de bestrijding van vliegtuigongevallen op luchthavens van de Koninklijke Luchtmacht (hierna: ‘de opdracht’). 
      
    
    
      3.2.
      In paragraaf 2.1 van de ten behoeve van deze aanbestedingsprocedure opgestelde Award Guide van 30 november 2022 (hierna: ‘de Award Guide’) is op straffe van ongeldigverklaring van de inschrijving voorgeschreven dat aan de hand van een bij de inschrijving over te leggen Compliance Matrix moet worden aangetoond dat wordt voldaan aan het als bijlage 3 bij de Award Guide gevoegde Program of Requirements (hierna: ‘het POR’).   
      
    
    
      3.3.
      In paragraaf 2.3.4 en paragraaf 2.3.5 van het POR valt het volgende te lezen:
      
      
        
          
        
      
      
    
    
      3.4.
      In paragraaf 2.5 van het POR zijn de ‘Performance requirements’ beschreven. In paragraaf 2.5.3 valt het volgende te lezen:
      
      
        
          
        
      
      
    
    
      3.5.
      In paragraaf 3 van het POR zijn de ‘Technical Requirements’ beschreven. Blijkens paragraaf 3.2.3 gelden de volgende maximale afmetingen:
      
      
        
          
        
      
      
    
    
      3.6.
      Paragraaf 4 van het POR behelst een opsomming van de ‘Vehicle Requirements’. In paragraaf 4.8 zijn de eisen opgenomen waaraan de wielen en banden van de aan te bieden crashtender moeten voldoen.  
      
      
        
          
        
      
      
      
        
          
        
      
      
    
    
      3.7.
      Na de selectiefase hebben Ziegler en Kenbri op de aanbesteding ingeschreven. 
      
    
    
      3.8.
      Ziegler heeft in haar inschrijving de volgende banden aangeboden:
      
      
        
          
        
      
      
    
    
      3.9.
      De Staat heeft Ziegler na indiening van haar inschrijving een aantal verduidelijkingsvragen gesteld die tijdens een Teams-vergadering van 26 april 2023 zijn besproken.	
      
      
        3.9.1.
        Ter onderbouwing dat wordt voldaan aan paragraaf 4.8.1 van het POR heeft Ziegler in de door haar bij haar inschrijving overgelegde Compliance Matrix verwezen naar een door Michelin opgestelde banden-datasheet. Naar aanleiding van de constatering van de Staat dat deze datasheet alleen algemene informatie bevat, dat specifieke technische informatie over de aangeboden band ontbreekt en dat daardoor de aangeboden band niet als gelijkwaardig kan worden beschouwd, heeft Ziegler de volgende nadere toelichting verstrekt:
        
        
          
            “Vanwege de eis en de omschrijving ‘or equivalent quality and performing tire” heeft Ziegler de aangeboden band geselecteerd. Deze band maakt ook deel uit van de XZL series vanuit Michelin. Bijgevoegd treft u een aanvullende datasheet betreffende deze banden. 
          
        
        
        
          
            De laatste generatie Z-Class is volledig ontworpen om optimaal te kunnen functioneren i.c.m. deze band. Op bijgaande datasheet wordt door Michelin vermeld wat de gebruikelijke use cases zijn voor dit type band, te weten: 
            Specialist vehicles, civil or military, travelling predominantly on unsurfaced routes (off road).
          
        
        
        
          
            Om deze reden is er ten tijde van NvI ook geen vraag over gesteld door ons.
          
        
        
        
          
            Bovendien zien wij de nodige voordelen als het gaat om het gebruik van dit type band
          
        
        
          - sneller in aflaten & oppompen i.s.m. bandenaflaatsysteem
        
        
          - lagere rolweerstand
        
        
          - lager gewicht
        
        
        
          
            Technisch gezien kan de overstap gemaakt worden naar de door u omschreven band. Dit resulteert echter in een totale breedte van 3.300 mm i.p.v. 2.350 mm.” 
          
        
        
      
      
        3.9.2.
        Met betrekking tot paragraaf 4.8.2 van het POR heeft de Staat Ziegler bij gebreke van een onderbouwing gevraagd op welke wijze aan deze eis wordt voldaan. Ziegler heeft die vraag onder meer als volgt beantwoord:
        
        
          
            “De geselecteerde band is speciaal ontworpen voor het gebruik op onverhard terrein, of zoals Michelin het op de datasheet vermeld: Tires for speciallist vehicles, civil or military, traveling predominantly on unsurfaced routes (off road). 
          
        
        
        
          
            Ook de datasheet vanuit Michelin wordt modderig terrein aangeduid: het loopvlak / banden profiel is hier speciaal voor ontworpen.”  
          
        
        
      
      
        3.9.3.
        Met betrekking tot paragraaf 4.8.3 van het POR heeft de Staat de volgende verduidelijkingsvraag gesteld:
        
        
          
            “wat voor uitvoering wordt er toegepast internal of external.. Vullen van alle banden tegelijk 2 bar in 90 sec.. Deze info is niet gegeven.”
          
        
        
        
          Ziegler heeft deze vraag onder meer als volgt beantwoord:
        
        
        
          
            “Het betreft hier een 
            geïntegreerd
             systeem. De voormalig ontbrekende datasheet is nu bijgevoegd (…) Uw eis betreft het aflaten van alle banden in 90 seconden. Daaraan conformeren wij ons. Het tijdsbestek van vullen van alle banden wordt niet uitgevraagd en kunnen wij op dit moment niet exact specificeren. Dit zal echter met de door ons geselecteerde bandemaat iets gunstiger uitvallen t.o.v. de 24R21 ZLX band.”
          
        
        
      
    
    
      3.10.
      Bij brief van 10 juli 2023 heeft de Staat aan Ziegler bericht dat de inschrijving van Kenbri is aangemerkt als de inschrijving met de beste prijs/kwaliteitverhouding. De inschrijving van Ziegler is ongeldig verklaard, omdat deze niet voldoet aan het POR, meer specifiek paragraaf 4.8.1. De Staat heeft deze ongeldigverklaring in een bijlage bij deze brief als volgt toegelicht:
      
      
      
      
        
          
        
      
    
  
  
    
      4Het geschil
    
    
      4.1.
      Ziegler vordert – zakelijk weergegeven – bij vonnis uitvoerbaar bij voorraad
      
      
        
          primair:
        
      
      
      
        I. de Staat te gebieden de ongeldigverklaring van de inschrijving van Ziegler en de voorlopige gunningsbeslissing, waarbij de opdracht voorlopig aan Kenbri is gegund, in te trekken;
        II. de Staat te gebieden de inschrijving van Ziegler alsnog inhoudelijk door een nieuw samen te stellen onafhankelijke beoordelingscommissie te beoordelen, indien en voor zover hij de opdracht nog wenst te gunnen;
        III. de Staat te gebieden aan Ziegler een passende inschrijvingsvergoeding te betalen van € 100.000,--, voor het geval de Staat besluit de opdracht niet op basis van de doorlopen aanbestedingsprocedure te gunnen;
      
      
      
        
          subsidiair:
        
      
      
      
        I. de Staat te verbieden de opdracht op basis van de onderhavige aanbestedingsprocedure aan Kenbri te gunnen en de Staat te gebieden over te gaan tot heraanbesteding, voor zover hij de opdracht alsnog in de markt wenst te zetten;
        II. de Staat te gebieden aan Ziegler een passende inschrijfvergoeding te betalen van € 100.000,--;
      
      
      
        
          meer subsidiair: 
        
      
      
      
        de Staat te verbieden de opdracht aan Kenbri te gunnen;
      
      
      
        
          uiterst subsidiair:
        
      
      
      
        in goede justitie een passende voorziening treffen;
      
      
      
        
          in alle gevallen:
        
      
      
      
        de Staat te veroordelen in de proces- en nakosten.
      
      
    
    
      4.2.
      Ter onderbouwing van haar vorderingen voert Ziegler – samengevat – het volgende aan.
      
      
        4.2.1.
        Ter onderbouwing van haar primaire vordering voert zij aan dat de Staat haar inschrijving ten onrechte ongeldig heeft verklaard. Op grond van paragraaf 4.8.1 van het POR mag met een andere band worden ingeschreven dan de in die paragraaf genoemde Michelin-band. De aanbestedingsstukken bevatten niet de eis dat en evenmin een toelichting waarom een aangeboden alternatieve band hetzelfde formaat moet hebben als de in paragraaf 4.8.1 van het POR genoemde Michelin-band. Het formaat van de band is volgens Ziegler ook niet bepalend voor de kwaliteit en de prestaties van de band. Als alternatieve banden wel hetzelfde formaat moeten hebben en dit ook een knock-out eis is, is sprake van een ongerechtvaardigde beperking van de mededinging als bedoeld in artikel 2.75, lid 6, Aw 2012, omdat deze alternatieve banden niet beschikbaar zijn. Bovendien is uitsluitend Kenbri in staat om een crashtender aan te bieden met banden in het voorgeschreven formaat. Ziegler wijst er daarbij op dat zij haar crashtender eerst zal moeten modificeren/herontwerpen alvorens de banden in het voorgeschreven formaat daaronder kunnen worden gemonteerd. Volgens Ziegler – die zich daarbij beroept op de artikelen 2.77 en 2.78 Aw 2012 – zijn door haar wereldwijd inmiddels 100 tot 150 crashtenders geleverd met de thans door haar aangeboden band. Daarbij gaat het om een band van een gelijkwaardige kwaliteit en met een vergelijkbare performance als de in paragraaf 4.8.1 van het POR genoemde band. Ziegler verwijst daarbij naar een verklaring van Michelin van 28 maart 2022, waaruit blijkt dat de door haar aangeboden band kan worden aangebracht onder haar crashtender. In de voorlopige gunningsbeslissing is volgens Ziegler door de Staat verwezen naar een oude versie van het ‘Michelin military tyres data book’ (editie 2018-2019 ipv editie januari 2021). Dit databoek is in de aanbestedingsstukken in het geheel niet genoemd. Daarnaast heeft de Staat miskend dat door Ziegler is ingeschreven met de nieuwe generatie van de X Force ZL band. Deze band heeft andere technische eigenschappen dan de eigenschappen die thans in de voorlopige gunningsbeslissing aan de band van Ziegler zijn toegekend. Voorts wijst Ziegler erop dat de door de Staat voorgeschreven (en door Kenbri aangeboden) band niet voldoet aan de blijkens de voorlopige gunningsbeslissing geldende eis dat banden alleen afgelaten mogen worden op onverhard terrein als het totaalgewicht van het voertuig niet hoger is dan 27.000 kg (4.500 kg per wiel). Er zijn volgens Ziegler duidelijke aanwijzingen dat het voertuig van Kenbri zwaarder is. Ten slotte stelt Ziegler dat de Staat paragraaf 3.2 van de Award Guide, waarin is bepaald dat alle communicatie met betrekking tot de aanbesteding via Negometrix dient plaats te vinden, zelf heeft overtreden. Op 19 april 2023 heeft een evenement voor genodigden uit de brandweerwereld plaatsgevonden op Vliegbasis Woensdrecht. Kenbri is daarbij aanwezig geweest en zij heeft haar crashtender kunnen aanprijzen bij personeel van het Ministerie van Defensie. De Staat heeft daarmee volgens Ziegler de schijn van partijdigheid en/of vooringenomenheid gewekt c.q. een risico op willekeur en favoritisme in leven geroepen.
        
      
      
        4.2.2.
        Ter onderbouwing van de subsidiair gevorderde heraanbesteding stelt Ziegler dat het op de weg van de Staat lag om de technische specificaties duidelijk in de aanbestedingsstukken te verwoorden. De Staat heeft dit nagelaten en heeft daarmee in strijd gehandeld met artikel 2.76, lid 1, Aw 2012. De Staat heeft in het POR verwezen naar een specifiek type band van een specifieke bandenproducent, zulks met de vermelding dat met een gelijkwaardige band kan worden ingeschreven. Volgens Ziegler is niet voldaan aan de voorwaarden die artikel 2.76, lid 4, Aw 2012 stelt aan het opnemen van een dergelijke verwijzing. Niet valt volgens Ziegler in te zien dat het voor de Staat niet mogelijk is geweest om in plaats van het voorschrijven van specifieke band van een specifieke producent, technische specificaties voor te schrijven als bedoeld in artikel 2.76, lid 1 Aw 2012, al dan niet aangevuld met wensen ten aanzien van vorm en materiaalkeuze.    
        
      
    
    
      4.3.
      De Staat en Kenbri voeren verweer, dat hierna, voor zover nodig, zal worden besproken. 
      
    
    
      4.4.
      Kenbri vordert, voor zover het instellen van een zelfstandige vordering vereist is, de Staat te gebieden de voorlopige gunningsbeslissing in stand te houden en de opdracht definitief aan Kenbri te gunnen, indien en voor zover de Staat de opdracht nog wenst te gunnen. 
      
    
  
  
    
      5De beoordeling van het geschil
    
    
      5.1.
      Het meest verstrekkende betoog van Ziegler is dat tot heraanbesteding moet worden overgegaan, omdat de Staat in de aanbestedingsstukken ten aanzien van de technische specificaties van de banden van de crashtenders niet heeft voldaan aan artikel 2.76 Aw 2012. 
      
    
    
      5.2.
      Vooropgesteld wordt dat een aanbestedende dienst op grond van de artikelen 2.75, lid 1, en 2.76, lid 1, Aw 2012 – kort gezegd – gehouden is in de aanbestedingsstukken de technische specificaties op te nemen, waarin de door hem voorgeschreven kenmerken voor hetgeen is uitgevraagd – gerelateerd aan de waarde en de doelstellingen van de opdracht – zijn beschreven. Artikel 2.76, lid 3, Aw 2012 bepaalt dat een aanbestedende dienst in de technische specificaties niet verwijst naar een bepaald fabricaat, een bepaalde herkomst of een bijzondere werkwijze die bepalend is voor de producten of diensten van een bepaalde ondernemer, een merk, een octrooi of een type, een bepaalde oorsprong of een bepaalde productie, waardoor bepaalde ondernemingen of bepaalde producten worden bevoordeeld of uitgesloten, tenzij dit door het voorwerp van de overheidsopdracht is gerechtvaardigd. Op grond van artikel 2.76, lid 4 onder a en b, Aw 2012 kan een aanbestedende dienst de melding of verwijzing als bedoeld in het derde lid in de technische specificaties opnemen indien is voldaan aan twee cumulatieve voorwaarden:
      
        
          een voldoende nauwkeurige en begrijpelijke beschrijving van het voorwerp van de overheidsopdracht als bedoeld in lid 1 van dit artikel is niet mogelijk, en
        
        
          deze melding of verwijzing gaat vergezeld van de woorden ‘of gelijkwaardig’. 
        
      
      
    
    
      5.3.
      De voorzieningenrechter constateert dat in paragraaf 4.8 van het POR ten aanzien van de banden van de crashtender nauwelijks concrete technische specificaties door de Staat zijn benoemd. Uitsluitend met betrekking tot het Central Tire Inflating System is in duidelijke bewoordingen voorgeschreven aan welke concreet meetbare vereisten moet worden voldaan. In paragraaf 4.8.1 van het POR heeft de Staat voorgeschreven dat de crashtender moet zijn uitgerust met de Michelin 24R21 ZLX-band of een gelijkwaardige band. Daarbij staat – naar de voorzieningenrechter begrijpt – het getal 24 voor de breedte van de band (in inches) en het getal 21 voor de diameter van de velg (eveneens in inches). Daarbij is niet expliciet voorgeschreven dat de toe te passen band deze afmetingen dient te hebben. Het verwijzen in technische specificaties naar een specifiek type band van een specifieke bandenproducent is slechts toegestaan als het voorwerp van de overheidsopdracht dit rechtvaardigt en wordt voldaan aan de voorwaarden van artikel 2.76, lid 4 onder a en b, Aw 2012. Aan de voorwaarde onder b is voldaan, nu het inschrijvers is toegestaan om een gelijkwaardige band aan te bieden. Aan de voorwaarde onder a is naar het oordeel van de voorzieningenrechter niet voldaan. Noch in de aanbestedingsstukken noch in deze kortgedingprocedure heeft de Staat deugdelijk gemotiveerd waarom het voor hem niet mogelijk is geweest om met inachtneming van artikel 2.76, lid 1, Aw 2012 de band technisch en/of functioneel in het POR te omschrijven zonder daarbij te verwijzen naar een specifiek type band of een specifieke bandenproducent. Daar komt bij dat evenmin is gesteld of gebleken dat in deze aanbestedingsprocedure het voorwerp van de opdracht die verwijzing kan rechtvaardigen. 
      
    
    
      5.4.
      Uit het voorgaande volgt dat de aanbestedingsprocedure niet voldoet aan de daaraan op grond van de Aw 2012 te stellen eisen. Nu dit gebrek niet anders dan via een heraanbesteding kan worden hersteld, is de daartoe strekkende subsidiaire vordering van Ziegler toewijsbaar op de wijze als hierna vermeld. De vordering van Ziegler die strekt tot het toekennen van een passende inschrijfvergoeding is niet toewijsbaar. De Staat heeft in dat verband terecht opgemerkt dat in paragraaf 3.7 van de Award Guide de vergoeding van inschrijfkosten is uitgesloten en dat Ziegler, door op de opdracht in te schrijven, zich daarmee akkoord heeft verklaard. De overige stellingen en weren van partijen behoeven bij deze stand van zaken geen (verdere) bespreking. Daar tekent de voorzieningenrechter nog aan dat Kenbri haar vordering heeft ingesteld onder de voorwaarde dat zij daartoe als tussenkomende partij gehouden is. Het instellen van een vordering is echter niet een voorwaarde voor tussenkomst.   
      
    
    
      5.5.
      
        De Staat en Kenbri zullen als de overwegend in het ongelijk gestelde partijen worden veroordeeld in de kosten van dit geding. Ten aanzien van Kenbri geldt dat ook zij gemotiveerd verweer heeft gevoerd tegen de vorderingen van Ziegler en heeft geconcludeerd tot afwijzing daarvan. Onder de proceskosten vallen ook de nakosten die in dit geval afzonderlijk zijn gevorderd. De nakosten worden begroot op het bedrag genoemd in het liquidatietarief civiel (per 1 februari 2023: € 173,--). In geval van betekening worden een extra bedrag aan salaris (per 1 februari 2023: € 90,--) en de explootkosten van betekening toegekend. 
        
          6.	De beslissing
        
      
      
      
        De voorzieningenrechter:
      
      
    
    
      6.1.
      gebiedt de Staat de voorlopige gunningsbeslissing van 10 juli 2023 in te trekken en een heraanbesteding voor de opdracht te organiseren, indien en voor zover hij nog tot gunning van de opdracht wenst over te gaan;
      
    
    
      6.2.
      veroordeelt de Staat en Kenbri in de kosten van dit geding, tot dusverre aan de zijde van Ziegler begroot op € 4.022,73, waarvan € 1.079,-- aan salaris advocaat, € 2.837,-- aan griffierecht en € 106,73 aan dagvaardingskosten, in voorkomende gevallen te vermeerderen met btw, te vermeerderen met nakosten zoals vermeld in 5.5;
      
    
    
      6.3.
      verklaart dit vonnis tot zover uitvoerbaar bij voorraad;
      
    
    
      6.4.
      wijst het meer of anders gevorderde af.
      
      
      
        Dit vonnis is gewezen door mr. D.R. Glass en in het openbaar uitgesproken op                                   22 september 2023. 
      
      
      
        mw