ECLI:NL:GHAMS:1994:AA4249, Gerechtshof Amsterdam, 29-11-1994, P93/1539
Gerechtshof Amsterdam — Uitspraak 
Datum: 1994-11-29 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Bestuursrecht; Belastingrecht

Samenvatting: -

gerechtshof amsterdam
      kenmerk P93/1539
    
    
    GERECHTSHOF TE AMSTERDAM
    
    Derde Meervoudige Belastingkamer
    
    
    UITSPRAAK
    
    
      op het beroep van X B.V. te Z, belanghebbende,
      tegen 
      een uitspraak van de Inspecteur der vennootschapsbelasting te P, thans Belastingdienst Ondernemingen hierna: de inspecteur.
    
    
    
    1.Loop van het geding
    
    
      1.1. Van belanghebbende is op 30 maart 1993 ter griffie van het Hof een beroepschrift ontvangen, ingediend door de gemachtigde van belanghebbende, gericht tegen de uitspraak van de inspecteur, gedagtekend 5 februari 1993  betreffende de aan belanghebbende opgelegde aanslag in de vennootschapsbelasting voor het boekjaar 1987/88.
      Het beroep is binnen de gestelde termijn aangevuld bij brief van 22 juni 1993.
    
    
    
      1.2. De aanslag in de vennootschapsbelasting over genoemd jaar is berekend naar een belastbaar bedrag van 
      f 141.880 en overigens als vermeld op het aanslagbiljet.
      Bij de uitspraak is de aanslag gehandhaafd.
    
    
    1.3. Het beroep strekt tot vernietiging van de uitspraak en tot vermindering van de aanslag tot een waarbij het bij de aanslag vastgestelde belastbare bedrag wordt verminderd met f 5.000.000 tot nihil.
    
    1.4. De inspecteur heeft een vertoogschrift ingediend en heeft geconcludeerd tot bevestiging van de uitspraak. Met toestemming van de voorzitter van de Belastingkamer heeft de gemachtigde een conclusie van repliek ingediend. De inspecteur heeft afgezien van de indiening van een conclusie van repliek.
    
    1.5. Het beroep is behandeld ter zitting van 4 oktober 1994. Verschenen zijn de gemachtigde vergezeld van mr P tot zijn bijstand, alsmede de inspecteur.
    
    
      1.6. De gemachtigde heeft ter zitting een pleitnota voorgedragen en overgelegd waarvan de inhoud als hier opgenomen geldt.
      De gemachtigde heeft ter zitting vijf stukken overgelegd met teksten betreffende de "Certificate of Incorporation" van X Inc. alsmede vijf jaarrapporten betreffende deze vennootschap.
    
    
    
      De inspecteur heeft een gecorrigeerde versie overgelegd van blz. 2 van het vertoogschrift welke tekst door de gemachtigde ter zitting als juist is erkend.
      De wederpartij heeft van alle genoemde stukken kunnen kennis nemen en zich er over kunnen uitlaten.
      Met toestemming van de inspecteur heeft de gemachtigde een kopie van het aanslagbiljet nagezonden.
    
    
    
    2. Tussen partijen vaststaande feiten
    
    2.1.1. Belanghebbende, een Nederlandse B.V., 100% dochter van een Canadese vennootschap, X Ltd., hierna: de moeder, was sinds 1980 enig aandeelhoudster van een Amerikaanse vennootschap opgericht naar het recht van de Staat Delaware, X Inc., hierna: de dochter.
    
    
      2.1.2. Het aandelenbezit van belanghebbende in de dochter bestond uit 100 gewone aandelen met een nominale waarde van $ 0.01 waarop in totaal gestort $ 1 (in guldens f 2.04) en 2000 preferente aandelen met een nominale waarde van $ 1000, waarop in totaal gestort 
      $ 2.000.000. De totale kostprijs in guldens tegen dagkoers van storting bedroeg f 4.097.002.
    
    
    2.2. Belanghebbende heeft een gebroken boekjaar; het onderhavige boekjaar 1987/88 liep naar het hof begrijpt van 1 februari 1987 tot en met 31 januari 1988.
    
    2.3. De dochter heeft in de Verenigde Staten belangrijke verliezen geleden, met name vanaf 1985.
    
    
      2.4.1. In 1984 en 1985 is het maatschappelijk kapitaal van de dochter in een aantal stadia belangrijk vergroot; bovendien zijn uiteindelijk in 1985 drie soorten aandelen gecre-ëerd, 12 % niet-cumulatieve, in gewone aandelen converteerbare, preferente aandelen A, preferente aandelen B en gewone aandelen. Daarbij zijn ook de rechten verbonden aan de bestaande aandelen gewijzigd.
      De tekst van het "Certificate of Amendment" van 16 april 1985 waarin de rechten en beperkingen verbonden aan de verschillende soorten aandelen zijn omschreven, geldt als hier opgenomen; een afschrift van de van belang zijnde bepalingen is aan deze uitspraak gehecht.
    
    
    2.4.2. De gewone aandelen en de preferente aandelen A werden vanaf 1985 uitgegeven zonder nominale waarde; ook de oorspronkelijke gewone aandelen werden aandelen zonder nominale waarde. De preferente aandelen B, die uitsluitend door belanghebbende werden gehouden, behielden als enige hun nominale waarde. Alleen aan de gewone aandelen was - althans vanaf 1985 - stemrecht verbonden.
    
    
      2.4.3. De aandelen A kunnen worden ingekocht voor 
      $ 10.000 per aandeel; ingeval van liquidatie wordt op deze aandelen $ 10.000 uitgekeerd voordat enige uitkering wordt gedaan op de aandelen B en de gewone aandelen. De aandelen A kunnen worden omgewisseld in gewone aandelen "dollar for dollar based on a value of $ 10.000 per share" van de aandelen A en "the then bookvalue" van de gewone aandelen.
      Ter zitting heeft de gemachtigde onweersproken bevestigd dat deze aandelen nimmer gerechtigd zijn tot een hogere liquidatieuitkering dan $ 10.000 of tot een hoger dividend dan 12 % van $ 10.000.
    
    
    2.4.4. De aandelen B hebben recht op dividend en een liquidatieuitkering voordat enige uitkering op de gewone aandelen zal plaatsvinden. Ook deze aandelen kunnen worden ingekocht. 
    
    2.5. Begin 1984 zijn nog aandelen in de dochter bij belanghebbende geplaatst, vervolgens zijn alleen aandelen bij de moeder geplaatst, met name ook in het onderwerpelijke boekjaar, laatstelijk op 28 januari 1988.
    
    2.6.1. Bij belanghebbende werden in de eerste helft van 1984 1000 preferente aandelen met een nominale waarde van in totaal $ 1.000.000 geplaatst waarop aanvankelijk $ 1.000.000 werd gestort en enkele maanden later nog $ 2.225.000 agio, in totaal tegen dagkoers van storting f 2.943.365 plus f 6.998.738, of f 9.942.103.
    
    
      2.6.2. Medio 1984 bestond het aandelenbezit van belanghebbende in de dochter derhalve uit:
      100 gewone aandelen met een nominale waarde van in totaal $ 1 waarop gestort $ 1, en
      3000 preferente aandelen met een nominale waarde van in totaal $ 3.000.000 waarop gestort $ 5.225.000.
      De totale kostprijs van deze in totaal 3100 aandelen bedroeg in dollars het gestorte bedrag ad $ 5.225.001 en in guldens tegen dagkoers van storting f 14.039.102.
    
    
    2.6.3. Dit bezit is sindsdien ongewijzigd gebleven zij het dat als gevolg van de statutenwijziging van 1985 de gewone aandelen zijn omgezet in aandelen zonder nominale waarde, en dat de preferente aandelen zijn omgezet in preferente aandelen B.
    
    
      2.7.1. Vanaf 24 oktober 1984 tot en met 28 januari 1988 werden in totaal de volgende aandelen in de dochter geplaatst bij de moeder (in de aanvulling van het beroepschrift onder punt 6 is kennelijk bedoeld 6.550 in plaats van 6.650):
      38.550 gewone aandelen waarop gestort $ 117.050.000
      8.878  pref. aandelen A waarop gestort $ 88.775.000. 
      In totaal derhalve 47.428 aandelen waarop gestort 
      $ 205.825.000.
      De volgorde van storting is vermeld op blz. 3 tot en met 5 van de aanvulling op het beroepschrift.
    
    
    2.7.2. De storting op de gewone aandelen vond plaats in vijf tranches; bij de eerste tranche werd $ 1000 per aandeel gestort; bij de volgende tranches een telkens verschillend, maar steeds aanmerkelijk hoger bedrag dan $ 1000 per aandeel; echter steeds minder dan $ 10.000 per aandeel.
    
    
      2.7.3. Op de aandelen A werd (aanvulling beroepschrift blz. 4, punt 9 en gecorrigeerd exemplaar van blz. 2 vertoogschrift) in de eerste tranche van 1325 aandelen 
      $ 13.245.000 gestort en vervolgens steeds $ 10.000 per aandeel.
    
    
    
      2.8.1. Per 31 januari 1988 bestond het aandelenkapitaal van de dochter uit:
      	 aantal	 gestort in dollars
      pref. Aand. A	   8.878	    88.775.000
      pref. Aand. B	   3.000	     5.225.000
      Gewone aandelen	  38.650	   117.050.001
      Totaal	  50.528  	   211.050.001 	
      2.8.2. Per 31 januari 1988 bezat belanghebbende 3100 van de in totaal 50.528 aandelen in de dochter, derhalve 6,1352 % van het in totaal uitstaande aantal aandelen.
      Per die datum was op die 3100 aandelen $ 5.225.001 gestort, dat is 2,4757 % van het totale gestorte kapitaal van $ 211.050.001.
    
    
    2.9. In haar aangifte voor het onderhavige boekjaar heeft belanghebbende een verlies op de aandelen in de dochter opgenomen van f 14.039.103 dat door de inspecteur niet is aanvaard. Belanghebbende stelt dat de aandelen in de dochter in de loop van het boekjaar het karakter van een deelneming in de zin van artikel 13, zevende lid, Wet op de vennootschapsbelasting 1969 (de Wet) hebben verloren. 
    
    2.10. Partijen zijn het er over eens dat van het verlies een bedrag van f 9.039.103 moet worden aangemerkt als een verlies dat moet worden toegerekend aan de periode dat de aandelen ook naar de opvatting van belanghebbende een deelneming vormden; dit bedrag is derhalve in elk geval niet aftrekbaar.
    
    
    
      2.11. Partijen zijn het er voorts over eens dat het pakket aan het eind van het onderwerpelijke boekjaar geen deelneming vormt in de zin van artikel 13, lid 8, van de Wet.
      Tenslotte zijn partijen het er over eens dat het pakket in de periode dat dit ook volgens belanghebbende een deelneming vormde, niet is gehouden als belegging in de zin van artikel 13, lid 7, eerste volzin, slot. 
    
    
    
    3. Geschil 
    
    
      Tussen partijen is in geschil of een bedrag van 
      f 5.000.000 ten laste van het resultaat kan worden gebracht als door belanghebbende in het jaar geleden verlies op het aandelenbezit in de dochter zoals belanghebbende bepleit en de inspecteur bestrijdt. Het antwoord op deze vraag hangt volgens partijen af van het antwoord op de vraag of belanghebbende al dan niet per 31 januari 1988 nog kan worden aangemerkt als aandeelhoudster van 
      5 % van het nominaal gestorte kapitaal van de dochter in de zin van artikel 13, lid zeven, van de Wet. 
    
    
    
    4. Standpunten van partijen.
    
    Het Hof verwijst hiervoor naar de onder 1 vermelde gedingstukken.
    
    
    5. Beoordeling van het geschil
    
    
      5.1. Naar luid van artikel 13, eerste lid, van de Wet in de voor het jaar geldende tekst is de deelnemingsvrijstelling van toepassing indien de belastingplichtige sedert het begin van het (boek)jaar onafgebroken een deelneming heeft gehad in een vennootschap die aan bepaalde eisen voldoet. Ingevolge het bepaalde in het zevende lid van het artikel is met betrekking tot een niet binnen het Rijk gevestigde vennootschap van een deelneming sprake indien de belastingplichtige voor ten minste vijf percent van het nominaal gestorte kapitaal van de vennootschap aandeelhouder is, tenzij aannemelijk is dat de aandelen als belegging worden gehouden.
      In deze zaak is naar het Hof begrijpt in geschil of het pakket aandelen in de dochter dat belanghebbende aan het einde van het onderhavige boekjaar (derhalve op 31 januari 1988) bezat, gelet op de strekking van de deelnemingsvrijstelling kan worden aangemerkt als een aandelenbezit van ten minste 5 % van het nominaal gestorte kapitaal van de dochter in de zin van artikel 13, zevende lid, van de Wet. Tussen partijen is buiten geschil dat geen sprake is van aandelen die als belegging worden gehouden in de zin van het zevende lid en evenmin van een deelneming als bedoeld in het achtste lid.
    
    
    
      5.2. Tussen partijen staat vast dat indien uitsluitend acht wordt geslagen op de aandelen van de dochter met een nominale waarde, en derhalve de aandelen zonder nominale waarde buiten beschouwing blijven, het aandelenpakket van belanghebbende in de dochter 100 %, derhalve meer dan 5 %, van het nominaal gestorte aandelenkapitaal van de dochter vormt. Naar de letter van artikel 13, zevende lid, van de Wet is mitsdien sprake van een deelneming.
      Verder staat tussen partijen vast dat indien het aantal stuks aandelen in de dochter dat in totaal is geplaatst, dus alle categoriën tezamen, wordt bezien, belanghebbende meer dan 5 % van dit aantal bezit.
      Indien aan alle aandelen, behalve de oorspronkelijke 100 gewone aandelen waarop slechts $ 1 is gestort, een fictieve nominale waarde van $ 1.000 wordt toegekend, heeft belanghebbende 3000 aandelen met een nominale waarde van  $ 3.000.000 en 100 aandelen met een nominale waarde van $ 1.
      De moeder heeft in deze benadering een nominaal gestort kapitaal van (zie 2.7.1.) 47.428 gewone aandelen van $ 1.000 of van $ 47.428.000.
      In deze benadering heeft belanghebbende derhalve een belang van 6,3253 %.
      Alle voormelde benaderingen voeren tot de conclusie dat belanghebbende een deelneming in de zin van de deelnemingsvrijstelling heeft behouden.
    
    
    
      5.3. Belanghebbende betoogt dat niettemin moet worden aangenomen dat gelet op doel en strekking van de deelnemingsvrijstelling alsmede op grond van het beleid van de Staatssecretaris van Financiën geen sprake meer is van een deelneming in meergenoemde zin. 
      Onder meer omdat
      a. belanghebbende minder dan 5 % van de aandelen met stemrecht bezit, 
      b. op het pakket van belanghebbende minder is gestort dan 5 % van het in totaal op de aandelen van de dochter gestorte bedrag (zie 2.8.2.), en
      c. de preferente aandelen A moeten worden geacht een nominale waarde te hebben van $ 10.000 en de gewone aandelen moeten worden geacht een nominale waarde te hebben van $ 1.000.
    
    
    
      5.4. Uit hetgeen onder de feiten sub 2.4., 2.6. en 2.7. is vastgesteld omtrent de rechten verbonden aan en de stortingen op de verschillende soorten aandelen, leidt het Hof het volgende af. Op de preferente aandelen A, die geen stemrecht hebben, is per aandeel (behoudens een verwaarloosbaar verschil bij de eerste storting) $ 10.000 gestort en bij inkoop of liquidatie zal ten hoogste $ 10.000 op deze aandelen worden terug betaald. Het dividend zal ook ten hoogste 12 % van $ 10.000 bedragen.
      Daar staat tegenover dat op deze aandelen bij voorrang genoemde 12 % dividend zal worden betaald.
      Alle overige aandelen zijn bij deze rechten achtergesteld.
      Zowel de aandelen zonder nominale waarde (met stemrecht) als de preferente aandelen B (zonder stemrecht) zijn echter onbeperkt gerechtigd tot dividend en
      liquidatieuitkering, zij het dat de aandelen B bij voorrang zijn gerechtigd tot dividend.
    
    
    
      5.5.1. Nu de strekking van de deelnemingsvrijstelling is om dubbele heffing over de door de deelneming behaalde winst te vermijden, zou het denkbaar zijn het kwantitatieve criterium voor het begrip deelneming te relateren aan de gerechtigdheid tot de winst van de deelneming. 
      Daarbij zou het dan moeten gaan om de gerechtigdheid tot het verschil tussen de vermogenswaarde van activa minus passiva enerzijds en het in totaal gestorte kapitaal anderzijds.
    
    
    
      5.5.2. Gelet op hetgeen onder 2.4. omtrent de verschillende aandelen is vastgesteld zijn, behalve de gewone aandelen met stemrecht, ook de niet stemgerechtigde preferente aandelen B gerechtigd tot genoemd verschil, zodat de verdeling van het stemrecht niet op grond van de strekking van de deelnemingsvrijstelling als criterium in aanmerking komt.
      Het op de aandelen per categorie - inclusief agio - gestorte kaptaal komt evenmin in aanmerking omdat ook indien gestort agio na storting verbonden blijft met de aandelen waarop dit is gestort, de wetgever uitdrukkelijk niet heeft aangeknoopt bij het in totaal gestorte kapitaal.
    
    
    
      5.5.3. Het Hof ziet ook onvoldoende redenen de storting op de preferente aandelen A op grond van de strekking van de deelnemingsvrijstelling geheel als nominaal gestort kapitaal, en dus niet als agio, aan te merken.
      Op de preferente aandelen B is immers ook agio gestort.
      Bovendien: Indien op de aandelen A 12 % dividend zou worden betaald uitgaande van het gestorte bedrag ligt het voor de hand dat het dividend op de aandelen B ook over het gestorte bedrag en niet over het nominale kapitaal zal worden toegekend. De betreffende regeling 
      spreekt immers voor beide soorten aandelen niet over het bedrag waarover dividend zal worden betaald.
      Hoewel de aandelen A wellicht meer het karakter hebben van een achtergestelde lening dan de andere aandelen, valt niet in te zien dat op de aandelen A niet ook agiostortingen zouden kunnen hebben plaats gevonden.
      Bij inkoop of liquidatie kan net zo goed ten laste van de agioreserve worden terugbetaald als ten laste van winstreserves.
      Bij omwisseling van aandelen A in gewone aandelen wordt het gestorte bedrag kennelijk in relatie gebracht tot de boekwaarde van de gewone aandelen, derhalve in elk geval rekening houdend met agio betreffende de gewone aandelen.
    
    
    5.5.4. Ook overigens ziet het Hof geen aanleiding het pakket van de moeder op langere termijn bezien voor 95 % of meer tot de winst gerechtigd te achten. De aandelen A zijn bij liquidatie in het geheel niet gerechtigd tot de winst doch slechts tot gestort kapitaal. 
    
    5.6. Alles overziende komt het Hof tot de conclusie dat op grond van hetgeen onder 5.2. is overwogen de tekst van artikel 13 van de Wet medebrengt dat het onderhavige aandelenpakket ook in in het onderwerpelijke jaar een deelneming vormt en dat er onvoldoende aanleiding is om in het onderwerpelijke geval op grond van de strekking van genoemd artikel in afwijking van de tekst tot een tegengesteld oordeel te komen.
    
    
    6. Proceskosten
    
    Nu de bestreden beslissing in stand blijft acht het Hof geen termen aanwezig voor een veroordeling in de proceskosten van een der partijen.
    
    
    7. Beslissing
    
    Het Hof bevestigt de bestreden uitspraak.
                                                   
    
    
      Aldus gedaan in raadkamer van  29 november 1994 door 
      mrs. Smit, vice-president, Schaap en Kwantes, raadsheren, in tegenwoordigheid van mr. Padt als griffier.   
    
    
    De voorzitter van de Kamer machtigt hierbij de griffier tot afgifte van deze uitspraak in geanonimiseerde vorm.  
    
    Certificate of Amendment of Certificate of Incorporation                                                      Pursuant to Section 242 of the General Corporation Law of the State of Delaware
    
    X, INC., a corporation organized and existing
    
    under and by virtue of the General Corporation Law of the State
    
    of Delaware, DOES HEREBY CERTIFY:
    
    
      FIRST:
      (......)
    
    
    The resolutions setting forth the proposed amendments are as follows:
    
    
      RESOLVED, that the Certificate of Incorporation be amended to alter certain
      provisions relating to the stock of the Corporation as follows:
    
    
    
      "FOURTH. The corporation shall have the authority to issue three classes of
      stock, consisting of Two Thousand (2,000) shares of Class A Preferred Stock, with no par value, Seven Thousand (7,000) shares of Class B Preferred Stock, with a par value of One Thousand Dollars per share and One Hundred Thousand (100,000) shares of Common Stock, with no par value.  The powers, preferences and rights, and the qualifications, limitations, or restrictions of the Class A and Class B Preferred Stock, and the shares of Common Stock are as follows:
    
    
    
      l.   The Class A Preferred Stock shall contain the following privileges and
            preferences:
    
    
    
            (a)  The Class A Preferred Stock shall pay an annual non_cumulative
            dividend of twelve percent (l2%).
    
    
          (b)  The Class A Preferred Stock shall have no voting rights.
    
    
            (c)  In the event of any liquidation, dissolution or winding
            up of the corporation, whether voluntary or involuntary, the
            holders of Class A Preferred Stock shall be entitled to receive an
            amount equal to $10,000 per share before any distribution shall be
            made to the holders of either the Class B Preferred Stock or the
            Common Stock.
    
    
    
            (d)  The Class A Preferred Stock shall be subject to redemption and
            shall be redeemed at any time, upon the sole authority of the board of
            directors for an amount equal to $10,000 per share.
    
    
    
            (e)  Shares of Class A Preferred Stock shall be convertible in whole
            or in part, at the option of the holder, into fully paid and nonassessable     
            shares of Common Stock of the corporation.  The Class A  Preferred Stock 
            shall be converted into Common stock dollar for dollar based on a value of 
            $l0,000 per share of Class A Preferred and the  then book value of the 
            Common Stock.
    
    
    
      2.    The Class B Preferred Stock shall contain the following privileges and
             preferences:
      (a)	The holders of Class B Preferred Stock shall receive dividends, when   
            and as declared by the board of directors, before any dividends shall be 
            paid on the shares of Common Stock. The rate and terms of these       dividends shall be determined, from time to time, by the board of directors.
    
    
          (b) The Class B Preferred Stock shall have no voting rights.
    
    
            (c) In the event of any liquidation, dissolution or winding up of the
            corporation, whether voluntary or involuntary, the Class B Preferred Stock
            shall be entitled to receive payment before any distribution shall be made to
            the holders of Common Stock.
    
    
    
            (d) The Class B Preferred Stock shall be subject to redemption and shall be
            redeemed at any time, upon the sole authority of its board of directors.
    
    
    
            3. The Common Stock shall contain the following privileges and 
            preferences:
    
    
    
            (a) Subject to the preferential rights of the holders of Shares of Class A and
            Class B Preferred Stock, the holders of shares of Common Stock shall be  
            entitled to receive dividends when and if declared by the board of directors.
    
    
    
      (b)	At every annual or special meeting of Stockholders of the corporation, 
      every holder of Common Stock shall be entitled to one vote, in person or by proxy, for each share of Common Stock standing in his name or the books of the corporation."
    
    
    
         SECOND: That said amendment was duly adopted in accordance with the 
         provisions of Section 242 of the General Corporation Law of the State of 
         Delaware.
    
    
    IN WITNESS WHEREOF, said X, INC. has caused this certificate to be signed by, its President, and attested by, its Secretary this l2th day of April, l985.
             
    
    [Zie ook arrest HR nummer 30936 (red.)]