ECLI:NL:GHAMS:2018:1812, Gerechtshof Amsterdam, 22-05-2018, 200.199.308/01
Gerechtshof Amsterdam — Uitspraak 
Datum: 2018-05-22 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Overeenkomstenrecht. Uitleg (HR 19 januari 2007, NJ 2007/575, ECLI:NL:HR:2007:AZ3178, NJ 2007/575). SRH (voorheen SNS Reaal) heeft effecten (‘Stichting Securities’) uitgegeven aan Stichting SNS Reaal Beheer. Deze effecten zijn onteigend door de Minister van Financiën (vgl. ECLI:NL:RVS:2013:BZ2265). Moeten Stichting Securities worden aangemerkt als achtergestelde of concurrente vorderingen? Karakter achtergestelde vordering (HR 20 maart 2015, ECLI:NL:HR:2015:661, NJ 2015/351). Samenhang met ECLI:NL:GHAMS:2013:1966 en ECLI:NL:GHAMS:2016:594.

GERECHTSHOF AMSTERDAM
    
    
      afdeling civiel recht en belastingrecht, team I
    
    
    
      zaaknummer					: 200.199.308/01
    
    
    
      zaak-/rolnummer rechtbank Amsterdam	: C/13/583537 / HA ZA 15-286
    
    
    
    
      
        arrest van de meervoudige burgerlijke kamer van 22 mei 2018
      
    
    
    
      
        STICHTING BEHEER SNS REAAL,
      gevestigd te Utrecht,
      appellante,
      advocaat: mr. I. Spinath te Amsterdam,
    
    
    
      tegen
    
    
  
  
    
      1SRH N.V.,
    
      (voorheen SNS Reaal N.V.)
      gevestigd te Utrecht,
      geïntimeerde,
      advocaat: mr. H.J. de Kluiver te Amsterdam,
    
    
  
  
    
      2DE STAAT DER NEDERLANDEN,
    
      zetelend te Den Haag,
      geïntimeerde,
      advocaat: mr. R.G.J. de Haan te Amsterdam.
    
    
    
  
  
    
      1Het geding in hoger beroep
    
    
      Partijen worden hierna Stichting Beheer, SRH en de Staat genoemd. SRH zal als zodanig worden aangeduid, ook indien deze aanduiding betrekking heeft op een moment waarop deze vennootschap nog de naam SNS Reaal N.V. droeg.
    
    
    
      Stichting Beheer is bij dagvaarding van 9 augustus 2016 in hoger beroep gekomen van een vonnis van de rechtbank Amsterdam van 18 mei 2016, onder bovenvermeld zaak-/rolnummer gewezen tussen Stichting Beheer als eiseres en SRH als gedaagde en de Staat als gevoegde partij aan de zijde van SRH.
    
    
    
      Partijen hebben daarna de volgende stukken ingediend:
    
    - exploot tot anticipatie ex art. 126 Rv;
    - memorie van grieven;
    - memorie van antwoord aan de zijde van SRH, met producties;
    - memorie van antwoord aan de zijde van de Staat.
    
    
      Partijen hebben de zaak ter zitting van 17 november 2017 doen bepleiten, Stichting Beheer door mr. Spinath, voornoemd, en mr. S. Perrick, advocaat te Amsterdam, SRH door mr. De Kluiver, voornoemd, en mr. J.E. Soeharno, advocaat te Amsterdam, en de Staat door mr. De Haan, voornoemd en door mr. S.J. van Calker, advocaat te Amsterdam, ieder aan de hand van pleitnotities die zijn overgelegd.
    
    
    
      Ten slotte is arrest gevraagd.
    
    
    
      Stichting Beheer heeft geconcludeerd dat het hof het bestreden vonnis zal vernietigen en voor recht zal verklaren dat de in de Stichting Securities belichaamde vorderingen concurrente vorderingen betreffen en dat deze vorderingen op het tijdstip van onteigening in rang gelijk zijn aan andere concurrente vorderingen, althans dat de achterstellingsclausule in de Terms and Conditions geen toepassing vindt, met beslissing over de proceskosten.
      SRH heeft geconcludeerd tot bekrachtiging van het bestreden vonnis, met - uitvoerbaar bij voorraad - veroordeling van Stichting Beheer in de kosten van het geding in hoger beroep met nakosten en rente.
      De Staat heeft geconcludeerd tot bekrachtiging van het bestreden vonnis, met - uitvoerbaar bij voorraad - veroordeling van Stichting Beheer in de kosten van het geding in hoger beroep met nakosten en rente.
    
    
    
      Alle partijen hebben in hoger beroep bewijs van hun stellingen aangeboden.
    
    
    
  
  
    
      2Feiten
    
    
      De rechtbank heeft in het bestreden vonnis onder 2.1 tot en met 2.18 de feiten weergegeven die als tussen partijen vaststaand worden beschouwd. Deze feiten zijn in hoger beroep niet in geschil en worden ook door het hof als vaststaand aangemerkt. Enigszins ingekort en waar nodig aangevuld met andere feiten die als enerzijds gesteld en anderzijds niet of onvoldoende betwist zijn komen vast te staan, komen de feiten neer op het volgende.
    
    
    
      2.1.
      Stichting Beheer had blijkens artikel 2 lid 1 van haar statuten tot 10 oktober 2013 een dubbele doelstelling: (i) het behartigen van de belangen van SRH en van de daarmee in een groep verbonden vennootschappen, alsmede van ondernemingen die door SRH en die vennootschappen in stand worden gehouden en van alle bij SRH en die ondernemingen betrokkenen; en (ii) het doen van uitkeringen met een ideële of sociale strekking.
      
    
    
      2.2.
      
        Tot 2006 was Stichting Beheer de enige aandeelhouder van SRH. Bij de beursgang in 2006 gaf SRH nieuwe aandelen uit en verkocht Stichting Beheer een groot pakket bestaande aandelen. Het belang van Stichting Beheer liep daarmee terug naar 65,5%. In 2007 nam SRH AXA Nederland over. SRH gaf daarvoor opnieuw 
        aandelen uit, welke emissie werd gegarandeerd door Stichting Beheer. Voorts verkocht Stichting Beheer op verzoek van SRH opnieuw een pakket bestaande aandelen, waardoor haar belang verder terugliep naar 54,3%. Het vrij belegbare vermogen van Stichting Beheer kwam daarmee op circa € 1,1 miljard.
      
      
    
    
      2.3.
      In 2008 verstrekte Stichting Beheer op verzoek van SRH € 600 miljoen nieuw kapitaal om de acquisitie van Zwitserleven mogelijk te maken. Dit geschiedde in de vorm van zes aandelen B voor een prijs van € 100 miljoen per stuk. De reden voor uitgifte van bijzondere aandelen B in plaats van gewone aandelen was gelegen in een door SRH onwenselijk geachte verwatering van het belang van het beleggend publiek als een groot pakket gewone aandelen zou worden geplaatst bij Stichting Beheer als grootaandeelhouder. Stichting Beheer heeft gehoor gegeven aan de wens van SRH en zich bereid getoond een kapitaalverstrekking te doen van € 600 miljoen zonder verkrijging van zeggenschap.
      
    
    
      2.4.
      In november 2008 hebben SRH, Stichting Beheer en de Staat – in ruggenspraak met De Nederlandsche Bank N.V. (hierna: DNB) – in verband met de kredietcrisis gesproken over een kapitaalinjectie van € 500 miljoen en € 750 miljoen door Stichting Beheer, respectievelijk door de Staat. Deze kapitaalinjectie week af van de vorige, omdat geen aandelen maar obligaties werden uitgegeven, en omdat het gelijktijdig verstrekken van een obligatielening door Stichting Beheer een voorwaarde was van de Staat voor het verlenen van staatssteun in een vergelijkbare vorm. Op 12 november 2008 zijn SRH en Stichting Beheer daartoe een Term Sheet EUR 500 Million Non-Voting Core Tier 1 Capital Securities Issuance (hierna: Term Sheet) overeengekomen. De Term Sheet vermeldt onder meer:
      
      
        
          
          
          
            
              
                
                  Issuer
                
              
              
                SNS REAAL N.V. (the “Issuer”)
              
            
            
              
                
                  Holder
                
              
              
                Stichting Beheer SNS REAAL (the “Holder”)
              
            
            
              
                
                  Securities
                
              
              
                Non-voting Core Tier 1 Capital Securities (…).
              
            
            
              
                
                  Regulatory Treatment
                
              
              
                Core Tier 1
              
            
            
              
                
                  Issue Amount
                
              
              
                EUR 500 million
              
            
            
              
                (…)
              
              
                
              
            
            
              
                
                  Maturity Date
                
              
              
                None, subject to the Repurchase provisions below.
              
            
            
              
                
                  Ranking and loss absorption
                
              
              
                Deeply subordinated, ranking pari passu with the ordinary shares issued by the Issuer (…) and B shares issued by the Issuer. (…)
              
            
            
              
                (…)
              
              
                
              
            
            
              
                
                  Repurchase
                
              
              
                At any time, but not during the period that the Adjusted Nominal Amount of the Securities is less than EUR 100, and each time subject to prior written approval of DNB (relating to statutory requirements relating to the financial and capital adequacy before or after Repurchase), and on giving at least 30 days notice to the Holder, the Issuer has the right, but not the obligation, to repurchase all or some of the Securities for cash at 120% of the Nominal Amount per Security plus payment of interest that, if the Repurchase would not have occurred, would have been due of the relevant period.
                The Issuer will repurchase the securities issued to the State not earlier than, not to a pro rata larger amount than, the repurchase of the Securities issued to the Holder.
              
            
          
        
      
      
    
    
      2.5.
      Op 11 december 2008 is aan de Term Sheet uitvoering gegeven door uitgifte van € 1,25 miljard aan Core Tier 1 capital securities, waarop € 750 miljoen is gestort door de Staat (hierna: de State Securities) en € 500 miljoen door Stichting Beheer (hierna: de Stichting Securities). De uitgifte van de Stichting Securities is geschied onder en in overeenstemming met een Place Agreement, een Deed of Issue and Placement, een Irrevocable Undertaking en de Terms and Conditions of the Stichting Securities (hierna: Terms and Conditions), alle van 11 december 2008.
      
    
    
      2.6.
      In artikel 3.1 van de Terms and Conditions is de volgende bepaling opgenomen:
      
      
        
          Status and Subordination of the Stichting Securities
        
        The Stichting Securities constitute direct, unsecured, subordinated liabilities of the Issuer [SRH; hof] and rank pari passu without any preference among themselves. The Stichting Securities will rank pari passu with the Ordinary Shares and the B Shares of the Issuer (except that the Stichting Securities do not carry voting rights and do not qualify as formal share capital of the Issuer) and will be subordinated to the Senior Claims (as defined below).
      
      
      
        For the purpose of this Condition:
        “subordinated to the Senior Claims” means and has the effect that any claims or rights that a Holder has under the Stichting Securities against the Issuer (the “Junior Claims”) are subordinated in right of payment (including any prepayment, repayment, distribution, set-off or recovery, whether in cash or in kind) in respect of all claims that any creditor of the Issuer has at any time against the Issuer (the “Senior Claims”). If (in the event of a winding-up, dissolution, or otherwise) the amount of payments to be made under the Junior Claims is to be calculated: (i) first it shall be calculated the amount to be paid on the Senior Claims and the Junior Claims based on their statutory ranking; (ii) second to the amount to be paid towards the Junior Claims based on their statutory ranking shall be paid instead towards the Senior Claims (for the avoidance of doubt: if and to the extent any amounts remain due under the Senior Claims);
      
      
      
        “rank pari passu with the Ordinary Shares and the B Shares” means and has the effect that any proceeds remaining after payment of the Senior Claims (the “Excess Proceeds”) shall be applied towards payment of amounts due under the Ordinary Shares, the B Shares and the Junior Claims on a pro rata basis based on the nominal amount of the Ordinary Shares, the nominal amount of the B Shares and the Initial Nominal Amount of the Stichting Securities (the “Attributed Amount”). The Holders shall not have any rights to and, shall, to the extent necessary (upon acquiring any Stichting Securities) waive their rights to, receive payment of the Excess Proceeds which they may be entitled to receive on the basis on the statutory ranking of Junior Claims vis-à-vis the Ordinary Shares and the B Shares in excess of the Attributed Amount in respect of the Stichting Securities.
      
      
    
    
      2.7.
      In de Place Agreement is in artikel 5.1.2 de volgende bepaling opgenomen:
      
      
        The Issuer will not repurchase any of the EUR 750,000,000 State Securities if after such repurchase the aggregate initial nominal amount of outstanding Stichting Securities would be more than 500/750th times the aggregate issue price on the Closing Date of the outstanding State Securities.
      
      
    
    
      2.8.
      Gezien het bijzondere karakter van zowel de State Securities als de Stichting Securities, wenste DNB controle te houden op de door SRH te verrichten aflossingen op de beide instrumenten. Wat de Stichting Securities betreft is daarin in artikel 6.2.1 Terms and Conditions dat bepaalt:
      
      
        Subject to Condition 6.2.2 and Prior DNB Confirmation, the Issuer may elect to repurchase all, or some only, of the Stichting Securities (a “Repurchase”), by giving at least 30 days’ notice to the Holders in accordance with Condition 11, which Notice shall be irrevocable, on a date specified in such notice (the “Repurchase Date”) at a repurchase price of 120% of the Nominal Amount per Stichting Security together with any pro rata Coupon Amounts payable in respect of the then current Coupon Period and accrued up to but excluding the Repurchase Date.
      
      
      
        en is in de definities bepaald wat wordt verstaan onder “Prior DNB Confirmation” (op pagina 2 in artikel 1):
      
      
      
        “Prior DNB Confirmation” means, in respect of a payment of (…) a Repurchase (…), the prior written consent of DNB relating to the statutory requirements as to the financial and capital adequacy position before and after a (….) Repurchase (…).
      
      
    
    
      2.9.
      Het jaarverslag van SRH over het boekjaar 2008 vermeldt met betrekking tot de Stichting Securities onder meer:
      
      
        Kenmerken securities Stichting Beheer SNS REAAL:
         de securities zijn niet stemgerechtigd;
         de securities zijn eeuwigdurend (perpetueel) achtergesteld, en gelijk in rang (pari passu) met de gewone aandelen en aandelen B;
         (…).
        SNS REAAL kan op elk moment de securities geheel of gedeeltelijk inkopen tegen 120% van de oorspronkelijke uitgifteprijs, onder voorbehoud van toestemming van De Nederlandsche Bank.
      
      
    
    
      2.10.
      Reeds kort na de uitgifte in 2008 hebben aflossingen plaatsgehad op zowel de Stichting Securities als de State Securities. DNB heeft daarvoor de vereiste toestemming verleend.
      
    
    
      2.11.
      In 2009 zijn State Securities voor een koopprijs van bijna € 185 miljoen teruggekocht. Gezien de koppeling met de Stichting Securities, heeft gelijktijdig met deze aflossing op de State Securities een aflossing op de Stichting Securities plaatsgehad. Op grond van de hierboven onder 2.7 geciteerde bepaling uit de Placement Agreement zou in 2009 van Stichting Beheer voor € 123 miljoen nominaal aan Stichting Securities dienen te zijn teruggekocht. In 2009 is echter slechts voor € 65 miljoen nominaal van Stichting Beheer teruggekocht. Stichting Beheer is er in de Repurchase and Amendment Agreement van 26/27 november 2009 mee akkoord gegaan dat de resterende € 58 miljoen in drie gelijke tranches zou worden ingekocht, en wel eind 2010, eind 2011 en eind 2012.
      
    
    
      2.12.
      De uit het onder 2.8 geciteerde artikel 6.2.1 van de Terms and Conditions voortvloeiende bepaling dat de Stichting Securities werden teruggekocht voor een koopprijs van 120% van het nominale bedrag is onverminderd blijven gelden. In de Repurchase and Amendment Agreement heeft Stichting Beheer ten aanzien van 1.666.667 Stichting Securities afstand gedaan van dit contractuele recht. Deze afstand heeft Stichting Beheer slechts voorwaardelijk gedaan, namelijk onder de voorwaarde dat de in de Repurchase and Amendment Agreement overeengekomen 2010 Stichting Repurchase, 2011 Stichting Repurchase en 2012 Stichting Repurchase uiterlijk 2010, uiterlijk 2011 onderscheidenlijk uiterlijk 2012 zijn geëffectueerd. Deze voorwaarde is niet vervuld.
      
    
    
      2.13.
      In 2009 vond een laatste emissie van (gewone) aandelen plaats. De opbrengst van deze emissie ad € 135 miljoen had SRH nodig om de terugkoop (aflossing) van de Core Tier 1 capital securities te financieren. Om haar meerderheidsbelang in SRH te behouden, schreef Stichting Beheer voor 1,9 miljoen aandelen in op deze emissie en kreeg deze toegewezen. Nadien bedroeg het belang van Stichting Beheer in SRH 50,00000921% van de gewone aandelen.
      
    
    
      2.14.
      Het jaarverslag van Stichting Beheer over het boekjaar 2010 vermeldt onder meer:
      
      
        In december 2008 heeft SNS REAAL voor € 500 miljoen niet-converteerbare en niet-stemgerechtigde capital securities uitgegeven aan Stichting Beheer. (…) De securities zijn gelijk in rang met de gewone aandelen (pari passu) en met de aandelen-B. (…) SNS REAAL kan op elk moment de securities geheel of gedeeltelijk inkopen tegen 120% van de oorspronkelijke uitgifteprijs plus interest, onder voorbehoud van toestemming van De Nederlandsche Bank.
      
      
    
    
      2.15.
      Op 1 februari 2013 heeft de Minister van Financiën (hierna: de minister) het besluit genomen tot onteigening van (onder meer) bepaalde door SRH uitgegeven effecten, waaronder de gewone aandelen van SRH, de aandelen B en de Stichting Securities. De van Stichting Beheer door de minister onteigende effecten betreffen daarmee: (i) 50,00000921% van de gewone aandelen in SRH; (ii) zes aandelen B met een gestort kapitaal van € 600 miljoen; en (iii) de Stichting Securities met een nominale waarde van (pro resto) € 435 miljoen.
      
    
    
      2.16.
      Bij beschikking van 25 februari 2013 heeft de Afdeling Bestuursrechtspraak van de Raad van State de tegen het onteigeningsbesluit gerichte beroepen verworpen (ECLI:NL:RVS:2013:BZ2265).
      
    
    
      2.17.
      Op 4 maart 2013 heeft de minister op de voet van artikel 6:8 in verbinding met artikel 6:10 Wft een aanbod gedaan aan de rechthebbenden (ten aanzien van een krachtens artikel 6:2 Wft onteigend vermogensbestanddeel) – waaronder Stichting Beheer – van een schadeloosstelling van nihil. Bij verzoekschrift van gelijke datum heeft de minister de Ondernemingskamer van dit hof verzocht de schadeloosstelling overeenkomstig dit aanbod vast te stellen. Stichting Beheer heeft bij verweerschrift van 3 april 2013 uiteengezet waarom naar haar oordeel de door de minister aangeboden schadeloosstelling te laag is.
      
    
    
      2.18.
      De Ondernemingskamer heeft bij tussenbeschikking van 11 juli 2013 (ECLI:NL:GHAMS:2013:1966) overwogen dat zij zal overgaan tot de benoeming van deskundigen, met als doel – kort samengevat – het vaststellen van de werkelijke waarde van de verschillende onteigende effecten. De Ondernemingskamer heeft tussentijds cassatieberoep van deze beschikking opengesteld. De Staat heeft cassatie tegen de tussenbeschikking van de Ondernemingskamer ingesteld, en diverse belanghebbenden - waaronder echter niet Stichting Beheer - hebben incidenteel cassatieberoep ingesteld. De Hoge Raad heeft - voor zover thans van belang - bij beschikking van 20 maart 2015 (ECLI:NL:HR:2015:661) de tussenbeschikking van de Ondernemingskamer vernietigd en het geding ter verdere behandeling en beslissing teruggewezen naar de Ondernemingskamer. Bij tussenbeschikking van 26 februari 2016 (ECLI:NL:GHAMS:2016:594) heeft de Ondernemingskamer vervolgens - kort samengevat - een deskundigenbericht bevolen, onder aanhouding van iedere verdere beslissing. Het hof stelt ambtshalve vast dat dit deskundigenbericht d.d. 27 april 2018 inmiddels is gepubliceerd. 
      
      
    
  
  
    
      3Beoordeling
    
    
      3.1.
      In eerste aanleg heeft Stichting Beheer een verklaring voor recht gevorderd dat de in de Stichting Securities belichaamde vorderingen concurrente vorderingen betreffen, dat de achterstellingsclausule geen toepassing vindt en dat deze vorderingen op het tijdstip van onteigening in rang gelijk zijn aan andere concurrente vorderingen. De rechtbank heeft de gevorderde verklaring voor recht afgewezen. Naar het oordeel van de rechtbank volgt uit de tekst de Terms and Conditions, de totstandkoming ervan, de latere beoordeling van de gemaakte afspraken in de (door Stichting Beheer goedgekeurde) jaarverslagen van SRH dat de Stichting Securities moeten worden aangemerkt als achtergestelde vorderingen (rov. 4.15). De wijze waarop SRH aflossingen heeft gedaan op de State Securities, respectievelijk de Stichting Securities, de omstandigheid dat geen aflossingsdatum is overeengekomen en dat de aflossingen door DNB zijn goedgekeurd brengen hierin geen verandering, aldus de rechtbank (rov. 4.16-4.24). Tegen deze beslissing en de verder daaraan ten grondslag gelegde motivering komt Stichting Beheer in hoger beroep met zeven grieven op. Deze lenen zich voor gezamenlijke bespreking.
      
    
    
      3.2.
      Stichting Beheer betoogt in de inleiding op haar grieven dat SRH en de Staat geen rechtens te respecteren belang hebben zich te verweren tegen hetgeen Stichting Beheer in deze procedure vordert.
      
      
        3.2.1.
        Aangenomen moet worden dat een in rechte betrokken gedaagde partij steeds voldoende belang heeft om zich tegen toewijzing van de jegens haar ingestelde vordering te verweren. Daar komt bij dat SRH onder meer heeft aangevoerd dat de uitkomst van deze procedure van betekenis is in het kader van de tegen haar ingestelde enquêteprocedure. Daarin legt SRH aan haar verweer mede de stelling ten grondslag dat de Stichting Securities achtergestelde vorderingen betreffen.
        
      
      
        3.2.2.
        Wat de positie van de Staat betreft heeft de rechtbank in het (wat de eventuele appellabiliteit daarvan) als tussenvonnis aan te merken incidenteel vonnis van 1 juli 2015 onder meer overwogen dat zowel Stichting Beheer als de Staat ervan uitgaan dat de door de Staat aan Stichting Beheer te betalen schadeloosstelling hoger zal zijn indien komt vast te staan dat de in de Stichting Securities belichaamde vorderingen concurrente vorderingen zijn. Dit wordt door Stichting Beheer op zichzelf niet betwist. Daarmee is een toereikend belang van de Staat gegeven.
        
      
      
        3.2.3.
        Het betoog van Stichting Beheer dat SRH en de Staat in deze procedure geen belang hebben faalt derhalve.
        
      
    
    
      3.3.
      Stichting Beheer onderkent dat de in de Stichting Securities belichaamde vorderingen op basis van de tekst van artikel 3.1 van de Terms and Conditions moeten worden aangemerkt als achtergestelde vorderingen. Naar Stichting Beheer betoogt, volgt evenwel uit het bijzondere karakter van de Stichting Securities en de context waarin deze zijn uitgegeven, dat met uitgifte van de Stichting Securities een tijdelijke financiering werd beoogd, hetgeen niet verenigbaar is met de rechtsgevolgen van de achterstellingsclausule. Hieruit volgt dat partijen de achterstelling niet hebben beoogd en dat deze achterstelling geen deel uitmaakt van hun rechtsverhouding, aldus Stichting Beheer.
      
      
        3.3.1.
        Het hof stelt evenals de rechtbank voorop dat de uitleg van de Terms and Conditions (en overige onder 2.5 vermelde documenten) dient te geschieden aan de hand van de Haviltex-maatstaf. Daarbij is van betekenis dat de Terms and Conditions deel uitmaken van een transactie tussen professionele partijen waarbij zeer grote financiële en maatschappelijke belangen zijn gemoeid. Bij de onderhandelingen tussen partijen was ook DNB betrokken aan wie in het kader van aflossing of terugbetaling (repurchase’) van de Stichting Securities en de State Securities een toezichthoudende rol is toebedeeld. Alle partijen zijn tijdens de onderhandelingen bijgestaan door gespecialiseerde advocaten en bedrijfsjuristen. Onder deze omstandigheden zal bij de toepassing van de Haviltex-maatstaf in het kader van de uitleg van de Terms and Conditions als uitgangspunt beslissend gewicht toekomen aan de meest voor de hand liggende taalkundige betekenis van de desbetreffende clausule gelezen in het licht van de overige, voor de uitleg relevante bepalingen van hetgeen tussen partijen is overeengekomen (vgl. HR 19 januari 2007, NJ 2007/575, ECLI:NL:HR:2007:AZ3178, NJ 2007/575). 
        
      
      
        3.3.2.
        In de Terms and Conditions zijn Stichting Beheer en SRH overeengekomen dat de Stichting Securities subordinated in right of payment zijn (…) in respect of all claims that any creditor of the Issuer has at any time against the Issuer. Deze bepaling, die onder meer onder het kopje rank pari passu with the Ordinary Shares and the B Shares is uitgewerkt, voorziet in een van de wettelijke hoofdregel afwijkende volgorde voor verhaal op het vermogen van de schuldenaar (vgl. HR 20 maart 2015, ECLI:NL:HR:2015:661, NJ 2015/351, rov. 4.34.4). Uit de tekst van de Terms and Conditions volgt derhalve, zoals Stichting Beheer (zij het a priori) ook onderkent, dat de in de Stichting Securities belichaamde vorderingen waar het een eventueel verhaal op het vermogen van SRH betreft moeten worden aangemerkt als achtergesteld.
        
      
      
        3.3.3.
        
          Volgens Stichting Beheer, brengt de achterstellingsclausule mee dat iedere vorm van 'aflossing of terugbetaling aan Stichting Beheer verboden is zolang enige schuldeiser van SRH enige vordering op welk moment op SRH heeft, zulks terwijl, naar in confesso is, geen van partijen dit rechtsgevolg heeft beoogd. De koppeling met de State Securities bracht immers juist mee dat tussentijdse aflossing wel degelijk mogelijk was en ook heeft plaatsgevonden. Hieruit volgt volgens Stichting Beheer dat partijen niet hebben bedoeld een achterstelling overeen te komen.
          Het hof verwerpt dit betoog. Ten eerste valt in de achterstellingsclausule geen verbod tot tussentijdse aflossing of terugbetaling te lezen. In de tweede plaats bevat artikel 6 van de Terms and Conditions bijzondere voorschriften over aflossing of terugbetaling zodat de door Stichting Beheer verdedigde uitleg van de tekst van de achterstellingsclausule ook in het licht van de overige bepalingen van de Terms and Conditions niet voor de hand ligt. Ten derde is de mogelijkheid van aflossing of terugbetaling niet onverenigbaar met een achterstelling. De stelling van Stichting Beheer strandt op elk van deze drie gronden. 
        
        
      
      
        3.3.4.
        Met de rechtbank is het hof van oordeel dat de totstandkomingsgeschiedenis van de Terms and Conditions steun biedt voor de juistheid van de meest voor de hand liggende taalkundige betekenis van de achterstellingsclausule, namelijk dat de in de Stichting Securities belichaamde vorderingen vallen te kwalificeren als achtergestelde vorderingen waar het een eventueel verhaal op het vermogen van SRH betreft. Tussen partijen is niet in geschil dat met de Stichting Securities werd beoogd het kernkapitaal (core tier 1) van SRH te versterken. Ingevolge artikel 2:2 aanhef en onder e, van de destijds geldende Regeling gelijkstelling hybride instrumenten met eigenvermogensbestanddelen (Stcrt. 2007/247, p. 104 e.v.) in verbinding met de destijds geldende artikelen  91, 92, derde lid, onderdeel c, onder 1° en 96, onderdeel b, van het Besluit prudentiële regels Wft (Stb. 2006/519) dienden de in de Stichting Securities belichaamde vorderingen volledig te zijn achtergesteld bij die van andere crediteuren om als core tier 1-kapitaal te kunnen worden aangemerkt. Hiermee strookt de door de rechtbank onder 4.8 aangehaalde e-mailwisseling tussen [A] (DNB) en [B] (SRH) van 10 en 11 november 2008. Volgens [A] vereist een core tier 1-status van de Stichting Securities ‘pari-passu functioneren van het instrument met gewone aandelen’. [B] heeft daarop bevestigd dat de tekst luidde ‘Deeply subordinated, ranking pari passu with the Ordinary Shares and the B Shares with the Issuer’. Hieruit spreekt duidelijke de bedoeling van SRH en toezichthouder DNB dat de Stichting Securities zouden zijn achtergesteld tot op het niveau van gewone aandelen en aandelen B. Deze tekst is nagenoeg letterlijk opgenomen in de (definitieve versie van de) Term Sheet die ook door Stichting Beheer is onderschreven. De Term Sheet bepaalde, evenals de Terms and Conditions, dat de Stichting Securities werden aangemerkt als core tier 1-kapitaal. Tegen deze achtergrond biedt hetgeen Stichting Beheer naar aanleiding van deze e-mailwisseling over de vereiste loss absorption en over het perpetuele karakter van de Stichting Securities heeft aangevoerd geen aanknopingspunt voor de gevolgtrekking dat in weerwil van de tekst van de Terms and Conditions is beoogd om de in de Stichting Securities belichaamde vorderingen te doen kwalificeren als concurrente vorderingen. Wat van de loss absorption en het perpetuele karakter verder zij, een en ander doet niet af aan de achtergestelde aard van de Stichting Securities.
        
      
      
        3.3.5.
        In het kader van de uitleg van de achterstellingsbepaling is voorts van belang hoe partijen zelf dit beding hebben uitgelegd. Uit de onder 2.9 en 2.14 aangehaalde passages uit het jaarverslagen 2008 en 2010 van SRH, respectievelijk Stichting Beheer blijkt dat hierover tussen partijen geen verschil van opvatting bestond. Beide jaarverslagen vermelden dat de Stichting Securities waren achtergesteld tot op het niveau van gewone aandelen en aandelen B en dat Stichting Securities tussentijds konden worden afgelost/terugbetaald tegen 120% van de nominale waarde en na toestemming van DNB. Enige steun voor de door Stichting Beheer verdedigde opvatting dat geen achterstelling is beoogd of dat achterstelling en de mogelijkheid van aflossing/terugbetaling elkaar uitsluiten valt aan deze passages derhalve niet te ontlenen.
        
      
      
        3.3.6.
        
          Stichting Beheer voert verder nog aan dat de aflossing van de Stichting Securities was gekoppeld aan die van de State Securities, dat in 2009 weliswaar een gedeeltelijke ontkoppeling had plaatsgevonden en dat in 2010 is gesproken over een gehele ontkoppeling, met dien verstande dat de Stichting Securities ‘binnen redelijke termijn na aflossing van de Staat’ alsnog zouden worden afgelost, maar dat daarover nog nadere afspraken dienden te worden gemaakt. Van die nadere afspraken is het niet gekomen, zo stelt Stichting Beheer, zodat een definitieve ontkoppeling niet heeft plaatsgevonden. Verder betoogt Stichting Beheer dat de Staat zich eind 2011 heeft gecommitteerd aan de volledige aflossing door SRH van de State Securities en dat de aflossing slechts van toestemming van DNB afhankelijk was. Volgens Stichting Beheer verdragen de koppeling met de aflossing van de State Securities en de jegens de Europese Commissie aangegane “commitment” tot spoedige terugbetaling zich niet met een achterstelling.
          Het hof verwerpt dit betoog. Wat er verder zij van de eventuele ontkoppeling en het overeengekomen of voorgenomen tijdstip van terugbetaling, de stellingen van Stichting Beheer voeren niet tot de conclusie dat de Stichting Securities moeten worden aangemerkt als concurrente vorderingen. Vragen of de Stichting Securities op enig tijdstip opeisbaar zijn, dan wel of SRH zich tot terugbetaling heeft gecommitteerd hebben betrekking op eigenschappen van de verbintenis zelf; een achterstelling is daarentegen geen eigenschap van de verbintenis zelf, maar een van de wettelijke hoofdregel afwijkende volgorde voor verhaal ter zake van die verbintenis op het vermogen van de schuldenaar (vgl. het onder 3.3.2 vermelde arrest, rov. 4.34.4). De vraag of ontkoppeling heeft plaatsgevonden en of de Stichting Securities op enig moment opeisbaar zijn staat derhalve in beginsel los van de vraag of de in de Stichting Securities belichaamde vorderingen zijn achtergesteld. Tegen deze achtergrond had het op de weg van Stichting Beheer gelegen om toe te lichten waarom de (al dan niet uitgestelde) opeisbaarheid of gecommitteerde terugbetaling in het kader van de uitleg van de Terms and Conditions meebrengt dat partijen in weerwil van de tekst van de achterstellingsclausule over en weer redelijkerwijs mochten aannemen dat de in de Stichting Securities belichaamde vorderingen moeten worden aangemerkt als concurrente vorderingen. Stichting Beheer heeft haar stellingen in zoverre onvoldoende feitelijk toegelicht, zodat haar betoog wordt verworpen. Voor zover Stichting Beheer ter toelichting heeft aangevoerd dat de beoogde spoedige terugbetaling zich niet verdraagt met de tekst van de achterstellingsclausule, omdat deze terugbetaling slechts toelaat nadat alle overige schuldeisers zijn betaald, faalt dit betoog op grond van hetgeen onder 3.3.3 is overwogen.
        
        
      
      
        3.3.7.
        Gelet op het vorenstaande heeft Stichting Beheer onvoldoende gesteld om de conclusie te wettigen dat partijen geen achterstelling zijn overeengekomen en de Stichting Securities als concurrente vorderingen moeten worden aangemerkt. Hierop lopen alle grieven stuk. Aan verdere bewijslevering komt het hof niet toe.
        
      
    
    
      3.4.
      De grieven falen. Het vonnis waarvan beroep zal worden bekrachtigd. Stichting Beheer zal als in het ongelijk gestelde partij worden verwezen in de kosten van het geding in appel.
      
      
    
  
  
    
      4Beslissing
    
    
      Het hof:
    
    
    
      bekrachtigt het vonnis waarvan beroep;
    
    
    
      veroordeelt Stichting Beheer in de kosten van het geding in hoger beroep, tot op heden aan de zijde van SRH begroot op € 718 aan verschotten en € 2.682 voor salaris en op € 131 voor nasalaris, te vermeerderen met € 68 voor nasalaris en de kosten van het betekeningsexploot ingeval betekening van dit arrest plaatsvindt te vermeerderen met de wettelijke rente, indien niet binnen veertien dagen na dit arrest dan wel het verschuldigd worden van de nakosten aan de kostenveroordeling is voldaan;
    
    
    
      veroordeelt Stichting Beheer in de kosten van het geding in hoger beroep, tot op heden aan de zijde van de Staat begroot op € 718 aan verschotten en € 2.682 voor salaris en op € 131 voor nasalaris, te vermeerderen met € 68 voor nasalaris en de kosten van het betekeningsexploot ingeval betekening van dit arrest plaatsvindt, te vermeerderen met de wettelijke rente, indien niet binnen veertien dagen na dit arrest dan wel het verschuldigd worden van de nakosten aan de kostenveroordeling is voldaan.
    
    
    
    
      Dit arrest is gewezen door mrs. mrs. E.E. van Tuyll van Serooskerken-Röell, A.S. Arnold en J.M. de Jongh en door de rolraadsheer in het openbaar uitgesproken op 22 mei 2018.