ECLI:NL:GHAMS:2020:2973, Gerechtshof Amsterdam, 05-11-2020, 200.281.416/01 OK en 200.281.533/01 OK
Gerechtshof Amsterdam — Uitspraak 
Datum: 2020-11-05 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht; Ondernemingsrecht

Samenvatting: OK; Medezeggenschap; afwijzing beroep; art. 25 lid 1 sub n WOR

beschikking
    ___________________________________________________________________ 
    
    
      
        GERECHTSHOF AMSTERDAM
      
      
        ONDERNEMINGSKAMER
      
    
    
    
    
      zaaknummers: 200.281.416/01 OK en 200.281.533/01 OK
    
    
    
      beschikking van de Ondernemingskamer van 5 november 2020
    
    
    
    
      in de zaak met nummer 200.281.416/01 OK van
    
    
    
      
        DE ONDERNEMINGSRAAD VAN SCANDINAVIAN TOBACCO GROUP EERSEL B.V.,
      gevestigd te Eersel,
      
        VERZOEKER,
      advocaat: mr. S.F.H. Jellinghaus, kantoorhoudende te Tilburg,
    
    
    
    
      t e g e n
    
    
    
    1. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
    
      
        SCANDINAVIAN TOBACCO GROUP EERSEL B.V.,
      gevestigd te Eersel,
    
    2. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
    
      
        ST CIGAR GROUP HOLDING B.V.,
      gevestigd te Eersel,
    
    3. de vennootschap naar Deens recht
    
      
        SCANDINAVIAN TOBACCO GROUP A/S,
      gevestigd te Gentofte, Denemarken, 
      
        VERWEERSTERS,
      advocaten: mr. M.E. Lips en mr. E.C.A. Pronk, kantoorhoudende te Amsterdam.
    
    
    
    
      en in de zaak met nummer 200.281.533/01 OK van
    
    
    
      
        DE ONDERNEMINGSRAAD VAN AGIO SIGARENFABRIEKEN N.V.
      
      gevestigd te Duizel, gemeente Eersel,
      
        VERZOEKER,
      advocaat: mr. S.F.H. Jellinghaus, kantoorhoudende te Tilburg,
    
    
    
      t e g e n
    
    
    
    1. de naamloze vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
    
      
        AGIO SIGARENFABRIEKEN N.V.,
      gevestigd te Duizel, gemeente Eersel,
    
    2. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
    
      
        ST CIGAR GROUP HOLDING B.V.,
      gevestigd te Eersel,
    
    3. de vennootschap naar Deens recht
    
      
        SCANDINAVIAN TOBACCO GROUP A/S,
      gevestigd te Gentofte, Denemarken, 
      
        VERWEERSTERS,
      advocaten: mr. M.E. Lips en mr. E.C.A. Pronk, kantoorhoudende te Amsterdam.
    
  
  
    
      1Het verloop van het geding in beide zaken
    
    
      1.1
      In het vervolg zullen verzoekers (ook) worden aangeduid met de ondernemingsraden.  Verweerster sub 1 in zaak 200.281.416/01 OK zal worden aangeduid met STGE, verweerster sub 1 in zaak 200.281.533/01 OK met Agio, verweersters sub 1 gezamenlijk met de ondernemer, verweerster sub 2 in beide zaken met STG Holding, verweerster sub 3 in beide zaken met STG A/S en verweersters gezamenlijk met STG c.s. 
      
    
    
      1.2
      De ondernemingsraden hebben de Ondernemingskamer bij verzoekschriften met producties, die op 31 juli 2020 bij de Ondernemingskamer zijn binnengekomen, verzocht om bij uitvoerbaar bij voorraad te verklaren beschikking voor recht te verklaren dat STGE, Agio en STG A/S bij afweging van de betrokken belangen niet in redelijkheid tot het besluit konden komen tot verstrekking en formulering van een onderzoeksopdracht aan KPMG voor zover het Nederland raakt ten behoeve van het project Dame Blanche alsmede tot het verstrekken van een opdracht aan KPMG met betrekking tot het opstellen van een samenvatting. Verder hebben zij verzocht bij wijze van voorzieningen aan STGE, Agio en STG A/S te gebieden (a) voornoemde besluiten en de daaruit voortkomende rapporten in te trekken, (b) de gevolgen van de tenuitvoerlegging van de besluiten ongedaan te maken en (c) STGE, Agio en STG A/S te verbieden handelingen of taken te verrichten ter uitvoering van (onderdelen van) de besluiten.
      
    
    
      1.3
      STG c.s. hebben bij verweerschriften met producties, die op 3 september 2020 bij de Ondernemingskamer zijn binnengekomen, geconcludeerd tot niet-ontvankelijkverklaring van de ondernemingsraden in hun verzoeken althans tot afwijzing van de verzoeken.
      
    
    
      1.4
      De verzoeken zijn gelijktijdig behandeld ter openbare terechtzitting van de Ondernemingskamer van 24 september 2020. Bij die gelegenheid hebben de advocaten de standpunten van de verschillende partijen toegelicht aan de hand van - aan de Ondernemingskamer en de wederpartij overgelegde - aantekeningen en (wat mrs. Lips en Pronk betreft) onder overlegging van op voorhand aan de Ondernemingskamer en de wederpartijen gezonden nadere producties. Partijen en hun advocaten hebben vragen van de Ondernemingskamer beantwoord en inlichtingen verstrekt.
      
      
    
  
  
    
      2De vaststaande feiten in beide zaken
    
    
      2.1
      De groep van STG A/S is een wereldwijde marktleider als fabrikant van sigaren en pijptabak. Binnen het STG-concern waren in 2019 wereldwijd ongeveer 6.900 personen werkzaam. 
      
    
    
      2.2
      STGE maakt onderdeel uit van de groep van STG A/S. Enig aandeelhouder van STGE is STG Holding. STGE heeft een fabriek in Eersel. Bij STGE zijn 261 fte werkzaam. 
      
    
    
      2.3
      De groep van Agio Cigars hield zich eveneens bezig met de productie van sigaren. De groep had een fabriek in Nederland en in België en twee fabrieken op locaties buiten Europa. Agio Cigars had wereldwijd ongeveer 3.200 werknemers. Agio Cigars, waarvan Agio onderdeel uitmaakte, is op 2 januari 2020 overgenomen door de STG-groep. Enig aandeelhouder van Agio is thans STG Holding. Agio heeft een fabriek in Duizel. Bij Agio zijn circa 125 fte werkzaam. 
      
    
    
      2.4
      Op 10 januari 2020 heeft STG A/S aan KPMG P/S in Denemarken een opdracht verleend. Daarover staat in de opdrachtaanvaarding van KPMG vermeld:
      
      
        
          		“
          2. Background and Objectives
          :
        
        
          		Scandinavian Tobacco Group (STG) have requested KPMG to assist in the integration of the recent acquisition named project Fenix [projectnaam van de overname van Agio Cigars, opmerking Ondernemingskamer]. (…) The purpose of this engagement is that KPMG’s team of integration experts and functional specialists will help STG deliver a successful integration based on these parameters.
      
      
    
  
  
    3. Scope of Services and Deliverables
    		The scope of the engagement will cover a broad range of services and deliverables related to the successful integration of Project Fenix and is expected to include support in driving the Integration Management Office as well as functional support across all workstreams (…)”
    
    
      2.5
      Bij brief van 17 maart 2020 aan de ondernemingsraad van Agio heeft [A] (hierna: [A] ), bestuurder van (onder meer) Agio en STGE, vragen van de ondernemingsraad beantwoord over het integratietraject na de overname van Agio. Op de vraag op welke termijn de ondernemingsraad een kopie van het rapport van KPMG kan verwachten met uitleg over de diverse workstreams en besparingsmogelijkheden heeft [A] geantwoord dat er geen rapport van KPMG zal komen en dat de workstream leads en hun projectteams deze planning en rapportage zelf maken. 
      
    
    
      2.6
      
        In het tweede nummer van de “Agio Integration Newsletter” van maart 2020 staat onder meer vermeld:
        
          “(…) some of you have asked questions about the role of KPMG in the integration process and I would like to clarify that the integration is planned and executed by STG and former Royal Agio. Overall, KPMG plays a supporting role. Specifically, they drive the Integration Management Office (IMO), oversees the integration planning and governance, and supports with specialist resources in relation to communications, operations, procurement and finance.”
        
      
      
    
    
      2.7
      De ondernemingsraden hebben op 14 (Agio) en 15 (STGE) april 2020 adviesaanvragen ontvangen met betrekking tot een aantal onderwerpen in het kader van de integratie van Agio in de STG-organisatie, onderdeel van het project “One STG”. 
      
    
    
      2.8
      Bij brief van 21 april 2020 heeft [A] vragen van de ondernemingsraad van Agio beantwoord naar aanleiding van de adviesaanvraag van 14 april 2020. Op de vraag wat de opdracht was van KPMG heeft hij geantwoord:
      
      
        
          		“KPMG is ingeschakeld door STG A/S (hoofdkantoor). De exacte opdracht hebben wij derhalve niet ingezien, omdat dit niet binnen Nederlandse verantwoordelijkheid ligt. Zoals u heeft kunnen lezen in de Nieuwsbrief #2 van Maart 2020 speelt KPMG een ondersteunende rol. Ze bemannen het Integration Management-Office (IMO), houden in die hoedanigheid toezicht op de integratieplanning en –governance en ondersteunen met specialisten de verschillende workstreams op het gebied van communicatie, supply chain, commercieel, inkoop en finance. Het IMO bewaakt het proces, geeft wekelijks inzicht op de mogelijke risico’s, eventuele problemen in de planning en zorgt voor continuïteit.”
        
      
      
    
    
      2.9
      In een persbericht van 23 april 2020 heeft STG A/S aangekondigd dat de fabrieken in Duizel en Eersel worden gesloten en de productie naar andere fabrieken wordt overgeheveld.
      
    
    
      2.10
      Naar aanleiding van dat persbericht hebben de ondernemingsraden [A] , bij brieven van 7 en 8 mei 2020, in het kader van de te verwachten adviesaanvraag onder meer gevraagd aandacht te besteden aan een overzicht van de betrokken externe adviseurs en inzage te geven in de aan hen verstrekte opdrachten en verkregen adviezen.  
      
    
    
      2.11
      Op 28 respectievelijk 29 mei 2020 hebben de ondernemingsraden hun advies uitgebracht inzake de voorgenomen besluiten in het kader van het project One STG (zie 2.7), waarna op 3 juni 2020 de definitieve besluiten  zijn genomen.
      
    
    
      2.12
      Op 3 juli 2020 heeft de ondernemer de beide ondernemingsraden om advies gevraagd inzake de sluiting van de fabriekslocaties in Duizel en Eersel. In de adviesaanvragen staat onder meer vermeld:
      
      
        
          		“STG heeft KPMG ingeschakeld om STG te ondersteunen bij het onderzoeken van hoe de toekomstige productorganisatie in de groep eruit moet zien (…). De opdracht die aan KPMG is verstrekt, omvat het volgende: de optimalisatie van het productienetwerk: optimalisatie van de producttoewijzing aan de productlocaties op basis van totaal cash, naleving van de planning, totale cyclustijd, kwaliteit en veiligheidsprestaties.
        
        
          		De analyse moest worden uitgevoerd op productcategorie (…). Toekomstgerichte investeringsprognoses (…) dienden te worden meegenomen.
        
        
          		Zoals de ondernemingsraden verzocht hebben per brief d.d. 7 mei 2020 (STGE) en 8 mei 2020 (Agio) zijn wij bereid om inzage te verlenen in het advies van KPMG. Het rapport van KPMG, dat een samenvatting bevat van de bevindingen van KPMG, is aan deze adviesaanvraag gehecht (Bijlage 4). (…)” 
        
      
      
      
        Bijlage 4 betreft een rapport van KPMG getiteld “European MMC Network (Dame Blanche) summary report” en is gedateerd juni 2020 (hierna ook: het KPMG-rapport). Op bladzijde 1 van het KPMG-rapport staat vermeld:
      
      
      
        
          		“This report has been created to summarize a comprehensive design solution of the future European MMC (machine-made cigar) network of STG (…)
        
        
          		Disclaimer
        
        
          		The work summarized in this report has been performed by a core team consisting of STG employees (incl. former Agio), with support from KPMG consultants. While KPMG collected data, created analyses and modelled various scenarios as inputs for qualified decision-making, all decisions made (such as, but not limited to, deciding on decommissioning of assets) were made by STG. When solicited, KPMG consultants provided their professional opinion, however KPMG did not provide any direct recommendations regarding a future course of action for STG. Any such recommendations were made and agreed on by the core team, with KPMG in a facilitating role. The To-Be network design described in this document had been selected by STG (…)”
        
      
      
    
    
      2.13
      Blijkens de notulen van de (gecombineerde) overlegvergadering van 7 juli 2020 hebben de ondernemingsraden te kennen gegeven de concrete opdrachtomschrijving van KPMG te willen ontvangen, alsmede te willen vernemen wanneer de opdrachtomschrijving is verstrekt.
      
    
    
      2.14
      Bij brief van 9 juli 2020 aan de ondernemer, ter attentie van [A] , hebben de ondernemingsraden laten weten te hebben geconstateerd dat het KPMG-rapport als basis voor de adviesaanvraag van 3 juli 2020 wordt gehanteerd en dat dit rapport, in strijd met artikel 25 lid 1 sub n WOR, is opgesteld zonder dat de ondernemingsraden in de gelegenheid zijn gesteld daarover hun advies uit te brengen. Zij hebben de ondernemer verzocht de adviesaanvraag in te trekken.
      
    
    
      2.15
      
        De ondernemer heeft bij monde van [A] gereageerd bij brief van 14 juli 2020. Daarin liet hij onder meer weten dat de rapportage van KPMG niet is verzocht door STGE of Agio, maar door STG A/S en dat de scope van de adviesopdracht mondiaal was en niet specifiek gericht op Nederland. STG A/S heeft KPMG P/S (Denemarken) ingeschakeld om te ondersteunen bij het onderzoeken hoe de toekomstige organisatie in de hele groep eruit moet zien. Als bijlage heeft [A] onder meer het onder 2.4 genoemde document van 10 januari 2020 meegestuurd.
        	Verder liet hij weten dat de workstream Operations in de planningsfase heeft gewerkt aan het plan voor de Europese footprint van MMC [machinaal vervaardigde sigaren, opmerking Ondernemingskamer], ondersteund door KPMG. Daarbij is gewerkt met slides; er is geen conceptrapportage uitgebracht. Omdat slides zonder nadere uitleg lastig te begrijpen zijn en de ondernemingsraden om heldere informatie verzochten, heeft men gemeend er goed aan te doen om KPMG te verzoeken om een samenvatting van hun bevindingen op papier te zetten in een schriftelijk rapport.  
      
      
    
    
      2.16
      Bij brief van hun raadsman van 17 juli 2020 hebben de ondernemingsraden de ondernemer kort gezegd laten weten ervan uit te gaan dat de betrokkenheid van KPMG in het integratieproces veel verder is gegaan dan een ondersteunende rol en wederom aangedrongen op intrekking van de adviesaanvraag, met mededeling dat de rapportage van KPMG niet meer wordt gebruikt. De ondernemer is daaraan niet tegemoetgekomen.
      
      
    
  
  
    
      3De gronden van de beslissing in beide zaken
    
    
      3.1
      De ondernemingsraden stellen zich op het standpunt dat het KPMG-rapport de grondslag vormt voor de voorgenomen besluiten van de ondernemer tot inkrimping van de ondernemingen van Agio en STGE, leidende tot sluiting van de fabrieken in Duizel en Eersel, en dat de ondernemer ten onrechte heeft nagelaten hen van de inschakeling van KPMG of de opdrachtverlening tot samenvatting van het rapport van KPMG op de hoogte te stellen en hen de gelegenheid te geven hun adviesrecht uit hoofde van artikel 25 lid 1 sub n WOR uit te oefenen. De ondernemingsraden hebben voor hun standpunt specifiek verwezen naar de bewoordingen van de adviesaanvragen van 3 juli 2020 en de titel van het KPMG-rapport.
      
    
    
      3.2
      Het verweer van STG c.s. komt er in de kern onder meer op neer, dat de voorgenomen besluiten waar de adviesaanvragen betrekking op hebben niet zijn gebaseerd op een rapport van KPMG, maar op aanbevelingen die intern door werknemers van het STG-concern zelf zijn opgesteld (namelijk door de zogenoemde workstream Operations & Procurement) en dat er geen opdrachtverlening aan KPMG als bedoeld in artikel 25 lid 1 sub n WOR is geweest. 
      
    
    
      3.3
      De Ondernemingskamer overweegt als volgt.
      
    
    
      3.4
      Uit de door de ondernemingsraden ingenomen stellingen leidt de Ondernemingskamer allereerst af dat zij de opdrachtverlening door STG A/S van 10 januari 2020 waarvan het onder 2.4 genoemde document blijk geeft, niet beschouwen als de opdracht tot het opstellen van het KPMG-rapport. Zij stellen immers dat zij de opdracht nog steeds niet hebben ontvangen, terwijl zij wel een kopie van de opdrachtverlening van 10 januari 2020 hebben gekregen (zie 2.15). Die opdrachtverlening ziet op de integratie van Agio Cigars in het STG-concern (‘One STG’), en niet specifiek op het zogenoemde project Dame Blanche, dat de grondslag is voor de voorgenomen sluiting van de twee fabrieken in Nederland. De ondernemingsraden gaan ervan uit dat er (mogelijk mondeling) een aanvullende opdracht aan KPMG is verstrekt met een beperktere omvang dan de opdracht van 10 januari 2020, namelijk alleen inzake de vier in Nederland gelegen locaties. Hun verzoek heeft betrekking op die beperktere opdracht.
      
    
    
      3.5
      Uit het betoog van de ondernemer, zoals ter zitting nader toegelicht, volgt dat ten behoeve van de volledige integratie van Agio Cigars in het wereldwijde STG-concern een eigen integratieteam is opgericht met verschillende zogenoemde workstreams, gecoördineerd door het Integration Management Office (IMO), die ieder in afzonderlijke projecten integratieonderzoek zijn gaan doen met betrekking tot verschillende producten/productgroepen, activiteiten en locaties wereldwijd. De bezetting van de workstreams wordt gevormd door werknemers van de STG-groep (inclusief werknemers van het voormalige Agio Cigars). De ondernemer heeft voorts het volgende aangevoerd. KPMG is ingehuurd omwille van hun expertise in projectmanagement en de inrichting van een dergelijk onderzoek over verschillende workstreams. KPMG heeft daarbij structuur, IT-tools en processen ter beschikking gesteld om het onderzoek, de planning en uitvoering ervan goed te laten verlopen. Daarnaast heeft KPMG de workstreams ondersteund met extra mankracht om te helpen bij de dataverwerking, schoning en analyse van data en de inrichting van netwerkmodellen, op instructies van de workstreams. Tevens ondersteunde KPMG bij het bewaken van de planning en voortgang van de workstreams. De richting van het onderzoek en de te behandelen onderwerpen voor het project Dame Blanche werden door de zogenoemde lead van de workstream Operations & Procurement, [B] (hierna: [B] ), bepaald en de beslissingen zijn door hem genomen. De workstream Operations & Procurement is uiteindelijk tot (onder meer) de aanbeveling gekomen dat de fabrieken in Eersel en Duizel zouden moeten sluiten.  
    
    
      3.6
      Ter zitting heeft [B] verklaard dat hij, door gebrek aan eigen menskracht en met als enig doel om in het kader van de adviesaanvraag de informatieverstrekking aan de ondernemingsraden te optimaliseren, KPMG mondeling het verzoek heeft gedaan om de acties en aanbevelingen van de workstream Operations & Procurement, samen te vatten in een rapport. Ter voldoening aan dat verzoek is het KPMG-rapport opgesteld dat aan de adviesaanvraag is gehecht.
      
    
    
      3.7
      De Ondernemingskamer is van oordeel dat een dergelijke opdracht niet valt aan te merken als een opdracht tot advies van een externe deskundige inzake één van de in artikel 25 lid 1 sub n WOR genoemde onderwerpen. KPMG hoefde immers alleen de bevindingen van de desbetreffende workstream samen te vatten.
      
    
    
      3.8
      Ook los van de concrete opdracht tot het opstellen van het KPMG-rapport heeft de Ondernemingskamer niet kunnen vaststellen dat voor het project Dame Blanche aan KPMG een adviesopdracht is verstrekt, nog daargelaten of een dergelijke adviesopdracht adviesplichtig zou zijn (vanwege de internationale reikwijdte en samenhang met andere deelonderzoeken). De activiteiten die KPMG volgens de ondernemer in het kader van dat project ten behoeve van de workstream Operations & Procurement heeft uitgevoerd betreffen vooral projectmanagement en ondersteuning van de – uit werknemers van het STG-concern bestaande – werkgroep. Dat dit de door KPMG uitgevoerde werkzaamheden waren volgt ook uit de onder 2.12 aangehaalde passage uit het KPMG-rapport van juni 2020. Deze activiteiten dienen niet als adviserend doch als ondersteunend en faciliterend te worden beschouwd. Met de mededeling in diezelfde passage dat zij geen “direct recommendations regarding a future course of action for STG” hebben verstrekt, heeft KPMG te kennen gegeven geen advieswerkzaamheden te hebben uitgevoerd. Dat KPMG in het kader van project Dame Blanche toch is opgedragen activiteiten uit te voeren die wel zijn te kwalificeren als advies zoals bedoeld in artikel 25 lid 1 sub WOR, is niet aannemelijk geworden. De ondernemingsraden hebben daarover slechts aangevoerd dat medewerkers van KPMG op de Nederlandse vestigingen “intensief hebben rondgelopen”, maar wat dat betekent hebben zij niet geconcretiseerd. 
      
    
    
      3.9
      De ondernemingsraden hebben – bij pleidooi – nog aangevoerd dat ook het inschakelen van interne deskundigen binnen een concern  onder het bereik van artikel 25 lid 1 sub n WOR valt, daarmee doelend op de werkzaamheden van de workstream Operations & Procurement. De Ondernemingskamer overweegt dat deze stelling een – niet nader toegelichte – nieuwe grond betreft, zodat de Ondernemingskamer hieraan voorbij gaat. 
      
      
    
    
      3.10
      De Ondernemingskamer is van oordeel dat de in de adviesaanvragen gebruikte bewoordingen, in het licht van de toelichting die de ondernemer inmiddels heeft gegeven, verwarring wekken. Hoewel in de adviesaanvragen wel is beschreven waaruit de activiteiten van KPMG bestonden, waaruit volgt dat deze ondersteunend van aard waren, valt te begrijpen dat vooral verwijzingen in de adviesaanvragen naar het “advies van KPMG”  of “opdracht aan KPMG” de ondernemingsraden de indruk hebben gegeven dat er wel een adviesopdracht aan KPMG was verstrekt. De ondernemer heeft als verweer nog aangevoerd dat de (ondersteunende) rol van KPMG eerder in het integratietraject al meermalen was verduidelijkt, maar dat sluit op zichzelf niet uit dat op een later moment wél om een advies kan zijn gevraagd. Dat de ondernemingsraden naar aanleiding van de tekst van de adviesaanvragen bij de ondernemer hebben aangedrongen over de opdrachtverstrekking aan KPMG te worden geïnformeerd, was terecht.
      
    
    
      3.11
      Anderzijds is uit in deze procedure gebleken feiten en omstandigheden niet aannemelijk geworden dat de opdracht aan KPMG anders was dan hetgeen de ondernemer daarover heeft aangevoerd, in het bijzonder niet dat deze opdracht meer inhoudelijk van aard was. Concrete aanwijzingen daarvoor ontbreken. De ondernemer kan daarom slechts een ongelukkige woordkeus in de adviesaanvragen worden verweten. 
      
    
    
      3.12
      De slotsom luidt dat niet aannemelijk is geworden dat de ondernemer een opdracht in de zin van artikel 25 lid 1 sub n WOR heeft verstrekt. De verzoeken zijn daarom ongegrond en zullen worden afgewezen. 
      
      
    
  
  
    
      4De beslissing in beide zaken
    
    
      De Ondernemingskamer:
    
    
    
      	wijst de verzoeken af.
    
    
    
    
      Deze beschikking is gegeven door mr. C.C. Meijer, voorzitter, mr. A.C. Faber en mr. M.M.M. Tillema,  raadsheren, en drs. P.R. Baart en drs. C. Smits-Nusteling RC,  raden, in tegenwoordigheid van mr.  S.C. Prins, griffier, en in het openbaar uitgesproken op 5 november 2020.