ECLI:NL:GHSHE:2017:3971, Gerechtshof 's-Hertogenbosch, 14-09-2017, 200.213.437_01
Gerechtshof 's-Hertogenbosch — Uitspraak 
Datum: 2017-09-14 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht; Arbeidsrecht

Samenvatting: WWZ-zaak. Vervolg op uitspraak 13-07-2017 (ECLI:NL:GHSHE:2017:3239). Beroepstermijn, algemene termijnenwet. Recht op transitievergoeding na ontslag op staande voet. Beoordeling ernstige verwijtbaarheid. Vervaltermijn 7:686a BW

GERECHTSHOF ’s-HERTOGENBOSCH
    
  
  
    Afdeling civiel recht
  
  
    Uitspraak	: 14 september 2017
    Zaaknummer	: 200.213.437/01
    Zaaknummer eerste aanleg	: 5371049 AZ VERZ 16-189 en 5565367 AZ VERZ 16-245
  
  
    in de zaak in hoger beroep van:
  
  
    
      
        [appellant]
      ,
    wonende te [woonplaats] ,
    appellant,
    hierna aan te duiden als [appellant] ,
    advocaat: mr. R.J. Ruiter te Gulpen,
  
  
    tegen
  
  
    
      
        [Company B.V.] Company B.V.,
    
    gevestigd te [vestigingsplaats] , gemeente [gemeente] ,
    verweerster,
    hierna aan te duiden als [verweerster] ,
    advocaat: mr. A.S.J.H. van den Bronk te Maastricht.
  
  
    
      5Het verdere verloop van de procedure
    
    
      Het hof op 13 juli 3017 een tussenuitspraak gedaan. Het hof heeft partijen daarbij in de gelegenheid gesteld zich uit te laten over de ontvankelijkheid van [appellant] in het door hem ingestelde hoger beroep. [appellant] heeft een akte genomen. [verweerster] heeft daarna een antwoordakte genomen.
    
    
  
  
    
      6De verdere beoordeling 
    
    
      
        Ontvankelijkheid [appellant] in het ingestelde hoger beroep
      
    
    
    
      6.1.
      
        [verweerster] voert als verweer onder meer dat [appellant] niet-ontvankelijk is in het hoger beroep omdat hij het beroep te laat heeft ingesteld. Het hof is echter van oordeel dat [appellant] op tijd hoger beroep heeft ingesteld. De bestreden beschikking is van 2 januari 2017. De hoger beroepstermijn is drie maanden. De Algemene termijnenwet is van toepassing op deze beroepstermijn, die in artikel 358 van het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering staat. Artikel 7A:2031 BW is niet van toepassing op de beroepstermijn. Op grond van artikel 1 van de Algemene termijnenwet wordt de beroepstermijn, die anders op zondag 2 april 2017 zou eindigen, verlengd tot en met maandag 3 april 2017. Dat is de dag waarop het beroepschrift van [appellant] ter griffie van het hof is binnengekomen. Het verweer slaagt dus niet. 
      
      
      
      
        
          Kern van de zaak
        
      
      
    
    
      6.2.
      
        [verweerster] was de werkgever van [appellant] . Zij heeft [appellant] op staande voet ontslagen. Het draait in deze zaak om de vraag of [appellant] recht heeft op een transitievergoeding. Daarvoor is van belang of het eindigen van de arbeidsovereenkomst het gevolg is van ernstig verwijtbaar handelen van [appellant] . In dat geval heeft hij geen recht op die vergoeding.
      
      
        
          De feiten
        
      
      
    
    
      6.3.
      Partijen zijn het eens over het volgende. 
      a. a) [appellant] is op 1 september 2010 bij [verweerster] in dienst getreden. Hij werkte als monteur. Hij is op 15 september 2014 uit dienst getreden en is vervolgens op 2 december 2014 opnieuw bij [verweerster] in dienst getreden. 	
      b) Op 12 juni 2016 om 20.38 uur liet [directeur van verweerster] , de directeur van [verweerster] , per sms aan [appellant] weten dat hij de volgende dag met een bedrijfsbus naar een project in Luxemburg moest rijden. Hij moest twee collega’s meenemen. 
      c) [appellant] reageerde diezelfde dag om 20.49 uur en 21.02 uur per sms (in het voor [directeur van verweerster] begrijpelijke Pools). Hij liet weten dat hij niet met die auto zou rijden. Hij noemde de auto in de sms ‘szrotem’, een oude kapotte auto of roestbak, waar je niets mee kunt doen.
      d) [verweerster] heeft die avond niet meer op de sms-berichten van [appellant] gereageerd. 
      e) [appellant] had de volgende ochtend rond 4.30 uur vanaf een parkeerplaats naar het project moeten vertrekken. Hij kwam echter niet. [directeur van verweerster] probeerde hem in de vroege ochtenduren te bereiken, maar zonder succes.
      f) Op 13 juni 2016 om 9.10 uur stuurde [directeur van verweerster] hem een sms waarin stond dat hij niet meer hoefde te komen, dat hij op staande voet was ontslagen en dat dit nog schriftelijk zou worden bevestigd. [appellant] heeft kort daarop gereageerd met de mededeling dat hij niet met die auto zou rijden.
      g) Bij brief van 13 juni 2016 heeft [verweerster] aan [appellant] laten weten dat hij op staande voet is ontslagen omdat hij reeds meerdere malen onder invloed van alcohol op het werk is verschenen en daarvoor al diverse malen is gewaarschuwd én omdat hij die dag, zonder kennisgeving niet op het werk is verschenen en niet bereikbaar was om aan te geven waarom hij niet is komen opdagen. 
      
      
        
          Verzoek van [appellant] , tegenverzoek van [verweerster] en beslissing van de kantonrechter
        
      
      
    
    
      6.4
      
        [appellant] heeft de kantonrechter verzocht [verweerster] te veroordelen tot betaling van een transitievergoeding van € 4.445,46 bruto, met wettelijke rente vanaf de datum waarop de vergoeding opeisbaar is. 
      
    
    
      6.5
      
        
          [verweerster] heeft bij wijze van tegenverzoek (eerst in het verweerschrift van 5 december 2016) verzocht voor recht te verklaren dat zij geen transitievergoeding verschuldigd is en verzocht om [appellant] te veroordelen tot betaling van de gefixeerde schadevergoeding. Dat laatste verzoek heeft zij later gewijzigd in het verzoek om, voor zover zij een transitievergoeding verschuldigd is, te verklaren voor recht dat zij gerechtigd is daarop de gefixeerde schadevergoeding (als bedoeld in artikel 7:677 lid 2 BW) in mindering te brengen. 
        Verder heeft [verweerster] verzocht dat, indien zij tot betaling van een transitievergoeding wordt veroordeeld, de rechter die veroordeling niet uitvoerbaar bij voorraad zal verklaren of in ieder geval zal bepalen dat [appellant] voor het te betalen bedrag zekerheid moet stellen. 
      
      
    
    
      6.6
      De kantonrechter heeft het verzoek van [appellant] afgewezen en voor recht verklaard dat [verweerster] geen transitievergoeding aan [appellant] verschuldigd is. De kantonrechter heeft verder bepaald dat elk van partijen de eigen proceskosten moet dragen. 
      
      
        
          Heeft [appellant] recht op een transitievergoeding?
        
      
      
    
    
      6.7
      Voor de duidelijkheid merkt het hof op dat [appellant] het niet eens is met het ontslag op staande voet, maar dat hij niet binnen de in de wet gestelde termijn van twee maanden na het ontslag om vernietiging daarvan verzocht. Het ontslag op staande voet kan daarom niet meer worden aangetast. Daarover wordt van het hof geen oordeel gevraagd. 
      
    
    
      6.8
      
        [appellant] maakt aanspraak op een transitievergoeding. De kantonrechter heeft geoordeeld dat [appellant] daar geen recht op heeft, omdat hij er niet in is geslaagd aan te tonen dat hij niet ernstig verwijtbaar heeft gehandeld. Het hof komt tot een ander oordeel. 
      
    
    
      6.9
      
        Als de werkgever de arbeidsovereenkomst opzegt, heeft de werknemer in de regel recht op een transitievergoeding. Als de opzegging het gevolg is van ernstig verwijtbaar handelen van de werknemer, heeft hij echter geen recht op die vergoeding
        (artikel 7:673 lid 7 van het Burgerlijk Wetboek). Het is aan [verweerster] , die een beroep doet op deze uitzonderingssituatie, om aan te tonen dat [appellant] ernstig verwijtbaar heeft gehandeld. Dat wordt niet anders nu het ontslag op staande voet onaantastbaar is. Uit het enkele feit dat het ontslag op staande voet onaantastbaar is volgt nog niet zonder meer dat die opzegging het gevolg is van ernstig verwijtbaar handelen van [appellant] . Het bezwaar van [appellant] tegen het oordeel van de kantonrechter over de verdeling van de stelplicht en bewijslast treft doel. 
      
      
    
    
      6.10
      
        [verweerster] heeft als redenen voor het ontslag gegeven a) dat hij op 13 juni 2016 zonder geldige reden en zonder kennisgeving niet op zijn werk is verschenen en dat hij die dag niet bereikbaar was en b) dat hij meermalen onder invloed van alcohol op zijn werk is verschenen, terwijl hij daarvoor gewaarschuwd is.
      
    
    
      6.11
      ad a) Wat betreft de gang van zaken op 12 en 13 juni 2016 
      
      
        
          [appellant] heeft op 12 juni 2016 aan [verweerster] laten weten dat hij niet met de bedrijfsbus wilde rijden, omdat die volgens hem kapot was en niet geschikt was om in te rijden. Partijen zijn het niet eens over de vraag of de bedrijfsbus in orde was. Het antwoord op die vraag kan in het midden blijven. Aan [appellant] kan inderdaad worden verweten dat hij op 13 juni 3016 niet is komen opdagen, zelf geen contact heeft gezocht en aanvankelijk ook niet bereikbaar was. Daar staat echter tegenover dat [verweerster] helemaal niet heeft gereageerd op de duidelijke berichten van [appellant] dat hij niet met de bedrijfsbus wilde rijden, omdat die bus volgens hem kapot was, dus niet geschikt was om in te rijden. Als de bus volgens [verweerster] in orde was en [appellant] er in haar visie dus toch in had moeten rijden, had zij dat aan [appellant] moeten laten weten. Het hof passeert de door [appellant] betwiste stelling van [verweerster] dat de werkelijke reden waarom [appellant] op 13 juni 2016 niet is komen werken, was dat hij onder invloed van alcohol was. Als dat zo was, doet dat niet af aan het gebrek aan een reactie van [verweerster] op de berichten van [appellant] van 12 juni 2016 over de volgens hem onaanvaardbare staat van de bedrijfsbus. Gelet op het voorgaande is het hof van oordeel dat [appellant] op 13 juni 2016 niet ernstig verwijtbaar heeft gehandeld. 
      
      
      
    
    
      6.12
      ad b) Wat betreft het gestelde alcoholgebruik
      
      
        
          [verweerster] heeft verder gesteld dat [appellant] vaker tijdens werktijd alcohol heeft gedronken of onder invloed van alcohol was. Volgens [verweerster] is hij meermaals gewaarschuwd dat alcoholgebruik onder werktijd ontoelaatbaar is en tot ontslag zou leiden. [appellant] heeft zowel het gestelde alcoholgebruik als de gestelde waarschuwingen betwist. [verweerster] heeft drie verklaringen overgelegd om haar stellingen te onderbouwen. Deze verklaringen en ook de verklaringen die namens [verweerster] op de zitting van de kantonrechter en bij het hof zijn afgelegd, bieden onvoldoende steun voor de stelling van [verweerster] over het waarschuwen van [appellant] . De verklaring van [derde 1] spreekt die stelling zelfs tegen. Zij verklaart onder meer dat niemand [appellant] op zijn alcoholgebruik aan durfde te spreken. De directeur van [verweerster] heeft ter zitting desgevraagd verklaard dat hij [appellant] heeft gewaarschuwd ‘dat hij moest letten op zijn alcoholgebruik’. Ook [derde 2] heeft schriftelijk verklaard dat hij [appellant] heeft gewaarschuwd ‘er op te letten’ dat hij structureel naar alcohol rook. Het hof is van oordeel dat van de werkgever in geval een werknemer op het werk onder invloed van alcohol verkeert, een duidelijke en indringende waarschuwing mag worden verwacht. Mogelijk is [appellant] te lang de hand boven het hoofd gehouden, zoals ter zitting in eerste aanleg namens [verweerster] is verklaard, maar daarmee heeft de werkgever dan een ontoelaatbare situatie laten voortbestaan. Het kan in het midden blijven of [appellant] inderdaad herhaaldelijk op het werk onder invloed van alcohol was. [verweerster] heeft wel gesteld dat zij hem voldoende heeft gewaarschuwd, maar [appellant] heeft dat als gezegd ontkend. Volgens hem zijn de werknemers samen gewaarschuwd om ‘op te letten met drinken’. Ook uit de door [verweerster] overgelegde verklaringen komt naar voren dat, voor zover [appellant] al individueel op alcoholmisbruik is aangesproken, dit in dergelijke voorzichtige bewoordingen is gebeurd. Daarmee heeft [verweerster] haar stelling dat zij [appellant] meermaals gewaarschuwd heeft dat alcoholgebruik onder werktijd ontoelaatbaar is en tot ontslag zou leiden, onvoldoende onderbouwd. Aan het geven van een bewijsopdracht komt het hof daarom niet toe. Het hof gaat er op grond van het voorgaande van uit dat voor zover [appellant] onder invloed van alcohol op het werk is geweest, hij daarop onvoldoende duidelijk is aangesproken. De conclusie dat [appellant] op dit punt ernstig verwijtbaar heeft gehandeld, is daarom niet gerechtvaardigd. 
      
      
    
    
      6.13
      De uitzonderingssituatie, waarin het eind van de arbeidsovereenkomst het gevolg is van ernstig verwijtbaar handelen van de werknemer, doet zich hier dus niet voor. [appellant] heeft recht op een transitievergoeding. 
      
    
    
      6.14
      De uitspraak van de kantonrechter, waarin het verzoek van [appellant] is afgewezen, zal worden vernietigd. 
      
      
        
          Hoogte van de transitievergoeding 
        
      
      
    
    
      6.15
      
        [appellant] verzoekt (na wijziging van zijn verzoek in eerste aanleg) veroordeling van [verweerster] tot betaling van een transitievergoeding van € 4.445,46 bruto, met wettelijke rente. Hij gaat daarbij uit van een bruto maandsalaris van € 2.424,80. [verweerster] heeft geen afzonderlijk verweer meer gevoerd tegen de gestelde hoogte van het loon waar [appellant] onder verwijzing naar de toepasselijke cao aanspraak op maakt. [appellant] heeft dus recht op de verzochte transitievergoeding. 
      
      
        
          Het tegenverzoek van [verweerster] : gefixeerde schadevergoeding? 
        
      
      
    
    
      6.16
      Als een werknemer door opzet of schuld aan de werkgever een dringende reden geeft om hem te ontslaan, is de werknemer een gefixeerde schadevergoeding aan de werkgever verschuldigd (artikel 7:677 lid 2 BW). Volgens [verweerster] is [appellant] die vergoeding aan haar verschuldigd en mag zij die vergoeding op een eventueel te betalen transitievergoeding in mindering brengen. Zij verzoekt voor recht te verklaren dat dit het geval is. De kantonrechter is niet aan een oordeel hierover toegekomen, omdat zij de transitievergoeding heeft afgewezen. 
      
    
    
      6.17
      Uit het bepaalde in artikel 6:127 lid 1 BW volgt dat verrekening plaatsvindt door de verklaring van de schuldenaar dat hij zijn schuld met een vordering verrekent. Voor een geslaagd beroep van [verweerster] op verrekening met de gefixeerde schadevergoeding is vereist dat zij binnen de in artikel 7:686a lid 4 sub a BW genoemde vervaltermijn van twee maanden na het ontslag op staande voet een verrekeningsverklaring aan [appellant] heeft doen toekomen (vergelijk hof ’s-Hertogenbosch, 19 januari 2017, ECLI:NL:GHSHE:2017:134). Dat heeft [verweerster] niet tijdig gedaan. Aan het voorgaande doet niet af dat artikel 6:131 BW bepaalt dat de bevoegdheid tot verrekening niet eindigt door verjaring van de rechtsvordering, omdat hier geen sprake is van een verjaringstermijn maar van een vervaltermijn. Het tegenverzoek zal worden afgewezen.
      
      
        
          Uitvoerbaarheid bij voorraad of anders zekerheidstelling?
        
      
      
    
    
      6.18
      
        [verweerster] heeft verzocht dat, als zij wordt veroordeeld tot betaling van een transitievergoeding, die veroordeling niet uitvoerbaar bij voorraad moet worden verklaard of anders wordt bepaald dat [appellant] zekerheid moet stellen als bedoeld in artikel 6:51 BW. [verweerster] heeft aangevoerd dat het de vraag is of [appellant] traceerbaar is en dat er geen verhaalsmogelijkheden zouden zijn. [appellant] heeft verweer gevoerd tegen deze tegenverzoeken en heeft daartegen aangevoerd dat hij in Nederland woont.
      
    
    
      6.19
      Het hof dient de belangen van partijen af te wegen. Daarbij moet worden nagegaan of het belang van degene die de veroordeling verkrijgt, zwaarder weegt dan dat van de veroordeelde bij behoud van de bestaande toestand tot op het rechtsmiddel is beslist. Bij de beslissing tot de veroordeling tot betaling van een geldsom is het belang van degene die de veroordeling verkrijgt, in beginsel gegeven, HR 20 maart 2015, ECLI:NL:HR:2015:688. Het door [verweerster] in abstracto aangevoerde restitutierisico is niet voldoende om haar verzoeken toe te wijzen. Het hof houdt er daarbij rekening mee dat [verweerster] niet heeft weersproken dat [appellant] nog steeds in Nederland woont. 
      
      
        
          Proceskostenveroordeling
        
      
      
    
    
      6.20
      
        [verweerster] is de het ongelijk gestelde partij. Het hof zal bepalen dat zij de proceskosten moet vergoeden die [appellant] bij de rechtbank en in hoger beroep heeft gemaakt.
      
      
      
      
    
  
  
    
      4De beslissing
    
    
      Het hof vernietigt de beschikking van de kantonrechter van 2 januari 2017.
    
    
    
      Het hof doet opnieuw recht en 
    
    
    
      
        veroordeelt [verweerster] tot betaling van een transitievergoeding van € 4.445,46 bruto aan [appellant] , te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf het opeisbaar worden van dit bedrag tot de dag van algehele voldoening;
      
      
        veroordeelt [verweerster] in de proceskosten van de eerste aanleg en het hoger beroep, en begroot die kosten tot op heden aan de kant van [appellant] op € 79,00 griffierecht en € 768,00 aan salaris advocaat in eerste aanleg en op € 313,00 aan griffierecht en op € 1.264,00 aan salaris advocaat voor het hoger beroep;
      
      
        wijst de verzoeken van [verweerster] af;
      
      
        verklaart deze beschikking uitvoerbaar bij voorraad.
      
    
    
    
    
    
      Deze beschikking is gegeven door mrs. J.F.M. Pols, W.H.B. den Hartog Jager en D.J.B. de Wolff en is in het openbaar uitgesproken op 14 september 2017.