ECLI:NL:RBZWB:2016:5626, Rechtbank Zeeland-West-Brabant, 09-09-2016, 5211866 AZ VERZ 16-107
Rechtbank Zeeland-West-Brabant — Uitspraak 
Datum: 2016-09-09 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: WWZ-zaak. Verzoek ontbinding arbeidsovereenkomst van werkgever, gebaseerd op de d-grond, de g-grond of de h-grond, afgewezen.

RECHTBANK ZEELAND-WEST-BRABANT
    Kanton
    
    
      Tilburg
    
    
    
      zaaknummer 5211866 AZ VERZ 16-107
    
    
    
      
        beschikking van 9 september 2016 
      
    
    
    
      in de zaak van
    
    
    
      
        [verzoekster]
        , 
      gevestigd en zaakdoende te [woonplaats 1] ,
      verzoekster, 
      verder te noemen: [verzoekster] , 
      gemachtigde: mr. dr. G.A. Diebels, advocaat te Tilburg,
    
    
    
      tegen
    
    
    
      
        
          [verweerster]
        , 
      wonende te [woonplaats 2] , 
      verweerster,  
      verder te noemen: [verweerster] ,
      gemachtigde: mr. G.J.A. van Dijk, werkzaam bij USG Legal Professionals B.V. te Utrecht.
    
    
  
  
    
      1Het procesverloop
    
    
      1.1.
      
        [verzoekster] verzoekt de arbeidsovereenkomst die tussen partijen bestaat te ontbinden. Het verzoekschrift is op 6 juli 2016 ter griffie ontvangen. [verweerster] heeft een verweerschrift ingediend.
      
    
    
      1.2.
      Op 19 augustus 2016 heeft een zitting plaatsgevonden. Mr. Diebels heeft pleitaan-tekeningen overgelegd. De griffier heeft aantekeningen gemaakt van wat partijen ter toelichting van hun standpunten naar voren hebben gebracht. 
      
    
  
  
    
      2De feiten
    
    
      2.1.
      
        [verweerster] , geboren op [geboortedatum] , is op 1 januari 1988 in dienst getreden bij [verzoekster] . De laatste functie die [verweerster] vervulde, is die van Secretary DFM 2 (secretaresse op functieniveau 2), met een salaris van € 3.024,77 bruto per maand, exclusief emolumenten.
      
    
    
      2.2.
      Nadat [verweerster] aanvankelijk werkzaam was als administratief medewerkster werd zij per januari 2001 herplaatst in de functie van Secretary DFM 3 op de afdeling Hardware Services (HWS).
      
    
    
      2.3.
      Tot en met 2005 werd het functioneren van [verweerster] in de functie van Secretary DFM 3 beoordeeld als ‘good’; in 2006 was dat ‘not sufficient’; in 2007 ‘good’ en in 2008 ‘excellent’. 
    
    
      2.4.
      In 2009 werd [verweerster] gepromoveerd naar de functie van Secretary DFM 2. Eén van de competenties in het functieprofiel onder ‘Secretarial support’ luidt: ‘Provides high degree of support to the manager and unit; (..)’. 
    
    
      2.5.
      Het functioneren van [verweerster] over 2011 en 2012 werd beoordeeld als ‘meets expectations’.
      
    
    
      2.6.
      Vanaf 1 augustus 2013 werd [naam 1] leidinggevende van [verweerster] . Door hem werd haar functioneren aan het einde van dat jaar beoordeeld als ‘partially performing’, waarbij hij aantekende: “At this moment, I cannot rely and trust [voornaam] that things will get done correctly and on-time. [voornaam] needs to perform better, react faster and generally act like she cares about what she is doing or she needs to figure out what her next career needs to be outside of HWS.”
      
    
    
      2.7.
      
        Vervolgens zijn in onderling overleg drie doelen gesteld voor het verbeteren van het functioneren van [verweerster] . In het verslag van een tussentijdse evaluatie van het functioneren van [verweerster] van 29 juli 2014 merkte [naam 1] ten aanzien daarvan op:
        “First goal: PP – some progress being done but it’s never error free. It’s unfortunate other people don’t want to approach [voornaam] because they feel like they don’t know what support they will receive. Take ownership for the mistakes and don’t blame someone else for them.
        
          Second goal: PP – the key words on the goal were pro-activity, paying attention to detail and be engaged. I should haven’t to remind you 2 or 3 times to do something or to follow up on actions as I need to be able to depend on you.
        
        
          Third goal: ME – good progress being done on this goal.
        
        
          As discussed during our face-to-face meeting on Tuesday July 29, we set clear expectations for this year’s performance after the outcome of 2013’s IPM. There is still a lot of room for improvement to support me and team in a way an Administrative Assistant should be supporting a team and be able to count on her support.
        
        
          The second half of the year will be important to see if the performance and attention to detail improves (error free) and be able to have a better rating than in 2013.”
      
      
    
    
      2.8.
      
        In de beoordeling per 31 december 2014 oordeelt [naam 1] ten aanzien van de drie gestelde doelen: “Partially Performing”; “Under Performing” en “Partially Performing”. Aan het slot van het beoordelingsformulier schreef [naam 1] : 
        “At the beginning of 2014, we set clear goals and expectations for [voornaam] for 2014. I regu-larly gave her feedback on her progress and performance, both verbally and in emails. She also received a lot of feedback from [naam 2] throughout the year. Unfortunately after a lot of coaching, feedback and “hand-holding” throughout the year, [voornaam] did not deliver on the performance objectives set forth for 2014. It’s unfortunate that neither myself nor the MT can count, trust and depend on [voornaam] to get things properly done error free. This was communicated to [voornaam] just before the Christmas holidays on a “bila” that I sche-duled because she had not taking the initiative to schedule regular bilas with me. I specifi-cally told her to think about what she wanted to do in the future. Based on her current status, I believe she has made her intentions pretty clear by not making any attempts to reach out to her manager to improve the situation, even refusing to have her 2014 IPM talk.”
      
      
    
    
      2.9.
      
        [verweerster] heeft geweigerd om de beoordeling over 2014 met [naam 1] te bespreken ”deels omdat ik dit gesprek al heb gehad en de uitslag al weet. En deels omdat ik niet akkoord ga,” zoals zij op 23 februari 2015 aan het Hoofd personeelszaken [naam 3] schreef.  
    
    
      2.10.
      Op 6 januari 2015 meldde [verweerster] zich ziek. De bedrijfsarts adviseerde om na een rustperiode van twee weken, de werkzaamheden op te bouwen op een andere afdeling, niet bij [naam 1] . Medio mei 2015 was [verweerster] weer arbeidsgeschikt.
    
    
      2.11.
      Vanaf 21 mei 2015 is [verweerster] vrijgesteld van werkzaamheden. Diezelfde dag heeft zij per e-mail aan [naam 3] daartegen geprotesteerd en zich beschikbaar gehouden voor alle werkzaamheden. 
      
    
    
      2.12.
      Tegen de beoordeling over 2014 heeft [verweerster] formeel bewaar gemaakt bij de Beroepscommissie Functiestructuur en Performancemanagement van [verzoekster] . In haar advies van 2 oktober 2015 concludeerde die commissie dat de procedure inzake de beoordeling (het IPM proces) correct is uitgevoerd. In de laatste overweging die aan deze conclusie vooraf ging schreef de commissie: “In het bezwaar is aangegeven dat ten opzicht van het verleden de enige verandering is dat er een andere manager is gekomen. Het beeld van de commissie is dat ook de business is veranderd waarbij er meer gestuurd wordt op interne en externe KPI’s. De nieuwe manager heeft een andere stijl waarbij hij meer stuurt op KPI’s en is meer betrokken bij de dagelijkse gang van zaken (day-to day business).”
      
    
  
  
    
      3Het verzoek
    
    
      3.1.
      
        [verzoekster] verzoekt de arbeidsovereenkomst met [verweerster] te ontbinden op grond van artikel 7:671b lid 1, onderdeel a, van het Burgerlijk Wetboek (BW), in verbinding met artikel 7:669 lid 3, onderdeel d, althans g, althans h BW. 
      
    
    
      3.2.
      Aan dit verzoek legt [verzoekster] ten grondslag dat sprake is van disfunctioneren, subsidiair van een verstoorde arbeidsverhouding en meer subsidiair van andere omstandigheden die zodanig zijn dat van haar in redelijkheid niet kan worden gevergd de arbeidsovereenkomst te laten voortduren. 
      
    
  
  
    
      4Het verweer
    
    
      4.1.
      
        [verweerster] verweert zich tegen het verzoek en stelt dat de verzochte ontbinding moet worden afgewezen. 
      
    
    
      4.2.
      Voor het geval dat de arbeidsovereenkomst wordt ontbonden, verzoekt [verweerster] om toekenning van een billijke vergoeding van € 44.000,-.
      
    
  
  
    
      5De beoordeling
    
    
      5.1.
      Het gaat in deze zaak om de vraag of de arbeidsovereenkomst tussen partijen moet worden ontbonden. In geval van ontbinding moet ook worden beoordeeld of aan [verweerster] een billijke vergoeding dient te worden toegekend. 
      
    
    
      5.2.
      De kantonrechter stelt voorop dat uit artikel 7:669 lid 1 BW volgt dat de arbeidsovereenkomst alleen kan worden ontbonden indien daar een redelijke grond voor is en herplaatsing van [verweerster] binnen een redelijke termijn niet mogelijk is of niet in de rede ligt. In artikel 7:669 lid 3 BW is nader omschreven wat onder een redelijke grond moet worden verstaan. 
      
      
    
    
      5.3.
      
        [verzoekster] voert aan dat er redelijke gronden zijn om de arbeidsovereenkomst te ontbinden. Naar het oordeel van de kantonrechter leveren de door [verzoekster] in dat verband naar voren gebrachte feiten en omstandigheden echter geen redelijke grond voor ontbinding op, zoals bedoeld in artikel 7:669 lid 3, onderdeel d, g of h BW. Daartoe wordt het volgende overwogen.
      
      
        5.3.1.
        
          Disfunctioneren
        
        
        
          
            [verzoekster] is van mening dat [verweerster] ongeschikt is voor de functie van Secretary DFM 2. [verweerster] is slordig, te weinig ondersteunend en te weinig pro-actief, hetgeen [verzoekster] onder meer door middel van 21 producties bij haar verzoekschrift tracht aan te tonen. [verzoekster] mist bij [verweerster] de “high degree of support to the manager and unit” die de functie vereist, zo stelt zij. In het oog springt echter dat het functioneren van [verweerster] in de jaren vanaf haar promotie in 2009 tot en met de tweede helft van 2013 door haar toenmalige leidinggevende [naam 4] is beoordeeld als ‘good’ (2009 en 2010, waarbij [verweerster] in 2010 bovendien een bonus van € 1.000,- ontving) en met ‘meets expectations’ (2011 en 2012) en dat [naam 4] zich in diens feedbackverslag over het eerste half jaar van 2013 (waarna [naam 1] als leidinggevende van [verweerster] aantrad) positief uitliet over het functioneren van [verweerster] , althans haar daarin niet de verwijten maakte die [verzoekster] haar nu wel maakt. Kritische opmerkingen zijn wel gemaakt door de leden van het managementteam [naam 5] in hun feedback-verslagen 2013 maar dat dit ook in de daaraan voorafgaande jaren is gebeurd, is niet geble-ken. Duidelijke kritiek op het functioneren van [verweerster] kwam vervolgens wel van [naam 1] , die zich blijkens de overgelegde producties duidelijk en in toenemende mate irriteerde aan de uitvoering door [verweerster] van haar werkzaamheden en die dit in de beoordelingsverslagen als onvoldoende kwalificeerde. 
        
        
        
          Desondanks is de kantonrechter er niet van overtuigd geraakt dat op basis daarvan moet worden geoordeeld dat sprake is van een zodanig disfunctioneren dat op die grond de arbeidsovereenkomst moet worden ontbonden. Gezien het langdurige dienstverband en in het bijzonder de eerdere beoordelingen door [naam 4] van het functioneren van [verweerster] in haar laatste functie lijkt niet zozeer werkgever [verzoekster] , maar veeleer manager [naam 1] moeite te hebben met de wijze waarop [verweerster] haar werkzaamheden uitvoert. Dat hij, al dan niet gedwongen door bedrijfseconomische omstandigheden, de lat hoger legt en de afdeling HWS anders aanstuurt dan zijn voorganger(s) c.q. een andere stijl van leidinggeven heeft, zoals [verzoekster] onweersproken aanvoert, is het gevolg van de gerechtvaardigde keuze van [verzoekster] om [naam 1] in deze managementpositie te plaatsen. Dit kan echter niet betekenen dat zijn oordeel omtrent het functioneren van [verweerster] in een periode van minder dan anderhalf jaar van doorslaggevende betekenis is voor Ericssons wens om aan het jarenlange dienstverband met [verweerster] een einde te maken, ook niet wanneer dat oordeel, ten dele en voor zover bekend eenmalig, wordt ondersteund door twee andere leden van het managementteam.  
        
        
        
          Daarbij dringt zich de vraag op wat de oorzaak is van het ‘plotselinge’ disfunctioneren van [verweerster] en wat [verzoekster] heeft gedaan om het functioneren te verbeteren. 
        
        
        
          
            [verzoekster] wijst op de hierboven genoemde spreekwoordelijke hogere lat als mogelijke verklaring voor het gestelde disfunctioneren. Ook de Beroepscommissie Functiestructuur en Performancemanagement overwoog in haar uitspraak op het bezwaar van [verweerster] tegen haar beoordeling over 2014: “De nieuwe manager heeft een andere stijl waarbij hij meer stuurt op KPI’s en is meer betrokken bij de dagelijkse gang van zaken (day-to day business).” [verweerster] zelf wijst echter op een e-mail van 26 mei 2014 van de interne vertrouwenspersoon van [verzoekster] die schreef dat hij in de 9 daaraan voorafgaande maanden 7 medewerkers van HWS vertrouwelijk heeft gesproken en vervolgde: “Wel komt er in de gesprekken een duidelijk beeld naar voren van een leiderschapstijl binnen hardware services die lijdt tot onbehoorlijk grote spanning bij medewerkers. Medewerkers voelen zich tegen elkaar uitgespeeld, onbegrepen en een dreiging in het verliezen van hun functie. Bij elk gesprek komt de uitdrukking “management by fear” bij mij op. Deze onveilige situatie leidt tot veel stress.” In hoeverre daadwerkelijk van management by fear sprake is, kan hier in het midden blijven. Maar waar [verzoekster] geen verandering in de persoonlijke omstandigheden van [verweerster] aanvoert om het gestelde disfunctioneren te verklaren, lijkt de conclusie gerechtvaardigd dat de oorzaak daarvan niet [verweerster] alleen kan worden aangerekend.
        
        
        
          Daar komt bij dat naar het oordeel van de kantonrechter onvoldoende is gebleken dat [verzoekster] er al het mogelijke aan heeft gedaan om het functioneren van [verweerster] te verbeteren. Bij disfunctioneren dient een werkgever de werknemer in de gelegenheid te stellen om het functioneren naar het vereiste niveau te brengen. Alvorens een werknemer in deze gelegenheid te stellen is het van belang dat de werknemer er door de werkgever op wordt gewezen - bij voorkeur schriftelijk - dat sprake is van disfunctioneren. De werknemer dient vervolgens een reële mogelijkheid te worden geboden om zijn functioneren te verbeteren. Dit kan door hem op zorgvuldige wijze in te voeren in een verbetertraject, waarbij inzichtelijk wordt gemaakt op welke concrete punten de werkgever welke verbetering wenst te zien, teneinde de werknemer, al dan niet met bijscholing of coaching, een behoorlijke gelegenheid te bieden om tot die verbetering te komen. Pas wanneer de werknemer, na in voldoende mate in de gelegenheid te zijn gesteld zijn functioneren te verbeteren, er nog steeds geen blijk van geeft aan de functie-eisen te kunnen voldoen, kan het (dis)functioneren als grondslag voor ontbinding van de arbeidsovereenkomst dienen. 
          Weliswaar heeft [verzoekster] in de beoordelingsverslagen met betrekking tot de jaren 2013 en 2014 aangetekend op welke punten [verweerster] zich diende te verbeteren maar van een reëel verbetertraject is nimmer sprake geweest. [verweerster] heeft wel een training Microsoft Office gevolgd. Van professionele coaching is echter niet gebleken. [verzoekster] heeft gewezen op de feedbackgesprekken die [verweerster] regelmatig met [naam 5] voerde maar deze gesprekken hadden volgens [verweerster] weinig inhoud en beperkten zich tot het benoemen van de relatie tussen haar en [naam 1] . [verzoekster] heeft dit niet gemotiveerd betwist. Van die gesprekken zijn ook geen verslagen overgelegd. [verzoekster] heeft ook niet een professionele coach ingezet om [verweerster] te begeleiden naar het door [naam 1] gewenste functieniveau, terwijl [verweerster] ter zitting onweersproken heeft aangevoerd dat [verzoekster] die wel in dienst heeft. Gelet op het bovenstaande kan dan ook niet worden gezegd dat aan [verweerster] een reële mogelijkheid is geboden om haar functioneren te verbeteren. 
        
        
        
          De conclusie luidt dat niet is voldaan aan de vereisten van artikel 7:669 lid 3, sub d BW, zodat het functioneren van [verweerster] geen redelijke grond oplevert om de arbeidsovereen-komst te ontbinden.
        
        
      
      
        5.3.2.
        
          Verstoorde arbeidsverhouding
        
        
        
          Dat sprake is van een zodanig verstoorde arbeidsverhouding dat dit tot ontbinding van de arbeidsovereenkomst moet leiden is de kantonrechter evenmin gebleken. Aannemelijk is wel dat de arbeidsverhouding tussen [verweerster] en [naam 1] is vertroebeld. Aan [verweerster] kan ook worden verweten dat zij niet meer met hem in gesprek is gegaan over de beoordeling van 2014. Evenwel, zo is ter zitting gebleken, is [naam 1] vanaf 1 september 2016 niet meer op de vestiging van [verzoekster] te [woonplaats 3] werkzaam. Met zijn opvolger [naam 5] heeft [verweerster] naar eigen zeggen een prima verhouding en gedurende haar afwezigheid heeft zij met hem, alsook met andere directe collega’s regelmatig contact gehouden. Het verwijt van [verzoekster] dat [verweerster] zich niet heeft ingespannen om elders binnen de onderneming weer aan de slag te gaan heeft [verweerster] gemotiveerd weersproken. Direct nadat zij door [verzoekster] werd vrijgesteld van haar werkzaamheden heeft [verweerster] in een e-mail van 21 mei 2015 aan [naam 3] kenbaar gemaakt dat zij het daarmee niet eens is en dat zij beschikbaar is voor alle werkzaamheden. Ook in een e-mail van 21 juli 2015 aan [naam 3] heeft zij herhaald dat zij weer graag aan het werk wilde (“Maakt niet uit wat !”) en haar gemachtigde heeft in diens e-mail van 25 december 2015 aan [naam 3] in gelijke zin bericht. Anderzijds heeft [verzoekster] [verweerster] niet meer opgeroepen om haar eigen werkzaamheden dan wel andere werkzaamheden te verrichten. [verzoekster] stelt verder dat partijen sinds 21 mei 2015, toen [verweerster] werd vrijgesteld van haar werkzaamheden, niet meer rechtstreeks maar alleen door tussenkomst van hun gemachtigden met elkaar hebben gesproken. Gelet hierop en waar niet gebleken is dat behalve [naam 1] , die inmiddels niet meer in [woonplaats 3] werkzaam is, andere medewerkers van [verzoekster] een verstoorde arbeidsrelatie met [verweerster] ervaren, kan niet worden gezegd dat de arbeidsverhouding tussen partijen zodanig is dat van [verzoekster] in redelijkheid niet kan worden gevergd de arbeidsovereenkomst te laten voortduren. Daarom levert ook deze grond (artikel 7:669 lid 3, sub g BW) geen redelijke grond op om de arbeidsovereenkomst te ontbinden.
        
        
      
      
        5.3.3.
        
          Andere omstandigheden
        
        
        
          De stelling van [verzoekster] dat beide partijen geen behoefte hebben aan een daadwerkelijke invulling van het dienstverband wordt door [verweerster] uitdrukkelijk bestreden. Zij wil graag weer aan het werk en anders dan [verzoekster] is de kantonrechter er niet van overtuigd dat [verweerster] zich puur voor de formaliteit een paar keer bereid en beschikbaar heeft gehouden voor arbeid.
          Dat er reeds lange tijd geen onderling contact meer is en feitelijk al meer dan een jaar sprake is van een leeg dienstverband, is een omstandigheid die voornamelijk aan [verzoekster] zelf te wijten is. Dit kan niet tot de gevolgtrekking leiden dat de arbeidsovereenkomst op grond van andere omstandigheden zoals bedoeld in artikel 7:669 lid 3, sub h BW moet eindigen.
        
        
      
    
    
      5.4.
      De conclusie is dat de kantonrechter het verzoek van [verzoekster] zal afwijzen en dat de arbeidsovereenkomst dus niet zal worden ontbonden. Dit betekent dat aan de beoordeling van het verzoek van [verweerster] om aan haar een billijke vergoeding toe te kennen, niet wordt toegekomen.
      
    
    
      5.5.
      Hetgeen partijen overigens nog hebben aangevoerd leidt de kantonrechter niet tot een ander oordeel en behoeft dus geen verdere bespreking
      
    
    
      5.6.
      De proceskosten komen voor rekening van [verzoekster] , omdat zij ongelijk krijgt. De proceskosten van [verweerster] worden vastgesteld op een bedrag van € 800,-- voor salaris van de gemachtigde van [verweerster] .
      
      
      
      
      
      
      
    
  
  
    
      6De beslissing
    
    
      De kantonrechter:
    
    
    
      6.1.
      wijst de verzochte ontbinding af;
      
    
    
      6.2.
      veroordeelt [verzoekster] tot betaling van de proceskosten aan [verweerster] , vastgesteld op € 800,--. 
      
      
        Deze beschikking is gegeven door mr. J.L. Sierkstra en is in het openbaar uitgesproken op 9 september 2016, in tegenwoordigheid van de griffier.