ECLI:NL:GHARL:2014:7709, Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden, 07-10-2014, 200.099.543
Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden — Uitspraak 
Datum: 2014-10-07 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Faillissement wordt opgeheven op grond van mededeling van curator dat er voldoende saldo is om alle erkende en betwiste schuldeisers te voldoen. Curator draagt vervolgens saldo over aan advocaat van failliet. Als betwiste schuldeiser uiteindelijk een titel heeft verkregen en derdenbeslag legt onder Stichting Beheer Derdengelden van het kantoor van de advocaat, is het verweer van deze stichting dat door voldoening van nieuwe schuldeisers en privé-opnamen van de voormalige failliet, er thans niet meer saldo is dan € 50.180.
      
      Hof: Niet alleen heeft advocaat onrechtmatig jegens schuldeiser gehandeld, ook is de Stichting Beheer Derdengelden verplicht tot verantwoording van alle ten laste van het saldo gedane betalingen.

GERECHTSHOF ARNHEM-LEEUWARDEN
    locatie Arnhem
    
    
      afdeling civiel recht
    
    
    
      zaaknummer gerechtshof 200.099.543
      (zaaknummer rechtbank Utrecht 288700)
    
    
    
      
        arrest van de tweede civiele kamer van 7 oktober 2014
      
    
    
    
      in de zaak van
    
    
    
      de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid [appellante], 
      gevestigd te [woonplaats],
      appellante,
      hierna: [appellante],
      advocaat: mr. J.C. Meijroos,
    
    
    
      tegen:
    
    
    
      de stichting Stichting Beheer Derdengelden Aberson Advocaten,
      gevestigd te Maarssen,
      geïntimeerde,
      hierna: de Stichting,
      advocaat: mr. X.H.C. Woodhouse.
    
    
  
  
    
      1Het geding in eerste aanleg
    Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar de inhoud van de vonnissen van 8 september 2010 en 5 oktober 2011, die de rechtbank Utrecht tussen [appellante] als eiseres en de Stichting als gedaagde heeft gewezen. 
  
  
    
      2Het geding in hoger beroep
    
      2.1
      Het verloop van de procedure blijkt uit:
      
        ■ de dagvaarding in hoger beroep d.d. 16 december 2011, gedeeltelijk hersteld bij exploot van 17 januari 2012; 
        ■ de memorie van grieven, tevens akte houdende vermeerdering van de eis en de grondslagen daarvan;
        ■ de memorie van antwoord;
        ■ de pleitnotities van de advocaten van partijen op de rolzitting van 12 augustus 2014.
      
    
    
      2.2
      Vervolgens hebben partijen de stukken voor het wijzen van arrest aan het hof overgelegd en heeft het hof arrest bepaald.
    
  
  
    
      3De vaststaande feiten
    
      3.1
      Op grond van hetgeen enerzijds is gesteld en anderzijds erkend dan wel niet of onvoldoende weersproken en op grond van de in zoverre niet bestreden inhoud van overgelegde producties, staan de navolgende feiten vast.
    
    
      3.2
      
        [appellante] heeft zaken gedaan met [persoon 1] en [persoon 2] (hierna: [de personen]) en/of de vennootschap onder firma waarvan [de personen] de beherende vennoten waren, namelijk [bedrijfsnaam] (hierna: de vennootschap onder firma).
    
    
      3.3
      Bij vonnis van de rechtbank Utrecht van 22 juli 2008 is op verzoek van een andere schuldeiser ([schuldeiser]) de vennootschap onder firma ontbonden en zijn [de personen] in staat van faillissement verklaard. Tot curator is aangesteld [de curator] te Utrecht.
    
    
      3.4
      
        Bij brief van 8 augustus 2008 heeft de curator aan de advocaat van [appellante] het volgende geschreven:
        “Hiermee deel ik u mede uw vordering in bovenvermeld faillissement te hebben genoteerd op de lijst van voorlopig erkende crediteuren voor een bedrag van € 52.883,09.
        Voor de goede orde bericht ik u dat inmiddels hoger beroep is aangetekend tegen de faillietverklaring.”
      
    
    
      3.5
      
        De eerste civiele kamer van het Gerechtshof Amsterdam, nevenzittingsplaats Arnhem, heeft bij arrest van 21 augustus 2008 het vonnis van 22 juli 2008 vernietigd en het verzoek tot faillietverklaring alsnog afgewezen. De overwegingen van het hof houden onder meer het volgende in:
        “3.2   De curator heeft in hoger beroep aangevoerd dat met de aanvraagster van het faillissement een regeling in der minne is getroffen, inhoudende dat [persoon 1] en [persoon 2], zodra zij weer beschikkingsbevoegd zijn, ter zekerstelling van de vorderingsrechten van [schuldeiser] een bankgarantie zullen stellen van € 55.000,-. De curator heeft verder aangevoerd dat de juridische levering van de hiervoor onder 3.1 genoemde onroerende zaken op 13 augustus 2008 heeft plaatsgevonden, nadat de rechter-commissaris hiervoor machtiging had verleend en met betrekking tot de op de onroerende zaken rustende beslagen een doorhalingverklaring had afgegeven. Op 15 augustus 2008 is de koopsom van € 900.000,-, onder aftrek van de vordering van de Rabobank, de kosten van de notaris en de makelaarscourtage op zijn derdengeldrekening gestort. Dit komt neer op een bedrag van € 621.000,-. Met dit bedrag zullen de thans bekende crediteuren worden voldaan. Dit bedrag is daarnaast ruim voldoende om voldoende zekerheid te stellen voor de betwiste crediteuren en om de faillissementskosten te voldoen, waarbij de curator ervan uitgaat dat de vordering van de fiscus van thans € 164.000,- zal worden herzien en voor een substantieel deel zal worden teruggebracht. Uit telefonische door de curator bij de Belastingdienst ingewonnen inlichtingen blijkt dat zulks in de lijn der verwachting ligt. Rekening houdend met de voldoening van de erkende crediteuren en een reservering ter grootte van de nominale waarde van de betwiste vorderingen, blijft er nog een bedrag van circa € 152.000,- over voor de voldoening van de vordering van de fiscus en de faillissementskosten, die, inclusief de uren voor de afwikkeling van het faillissement na vernietiging van het vonnis, verschotten en BTW, € 29.084,59 zullen bedragen. De curator stelt zich op het standpunt dat [bedrijfsnaam], [persoon 1] en [persoon 2] niet langer in een toestand verkeren dat zij hebben opgehouden te betalen.
      
    
    
      3.3
      Nu de curator in hoger beroep heeft aangevoerd dat met de aanvraagster van het faillissement een minnelijke regeling is getroffen, onder meer inhoudende dat voldoende zekerheid is gesteld voor de door [schuldeiser] gepretendeerde vorderingen, dat alle erkende crediteuren zullen worden voldaan en dat het op de derdengeldrekening van de curator gestorte bedrag tevens voldoende is om zekerheid te stellen voor de betwiste crediteuren en om de faillissementskosten te voldoen, komt het hof tot de slotsom dat [bedrijfsnaam], [persoon 1] en [persoon 2] niet langer in de toestand verkeren van te hebben opgehouden te betalen.”
    
    
      3.6
      
        Bij brief van 22 augustus 2008 heeft de curator aan (de gemachtigden van) de partijen die bij hem vorderingen ter verificatie hadden ingediend als volgt geschreven:
        “Naar aanleiding van het door de rechtbank Utrecht op 22 juli 2008 uitgesproken faillissement van [de personen] heeft u één of meer vorderingen bij mij ter verificatie ingediend. Ik heb u de ontvangst per brief bevestigd en daarin melding gemaakt van het feit dat [de personen] hoger beroep hebben ingesteld van eerdergenoemd faillissementsvonnis.
        Bij arrest van 21 augustus 2008 heeft het gerechtshof Amsterdam (nevenzitting Arnhem) het hoger beroep gegrond verklaard en het faillissementsvonnis van 22 juni 2008 van de rechtbank Utrecht vernietigd.
        Met de advocaat van [de personen] is afgesproken dat hij op zich neemt het totale crediteurenbestand van [de personen] af te wikkelen, dat wil zeggen erkende, dat wil zeggen niet betwiste crediteuren worden snel betaald en ter zake niet erkende/betwiste crediteuren wordt snel aan een geschilbeslechting gewerkt, al dan niet middels het bereiken van een regeling in der minne.
        Ik adviseer u daarom contact op te nemen met de heer [de advocaat], voor de overzichtelijkheid kunt u dat het beste per brief doen. Zijn gegevens zijn de volgende:
        (…)”
      
    
    
      3.7
      Eveneens op 22 augustus 2008 heeft de curator aan Fortis Bank opdracht gegeven om het saldo van de faillissementsrekening over te boeken naar de bankrekening van de Stichting, zijnde de derdengeldrekening van het kantoor van de advocaat van [de personen], [de advocaat]. Op die bankrekening is op 22 augustus 2008 binnengekomen een bedrag van € 536.338,05.
    
    
      3.8
      Nadat [appellante] tegen [de personen] een executoriale titel had verkregen heeft zij bij exploot van 1 december 2009 derdenbeslag gelegd onder de Stichting.
    
    
      3.9
      De Stichting heeft vervolgens op 26 januari 2010 verklaard € 50.180,— aan [de personen] verschuldigd te zijn uit hoofde van “tegoed op derdengeldenrekening”.
    
    
      3.10
      
        
          [de advocaat] heeft bij brief van 1 maart 2010 aan de advocaat van [appellante] onder meer als volgt geschreven:
        “Naar ik aanneem realiseert u zich dat de opgave van de curator een momentopname is en was deze - naar achteraf is gebleken - niet volledig doordat de curator hierover niets in de administratie van de ex-gefailleerden heeft terug kunnen vinden. Met de betaling hiervan waren substantiële bedragen gemoeid. Vanaf 21 augustus 2008 tot aan de datum waarop de bestuurder van cliënten de verklaring derden-beslag heeft afgelegd, zijn [de personen] verstoken gebleven van inkomsten onder meer vanwege de omstandigheid dat de [door] uw cliënten aan hen geleverde graafmachine is afgekeurd waardoor hun zakelijke activiteiten stil kwamen te liggen. Wél hebben [de personen] vanaf 22 augustus 2008 tot 26 januari 2010 wederom zodanig veel opeisbare schulden gemaakt alsmede zijn zij dusdanige nieuwe financiële verplichtingen aangegaan met derden, waaraan door hen voldaan moest worden, waardoor die ruim 500 mille als sneeuw voor de zon is verdwenen.”
      
    
  
  
    
      4De motivering van de beslissing in hoger beroep 
    
      4.1
      
        
          [appellante] heeft naar aanleiding van de door de Stichting afgelegde verklaring bij inleidende dagvaarding gevorderd:
        “1.	te verklaren voor recht dat de door de Stichting Beheer Derdengelden Aberson Advocaten afgelegde verklaring niet juist en niet volledig is;
      
      2. de Stichting Beheer Derdengelden Aberson Advocaten te veroordelen een nieuwe, juiste en volledige schriftelijke en door haar ondertekende gerechtelijke verklaring af te leggen met inachtneming van hetgeen eiseres in deze dagvaarding heeft gesteld van hetgeen hij van [de personen] onder zich heeft en of aan [de personen] verschuldigd is en of uit een reeds bestaande rechtsverhouding van [de personen] zal verkrijgen en of uit een reeds bestaande rechtsverhouding aan [de personen] verschuldigd is
      3. de Stichting Beheer Derdengelden Aberson Advocaten te veroordelen volledige openheid van zaken te verstrekken waar het de gelden betreft welke zij van de curator De Jong in het faillissement [de personen] heeft ontvangen, in zonderheid welke, aan wie en wanneer uitbetalingen door de Stichting Beheer Derdengelden Aberson Advocaten zijn verricht;
      4. de Stichting Beheer Derdengelden Aberson Advocaten te veroordelen tot betaling van een dwangsom van € 1.000,- per dag voor iedere dag dat zij na betekening van het ten deze te wijzen vonnis in gebreke blijft aan de veroordeling tot het afleggen van de juiste en volledige, wettelijk voorgeschreven verklaring te voldoen, zulks tot een maximum van € 200.000,-;
      5. de Stichting Beheer Derdengelden Aberson Advocaten te veroordelen in de kosten van het geding;
      6. de Stichting Beheer Derdengelden Aberson Advocaten te veroordelen om aan [appellante] de wettelijke rente te betalen over de geliquideerde gedingkosten indien en voor zover deze niet binnen 14 dagen na vonniswijzing zijn betaald, tot aan de dag van de uiteindelijke voldoening;”
    
    
      4.2
      Bij het bestreden vonnis van 5 oktober 2011 heeft de rechtbank de vorderingen van [appellante] afgewezen. Daarbij heeft de rechtbank onder meer overwogen dat, omdat [appellante] niet (ook) heeft gevorderd dat de Stichting wordt veroordeeld tot betaling of afgifte van hetgeen volgens de vaststelling van de rechter aan haar zal toekomen, de onderhavige procedure niet kwalificeert als een verklaringsprocedure.
    
    
      4.3
      
        Bij memorie van grieven onder 7 heeft [appellante] “de evidente omissie” in het petitum van de inleidende dagvaarding willen herstellen door haar vordering onder 2 aan te vullen met de woorden:
        “en de Stichting Beheer Derdengelden Aberson Advocaten te veroordelen tot betaling dan wel afgifte van het bedrag dat blijkens vaststelling door de rechtbank aan haar toe zal komen”.
      
    
    
      4.4
      Voor zover [appellante] een en ander inkleedt als een vermeerdering van haar eis, beroept de Stichting zich op de vervaltermijn van artikel 477a lid 2 Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering van twee maanden na de verklaring van de derde-beslagene.
    
    
      4.5
      Uit de memorie van grieven onder 8, 12 en 13 blijkt echter dat [appellante] mede op het standpunt staat dat de rechtbank, uitgaande van de tekst van de inleidende dagvaarding, de vorderingen van [appellante] aldus had moeten uitleggen dat zij mede strekten tot betaling van het bedrag dat aan haar volgens de vaststelling van de rechtbank toe zou komen. In dit verband wijst [appellante] erop dat uit de conclusie van antwoord volgt dat de Stichting de vordering van [appellante] in die zin heeft begrepen en dat ook de rechtbank ter comparitie hiervan is uitgegaan.
    
    
      4.6
      Deze grief slaagt. De inleidende dagvaarding onder 2 houdt in dat [appellante] de onder 3.9 bedoelde verklaring van de Stichting betwist “en thans dagvaardt ex Rv 477a, lid 2”. Reeds daaruit volgt de bedoeling van [appellante] om, naar luid van het tweede lid van artikel 477a Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering, mede te eisen “betaling of afgifte van hetgeen volgens de vaststelling door de rechter aan de executant zal blijken toe te komen”. In het petitum is die eis niet met zoveel woorden uitgedrukt. Dat dit op een vergissing berust is, behalve uit het lichaam van de dagvaarding, ook kenbaar uit het ontbreken van een puntkomma aan het slot van het petitum onder 2. Dat de Stichting als gedaagde partij ook begrepen heeft wat de vorderingen van [appellante] inhielden, blijkt uit de inhoud van de conclusie van antwoord, waarvan het opschrift luidt: “conclusie van antwoord verklaringsprocedure ex artikel 477a lid 2 Rv”. Volgens het proces-verbaal van de comparitie van partijen na antwoord van 23 november 2010 zijn partijen toen “in overleg met de rechter” overeengekomen dat de Stichting bij akte een overzicht zou geven van het soort betalingen dat is verricht, de datum van die betalingen en het bedrag, alsmede enkele nieuwe stukken zou overleggen. Daaruit volgt dat bij gelegenheid van deze zitting niet alleen partijen maar ook de rechtbank ervan uitging dat de onderhavige procedure een verklaringsprocedure is als bedoeld in artikel 477a lid 2 Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering en dus mede strekte tot betaling of afgifte van hetgeen aan [appellante] zou blijken toe te komen. In verband met een en ander had de rechtbank het petitum onder 2 verbeterd dienen te lezen. Anders dan de Stichting aanvoert (onder meer memorie van antwoord onder 7 en pleitnota mr. Woodhouse onder 6) staat artikel 23 Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering aan het voorgaande niet in de weg. Die bepaling verhindert geenszins dat het petitum van de inleidende dagvaarding wordt gelezen volgens hetgeen [appellante] klaarblijkelijk bedoelde en door de Stichting ook was begrepen.
    
    
      4.7
      Aan het hof staat vervolgens te doen wat de rechtbank had moeten doen, namelijk vast stellen wat aan [appellante] toekomt. 
    
    
      4.8
      Uit het arrest van het gerechtshof Amsterdam van 21 augustus 2008 (zie hiervoor onder 3.5) blijkt dat de curator in het (achteraf vernietigde) faillissement van [de personen] tot de conclusie was gekomen dat alle crediteuren in dat faillissement zouden kunnen worden voldaan en de curator aan het hof heeft voorgehouden dat erkende crediteuren zouden worden voldaan en dat voor de betwiste crediteuren zekerheid zou worden gesteld. (Mede) op basis daarvan heeft het hof het faillissement vernietigd. Vervolgens heeft de advocaat van [de personen], [de advocaat], op zich genomen “het totale crediteurenbestand” van [de personen] “af te wikkelen”, waarna de curator het saldo van de faillissementsrekening op de bankrekening van de Stichting – als derdengeldrekening van het kantoor van [de advocaat] – heeft laten storten (zie hiervoor onder 3.6 en 3.7). 
    
    
      4.9
      Vergeefs betwist de Stichting dit laatste (memorie van antwoord onder 34). Voor zover de Stichting suggereert dat de brief van 22 augustus 2008 van de curator een onjuiste weergave bevat van hetgeen tussen [de advocaat] en de curator was afgesproken, heeft zij dat onvoldoende toegelicht. Zij heeft niet toegelicht welke afspraken volgens haar dan wel zijn gemaakt, althans wat – bij gebreke van een afspraak als vermeld in bedoelde brief – dan de achtergrond was van de ontvangst op 22 augustus 2008 van het bedrag van € 536.338,05 op de derdengeldrekening van (het kantoor van) [de advocaat]. Voor zover de Stichting aanvoert dat [de advocaat] geen afspraak kon maken omtrent het vermogen van [de personen] zonder hun toestemming, geldt dat de Stichting ten onrechte niet is ingegaan op de vraag of [de advocaat] in zijn contacten met de curator [de personen] vertegenwoordigde en/of met hun instemming handelde. Bij het voorgaande is van belang dat uit het arrest van het gerechtshof Amsterdam blijkt dat het faillissement door het hof is opgeheven op basis van de veronderstelling dat erkende schuldeisers zouden worden voldaan en dat voor de betwiste crediteuren zekerheid zou worden gesteld. Dat arrest was en is uiteraard bij [de personen] als toenmalige appellanten bekend, terwijl uit 2.4 van het arrest blijkt dat [de advocaat] in het geding dat tot het arrest heeft geleid hun advocaat was.
    
    
      4.10
      Eveneens tevergeefs beroept de Stichting zich op het beginsel van de gelijkheid van schuldeisers (memorie van antwoord onder 33). In de eerste plaats staat dat beginsel niet eraan in de weg dat door of namens de schuldenaar afspraken worden gemaakt over de bestemming van aan hem toebehorende vermogensbestanddelen en dat een derde (hier [de advocaat] en daarmee ook de Stichting) op zich neemt om op de correcte naleving van die afspraken toe te zien. In de tweede plaats had het faillissement van [de personen] tot gevolg dat er ongelijkheid ontstond tussen schuldeisers van vóór respectievelijk na de faillietverklaring (artikel 24 Faillissementswet) en moeten de gemaakte afspraken mede tegen die achtergrond worden bezien. Die afspraken moeten in de derde plaats worden uitgelegd in het licht van het arrest van 21 augustus 2008 en de onder 4.9 bedoelde veronderstelling van het hof.
    
    
      4.11
      Naar het hof begrijpt stelt [appellante] zich niet op het standpunt dat de Stichting de ontvangen gelden daadwerkelijk mede voor de gezamenlijke schuldeisers is gaan houden; zij heeft immers onder de Stichting derdenbeslag gelegd, wat veronderstelt dat de Stichting een schuld heeft aan de schuldenaar van [appellante], dus [de personen]  [appellante] staat klaarblijkelijk op het standpunt dat, hoewel de Stichting de ontvangen gelden voor [de personen] is gaan houden, de bestemming van die gelden mede werd bepaald door de inhoud van het arrest van 21 augustus 2008, terwijl [de advocaat] – ingevolge de door hem van de curator aanvaarde opdracht om het totale crediteurenbestand van [de personen] af te wikkelen – gehouden was zoveel mogelijk erop toe te zien dat bij de besteding van de gelden die bestemming ook daadwerkelijk in acht zou worden genomen. Dat standpunt houdt het hof voor juist.
    
    
      4.12
      Consequentie van het voorgaande is niet alleen dat [de advocaat], voor zover onder zijn verantwoordelijkheid ten laste van het saldo van de door de Stichting voor [de personen] gehouden gelden betalingen zouden zijn gedaan die zich niet verdragen met het arrest van 21 augustus 2008 en met zijn opdracht, onrechtmatig jegens [appellante] heeft gehandeld, maar ook dat de Stichting – als houder van de derdengeldrekening van onder meer [de advocaat] – aan [appellante] verantwoording verschuldigd is ter zake van alle ten laste van bedoeld saldo gedane betalingen. Terecht voert [appellante] aan dat de Stichting niet kon volstaan met de opgave van totalen, maar het verloop van de rekening nader diende te onderbouwen met bescheiden, zoals bankafschriften, opdrachten tot betaling van bepaalde posten enzovoort (memorie van grieven onder 19).
    
    
      4.13
      Naar het hof begrijpt betwist [appellante] niet de betalingen die volgens de opgave van de Stichting (akte strekkende tot overzicht van betalingen door Stichting Beheer Derdengelden) hebben plaatsgevonden aan “schuldeisers oud”, maar wel de betalingen aan “schuldeisers nieuw” en de privé-opnamen. Deze betalingen heeft de Stichting ten onrechte niet met bescheiden onderbouwd of op andere wijze toegelicht. Het totaal van de betalingen aan “schuldeisers oud” berekent het hof op € 137.427,07, zodat het er in dit geding voor moet worden gehouden dat de Stichting ten tijde van de beslaglegging aan [de personen] schuldig was € 398.910,98, vervolgens te vermeerderen met de bijgeschreven rente. Gelet op het voorgaande behoeft geen bespreking meer de vraag of eventuele overboekingen aan [de personen] en/of nieuwe schuldeisers aan [appellante] zouden kunnen worden tegengeworpen (in het licht van het doel waarvoor de Stichting het saldo hield).
    
    
      4.14
      Het hof kan op basis van de gewisselde stukken niet vaststellen tot betaling van welk bedrag de Stichting dient te worden veroordeeld. Volgens de antwoordakte van [appellante] onder 15 heeft de beslagleggend deurwaarder een bedrag van € 50.180,— van de Stichting ontvangen, maar is dit bedrag tussen [appellante] en een andere beslaglegger naar rato verdeeld. Aldus is het voor het hof onduidelijk welk bedrag [appellante] inmiddels heeft ontvangen. [appellante] dient bij akte daarover helderheid te verschaffen. Bij dezelfde akte dient zij het hof bovendien voor te rekenen welk bedrag [de personen] onder het executoriaal beslag per saldo nog aan [appellante] verschuldigd is. De Stichting zal bij antwoordakte kunnen reageren.
    
    
      4.15
      Iedere verdere beslissing zal worden aangehouden.
    
  
  
    
      5De beslissing
    
      Het hof, recht doende in hoger beroep:
      verwijst de zaak naar de rol van 4 november 2014 voor akte aan de zijde van [appellante] voor het onder 4.14 omschreven doel;
      houdt iedere verdere beslissing aan.
      Dit arrest is gewezen door mrs. W.L. Valk, F.J. de Vries en G.J. Rijken, en is in tegenwoordigheid van de griffier in het openbaar uitgesproken op 7 oktober 2014.