ECLI:NL:RBZUT:2008:BD3641, Rechtbank Zutphen, 02-04-2008, 89618 - HA ZA 07-1076
Rechtbank Zutphen — Uitspraak 
Datum: 2008-04-02 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Verkoop woonhuis. Aansprakelijkheid makelaar. Verkopend makelaar geeft hoogte bod door aan mede bieder ondanks dat de gegadigde daar bezwaar tegen heeft. Hierdoor grijpt de gegadigde naast het huis. Tuchtrechter legt een maatregel van waarschuwing op. Verhouding tuchtrechter en burgerlijke rechter

vonnis
      RECHTBANK ZUTPHEN
    
    
    Sector Civiel – Afdeling Handel
    
    zaaknummer / rolnummer: 89618 / HA ZA 07-1076
    
    
    Vonnis van 2 april 2008
    
    in de zaak van
    
    
      [eiser]
      wonende te [plaats],
      eiser,
      procureur mr. F.E. van Nisselrooij,
      advocaat mr. T. Takkenberg te Almelo,
    
    
    tegen
    
    
      de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
      [Makelaardij Plaats A B.V.].,
      gevestigd te [plaats],
      gedaagde,
      procureur mr. C.B. Gaaf,
      advocaat mr. P.M. Leerink te Deventer.
    
    
    
    Partijen zullen hierna [eiser] en [Makelaardij] genoemd worden.
     
    
      1. De procedure
      1.1. Het verloop van de procedure blijkt uit:
      - het tussenvonnis van 23 januari 2008
      - het proces-verbaal van comparitie van 10 maart 2008.
    
    
    1.2. Ten slotte is vonnis bepaald.
    
    
      2. De feiten
      2.1. [verkopers] zijn broer en zus, tevens kinderen van de overleden [naam]. Zij worden hierna de verkopers dan wel de broer respectievelijk de zus genoemd. Op 10 februari 2004 hebben de verkopers opdracht gegeven aan [Makelaardij] de woning van hun vader te verkopen. De vraagprijs was 
      € 565.000,00 k.k. De woning is gelegen aan [adres en plaats]. 
    
    
    2.2. [potentiële kopers A] (hierna: [potentiële kopers A]) hebben de woning op 28 april 2004 en 17 juni 2004 bezichtigd en een bod uitgebracht. Op 7 juli 2004 is de woning bezichtigd door [potentiële kopers B]. Op 21 juli 2004 heeft [eiser] de woning bezichtigd.
    
    
      2.3. Op voorstel van [eiser] is een inschrijving op de woning georganiseerd. Op het inschrijfformulier is onder meer het volgende opgenomen (productie 7 van [Makelaardij]):
      "Voorbehoud van gunning door de eigenaren, het doen van het hoogste bod betekent niet automatisch dat het onroerend goed door eigenaren gegund wordt."
    
    
    
      2.4. Op 16 augustus 2004 hebben [potentiële kopers A] en [eiser] een bieding uitgebracht. 
      [eiser] was met een bod van € 506.500,00 de hoogste bieder. [makelaar], behandelend makelaar en werkzaam bij [Makelaardij] (hierna: [makelaar]), heeft dezelfde dag contact opgenomen met de broer maar kon de zus niet bereiken. Op 18 augustus 2004 heeft hij contact gekregen met de zus. Kort nadien vernam [makelaar] dat een derde partij, naar later is gebleken [potentiële kopers B], rechtstreeks aan de verkopers een bod had gedaan van 
      € 514.000,00.
    
    
    2.5. Op 26 augustus 2004 heeft [makelaar] aan [eiser] meegedeeld dat zijn hoogste bod niet was geaccepteerd en dat een derde een hoger bod had gedaan. [eiser] heeft vervolgens op 31 augustus 2004 een nieuw bod uitgebracht van € 517.500,00. Aan de orde is gekomen dat het bod niet aan [potentiële kopers B] zou worden overgebracht.
    
    
      2.6. Na overleg met de verkopers heeft [makelaar] telefonisch contact opgenomen met 
      [potentiële kopers B]. Deze heeft zijn bod verhoogd tot € 522.000,00. De verkopers zijn met dit bod akkoord gegaan en de woning is aan [potentiële kopers B] verkocht en geleverd.
    
    
    
      2.7. Bij brief van 19 september 2004 heeft [eiser] een klacht tegen [makelaar] ingediend bij de Raad van Toezicht van de Nederlandse Vereniging van Makelaars in onroerende goederen NVM te Zwolle. In zijn uitspraak van 18 mei 2005 heeft de Raad voor zover thans relevant het navolgende overwogen (productie drie van [eiser]):
      "5.2. Met partijen is de Raad van oordeel dat de onderhavige procedure op voor klager uiterst ongelukkige wijze is verlopen. Daarbij is de Raad van oordeel dat beklaagde [[makelaar], rb] geen blaam treft voor het feit dat hij ondanks gemaakte afspraken na het inleveren van de bieding één van zijn opdrachtgevers niet kon bereiken. Evenzeer kan het beklaagde naar het oordeel van de Raad van Toezicht niet worden verweten dat blijkbaar in ieder geval één gegadigde buiten beklaagde om rechtstreeks contact heeft opgenomen met (één van de) verkopers. De Raad neemt daarbij ook in aanmerking, dat beklaagde primair het belang van verkopers als zijn opdrachtgevers moest behartigen.
    
    
    
      5.3. Mede gegeven de ongelukkige procedure achter de Raad van Toezicht het echter wel onverklaarbaar en ook tuchtrechtelijk verwijtbaar dat beklaagde in de eindfase ondanks het uitdrukkelijke bezwaar daartegen van klager diens laatste bod niet alleen aan de verkopers, maar ook aan de eerste gegadigde heeft medegedeeld, hetgeen ertoe heeft bijgedragen dat die eerste gegadigde een hoger bod heeft uitgebracht en verkopers de woning aan hem hebben verkocht.
      (...)
      5.5. De Raad is van oordeel dat beklaagde met zijn optreden jegens beklaagde [bedoeld zal zijn klager,rb] onderdeel I van de Erecode heeft overtreden en acht de klacht dan ook gegrond."
      Aan [makelaar] is de maatregel van waarschuwing opgelegd.
    
    
    
      2.8. De Erecode NVM (hierna: de erecode) bepaalt voor zover van belang (productie 4 van [eiser]):
      "1. Een NVM-lid is zich bewust van het belang van zijn functie in het maatschappelijk verkeer. Hij oefent deze naar eer en geweten en betrouwbaar, deskundig en onafhankelijk van anderen uit en streeft naar kwaliteit in zijn dienstverlening. In zijn communicatie waakt hij tegen onjuiste beeldvorming over personen, zaken en rechten en over zijn werkwijze, belangen en positie.
      (...)
      4. Raakt een NVM-lid in onderhandeling met meer dan één kandidaat voor een bepaald object, dan maakt hij dit aan betrokkenen kenbaar."
    
    
    
      3. De vordering
      3.1. [eiser] vordert dat de rechtbank bij uitvoerbaar bij voorraad te verklaren vonnis
      voor recht zal verklaren dat [Makelaardij] op grond van artikel 6:162 BW aansprakelijk moet worden geacht en gehouden is alle door [eiser] als gevolg van het onzorgvuldig handelen reeds geleden en nog te lijden schade, zowel materieel als immaterieel te vergoeden,
      en [Makelaardij] zal veroordelen tot betaling van deze schade, op de maken bij staat en te vereffenen volgens de wet, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 31 augustus 2004 tot de dag der algehele voldoening, met veroordeling van [Makelaardij] in de kosten van deze procedure. 
    
    
    
      3.2. [eiser] legt aan zijn vordering tegen de achtergrond van de vaststaande feiten het navolgende ten grondslag.
      [eiser] heeft tot tweemaal toe afgesproken met [Makelaardij] dat hij op exclusieve basis nog eenmaal een bieding zou uitbrengen. Bij de tweede bieding, te weten het bod van € 517.500,00, is uitdrukkelijk overeengekomen dat [Makelaardij] de bieding van 
      [eiser] niet ter kennis zou brengen aan de andere gegadigde. Door tegen deze uitdrukkelijke afspraak in het laatste bod van [eiser] over te brengen aan de andere gedaagde, heeft [Makelaardij] in strijd gehandeld met de artikelen 1 en 4 van de erecode NVM en derhalve jegens [eiser] onrechtmatig gehandeld. Nu [makelaar] de maatregel van waarschuwing is opgelegd, staat daarmee vast dat [Makelaardij] onrechtmatig heeft gehandeld. [eiser] heeft schade geleden omdat hij de mogelijkheden die de woning had, niet heeft kunnen verwezenlijken. [Makelaardij] heeft een leidende rol gespeeld bij het opdrijven van de prijs en daardoor de kans aanmerkelijk vergroot dat de woning niet aan [eiser] zou worden gegund.
    
    
    
      4. Het verweer
      4.1. [Makelaardij] concludeert tot volharding.
    
    
    
      4.2. Ze legt aan haar verweer het volgende ten grondslag.
      De opdracht tot verkoop is uitgevoerd door [Makelaardij Plaats B BV] en niet [Makelaardij Plaats A BV].
      [makelaar] heeft niet aan [eiser] toegezegd dat hij het bod niet zou overbrengen. Hij heeft ook geen geheimhouding beloofd of exclusiviteit toegezegd. Hij wist wel dat [eiser] bezwaar tegen het doorgeven van het bod had. Zijn opdrachtgevers wilden echter [potentiële kopers B] nog een bod laat uitbrengen. [makelaar] heeft het bedrag van het bod van [eiser] niet aan [potentiële kopers B] doorgeven. 
      De civiele rechter is niet gebonden aan de tuchtrechtelijke beslissing. Het handelen van [makelaar] is niet onrechtmatig jegens [eiser]. Het was de taak van [makelaar] de belangen van de verkopers te behartigen. Er is wellicht niet fatsoenlijk gehandeld maar wel overeenkomstig de belangen van de opdrachtgevers van [makelaar]. Er is geen sprake van dat [makelaar] zijn zorgplicht jegens een derde heeft geschonden. [makelaar] heeft [eiser] niet misleid.
      Subsidiair geldt dat er geen causaal verband is met geleden schade. Als [makelaar] niet had doorgegeven aan [potentiële kopers B] dat er een hoger bod lag, dan hadden de verkopers dat wel gedaan. Hetzelfde geldt voor het geval [makelaar] zich als makelaar had teruggetrokken. Zij gingen voor de hoogste prijs en [potentiële kopers B] had al eerder buiten de biedingprocedure om een bod uitgebracht waarmee de verkopers door wilden. Ook is onwaarschijnlijk dat 
      [eiser] nog over het bod van [potentiële kopers B] heen geboden zou hebben.
    
    
    
      5. De beoordeling
      5.1. Ter comparitie heeft [Makelaardij] verklaard geen rechtsgevolg te willen verbinden aan het feit dat de onjuiste rechtspersoon is gedagvaard. Zowel [Makelaardij Plaats B BV] als [Makelaardij Plaats A BV] was ter comparitie vertegenwoordigd.
    
    
    5.2. Per abuis is in het proces-verbaal van comparitie niet opgenomen dat de bij brief van 5 maart 2008 aan de rechtbank en de wederpartij toegezonden volledige productie 6 van [Makelaardij] deel uitmaakt van het procesdossier.
    
    5.3. Het standpunt van [eiser] komt erop neer dat hij de makelaar een beroepsfout verwijt die een onrechtmatige daad oplevert jegens hem. Dit staat volgens [eiser] vast omdat de tuchtrechter de gedragingen van [makelaar] met een maatregel heeft bestraft.
    
    5.4. Hier geldt de uitspraak van de Hoge Raad van 15 november 1996 (NJ 1997, 151) waaruit volgt dat de rechter bij het vaststellen van een beroepsfout een eigen beoordeling dient te maken en niet zonder meer kan afgaan op het oordeel van de tuchtrechter. Indien de rechter bij de beoordeling van het handelen van een makelaar komt tot een oordeel dat afwijkt van het oordeel dat de tuchtrechter heeft gegeven naar aanleiding van een klacht met betrekking tot datzelfde handelen, zal hij zijn oordeel zodanig dienen te motiveren dat dit, ook in het licht van de beoordeling door de tuchtrechter, voldoende begrijpelijk is (vergelijk Hoge Raad 12 juli 2002, RvdW 2002, 122). 
    
    
      5.5. De vraag is thans of [makelaar] heeft gehandeld zoals van een redelijk bekwaam en redelijk handelend makelaar in gelijke omstandigheden mocht worden verwacht. [makelaar] was de makelaar van verkopers en diende primair hun belangen te behartigen. Tussen [makelaar] en [eiser] bestond in beginsel geen contractuele verhouding. Er was, voordat 
      [eiser] zijn laatste bod van € 517.500,00 uitbracht, al het nodige gebeurd. Op verzoek van [eiser] had [Makelaardij] een inschrijvingprocedure georganiseerd opdat de drie toen bekende gegadigden tegelijkertijd een bod konden uitbrengen. Onverwacht voor [makelaar] en ook [eiser], heeft één van de drie gegadigden zich echter rechtstreeks tot de verkopers gewend. Daaropvolgend heeft ook [eiser] zich rechtstreeks met de broer verstaan. De door [Makelaardij] uitgezette koers werd dus door twee gegadigden doorkruist. Daarnaast bleken de broer en de zus niet op één lijn te zitten wat de verkoopstrategie betrof. [makelaar] heeft ter comparitie verklaard dat hij zijn positie na de inschrijvingprocedure niet prettig meer vond en ook geen manier meer zag om de onderhandelingen nog tot een goed einde te brengen.
    
    
    
      5.6. Het was in die omstandigheden dat [eiser] naar zijn zeggen met [makelaar] is overeengekomen dat zijn laatste bod niet aan [potentiële kopers B] zou worden doorgegeven. Door dat toch te doen, heeft [makelaar] zijn zorgplicht jegens derden geschonden, aldus 
      [eiser]. [makelaar] heeft dit gemotiveerd betwist. 
    
    
    5.7. Ter comparitie heeft [eiser] niet nader onderbouwd dat hij met [makelaar] is overeengekomen dat deze het bod van € 517.500,00 niet aan [potentiële kopers B] zou doorgeven. Dat had gelet op de gemotiveerde betwisting wel op zijn weg gelegen. In plaats daarvan heeft [eiser] ter comparitie verklaard dat hij [makelaar] twee keer had gebeld over het bod en twee keer had gevraagd om het bod niet aan [potentiële kopers B] te vertellen. Dat en in welke bewoordingen [makelaar] aan de Rook zou hebben toegezegd dat hij zijn verzoek zou honoreren, heeft [eiser] niet (meer) gesteld. Gelet hierop kan niet worden aangenomen dat tussen [eiser] en [makelaar] een overeenkomst is gesloten. Aan bewijslevering wordt niet toegekomen.
    
    5.8. Een overeenkomst tussen [eiser] en [makelaar] als door [eiser] gesteld is ook om de volgende redenen niet aannemelijk. Met de door hem gestelde afspraak heeft [eiser] kennelijk beoogd [makelaar] in de positie te brengen dat hij "onder bod" was. Voorheen gold voor NVM-makelaars de bijzondere regel van "onder bod gaan". Deze regel hield in dat een voor de verkoper optredende NVM makelaar die aan een serieuze gegadigde toezegde diens bod aan zijn opdrachtgever te zullen overbrengen, in beginsel niet met andere gegadigden onderhandelde zolang de beslissing omtrent het bod (nog) niet aan de gegadigde was medegedeeld. Deze regel geldt echter niet meer. Thans bepaalt de NVM-makelaar in overleg met zijn opdrachtgever of de regel van "onder bod gedaan" bij de onderhandelingen zal worden gehanteerd. Alleen een afspraak tussen de verkoper en zijn makelaar kan een gegadigde dus exclusiviteit opleveren. De makelaar, die louter een bemiddelende rol speelt, kan dit niet zelf overeenkomen en ook niet namens de verkoper bedingen zonder dat met hem te hebben afgesproken. 
    
    5.9. Voor zover [eiser] de grondslag van zijn vordering ter comparitie heeft willen wijzigen door te stellen dat [makelaar] niet aan zijn waarschuwingsplicht heeft voldaan, geldt het volgende. Nu ervan moet worden uitgegaan dat [makelaar] niet (uitdrukkelijk) heeft toegezegd dat hij het bod van [eiser] niet aan [potentiële kopers B] zou doorgeven, moest [eiser] er rekening mee houden dat [makelaar] het bod niet alleen aan de verkopers zou doorgeven maar ook - op hun verzoek - aan [potentiële kopers B]. [makelaar] hoefde daarvoor dus niet te waarschuwen. Daarbij komt dat de verkopers na de inschrijvingsprocedure in zijn gegaan op het bod van een gegadigde die niet mee had gedaan aan die procedure. Daaruit volgt, hetgeen ook voor [eiser] kenbaar was, dat de verkopers er geen bezwaar tegen hadden buiten de afgesproken procedure om te kiezen voor het hoogst haalbare bod. De opmerking van [eiser] ter comparitie dat hij in de verklaring van [makelaar] (productie 6 van [Makelaardij]) leest dat verkopers "vonden dat eerst de zaak met mij moest worden opgelost omdat ze doorhadden dat het niet netjes was verlopen" maakt dit niet anders. In de bedoelde verklaring is slechts opgenomen dat de zus behoorlijk met de zaak in haar maag zat, maar dat de broer voor het geld ging en minder moeite met de gang van zaken had. 
    
    5.10. Ter comparitie heeft [eiser] ook nog aangevoerd dat [makelaar] zich als makelaar had dienen terug te trekken. Achteraf bezien vindt [Makelaardij] ook dat dat de beste strategie zou zijn geweest. Dit brengt echter niet met zich dat [makelaar] door dat niet te doen een (zorg)plicht jegens [eiser] heeft geschonden. Daarvoor heeft [eiser] onvoldoende gesteld.
    
    5.11. Op grond van het bovenstaande kan niet worden aangenomen dat [makelaar] in de gegeven omstandigheden (zie onder 5.5) een verplichting jegens [eiser] heeft geschonden door op verzoek van zijn opdrachtgevers aan [potentiële kopers B] door te geven dat een hoger bod was uitgebracht. Hierbij verdient nog opmerking dat [eiser] onvoldoende heeft gesteld om aan te kunnen nemen dat [makelaar] (ook) de hoogte van het bod van de [eiser] aan [potentiële kopers B] heeft medegedeeld en daardoor onoorbaar heeft meegewerkt aan het opdrijven van de prijs.
    
    5.12. Wel wordt met de tuchtrechter geoordeeld dat de procedure rond de verkoop van de woning zeer ongelukkig is verlopen en dat het optreden van [makelaar] zeker niet de schoonheidsprijs verdient. Een door de tuchtrechter vastgestelde schending van artikel 1 van de erecode, die in wezen een fatsoensnorm behelst, kan echter niet zonder meer tot het oordeel leiden dat [makelaar] onrechtmatig heeft gehandeld. Nog daargelaten dat de tuchtrechter niet heeft overwogen welke specifieke norm [makelaar] heeft overtreden, levert het enkele feit dat [makelaar] een verzoek van [eiser] niet heeft kunnen vervullen door andersluidende wensen van zijn opdrachtgevers geen onrechtmatige daad op. 
    
    5.13. Het beroep van [eiser] op artikel 4 van de erecode faalt eveneens. [eiser] wist dat hij niet de enige gegadigde was op het moment dat hij zijn laatste bod uitbracht. [makelaar] heeft hem ook steeds medegedeeld dat en wanneer er andere gegadigden waren. 
    
    5.14. De hiervoor genoemde omstandigheden noch de overige feiten en omstandigheden van het geval kunnen tot het oordeel leiden dat [makelaar] jegens [eiser] een onrechtmatige daad heeft gepleegd. De vordering zal worden afgewezen.
    
    5.15. Vanwege de ongelukkige gang van zaken, die beide partijen betreuren en waarvoor [makelaar] zijn excuses heeft aangeboden, zullen de kosten tussen partijen worden gecompenseerd zodat elke partij de eigen kosten draagt.
      
    
      6. De beslissing
      De rechtbank
    
    
    6.1. wijst de vorderingen af,
    
    6.2. compenseert de kosten van deze procedure tussen partijen, in die zin dat iedere partij de eigen kosten draagt.
    
    Dit vonnis is gewezen door mrs. D. Vergunst, K.H.A. Heenk en Th.C.M. Willemse en in het openbaar uitgesproken op 2 april 2008.