ECLI:NL:GHAMS:2021:2366, Gerechtshof Amsterdam, 10-08-2021, 200.294.412/01OK
Gerechtshof Amsterdam — Uitspraak 
Datum: 2021-08-10 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht; Ondernemingsrecht

Samenvatting: OK; enquête, toewijzing verzoek, benoeming bestuurder en beheerder

beschikking
    ___________________________________________________________________ 
    
    
      
        GERECHTSHOF AMSTERDAM
      
      
        ONDERNEMINGSKAMER
      
    
    
    
    
      zaaknummer: 200.294.412/01 OK
    
    
    
      beschikking van de Ondernemingskamer van 10 augustus 2021
    
    
    
      inzake
    
    
    
    
      de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
      
        TWEEDE B5 HOLDINGS B.V.,
      gevestigd te Amsterdam, 
      
        VERZOEKSTER,
      advocaat: mr. R.E. Gerritsen, kantoorhoudende te Amsterdam,
    
    
    
    
      t e g e n
    
    
    
    
      de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
      
        DE KLEINSTE REUS B.V.,
      gevestigd te Amsterdam, 
      
        VERWEERSTER,
      advocaat: mr. W.A. Westenbroek, kantoorhoudende te Amsterdam,
    
    
    
    
      e n t e g e n 
    
    
    
    1. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
    
      
        FFVF HOLDINGS B.V.,
      gevestigd te Bentveld, gemeente Zandvoort, 
    
    2. [A] ,
    
      wonende te [....] ,
      advocaat: mr. W.A. Westenbroek, kantoorhoudende te Amsterdam. 
      
        BELANGHEBBENDEN.
      
    
    
    
    
      Hierna zullen partijen en andere (rechts)personen (ook) als volgt worden aangeduid:
    
    
      
        verzoekster als Tweede B5 Holdings;
      
      
        verweerster als De Kleinste Reus;
      
      
        belanghebbende sub 1 als FFVF Holdings;
      
      
        belanghebbende sub 2 als [A] ;
      
      
        verweerster en belanghebbenden sub 1 en 2 als De Kleinste Reus c.s.;
      
      
        
          [B] als [B] ; en
      
      
        Integraal Kind Centrum De Kleine Reus als IKC De Kleine Reus.
      
    
    
    
  
  
    
      1Het verloop van het geding
    
    
      1.1
      Tweede B5 Holdings heeft bij verzoekschrift van 19 mei 2021 de Ondernemingskamer verzocht, samengevat, 
      
        
          een onderzoek te bevelen naar het beleid en de gang van zaken van De Kleinste Reus over de periode vanaf 1 januari 2020; 
        
        
          als onmiddellijke voorzieningen voor de duur van de procedure 
        
      
      
        a. [A] te schorsen als bestuurder van De Kleinste Reus;  
        b. schorsing van het stemrecht van FFVF Holdings in de algemene vergadering;
        c. een onafhankelijke evaluator te benoemen die de opdracht verkrijgt de waarde van de onderneming van de vennootschap op objectieve en onafhankelijke wijze vast te stellen;
      
      3. De Kleinste Reus te veroordelen in de kosten van de procedure.
      
    
    
      1.2
      De Kleinste Reus c.s. hebben bij verweerschrift van 16 juni 2021 de Ondernemingskamer verzocht het verzoek van Tweede B5 Holdings af te wijzen. Daarbij hebben zij ook zelf een verzoek gedaan. Zij hebben de Ondernemingskamer verzocht, samengevat,  
      
        
          een onderzoek te bevelen naar het beleid en de gang van zaken van De Kleinste Reus en het benoemen van een onderzoeker aan te houden;
        
        
          als onmiddellijke voorziening voor de duur van de procedure, althans voor de duur van zes maanden, een derde onafhankelijke bestuurder te benoemen tot bestuurder van De Kleinste Reus; 
        
        
          bij afwijzing van het verzoek van verzoekster te beslissingen dat verzoekster het verzoek niet op redelijke grond heeft gedaan, althans Tweede B5 Holdings te veroordelen in de werkelijke proceskosten van De Kleinste Reus c.s. nader op te maken bij staat;
        
        
          Tweede B5 Holdings te veroordelen in de betaling van de proceskosten en nakosten waarbij wordt afgeweken van het toepasselijke liquidatietarief, door middel van een door de Ondernemingskamer te bepalen hogere factor van het liquidatietarief en/of een door de Ondernemingskamer eigenhandig te bepalen bedrag. 
        
      
      
    
    
      1.3
      De verzoeken zijn behandeld op de zitting van de Ondernemingskamer van 1 juli 2021. De advocaten hebben toen de standpunten van de verschillende partijen toegelicht aan de hand van overgelegde aantekeningen en wat De Kleinste Reus c.s. betreft onder overlegging van tevoren toegestuurde nadere producties. Partijen en hun advocaten hebben vragen van de Ondernemingskamer beantwoord en inlichtingen verstrekt. 
      
      
      
    
  
  
    
      2Inleiding
    
    
      2.1
      De Kleinste Reus is een kleinschalige organisatie die in Amsterdam kinderopvang en een voorschool verzorgt. De Kleinste Reus is in 2013 (mede) opgericht door [A] als stichting; zij werd daarvan tevens bestuurder. [B] werkt sinds 2015 bij De Kleinste Reus, eerst als pedagogisch medewerker en vanaf mei 2016 in de functie van adjunct-directeur. De Kleinste Reus is eind 2019 omgezet in een besloten vennootschap, waarvan [A] en [B] het bestuur vormen en ieder voor 50% (indirect) aandeelhouder zijn.
      
    
    
      2.2
      Met name naar aanleiding van een onaangekondigd inspectiebezoek van de GGD in september 2020, waarbij op het laatste moment een medewerkster werd ingezet op de peutergroep (het ‘ [C] -incident’) is [B] zich op het standpunt gaan stellen dat [A] als bestuurder disfunctioneert en zijn de onderlinge verhoudingen tussen de twee bestuurders ernstig verslechterd. Mediation heeft niet mogen baten.
      
    
  
  
    
      3Feiten
    
    
      3.1
      De Kleinste Reus wordt gedreven in de vorm van een besloten vennootschap. FFVF Holdings, de persoonlijke vennootschap van [A] , en Tweede B5 Holdings, de persoonlijke vennootschap van [B] , houden elk 50% van de aandelen in de Kleinste Reus. [A] en [B] vormen samen het bestuur van De Kleinste Reus en zijn zelfstandig bevoegd de Kleinste Reus te vertegenwoordigen. De Raad van Commissarissen (hierna: RvC) van De Kleinste Reus bestaat uit [D] , [E] en [F] .
      
    
    
      3.2
      De Kleinste Reus is een kinderdagverblijf en een voorschool (voorschool De Buren) dat op één locatie in Amsterdam dagopvang verzorgt voor kinderen van 0 tot 4 jaar. De Kleinste Reus heeft een baby-dreumesgroep van 15 kinderen van 0 tot 2 jaar en een peutergroep van 15 kinderen van 2 tot 4 jaar (de voorschool). Voorschool de Buren heeft 16 kindplaatsen voor kinderen van 2 tot 4 jaar. 
      
    
    
      3.3
      De Kleinste Reus is een zogenoemde VVE-locatie (VVE). VVE staat voor Voor- en Vroegschoolse educatie en is een ontwikkelingsgericht concept voor kinderen van 2 tot 6 jaar. Als VVE wordt De Kleinste Reus (deels) gesubsidieerd door de gemeente. Deze subsidie ontvangt zij voor taakuren voor themavoorbereiding, de aanschaf van themamateriaal en extra scholing van het team, de zogenoemde Startblokken-opleiding. 
      
    
    
      3.4
      De Kleinste Reus maakt onderdeel uit van IKC De Kleine Reus. IKC De Kleine Reus bestaat verder uit basisschool De Kleine Reus en buitenschoolse opvang De Kleine Reus, genaamd de Kleine Wereld. Tussen deze partijen is een samenwerkingsovereenkomst gesloten waarin een gezamenlijke visie is verwoord. Alle organisaties binnen IKC De Kleine Reus hebben een eigen leidinggevende, te weten [G] (de basisschool), [H] (de Kleine Wereld) en [A] (De Kleinste Reus). Zij vormen het zogenoemde groot Management Team waarin over gemeenschappelijke IKC-gerelateerde onderwerpen overleg wordt gevoerd en afspraken worden gemaakt. 
      
    
    
      3.5
      De Kleinste Reus is op 3 april 2013 als stichting opgericht door [A] samen met [I] , een andere ouder van één van de kinderen van IKC de Kleine Reus. Het stichtingsbestuur bestond uit drie bestuurders; [A] en [I] werden als directeur aangesteld. 
      
    
    
      3.6
      
        [B] is sedert medio 2015 verbonden aan De Kleinste Reus, eerst als stagiaire, daarna (sinds november 2015) als invalkracht in het team van pedagogisch medewerkers en sinds mei 2016 als adjunct-directeur. In die hoedanigheid was hij vooral verantwoordelijk voor het administratieve deel van de organisatie zoals de plaatsing van nieuwe kinderen, facturatie, salarisadministratie en ICT.
      
    
    
      3.7
      Op 31 december 2019 is de stichting De Kleinste Reus omgezet in een besloten vennootschap. 
      
    
    
      3.8
      Op 3 september 2020 heeft een onaangekondigd inspectiebezoek van de GGD bij de Kleinste Reus plaatsgevonden. [C] , een ervaren en volledig VVE-bevoegde medewerker van IKC De Kleine Reus en van De Kleinste Reus zat die ochtend bij IKC De Kleine Reus omdat ze administratieve werkzaamheden deed voor de basisschool. Zij is die ochtend op verzoek van [A] ter ondersteuning bijgesprongen op de peutergroep van De Kleinste Reus, toen de inspectie daar aanwezig was (hierna: het [C] -incident). 
      
    
    
      3.9
      Gedurende 2020 verslechterde de verstandhouding tussen [A] en [B] . Onderlinge gesprekken brachten daarin geen verandering. Eind 2020 is tussen partijen een mediation traject gestart. Dat traject is op 11 januari 2021 zonder resultaat beëindigd. 
      
    
    
      3.10
      Op 5 maart 2021 heeft een buitengewone aandeelhoudersvergadering plaatsgevonden, in aanwezigheid van de daartoe opgeroepen RvC. Ook [B] ’ raadsman was daarbij aanwezig. Zowel [B] ’ raadsman als [A] hebben notulen van de vergadering gemaakt, met deels verschillende inhoud. [A] heeft een geluidsopname van de vergadering gemaakt. Uit beide notulen volgt dat [B] ontvlechting als enige oplossing ziet en dat hij tegen compensatie bereid is uit te treden. 
      
    
    
      3.11
      Bij e-mailbericht van 1 april 2021 heeft Tweede B5 Holdings onder meer geschreven dat reeds eerder bezwaren tegen het functioneren van [A] als bestuurder zijn geformuleerd, dat er een volledig gebrek aan vertrouwen is en het kinderdagverblijf daaronder lijdt en dat samen verder geen optie is. Tevens heeft Tweede B5 Holdings in dit bericht kenbaar gemaakt het verlangen te hebben tegen aanvaardbare condities, te weten een uitkoopsom van                          € 250.000 en een transitievergoeding van € 85.000, uit te willen treden als aandeelhouder, werknemer en bestuurslid.  
      
    
    
      3.12
      Hierop heeft [A] bij e-mailbericht van 14 april 2021 gereageerd, erop gewezen dat ontvlechting onmogelijk is tegen de gigantische bedragen die Tweede B5 Holdings vraagt voor haar aandelen die ze voor niets heeft gekregen, gevraagd met een behapbaar voorstel te komen en onder meer voorgesteld een derde objectieve bestuurder aan te wijzen, ter voorkoming van een patstelling. 
      
    
    
      3.13
      
        [B] heeft bij e-mailbericht van 28 april 2021 medegedeeld zich te beraden over de verdere gang van zaken. 
      
    
    
      3.14
      In het kader van het uitbrengen van de jaarcijfers 2020 door de accountant BDO is aan [B] een Letter of Representation (hierna: LOR) ter ondertekening aangeboden. Daarin staat onder meer vermeld:
      
      
        
          4. Er bestaat geen onzekerheid over de continuïteit van de onderneming.
        
        
          5. Er wordt geen fraude of onwettig handelen vermoed, evenmin is dit geconstateerd. 
      
      
    
    
      3.15
      Uit een e-mailbericht van 7 juni 2021 van BDO aan [A] en [B] blijkt dat [B] de LOR niet heeft ondertekend, daarbij verwijzend naar het [C] -incident. Bij brief van 10 juni 2021 heeft BDO onder meer aan [B] en [A] geschreven dat als gevolg van het ontbreken van de LOR de jaarrekening niet kan worden afgerond, dat De Kleinste Reus daarvoor inmiddels uitstel heeft verkregen van 14 dagen en dat eventueel nader uitstel moet worden gevraagd, omdat het niet tijdig inleveren van de jaarrekening gevolgen kan hebben voor de subsidieverstrekking en daarmee indirect voor de continuïteit van de onderneming.
      
    
  
  
    
      4De gronden van de beslissing
    
    
      
        Standpunten van partijen 
      
    
    
      4.1
      
        Tweede B5 Holdings heeft aan haar verzoek ten grondslag gelegd dat er gegronde redenen zijn voor twijfel aan een juist beleid en een juiste gang van zaken van De Kleinste Reus en dat de toestand van de vennootschap nodig maakt dat onmiddellijke voorzieningen worden getroffen. Als toelichting heeft Tweede B5 Holdings – samengevat – het volgende naar voren gebracht:
        a. Er is sprake van disfunctioneren van medebestuurder [A] , blijkend uit gebrek aan integriteit en lak aan de regels. Illustratief daarvoor is het [C] -incident. Bij een onaangekondigd inspectiebezoek van de GGD (gemeente) op 3 september 2020 heeft [A] een onjuiste voorstelling van zaken gegeven door voor te wenden dat op de peutergroep een bevoegde medewerkster stond, [C] , die in het bezit van het vereiste VVE- certificaat is. [C] staat echter nooit op de peutergroep, maar is snel met een medewerkster verwisseld om de onjuiste situatie te camoufleren. Vervolgens heeft [A] vervalste schriftelijke stukken gemaakt (presentielijsten van de PM’ers, personeelsroosters voor weken 32 t/m 36) om dit verzinsel te onderbouwen. Op 8 september 2020 zijn de vervalste personeelsroosters door [A] aan de inspecteur gestuurd. [C] kreeg als dank een dure fles wijn van [A] .
        b. [A] gebruikt de zakelijke rekeningen voor het aanschaffen van vakantietickets, een privé laptop en kleinere uitgaven. 
        c. Er is sprake van gebrek aan professionaliteit. Er worden via bol.com spullen voor de groep besteld. E-mailberichten worden niet gelezen en het voeren van functioneringsgesprekken is al drie jaar achterwege gebleven.
        d. Dat er een nieuwe voorschoolse groep op de Nieuwe Looiersstraat, Amsterdam komt is door [A] voor haar medebestuurder achtergehouden. [B] kwam er per toeval achter door een uitnodiging voor een Team-vergadering in december 2020.
        e. [A] heeft heimelijk geluidsopnames gemaakt van de buitengewone aandeelhoudersvergadering van 5 maart 2021. 
        f. Er is sprake van slecht personeelsbeleid. Pedagogisch medewerkers die hun baan bij de vennootschap opzeggen worden als ZZP’er opnieuw tegen een hoger salaris ingehuurd als vaste invallers. Ziekteverzuim wordt niet of te laat gemeld en vakantieafspraken worden niet nagekomen. 
      
      
    
    
      4.2
      De Kleinste Reus c.s. hebben gemotiveerd verweer gevoerd en geconcludeerd tot afwijzing van het verzoek op de door verzoekster aangevoerde gronden. De Ondernemingskamer zal hieronder waar nodig op het verweer ingaan. 
      
    
    
      4.3
      
        Daarnaast hebben De Kleinste Reus c.s. een zelfstandig tegenverzoek gedaan en gesteld dat [B] zich niet meer naar het belang van de vennootschap en de met haar verbonden onderneming richt en dat de toestand van de vennootschap nodig maakt dat onmiddellijke voorzieningen worden getroffen. Als toelichting hebben De Kleinste Reus c.s. – samengevat – naar voren gebracht dat [B] :
        a. allerlei beschuldigingen uit aan het adres van [A] die raken aan het beeld rondom haar professionaliteit en integriteit als bestuurder. Dit handelen van [B] is strijdig met het belang van de vennootschap;
        b. weigert de LOR te ondertekenen en de jaarrekening van de vennootschap te ondertekenen en vast te stellen;
        c. weigert in te stemmen met de aanstelling van een derde onafhankelijke bestuurder;
        d. eigen financieel gewin boven het belang van alle betrokkenen bij de vennootschap lijkt te stellen;
        e. weigert de vennootschap op collegiale wijze met [A] te besturen;
        f. irreële eisen aan de verkoop van zijn aandelen stelt en weigert daarover in overleg te gaan;
        g. onterechte verwijten uit, waarmee hij handelt in strijd met de waarden en doelen van de samenwerkingsovereenkomst met IKC De Kleine Reus;
        h. zichzelf een reiskostenvergoeding toekent zonder gerechtvaardigde reden;
        i. zijn medebestuurder en de RvC niet informeert over het feit dat hij een enquêteverzoek heeft ingediend; en
        j. tracht te belemmeren dat de vennootschap verweer voert en in rechte wordt vertegenwoordigd in de enquêteprocedure en statutaire en wettelijke tegenstrijdigbelangbepalingen negeert.
      
      
      
        
          Nadere producties verzoekster
        
      
    
    
      4.4
      Op 25 juni 2021 zijn zestien aanvullende producties overgelegd door Tweede B5 Holdings. De Kleinste Reus c.s. stellen zich op het standpunt dat deze producties, op grond van artikel 19 Rv buiten beschouwing moeten blijven. De verklaring van [B] , productie 25 bij het verzoekschrift, moet worden opgevat als een niet toelaatbare nadere schriftelijke ronde. De overige producties waren al lang in het bezit van [B] en hadden volgens De Kleinste Reus c.s. bij het verzoekschrift moeten worden gevoegd. De Ondernemingskamer honoreert het bezwaar met betrekking tot productie 25. Die productie kan niet anders worden opgevat dan als een nadere schriftelijke conclusie. Daarvoor bestaat in dit stadium van het geding geen ruimte. De productie wordt daarom buiten beschouwing gelaten. De overige producties zijn tijdig in het geding gebracht en toelaatbaar. Het enkele feit dat de stukken ten tijde van het indienen van het verzoekschrift al bestonden is onvoldoende grondslag ze buiten beschouwing te laten. 
      
      
        
          Ontvankelijkheid
        
      
    
    
      4.5
      De Kleinste Reus heeft aangevoerd dat geen bezwarenbrief is verstuurd; de onder 3.11 genoemde e-mail van 1 april 2021 gaat volgens haar niet of nauwelijks in op de in het verzoekschrift genoemde verwijten en kan daarom niet als zodanig worden aangemerkt. De Ondernemingskamer verwerpt dit beroep, omdat de verwijten die verzoekster heeft geformuleerd goeddeels eerder bekend waren; De Kleinste Reus heeft bovendien niet aangevoerd dat zij, ware zij eerder van de verwijten op de hoogte gesteld, de gelegenheid te baat zou hebben genomen haar beleid naar aanleiding van die verwijten aan te passen.   
      
      
        
          Inhoudelijke beoordeling
        
      
    
    
      4.6
      Tussen de twee bestuurders van De Kleinste Reus bestaat sinds medio 2020 een vertrouwenscrisis die – ondanks een poging om door middel van mediation tot een oplossing te komen – onoplosbaar is gebleken. Er bestaat geen reëel vooruitzicht op herstel van een effectieve samenwerking. De verstoorde verhouding tussen de bestuurders van De Kleinste Reus heeft daarmee in de praktijk een verlammend effect op de onderneming. Dat leidt tot een feitelijke impasse in het bestuur. Weliswaar voorzien de statuten erin dat bij het staken van de stemmen in het bestuur de RvC beslist, maar met dat escalatiemechanisme is de verstoorde samenwerking, die zich in de praktijk van de kleinschalige organisatie op talloze andere punten manifesteert (zoals bij het voor elkaar invallen of het overnemen van taken) niet opgelost. Exemplarisch is ook het feit dat [B] zich als bestuurder direct heeft verzet tegen de benoeming van mr. Westenbroek als advocaat van (ook) De Kleinste Reus in de onderhavige procedure op de grond dat aan diens benoeming geen geldig bestuursbesluit ten grondslag ligt, ofschoon de RvC met de benoeming akkoord was gegaan. De feitelijke impasse tussen de twee betrokken personen zal zich bovendien binnen afzienbare tijd onvermijdelijk naar de algemene vergadering verplaatsen. Reeds hierom zijn er gegronde redenen om te twijfelen aan een juist beleid en een juiste gang van zaken. 
      
    
    
      4.7
      Dat dit in overwegende mate aan [A] te wijten is en dat haar gebrek aan professionaliteit en integriteit moet worden verweten, zoals verzoekster betoogt, is onvoldoende aannemelijk geworden. Het door verzoekster geschetste beeld van [A] als een incompetente en onprofessionele bestuurder wordt gelogenstraft door (vooral) de in het geding gebrachte verklaringen van [G] (directeur IKC De Kleine Reus) van 10 juni 2021, van de RvC van 21 juni 2021 (die zich achter de tekst van het verweerschrift scharen) en een lid van het management team van de Stichting Openbaar Onderwijs aan de Amstel van 22 juni 2021. Zij beschrijven haar als een kundig en professioneel bestuurder die door hen wordt gesteund.  
      
    
    
      4.8
      Verzoekster heeft bij herhaling gewezen op het zogenoemde ‘ [C] -incident’. Daaruit zou volgen dat [A] , om de subsidie aan De Kleinste Reus veilig te stellen, de inspectie opzettelijk verkeerd heeft voorgelicht door [C] , die volledig VVE-bevoegd is maar die dag niet was ingeroosterd, te vragen op de peutergroep te gaan staan en door achteraf het rooster aan te passen en daarmee te pretenderen dat [C] de hele dag op de groep heeft gestaan. [A] heeft hierover aangevoerd dat op 3 september 2020 weliswaar bevoegde medewerkers op de groep aanwezig waren, maar niet een VVE-bevoegde medewerker (met afgeronde opleiding), hoewel dat wel vereist is. Zij heeft er toen voor gekozen [C] ad hoc in te zetten om de inspectie een indruk te geven van de VVE-werkwijze bij De Kleinste Reus. Achteraf heeft zij het rooster aangepast om de daadwerkelijke inzet van [C] gedurende de paar uur dat zij die dag voor de groep had gestaan te verwerken, maar zij heeft daarmee niet gepretendeerd noch willen pretenderen dat de gehele dag (zoals vereist is) een volledig VVE-bevoegde persoon voor de groep had gestaan. Het achteraf aanpassen van roosters aan de daadwerkelijke inzet van medewerkers is een normale praktijk; zij wenst slechts roosters in te dienen die de werkelijke inzet reflecteren. Omdat [C] ad hoc is ingesprongen heeft [A] haar met een flesje wijn bedankt.
      
    
    
      4.9
      De Ondernemingskamer kan niet beoordelen of [A] over (haar intenties bij) de inzet van [C] op de dag van de inspectie volledig open kaart heeft gespeeld, maar constateert in ieder geval dat in het inspectierapport van 28 oktober 2020, dat toegankelijk is via de website van de GGD, is vermeld dat op 3 september 2020 een deel van de middag beroepskrachten in opleiding waren ingezet, zonder ondersteuning van een “startbekwame” (volledig VVE-bevoegde) beroepskracht. De constatering dat de bezetting die dag deels niet volgens de VEE-voorschriften was strookt met de lezing van [A] . Niet valt in te zien waarom [A] het rooster niet had mogen aanpassen aan de ad hoc inzet van [C] ; de enkele grond dat het oorspronkelijk niet de bedoeling was haar die dag in te zetten volstaat niet. Overigens heeft [A] , door verzoekster onvoldoende bestreden, aangevoerd dat de personeelstekorten in de branche zo groot zijn dat de subsidieverlening niet direct in gevaar komt als, zoals wel vaker gebeurt, door fouten, uitval of anderszins, niet volledig aan de eisen is voldaan. Indien blijkt dat subsidie ten onrechte is verstrekt wordt deze bovendien terugbetaald, aldus De Kleinste Reus c.s. Al met al acht de Ondernemingskamer onvoldoende grond aanwezig om aan te nemen dat [A] niet integer heeft gehandeld.
      
    
    
      4.10
      De overige klachten van Tweede B5 Holdings geven, ook in onderlinge samenhang bezien, evenmin reden voor twijfel aan een juist beleid en een juiste gang van zaken.
      
    
    
      4.11
      Wat betreft het verwijt dat [A] een zakelijke rekening voor privé uitgaven gebruikt is vooral gewezen op een eenmalige aanschaf van privé-vliegtickets. Uit de stukken blijkt evenwel dat [A] die (door een bankstoring veroorzaakte) betaling direct via een whatsapp heeft toegelicht aan [B] en heeft geschreven het geld “zo terug te storten”, waarop [B] begrijpend (whatsapp duimpje omhoog) reageerde. Gesteld noch gebleken is dat [A] de kosten van de tickets toch niet heeft terugbetaald. Dat [A] voorts een onnodige en onnodig dure laptop heeft gekocht, zoals verzoekster stelt, is verder onaannemelijk, nu [B] blijkens een door De Kleinste Reus c.s. overgelegde whatsapp-uitwisseling de vraag van [A] wanneer zij een nieuwe Apple van ca. € 2ooo zou kunnen aanschaffen beantwoordde met “Wanneer het jou goed uitkomt. Geen financiële reden om het uit te stellen, lijkt mij” en haar bovendien schreef de aankoop op naam van de BV te doen. Niet is toegelicht waarom deze kwesties achteraf bezien anders moeten worden beoordeeld.
      
    
    
      4.12
      Of al dan niet van tevoren akkoord was bevonden dat [A] geluidopnames maakte van de aandeelhoudersvergadering op 5 maart 2021 is tussen partijen in geschil. Het enkele feit dat [A] dat heeft gedaan onderstreept het gebrek aan vertrouwen tussen de bestuurders, maar vormt op zichzelf geen grond voor twijfel aan een juist beleid of een juiste gang van zaken.
      
    
    
      4.13
      Dat [A] welbewust informatie heeft achtergehouden over het openen van een nieuwe voorschool is door [A] gemotiveerd bestreden. Ook het doen van aankopen voor het kinderdagverblijf bij bol.com is niet laakbaar. Dat het personeelsbeleid van De Kleinste Reus onder [A] structureel gebrekkig is, is in het licht van de daarop door De Kleinste Reus c.s. gegeven toelichting (onder meer op de reden waarom van het voeren van jaarlijkse beoordelingsgesprekken is afgezien) onvoldoende aannemelijk gemaakt.
      
    
    
      4.14
      Wat de klachten van De Kleinste Reus c.s. betreft overweegt de Ondernemingskamer het volgende.
      
    
    
      4.15
      Vooropgesteld dient te worden dat [B] vanzelfsprekend niet de LOR kan ondertekenen indien hij vermoedt dat er fraude of onwettig handelen plaatsvindt binnen de Kleinste Reus, of er onzekerheid over de continuïteit is. Uit hetgeen hiervoor onder 4.7 - 4.9 is overwogen volgt echter dat er geen duidelijke aanwijzingen zijn voor fraude of onwettig handelen binnen De Kleinste Reus. Daar komt bij dat Tweede B5 Holdings weliswaar heeft gesuggereerd dat er naast het [C] -incident veel meer voorbeelden van onwettig handelen zijn, maar daarvan geen onderbouwing heeft verstrekt. De beschuldigingen blijven daarom in de lucht hangen. Voor onzekerheid over de continuïteit van De Kleinste Reus is geen aanleiding (behoudens voor zover veroorzaakt door [B] zelf, namelijk door zijn weigering de LOR te ondertekenen). Dit een en ander brengt mee dat in twijfel kan worden getrokken of [B] als bestuurder terecht heeft geweigerd de LOR te ondertekenen. In dat verband is overigens evenmin gebleken dat [B] , zich bewust zijnde van de consequenties voor de continuïteit van De Kleinste Reus als de jaarrekening 2020 niet (tijdig) kan worden afgerond, heeft geprobeerd die consequenties te verminderen door zijn twijfels met BDO te bespreken en te onderzoeken of een aanpassing op de LOR (en zo ja, welke) mogelijk zou zijn, hoewel hij ter zitting desgevraagd heeft laten weten die mogelijkheid graag te zullen onderzoeken. Het feit dat hij daartoe niet al eigener beweging was overgegaan maar (in ieder geval tot aan de zitting) slechts in zijn opstelling heeft volhard, draagt bij aan de gegronde twijfel aan een juist beleid en een juiste gang van zaken.
      
    
    
      4.16
      Uit het onder 3.11 aangehaalde bericht volgt dat Tweede B5 Holdings op een ontvlechting en financiële compensatie lijkt af te koersen. Dat gegeven draagt in zoverre bij aan de gegronde vrees voor twijfel aan een juist beleid of een juiste gang van zaken, dat twijfelachtig is of [B] als bestuurder ter voorkoming van belangenverstrengeling de in wet en rechtspraak ontwikkelde gedragsregels zal naleven. [B] heeft immers afwijzend gereageerd op (de financiële consequenties van) een mogelijke investering in 2021 (namelijk in een airconditioning), onder meer omdat ook een transitievergoeding aan een DGA moet worden betaald. Nu hij zelf die betreffende DGA is, valt in redelijkheid te betwijfelen of [B] als bestuurder bij zijn reactie uitsluitend het belang van de vennootschap voor ogen heeft gehad. 
      
    
    
      4.17
      De Ondernemingskamer zal een onderzoek naar het beleid en de gang van zaken van De Kleinste Reus bevelen vanaf de datum van omzetting van de Stichting De Kleinste Reus in een besloten vennootschap, te weten 31 december 2019. Daarbij staat het de onderzoeker vrij de hierboven niet verder besproken klachten van De Kleinste Reus c.s. over [B] (als bestuurder) dan wel Tweede B5 Holdings (als aandeelhouder) te betrekken.
      
    
    
      4.18
      De Ondernemingskamer is van oordeel dat de toestand van De Kleinste Reus, zoals die blijkt uit het voorgaande, het eveneens nodig maakt de navolgende onmiddellijke voorzieningen te treffen. Zij zal een derde als bestuurder van De Kleinste Reus benoemen aan wie in het bestuur van De Kleinste Reus – voor zover nodig in afwijking van de statuten – een beslissende stem toekomt en die zelfstandig bevoegd is De Kleinste Reus te vertegenwoordigen en zonder wie De Kleinste Reus niet vertegenwoordigd kan worden. De te benoemen bestuurder mag het ook tot zijn/haar taak rekenen te bezien of een minnelijke regeling tussen partijen kan worden bereikt. 
      
    
    
      4.19
      De Ondernemingskamer ziet ook aanleiding om de aandelen van FFVF Holdings minus één in De Kleinste Reus en de aandelen van Tweede B5 Holdings minus één in De Kleinste Reus ten titel van beheer over te dragen aan een door haar te benoemen beheerder. 
      
    
    
      4.20
      Voor het treffen van meer of andere onmiddellijke voorzieningen is naar het oordeel van de Ondernemingskamer in dit stadium onvoldoende grond. 
      
    
    
      4.21
      De Ondernemingskamer zal de aanwijzing van een onderzoeker voorlopig aanhouden om te bezien of al door de te treffen onmiddellijke voorzieningen een oplossing van het geschil kan worden bereikt. Ieder van partijen of de door de Ondernemingskamer benoemde bestuurder/beheerder kan op elk moment de Ondernemingskamer verzoeken de onderzoeker aan te wijzen.
      
    
    
      4.22
      De Ondernemingskamer zal de kosten van het onderzoek en de te benoemen bestuurder en beheerder voor rekening brengen van De Kleinste Reus. De Ondernemingskamer zal het bedrag dat het onderzoek maximaal mag kosten niet meteen vaststellen. Indien het komt tot aanwijzing van een onderzoeker, zal de Ondernemingskamer de onderzoeker vragen om binnen zes weken een plan van aanpak en een begroting van de kosten van het onderzoek te maken en deze aan de Ondernemingskamer toe te sturen. De Ondernemingskamer zal partijen in de gelegenheid stellen zich uit te laten over die begroting en vervolgens het onderzoeksbudget vaststellen.
      
    
    
      4.23
      Voor het – verstrekkende – oordeel dat het verzoek door Tweede B5 Holdings niet op redelijke grond is gedaan bestaat onvoldoende aanleiding. 
      
    
    
      4.24
      In het gegeven dat het onderzoek en de onmiddellijke voorzieningen voornamelijk worden toegewezen op basis van hetgeen De Kleinste Reus c.s. in hun zelfstandig tegenverzoek hebben aangevoerd ziet de Ondernemingskamer wel aanleiding verzoekster te veroordelen in de kosten van deze procedure. Het feit dat Tweede B5 Holdings de Ondernemingskamer op verschillende onderdelen verkeerd heeft voorgelicht (zie 4.11) leidt tot toewijzing van het verzoek van De Kleinste Reus c.s. die kosten hoger te begroten dan het gebruikelijke liquidatietarief; hun proceskosten zullen worden begroot op € 8.228. 
      
    
  
  
    
      5De beslissing
    
    
      De Ondernemingskamer:
    
    
    
      beveelt een onderzoek naar het beleid en de gang van zaken van de Kleinste Reus B.V. over de periode vanaf 31 december 2019;
    
    
    
      benoemt een nader aan te wijzen en aan partijen bekend te maken persoon om het onderzoek te verrichten;
    
    
    
      houdt in verband met het bepaalde in 4.21 en 4.22 de vaststelling van het onderzoeksbudget aan;
    
    
    
      bepaalt dat de kosten van het onderzoek ten laste komen van De Kleinste Reus B.V. en dat zij voor de betaling daarvan ten genoegen van de onderzoeker voor het begin van zijn/haar werkzaamheden zekerheid moet stellen;
    
    
    
      benoemt mr. C.C. Meijer tot raadsheer-commissaris, zoals bedoeld in artikel 2:350 lid 4 BW; 
    
    
    
      benoemt bij wijze van onmiddellijke voorziening met onmiddellijke ingang en vooralsnog voor de duur van de procedure - voor zover nodig in afwijking van de statuten - een nader aan te wijzen en aan partijen bekend te maken persoon tot bestuurder van De Kleinste Reus B.V. met beslissende stem en bepaalt dat deze bestuurder zelfstandig bevoegd is De Kleinste Reus B.V. te vertegenwoordigen en dat zonder deze bestuurder De Kleinste Reus B.V. niet vertegenwoordigd kan worden;
    
    
    
      bepaalt vooralsnog voor de duur van het geding dat de aandelen in de Kleinste Reus B.V. - met uitzondering van één aandeel van ieder van de aandeelhouders - met ingang van heden ten titel van beheer zijn overgedragen aan een nader aan te wijzen en aan partijen bekend te maken persoon;
    
    
    
      bepaalt dat het salaris en de kosten van de bestuurder en van de beheerder van aandelen voor rekening komen van De Kleinste Reus B.V. en bepaalt dat De Kleinste Reus B.V. voor de betaling daarvan ten genoegen van de bestuurder/beheerder zekerheid dient te stellen vóór de aanvang van hun werkzaamheden;
    
    
    
      veroordeelt Tweede B5 Holdings in de kosten van de procedure tot op heden aan de kant van De Kleinste Reus c.s. begroot op € 8.228;
    
    
    
      verklaart deze beschikking uitvoerbaar bij voorraad;
    
    
    
      wijst af hetgeen meer of anders is verzocht.
    
    
    
      Deze beschikking is gegeven door mr. A.J. Wolfs, voorzitter, mr. C.C. Meijer en mr. M.P. Nieuwe Weme, raadsheren, en drs. J.S.T. Tiemstra RA en drs. C. Smits-Nusteling RC, raden, in tegenwoordigheid van mr. N.E.M. Keereweer, griffier, en in het openbaar uitgesproken op 10 augustus 2021.