ECLI:NL:GHDHA:2015:3392, Gerechtshof Den Haag, 15-12-2015, 200.161.104/01
Gerechtshof Den Haag — Uitspraak 
Datum: 2015-12-15 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: 843a vordering in kort geding. Inmiddels heeft bodemrechter (rechtbank) dezelfde vordering afgewezen. In hoger beroep (in kort geding) richt het hof zich naar het oordeel van de rechtbank, Geen misslag of wijziging van omstandigheden.

GERECHTSHOF DEN HAAG   
    Afdeling Civiel recht
    
    
      Zaaknummer	: 200.161.104/01
    
    
    
      Zaaknummer rechtbank	: C/10/459813 / KG ZA 14-898 
    
    
    
      
        arrest (kort geding) van 15 december 2015
      
    
    
    
      inzake
    
    
  
  
    
      1
      [naam],wonende te [woonplaats],
    
      
        2. SAPIENTI SAT BV,
      gevestigd te Krimpen aan den IJssel,
      appellanten, 
      hierna gezamenlijk te noemen: [appellant 1] c.s. en ieder afzonderlijk: [appellant 1] en Sapienti,
      advocaat: mr. H.J. Smit te Rotterdam,
    
    
    
      tegen
    
    
    
      
        PETRUS JOHANNES EDUARD MARIA NUITEN Q.Q.,
      kantoorhoudende te Dordrecht,
      in zijn hoedanigheid van curator in het faillissement vanTURBONED HOLDING BV en TURBONED GROUP BV,
      hierna te noemen: de curator,
      advocaat: G.J.M. Moussault te Amsterdam.
    
    
  
  
    
      1Het geding
    
    
      Bij exploot van 24 november 2014 is [appellant 1] c.s. in hoger beroep gekomen van een door de voorzieningenrechter van de rechtbank Rotterdam, team handel, tussen partijen gewezen vonnis van 28 oktober 2014. Het appelexploot bevat vier   geformuleerde  grieven. Bij memorie van antwoord met producties heeft de curator de grieven bestreden.
      Vervolgens hebben partijen de zaak op 3 november 2015 doen bepleiten, [appellant 1] c.s. door mr. Smit, voornoemd en de curator door mr. Moussault, voornoemd. Beide advocaten hebben pleitaantekeningen, die zij hebben overgelegd, gehanteerd. Voorafgaand aan het pleidooi is op 20 oktober 2015 een akte houdende producties en aanvulling van eis van de zijde van [appellant 1] ontvangen. Op 26 oktober 2015 ontving het hof een akte houdende overlegging aanvullende producties van de curator. En ten slotte volgde op 29 oktober nog een productie van [appellant 1] c.s. Deze stukken maken deel uit van het procesdossier. Na afloop van het pleidooi hebben partijen arrest gevraagd.
    
    
    
    
  
  
    
      2Beoordeling van het hoger beroep
    
    
      De door de voorzieningenrechter in het vonnis van 28 oktober 2014 vastgestelde feiten zijn niet in geschil. Ook het hof zal  van die feiten uitgaan en ontleent de navolgende opsomming (grotendeels letterlijk) aan het vonnis van de voorzieningenrechter.
    
    
    
       Sapienti is de persoonlijke holdingmaatschappij van [appellant 1]. [appellant 1] was tot 28 juli 2009 via Sapienti statutair directeur en houder van aandelen van Turboned Holding B.V. (hierna: Turboned Holding). Medeaandeelhouder was (via een persoonlijke holding) [X].
       Turboned Holding hield zich bezig met reparatie en levering van onderdelen van turbochargers. Een turbocharger is een zelfstandig draaiende unit, gemonteerd op onder meer dieselmotoren in zeeschepen. Het Zwitserse bedrijf ABB en het Duitse bedrijf MAN zijn de twee grootste, wereldwijd opererende producenten van turbochargers. Daarnaast bestaan er wereldwijd circa 100 kleine onafhankelijke turbochargerbedrijven.
       Op 28 juli 2009 hebben [appellant 1] en [X] (via hun holdingmaatschappijen) de aandelen in Turboned Holding verkocht aan Turboned Group BV (hierna: Turboned Group). Van 28 juli 2009 tot 8 november 2012 was [appellant 1] lid van de Raad van Commissarissen van Turboned Group.In oktober 2009 is [Y] (hierna te noemen: [Y]) alleen opererend algemeen (statutair) directeur geworden van Turboned Holding.
       [appellant 1] heeft, in zijn hoedanigheid van commissaris, een notitie opgesteld gedateerd 15 september 2012, gericht  aan de raad van commissarissen en [Y], waarin [appellant 1] zijn zorgen uit over de continuïteit van de onderneming en waarin hij voorstellen doet om verbeteringen aan te brengen teneinde deze continuïteit (beter) te waarborgen.
       ABB heeft op enig moment vlak na 15 september 2012 conservatoir beslag doen leggen onder Turboned Holding op documentatie en tekeningen die afkomstig zouden zijn van ABB.
       Bij verzoekschrift van 23 november 2012 hebben Turboned Group en Turboned Holding, middels hun advocaat mr. G.J.M. Moussault, de rechtbank Rotterdam verzocht een voorlopig getuigenverhoor te gelasten ten laste van [appellant 1] en Sapienti. In het verzoekschrift wordt [appellant 1] onder meer beschuldigd van wanprestatie, onrechtmatige daad en onbehoorlijke taakuitoefening als commissaris.
       Turboned Holding is op 12 januari 2013 in staat van faillissement verklaard.
       In het Algemeen Dagblad is op enig moment een artikel gepubliceerd over Turboned Holding met als titel “Spionage nekte Turboned.”
       De curator heeft bij e-mailbericht van 20 januari 2013 aan [appellant 1] en Sapienti medegedeeld dat de rechter-commissaris hem machtiging heeft verleend om de procedure strekkende tot het houden van een voorlopig getuigenverhoor, door te zetten.
       [appellant 1] zou in het voorlopig getuigenverhoor als getuige gehoord worden op 4 juli 2013. [appellant 1] is op de desbetreffende terechtzitting niet verschenen. Zijn advocaten hebben ter zitting medegedeeld dat de reden daarvan was dat [appellant 1] toen (nog) niet de beschikking had over een aantal schriftelijke stukken die genoemd werden in het verzoekschrift tot het houden van het voorlopig getuigenverhoor. De zitting is toen aangehouden.
       [appellant 1] heeft een kort gedingprocedure geëntameerd tegen Turboned Group ter verkrijging van voornoemde ontbrekende schriftelijke stukken. Bij vonnis in kort geding van de voorzieningenrechter van de rechtbank Rotterdam van 19 juli 2013 is Turboned Group, uitvoerbaar bij voorraad, veroordeeld om aan [appellant 1]:-binnen drie dagen na betekening van dit  vonnis een afschrift te verstrekken van de door de heer E. Wetstein op 1 juni 2012 bij de rechter-commissaris bij de rechtbank Rotterdam in voorlopig getuigenverhoor afgelegde verklaring en-binnen vier weken na betekening van het vonnis afschriften te verstrekken van alle notities/verslagen met (ex-) werknemers waarin sprake is van de bevestiging van het beeld als door Turboned Group in punt 29 van het rekest voorlopig getuigenverhoor bedoeld, alles op straffe van verbeurte van een dwangsom van € 5.000,- per dag met een maximum van € 100.000,-.Enkele uren voor de mondelinge behandeling van dat  kort geding heeft Turboned Group [appellant 1] een aantal van de gevraagde schriftelijke stukken, waaronder twee aanvullende forensische rapporten opgesteld door Alvarez en Marsal, ter beschikking gesteld.
       Turboned Group heeft over het verbeuren van dwangsommen een kort gedingprocedure geëntameerd tegen [appellant 1]. Bij vonnis van de voorzieningenrechter van de rechtbank Rotterdam van 30 september 2013 is de vordering van Turboned Group tot opheffing, dan wel vermindering, van de dwangsommen zoals opgelegd in het eerdere kort gedingvonnis van 19 juli 2013, afgewezen. De voorzieningenrechter kwam, kort gezegd, tot het oordeel dat Turboned Group onvoldoende inspanningen had verricht en onvoldoende zorgvuldigheid had betracht in de zin van artikel 611d Rv., zodat geen grond bestond voor opheffing of vermindering (tot nihil) van de opgelegde dwangsommen.
       Bij dagvaarding van 18 september 2013 hebben [appellant 1] en Sapienti een bodemprocedure bij de rechtbank Amsterdam aanhangig gemaakt tegen onder meer de curator, Turboned Group, [Y] en mr. Moussault. In die procedure vorderen [appellant 1] en Sapienti te verklaren voor recht dat dezegedaagden sedert oktober 2012 onrechtmatig jegens hen hebben gehandeld, te verklaren voor recht dat de aantijgingen en beschuldigingen aan het adres van [appellant 1] en Sapienti kwalificeren als smaad en gedaagden te veroordelen een schriftelijke verklaring af te geven, waarin gedaagden – onder meer – verklaren dat zij alle beschuldigingen en aantijgingen tegen [appellant 1] intrekken.De rechtbank Amsterdam heeft bij vonnis van 6 augustus 2014 de hiervoor aangehaalde vorderingen afgewezen. [appellant 1] en Sapienti zijn bij dagvaarding van  8 oktober 2014 in hoger beroep gekomen van het vonnis.
       Turboned Group is op 21 oktober 2013 in staat van faillissement verklaard.
    
  
  
    
      3Vordering van [appellant 1] c.s. in eerste instantie
    
      
        
        [appellant 1] en Sapienti vorderden in eerste instantie (samengevat) de curator te bevelen om binnen 24 uur ter beschikking te stellen:
      - alle ordners, klappers, bundels en stukken, zoals vermeld in het 2e rapport d.d. 
      2 november 2012 van Alvarez en Marsal, en zoals waarneembaar op de 6 aan [appellant 1] toegezonden foto’s, aangeduid als bij lagen 1, 2, 4, 5, 6 en 7, behorende tot de 13 bijlagen bij het 2e Alvarez en Marsal-rapport;- het door mr. G.J.M. Moussault aan de curator uitgebrachte procesadvies jegens  [appellant 1] c.s., een en ander  op straffe van een dwangsom.
    
  
  
    4Oordeel van de voorzieningenrechterDe voorzieningenrechter heeft overwogen dat gelet op de mogelijkheden die het bepaalde in artikel 69 Fw. [appellant 1] c.s. biedt niet snel een goede reden denkbaar is waarop Sapienti een spoedeisend belang heeft bij zijn vordering tot het ter beschikking stellen van de bescheiden. Verder oordeelde de voorzieningenrechter dat ook artikel 843a Rv. zich verzet tegen de verstrekking van de 13 bijlagen bij het tweede rapport Alvarez en Marsal: er is geen sprake van gevorderde ‘bepaalde bescheiden’, terwijl de voorzieningenrechter bovendien niet op voorhand uitsloot dat de gevorderde bescheiden vertrouwelijke informatie bevatten van ABB bevatten, in welk geval zich een gewichtige reden zou voordoen als bedoeld in artikel 843a lid 4 Rv.Aan toewijzing van de vordering tot het overleggen van het procesadvies van mr. Moussault stond naar het oordeel van de voorzieningenrechter het aan de curator toekomende ‘afgeleide verschoningsrecht’ in de weg.De voorzieningenrechter wees de vorderingen af en veroordeelde [appellant 1] c.s. in de gedingkosten.
  
    
      5Beoordeling in hoger beroep 
    
      5.1.
      
        [appellant 1] c.s. heeft ook in dit hoger beroep een spoedeisend belang bij de door hem gevraagde voorziening omdat – het hof vat het relaas van [appellant 1] c.s. kort samen – hem nu al geruime tijd een zeer aanzienlijke schadeclaim van de curator boven het hoofd hangt. De curator dreigt met een vordering wegens commissarissen- en/of bestuurdersaansprakelijkheid, terwijl, zo betoogt [appellant 1] c.s., hem geen enkel verwijt valt te maken van het feit dat Turboned Holding en Turboned Group zijn gefailleerd. Daartoe stelt hij in het bijzonder dat hij niets wist van (mogelijke) inbreuken door Turboned Holding op rechten van ABB; [appellant 1] c.s. wil zijn positie nader bepalen althans zijn onschuld nader aantonen, aan de hand van de inhoud van de gevorderde ordners.
    
    
      5.2.
      Het hof stelt vast dat tegen de beslissing van de voorzieningenrechter over de niet toewijsbaarheid van de vordering tot terbeschikkingstelling van het procesadvies van mr. Moussault geen grief is gericht. Het gaat in hoger beroep dus alleen nog om de gevorderde terbeschikkingstelling van 226 ordners (of: klappers, bundels, dan wel stukken; hierna zal het hof spreken van “ordners”) zoals die te zien zijn op de aan het 2e rapport van Alvarez en Marsal gehechte foto’s (bijlagen 1 tot en met 7).
    
    
      5.3.
      Aan de brief van de advocaat van [appellant 1] c.s. van 20 oktober 2015 gericht aan het hof is, naast een zevental  producties, een ondertekende “aanvulling van eis” ingediend. [appellant 1] c.s. vordert nu subsidiair dat de curator zal gehengen en gedogen (samengevat) dat een onafhankelijke deskundige in de gelegenheid zal worden gesteld om de ordners te onderzoeken, na ondertekening van een geheimhoudingsverklaring, en voorts dat deze deskundige zijn bevindingen op schrift zal stellen voor [appellant 1] c.s. met het uitsluitend oogmerk om deze in te brengen in de rechtsstrijd tussen partijen.De curator verzet zich tegen deze eiswijziging, en, zo oordeelt het hof, met recht. De twee-conclusie-regel (347 lid 1 Rv.) brengt met zich dat [appellant 1] c.s. zijn eis niet later dan in zijn memorie van grieven kon veranderen of vermeerderen. Een in de rechtspraak (zie in het bijzonder HR 19 juni 2009, ECLI:NL:HR:2009:BI8771) erkende uitzondering die afwijking van deze regel zou kunnen rechtvaardigen is gesteld noch gebleken. Het hof zal daarom oordelen over de eis zoals die in de appeldagvaarding (die tevens de gronden bevat) is geformuleerd.
    
    
      5.4.
      Het hof overweegt verder als volgt. Op 29 juli 2015 heeft de rechtbank Rotterdam, team handel, een vonnis (verder: bodemvonnis) gewezen tussen [appellant 1] c.s. (als eisers) en de curator (gedaagde), waarin – naast een aantal andere vorderingen die hier buiten beschouwing kunnen blijven – [appellant 1] c.s. de (in het vonnis in r.o. 3.1. als petitumonderdeel V weergegeven) vordering tot het – op straffe van een dwangsom – ter beschikking stellen van de 226 ordners die ook in de onderhavige procedure centraal staan, heeft afgewezen. Tegen het bodemvonnis heeft [appellant 1] c.s. appel ingesteld.De curator voert aan dat dit bodemvonnis van de rechtbank, ook al is dit niet in kracht van gewijsde gegaan, door de kort geding rechter – bijzondere omstandigheden daargelaten – gevolgd dient te worden. De curator meent dat reeds om die reden het vonnis van de voorzieningenrechter bekrachtigd dient te worden.
    
    
      5.5.
      De vordering zoals die is beoordeeld in de bodemprocedure is gelijkluidend aan de vordering in het onderhavige geding. In het bodemvonnis heeft de rechtbank onder het kopje “overleggen documenten” in r.o. 5.21 tot en met r.o. 5.26 gemotiveerd dat en waarom deze vordering op basis van het bepaalde in artikel 843a Rv. naar haar oordeel niet toewijsbaar was. Naar het oordeel van de rechtbank heeft [appellant 1] c.s. (nog) geen rechtmatig belang bij de terbeschikkingstelling van de ordners nu nog niet zeker is of de curator een vordering tegen hem zal instellen (r.o. 5.23) en vordert [appellant 1] c.s. geen “bepaalde bescheiden” (r.o. 5.24). Verder hield de rechtbank er rekening mee dat de ordners bedrijfsvertrouwelijke informatie van ABB bevatten, zodat een gewichtige reden aan toewijzing van de vordering in de weg zou staan.
    
    
      5.6.
      Het hof acht het beroep van de curator op “het primaat van de bodemprocedure” gegrond. De regel dat de kort gedingrechter zijn oordeel dient af te stemmen op een over dezelfde vordering gegeven oordeel door de bodemrechter vloeit voort uit de omstandigheid dat de rechtsverhouding tussen partijen in een contradictoir gevoerde civiele bodemprocedure, anders dan in kort geding, in beginsel bindend tussen partijen wordt vastgesteld, afgezien van de mogelijkheid daartegen een rechtsmiddel in te stellen (HR 24 april 2015,  ECLI:NL:HR:2015:1128). Onder bijzondere omstandigheden kan van deze ‘afstemmingsregel’ worden afgeweken, maar gesteld noch gebleken is dat zich zulke bijzondere omstandigheden voordoen, in het bijzonder niet dat het bodemvonnis klaarblijkelijk op een misslag berust of sprake is van een zodanige wijziging van omstandigheden dat moet worden aangenomen dat de bodemrechter ingeval dat hij daarvan op de hoogte zou zijn geweest, tot een andere beslissing zou zijn gekomen (zie ook: HR 7 januari 2011,  ECLI:NL:HR:2011:BP0015). Het is op deze grond dat de grieven alle stranden.
    
    
      5.7.
      Het hof zal het vonnis van de voorzieningenrechter bekrachtigen en [appellant 1] c.a. veroordelen in de gedingkosten, welke veroordeling  - als door de curator verlangd – uitvoerbaar bij voorraad zal worden verklaard. Omdat de nakosten begrepen zijn onder de kostenveroordeling (artikel 237 lid 1 Rv.) bestaat er geen grond voor een separate veroordeling tot vergoeding van nakosten (HR 19 maart 2010, ECLI:NL:HR:2010:BL1116).
    
  
  
    
      6Beslissing
    
    
      Het hof:
    
    
      
        bekrachtigt het door de voorzieningenrechter van de rechtbank Rotterdam, team handel, tussen partijen gewezen vonnis van 28 oktober 2014 (C/10/459813 / KG ZA 14-898);
      
      
        veroordeelt [appellant 1] c.s. in de kosten van het geding, tot aan de uitspraak aan de zijde van de curator begroot op € 308,-- wegens verschotten en op € 2.682,--- (3 punten x tarief II) wegens salaris advocaat;
      
      
        verklaart deze veroordeling uitvoerbaar bij voorraad.
      
    
    
    
    
    
      Dit arrest is gewezen door mrs. H.J. Vetter, A.J.M.E. Arpeau en R.F. Groos en is uitgesproken ter openbare terechtzitting van 15 december 2015 in aanwezigheid van de griffier.