ECLI:NL:RBNHO:2016:9096, Rechtbank Noord-Holland, 13-06-2016, 4928576 \ AO VERZ  16-107
Rechtbank Noord-Holland — Uitspraak 
Datum: 2016-06-13 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht; Arbeidsrecht

Samenvatting: WWZ. Werknemer heeft stelselmatig en gedurende een langere periode en ondanks een verbeteringstraject onvoldoende gefunctioneerd als districtsmanager. De eisen van werkgever aan werknemer zijn niet onredelijk gebleken of anders dan de eisen aan zijn collega’s. Werknemer blijft volharden dat niets mankeert aan zijn functioneren, ook al zijn er klachten van collega’s en klanten. Van onvoldoende zorg voor scholing of door gebrekkige arbeidsomstandigheden is niets gebleken. Veeleer is de ongeschiktheid voor zijn functie een gevolg van persoonskenmerken. Werknemer heeft het aanbod van een andere, geschiktere functie zonder leidinggevende taken afgewezen. Ontbinding volgt, met een transitievergoeding van € 56.068,00 bruto.

RECHTBANK NOORD-HOLLAND
    Afdeling Privaatrecht
    Sectie Kanton - locatie Haarlem
    
    
      Zaaknr./rolnr.: 4928576 \ AO VERZ  16-107
      Uitspraakdatum: 13 juni 2016
    
    
    
      
        Beschikking in de zaak van:
      
    
    
    
      
        de besloten vennootschap SAB Catering B.V. , 
      gevestigd te Zwanenburg
      verzoekende partij in de zaak van het verzoek 
      verwerende partij in de zaak van het tegenverzoek
      verder te noemen: SAB 
      gemachtigde: mr. S.J. de Jong
    
    
    
      tegen
    
    
    
      
        
          [werknemer]
        , 
      wonende te [woonplaats] 
      verwerende partij in de zaak van het verzoek
      verzoekende partij in de zaak van het tegenverzoek
      verder te noemen: [werknemer]  
      gemachtigde: mr. N.M. Niewold
    
    
  
  
    
      1Het procesverloop
    in de zaak van het verzoek en het tegenverzoek
    
    
      1.1.
      SAB heeft een verzoek gedaan om de arbeidsovereenkomst tussen partijen te ontbinden. [werknemer]  heeft een verweerschrift en een tegenverzoek ingediend.
      
    
    
      1.2.
      Op 9 mei 2016 heeft een zitting plaatsgevonden. De griffier heeft aantekeningen gemaakt van wat partijen ter toelichting van hun standpunten naar voren hebben gebracht. Voorafgaand aan de zitting hebben partijen nog stukken toegezonden. 
      
    
  
  
    
      2De feiten
    in de zaak van het verzoek en het tegenverzoek
    
    
      2.1.
      SAB is een contractcateringbedrijf. Dagelijks verzorgen werknemers van SAB  het eten en drinken in bedrijfsrestaurants van klanten in uiteenlopende branches door heel Nederland.  De werknemers worden op de locaties aangestuurd door catering beheerders, die op hun beurt worden aangestuurd door een districtmanager die vanuit het hoofdkantoor werkt. 
    
    
      2.2.
      De districtmanager is de schakel tussen de opdrachtgevers en de catering beheerders en medewerkers op de verschillende locaties. De districtmanager geeft leiding aan meerdere cateringbeheerders. Hij voert daartoe op locatie regelmatig overleg met de betreffende opdrachtgever, de catering beheerder en de catering medewerkers. Hij is verantwoordelijk voor de continuïteit van de dienstverlening en de naleving van procedures en voorschriften. Zonodig treft hij corrigerende maatregelen. Daarnaast levert de districtsmanager een bijdrage aan overkoepelende  projectmatige zaken. 
    
    
      2.3.
      
        [werknemer] , geboren op [geboortedatum] 1963, is op 10 oktober 1988 in dienst getreden bij de werkgever. De laatste functie die [werknemer] vervulde, gedurende ruim 20 jaar, is die van Districtsmanager, met een salaris van € 3.822,00 bruto per maand exclusief vakantiebijslag. 
    
    
      2.4.
      In het beoordelingsformulier 2010 (tot april 2011) over het functioneren van [werknemer] , opgemaakt door Rayonmanager [rayonmanager] , staat onder meer:Voer oplossingen eerder uit, neem geen afwachtende houding aan. Zorg dat je de regie zelf in handen houd en ben stelliger indien de situatie daar aanleiding toe geeft. (…) Maar bij het nemen van beslissingen ben je soms afwachtend (…) Bijv. tijdens bijeenkomsten. Ik merk te weinig van een ondernemende opstelling. (…) Ik zie of merk te weinig van jou coachende taak/rol. Er zijn drie afspraken gemaakt.
    
    
      2.5.
      In het beoordelingsformulier 2011 (tot april 2012) staat onder meer: Pak de regie, speel sneller in op situaties die niet gaan zoals ze behoren te gaan, ben stelliger. Bij Opstart Rabobank. (…)Je neemt een te afwachtende houding aan en beperkt je te veel tot opgedragen taken. Neem actiever deel aan bijeenkomsten  (…)Medewerkers hebben moeite om je te benaderen, terwijl je zelf het idee hebt voor je mensen open te staan, maar je stelt je te afstandelijk op. Je coachende taak komt hierdoor onvoldoende uit de verf. (…) Je hebt moeite om contact te maken en door te dringen. Je gaat niet gemakkelijk met mensen om (…) [voornaam] , je blijft een (te) afwachtende houding aannemen tijdens vergaderingen, bijeenkomsten en gesprekken. Ga uit jezelf de discussie aan, voorkom dat je door de voorzitter moet worden uitgenodigd om deel te nemen aan de discussie. Je bent in 2011 vaak niet aanwezig geweest bij vergaderingen of bijeenkomsten. Zoek vaker het contact op en benader collega’s.(…) Kom in voorkomende situaties met ideeën waardoor problemen (eerder) opgelost worden, neem geen genoegen met een 6, durf de lat voor jezelf hoger te leggen = 0    The Greenery en Opstart Rabobank. Er zijn zes afspraken gemaakt.
    
    
      2.6.
      Bij brief van 18 februari 2012 had The Greenery geklaagd over de dienstverlening op 14 en 15 februari 2012 op de locaties van The Greenery en de onbereikbaarheid van onder meer [werknemer] . In die brief zijn ook de klachten bevestigd die op 20 december 2012 al waren besproken met SAB, onder meer over de cateringbeheerder. 
    
    
      2.7.
      In het beoordelingsformulier 2012 (tot april 2013) is onder meer het volgende vermeld:Laat “problemen” niet te lang voortkabbelen, grijp eerder in en ben stelliger. Bijv. The Greenery. Ik ervaar dat je soms een afwachtende houding aan neemt. (…) Draag je eigen mening/standpunt meer uit, laat je horen! Je neemt een te afwachtend houding aan en beperkt je te veel tot opgedragen taken. (…) Door je formele en toch wat afstandelijke benadering blijft het contact oppervlakkig. Je coachende taak komt hiervoor nog onvoldoende uit de verf. (…) Het deelnemen aan een discussie kost moeite. De voorzitter moet je hierin betrekken! Er zijn drie afspraken gemaakt.
    
    
      2.8.
      
        Bij brief van 26 oktober 2012 heeft [rayonmanager] [werknemer] onder meer laten weten:In vervolg op ons gesprek van 27 september jl. bevestigen wij het gesprek en de gemaakte afspraken. Dit naar aanleiding van een aantal opmerkingen tijdens de laatste evaluaties en de gemaakte verbeterafspraken tijdens de laatste beoordeling die heeft plaatsgevonden op 11 april 2012. Een belangrijk verbeterpunt is het tonen van betrokkenheid. Door regelmatig afwezig te zijn bij rayonvergaderingen en een minimale inbreng indien je wel aanwezig bent. (…) Het bijwonen en actief deelnemen aan vergaderingen en discussie is immers een specifieke functie eis waarin je momenteel te kort schiet. (…) Verder hebben we de status van een aantal verbeterpunten uit de beoordeling doorgesproken;1. Oplossingen bedenken en initiëren. Gaat nog niet zoals het zou moeten, situaties blijven te lang slepen (…) Neem geen afwachtende houding aan. 2. Communiceren. Hierbij is het belangrijk dat je medewerkers persoonlijk benadert en niet alleen via e-mail. Een persoonlijke benadering levert meer betrokkenheid op en vergroot het wederzijds respect en verkleint misverstanden. Ga uit van je eigen waarneming en spreek medewerkers direct persoonlijk aan, gebruik e-mail ter bevestiging. (…)3. Coachen/stimuleren en motiveren. Stel meer open vragen zodat je sneller tot de kern van de zaak komt. Waardoor je beter in staat bent medewerkers te stimuleren en te motiveren. Ben kritisch en spreek je duidelijk uit, werk voortdurend met je medewerkers aan verbetering. Bijv tijdens beoordelingsgesprekken zoek de scherpte op en leg de lat hoger. Of creëer een uitdaging en coach medewerkers naar betere prestaties, waardoor ze gestimuleerd en gemotiveerd worden. Maak SMART verbeterafspraken en kom hier op terug. Een andere opstelling en aanpak zijn dringend vereist, in een tijd waarin we door onze opdrachtgevers voortdurend langs de meetlat worden gelegd en innoveren noodzakelijk is. Het initiatief hierin ligt bij jou!(…)
        
          Samenvattend, ondergetekende is niet tevreden over jouw functioneren. Ik merk vooralsnog weinig verbetering sinds 11 april 2012. Doel: aan het einde van het 1e kwartaal in 2013 dienen de benoemde verbeterpunt op het vereiste niveau te zijn.
        
        
          Gemaakte afspraken: 
          
          1. Volgend jaar worden in principe alle vergaderingen en bijeenkomsten bijgewoond.
          
          2. Tot en met het 2e kwartaal in 2013 worden 1 op 1 contacten geïntensiveerd, je blijft zelf leading.
          
          3. Breng scherpte aan in de beoordelingsgesprekken met medewerkers en maak duidelijke SMART afspraken.
          
          4. Ondergetekende gaat met hoofd P&O in gesprek om de mogelijkheden te bespreken voor deelname aan een geschikte training. (…)
          
          Ondergetekende is bereid te helpen bij het zoeken naar de meest efficiënte werkmethodiek. Maak zelf tijdig kenbaar als je hulp nodig hebt of met vragen zit.
        
      
    
    
      2.9.
      
        In het verslag van het eerste evaluatiegesprek van 16 januari 2013 is onder meer vermeld:Destijds zijn een aantal verbeterpunten benoemd. Deze onderwerpen aan de orde gesteld.
        
          
            [voornaam] merkt zelf op wakker geschud te zijn door het functioneringsgesprek en is zelf kritisch gaan kijken naar zijn functioneren. Hij heeft inmiddels een aantal zaken serieus opgepakt. (…) We hebben een planning gemaakt om tot aan de zomervakantie, het contact te intensiveren, door 1 maal per 2 weken een dagdeel of gehele dag locaties te bezoeken en met elkaar op te trekken en voorkomende situaties te bespreken. 
          
          (…) Training: [voornaam] heeft 2 sessies voor Mind tunning gevolgd. Zijn ervaringen waren zeer positief. (…) Daarnaast is in samenspraak met Insieme een interventie ingezet, met 6 sessies waarvan er inmiddels 3 hebben plaatsgevonden. 
        
      
    
    
      2.10.
      Insieme is de firma met wie SAB een overeenkomst heeft gesloten voor onder meer de diensten van een bedrijfsarts alsook pschologische rapportage. 
    
    
      2.11.
      Van september 2013 tot medio maart 2014 is [werknemer] (gedeeltelijk) arbeidsongeschikt geweest als gevolg van een hernia. 
    
    
      2.12.
      
        Bij brief van 21 maart 2014 heeft SAB [werknemer] een schriftelijke waarschuwing gegeven. Daarin staat onder meer:Het is betreurenswaardig om te moeten constateren dat een aantal taken, zoals jouw manier van communiceren tot problemen blijft leiden.(…) Een ander aandachtspunt, is de kwaliteit en uitstraling op locaties, dit laat nog te wensen over gezien de berichten die mij hierover bereiken. Dit geldt bijvoorbeeld voor de slechte resultaten van de recentelijk gehouden locatie audits bij Avalex in Delft en Vestia Hoogvliet, waarbij de scores zeer slecht en slecht zijn. Naar aanleiding van deze feiten heb ik besloten om jou hiervoor een schriftelijke waarschuwing te geven. Het totaal beeld omtrent jouw functioneren baart mij ernstige zorgen [voornaam] ! Te meer omdat jij aanvankelijk de situatie bagatelliseert en niet begrijpt waarom er zo’n ophef over wordt gemaakt. Daarnaast kun je mij geen verklaring geven voor de slechte resultaten van de gehouden locatie audits bij Avalex en Vestia Hoogvliet. Tijdens doelstellingengesprekken en beoordelingsgesprekken in voorgaande jaren hebben we over deze onderwerpen herhaaldelijk gesproken en afspraken gemaakt betreffende jouw manier van communiceren, jouw reactieve houding en het verbeteren van kwaliteit en uitstraling op jouw locaties. Door o.a. medewerkers persoonlijk te benaderen en niet alleen via een e-mail, cateringbeheerders kritischer te beoordelen en de lat hoger te leggen en duidelijke SMART afspraken te maken en deze te controleren. (…)
        
          Naar aanleiding van het laatst gehouden functioneringsgesprek in 2012, heb je op kosten van SAB in 2012 en 2013 deelgenomen aan een assertiviteitstraining en diverse interventiegesprekken. Helaas hebben deze training en coaching gesprekken niet het beoogde resultaat opgeleverd, je valt namelijk weer terug in je oude werkmethodiek. 
        
        
          Door de grote veranderingen in de cateringbranche met veel aanbestedingen, zijn een proactieve opstelling en een goed persoonlijk contact van groot belang. Naast economische omstandigheden die nauwelijks verbeteren, is een persoonlijke benaderingswijze van opdrachtgevers en aandacht voor kwaliteit en uitstraling op locatie een vereiste!
        
        
          Op de vraag hoe hij deze onderdelen gaat oppakken, heb je geen concreet en overtuigend antwoord. 
        
      
    
    
      2.13.
      Bij e-mail van 23 maart 2014 heeft [werknemer] SAB onder laten weten: Naar aanleiding van ons gesprek afgelopen vrijdag is mij veel duidelijk geworden. Ik zal mijn functioneren op diverse vlakken moeten aanpassen en verbeteren, o.a. (…) Naar de medewerkers toe, zal ik op een andere manier moeten gaan communiceren en aansturen (…) Richting opdrachtgevers zal ik veel meer proactief moeten handelen, doorvragen in gesprekken, ideeën en verandering op eigen initiatief aangeven. (…)
    
    
      2.14.
      
        [werknemer] heeft op 25 maart 2014 een e-mail doorgestuurd afkomstig van [naam inkoper] , senior inkoper bij Vestia en gericht aan [werknemer] , waarin [naam inkoper] meldt: Ik kan niet anders dan tot de conclusie komen, dat ik te maken heb met een bedrijf wat vooralsnog niet kan ontzorgen. (…)Kortom weinig partnership! Om niet vanuit de emotie te handelen zal ik de komende twee dagen een en ander laten bezinken en vaststellen of we nog gezamenlijk moeten doorgaan.  [werknemer] heeft de e-mail doorgestuurd aan [rayonmanager] met de opmerking “[voornaam] graag later vanmiddag beantwoording formuleren”. 
    
    
      2.15.
      Van 2 april 2014 tot 21 augustus 2014 is [werknemer] (gedeeltelijk) arbeidsongeschikt geweest. 
    
    
      2.16.
      Op 8 april 2014 heeft SAB [werknemer] een tweede schriftelijke waarschuwing gestuurd, onder meer naar aanleiding van de door [werknemer] doorgestuurde e-mail van Vestia. In de waarschuwing staat onder meer: ook nu blijkt dat jouw aanpak richting opdrachtgever en met name de wijze van communiceren, afbreuk doet aan de kwaliteit van onze dienstverlening. Je maakt een onderschatting van de situatie en toont onvoldoende initiatief. 
    
    
      2.17.
      Bij brief van 14 mei 2014 laat [werknemer] SAB onder meer weten afstand te nemen van de twee schriftelijke waarschuwingen en dat deze uit zijn dossier moeten worden verwijderd. 
    
    
      2.18.
      Op advies van de bedrijfsarts heeft SAB aan Insieme om een psychisch deskundigenoordeel (PDO) over [werknemer] gevraagd. Dat rapport is op 6 juni 2014 verstrekt aan [werknemer] . [werknemer] heeft dit rapport - op dat moment - niet integraal ter beschikking aan SAB willen stellen, omdat daarin medische gegevens van [werknemer] waren opgenomen.
    
    
      2.19.
      Bij brief van 13 juni 2014 heeft de bedrijfsarts laten weten dat [werknemer] nog beperkingen heeft ten aanzien van o.a. werkdruk, tijdsdruk, verantwoordelijkheid, leidinggevende taken. 
    
    
      2.20.
      
        Bij brief van 29 juli 2014 heeft SAB de inhoud van het overleg tussen partijen van 24 juli 2014 vastgelegd. In die brief staat onder meer:Herhaaldelijk zijn er met jou gesprekken gevoerd over je functioneren. Zelf heb je ook meerdere keren aangegeven dat je beseft dat je op een aantal punten zult moeten verbeteren. Echter tot nog toe zonder resultaat. Aangezien je al ruim 20 jaar als dm-er voor SAB werkt, is het verbazingwekkend dat je blijkbaar zo weinig van je fouten opsteekt. Ze komen immer terug. (…) Tot nu toe geef je geen blijk van het verbeteren van je functioneren, terwijl je in de achterliggende jaren herhaaldelijk beterschap beloofd hebt. Je viel echter steeds weer terug in je oude patroon. 2.21. In voornoemde brief is [werknemer] verder de keuze voorgehouden: óf [werknemer] volgt een ontwikkeltraject voor een half jaar, waarin [werknemer] hulp en begeleiding krijgt, met elke 2 weken een evaluatiegesprek en voorafgegaan door een assessment. Óf partijen sluiten een vaststellingovereenkomst met een einde van het dienstverband op 1 november 2014. 
        Per 5 augustus 2014 heeft SAB het ontwikkeltraject gestart. 
      
    
    
      2.22.
      Omdat [werknemer] het er niet mee eens was, dat SAB op advies van de bedrijfsarts nog niet hersteld had gemeld, heeft hij een deskundigenoordeel van UWV gevraagd. UWV oordeelde op 19 september 2014 dat [werknemer] op 24 augustus 2014 zijn eigen werk volledig kon doen. 
    
    
      2.23.
      Eind augustus 2014 heeft SAB de beschikking over het volledige PDO-rapport gekregen. Partijen hebben vervolgens gecorrespondeerd over onder meer het ontwikkeltraject. SAB heeft [werknemer] ondersteuning aangeboden in de vorm van een werkcoach van Insieme, welk aanbod [werknemer] niet heeft geaccepteerd. SAB heeft niet ingestemd met de door [werknemer] aangedragen coach.  In november 2014 heeft [werknemer] het plan van aanpak aangepast. 
    
    
      2.24.
      SAB en [werknemer] hebben in de periode augustus – oktober 2014 met regelmaat evaluatiegesprekken gehouden. 
    
    
      2.25.
      Op 12 januari 2015 heeft [werknemer] zich ziek gemeld. De arbo-arts heeft in zijn advies van 15 januari 2015 gemeld dat hij is uitgevallen met klachten en beperkingen, waarbij werk gerelateerde aspecten een rol spelen. 
    
    
      2.26.
      Op 23 januari 2015 heeft SAB [werknemer] een andere, lagere functie aangeboden, die [werknemer] als niet passend heeft afgeslagen. 
    
    
      2.27.
      In maart 2015 zijn partijen gestart met mediation. Vanaf die periode is tevens sprake geweest van een opbouw van het verrichten van werkzaamheden in het kader van re-integratie. In juni 2015 is een advies voor een 2e spoor opgesteld, waarover partijen hebben gediscussieerd.
    
    
      2.28.
      In september 2015 is [werknemer] , rekening houdend met de door de bedrijfsarts genoemde beperkingen, ingezet op het opzetten van nieuwe locaties.
    
    
      2.29.
      Op 7 oktober 2015 is door partijen de Bijstelling Plan van Aanpak WIA getekend. 
    
    
      2.30.
      Op 11 november 2015 geeft de bedrijfsarts een terugkoppeling spreekuur in het kader van de verzuimbegeleiding, waarin de bedrijfsarts (samengevat) aangeeft nog stappen in te bouwen, maar [werknemer] aangeeft zich volledig beschikbaar te willen stellen voor het eigen werk.2.31. Partijen tekenen op 14 december 2015 een Bijstelling Plan van Aanpak WIA, waarin is opgenomen dat [werknemer] de volledige uren werkt, maar nog niet met de volledige verantwoordelijkheid. [werknemer] heeft getekend met “niet mee eens, verwijs naar mail 08-10-2015”.
    
    
      2.32.
      Bij brief van 15 januari 2016 krijgt [werknemer] een schriftelijke waarschuwing naar aanleiding van een klacht van [naam] over een telefoongesprek dat hij met haar heeft gevoerd.
    
    
      2.33.
      Op 21 januari 2016 vraagt [werknemer] een Deskundigen Oordeel aan bij het UWV. In het rapport van 16 februari 2016 oordeelt de deskundige van het UWV: “U vindt dat u uw eigen werk op 11 november 2015 gewoon kon doen. Uw werkgever vindt echter dat u uw werk niet kon doen. Ons oordeel is dat u uw eigen werk op 11 november 2015 inderdaad kon doen.”
      
    
  
  
    
      3Het verzoek
    
      3.1.
      SAB  verzoekt de arbeidsovereenkomst met [werknemer] te ontbinden, primair op grond van artikel 7:671b lid 1, onderdeel a, van het Burgerlijk Wetboek (BW), in verbinding met artikel 7:669 lid 3, onderdeel d BW en subsidiair in verbinding met artikel 7:669 lid 3 onderdeel g BW. 
    
    
      3.2.
      Aan dit verzoek legt SAB  ten grondslag dat sprake is van – kort gezegd – disfunctioneren en subsidiair een verstoorde arbeidsverhouding/ omstandigheden die zodanig zijn dat van SAB redelijkerwijs niet gevergd kan worden de arbeidsovereenkomst te laten voortduren. Ter onderbouwing daarvan heeft SAB onder meer het volgende naar voren gebracht. 
    
    
      3.3.
      
        [werknemer] is ongeschikt gebleken voor zijn functie als Districts Manager. Sinds 2009 heeft SAB [werknemer] herhaaldelijk aangesproken op zijn (dis)functioneren, waarbij specifiek de probleempunten zijn besproken. SAB heeft daarbij gewezen op de overgelegde functioneringsverslagen en de correspondentie tussen partijen, alsmede de vele gesprekken die met regelmaat met [werknemer] hierover zijn gevoerd. In de veranderde markt met steeds meer assertieve klanten is gebleken dat [werknemer] niet beschikt over de competenties die nodig zijn voor de functie van districtsmanager. Dan gaat het met name om leidinggevende vaardigheden als communicatie, coaching, klantgerichtheid, oplossingsgerichtheid en zelfstandigheid. SAB heeft hem hier veelvuldig op aangesproken aan de hand van voorbeelden. De conclusie is dat hij als leidinggevende tekort schiet. Tweemaal heeft [werknemer] beterschap beloofd, maar die momenten van zelfinzicht bleken van korte duur. [werknemer] verviel weer in het oude gedrag, onder meer, in de persoonlijke communicatie, de te afwachtende houding en het niet nemen van initiatief. Buiten deze twee momenten heeft [werknemer] ook steevast de op- en aanmerkingen ontkend, ook als die geconcretiseerd en met schriftelijke klachten onderbouwd waren, zoals de kwesties The Greenery, Vestia en (in 2015) Rhenus. SAB heeft gedurende meerdere jaren veel tijd en moeite erin gestoken om het functioneren van [werknemer] naar het gewenste niveau te krijgen. SAB heeft begeleidings- en evaluatiegesprekken met [werknemer] gevoerd. Een assertiviteitstraining, een traject bij een psycholoog en verbetertrajecten hebben niet tot de gewenste verandering geleid. SAB heeft [werknemer] gepoogd te herplaatsen in een andere functie, namelijk Binnendienstmedewerker Operationele zaken. Dit is een functie zonder leidinggevende taken en daarbij is een overbrugging naar het bijbehorende lagere loon aangeboden. [werknemer] heeft dat aanbod als niet passend afgeslagen. Herplaatsing is verder niet mogelijk, omdat er geen vacatures zijn voor functies die passend zijn voor [werknemer] , gelet op zijn opleiding, ervaring en capaciteiten.
    
    
      3.4.
      Het is duidelijk dat hij niet van plan is zijn gedrag te wijzigen. Steeds weer moet worden ervaren dat [werknemer] niet wil meewerken. Er is een mediationtraject gestart, dat evenmin tot een goed einde is gebracht. Inmiddels is het vertrouwen van SAB in [werknemer] definitief komen te ontvallen en is de relatie verstoord geraakt.
      
    
  
  
    
      4Het verweer en het tegenverzoek
    
      4.1.
      
        [werknemer] verweert zich tegen het verzoek en stelt dat de verzochte ontbinding moet worden afgewezen. Hij voert daartoe – samengevat – het volgende aan.
    
    
      4.2.
      
        [werknemer] heeft naar behoren gefunctioneerd. Zoals bij iedere andere werknemer waren er bij [werknemer] ontwikkelpunten, zoals blijkt uit de beoordelingsverslagen van 2009 tot en met 2012. Maar de algehele beoordeling was overall steeds voldoende tot goed. Na zijn arbeidsongeschiktheid vanwege hernia en de re-integratie kon [werknemer] niets meer goed doen in de ogen van SAB.
    
    
      4.3.
      De schriftelijke waarschuwing van 21 maart 2014 was onterecht. [werknemer] had zich de opmerkingen uit 2012 ter harte genomen. Nog voordat hij de mogelijkheid had om daarop actie te ondernemen, volgde de tweede schriftelijke waarschuwing. Door een samenloop van (werk)omstandigheden werd de druk te veel en viel [werknemer] uit. Hij was eerst op 14 mei 2014 in staat om op de beschuldigingen te reageren. 4.4. [werknemer] heeft meegewerkt aan een PDO, maar hem is gebleken dat dit rapport niet behelst wat hij had verwacht, namelijk een antwoord op de vraag of hij psychisch gezien weer belastbaar was voor zijn eigen werk. Hij was bang dat de inhoud gebruikt zou worden in de discussie over zijn functioneren en niet ten onrechte. 
    
    
      4.5.
      Het gesprek over de bij brief van 29 juli 2014 voorgelegde keuze vond plaats op 4 augustus 2014. SAB heeft haar “verbeterpunten” daarbij niet met stukken onderbouwd en de voorbeelden waren van maanden of zelfs jaren terug. SAB heeft [werknemer] geen concreet verbeterplan gegeven. SAB heeft [werknemer] een coach aangeboden, maar zij wilde niet de kosten dragen van een door [werknemer] zelf geselecteerde coach buiten Insieme. [werknemer] wilde geen assessment doen en was daartoe ook niet gehouden. Hij heeft een ontwikkelplan opgesteld, dat volgens SAB concretisering miste.
    
    
      4.6.
      
        [werknemer] benadrukt dat de verwijten niet concreet waren en hij niet is begeleid. Er is nauwelijks een verbetertraject van de grond gekomen. 
    
    
      4.7.
      
        
          [werknemer] betwist dat de relatie tussen partijen verstoord is geraakt. Hij heeft altijd een goede band gehad met zijn direct leidinggevende [rayonmanager] . Hij heeft geen grenzen overschreden en hij acht de relatie dan ook herstelbaar. Hij is ook bereid om een andere functie te aanvaarden, maar geen lagere functie. [werknemer] heeft een aantal managementfuncties bij name genoemd die hij zou kunnen bekleden. [werknemer] heeft verzocht om het verzoek van SAB af te wijzen en om SAB te veroordelen binnen twee dagen na betekening van deze uitspraak [werknemer] weder te werk te stellen tot het verrichten van de gebruikelijke werkzaamheden, op straffe van verbeurte van een dwangsom van € 2.500,00 per dag dat SAB in gebreke blijft aan deze veroordeling te voldoen, met een maximum van € 50.000,00. 
        
          
          Tegenverzoeken
          4.8. Het voorgaande brengt met zich de conclusie dat het verzoek om weder tewerkstelling wordt afgewezen.4.9. Voor zover de arbeidsovereenkomst wordt ontbonden, verzoekt [werknemer] naast een veroordeling van SAB tot betaling van € 56.069,00 bruto aan transitievergoeding, om SAB te veroordelen tot betaling van een billijke vergoeding van € 100.000,00.  Verder verzoekt [werknemer] dat de kantonrechter het tussen partijen geldende non-concurrentiebeding vernietigt althans beperkt. 4.10. Aan de billijke vergoeding legt [werknemer] ten grondslag dat SAB ernstig verwijtbaar heeft gehandeld door vanaf zijn ziekmelding in september 2013 op hem in te hakken, onredelijke eisen te stellen en door niet bereid te zijn op de brieven van zijn jurist te reageren. [werknemer] heeft door deze gang van zaken ernstige psychische klachten ontwikkeld, waarop SAB probeerde hem een lagere functie te laten accepteren. SAB probeerde ook [werknemer] ziek te houden, met alle ernstige gevolgen van dien voor hem. Uit alles blijkt dat SAB geprobeerd heeft om van hem af te komen. [werknemer] is kritisch geweest, maar steeds in gesprek gebleven. Rekening dient te worden gehouden met zijn leeftijd, duur van het dienstverband en zijn kansen op de arbeidsmarkt.
      
    
    
      4.10.
      SAB heeft alleen verweer gevoerd tegen de verzochte billijke vergoeding. 
      
        
      
    
  
  
    
      5De beoordeling
    
    
      
        in de zaak van het verzoek 
      
    
    
    
      5.1.
      Het gaat in deze zaak om de vraag of de arbeidsovereenkomst tussen partijen moet worden ontbonden, of SAB moet worden veroordeeld tot wedertewerkstelling. In geval van ontbinding moet ook worden beoordeeld of aan [werknemer] een billijke vergoeding dient te worden toegekend en of het concurrentiebeding moet worden vernietigd. 
      
    
    
      5.2.
      De kantonrechter stelt voorop dat uit artikel 7:669 lid 1 BW volgt dat de arbeidsovereenkomst alleen kan worden ontbonden indien daar een redelijke grond voor is en herplaatsing van [werknemer] binnen een redelijke termijn niet mogelijk is of niet in de rede ligt. In artikel 7:669 lid 3 BW is nader omschreven wat onder een redelijke grond moet worden verstaan. Bij regeling van de Minister van Sociale Zaken en Werkgelegenheid van 23 april 2015 (Stcrt. 2015/12685) zijn daarvoor nadere regels gesteld (Ontslagregeling). 
      
    
    
      5.3.
      SAB voert aan dat de redelijke grond voor ontbinding daarin is gelegen dat [werknemer] niet beschikt over de aanleg en de capaciteiten om als leidinggevende te functioneren. Naar het oordeel van de kantonrechter leveren de door SAB in dat verband naar voren gebrachte feiten en omstandigheden een redelijke grond voor ontbinding op, zoals bedoeld in artikel 7:669 lid 3, onderdeel d BW. Daartoe wordt het volgende overwogen.
      
    
    
      5.4.
      Vooropgesteld wordt dat het SAB vrij staat om binnen redelijke grenzen van [werknemer] te verlangen dat hij op een bepaalde wijze zijn werkzaamheden verricht, zoals [werknemer] ook heeft erkend. Allereerst is de kantonrechter van oordeel dat [werknemer] tijdig in kennis is gesteld van de geconstateerde tekortkomingen, welke ook door SAB zijn beschreven. Zoals in de onder de feiten geciteerde functioneringsverslagen is opgenomen, is [werknemer] (in ieder geval sinds 2009) met regelmaat aangesproken op onderdelen van zijn werkzaamheden die voor verbetering in aanmerking kwamen. Daarbij valt met name op dat hij als leidinggevende te afwachtend is, de regie niet neemt, te weinig coachend is en te weinig initiatief neemt, naast de wijze waarop hij met medewerkers en klanten communiceert. SAB heeft bij de gemaakte afspraken aangegeven welke handelingen van hem werden verwacht. Voor zover [werknemer] heeft aangevoerd dat dit onvoldoende concreet is geweest, kan de kantonrechter hem niet volgen. Van een leidinggevende mag verwacht worden dat hij begrijpt wat wordt bedoeld, zeker als daar ook voorbeelden bij zijn gegeven.
    
    
      5.5.
      Ook is naar het oordeel van de kantonrechter genoegzaam gebleken dat [werknemer] voldoende gelegenheid heeft gehad om zich te verbeteren. Met ingang van 2012 is werk gemaakt van een verbetertraject, waarbij [werknemer] op de genoemde punten is begeleid door zijn direct leidinggevende [rayonmanager] en waarbij met regelmaat evaluatiegesprekken hebben plaatsgevonden. Daarbij zijn concrete afspraken gemaakt, ook omtrent de door hem gevolgde scholing. Vanwege een hernia-operatie is [werknemer] in september 2013 uitgevallen. In het re-integratietraject, dat daarop volgde en waarbij [werknemer] de werkzaamheden weer heeft opgepakt, is ook het verbetertraject voortgezet. Nadat hij eind maart 2014 een schriftelijke waarschuwing heeft gekregen, heeft [werknemer] zich begin april 2014 wegens psychische klachten ziekgemeld. SAB heeft zich op het standpunt gesteld dat [werknemer] nog niet het gewenste niveau van functioneren heeft laten zien. Begin augustus 2014 is vervolgens een nieuw verbetertraject ingezet, waarbij wederom de verbeterpunten die ook al eerder met [werknemer] zijn besproken aan de orde zijn gekomen. In dit traject hebben partijen meerdere malen een evaluatiegesprek gevoerd, waarbij SAB heeft aangegeven dat wel verbetering zichtbaar was. Het traject is door de ziekmelding van [werknemer] op 12 januari 2015 niet afgerond. Vervolgens is in maart 2015 een mediationtraject gestart, dat evenmin is afgerond. Vanaf eind mei / juni 2015 zijn weer werkzaamheden in het kader van de re-integratie verricht en langzaam opgebouwd, waarbij [werknemer] in het najaar is ingezet op de opbouw van nieuwe locaties. Ook in die periode hebben regelmatig gesprekken met [rayonmanager] plaatsgevonden. SAB heeft geconcludeerd dat een en ander niet tot daadwerkelijke verbetering heeft geleid. Zo blijven problemen bestaan met de communicatie en het oplossingsgericht werken. De kantonrechter concludeert dat SAB voldoende heeft gedaan om het functioneren van [werknemer] naar het gewenste niveau te brengen. 
    
    
      5.6.
      
        [werknemer] heeft nog aangevoerd dat hij geen externe coach heeft gehad. De kantonrechter stelt vast dat partijen hebben gesproken over het inzetten van een coach, die ook is aangeboden door SAB, maar dat zij niet tot een vergelijk zijn gekomen. De begeleiding door zijn direct leidinggevende, waarmee hij naar eigen zeggen een goed contact had, is daarop voortgezet. Vervolgens heeft [werknemer] zelf, naar is gebleken, de door hem gewenste [coach] ingeschakeld. Dat deze coach hem niet in werkgerelateerde zaken heeft begeleid, acht de kantonrechter gelet op de inhoud van diens e-mail van 14 januari 2016 niet aannemelijk, nu daaruit een duidelijk advies volgt hoe op een stuk van SAB te reageren. Wat er ook zij van het bovenstaande, de kantonrechter acht het niet aannemelijk dat het mislukken van de verbetertrajecten is gelegen in het niet mogen inschakelen van [coach] op kosten van SAB.  
      
    
    
      5.7.
      Wat opvalt is dat er een discussie gaande blijft over wat van [werknemer] mag worden verwacht. Het is de kantonrechter daarbij niet gebleken dat SAB onredelijke functie-eisen heeft gesteld of andere eisen dan aan vergelijkbare collega’s. Evenmin is echter gebleken dat [werknemer] zijn functioneren naar het gewenste niveau heeft gebracht. De conclusie moet dan ook zijn dat hij stelselmatig en gedurende een langere periode onvoldoende heeft gefunctioneerd als Districts Manager. Daarbij neemt de kantonrechter in overweging dat [werknemer] blijft volharden in zijn standpunt dat er niets mankeert aan zijn functioneren, ook al zijn er klachten van collega’s en klanten over bijvoorbeeld zijn wijze van communiceren en het gebrek initiatief. Typerend is dat [werknemer] na een korte periode van verbetering, weer terugvalt in het gedrag dat SAB voor een manager niet wenselijk acht. Dat de ongeschiktheid voor zijn functie het gevolg zou zijn van onvoldoende zorg voor scholing of door gebrekkige arbeidsomstandigheden, is de kantonrechter niet gebleken. Veeleer is het een gevolg van persoonskenmerken.
      
    
    
      5.8.
      Reeds in januari 2015 heeft SAB aangeboden [werknemer] in een andere, geschiktere functie te herplaatsen. [werknemer] maakt een verwijt over het tijdstip van het gesprek waarin dit aanbod is gedaan, maar ter zitting is gebleken dat dit gesprek reeds was gepland en dat aan [werknemer] is voorgesteld om het uit te stellen. Wat daar verder ook van zij, [werknemer] heeft deze lagere functie niet geaccepteerd. Het is de kantonrechter niet gebleken dat er andere herplaatsingsmogelijkheden zijn. [werknemer] heeft ter zitting herhaald dat hij zich goed in staat acht om een leidinggevende functie te bekleden en heeft als voorbeelden dan ook managementfuncties genoemd. Nog los van het feit dat niet is gebleken dat er vacatures voor deze functies zijn, is voldoende vast komen te staan dat deze functies gezien zijn capaciteiten niet als geschikt beoordeeld kunnen worden. Een herplaatsing in een geschikte functie binnen een redelijke termijn ligt derhalve niet in de rede.
      
      
        5. 10. De conclusie is dat de kantonrechter het verzoek van SAB zal toewijzen en dat de arbeidsovereenkomst met toepassing van artikel 7:671b lid 8, onderdeel a, BW zal worden ontbonden met ingang van 1 augustus 2016. Dat is de datum waarop de arbeidsovereenkomst bij regelmatige opzegging zou zijn geëindigd, verminderd met de duur van deze procedure.
        Daarbij zal aan [werknemer] een transitievergoeding (ex artikel 7:673 BW) worden toegekend, nu aan de voorwaarden is voldaan. SAB en [werknemer] hebben beide aangegeven dat aan [werknemer] een transitievergoeding toekomt van € 56.069,00 bruto. SAB zal worden veroordeeld tot betaling daarvan. 
      
      
      
        
          in de zaak van de tegenverzoeken 
        
      
      
    
    
      5.11.
      
        [werknemer] heeft verzocht om SAB weder tewerk te stellen op straffe van verbeurte van een dwangsom. De kantonrechter overweegt dat die vordering door [werknemer] op grond van artikel 7:686a lid 3 BW kan worden ingediend in deze verzoekschriftprocedure, omdat het gaat om een vordering die voldoende verband houdt met de beëindiging van de arbeidsovereenkomst.Aangezien de arbeidsovereenkomst zal worden ontbonden, wordt het verzoek tot wedertewerkstelling afgewezen.
      
    
    
      5.12.
      De kantonrechter ziet geen aanleiding om aan [werknemer] een billijke vergoeding toe te kennen. Gelet op artikel 7:671b lid 8, onderdeel c, BW is voor toekenning van een billijke vergoeding alleen plaats indien de ontbinding van de arbeidsovereenkomst het gevolg is van ernstig verwijtbaar handelen of nalaten van de werkgever. Uit de wetsgeschiedenis volgt dat ernstig verwijtbaar handelen of nalaten van een werkgever zich slechts zal voordoen in uitzonderlijke gevallen, bijvoorbeeld als een werkgever grovelijk de verplichtingen niet nakomt die voortvloeien uit de arbeidsovereenkomst en er als gevolg daarvan een verstoorde arbeidsverhouding ontstaat of als een werkgever een valse grond voor ontslag aanvoert met als enig oogmerk een onwerkbare situatie te creëren (zie: Kamerstukken II, 2013-2014, 33 818, nr. 3, pag. 34). Een dergelijke situatie doet zich, gelet op hiervoor uitvoerig is overwogen, hier niet voor. 
    
    
      5.13
      
        [werknemer] heeft verder nog verzocht dat het concurrentiebeding wordt vernietigd. SAB heeft te kennen gegeven daartegen geen bezwaar te hebben, zodat dit verzoek zal worden toegewezen. 
    
    
      5.14.
      Gelet op de uitkomst van de zaak, behoeft geen gelegenheid gegeven te worden tot intrekking van het (tegen)verzoek. 
      
    
    
      5.15.
      De kantonrechter is van oordeel dat het, gelet op die uitkomst, redelijk is dat partijen ieder hun eigen proceskosten dragen. 
      
    
  
  
    
      6De beslissing
    De kantonrechter:
    
    
      
        in de zaak van het verzoek
      
    
    
    
      6.1.
      ontbindt de arbeidsovereenkomst tussen partijen met ingang van 1 augustus 2016;
      
    
    
      6.2.
      veroordeelt SAB om aan [werknemer] een transitievergoeding te betalen van € 56.068,00 bruto;
      
      
        
          in de zaak van het tegenverzoek
        
      
      
    
    
      6.3.
      vernietigt het tussen partijen geldende concurrentiebeding; 
      
      
        
          In de zaak van het verzoek en het tegenverzoek: 
        
      
      
    
    
      6.4.
      bepaalt dat iedere partij de eigen proceskosten draagt;
      
    
    
      6.5.
      verklaart deze beschikking uitvoerbaar bij voorraad.
      
      
      
        Deze beschikking is gewezen door mr. L.M. de Vries, kantonrechter, en op 13 juni 2016 in het openbaar uitgesproken in aanwezigheid van de griffier. 
      
      
      
        De griffier								De kantonrechter