ECLI:NL:RBROT:2013:CA3395, Rechtbank Rotterdam, 01-05-2013, C/10/375473 / HA ZA 11-789
Rechtbank Rotterdam — Uitspraak 
Datum: 2013-05-01 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Geschil over een overeenkomst betrekking tot een onroerendgoedproject in Hellevoetsluis. Van de vier gedaagden – twee Belgische vennootschappen en hun Nederlandse, eveneens in België woonachtige directeuren – heeft de advocaat zich na de conclusiewisseling onttrokken en vervolgens is een van de Belgische vennootschappen in België in staat van faillissement verklaard. Toepasselijk recht op oa: (a) gevolgen van de Belgische insolventieprocedure voor lopende overeenkomsten waarbij de schuldenaar partij is (art. 4 lid 2 sub e EU-Insolventieverordening) en (b) gevolgen van de Belgische insolventieprocedure voor een lopende rechtsvordering in zin van art. 15 EU-Involventieverordening. Art. 46 § 1 Belgische Faillissementswet.

vonnis
      RECHTBANK ROTTERDAM
    
    
    Team Handel
    
    zaaknummer / rolnummer: C/10/375473 / HA ZA 11-789
    
    
    Vonnis van 1 mei 2013
    
    
    in de zaak van
    
    
      1.	de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
      MOCOVER BEHEER B.V.,
      gevestigd te 's-Hertogenbosch,
      2.	[eiser 2],
      wonende te Brasschaat (België),
      eisers in conventie,
      verweerders in reconventie,
      advocaat mr. E.J. Eijsberg,
    
    
    tegen
    
    
      1.	de rechtspersoon naar buitenlands recht
      CLEMAR N.V. 
      (voorheen CLEMAR BVBA),
      gevestigd te Borgloon (België),
      gedaagde in conventie,
      eiseres in reconventie,
      2.	de rechtspersoon naar buitenlands recht
      [gedaagde 2],
      gevestigd te Borgloon (België),
      gedaagde in conventie,
      3.	[gedaagde 3],
      wonende te Aken (Bondsrepubliek Duitsland),
      gedaagde in conventie,
      4.	[gedaagde 4],
      wonende te Wimmertingen (België),
      gedaagde in conventie,
      advocaat: geen
      (voorheen mr. H.G. Ruis die zich heeft onttrokken).
    
    
    
    Partijen zullen hierna gezamenlijk Mocover c.s. en Clemar c.s. genoemd worden en ieder afzonderlijk Mocover, [eiser 2], Clemar, [gedaagde 2], [gedaagde 3] en [gedaagde 4]. 
    
    
    
      1.	De procedure
      1.1.	Het verloop van de procedure blijkt uit:
      -	de dagvaarding
      -	de conclusie van antwoord in conventie en van eis in reconventie
      -	de conclusie van repliek in conventie, tevens akte wijziging van eis, en van antwoord in reconventie
      -	de conclusie van dupliek in conventie en van repliek in reconventie
      -	de conclusie van dupliek in reconventie
      -	de akte houdende overlegging producties van Mocover c.s.
      -	het pleidooi en de ter gelegenheid daarvan overgelegde stukken.
    
    
    1.2.	Ten slotte is vonnis bepaald.
    
    
    
      2.	De feiten
      2.1.	Op 2 december 2008 hebben Mocover en Clemar een overeenkomst ondertekend [productie 4 bij dagvaarding], die strekt tot het door Mocover van Clemar verkrijgen van het recht op koop van bepaalde gronden in Hellevoetsluis, tegen betaling (hierna: de overeenkomst). Die gronden waren voor Mocover van belang in het kader van de ontwikkeling van het bedrijventerrein Kickersbloem in Hellevoetsluis. In de overeenkomst staat onder meer het volgende:
      “(...) IN AANMERKING NEMENDE:
      a.	Dat de besloten vennootschap [X] ((...) destijds [XA] genaamd) (...) voor zichzelf of een nader te noemen meester een drietal “Voorovereenkomsten“ heeft gesloten met:
      	-	[A] (...);
      	- 	[B] (…); en
      	-	Diaconie der Hervormde Gemeente De Vierpolders (...)
      c.	Dat de Voorovereenkomsten inhouden koopovereenkomsten die voorzien in een levering en betaling op termijn van de hierna te noemen percelen
      -	[A]: percelen, kadastraal bekend gemeente Hellevoetsluis (...)
      -	[B]: percelen, kadastraal bekend gemeente Hellevoetsluis (…);
      -	Diaconie der Hervormde Gemeente De Vierpolders: percelen, kadastraal bekend gemeente Hellevoetsluis (...).
      d.	Dat [X] in 2001, nader schriftelijk vastgelegd in 2003, een overeenkomst heeft gesloten met A.P. Investment BV omtrent de ontwikkeling van het bedrijventerrein Kickersbloem, die op haar beurt een overeenkomst is aangegaan met Clemar, welke laatstgenoemde hierbij Mocover Beheer B.V. als nadere meester wenst aan te wijzen.
      Thans wensen partijen de voorwaarden en bedingen van de overdracht nader vast te leggen.
      ZIJN OVEREENGEKOMEN ALS VOLGT:
      Artikel 1
      Clemar draagt middels aanwijzing van Mocover als nadere meester de rechtsverhouding over tot [A], [B] en de Diaconie zoals neergelegd in de Voorovereenkomsten, een en ander op de hierna te noemen voorwaarden en tijdstippen. Door deze overdracht gaan alle rechten en verplichtingen van [X] zoals neergelegd in de Voorovereenkomsten over op Mocover. Mocover aanvaardt deze overdracht.
      Artikel 2
      Mocover betaalt voor de aanwijzing tot nadere meester van de Voorovereenkomsten een geïndexeerde vergoeding van (...), een en ander op de hierna te noemen voorwaarden en tijdstippen. 
      (...)
      Artikel 7
      Op de bepalingen van deze overeenkomst is Nederlands recht van toepassing. (...).”
    
    
    2.2.	Op grond van de overeenkomst heeft Mocover betalingen gedaan aan Clemar en aan [gedaagde 2] tot een bedrag van (in ieder geval) € 1.315.000,00.
    
    2.3.	Bij brief van 6 december 2010 [productie 19 bij dagvaarding] heeft de raadsman van Clemar de raadsman van Mocover laten weten dat zijn cliënte de overeenkomst ontbond.
    
    2.4.	Bij brief van 21 december 2010 [productie 13 bij dagvaarding] heeft de raadsman van Mocover de raadsman van Clemar laten weten dat zijn cliënte de overeenkomst ontbond.
    
    2.5.	Clemar is op 30 januari 2012 in België in staat van faillissement verklaard met benoeming van mr. [Y] te Tongeren (België) tot curator. 
    
    
      2.6.	Bij brief van 29 maart 2012 [productie 38 bij akte overlegging producties] heeft de raadsman van Mocover aan de curator onder meer het volgende geschreven:
      “(…) verzoek ik u op grond van art. 46 § 1 Belgische Faillissementswet om mij binnen 15 dagen na dagtekening van deze brief te bevestigen of u deze overeenkomst al dan niet (verder) wilt uitvoeren oftewel wilt nakomen. (...)”.
    
    
    
      2.7.	Bij brief van 8 mei 2012 [productie 41 bij akte overlegging producties] heeft de raadsman van Mocover aan de curator onder meer het volgende geschreven:
      “(...) Indien de ontbinding van 21 december 2010 niet in rechte zal (kunnen) worden vastgesteld dan geldt ofwel, ingevolge art. 46 § 1 van de Belgische Faillissementswet, dat de overeenkomst per heden van uw zijde is ontbonden, ofwel, ingevolge art. 37 Fw lid 1, dat de overeenkomst per heden door cliënte ontbonden kan worden. (...)“ 
    
    
    
    
      3.	De conventie
      Mocover c.s. vorderen, na wijzigingen van eis, dat bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad:
    
    
    
      1.	primair voor recht wordt verklaard dat de overeenkomst (rechtsgeldig) buitengerechtelijk is ontbonden door de buitengerechtelijke ontbindingsverklaring van de zijde van Mocover bij brief van 21 december 2010, subsidiair de overeenkomst wordt ontbonden;
      2.	primair Clemar c.s. uit hoofde van de (de rechtbank begrijpt:) uit deze ontbinding voortvloeiende ongedaanmakingsverbintenis c.q. schadevergoedingsvordering  hoofdelijk worden veroordeeld tot betaling aan Mocover van een bedrag van € 1.315.000,00, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 21 december 2010 tot de dag der algehele voldoening, subsidiair Clemar en [gedaagde 2] worden veroordeeld tot betaling, binnen één week na betekening van het vonnis, aan Mocover van een bedrag van € 440.000,00 respectievelijk € 875.000,00, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 21 december 2010 tot de dag der algehele voldoening;
      3.	voor recht wordt verklaard dat [gedaagde 4] en [gedaagde 3] onrechtmatig hebben gehandeld jegens Mocover en mitsdien aansprakelijk zijn voor de schade die Mocover als gevolg van de ontbinding van de overeenkomst heeft geleden;
      4.	Clemar, [gedaagde 3] en [gedaagde 4] hoofdelijk worden veroordeeld tot schadevergoeding aan Mocover die bestaat uit de gederfde winst als gevolg van de ontbinding van de overeenkomst, op te maken bij staat;
      5.	Clemar c.s. hoofdelijk worden veroordeeld in de kosten van dit geding (waaronder begrepen de beslagkosten).
    
    
    Aanvankelijk vorderde [eiser 2] van [gedaagde 4] nog, kort gezegd, afgifte van de Bentley en een verklaring voor recht dat [gedaagde 4] aansprakelijk is voor alle schade die hij aan de  Bentley heeft toegebracht in de periode waarin hij de Bentley onder zich had. Voor zover nodig zal op deze vorderingen onder 5.33 en 5.34 worden teruggekomen.
    
    Clemar c.s voeren verweer. 
    
    Voor zover nodig zal op de stellingen van partijen hierna bij de beoordeling worden ingegaan. 
    
    
    
      4.	De reconventie
      Clemar c.s. vorderen dat:
    
    
    
      a.	voor recht wordt verklaard dat Clemar bij brief van haar raadsman mr Ruis d.d. 6 december 2010 terecht tot buitengerechtelijke ontbinding van de overeenkomst tussen partijen d.d. 2 december 2008 is overgegaan en dat deze buitengerechtelijke ontbinding derhalve rechtens juist is, althans dat de overeenkomst ten verzoeke van Clemar wordt ontbonden;
      b.	voor recht wordt verklaard dat Mocover en/of [eiser 2] Clemar hebben bedrogen, althans onrechtmatig jegens haar hebben gehandeld door te handelen zoals in de conclusie van eis in reconventie is weergegeven, erop neerkomende dat zij een fictieve kwestie van twijfel hebben geïntroduceerd waarover geen werkelijke twijfel bestond, dienaangaande ten onrechte nadere garanties van Clemar hebben verlangd en zelfs een buitengerechtelijke ontbinding op die fictieve twijfel hebben gebaseerd;
      c.	Mocover en [eiser 2] hoofdelijk worden veroordeeld om aan Clemar het bedrag van haar schade te voldoen, door hen hoofdelijk te veroordelen om aan Clemar tegen behoorlijk bewijs van kwijting te voldoen € 10.463.289,00, te vermeerderen met de wettelijke handelsrente vanaf 15 oktober 2010, zijnde de datum tot welke de tussen partijen geconvenieerde vertragingsrente in rekening is gebracht, althans vanaf 6 december 2010, zijnde de datum waarop de overeenkomst buitengerechtelijk is ontbonden, meer subsidiair vanaf de dag van de conclusie van eis, zijnde 4 mei 2011, tot aan de dag van algehele voldoening;
      d.	Mocover en [eiser 2] hoofdelijk worden veroordeeld in de kosten van het geding.
      Mocover c.s. voeren verweer.
    
    
    Op de stellingen van partijen zal bij de beoordeling, voor zover nodig, worden ingegaan. 
    
    
    5.	De beoordeling
    
    
      in conventie en in reconventie 
      5.1.	In conventie acht de rechtbank zich niet op grond van het bepaalde in artikel 22 van de EEX-Verordening bevoegd. Van zakelijke rechten op onroerende goederen als in dat artikel bedoeld is hier geen sprake. Wel is de rechtbank bevoegd op grond van het bepaalde in artikel 24 van de EEX-Verordening als het gerecht van een lidstaat waarvoor Clemar, [gedaagde 2], [gedaagde 4] en [gedaagde 3], allen gevestigd respectievelijk woonachtig in België, zijn verschenen zonder de bevoegdheid van de rechtbank te betwisten. Op de voet van het bepaalde in artikel 6 sub 3 van de EEX-Verordening is de rechtbank eveneens bevoegd om van de reconventionele vorderingen kennis te nemen nu die vorderingen voortvloeien uit dezelfde overeenkomst, althans uit dezelfde rechtsfeiten als waarop de vorderingen in conventie zijn gegrond.
    
    
    5.2.	Mocover heeft haar eis vermeerderd en vervolgens verminderd. [eiser 2] heeft zijn eis verminderd. Op die aldus gewijzigde vorderingen zal worden beslist. 
    
    5.3.	Clemar is tijdens de onderhavige procedure in staat van faillissement verklaard. Welke consequenties dit faillissement voor de vorderingen over en weer heeft zal hierna aan de orde komen. 
    
    
      5.4.	Als uitgangspunt geldt daarbij de Verordening (EG) nr. 1346/2000 betreffende insolventieprocedures (hierna: de Insolventieverordening).
      Op grond van artikel 4 lid 1 van die verordening worden de insolventieprocedures en de gevolgen daarvan in beginsel beheerst door het recht van de lidstaat op het grondgebied waarvan de insolventieprocedure wordt geopend, tenzij de verordening iets anders bepaalt. Volgens lid 2 van genoemd artikel bepaalt het recht van de lidstaat waar de procedure wordt geopend onder welke voorwaarden deze procedure wordt geopend, verloopt en wordt geëindigd. Het bepaalt met name, voor zover hier van belang: de gevolgen van de insolventieprocedure voor lopende overeenkomsten waarbij de schuldenaar partij is (sub e), de gevolgen van de insolventieprocedure voor individuele vervolgingen met uitzondering van lopende rechtsvorderingen (sub f) en de regels betreffende indiening, verificatie en toelating van vorderingen (sub h).
      Volgens artikel 15 van de Insolventieverordening worden de gevolgen van de insolventie-procedure voor een lopende rechtsvordering betreffende een goed of recht waarover de schuldenaar het beheer en de beschikking heeft verloren, uitsluitend beheerst door het recht van de lidstaat waar deze rechtsvordering aanhangig is. 
      Ter uitvoering daarvan bepaalt artikel 32 Faillissementswet (hierna ook: Fw) dat de artikelen 27-31 Fw van overeenkomstige toepassing zijn met betrekking tot rechts-vorderingen betreffende een goed of recht waarover de schuldenaar het beheer en de beschikking heeft verloren door een in Nederland op grond van artikel 16 Insolventie-verordening te erkennen insolventieprocedure. Bij het uitspreken van het faillissement van Clemar in België is van een dergelijke procedure sprake. 
    
    
    
      in reconventie voorts 
      5.5.	De rechtbank ziet aanleiding om de vorderingen in reconventie als eerste te behandelen. 
    
    
    5.6.	De vorderingen in reconventie zijn uitsluitend door Clemar ingediend en dus niet door haar medegedaagden. Nu het bij die vorderingen gaat om rechten waarover Clemar door het faillissement het beheer en de beschikking heeft verloren als bedoeld in artikel 15 van de Insolventieverordening, worden die vorderingen beheerst door het Nederlandse recht als het recht van de lidstaat waar deze vorderingen aanhangig gemaakt zijn. Het lot van die vorderingen wordt op de voet van artikel 15 van de Insolventieverordening en artikel 32 Fw bepaald door het Nederlandse recht en dus door de bepalingen van de Nederlandse Faillissementswet. Relevant daarbij is artikel 27 Fw dat bepaalt dat, indien de rechts-vordering tijdens de faillietverklaring aanhangig en door de schuldenaar ingesteld is, het geding ten verzoeke van de gedaagde wordt geschorst, ten einde deze gelegenheid te geven, binnen een door de rechter te bepalen termijn, de curator tot overneming van het geding op te roepen (lid 1) en voorts dat zo deze aan die oproeping geen gevolg geeft, de gedaagde het recht heeft ontslag van de instantie te vragen; bij gebreke daarvan kan het geding tussen de gefailleerde en de gedaagde worden voortgezet, buiten bezwaar van de boedel (lid 2).
    
    
      5.7.	Tijdens het pleidooi hebben Mocover c.s. verduidelijkt dat de curator het geding niet wenst over te nemen en dat zij daarom ontslag van de instantie en veroordeling van Clemar in de proceskosten vorderen. Geoordeeld wordt dat hieraan niets in de weg staat. Deze vorderingen zullen daarom worden toegewezen. Clemar zal als de in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten worden veroordeeld. De kosten aan de zijde van Mocover c.s. worden begroot op: 
      - salaris advocaat	€ 7.224,75 (4,5 punten × ½ × tarief € 3.211,00)
    
    
    5.8.	Hierbij wordt nog overwogen dat de proceskosten die zijn gemaakt ná het faillissement een boedelschuld zijn en de proceskosten die vóór het faillissement zijn gemaakt als een concurrente vordering ter verificatie kunnen worden ingediend.
    
    in conventie voorts
    
    
      Vordering 1
      5.9.	Met betrekking tot (de uitsluitend tegen Clemar gerichte) vordering 1 tot ontbinding, een zogenaamde niet verifieerbare vordering, geldt het bepaalde in artikel 28 Fw. In dat artikel is, voor zover hier van belang, bepaald dat, indien de rechtsvordering tijdens de faillietverklaring aanhangig en tegen de schuldenaar ingesteld is, de eiser bevoegd is schorsing te verzoeken, ten einde, binnen een door de rechter te bepalen termijn, de curator in het geding te roepen (lid 1) en dat, zo de curator niet verschijnt, op het tegen de gefailleerde te verkrijgen vonnis de bepaling van het tweede lid van artikel 25 (dat bepaalt dat wanneer een rechtsvordering die tegen de gefailleerde is ingesteld of voortgezet een veroordeling van de gefailleerde ten gevolge heeft, die veroordeling tegenover de failliete boedel geen rechtskracht heeft) niet toepasselijk is (lid 2).
    
    
    5.10.	Volgens Mocover c.s. wenst de curator het geding niet over te nemen. Dit betekent dat de procedure tegen het gefailleerde Clemar wordt voortgezet. Beantwoord dient dus te worden de vraag of Mocover de overeenkomst op goede gronden heeft ontbonden bij brief van haar raadsman van 21 december 2010, hetgeen zij stelt en Clemar betwist, waarbij Clemar onder meer het verweer voert dat zij de overeenkomst eerder, namelijk bij brief van haar raadsman van 6 december 2010, heeft ontbonden. Dit verweer zal als eerste worden beoordeeld. Immers, als dit verweer opgaat, zal de overeenkomst per 6 december 2010 zijn ontbonden en komt aan de gestelde ontbinding per 21 december 2010 geen betekenis meer toe. Deze vraag dient te worden beantwoord naar Nederlands recht, nu in de overeenkomst voor Nederlands recht is gekozen (zie artikel 7 van de overeenkomst zoals geciteerd in 2.1) en dient te worden beoordeeld naar de situatie van het moment van ontbinding.
    
    
      Ontbinding door Clemar bij brief van 6 december 2010?
      5.11.	Dat geen van partijen aan de gesloten overeenkomst (volledig) uitvoering heeft gegeven, staat vast. Clemar heeft niet overgedragen en Mocover heeft niet (volledig) betaald. Volgens Clemar is Mocover in verzuim gekomen, hetgeen Mocover betwist. Dat Clemar Mocover niet in gebreke heeft gesteld, staat als onbestreden vast. Clemar heeft het verzuim van Mocover onderbouwd met de stelling dat zij uit de houding van Mocover moest afleiden dat zij niet langer kon of wilde nakomen (vgl. artikel 6:83, aanhef en onder c, BW) omdat Mocover achter haar rug naar de verkopers is gestapt om te vragen de gronden rechtstreeks (buiten Clemar om) aan haar te leveren. Mocover bestrijdt dit. Volgens haar heeft zij begin 2008 een gesprek met (onder andere) de advocaat van de verkopers gevoerd omdat het haar onduidelijk was hoe het zat met de voorovereenkomsten en de verhoudingen tussen verkopers en [X], en heeft zij daarna de overeenkomst gesloten toen ([gedaagde 4] en [gedaagde 3] namens) Clemar Mocover hierover geruststelde. Naar het oordeel van de rechtbank lag het vervolgens op de weg van Clemar om de door haar gestelde houding van Mocover waaruit zij moest afleiden dat Mocover niet langer kon of wilde nakomen, nader met feiten te onderbouwen, hetgeen zij niet heeft gedaan. De opstelling van Mocover, waarbij zij nog in november en december 2010 in brieven van haar raadsman vroeg om verklaringen (van de verkopers) waaruit bleek dat Clemar rechthebbende met betrekking tot de gronden was, duidt er veeleer op dat Mocover de overeenkomst gestand wilde doen.
    
    
    5.12.	Voor zover Clemar het verzuim van Mocover nog bedoelt te onderbouwen met de stelling dat zij het er in een gesprek dat zij op 12 oktober 2010 hadden bij de notaris, in feite over eens waren dat Mocover al lang in verzuim was, valt dit niet te rijmen met andere stellingen van haar, te weten dat tussen partijen medio oktober 2010 overeenstemming erover bestond dat Mocover € 9.753.289,00 zou betalen bij afrekening medio oktober 2010, althans dat Mocover per 15 oktober 2010 nog € 6.729.039,00 aan Clemar moest betalen. Zonder nadere toelichting, die ontbreekt, valt niet in te zien dat Mocover voor of op 12 oktober 2010 al in verzuim was, terwijl partijen het er kennelijk over eens waren dat Mocover per 15 oktober 2010, althans per medio oktober 2010 een bepaald bedrag aan Clemar diende te betalen. 
    
    5.13.	De rechtbank is derhalve van oordeel dat Clemar onvoldoende heeft onderbouwd dat Mocover in verzuim was met de nakoming van haar betalingsverplichtingen uit de overeenkomst. Daarmee is aan één van de vereisten voor ontbinding niet voldaan en kan van ontbinding geen sprake zijn. Aan de door Clemar in de brief van haar raadsman van 6 december 2010 ingeroepen ontbinding komt derhalve geen rechtskracht toe.
    
    
      Ontbinding door Mocover bij brief van 21 december 2010?
      5.14.	Aan haar ontbinding legt Mocover ten grondslag dat zij vanwege, zoals de rechtbank het kort samenvat, ondoorzichtige verhoudingen aan de zijde van Clemar en aan haar gelieerde vennootschappen, goede gronden had om te vrezen dat Clemar in de nakoming van haar leveringsverplichting tekort zou schieten en dat Clemar zich desgevraagd niet bereid verklaarde haar verplichtingen na te komen (vgl. artikel 6:80 lid 1, aanhef en onder c, BW), waardoor de gevolgen van niet-nakoming reeds intraden voordat de vordering opeisbaar was en de overeenkomst dus kon worden ontbonden bij brief van 21 december 2010. 
    
    
    5.15.	Bij genoemde gronden voor vrees dat Clemar in de nakoming te kort zou schieten, zal het logischerwijze moeten gaan om gronden die zijn ontstaan c.q. bekend zijn geworden aan Mocover ná het sluiten van de overeenkomst. Aan Mocover kan worden toegegeven dat aan de zijde van Clemar c.s. sprake is van ondoorzichtige (vennootschapsrechtelijke) verhoudingen, echter deze dateren al van vóór het sluiten van de overeenkomst, waaraan     – naar Mocover zelf stelt – een fase van onderzoek door haar vooraf is gegaan. Zonder nadere toelichting, die ontbreekt, kan niet worden ingezien dat deze ondoorzichtige verhoudingen, die aanvankelijk kennelijk geen probleem voor Mocover vormden, naderhand goede gronden voor haar waren om te vrezen dat Clemar de overeenkomst niet zou nakomen. 
    
    5.16.	Er is dus geen sprake van een situatie waarin de gevolgen van niet-nakoming door Clemar, bestaande in de door Mocover ingeroepen ontbinding, reeds intraden voordat haar vordering op Clemar tot overdracht opeisbaar was. Ook aan de door Mocover in de brief van haar raadsman van 21 december 2010 ingeroepen ontbinding komt derhalve geen rechtskracht toe.
    
    
      Ontbinding ex artikel 46 § 1 van de Belgische Faillissementswet?
      5.17.	In haar akte houdende overlegging producties stelt Mocover dat de overeenkomst hoe dan ook op 8 mei 2012 is ontbonden op de voet van het bepaalde in artikel 46 § 1 van de Belgische Faillissementswet.
    
    
    5.18.	In verband met de vraag of de overeenkomst aldus op 8 mei 2012 is ontbonden, dient eerst de vraag te worden beantwoord wat het toepasselijke recht is. Zoals hiervoor reeds werd overwogen in 5.4, bepaalt op grond van artikel 4 lid 2, aanhef en onder e, van de Insolventieverordening het recht van de lidstaat waar de insolventieprocedure wordt geopend (hier: België) de gevolgen van de insolventieprocedure voor lopende overeen-komsten waarbij de schuldenaar (hier: Clemar) partij is. Hier is dus Belgisch recht van toepassing en meer in het bijzonder de Belgische Faillissementswet.
    
    
      5.19.	In artikel 46 § 1 van de Belgische Faillissementswet staat onder meer het volgende:
      “Na hun ambtsaanvaarding beslissen de curators onverwijld of zij de overeenkomsten die gesloten zijn voor de datum van het vonnis van faillietverklaring en waaraan door dat vonnis geen einde wordt gemaakt, al dan niet verder uitvoeren.
      De partij die de overeenkomst met de gefailleerde heeft gesloten, kan de curators aanmanen om die beslissing binnen vijftien dagen te nemen. Indien geen verlenging van termijn is overeengekomen of indien de curators geen beslissing nemen, wordt de overeenkomst geacht door toedoen van de curators te zijn verbroken vanaf het verstrijken van deze termijn; de schuldvordering van de schade die eventueel verschuldigd zou zijn aan de medecontractant wegens de niet-uitvoering, wordt opgenomen in de boedel. (...).”
    
    
    5.20.	Nu als onbetwist vaststaat dat de curator de door de raadsman van Mocover in zijn brief van 29 maart 2012 (zie 2.6) gestelde termijn, als bedoeld in artikel 46 § 1 van de Belgische Faillissementswet, van 15 dagen ongebruikt heeft laten verstrijken, is de overeenkomst tussen Mocover en Clemar (in ieder geval) op 8 mei 2012 ontbonden. Nu deze ontbinding niet in de formulering van vordering 1 is begrepen, noch daaronder kan worden begrepen, kan het voorgaande evenmin tot toewijzing van die vordering leiden en dient de betreffende vordering te worden afgewezen. 
    
    
      5.21.	Mocover zal als de in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten worden veroordeeld.
      De kosten aan de zijde van Clemar worden begroot op:
      - griffierecht	€	884,25  (€ 3.537,00 x 1/4)
      - salaris advocaat	€	1.605,50 (2 punten × 1/4 × tarief € 3.211,00)
      totaal	€ 	2.489,75
    
    
    
      Vorderingen 2 en 4 voor zover gericht tegen Clemar
      5.22.	Op de vordering 2 (ongedaanmaking) en vordering 4 (schadevergoeding), voor zover gericht tegen Clemar, is het bepaalde in artikel 29 Fw toepasselijk. Daarin staat – voor zover hier van belang – dat, voor zover tijdens de faillietverklaring aanhangige rechts-vorderingen voldoening van een verbintenis uit de boedel ten doel hebben, het geding na de faillietverklaring wordt geschorst, om alleen dan voortgezet te worden, indien de verificatie der vordering betwist wordt. Anders dan Mocover kennelijk voor ogen staat, is voor toewijzing van die vorderingen in dit stadium geen grond en is het geding in zoverre geschorst. Dit geldt zowel voor de geldvorderingen als voor de daarmee verband houdende proceskostenveroordeling, inclusief de kosten van het beslag.
    
    
    
      Vordering 2 voor zover gericht tegen [gedaagde 2]
      5.23.	De vordering tot ongedaanmaking voor zover gericht tegen [gedaagde 2] heeft Mocover in de stukken slechts onderbouwd met de stelling dat Mocover het door haar uit hoofde van de met Clemar gesloten overeenkomst verschuldigde, gedeeltelijk aan [gedaagde 2] heeft betaald en wel op instructie van (functionarissen van) Clemar. Tijdens het pleidooi heeft Mocover nog gesteld dat [gedaagde 2], welke vennootschap werd gecontroleerd door [gedaagde 4] en [gedaagde 3], geacht moet worden onderdeel uit te hebben gemaakt van en mee te hebben gewerkt aan het bedrog van [gedaagde 4] en [gedaagde 3], waardoor Mocover is bewogen tot betaling van € 1.315.000,00.
    
    
    5.24.	Volgens het hier (als “lex fori”) toepasselijke Nederlandse proces- en bewijsrecht is het aan Mocover om haar vorderingen deugdelijk te onderbouwen. Naar het oordeel van de rechtbank heeft Mocover dat ten opzichte van [gedaagde 2] niet gedaan. Zo valt niet in te zien hoe [gedaagde 2] als vennootschap geacht kan worden te hebben meegewerkt aan enig bedrog. Een nadere feitelijke onderbouwing ontbreekt, terwijl evenmin duidelijk is geworden welke juridische grondslag Mocover hier voor ogen staat. 
    
    5.25.	De tegen [gedaagde 2] gerichte vordering zal worden afgewezen met veroordeling van Mocover als de in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten.
    
    
      De kosten aan de zijde van [gedaagde 2] worden begroot op:
      - griffierecht	€	442,13 (€ 3.537,00 x 1/8)
      - salaris advocaat	€	802,75 (2 punten × 1/8 × tarief € 3.211,00)
      totaal		            €          1.244,88
    
    
    
      Vordering 2 (voor zover gericht tegen [gedaagde 4] en [gedaagde 3])
      5.26.	Deze vordering strekt tot veroordeling van [gedaagde 4] en [gedaagde 3] tot betaling van € 1.315.000,00 ten titel van ongedaanmaking, althans schadevergoeding na ontbinding van de overeenkomst door Mocover. In de dagvaarding en de conclusie van repliek in conventie is deze vordering niet, althans niet specifiek toegelicht. Tijdens het pleidooi (zie pleitnota onder 10 en 11) heeft Mocover daarover gesteld dat niet alleen Clemar maar ook [gedaagde 4] en [gedaagde 3] tot terugbetaling dienen te worden veroordeeld omdat zij onder de vlag van de door hen gecontroleerde vennootschappen (waaronder [gedaagde 2]) Mocover door bedrog € 1.315.000,00 afhandig hebben gemaakt. Volgens Mocover zijn zij namens Clemar eind 2008 een overeenkomst aangegaan waarvan zij wisten dat Clemar die niet kon nakomen, bevat die overeenkomst een opzettelijk gedane onjuiste mededeling in een poging Mocover te bewegen de overeenkomst aan te gaan, hetgeen kwalificeert als bedrog en dus als onrechtmatige daad, hetgeen een zelfstandige verplichting schept tot schadevergoeding, naast het feit dat zij volgens Mocover als bestuurders van Clemar hoofdelijk aansprakelijk zijn omdat hun een ernstig persoonlijk verwijt valt te maken.  
    
    
    
      5.27.	Volgens het hier (als “lex fori”) toepasselijke Nederlandse proces- en bewijsrecht is het aan Mocover om haar vorderingen deugdelijk te onderbouwen. Geoordeeld wordt dat Mocover onvoldoende feitelijk heeft toegelicht op welke grond [gedaagde 4] en [gedaagde 3], als niet-contractspartijen, aansprakelijk zijn voor de nakoming van de ongedaanmakings-verbintenis, die in beginsel op Clemar rust als de partij die de overeenkomst met Mocover heeft gesloten. Voor zover deze vordering wordt gegrond op onrechtmatige daad, is de rechtbank eveneens van oordeel dat Mocover de vordering onvoldoende met feiten heeft onderbouwd. Vordering 2 zal daarom worden afgewezen. 
      De kosten aan de zijde van [gedaagde 4] en [gedaagde 3] worden begroot op:
      - griffierecht	€	442,13 (€ 3.537,00 x 1/8)
      - salaris advocaat	€	802,75 (2 punten × 1/8 × tarief € 3.211,00)
      totaal		            €          1.244,88
    
    
    
      Vordering 3 en vordering 4 (voor zover gericht tegen [gedaagde 4] en [gedaagde 3])
      5.28.	In de dagvaarding heeft Mocover over de rol van [gedaagde 4] en [gedaagde 3], kort gezegd, gesteld dat zij als bestuurders van Clemar respectievelijk [X] door gebruikmaking van listige kunstgrepen – en [gedaagde 4] door een ogenschijnlijk vriend-schappelijke verhouding met [eiser 2] aan te gaan – Mocover ertoe hebben bewogen de overeenkomst aan te gaan en betalingen te verrichten op grond van die overeenkomst in de wetenschap dat Clemar deze niet zou kunnen nakomen. Ten aanzien van [gedaagde 4] heeft Mocover in de dagvaarding nog gesteld dat hij wist of behoorde te weten wat de rechts-positie van Clemar ten opzichte van [X] Investment (dat met een aantal perceel-eigenaren voorovereenkomsten had gesloten) was en dat hij desondanks heeft geweigerd hierover een verklaring af te leggen en dat hem daarom een persoonlijk ernstig verwijt treft. 
    
    
    
      5.29.	Nadat dit in de conclusie van antwoord in conventie gemotiveerd is betwist, heeft Mocover in haar conclusie van repliek in conventie hier verder geen woord aan gewijd. Volgens het hier (als “lex fori”) toepasselijke Nederlandse proces- en bewijsrecht is het aan Mocover om haar vorderingen deugdelijk te onderbouwen. Naar het oordeel van de rechtbank heeft Mocover dat met betrekking tot deze vorderingen niet gedaan. Een nadere feitelijke onderbouwing ontbreekt, terwijl evenmin duidelijk is geworden welke juridische grondslag Mocover hier voor ogen staat. 
      Ook nadien is vordering 4, die strekt tot vergoeding van de schade die Mocover als gevolg van de ontbinding van de overeenkomst heeft geleden, niet verder toegelicht. Vordering 4 zal daarom als onvoldoende feitelijk onderbouwd worden afgewezen. 
    
    
    5.30.	Tijdens het pleidooi heeft Mocover gesteld dat [gedaagde 4] en [gedaagde 3] onder de vlag van door hen gecontroleerde vennootschappen Mocover door bedrog € 1.315.000,00 afhandig hebben gemaakt, dat zij namens Clemar in 2008 de overeenkomst met Mocover zijn aangegaan waarvan zij wisten dat Clemar die niet kon nakomen en dat die overeenkomst een met opzet gedane, onjuiste mededeling bevat, hetgeen als bedrog en dus als onrechtmatige daad is te kwalificeren, waardoor zij naast Clemar hoofdelijk aansprakelijk zijn voor terugbetaling van € 1.315.000,00. De rechtbank begrijpt dat deze stellingen betrekking hebben op vordering 3. Geoordeeld wordt dat Mocover deze stellingen, met name die ten aanzien van bedrog en opzet, onvoldoende feitelijk heeft onderbouwd. Ook vordering 3 zal daarom worden afgewezen. 
    
    
      5.31.	Mocover zal als de in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten worden veroordeeld. De kosten aan de zijde van [gedaagde 4] en [gedaagde 3] worden begroot op:
      - griffierecht	€	884,25 (€ 3.537,00 x ¼)
      - salaris advocaat	€	1.605,50 (2 punten × ¼ × tarief € 3.211,00)
      totaal	€ 	2.489,75
    
    
    
      “Vorderingen Bentley”
      5.32.	Tijdens het pleidooi heeft [eiser 2] verklaard dat hij nadat de dagvaarding is uitgebracht weer de beschikking heeft gekregen over de Bentley en dat deze onbeschadigd is. Hij heeft de betreffende vorderingen tegen [gedaagde 4] in zoverre ingetrokken, althans zijn eis in zoverre verminderd, dat hij slechts nog aanspraak maakt op een proceskosten-veroordeling. 
    
    
    
      5.33.	Nu [gedaagde 4] de Bentley eerst nadat de dagvaarding tegen hem is uitgebracht heeft teruggegeven, zal hij als de op dat punt in het ongelijk gestelde partij in de kosten worden veroordeeld. 
      De kosten aan de zijde van [eiser 2] worden begroot op:
      - griffierecht	€	744,25 (€ 2.977,00 x ¼ )
      - salaris advocaat	€	904,00 (2 punten × tarief € 452,00)
      totaal	€ 	1.648,25
    
    
    
    
      6.	De beslissing
      De rechtbank:
    
    
    in conventie
    
    
      -ten aanzien van Clemar (vordering 1):
      wijst de vordering af; 
      veroordeelt Mocover in de proceskosten, aan de zijde van Clemar tot op heden begroot op € 2.489,75;
    
    
    
      -ten aanzien van Clemar (vordering 2 en vordering 4):
      verstaat dat het geding tegen Clemar op de voet van artikel 29 Faillissementswet is geschorst;
    
    
    
      -ten aanzien van [gedaagde 2] (vordering 2):
      wijst af vordering 2 voor zover gericht tegen [gedaagde 2];
    
    
    veroordeelt Mocover in de proceskosten, aan de zijde van [gedaagde 2] tot op heden begroot op € 1.244,88;
    
    
      -ten aanzien van [gedaagde 4] en [gedaagde 3] (vordering 2):
      wijst af vordering 2 voor zover gericht tegen [gedaagde 4] en [gedaagde 3]; 
    
    
    veroordeelt Mocover in de proceskosten, aan de zijde van [gedaagde 4] en [gedaagde 3] tot op heden begroot op € 1.244,88;
    
    
      -ten aanzien van [gedaagde 4] en [gedaagde 3] (vordering 3 en vordering 4):
      wijst af vordering 3 en vordering 4 voor zover gericht tegen [gedaagde 4] en [gedaagde 3]; 
    
    
    veroordeelt Mocover in de proceskosten, aan de zijde van [gedaagde 4] en [gedaagde 3] tot op heden begroot op € 2.489,75;
    
    
      -ten aanzien van [gedaagde 4] (“vorderingen Bentley”):
      veroordeelt [gedaagde 4] in de proceskosten, aan de zijde van [eiser 2] tot op heden begroot op € 1.648,25;
    
    
    verklaart deze proceskostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad;
    
    in reconventie
    
    ontslaat Mocover en [eiser 2] van de instantie;
    
    veroordeelt Clemar in de proceskosten, aan de zijde van Mocover en [eiser 2] tot op heden begroot op € 7.224,75;
    
    verklaart deze proceskostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad.
    
    
    
      Dit vonnis is gewezen door mr. I. Bouter, mr. J.W. van den Hurk en mr. K.A. Baggerman en in het openbaar uitgesproken op 1 mei 2013.
      2326/427/2537
    
    
    Nu de voorzitter daartoe buiten staat is, is het vonnis door de oudste rechter ondertekend.