ECLI:NL:RBDHA:2022:11348, Rechtbank Den Haag, 01-11-2022, C/09/634531 / KG ZA 22-786
Rechtbank Den Haag — Uitspraak 
Datum: 2022-11-01 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Kort geding. Europese niet-openbare aanbesteding. De voorzieningenrechter gebiedt de aanbestedende dienst om haar oordeel dat de inschrijving van Vermeulen geldig is, alsnog deugdelijk te motiveren.

Rechtbank den haag




Team Handel - voorzieningenrechter





zaak- / rolnummer: C/09/634531 / KG ZA 22-786






Vonnis in kort geding van 1 november 2022






in de zaak van






HEIJMANS INFRA B.V.

te Rosmalen,


eiseres,


advocaat mr. G.L. Weerheim te Rotterdam,





tegen:






PROVINCIE ZUID-HOLLAND

te Den Haag,


gedaagde,


advocaat mr. F.G. Horsting te Amsterdam,





waarin zijn tussengekomen:






AANNEMINGSBEDRIJF VERMEULEN BENTHUIZEN B.V.

te Hazerswoude-Dorp (gemeente Alphen aan den Rijn),


advocaten mrs. G. Verberne en M.J. de Meij te Amsterdam,





en






FA. GEBR. [tussenkomende partij01]

te [naam01] (gemeente [plaats01] ),


advocaten mrs. J. Haest en R.Q. Janus te Den Haag.





Partijen worden hierna respectievelijk aangeduid als ‘Heijmans’, ‘de Provincie’, ‘Vermeulen’ en ‘ [tussenkomende partij01] ’.







1

De procedure




1.1.


Het verloop van de procedure blijkt uit:


- de dagvaarding met de daarbij en nadien overgelegde producties;


- de door de Provincie overgelegde conclusie van antwoord met producties;


- de incidentele conclusies tot tussenkomst dan wel voeging van Vermeulen en [tussenkomende partij01] ;


- de op 18 oktober 2022 gehouden mondelinge behandeling, waarbij door alle partijen pleitnotities zijn overgelegd.





1.2.


Voorafgaand en tijdens de mondelinge behandeling heeft Vermeulen bezwaar gemaakt tegen het feit dat Heijmans een aantal passages in de door haar aan Vermeulen verstrekte dagvaarding zwart heeft gemaakt. Ter zitting is besproken dat, indien Heijmans een beroep doet op die passages, Vermeulen haar bezwaar op dat moment kenbaar kan maken en dat dan geoordeeld zal worden hoe daarmee zal worden omgegaan. Vermeulen heeft ter zitting echter geen bezwaar meer kenbaar gemaakt. Overigens heeft Heijmans ter zitting ook alsnog inzicht gegeven in een belangrijk onderdeel dat in de dagvaarding zwart was gemaakt.





1.3.


[tussenkomende partij01] en Vermeulen hebben voorts bezwaar gemaakt tegen de overlegging door Heijmans van productie 25. Zij hebben verzocht deze productie buiten beschouwing te laten, gezien de late indiening daarvan zonder enige toelichting. De voorzieningenrechter gaat voorbij aan dat bezwaar en neemt deze productie in aanmerking, nu gebleken is dat beide interveniënten deze productie voorafgaand aan de zitting nog hebben kunnen bekijken en in staat zijn gebleken daarop inhoudelijk te reageren. Die reactie houdt onder meer in wat volgens hen wel en niet uit het als productie 25 overgelegde rapport kan worden afgeleid. De voorzieningenrechter heeft daar acht op geslagen. Voor zover nodig zal daar hierna bij de beoordeling nader op worden ingegaan.





1.4.


Ter zitting is vonnis bepaald op heden.







2

Het incident tot tussenkomst dan wel voeging




2.1.


Vermeulen en [tussenkomende partij01] hebben gevorderd te mogen tussenkomen in de procedure tussen Heijmans en de Provincie dan wel zich te mogen voegen aan de zijde van de Provincie. Ter zitting hebben Heijmans en de Provincie verklaard geen bezwaar te hebben tegen de tussenkomst. Vermeulen en [tussenkomende partij01] zijn vervolgens toegelaten als tussenkomende partijen, aangezien zij aannemelijk hebben gemaakt dat zij daarbij voldoende belang hebben. Voorts is niet gebleken dat de tussenkomst aan een voortvarende afdoening van dit kort geding in de weg staat. Hierdoor ontstaat er ook geen strijd met de goede procesorde in het algemeen.







3

De feiten




Op grond van de stukken en het verhandelde ter zitting wordt in dit geding van het volgende uitgegaan.





3.1.


De Provincie heeft een Europese niet-openbare aanbestedingsprocedure georganiseerd voor het verlenen van een opdracht voor het integraal dagelijks Beheer en Onderhoud (DBO) in de regio’s Noord en West (hierna: de aanbesteding en de opdracht). Er is een verdeling gemaakt in twee percelen. Beoogd wordt om per perceel een overeenkomst te sluiten met een looptijd van tien jaar. Gegadigden kunnen op beide percelen een inschrijving indienen, maar maximaal één perceel gegund krijgt. Indien een inschrijver op basis van de rangschikking voor zowel perceel 1 als perceel 2 voor gunning in aanmerking komt, wordt op basis van loting bepaald welk perceel deze inschrijver gegund krijgt. Het andere perceel zal dan gegund worden aan de inschrijver die op dat perceel als tweede in de rang eindigt. Dit kort geding ziet uitsluitend op perceel 1, regio Noord.





3.2.



Het gunningscriterium is de Beste Prijs Kwaliteit Verhouding, waarbij kwaliteit (onderverdeeld in drie subgunningscriteria) meetelt voor 70% en prijs voor 30%.


Wat betreft het prijscriterium staat in de inschrijvingsleidraad in paragraaf 4.3 onder meer vermeld dat:





in de inschrijfsom alle kosten dienen te zijn opgenomen voor de uitvoering van de opdracht conform de aanbestedingsdocumenten en de door de inschrijver ingediende inschrijving.




de door de inschrijver opgegeven prijzen realistisch, herleidbaar, redelijk en marktconform dienen te zijn. Indien de inschrijver hieraan niet voldoet zal de opdrachtgever de inschrijver uitsluiten van de aanbestedingsprocedure, tenzij dat disproportioneel is.







3.3.


Bij de inschrijfleidraad is bijlage B gevoegd, betreffende het door inschrijvers in te vullen format Staat van ontleding van de inschrijvingssom. Deze is onderverdeeld in (A) kosten voor dagelijks beheer en onderhoud (periodiek), betreffende alle beheer- en onderhoudswerkzaamheden die beschreven zijn in de overeenkomst, met uitzondering van de onder separate producten vermelde werkzaamheden, waarvoor een totaalprijs moet worden aangeboden en (B) kosten voor separate producten (deels optioneel), waarvoor een hoeveelheid en eenheid is gegeven en een prijs per eenheid moet worden opgegeven.





3.4.



Bijlage C bij de inschrijfleidraad betreft het Format – Separate producten – DBO Wegen. Daarin dienen de aangeboden tarieven nader te worden gespecificeerd, waarbij een aantal uitgangspunten zijn opgenomen, waaronder:



“(…)





2. De tarieven dienen reëel te zijn. Daarmee wordt bedoeld dat ze de kosten voor de uit te voeren werkzaamheden en gebruikte materialen redelijkerwijs afdekken;




3. Alle tarieven zijn all-inn. Dat wil zeggen dat alle voorkomende vaste en variabele kosten, die noodzakelijk zijn om de werkzaamheid in zijn geheel uit te voeren, dienen te zijn opgenomen in de tarieven, evenals alle bijkomende zaken zoals ontwerp- en uitvoeringskosten, alsmede de indirecte kosten (bijvoorbeeld begeleidingskosten personeel), algemene bedrijfskosten, winst en risico;




4. Alle tarieven zijn gemiddelde tarieven. Dit wil zeggen dat de inschrijver moet uitgaan van gunstige en ongunstige situaties;




(…)




7. De opgenomen hoeveelheden strekken mede ter bepaling van de economisch meest voordelige inschrijving en zijn verder uitsluitend ter inlichting van de inschrijvers.





(…)”



Een van de separate producten betreft ‘Asfaltvervangingen en Oppervlaktebehandelingen’. Bij dat product staat expliciet vermeld dat het bepalen van de prijs voor deze post rekening moet worden gehouden met alle bijkomende werkzaamheden en leveringen die nodig zijn om dit werk te realiseren en waaraan daarbij onder meer (maar niet uitsluitend) moet worden gedacht.






3.5.


Zowel Heijmans als Vermeulen hebben een inschrijving ingediend op perceel 1. Uit het proces-verbaal van 28 juni 2022 van opening van de prijsaanbiedingen op 23 juni 2022 blijkt dat er vijf inschrijvers waren, met inschrijfsommen van (oplopend): € 38.715.606,34 (Vermeulen), € 62.500.000,-, € 74.900.000 (Heijmans), € 75.294.375,- en € 101.66.000,-.





3.6.


Heijmans heeft de dag daarna onder meer aan de Provincie verzocht om, gezien het lage inschrijfbedrag van één van de inschrijvers, goed onderzoek te verrichten naar dit bedrag en te beoordelen in hoeverre dit in verhouding staat tot de uit te voeren opdracht. De provincie heeft daarop diezelfde dag nog gereageerd met onder meer de mededeling dat zij daar zeker gedegen onderzoek naar zullen doen.





3.7.


In de op 8 juli 2022 aan Heijmans verzonden gunningsbeslissing staat, voor zover thans relevant, vermeld dat:




de provincie voornemens is om de opdracht voor perceel 1 te gunnen aan Vermeulen, aangezien zij de economisch meest voordelige inschrijving heeft gedaan en ook voor het overige heeft voldaan aan de in de aanbestedingsstukken gestelde eisen.




de prijzen van alle inschrijvers, waaronder de winnende inschrijving, zijn getoetst op alle aspecten zoals genoemd in artikel 4.3 van de inschrijfleidraad en dat dit bij de winnende inschrijver actief is geverifieerd door de aanbesteder;




Vermeulen op beide percelen op basis van prijs en kwaliteit op rang 1 is geëindigd, zodat er is geloot, waarbij Vermeulen voor perceel 1 in aanmerking komt voor gunning en op perceel 2 de tweede in rang.




Heijmans op perceel 1 in de rangorde als tweede is geëindigd.







3.8.


De Provincie is voornemens om perceel 2 te gunnen aan [tussenkomende partij01] , die op dat perceel als tweede in rang is geëindigd.





3.9.


Op 14 juli 2022 heeft Heijmans aan de Provincie bericht dat, kort gezegd, in haar ogen de beoordeling van de geldigheid van de boogde winnende inschrijver (juridisch) niet correct is verlopen en Vermeulen geen marktconforme inschrijving heeft gedaan, wat is ingegeven door het feit dat de prijs van de laagste inschrijver minder dan de helft is dan het gemiddelde van de overige vier inschrijvers. Heijmans verzoekt de Provincie onder meer om aan te geven op welke wijze zij die inschrijving heeft getoetst.





3.10.



Op 19 juli 2022 heeft de Provincie aan Heijmans bericht:



“(…) De beoordeling van de geldigheid is zeer zorgvuldig en grondig geweest.




In eerste instantie heeft een kostendeskundige van het ingenieursbureau dat de Provincie adviseert en begeleidt in deze aanbesteding, de inschrijfsommen integraal en individueel geanalyseerd. Naar aanleiding van de door deze expert uitgevoerde analyse heeft de Provincie de inschrijfsom uitvoerig op iedere post bestudeerd. Gelijktijdig heeft de Provincie, ter verificatie van de inschrijfprijs, de betreffende partij verzocht om specificatie van de prijsaanbieding, een schriftelijke toelichting op de aangeboden prijs en op de individuele posten die vragen op riepen. Deze schriftelijke toelichting heeft de Provincie vervolgens zorgvuldig bestudeerden vergeleken met de analyse van de kostendeskundige en vervolgens in een persoonlijk overleg met de partij integraal en op de verschillende posten onderzocht. De voorlopig gegunde partij heeft uitvoerig en gedetailleerd de vragen van de Provincie beantwoord. Er is inzicht gegeven in de werkwijze, prijsopbouw, doelmatige aanpak en de strategie. Het bedrijfsmodel en verdienmodel is toegelicht tot op het niveau van de individuele posten. Door de Provincie externe kostendeskundige is zorgvuldig beoordeeld of de prijs van de beoogd winnaar realistisch, herleidbaar, redelijk en marktconform is, zoals staat in paragraaf 4.3 van de inschrijvingsleidraad Na het verdiepende gesprek is de uitkomst van dit overleg met een ervaringsdeskundige geëvalueerd. N.a.v. de analyse, schriftelijke toelichting en de gevoerde gesprekken heeft de Provincie geconcludeerd dat de door Inschrijver aangeboden inschrijving, realistisch, herleidbaar, redelijk en marktconform is. Daarnaast is geconstateerd dat deze compleet is conform de inschrijfleidraad en bijlage C, dat wil zeggen dat er geen onderdelen vergeten zijn af te prijzen.




(…)”







3.11.


Bij brief van 21 juli 2022 heeft Heijmans bezwaar gemaakt tegen het voornemen van de Provincie om de opdracht op perceel 1 aan Vermeulen te gunnen. Zij deelt mee dat haar voornaamste bezwaar is gelegen in het feit dat de prijzen waarmee Vermeulen heeft ingeschreven volgens haar in strijd met de inschrijfleidraad niet realistisch, herleidbaar, redelijk en marktconform zijn en er sprake is van een abnormaal lage inschrijving. Er is en kan volgens haar geen adequaat onderzoek gedaan (zijn) en geen contradictoir debat (zijn) gevoerd over de door Vermeulen aangeboden prijzen. Heijmans licht dit in de brief nader toe. Heijmans concludeert dat de inschrijving van Vermeulen behoort te worden uitgesloten omdat deze niet besteksconform is. Deze is volgens haar in strijd met de voorschriften uit paragraaf 4.3 van de inschrijfleidraad. De Provincie heeft volgens Heijmans ook onvoldoende (kritisch) onderzoek gedaan naar de inschrijfsom van Vermeulen.





3.12.


De Provincie heeft vervolgens op 25 juli 2022 aan Heijmans bericht dat zij niet zal voldoen aan de sommatie tot intrekking van de gunningsbeslissing, maar wel de opschorting van de rechtsbeschermingstermijn zal gebruiken om de inschrijfsom van Vermeulen andermaal nader te (laten) beoordelen en in voorkomend geval daarover eveneens nader met Vermeulen een contradictoir debat te voeren. De Provincie is daar ook toe overgegaan. Zij heeft een externe toets laten verrichten door Witteveen+Bos Raadgevend Ingenieurs, zij is op basis van de bevindingen van die deskundige in gesprek gegaan met Vermeulen, zij heeft Vermeulen aanvullende vragen voorgelegd, die door Vermeulen zijn beantwoord, en deze beantwoording is door Witteveen+Bos en de Provincie beoordeeld.







4

Het geschil




4.1.



Heijmans vordert, zakelijk weergegeven, om uitvoerbaar bij voorraad:



primair

: de Provincie te verbieden uitvoering te geven aan de gunningsbeslissing, althans deze in te trekken, en (naar de voorzieningenrechter begrijpt: de Provincie te gebieden) de inschrijving van Vermeulen ongeldig te verklaren, alsmede haar te gebieden om, voor zover zij de opdracht nog wenst te vergeven, deze opdracht te gunnen aan Heijmans;



subsidiair en voorwaardelijk

(indien wordt geoordeeld dat de inschrijving van Vermeulen vooralsnog niet ongeldig moet worden verklaard): de Provincie te verbieden uitvoering te geven aan de gunningsbeslissing, althans deze in te trekken, en de Provincie te gebieden de inschrijving van Vermeulen opnieuw te beoordelen voor wat betreft het subgunningscriterium prijs, een en ander met inachtneming van dit vonnis, en om vervolgens een nieuwe gunningsbeslissing te nemen;



meer subsidiair en voorwaardelijk

(indien wordt geoordeeld dat de inschrijving van Vermeulen vooralsnog niet ongeldig moet worden verklaard): iedere andere voorlopige voorziening te treffen die de voorzieningenrechter passend acht en recht doet aan de belangen van Heijmans;


met veroordeling van de Provincie in de proceskosten en de nakosten, een en ander op de wijze zoals in de dagvaarding nader omschreven.






4.2.


Daartoe voert Heijmans – samengevat – het volgende aan. De inschrijving van Vermeulen had ongeldig verklaard moeten worden omdat deze niet realistisch, herleidbaar, redelijk en marktconform is, zoals als vereiste in de inschrijfleidraad is opgenomen. Heijmans verwijst hiertoe onder meer naar de inschrijfprijzen van de overige inschrijvers en naar het door haar geoffreerde bedrag voor alleen al de post Asfaltvervangingen en Oppervlaktebehandelingen, welk bedrag al beduidend hoger is dan de totale inschrijfsom van Vermeulen. Heijmans motiveert waarom volgens haar bij deze post een substantieel lagere prijs niet goed voorstelbaar is. Verder heeft Vermeulen blijkens haar score een tamelijk hoog kwaliteitsniveau aangeboden, hetgeen doorgaans gepaard gaat met extra investeringen en een hogere inschrijfsom. Voorts manipuleert de inschrijfprijs van Vermeulen de gunningssystematiek, die slechts effectief werkt indien er niet zodanige prijsverschillen zijn als zich thans voordoen, en wordt daardoor nu feitelijk gegund aan degene die de laagste prijs biedt. Het verschil tussen de laagste en hoogste inschrijfsom is voorts zodanig dat niet beide kunnen voldoen aan voormeld vereiste ten aanzien van de prijzen. De inschrijving kwalificeert volgens Heijmans ook als een irreële inschrijving, zodat deze ook daarom ongeldig is. Ten slotte is volgens Heijmans sprake van een abnormaal lage inschrijving, heeft de Provincie niet voldaan aan haar onderzoeksverplichtingen – anders had zij ook tot voormelde conclusies moeten komen – en heeft de Provincie Heijmans ook onvoldoende geïnformeerd over het daar haar gedane onderzoek en geen motivering gegeven die de opvolgende inschrijver in staat stelt het prijsverschil tussen de offertes beter te begrijpen en te begrijpen waarom de gekozen offerte realistisch, herleidbaar, redelijk en marktconform is en haar voorlopige gunningsbeslissing dus onvoldoende gemotiveerd.





4.3.


De Provincie, Vermeulen en Van der Lee voeren verweer, dat hierna, voor zover nodig, zal worden besproken.





4.4.


Van der Lee stelt voorwaardelijke vorderingen in, voor het geval dat volgens de voorzieningenrechter is vereist voor toelating van Van der Lee als tussenkomende partij. Dat is niet het geval, zodat deze vorderingen niet behoeven te worden beoordeeld.







5

De beoordeling van het geschil




5.1.


De voorzieningenrechter stelt voorop dat zij de Provincie niet volgt in haar standpunt dat op haar geen plicht rustte om nader onderzoek te doen of om een verduidelijking te vragen. Naar voorshands oordeel was er, in het licht van de eisen waaraan de prijzen/aangeboden tarieven in de aanbesteding moesten voldoen, reden om te twijfelen aan de juistheid van de inschrijving van Vermeulen. De voorzieningenrechter heeft daarbij acht geslagen op hetgeen Heijmans naar voren heeft gebracht ten aanzien van het grote verschil tussen de inschrijfsom van Vermeulen en die van Heijmans, die van de opvolgend inschrijver en de gemiddelde inschrijfsom van de andere inschrijvers, waarbij het bij dat laatste gaat om een zeer aanzienlijk verschil van 51%. De voorzieningenrechter heeft hierbij ook in aanmerking genomen het gemotiveerde betoog van Heijmans ten aanzien van de specifieke post “Asfaltvervangingen en Oppervlaktebehandelingen”, waarvoor Heijmans een bedrag heeft opgenomen dat hoger is dan de gehele inschrijfsom van Vermeulen. Heijmans heeft daarbij uitvoerig toegelicht waarom volgens haar bij deze – aanzienlijke – kostenpost een substantieel lagere prijs niet goed voorstelbaar is. Vermeulen kan gelet op het vorenstaande volgens Heijmans niet hebben ingeschreven met prijzen die realistisch, herleidbaar, redelijk en marktconform zijn en Vermeulen moet volgens haar dan ook een abnormaal lage en irreële inschrijving hebben ingediend. Deze stellingen zijn naar het oordeel van de voorzieningenrechter voldoende om in ieder geval zodanige twijfel te doen rijzen dat van de Provincie kan worden verlangd dat zij nader onderzoek doet.





5.2.


De Provincie is daartoe ook overgaan. Dat de Provincie dat onderzoek alleen maar heeft gedaan omdat zij zorgvuldig wilde handelen en niet omdat er sprake was van enige twijfel, zoals de Provincie in deze procedure stelt, kan niet worden gevolgd. De Provincie heeft aan Vermeulen een verduidelijking gevraagd onder verwijzing naar § 2.33 en § 2.34 van de ARW. Dat laatste artikel betreft het vragen van een toelichting indien een inschrijving is gedaan die in verhouding tot de te verrichten opdracht abnormaal laag lijkt. Uit het overgelegde gespreksverslag blijkt bovendien dat de Provincie heeft aangegeven dat zij wilde nagaan of de prijsaanbiedingen die Vermeulen heeft gedaan geen fouten bevat, met name wat betreft de prijzen, en dat uit alle inschrijvingen is gebleken dat de inschrijfprijs van Vermeulen voor beide percelen aanzienlijk laag zijn. Daaruit blijkt genoegzaam dat de Provincie haar twijfels had bij de juistheid van de inschrijving en dat zij daarin – terecht – aanleiding heeft gezien om daar nader onderzoek naar te doen en een contradictoir debat met Vermeulen daarover te voeren.





5.3.


De Provincie heeft in haar brief van 19 juli 2022, zoals geciteerd onder 3.10, beschreven wat het uitgevoerde onderzoek en gevoerde contradictoire debat heeft behelsd. In aanvulling daarop heeft de Provincie in deze procedure toegelicht hoe het proces in de tijd is verlopen en verklaard dat ingenieursbureau Movares 22 uur heeft besteed aan het beoordelen van de biedingen van Vermeulen. Voorts heeft de Provincie verklaard dat, nadat Heijmans bezwaar had gemaakt tegen de gunningsbeslissing, zij de inschrijving van Vermeulen nogmaals heeft laten toetsen, waarbij de bezwaren van Heijmans expliciet zijn meegenomen en besproken. Witteveen+Bos Raadgevend ingenieurs heeft de externe toets in de eerste helft van augustus 2022 verricht en zij heeft in totaal 52 uur daaraan besteed, aldus de Provincie. De Provincie heeft vervolgens geconcludeerd dat de door Vermeulen aangeboden inschrijving, realistisch, herleidbaar, redelijk en marktconform is en dat hierbij geen sprake is van een abnormaal lage of irreële inschrijving.





5.4.


Dat die conclusie niet correct is of kan zijn, zoals Heijmans primair betoogd, kan door de voorzieningenrechter in deze procedure niet worden vastgesteld. Hetgeen Heijmans naar voren heeft gebracht, is weliswaar voldoende reden om te twijfelen aan de juistheid van de inschrijving van Vermeulen, zoals ook overwogen onder 5.1, maar in het licht van de weren van de Provincie, Vermeulen en Van der Lee is dit onvoldoende om in deze procedure te kunnen vaststellen dat Vermeulen een ongeldige inschrijving heeft ingediend. Daarbij heeft de voorzieningenrechter in aanmerking genomen dat het onderzoek op basis van de algemene beschrijving die de Provincie daarvan heeft gegeven, processueel op correcte wijze lijkt te hebben plaatsgevonden. De verwijzing door Heijmans naar de relatief korte periode waarin het onderzoek heeft plaatsgevonden en het feit de Provincie bij de beschrijving van haar onderzoek dezelfde bewoordingen heeft gebruikt als die in jurisprudentie staan vermeld, acht de voorzieningenrechter onvoldoende redengevend voor een ander oordeel.





5.5.


Heijmans heeft nog gewezen op het gevolg van het grote prijsverschil, te weten dat daardoor ook een negatieve score is toegekend voor het prijscriterium, wat volgens Heijmans niet de bedoeling kan zijn geweest en waardoor de aanbesteding volgens haar is veranderd in een aanbesteding op laagste prijs. Wat daar ook van zij, dat kan niet leiden tot de conclusie dat de inschrijving van Vermeulen daarom niet besteksconform is en ongeldig moet worden verklaard, welke conclusie Heijmans daaraan verbindt. De voorzieningenrechter volgt Heijmans evenmin in haar standpunt dat hiervoor reden is, omdat de “duurste” inschrijving kennelijk ook als geldig wordt beschouwd. Ook daaraan kan niet de conclusie worden verbonden dat Vermeulen daarom niet met realistische, redelijk, herleidbare en marktconforme tarieven heeft ingeschreven.





5.6.


Voor toewijzing van de primaire vordering in deze procedure is dan ook geen plaats.





5.7.


Op grond van de door de Provincie gegeven beschrijving van het door haar uitgevoerde onderzoek kan in dit geding echter ook niet worden aangenomen dat Vermeulen een geldige inschrijving heeft ingediend. De provincie heeft namelijk alleen in zeer algemene bewoordingen het door haar gevolgde proces beschreven, zoals vermeld onder 5.3, maar geen informatie verstrekt waarmee zij Heijmans (en de voorzieningenrechter) in staat heeft gesteld om het prijsverschil tussen de offertes beter te begrijpen en te begrijpen waarom de gekozen offerte realistisch, herleidbaar, redelijk en marktconform is. De Provincie heeft geen feiten en omstandigheden genoemd waarmee in enige mate inzichtelijk wordt gemaakt waarom Vermeulen in staat is de opdracht uit te voeren tegen de aangeboden prijs, die beduidend lager is dan die van de andere inschrijvers en daarvoor geen enkele reden naar voren gebracht. Daartoe is de Provincie op grond van de op haar rustende motiveringsplicht wel gehouden. De enkele stellingname van de Provincie dat zij hier niet toe kan overgaan omdat zij dan bedrijfsvertrouwelijke gegevens van Vermeulen prijsgeeft, hetgeen haar niet vrij staat, acht de voorzieningenrechter onvoldoende redengevend om de motivering zo algemeen te houden als in dit geval is gebeurd, waarmee deze onvoldoende kan worden getoetst. Met Heijmans is de voorzieningenrechter van oordeel dat de Provincie in dit geval in staat moet zijn om, zonder bedrijfsvertrouwelijke gegevens te delen, toch een aantal neutraal geformuleerde argumenten te geven en bepaalde aspecten en kenmerken van de inschrijving van Vermeulen te noemen ter onderbouwing van haar beslissing. Gelet op de nadruk die Heijmans legt op de post Asfaltvervangingen en Oppervlaktebehandelingen had de Provincie minst genomen informatie moeten verstrekken over de elementen die leiden tot de conclusie dat de offerte op dat punt realistisch, herleidbaar, redelijk en marktconform is, door in te gaan op de stelling van Heijmans dat op deze post geen concurrentie mogelijk is op doelmatigheid van bijvoorbeeld het bouwproces, innovatieve oplossingen en originaliteit. Dat dit niet kan zonder bedrijfsvertrouwelijke informatie van Vermeulen prijs te geven, zoals de Provincie stelt, acht de voorzieningenrechter niet aannemelijk. Verder zou het zou bijvoorbeeld zo kunnen zijn dat innovatieve oplossingen of een doelmatige aanpak en strategie of bepaalde door Vermeulen gemaakte keuzes tot een lagere prijs op bepaalde posten hebben geleid en de Staat zou ook daar naar voorshands oordeel minst genomen enkele algemene noties over naar voren moeten kunnen brengen, zonder bedrijfsvertrouwelijke gegevens te delen.





5.8.


De voorzieningenrechter is dan ook van oordeel dat de Provincie niet aan haar motiveringsplicht heeft voldaan. Dat brengt echter niet met zich dat de Provincie gehouden is om de inschrijving van Vermeulen opnieuw te beoordelen, zoals Heijmans subsidiair heeft gevorderd. Het is immers zeer wel mogelijk dat de beoordeling op correcte wijze heeft plaatsgevonden en dat de Provincie op goede gronden tot het gunningsvoornemen is gekomen. Of dat zo is, kan echter niet worden vastgesteld omdat de Provincie, zoals gezegd, onvoldoende heeft gemotiveerd op grond waarvan zij tot haar oordeel is gekomen. De voorzieningenrechter ziet in de omstandigheden van dit specifieke geval daarom aanleiding om de Provincie te gebieden om haar oordeel dat de inschrijving van Vermeulen geldig is, alsnog deugdelijk te motiveren. De Provincie zal Heijmans vervolgens een termijn moeten geven om daar desgewenst in rechte tegenop te komen, voordat zij uitvoering geeft aan de gunningsbeslissing.





5.9.


De voorzieningenrechter overweegt hierbij dat het verzoek dat Heijmans vlak voor de sluiting van de mondelinge behandeling heeft gedaan, om een eiswijziging op schrift te mogen stellen en te mogen indienen, is afgewezen wegens strijd met de eisen van een goede procesorde. Heijmans heeft dus niet een expliciet op het opnieuw motiveren van de beslissing gerichte vordering ingesteld. Heijmans heeft echter wel in haar tweede termijn verzocht de meer subsidiaire vordering – om iedere andere voorlopige voorziening te treffen die de voorzieningenrechter passend acht en recht doet aan de belangen van Heijmans – zo te begrijpen dat dit hieronder valt. Een dergelijke vordering wordt in zijn algemeenheid als te weinig specifiek beschouwd. In dit geval hebben echter alle partijen in hun tweede termijn kunnen reageren op de nadere invulling hiervan door Heijmans. Van der Lee heeft hier in haar tweede termijn weliswaar bezwaar tegen gemaakt, maar zij was toen al (in de door haar in eerste termijn voorgedragen pleitnota) ingegaan op de motiveringsplicht en op de vraag of daar in dit geval aan is voldaan. Aan dat bezwaar wordt dan ook voorbij gegaan. De voorzieningenrechter heeft ook in aanmerking genomen dat in deze procedure voor eenieder duidelijk was dat Heijmans niet alleen (primair) van mening is dat de Provincie onvoldoende onderzoek heeft gedaan, maar ook (subsidiair) dat de Provincie te summier en in te algemene bewoordingen heeft toegelicht wat het uitgevoerde onderzoek heeft ingehouden en dat zij Heijmans daarmee niet in staat heeft gesteld het prijsverschil tussen de offertes beter te begrijpen en te begrijpen waarom de gekozen offerte deze realistisch, herleidbaar, redelijk en marktconform is, waar zij stelt wel recht op te hebben. De voorzieningenrechter maakt daarom gebruik van de haar toekomende vrijheid om in deze zaak na te melden voorziening te treffen, die ook kan worden beschouwd als toewijzing van het mindere dan het subsidiair gevorderde.





5.10.


De Provincie, Vermeulen en Van der Lee zullen, als de grotendeels in het ongelijk gestelde partijen, hoofdelijk worden veroordeeld in de kosten van dit geding als na te melden. Voor veroordeling in de nakosten bestaat geen grond, nu de kostenveroordeling ook voor deze nakosten een executoriale titel oplevert (vgl. HR 19 maart 2010, ECLI:NL:HR:2010:BL1116, NJ 2011/237).







6

De beslissing




De voorzieningenrechter:





6.1.


gebiedt de Provincie om haar beoordeling van de geldigheid van de inschrijving van Vermeulen op perceel 1 Regio Noord alsnog deugdelijk te motiveren, in het licht van de eisen waaraan de prijzen/aangeboden tarieven in de aanbesteding moeten voldoen;





6.2.


veroordeelt de Provincie, Vermeulen en Van der Lee gezamenlijk in de kosten van dit geding, tot dusverre aan de zijde van Heijmans begroot op € 1.796,33,--, waarvan € 1.016,-- aan salaris advocaat, € 676,-- aan griffierecht en € 104,33 aan dagvaardingskosten, in voorkomende gevallen te vermeerderen met btw;





6.3.


bepaalt dat de verschuldigde proceskosten dienen te worden voldaan binnen veertien dagen nadat dit vonnis is uitgesproken en dat – bij gebreke daarvan – daarover de wettelijke rente verschuldigd is;





6.4.


verklaart dit vonnis tot zover uitvoerbaar bij voorraad;





6.5.


wijst het meer of anders gevorderde af.




Dit vonnis is gewezen door mr. T.F. Hesselink en in het openbaar uitgesproken op 1 november 2022.


ts