ECLI:NL:HR:1997:AA2209, Hoge Raad, 15-07-1997, 31620
Hoge Raad — Uitspraak 
Datum: 1997-07-15 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Bestuursrecht; Belastingrecht

Samenvatting: -

gewezen op het beroep in cassatie van de Staatssecretaris van Financiën tegen de uitspraak van het Gerechtshof te 's-Hertogenbosch van 22 september 1995 betreffende de aan X te Z voor het jaar 1988 opgelegde aanslag in de inkomsten- belasting. 
      1. Aanslag, bezwaar en geding voor het Hof Aan belanghebbende is voor het jaar 1988 een aanslag in de inkomstenbelasting opgelegd naar een belastbaar inkomen van ƒ 423.175,--, welke aanslag, na daartegen gemaakt bezwaar, bij uitspraak van de Inspecteur is gehandhaafd. Belanghebbende is van de uitspraak van de Inspecteur in beroep gekomen bij het Hof. Het Hof heeft die uitspraak vernietigd en de aanslag verminderd tot een aanslag berekend naar een belastbaar inkomen van ƒ 130.234,--. De uitspraak van het Hof is aan dit arrest gehecht. 
      2. Geding in cassatie De Staatssecretaris van Financiën heeft tegen de uitspraak van het Hof beroep in cassatie ingesteld. Het beroepschrift in cassatie is aan dit arrest gehecht en maakt daarvan deel uit. Belanghebbende heeft een vertoogschrift ingediend. De Advocaat-generaal Van den Berge heeft op 30 december 1996 geconcludeerd tot verwerping van het beroep. 
      3. Beoordeling van het middel 3.1. In cassatie kan van het volgende worden uitgegaan. Op 27 april 1981 is door belanghebbende en zijn broer B B.V. opgericht. In het geplaatste kapitaal van deze vennootschap van ƒ 35.000,-- nam belanghebbende deel voor ƒ 34.000,-- en zijn broer voor ƒ 1.000,--. Op 21 maart 1983 hebben belanghebbende en zijn broer de aandelen in C B.V. gekocht voor een bedrag van ƒ 12.000,--. Belanghebbende verwierf 588 en zijn broer 621 van de aandelen, nominaal groot ƒ 1.000,--. Het maatschappelijk kapitaal van C B.V. bedroeg ƒ 5.000.000,--. De balans van C B.V. vermeldde op het tijdstip van de overdracht uitsluitend een geplaatst en volgestort aandelenkapitaal van ƒ 1.209.000,-- en een verliessaldo van een gelijk bedrag. Op 29 mei 1983 zijn de aandelen B B.V. door belanghebbende en zijn broer verkocht en overgedragen aan C B.V. Met ingang van 1986 bestaat er tussen C B.V. en B B.V. een fiscale eenheid voor de vennootschapsbelasting. In de jaren 1985, 1987 en 1988 heeft B B.V. in totaal een bedrag van ƒ 1.308.587,-- aan dividend uitgekeerd. Bij statutenwijziging van 6 juli 1988 is de nominale waarde van de aandelen C B.V. verminderd van ƒ 1.000,-- tot ƒ 500,--. Belanghebbende werd uit dien hoofde gecrediteerd voor ƒ 294.000,--, zijn broer voor ƒ 310.500,--. De Inspecteur heeft het bedrag van de uit dien hoofde door belanghebbende verkregen vordering op C B.V. als een uitdeling van winst begrepen in belanghebbendes belastbare inkomen. 3.2. In het middel wordt betoogd dat belanghebbende - anders dan het Hof heeft geoordeeld - met de bestreden rechtshandelingen in strijd heeft gehandeld met doel en strekking van de Wet op de inkomstenbelasting 1964 (hierna: de Wet). 3.3. Aan artikel 29, lid 2 van de Wet ligt ten grondslag het uitgangspunt dat als opbrengst van aandelen heeft te gelden het totaal van de door een vennootschap vanaf haar oprichting tot en met haar liquidatie behaalde en aan de totaliteit van de aandeelhouders ten goede gekomen winst. Dit objectieve stelsel brengt mee dat een terugbetaling van kapitaal door de vennootschap aan haar aandeelhouders onbelast blijft en voorts dat het daarbij niet van belang is of deze terugbetaling geschiedt uit winsten van de vennootschap die zijn behaald nadat haar kapitaal aanvankelijk verloren is gegaan, noch of deze nieuwe winsten zijn gegenereerd met - al dan niet in een deelneming ondergebrachte - nieuwe activiteiten, noch of de aandelen ten tijde van de terugbetaling in handen zijn van andere aandeelhouders dan die welke de oorspronkelijke storting hebben verricht. Uit de door de Advocaat-Generaal in de onderdelen 2.1 tot en met 2.7 van de bijlage bij zijn conclusie uiteengezette geschiedenis van de totstandkoming van artikel 29, lid 2 van de Wet volgt voorts dat de wetgever voor de onbelaste terugbetaling van kapitaal uitdrukkelijk geen andere beperking heeft willen aanleggen dan de in dat artikellid neergelegde voorwaarde dat - indien en voorzover er zuivere winst is - de nominale waarde van de desbetreffende geplaatste aandelen bij voorafgaande statutenwijziging moet zijn verminderd. Het aldus door de wetgever tot stand gebrachte systeem berust zozeer op een fundamentele keuze van de wetgever dat het niet in een geval als het onderhavige met een beroep op het leerstuk der wetsontduiking kan worden terzijde gesteld. Weliswaar kan aan de Staatssecretaris worden toegegeven dat het objectieve stelsel in een geval als het onderhavige tot uitkomsten kan leiden die niet aansluiten bij wat maatschappelijk als inkomen wordt ervaren, maar de vervanging van dit stelsel door een meer subjectief bepaald begrip opbrengst van aandelen - zoals inmiddels tot stand is gebracht voor aandelen die behoren tot een aanmerkelijk belang - kan slechts door de wetgever geschieden. 3.4. Uit het vorenstaande volgt dat het Hof terecht heeft beslist dat voor de toepassing van het leerstuk van de wetsontduiking geen plaats is. Het middel faalt derhalve. 
      4. Proceskosten De Staatssecretaris van Financien zal worden veroordeeld in de kosten van het geding in cassatie. Hierbij wordt in aanmerking genomen dat de zaak met nummer 31 619, die betrekking heeft op een andere belanghebbende, met de onderhavige zaak samenhangt in de zin van het Besluit proceskosten fiscale procedures. 5. Beslissing De Hoge Raad verwerpt het beroep en veroordeelt de Staatssecretaris Financiën in de kosten van het geding in cassatie aan de zijde van belanghebbende, vastgesteld op ƒ 1.420,--. 
      Dit arrest is op 15 juli 1997 vastgesteld door de vice-president Stoffer als voorzitter, en de raadsheren Urlings, Zuurmond, Fleers en Pos, in tegenwoordigheid van de waarnemend griffier Reijngoud, en op die datum in het openbaar uitgesproken. 
      Van de Staatssecretaris van Financiën wordt ter zake van dit beroep een recht geheven van ƒ 300,--.Nr. 31.620                                      Mr Van den Berge
      Derde Kamer B                               Conclusie inzake:
      Inkomstenbelasting 1988                 de Staatssecretaris van Financiën
      Parket, 30  december 1996              tegen
                                                           X
    
    
    Edelhoogachtbaar College,
    
    I. . Feiten en procesverloop.
    
    
      A. . Het beroep in cassatie is gericht tegen de uitspraak van het gerechtshof te 's-Hertogenbosch (het Hof) van 22 september 1995, nr. 1877/92 . Het is - tijdig en op juiste wijze - ingesteld door de staatssecretaris van Financiën (de Staatssecretaris).    
      B. . De belanghebbende heeft in 1981 samen met zijn broer, A , B B.V. opgericht, welke zich bezighield met de handel van vis. Het geplaatste en gestorte kapitaal van B B.V. bestond uit 35 aandelen à ƒ 1.000,-. De belanghebbende nam 34 aandelen (97,2 %) en zijn broer 1 (2,8 %). 
      C. . In maart 1983 hebben zij de aandelen van C B.V. gekocht. C B.V. had een maatschappelijk kapitaal van ƒ 5 mln. en een geplaatst en gestort kapitaal van 1.209 aandelen à ƒ 1.000,-. De belanghebbende kocht 588 (48,6 %) van deze aandelen en zijn broer 621 (51,4 %). De balans van C B.V. bestond slechts uit het geplaatste en volgestorte aandelenkapitaal van 
       ƒ 1.209.000,- en een evengroot verliessaldo. De koopprijs van de aandelen bedroeg ƒ 12.000.-.
      D. . De belanghebbende en zijn broer hebben in mei 1983 de aandelen B B.V. voor ƒ 35.000,- verkocht aan C B.V. De fiscus stelde de waarde van de aandelen op ƒ 86.000,- (251 %), uitgaande van een intrinsieke waarde per 1 januari 1983 van 154 % en een rentabiliteitswaarde van 300 %.  Uitgaande van die waarde is de belanghebbende in 1983 belast voor een winst uit aanmerkelijk belang. 
       1.5. B B.V. ging daarna fingeren als werkmaatschappij. 
       In de jaren 1985, 1987 en 1988 heeft B B.V. totaal 
       ƒ 1.308.587,- dividend uitgekeerd. Op 6 juli 1988 is het maatschappelijk kapitaal van C B.V. verminderd tot ƒ 2.500.000,- en werden haar aandelen afgestempeld naar ƒ 500,-. De belanghebbende en zijn broer zijn vervolgens voor 50 % van het bij hen geplaatste en gestorte kapitaal gedebiteerd, de belanghebbende derhalve voor 588 x ƒ 500,- ofwel ƒ 294.000,-.
       1.6. De inspecteur (het hoofd van de eenheid van de Belastingdienst Particulieren/Ondernemingen te P) beschouwde de terugbetaling van kapitaal met een beroep op het leerstuk van wetsontduiking als een uitdeling van winst.  
       1.7. Het Hof was met de belanghebbende van oordeel dat doel en strekking van art. 24 en 29 van de Wet op de inkomstenbelasting 1964 (Wet IB 1964) niet waren geschonden.  
       1.8. De Staatssecretaris bestrijdt dat oordeel met één cassatiemiddel, waarin opnieuw wordt betoogd dat sprake is van fraus legis. 
       1.9. De belanghebbende heeft een vertoogschrift in cassatie ingediend.
       1.10. Bij Uw Raad zijn nog een aantal andere zaken aanhangig waarin dezelfde of vergelijkbare problematiek aan de orde is.  2. Turbovennootschappen.
       C B.V. was een zgn. Turbovennootschap, een lege vennootschap met een groot aandelenkapitaal, dat soms kunstmatig is vergroot door omzetting van een schuld aan de aandeelhouders in aandelenkapitaal. In mijn conclusie voor de onder nr. 31.552 aanhangige zaak heb ik de problematiek van de terugbetaling van het aandelenkapitaal door een turbovennootschap besproken. Een deel van mijn conclusie is als een bijlage bij deze conclusie gevoegd.
       3. Het onderhavige geval.
       3.1. Het Hof heeft uit de ontstaansgeschiedenis van art. 29, lid 2 Wet IB 1964 afgeleid dat moet worden aangenomen dat de wetgever een terugbetaling van kapitaal zoals die in dit geval heeft plaatsgevonden, heeft voorzien en aanvaard (r.o. 4.7. en 4.8.).
       3.2. Die opvatting deel ik niet. Weliswaar kan uit die wetsgeschiedenis worden afgeleid dat de wetgever terugbetalingen van kapitaal na statutaire vermindering van dat kapitaal in het algemeen heeft willen aanvaarden , maar er kunnen zich gevallen voordoen waarin de terugbetaling naar mijn mening met een beroep op het leerstuk van de wetsontduiking kan worden bestreden. Te denken valt aan gevallen waarin de turbovennootschap wordt gebruikt voor een zgn. holdingconstructie. 
       3.3. Voorwaarde is dan wel dat het belang van de aandeelhouders bij het bedrijf van de oorspronkelijke vennootschap ondanks de aandelentransacties die in het kader van die constructie worden uitgevoerd in wezen in stand blijft. In dit geval vond echter een wezenlijke verschuiving van het belang plaats (het belang van de belanghebbende daalde van 97,2 % tot 48,6 %, zie par. 1.2. en 1.3.), zodat de holdingjurisprudentie niet worden toegepast. Buiten het kader van die jurisprudentie zie ik voor toepassing van het leerstuk van fraus legis, althans in een geval als het onderhavige, geen mogelijkheden zodat ik de eindconclusie van het Hof - in dit geval geen handelen in strijd met doel en strekking van art. 29, lid 2 Wet IB 1964 - juist acht.  
       3.4. Uit een en ander volgt dat het middel van de Staatssecretaris, dat gebaseerd is op een andere opvatting, faalt. 
    
     
    
       4. Conclusie.
       Het middel ongegrond bevindend, concludeer ik tot verwerping van het beroep.
    
     
     De Procureur-Generaal bij de Hoge Raad der Nederlanden,
     
     
                                   (advocaat-generaal)