ECLI:NL:RBMNE:2016:6279, Rechtbank Midden-Nederland, 30-11-2016, C/16/390594 / HL ZA 15-114
Rechtbank Midden-Nederland — Uitspraak 
Datum: 2016-11-30 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht; Verbintenissenrecht

Samenvatting: Verzekeringsrecht. Vordering tot terugbetaling van in kort geding bevolen voorschot; bewijslastverdeling. Afwijking van de hoofdregel van art. 150 Rv.

vonnis
    RECHTBANK MIDDEN-NEDERLAND
    
    
      Civielrecht
      Handelskamer
      Locatie Lelystad
    
    
    
      zaaknummer / rolnummer: C/16/390594 / HL ZA 15-114
    
    
    
      
        Vonnis van 30 november 2016
      
    
    
    
      in de zaak van
    
    
    
      de naamloze vennootschap 
      
        N.V. ALGEMENE RISICO VERZEKERING MAATSCHAPPIJ MERCURIUS,
      gevestigd te Nijkerk,
      eiseres in conventie,
      verweerster in reconventie,
      advocaat mr. P.H. van der Vleuten te Utrecht,
    
    
    
      tegen
    
    
    
      
        
          [gedaagde]
        ,
      wonende te [woonplaats] ,
      gedaagde in conventie,
      eiser in reconventie,
      advocaat mr. A.J.A. van Dijk te Almere.
    
    
    
    
      Partijen zullen hierna Mercurius en [gedaagde] genoemd worden.
    
  
  
    
      1De procedure
    
      1.1.
      Het verloop van de procedure blijkt uit:
      
        
          het tussenvonnis van 26 augustus 2015;
        
        
          de conclusie van antwoord in conventie en van eis in reconventie;
        
        
          de conclusie van repliek in conventie en van antwoord in reconventie;
        
        
          de conclusie van dupliek in conventie en van repliek in reconventie;
        
        
          de conclusie van dupliek in reconventie.
        
      
      
    
    
      1.2.
      Ten slotte is vonnis bepaald.
    
  
  
    
      2De feiten
    
      2.1.
      
        [gedaagde] had in [vestigingsplaats] een bedrijfsruimte gehuurd om daarin een bakkerswinkel openen ( [bedrijf 1] , [adres] ). Hij heeft daarvoor met ingang van 1 februari 2013 een brandverzekering gesloten bij Mercurius. 
    
    
      2.2.
      In 2013 heeft [gedaagde] bij Mercurius twee brandschades aangemeld: een brand in februari en één in november. 
    
    
      2.3.
      In opdracht van Mercurius heeft onderzoeksbureau [naam onderzoeksbureau] beide schades onderzocht. [naam onderzoeksbureau] heeft over de brand van november gerapporteerd op 22 december 2013, 9 januari 2014 en 11 februari 2014, en over de brand van februari op 23 december 2014. Mercurius heeft vervolgens dekking geweigerd.
    
    
      2.4.
      De rechtbank Gelderland heeft in kort geding in een vonnis van 18 april 2014 Mercurius veroordeeld tot betaling van een voorschot van € 75.000 met proceskosten (voor ieder incident de helft). Mercurius heeft € 47.203,61 betaald aan de (aan haar gelieerde) [bedrijf 2] N.V. ( [bedrijf 2] ), op grond van een pandrecht, en aan [gedaagde] zelf € 29.562,64.
    
    
      2.5.
      Mercurius heeft in maart 2015 conservatoir derdenbeslag gelegd onder [bedrijf 2] (op een door [gedaagde] aan haar verpande auto), onder de gemeente Lelystad en onder Achmea Schadeverzekeringen N.V., handelend onder de naam Centraal Beheer Achmea. 
    
  
  
    
      3De beoordeling
    
      3.1.
      In conventie vordert Mercurius, kort samengevat, een verklaring voor recht dat zij aan [gedaagde] voor de incidenten van februari en november 2013 geen uitkering verschuldigd is, en terugbetaling van € 75.000 met rente en kosten.
    
    
      3.2.
      In reconventie vordert [gedaagde] , eveneens samengevat:
      
        
          een verklaring voor recht dat de beslagen zijn vervallen, dan wel moeten worden opgeheven;
        
        
          verwijzing naar de schadestaatprocedure;
        
        
          een verklaring voor recht dat Mercurius op grond van de verzekering dekking moest verlenen voor beide incidenten;
        
        
          een verklaring voor recht dat Mercurius hem een voorschot moest betalen;
        
        
          verklaringen voor recht dat de weigering om dekking te verlenen neerkomt op wanprestatie, evenals de weigering een partij-expert aan te stellen, zodat Mercurius de schade die daarvan het gevolg is moet vergoeden;
        
      
      met veroordeling van Mercurius in de kosten van de procedure.
    
    
      3.3.
      In de procedure zijn enkele procesrechtelijke bezwaren opgeworpen. [gedaagde] klaagt over het ontbreken van bepaalde producties, of delen daarvan, bij de dagvaarding; Mercurius over het ontbreken van een handtekening onder een conclusie. Formeel hebben beide partijen daarmee gelijk: producties moeten ook aan de wederpartij volledig worden toegezonden, en conclusies moeten ondertekend zijn. Het procesrecht is er echter niet om struikelblokken op te werpen, maar om te zorgen voor een goede procesgang. Voor zover gemaakte fouten die in gevaar brengen, moeten daaraan consequenties verbonden worden. In dit geval ziet de rechtbank daarvoor geen aanleiding, behalve voor zover hierna de noodzaak zal blijken. 
    
    
      3.4.
      
        Een andere voorvraag betreft de bewijslastverdeling. In conventie stelt Mercurius dat zij aan [gedaagde] geen uitkering verschuldigd was en dat zij dus ten onrechte een voorschot betaald heeft, en zij vordert dat voorschot terug. Dat komt neer op de stelling dat zij onverschuldigd betaald heeft. In zo’n geval is het in beginsel degene die een bedrag terugvordert die moet stellen en bij verweer aantonen dat de betaling onverschuldigd was, op grond van de hoofdregel van artikel 150 van het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering (Rv):
        De partij die zich beroept op rechtsgevolgen van door haar gestelde feiten of rechten, draagt de bewijslast van die feiten of rechten, tenzij uit enige bijzondere regel of uit de eisen van redelijkheid en billijkheid een andere verdeling van de bewijslast voortvloeit.
        In dit geval bestaat echter reden om niet de hoofdregel te volgen. Mercurius heeft immers wel betaald, maar zij was daartoe veroordeeld door de voorzieningenrechter. Toepassing van de hoofdregel zou feitelijk betekenen dat de bewijslast door het kortgedingvonnis wordt omgekeerd. Dat zou in strijd zijn met artikel 257 Rv:
        De beslissingen bij voorraad brengen geen nadeel toe aan de zaak ten principale.
        Uit deze bijzondere regel vloeit dus voort dat in een zaak als deze voor de bewijslastverdeling moet worden aangesloten bij de oorspronkelijke vordering van [gedaagde] , en niet bij de situatie die ontstaan is als gevolg van het kortgedingvonnis. 
      
    
    
      3.5.
      Op 10 februari 2013 is er brand geweest in het gebouw waar [gedaagde] zijn bedrijfspand had. Op dat moment had hij zijn bakkerij nog niet geopend. Zijn stellingen, zoals weergegeven in zijn conclusie van antwoord, komen hierop neer: er heeft brand gewoed in een bedrijfspand naast de bakkerij; daardoor is in de kruipruimte van de bakkerij de waterleiding gesprongen; door de lekkage is de aardlekschakelaar geactiveerd en daardoor is de stroom uitgevallen; de waterlekkage en de stroomuitval hebben schade veroorzaakt in de bakkerij, waardoor hij veel spullen heeft moeten weggooien en zijn winkel pas twee maanden later heeft kunnen openen. Mercurius betwist dat [gedaagde] door deze brand schade geleden heeft. Daarnaast voert zij aan dat [gedaagde] de brand te laat gemeld heeft, en dat hij bewijsstukken vervalst heeft. 
    
    
      3.6.
      
        Dat zich op 10 februari 2013 een brand heeft voorgedaan in het gebouw aan het [straatnaam] , staat vast. Het ging kennelijk om een brand in de lift op de tweede verdieping, in een kantoor dat gedeeltelijk boven de bakkerij ligt. Mercurius voert aan dat de brandweer niet is gewaarschuwd; kennelijk ging het om een betrekkelijk kleine brand. De brand blijkt ook uit een mail van de verhuurder aan de huurders van maandag 11 februari 2013, 9.43 uur:
        Vanmorgen kregen wij melding van brand in de lift aan het [straatnaam] , hierop hebben wij [bedrijf 3] ingeschakeld om ter plaatse e.a. te beoordelen. (…)
        In antwoord op een vraag van [gedaagde] wanneer de brand geweest is, schrijft de verhuurder vervolgens:
        Wij de denken zondagavond, overdag is er toen nog schoongemaakt. 
      
    
    
      3.7.
      
        Ook de waterlekkage en stroomuitval staan wel vast. Die blijken onder meer uit een verklaring van de brandweer:
        Op 12 februari 2013 om 23:33 is een brandweervoertuig uitgerukt naar [adres] , de melding betrof wateroverlast. Deze melding is gedaan door de politie die daar ter plaatse was. Eenmaal op de locatie aangekomen is een waterlekkage aangetroffen in de kruipruimte van het pand met het adres [adres] . Een onderzoek is uitgevoerd naar de oorzaak van de lekkage. De oorzaak was een lekkage in het naastgelegen pand. De lekkage is gestopt door het dichtdraaien van de hoofdkraan in de meterkast van het naastgelegen pand. De elektriciteit op het adres [adres] , was door middel van de aardlekschakelaar uitgeschakeld. Dit is gebeurd voordat wij ter plaatse waren.
        Verder is er een mail van de verhuurder van woensdagochtend 13 februari 2013:
        Gisteravond is er een lekkage geweest aan het [straatnaam] , de brandweer heeft om dit te stoppen een van de kranen dichtgedraaid waardoor de lekkage is gestopt. 
        Graag verneem ik van u, of er nog waterdruk op jullie verdieping is zodat we kunnen achterhalen waar de lekkage is ontstaan. (…)
      
    
    
      3.8.
      Het verband tussen de brand en de waterlekkage en stroomuitval blijkt hieruit echter niet. De brand was kennelijk op zondagavond, en de lekkage is pas op dinsdagavond geconstateerd. In de mails over de lekkage wordt niet verwezen naar de brand. Er zijn verklaringen denkbaar hoe een (kleine) brand in de lift op de tweede etage twee dagen later een waterlekkage in de kruipruimte kon veroorzaken, maar zo’n verklaring is niet gegeven. 
    
    
      3.9.
      
        Daarnaast zijn er voor dit incident twee verschillende schadeformulieren, beide door [gedaagde] ondertekend op 8 december 2014. Het eerste, met schadedatum 10 februari 2013, vermeldt een brand in de lift op de 2e etage. Als schade is vermeld: 
        Gereed product en ongereed product: moest dit weggooien omdat dit door rookschade niet meer verkocht kon worden. Bedrijfsstilstand 2 maanden.
        Het tweede formulier, met schadedatum 11 februari 2013, vermeldt als oorzaak van de schade: 
        I.v.m. gevaarlijke situatie moest tijdelijk electra en water worden afgesloten door werkzaamheden.
        De schade wordt hier als volgt omschreven: 
        Bedrijfsstilstand, 2 dagen. Water/electra afgesloten door nutsbedrijven.
        Ook in deze formulieren wordt geen verband gelegd tussen de twee incidenten. Daarnaast wordt in het eerste formulier de schade omschreven als rookschade, terwijl [gedaagde] in deze procedure stelt dat de schade veroorzaakt is door de lekkage en de stroomuitval. Ook is volgens het formulier de stroom afgesloten door de nutsbedrijven, in plaats van uitgeschakeld door de aardlekschakelaar, en correspondeert de schadedatum van het tweede formulier niet met die van de brandweer en de verhuurder. 
      
    
    
      3.10.
      
        Ook over de schade is veel onduidelijk gebleven. Bij antwoord stelt [gedaagde] daarover het volgende:
        Dat schade aan ‘gereed product’ en grondstoffen als gevolg van stroomuitval en waterlekkage kan optreden, is in algemene zin aan te nemen. Producten die (vrijwel) klaar zijn voor verkoop (‘gereed product’), worden in bakkerijen immers zonder uitzondering gekoeld dan wel bevroren bewaard. Grondstoffen voor de bakkerijsector betreffen veelal poedervormige of fijnkorrelige substanties als meel, gist, suiker, enz. en worden doorgaans in kartonnen zakken bewaard. Na aanraking met water zijn dergelijke producten voor een bakker waardeloos.
        Dat klinkt inderdaad logisch, maar het blijft een algemene aanname. Of een vriezer door stroomuitval ontdooit, hangt onder meer af van de duur van die stroomuitval. Of dat tot (veel) schade aan producten leidt, hangt er mede van af of en hoeveel producten er in die vriezer zaten. Of waterlekkage schade veroorzaakt aan zakken meel, hangt er onder meer van af of die zakken er waren, hoeveel water er was en waar, en waar de zakken precies stonden. Als de zakken op een tafel stonden, hoeven ze geen schade te lijden door water op de vloer. [gedaagde] heeft niets gesteld over de aard en ernst van de lekkage of de duur van de stroomuitval. Hij heeft ook geen informatie verstrekt over wat er precies in zijn bakkerij aanwezig was en waar. Daardoor is ook de schade in hoge mate onduidelijk gebleven. 
      
    
    
      3.11.
      
        
          [gedaagde] stelt wel dat hij zijn winkel op 14 februari 2013 had willen openen. Als dat zo is, maakt dat aannemelijk dat er op 10 of 12 februari 2013 al voorraden waren. Mercurius betwist dat echter. Zij wijst erop dat [gedaagde] nog niet aan alle milieu-eisen voldeed; met name had hij nog geen vetvangput. Zij verwijst onder meer naar een mail van [gedaagde] van 4 april 2013, waaruit blijkt dat ook toen nog geen vetvangput was aangelegd, en dat hij pas daarna zijn winkel kon openen:
        (…) In mijn email van afgelopen middaf aan het ZLF heb ik daarover al doen informeren dat ik voldaan heb aan de gevraagd evergunning en dat ik hiervoor moet voldoen aan het activieiten besluit en hiervoor een vetput moet laten aanleggen. (…) Dus kort gezegd waarneer de vetput is aan gelegd voldoe ik geheel aan de wettelijk gestelde eisen van het activiteiten besluit en dus vergunning dragend. (…)
        Na vraag leert dat de ondernemeing voor aanleg van vetput 2 dagen nodig heeft voor aanleg vetput en een dag nodig heeft voor aanleg van Gas en aansluiten van ovens en vriezers kort gezegd bedrijf kan na fiatering driedagen a vierdagen operationeel zijn.
        Het operationeel zijn betekent dan ook dat er inkomsten binnen komen (…) Het mag duidelijk zijn dat ondergetekende los van vergunningen ,z.s.m open wil op het [straatnaam] te [vestigingsplaats] .
        
          [gedaagde] betwist dat en stelt dat hij wel eerder had kunnen openen, maar dat onderbouwt hij onvoldoende, en dat staat dus niet vast. Daarom kan ook uit de openingsdatum niet worden afgeleid dat hij op 10 of 12 februari 2013 al voorraden in zijn winkel had.
      
    
    
      3.12.
      
        Daar komt nog iets bij. [gedaagde] heeft tegenover Mercurius zijn schade onderbouwd met een brief van de Nederlandse Voedsel- en Warenautoriteit van 18 februari 2013. Deze brief luidt als volgt.
        (…) Gezien het feit is dat de constatering te maken heeft met overmacht, dit doordat onderneming door rook en roet schade werd getroffen van een brand bij u buren. 
        Omdat in ruimten waar levensmiddelen worden bereid, behandeld of verwerkt waren de plafonds en /of voorzieningen aan planfonds zodanig, aangetast door rook en roet en loskomen van deeltjes aanwezig waren.
        Heb ik u gevordert dat u z.s.m zorg dient te dragen dat planfond delen schoon worden gemaakt en heb ik ook aangegeven dat al het gereed en ongereed product uit uw winkel dient te vernietigen. (…)
        Deze brief bevat een zodanig aantal taalfouten dat de rechtbank zonder nader bewijs niet kan aannemen dat deze afkomstig is van een instantie als de NVWA. Op dit moment is echter vooral van belang dat het hier weer gaat over rook- en roetschade, en niet om schade door waterlekkage of stroomuitval.
      
    
    
      3.13.
      De conclusie luidt dat over dit incident teveel onduidelijk is gebleven. Uit de stellingen van [gedaagde] kan daarom niet worden afgeleid dat hij als gevolg van de brand op 10 februari 2013 schade geleden heeft door waterlekkage en stroomuitval. 
    
    
      3.14.
      Mercurius beroept zich daarnaast op het late tijdstip van de melding. Volgens [gedaagde] heeft hij het incident per fax gemeld op 14 februari 2013; Mercurius betwist de echtheid van het faxrapport. [gedaagde] beroept zich daarnaast op een inspectie door Mercurius op 20 februari 2013, volgens hem als reactie op zijn schademelding. Volgens Mercurius was dat een reguliere inspectie zoals zij dat gewoonlijk doet bij verzekerde sommen boven een bepaald bedrag; zij verwijst naar de omschrijving ‘inspectie i.v.m. brandverzekering’ op het mailtje waarin de inspectie wordt bevestigd. Volgens Mercurius hebben haar medewerkers bij die inspectie ook geen sporen van een brand opgemerkt. Kortom, ook over deze melding is nog veel onduidelijk. Afgezien van dit alles is het merkwaardig dat [gedaagde] , als hij de schade inderdaad op 14 februari 2013 gemeld heeft, daarna kennelijk nooit meer geïnformeerd heeft naar de voortgang in die zaak, althans dat blijkt nergens uit. 
    
    
      3.15.
      Ten slotte beroept Mercurius zich op fraude. De brief van de NVWA roept inderdaad de verdenking op een vervalsing te zijn. Verder heeft [gedaagde] tegenover de onderzoeker van [naam onderzoeksbureau] erkend dat hij een bepaalde factuur van [bedrijf 4] B.V. zelf heeft opgemaakt om daarmee zijn schadeclaim te onderbouwen. Daarmee heeft hij Mercurius benadeeld, in ieder geval door haar te belemmeren in de mogelijkheid zelf de schade te beoordelen. Op deze omstandigheden hoeft de rechtbank echter niet nader in te gaan, omdat Mercurius voor dit voorval hoe dan ook niet tot uitkering veroordeeld kan worden. 
    
    
      3.16.
      In de nacht van 19 op 20 november 2013 is er opnieuw brand geweest op het [straatnaam] , dit keer in de bakkerij van [gedaagde] . Dat deze brand schade in de bakkerij heeft veroorzaakt, staat vast. Mercurius is desondanks niet bereid om uit te keren. 
    
    
      3.17.
      
        Mercurius beroept zich daarvoor primair op vernietiging van deze schadeclaim wegens bedrog:
        Primair heeft te gelden, dat de door [gedaagde] bij Mercurius ingediende schadeclaim ter zake de brand van november 2013 dient te worden vernietigd op grond van bedrog (artikel 3:44 lid 1 jo lid 3 BW) nu deze heeft te gelden als een rechtshandeling, waarbij [gedaagde] opzettelijk heeft verzwegen dat hij zich jegens Mercurius schuldig heeft gemaakt aan valsheid in geschrifte en/of (poging tot) oplichting met betrekking tot de brand in februari 2013.
        Deze stelling is onbegrijpelijk. Op grond van artikel 3:44 van het Burgerlijk Wetboek (BW) zou de schadeclaim van [gedaagde] , als die inderdaad als een rechtshandeling beschouwd moet worden, vernietigbaar zijn als hij door bedrog tot die claim bewogen was. Mercurius licht echter niet toe wie dan de bedrieger zou zijn. Als zij bedoelt dat de schadeclaim gedaan is door iemand die haar (in een andere kwestie) bedrogen heeft, dan is niet duidelijk hoe zij dit met artikel 3:44 BW in verband wil brengen. Dit verweer gaat dus hoe dan ook niet op.
      
    
    
      3.18.
      
        Subsidiair beroept Mercurius zich opnieuw op de brand van februari 2013, nu in verband met artikel 7: 941 BW:
        
          [gedaagde] heeft verzwegen dat hij zich met betrekking tot de brand van februari 2013 onjuiste mededelingen heeft verstrekt, valsheid in geschrifte heeft gepleegd en/of heeft geprobeerd Mercurius op te lichten (…)
        Artikel 7:941 BW regelt de verplichting van de verzekerde om de verzekeraar zo spoedig mogelijk te melden wanneer het risico zich heeft verwezenlijkt (lid 1) en om binnen redelijke termijn alle inlichtingen en bescheiden te verschaffen die de verzekeraar nodig heeft om zijn uitkeringsplicht te beoordelen (lid 2). Hier gaat het dus om de verplichting van [gedaagde] om de brand van november zo spoedig mogelijk te melden, en om daarover inlichtingen te verstrekken. Mercurius onderbouwt niet dat zij gegevens over de brand van februari nodig had om haar uitkeringsplicht voor de brand van november te beoordelen. Daarom gaat ook dit verweer niet op. 
      
    
    
      3.19.
      Meer subsidiair beroept Mercurius zich op artikel 6:258 lid 1 BW en nog meer subsidiair op artikel 6:248 lid 2 BW, beide vanwege bedrog van [gedaagde] in verband met de brand van februari. Toepassing van deze bepalingen betekent dat [gedaagde] recht heeft op een uitkering, maar dat hij die vanwege de omstandigheden toch niet krijgt. Dat is een forse ingreep in zijn rechten, die om een bijzondere rechtvaardiging vraagt. Dat hij stukken vervalst heeft, staat vast voor de factuur van [bedrijf 4] , en kan vermoed worden voor de brief van de NVWA. Die stukken hebben echter allebei betrekking op de brand van februari, niet op die van november. Bovendien is onduidelijk of [gedaagde] daarmee schade probeerde te bewijzen die hij niet had (zodat het een echte poging was om zichzelf te bevoordelen ten koste van Mercurius), of dat het gaat om schade die hij wel had maar niet kon bewijzen. Bij die stand van zaken heeft Mercurius niet voldoende onderbouwd dat vervalsing in verband met de brand van februari een reden is om [gedaagde] ook voor de brand van november een uitkering te ontzeggen. 
    
    
      3.20.
      Ten slotte beroept Mercurius zich op opzet. Zij stelt dat de brand moet zijn aangestoken en wel door [gedaagde] zelf. In het rapport van [naam onderzoeksbureau] . worden diverse mogelijke oorzaken van de brand uitgesloten, waarna wordt vastgesteld dat brandstichting de enige resterende mogelijkheid is; dat er geen (recente) braaksporen zijn, zodat de brand moet zijn aangestoken door iemand die de sleutel heeft, en dat [gedaagde] financiële moeilijkheden en dus een motief voor brandstichting had. Van deze stellingen heeft Mercurius de stelplicht en bewijslast, zoals zij zelf ook erkent. [gedaagde] hoeft alleen zo nodig tegenbewijs te leveren.
    
    
      3.21.
      De rechtbank constateert dat [naam onderzoeksbureau] (en dus Mercurius) haar conclusie van brandstichting baseert op de gedachte dat er geen aanwijzingen gevonden zijn voor een andere brandoorzaak dan brandstichting. [naam onderzoeksbureau] heeft echter kennelijk ook geen aanwijzingen voor brandstichting gevonden. Daarnaast constateert de rechtbank dat verschillende mensen voor dan wel na de brand gas geroken hebben in de bakkerij. De brandweer sluit ook een technische oorzaak niet geheel uit. Onder deze omstandigheden is de conclusie, dat de oorzaak van de brand onbekend is. Men kan daaruit wel een vermoeden van brandstichting afleiden, maar dat is voor Mercurius niet voldoende. Daarbij doet haar bewijsaanbod niet ter zake. Ook als de feiten die zij stelt, allemaal juist zijn, kan daaruit niet met voldoende zekerheid worden afgeleid dat de brand is aangestoken, laat staan dat [gedaagde] dat zelf heeft gedaan. Ook dit meest subsidiaire verweer houdt daarom geen stand. Voor de brand van november moet Mercurius wel uitkeren. 
    
    
      3.22.
      
        De schade is door wederzijdse experts in een akte van taxatie van 10 januari 2014 vastgesteld op € 37.701 bij voortzetting van het bedrijf, en op € 35.711 bij staking van de onderneming. Aangezien [gedaagde] zelf stelt dat hij zijn bedrijf gestaakt heeft, zou dat leiden tot een uitkering van € 35.711. Mercurius voert echter aan dat daarbij geen rekening gehouden is met betalingsachterstanden, waaronder een huurachterstand van € 20.000. Volgens haar heeft [gedaagde] geen schade, omdat hij door die schulden hoe dan ook zijn bedrijf op korte termijn had moeten staken. Deze stelling is pas laat ingebracht, namelijk bij repliek in conventie/antwoord in reconventie, maar [gedaagde] heeft wel de gelegenheid gehad om daarop te reageren. Bij die reactie heeft hij zich beperkt tot een ontkenning zonder enige onderbouwing. Hij betwist de huurachterstand niet, en hij licht op geen enkele manier toe dat hij zonder de brand inderdaad zijn bedrijf zou hebben voortgezet, of dat hij nu meer schade lijdt dan hij gehad zou hebben bij staking van het bedrijf zonder brand. Omdat hij voor het bestaan van schade en voor de omvang daarvan de stelplicht en de bewijslast heeft, is dat niet voldoende. Vanwege het late stadium waarin Mercurius dit verweer heeft ingebracht, zal de rechtbank [gedaagde] echter nog eenmaal de kans geven om zijn ontkenning op dit punt te concretiseren, en daarmee de schade van de brand van november nader te onderbouwen. 
        
          in reconventie
        
      
    
    
      3.23.
      In reconventie vordert [gedaagde] in de eerste plaats een verklaring voor recht dat de door Mercurius gelegde beslagen zijn vervallen, of subsidiair dat ze moeten worden opgeheven. Hij licht echter niet toe op grond waarvan zij zouden zijn vervallen. Verder staat inmiddels vast dat Mercurius voor de brand van februari niet hoeft uit te keren, terwijl ook voor de brand van november de dekkingsplicht nog niet vaststaat. Omdat [gedaagde] in ieder geval voor februari zal moeten terugbetalen, staat niet vast dat de gelegde beslagen inderdaad onnodig zijn. Daarom is er in ieder geval op dit moment geen reden voor opheffing van de beslagen. 
    
    
      3.24.
      
        [gedaagde] vordert een verklaring voor recht dat Mercurius op grond van de polis dekking moest verlenen voor de beide voorvallen. Voor de brand van februari moet dat worden afgewezen. Voor de brand van november kan gesteld worden dat Mercurius in beginsel dekking moest verlenen, mits de schade komt vast te staan. Dat is tot nu toe niet het geval. Daarom zal de beslissing op dit onderdeel worden aangehouden. 
    
    
      3.25.
      
        [gedaagde] vordert een verklaring voor recht dat Mercurius op grond van de polis verplicht was tot het betalen van een voorschot. Dat kan dan alleen nog gaan over de brand van november; voor de brand van februari hoeft Mercurius niet uit te keren, en het is de rechtbank niet duidelijk waarom zij dan wel een voorschot zou hebben moeten betalen. Voor de brand van november moet Mercurius mogelijk wel uitkeren. Daaruit volgt dan echter niet zonder meer dat zij ook een voorschot moest betalen. [gedaagde] licht niet toe op welke bepaling in de polisvoorwaarden hij dat baseert. Bovendien komt het de rechtbank niet vreemd voor dat Mercurius, gelet op de omstandigheden rond de beide schadeclaims, eerst onderzoek naar beide incidenten wilde afwachten. Daarom moet deze vordering worden afgewezen. 
    
    
      3.26.
      
        [gedaagde] vordert ook een verklaring voor recht dat de weigering om dekking te verlenen neerkomt op wanprestatie, zodat Mercurius de schade die daarvan het gevolg is moet vergoeden. Dat gaat voor de claim van februari in ieder geval niet op. Voor de brand van november stond het Mercurius vrij, eerst een onderzoek in te stellen. De omstandigheden rond de brand van februari gaven daartoe ook aanleiding. Ook als bij zo’n onderzoek achteraf blijkt dat toch uitgekeerd moet worden, kan dat niet als wanprestatie gezien worden. Bovendien heeft zij na het kort geding van 18 april 2014 een voorschot betaald. Ook dit onderdeel zal daarom worden afgewezen. 
    
    
      3.27.
      Daarnaast vordert [gedaagde] een verklaring voor recht dat ook de weigering een partij-expert aan te stellen neerkomt op wanprestatie. Hij beroept zich daarvoor op bepalingen in de polisvoorwaarden die hem het recht geven op een eigen deskundige bij het vaststellen van de omvang van de schade. Daaraan is echter voldaan. [gedaagde] stelt dat hij ook recht had op een eigen deskundige voor het vaststellen van de oorzaak van de brand (van november). Hij licht echter niet toe waarop hij dat baseert, en evenmin op welk moment en hoe Mercurius hem dat geweigerd heeft. Daar komt nog bij dat zijn belang bij een dergelijke partij-expert onduidelijk is. Nu is immers de oorzaak onduidelijk gebleven, en dat heeft tot gevolg dat Mercurius zal moeten uitkeren; meer onderzoek zou niet tot een resultaat kunnen leiden dat voor hem gunstiger is. Dit onderdeel van de vordering is daarom niet toewijsbaar. 
    
    
      3.28.
      
        [gedaagde] vordert ten slotte verwijzing naar de schadestaatprocedure. Voor zover het gaat om de verzekeringsuitkering, is dat onmogelijk. De schadestaatprocedure is uitsluitend van toepassing op wettelijke verplichtingen tot schadevergoeding, en niet op vergoedingsplichten op grond van een schadeverzekeringsovereenkomst (Hoge Raad 9 december 1988, ECLI:NL:HR:1988:AD5717). In zoverre moet [gedaagde] niet-ontvankelijk worden verklaard. Voor zover het gaat om een vordering gebaseerd op wanprestatie, is verwijzing naar een schadestaatprocedure niet toewijsbaar, omdat van wanprestatie niet is gebleken.
    
    
      3.29.
      De rechtbank zal de behandeling nu aanhouden om [gedaagde] de gelegenheid te geven om zijn ontkenning zoals bedoeld in 3.22 te onderbouwen. Mercurius zal daarop vervolgens nog mogen reageren. Voor het overige wordt iedere beslissing aangehouden. 
    
  
  
    
      4De beslissing
    De rechtbank
    
      4.1.
      bepaalt dat de zaak weer op de rol zal komen van 28 december 2016 voor het nemen van een akte door [gedaagde] zoals bedoeld in 3.29, en dat Mercurius op de rol van vier weken daarna een antwoordakte kan nemen;
    
    
      4.2.
      
        houdt iedere verdere beslissing aan. 
        Dit vonnis is gewezen door mr. M.E. Heinemann en in het openbaar uitgesproken op 30 november 2016.
      
    
  
  
    type: nig (4123)
    coll: MEH 4215