ECLI:NL:RBAMS:2008:BG4500, Rechtbank Amsterdam, 28-10-2008, CV 05-33003
Rechtbank Amsterdam — Uitspraak 
Datum: 2008-10-28 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Een aanvullend pensioenregeling wordt in verband met gewijzigd fiscale regelgeving gewijzigd. De vraag rijst of werkgever gehouden is een alternatieve voorziening te treffen om werknemer op niveau van eindloonregeling in plaats van middelloonregeling te houden. De kantonrechter verwerpt verweer van werkgever dat aanvullende pensioenregeling in strijd is met CAO, maar acht de werkgever in dit geval niet tot een aanvullende regeling gehouden.

RECHTBANK AMSTERDAM
      SECTOR KANTON - LOCATIE AMSTERDAM 
      Kenmerk	: CV 05-33003 
      Datum		: 28 oktober 2008 
      497
    
    
    
    Vonnis van de kantonrechter te Amsterdam in de zaak van 
    
    
    
      [eiser]       
      wonende te [woonplaats]     
      eiser
      gemachtigde: mr. G.J. Knotter     
    
    
    t e g e n: 
    
    
      de vereniging met rechtspersoonlijkheid Algemene Woningbouw Vereniging      
      hierna te noemen AWV  
      gevestigd te Amsterdam     
      gedaagde
      gemachtigde: mr. D.Th.G. Thuijs   
    
    
    
    HET VERDERE VERLOOP VAN DE PROCEDURE
    
    
      Bij tussenvonnis van 20 maart 2007 is een comparitie van partijen gelast. Voorafgaande aan de comparitie van partijen heeft AWV producties toegezonden. De comparitie van partijen is gehouden op 20 augustus 2007. [eiser] is verschenen vergezeld van zijn gemachtigde. AWV is verschenen bij [persoon 1], vergezeld van haar gemachtigde. Beide partijen hebben hun standpunten toegelicht en vragen van de kantonrechter beantwoord. Vervolgens is [eiser] in de gelegenheid gesteld stukken in het geding te brengen, hetgeen bij akte is geschied. Daarop heeft AWV bij antwoord akte gereageerd. 
      De zaak staat weer voor vonnis.
    
    
    beoordeling
    
    1.	In het tussenvonnis van 20 maart 2007 zijn de feiten vastgesteld, is de vordering weergegeven en is het verweer samengevat. 
    
    2.	Het geschil spitst zich toe op de vraag of AWV gehouden is de beëindiging van de Aanvullend Ouderdomspensioen Verzekering bij de Stichting Pensioenfonds voor de Woningcorporaties (SPW) per 1 januari 2003 te compenseren door een aanvullende (pensioen)verzekering te sluiten. 
    
    
      3.	Kort samengevat is de achtergrond van het geschil de volgende. 
      [eiser] is op 1 januari 1976 als algemeen directeur bij AWV in dienst getreden. Op 1 april 2000 is [eiser] statutair directeur geworden. [eiser] heeft op 1 april 2002 in overleg met AWV zijn functie als statutair directeur neergelegd. Vanaf 1 april 2002 tot 1 februari 2004 is [eiser] adviseur van de directie geweest. Op 1 februari 2004 is [eiser] met vroegpensioen gegaan.
    
    
    
      [eiser] nam deel aan de pensioenregeling van AWV bij de SPW. 
      Op 1 januari 1992 is de pensioenregeling gewijzigd. Tot 1 januari 1992 werd de hoogte van het pensioen berekend aan de hand van de zogenaamde eindloonregeling, waarbij de hoogte van het pensioen wordt gebaseerd op het laatstgenoten salaris. Vanaf 1 januari 1992 wordt de hoogte van het pensioen bepaald aan de hand van de middelloonregeling. Bij de middelloonregeling wordt het pensioen gebaseerd op het gemiddeld verdiend salaris in een aantal dienstjaren. 
      AWV heeft nagegaan voor wie van haar werknemers deze wijziging van de berekening van de hoogte van het pensioen nadelig uitpakte. Voor die werknemers, waaronder [eiser], heeft AWV bij de SPW een Aanvullend Ouderdomspensioen Verzekering (AOV) gesloten. De AOV heeft tot doel het bij AWV opgebouwde pensioenrecht op het peil van de eindloonregeling te houden tot maximaal 70%. 
      De SPW heeft de AOV bij brief van 21 juni 2002 aan AWV tegen 1 januari 2003 opgezegd, omdat de AOV in strijd zou zijn met de Wet fiscale behandeling van pensioenen (Wet Witteveen). AWV heeft deze opzegging aanvaard en de personeelsleden – op enig moment, waaronder bij notitie van 11 juni 2004 – laten weten dat geen vervangende voorziening wordt getroffen, maar dat de tot 1 januari 2003 opgebouwde rechten onder de AOV worden gerespecteerd en niet worden aangetast. 
    
     
    4.	AWV voert allereerst aan dat in de arbeidsovereenkomst met [eiser] wordt verwezen naar een pensioenregeling zonder dat daarbij wordt aangegeven wat die pensioenregeling inhoudt. Dit betekent volgens AWV dat als in die pensioenregeling een wijziging optreedt, daarvoor geen toestemming van [eiser] nodig is. Anders gezegd, [eiser] heeft – evenals een aantal andere werknemers - de op 1 januari 2003 gewijzigde pensioenregeling te accepteren. 
    
    
      5.	De kantonrechter verwerpt dit verweer. Ingevolge artikel 7 van de arbeidsovereenkomst van 12 april 2000 neemt [eiser] deel aan de bij AWV geldende pensioen- en vroegpensioenregeling van de SPW. AWV had vanaf 1 januari 1992 specifiek voor [eiser] – en enige andere werknemers voor wie de wijziging van het pensioen van een eindloonregeling naar een middenloonregeling nadelig had uitgepakt – een AOV regeling bij de SPW getroffen. Dit betekent dat artikel 7 van de arbeidsovereenkomst zodanig dient te worden uitgelegd dat [eiser] er van heeft mogen uitgaan dat tot de voor [eiser] geldende pensioenregeling bij de SPW behoorde de AOV regeling. 
      In de brief van AWV  26 september 2001, waarin de afspraken voor de beëindiging van de functie van statutair directeur en het aansluitend adviseurschap zijn neergelegd, is de afspraak vastgelegd dat vanaf 1 april 2002 tot het einde van de arbeidsovereenkomst op 1 februari 2004 alle voorwaarden (inclusief faciliteiten) van de arbeidsovereenkomst ongewijzigd van kracht blijven. Dit betekent dat ook de regeling over het pensioen als neergelegd in artikel 7 van de arbeidsovereenkomst na 1 april 2002 ongewijzigd is voortgezet. 
    
    
    De vervallen verklaring van de OAV is daardoor een wijziging van de voor [eiser] in de arbeidsovereenkomst neergelegde pensioenregeling, zodat de vraag rijst of [eiser] van AWV kan verlangen een andere aanvullende pensioenvoorziening te treffen, teneinde een vergelijkbaar resultaat te bereiken als in het geval de AOV was blijven gelden. 
    
    6.	Alvorens die vraag te onderzoeken, zal de kantonrechter eerst nagaan of de AOV strijdig is met de CAO Woondiensten – en de daarvoor geldende CAO voor personeel in dienst van woningcorporaties - , zodat de AOV op grond van artikel 12 van de Wet op de Collectieve Arbeidsovereenkomst (Wet op de CAO) nietig is. In dat geval wordt op grond van artikel 12 lid 1 van de Wet op de CAO de nietige regeling van rechtswege vervangen door de CAO bepaling die onderdeel van de arbeidsovereenkomst is gaan uitmaken. Ter ondersteuning heeft AWV onder meer een beroep gedaan op het arrest van het Gerechtshof te Amsterdam van 22 februari 2007, gewezen onder rekestnummer 06/966.
    
    7.	Uit hetgeen partijen hebben aangevoerd en aan stukken hebben overgelegd, leidt de kantonrechter af, dat de werknemers die op 1 januari 1992 bij AWV in dienst waren en voor wie de wijziging van de berekening van de hoogte van het pensioen van eindloonregeling naar middelloonregeling negatief zou uitpakken AWV ter behoud van hun rechten een AOV heeft gesloten. Daarmee heeft AWV een op zichzelf geoorloofd onderscheid gemaakt tussen werknemers vóór en ná indiensttreding op 1 januari 1992 en tussen werknemers vóór indiensttreding van 1 januari 1992 aan de hand van de vraag of de wijziging van berekening van de hoogte van het pensioen nadelig voor hen uitviel. 
    
    In de CAO Woondiensten – en de daarvoor geldende CAO – is een bepaling over het pensioen opgenomen. In beide CAO’s wordt slechts gesteld dat er recht bestaat op ouderdomspensioen. AWV heeft geen feiten en omstandigheden gesteld en aannemelijk gemaakt waaruit kan worden afgeleid dat de CAO in de weg staat aan een voorziening, waarbij aan de hand van geobjectiveerde criteria voor werknemers, die ten gevolge van een wijziging in de berekening van de hoogte van het pensioen in een nadeliger (rechts)positie geraken, een aanvullende regeling wordt getroffen. 
    
    De kantonrechter acht de AOV daardoor niet strijdig met de CAO Woondiensten – en de daarvoor geldende CAO - , zodat de AOV ook niet nietig is. 
    
    8.	De kantonrechter heeft thans te onderzoeken of van AWV kon worden verlangd dat zij de opzegging van de AOV door SPW zou betwisten en, zo nee, of van AWV kan worden verlangd dat zij een vervangende regeling treft. 
    
    9.	Uit de overgelegde stukken – waaronder de brief van 9 november 2007 van de SPW aan de gemachtigde van [eiser] – leidt de kantonrechter af dat de SPW het besluit tot beëindiging van de AOV heeft genomen overeenkomstig artikel 18 van haar statuten. Als reden voor de beëindiging wordt genoemd strijd van de AOV met de Wet Witteveen. Kort gezegd houdt die wetswijziging in, dat een pensioenvoorziening die is gebaseerd op het levensjarenprincipe waarbij de verhogingen van het salaris meetellen voor de pensioenopbouw vanaf de 25-jarige leeftijd van de werknemer ongedacht de duur van het dienstverband, niet langer zijn toegestaan. De AOV is zo’n pensioenvoorziening. 
    
    [eiser] heeft op zichzelf deze strijdigheid van de AOV met de gewijzigde fiscale regelgeving niet bestreden en komt de kantonrechter overigens ook niet onjuist voor. Dit betekent dat de kantonrechter daarvan zal uitgaan. 
    
    De kantonrechter is van oordeel dat een in verband met gewijzigde wetgeving ontstane strijd  van een voorziening met een publiekrechtelijk wetgeving een zwaarwichtig belang in de zin van artikel 18 van de statuten van de SPW vormt, zodat de SPW gerechtigd was de AOV op te zeggen en van AWV onder die omstandigheden niet kan worden verlangd tegen die opzegging (een zinledig) bezwaar te maken. 
    
    10.	De door SPW gedane opzegging aan AWV van de AOV heeft ook gevolgen voor de rechtsverhouding tussen [eiser] en AWV. Het toekomstige pensioen van [eiser] zal daardoor lager uitvallen. Het antwoord op de vraag of AWV gehouden is de gevolgen van het vervallen van de AOV ongedaan te maken door het treffen van een alternatieve voorziening dient mede te worden beantwoord in het licht van de voor AWV als werkgever en [eiser] als werknemer over en weer uit art. 7:611 BW voortvloeiende verplichtingen. Daarbij dient in dit geval in het bijzonder te worden onderzocht of het standpunt van AWV voor [eiser] geen alternatieve voorziening te treffen redelijk is. In dat kader moeten alle omstandigheden van het geval in aanmerking worden genomen, waaronder de aard van de gewijzigde omstandigheden, de aard en ingrijpendheid van een alternatief voorstel, het belang van AWV en het belang van [eiser] bij een alternatief voorstel. 
    
    11.	Zoals hiervoor is overwogen is de AOV wegens strijd met gewijzigde fiscale regelgeving vervallen. Hierdoor zal het pensioen voor [eiser] bij het bereiken van het 65ste levensjaar lager uitvallen. Het gaat voor [eiser] om een bedrag van ca € 135,00 bruto per maand. 
    
    
      Op zichzelf is het mogelijk een alternatieve voorziening te treffen, teneinde deze verlaging van het ouderdomspensioen voor [eiser] met ca € 135,00 bruto per maand te voorkomen. Als AWV die voorziening voor [eiser] zou treffen, zal AWV zo’n voorziening voor al haar werknemers - die in een vergelijkbare situatie verkeren - moeten regelen. AWV heeft in het licht van de op de comparitie van partijen overgelegde producties betoogd, dat daarmee een affinanciering van ca € 300.000,00 is gemoeid. 
      AWV heeft toegelicht – en dit is door [eiser] niet bestreden – dat de pensioenlasten voor AWV rond 1 januari 2003 substantieel zijn gestegen. Vanwege de zorgelijke financiële positie van SPW heeft AWV een (eenmalige) afkoopsom van € 1.000.000,00 betaald. Daarnaast zijn de premies voor het ouderdomspensioen van 14% op 1 januari 2003 gestegen naar 18% van de pensioengrondslag. Op 1 juli 2003 volgde een verhoging naar 21,9% en per 1 januari 2004 naar 26%. De pensioenlasten zijn daardoor voor AWV gestegen van ca € 500.000,00 naar      € 1.600.000,00.
      Tot 1 januari 2003 kwam de premie voor het ouderdomspensioen volledig voor rekening van AWV. Dit is mede gelet op de gestegen lasten per 1 januari 2003 gewijzigd. Ook een deel van de stijging van de pensioenpremie is ten laste van de werknemers gebracht. 
      Het samenstel van wijzigingen van het pensioen – waaronder het niet treffen van een alternatieve voorziening voor de vervallen AOV – is aan de ondernemingsraad voorgelegd, die uiteindelijk met de voorstellen heeft ingestemd. 
    
    
    Onder deze omstandigheden heeft AWV zich naar het oordeel van de kantonrechter in redelijkheid kunnen oordelen dat zij niet gehouden was voor [eiser] een alternatieve voorziening te treffen voor de vervallen AOV.  
    
    12.	Dit betekent dat de kantonrechter de vordering van [eiser] zal afwijzen met veroordeling van [eiser] in de kosten van het geding. 
    
    
    BESLISSING
    
    De kantonrechter:
    
    
      I.	wijst de vordering af; 
      II.	veroordeelt [eiser] tot betaling van de proceskosten aan de zijde van AWV gevallen, welke worden begroot op € 1.200,00 aan salaris gemachtigde;
      III.	verklaart deze proceskosten veroordeling uitvoerbaar bij voorraad. 
      Aldus gegeven door mr. D.H. de Witte, kantonrechter en in het openbaar uitgesproken op 
      28 oktober 2008 in aanwezigheid van de griffier.
    
    
    De griffier	De kantonrechter