ECLI:NL:GHDHA:2015:3545, Gerechtshof Den Haag, 29-12-2015, 200.165.624/01
Gerechtshof Den Haag — Uitspraak 
Datum: 2015-12-29 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Publicatie van in detentiecentrum gemaakte foto's. Vrijheid van meningsuiting. Artikel 7 Grondwet en art. 10 EVRM. Aanvaardbaar dat Staat bedingt dat (verdere) publicatie van de foto's van zijn voorafgaande toestemming afhankelijk is?

GERECHTSHOF DEN HAAG
    Afdeling Civiel recht
    
    
      Zaaknummer	: 200.165.624/01
      Rolnummer rechtbank	: C/09/472586/KG ZA 14/1031
    
    
  
  
    arrest van 29 december 2015
    
    
      inzake
    
    
  
  
    
      [appellant] ,
    
      wonende te [woonplaats] ,
      appellant,
      hierna te noemen: [appellant] ,
      advocaat: mr. F.W. Verbaas te Alkmaar,
    
    
    
      tegen
    
    
  
  
    de Staat der Nederlanden,
    
      zetelend te Den Haag,
      geïntimeerde,
      hierna te noemen: de Staat,
      advocaat: mr. W.B. Gaasbeek te Den Haag.
    
    
    
  
  
    Het geding
    
    
      Bij exploot van 25 februari 2015 heeft [appellant] hoger beroep ingesteld tegen het vonnis van de voorzieningenrechter in de rechtbank Den Haag van 29 januari 2015, gewezen tussen partijen. In dat exploot heeft [appellant] drie grieven tegen het bestreden vonnis aangevoerd en zijn eis gewijzigd. De Staat heeft bij memorie van antwoord (met producties) de grieven bestreden. Bij faxbrief van 11 november 2015 (met bijlagen) aan het hof heeft [appellant] aandacht besteed aan een recente ontwikkeling en als bijlage een “akte verandering/vermeerdering van eis” toegezonden, waarin [appellant] zijn eis vermeerdert met een subsidiaire eis. De Staat heeft vervolgens een akte genomen waarin hij producties in het geding brengt en bezwaar maakt tegen de eiswijziging. Op 25 november 2015, de dag voor de pleidooien, heeft [appellant] een faxbrief aan het hof gezonden, waarbij als bijlage is gevoegd een “akte ter nadere precisering van verandering/vermeerdering van eis”. Op 26 november 2015 hebben partijen de zaak voor het hof doen bepleiten door hun advocaten aan de hand van aan het hof overgelegde pleitnotities. De Staat heeft bij die gelegenheid bezwaar gemaakt tegen de laatste eiswijziging van [appellant] . Tot slot is arrest gevraagd.
    
    
    
  
  
    Beoordeling van het hoger beroep
    
    
      1.1
      Aangezien geen grieven zijn aangevoerd tegen de feiten die de voorzieningenrechter in zijn bestreden vonnis onder 2 heeft vermeld, zal ook het hof van deze feiten uitgaan. Het gaat in deze zaak om het volgende.
      
    
    
      1.2
      
        [appellant] wenste foto’s en videobeelden te maken in detentiecentra waar vreemdelingen worden vastgehouden in vreemdelingenbewaring. Hij heeft daartoe op 14 maart 2014 een verzoek ingediend bij het Ministerie van Veiligheid en Justitie (hierna: het Ministerie). Dat verzoek is aanvankelijk door het Ministerie afgewezen. Nadat [appellant] de Staat in kort geding had gedagvaard en een eerste zitting bij de voorzieningenrechter had plaatsgevonden, zijn partijen met elkaar in overleg getreden. In dat overleg heeft de Staat zich op het standpunt gesteld dat hij bereid is toestemming te verlenen voor het maken van foto’s (i) voor publicatie in Vrij Nederland en (ii) mits [appellant] het door de Staat voor dit soort situaties gehanteerde standaardcontract ondertekende. Dit standaardcontract houdt onder meer de volgende bepalingen in:
      
    
  
  
    “Artikel 2 Voorwaarden
    
    
      2.1
      
        De foto’s zijn uitsluitend en alleen ten behoeve van de publicatie in Vrij Nederland. 		(..). Het is fotograaf [appellant] en/of Vrij Nederland niet toegestaan de foto’s te 		verspreiden zonder toestemming van DJI [de Dienst Justitiële Inrichtingen van het 		Ministerie, hof]. 
        	(…)
      
    
    
      2.4
      
        De productie of gedeelten ervan mogen niet zonder schriftelijke toestemming van 		DJI voor andere toepassing dan in deze overeenkomst omschreven worden gebruikt. 		De productie of gedeelten ervan mogen niet zonder schriftelijke toestemming van 		DJI aan derden ter beschikking worden gesteld.
        	(…)
      
    
    
      2.7
      Foto’s worden uitsluitend met duidend onderschrift of duidende tekst gepubliceerd. 		Teksten worden vooraf gecontroleerd door DJI op feitelijke onjuistheden. Dit met 		als doel de correcte context waarin de foto’s worden gepubliceerd te kunnen 			garanderen.
      
    
  
  
    Artikel 3correctie c.q. verbod
    
    
      	DJI wordt in de gelegenheid gesteld vooraf de [te, toevoeging hof] publiceren producties 	(foto’s en tekst) te zien teneinde feitelijke onjuistheden te corrigeren. DJI zal de 	(gedeeltelijke) uitzending of publicatie verbieden indien:
    
    
    
      	- De productie wordt gebruikt voor een ander medium of organisatie zonder schriftelijke 	  toestemming
      	- De foto’s worden gebruikt voor een productie met een andere strekking dan voor[af, hof] is 	   afgesproken
    
    
    
      	(…)
    
    
  
  
    Artikel 6Geheimhouding
    
    
      	Partijen zullen deze overeenkomst en al hetgeen waarvan zij in verband met de uitvoering 	van deze overeenkomst kennis krijgen en waarvan zij het vertrouwelijk karakter kennen of 	redelijkerwijs kunnen vermoeden, op generlei wijze bekend maken, behalve voor zover dat 	voor de uitvoering van deze overeenkomst noodzakelijk is of enig wettelijk voorschrift hen 	tot bekendmaking verplicht. Deze geheimhoudingsplicht zal ook na het einde van deze 	overeenkomst blijven gelden.”
    
    
    
      Op deze basis zijn partijen toen niet tot overeenstemming gekomen.
    
    
    
      1.3
      Vervolgens heeft opnieuw een behandeling bij de voorzieningenrechter plaatsgevonden. De voorzieningenrechter heeft in zijn in hoger beroep bestreden vonnis de vordering van [appellant] afgewezen. Hij overwoog daartoe het volgende. De vrijheid van nieuwsgaring brengt niet mee dat eenieder een ongeclausuleerd recht heeft op toegang tot penitentiaire inrichtingen. De Staat mag dergelijke toegang aan regels verbinden. De stelling van [appellant] , dat de bepaling in de concept-overeenkomst dat het door hem te vervaardigen beeldmateriaal slechts eenmalig ten behoeve van een fotoreportage in Vrij Nederland mag worden gebruikt, een schending betekent van het recht op vrije nieuwsgaring, wordt niet gevolgd. Voor een succesvol beroep op het recht op vrije nieuwsgaring moet sprake zijn van een publiek of maatschappelijk belang, en of een dergelijk belang ook bestaat bij mogelijke toekomstige publicaties zal per geval moeten worden beoordeeld. Voorts blijkt niet van een concreet, aan de Staat gericht verzoek om tot publicatie in andere media dan Vrij Nederland over te mogen gaan, zodat daarop niet kan worden vooruitgelopen. Artikel 3 van de concept-overeenkomst houdt niet een te vergaande controlebevoegdheid van de Staat in ten aanzien van de inhoud van de publicatie. Deze bepaling brengt immers niet mee dat de Staat een correctiebevoegdheid heeft met betrekking tot conclusies, opinies en dergelijke, maar slechts dat hij feitelijke onjuistheden kan voorkomen. Hiermee wordt geen obstakel gecreëerd om toegang tot informatie die van publiek belang is te belemmeren. Het stond de Staat vrij de geheimhoudingsclausule op te nemen, aangezien deze bepaling geen inbreuk maakt op grondrechten, maar er slechts toe strekt de vertrouwelijkheid tussen partijen in hun onderlinge privaatrechtelijke verhouding weer te geven. Tot zover het oordeel van de voorzieningenrechter.
      
    
    
      1.4
      Na deze uitspraak heeft [appellant] de overeenkomst met de Staat alsnog ondertekend en is hij in de gelegenheid gesteld de door hem gewenste fotoreportage te maken. Publicatie van een aantal van de door [appellant] gemaakte foto’s in Vrij Nederland heeft inmiddels plaatsgevonden. Inzet van het geding in hoger beroep is thans niet meer dat [appellant] in staat wordt gesteld foto’s van penitentiaire inrichtingen te maken, maar dat hij niet gebonden wenst te zijn aan de beperkingen die in de overeenkomst zijn opgenomen ten aanzien van het verdere gebruik van deze foto’s voor andere publicaties. De (primaire) vordering zoals deze is geformuleerd in de appeldagvaarding luidt dan ook aldus, dat het hof:
      
      
        “(zal) bepalen dat fotograaf [appellant] zijn fotomateriaal voor de reportage van Vrij Nederland na publicatie in Vrij Nederland gedurende het tijdvak dat de bodemprocedure in beslag zal nemen zonder voorafgaande toestemming en redactionele inbreng van de Staat ter beschikking mag stellen voor publicatie aan media en NGO’s.”
      
      
      
        
          [appellant] heeft deze vordering bij pleidooi aldus verduidelijkt, dat de vordering niet alleen betrekking heeft op de foto’s die in Vrij Nederland zijn gepubliceerd, maar ook op de foto’s die [appellant] met toestemming van de Staat voor de reportage in Vrij Nederland heeft gemaakt maar die niet in Vrij Nederland zijn gepubliceerd. Voorts heeft [appellant] op een vraag van het hof bevestigd dat zijn vordering er in wezen toe strekt dat het hof de Staat zal veroordelen te gedogen, dat [appellant] deze foto’s voor publicatie aan media en NGO’s ter beschikking stelt.
      
      
    
    
      1.5
      In de bij faxbrief van 11 november 2015 toegezonden “akte verandering/vermeerdering van eis” is de vordering van [appellant] aldus uitgebreid, dat [appellant] subsidiair vordert dat het hof:
      
      
        “(zal) bepalen bij vonnis uitvoerbaar bij voorraad dat [appellant] zijn foto’s mag aanbieden ter plaatsing op de databank van Hollandse Hoogte, waar deze foto’s ter publicatie worden aangeboden op de gebruikelijke door Hollandse Hoogte te bepalen voorwaarden.”
      
      
      
        
          [appellant] heeft deze eiswijziging aldus toegelicht. Hollandse Hoogte heeft een databank met foto’s die tegen betaling aan media en andere afnemers worden verstrekt. Hollandse Hoogte zou de foto’s van [appellant] in deze databank willen opnemen, aldus [appellant] .
      
      
    
    
      1.6
      In de bij faxbrief van 25 november 2015 toegezonden “akte ter nadere precisering van verandering/vermeerdering van eis” heeft [appellant] zijn subsidiaire vordering aldus gepreciseerd, dat deze aldus komt te luiden dat (subsidiair) wordt gevorderd:
      
      
        “- te bepalen bij vonnis uitvoerbaar bij voorraad dat [appellant] zijn foto’s mag aanbieden ter plaatsing op de databank van Hollandse Hoogte, waar deze foto’s ter publicatie worden aangeboden aan media en NGO’s gedurende de duur van de bodemprocedure op de gebruikelijke door Hollandse Hoogte te bepalen voorwaarden.”
      
      
    
    
      1.7
      De Staat heeft zich tegen de eiswijzigingen van 11 en 25 november 2015 verzet. Deze eiswijzigingen hebben betrekking op de door [appellant] ingestelde subsidiaire vordering. Nu het hof de primaire vordering zal toewijzen, hoeft op het door de Staat gedane verzet niet te worden beslist.
      
    
    
      2.1
      De Staat heeft allereerst aangevoerd dat [appellant] geen spoedeisend belang bij zijn vordering heeft. Dit verweer wordt verworpen. Voldoende aannemelijk is geworden dat bij derden belangstelling voor de foto’s van [appellant] bestaat. Het spoedeisend belang van [appellant] is daarmee gegeven.
      
    
    
      2.2
      De grieven, die zich lenen voor gezamenlijke behandeling, komen er op neer dat de beperkingen die aan [appellant] in de overeenkomst met de Staat zijn gesteld aan het gebruik van de door hem met toestemming van de Staat gemaakte foto’s, onverbindend zijn omdat deze in strijd zijn (onder meer) met artikel 7 Grondwet en artikel 10 EVRM. De grieven slagen.
      
    
    
      2.3
      Artikel 7 lid 1 Grondwet bepaalt dat niemand voorafgaand verlof nodig heeft om door de drukpers gedachten of gevoelens te openbaren, behoudens ieders verantwoordelijkheid volgens de wet. Dit betekent niet alleen dat het [appellant] vrij staat zijn gedachten of gevoelens in de door hem gemaakte foto’s vast te leggen, maar tevens dat hij het recht heeft deze foto’s te publiceren en te verspreiden. Weliswaar mogen aan de verspreiding van de foto’s ook buiten de formele wetgever om beperkingen worden gesteld, maar deze mogen in geen geval zo ver gaan dat de overheid de verspreiding van de foto’s in het algemeen verbiedt of de inhoud ervan preventief beoordeelt. Dit laatste ligt wel besloten in de door de Staat en [appellant] gesloten overeenkomst. Immers, door de verspreiding afhankelijk te stellen van een door de overheid te verlenen toestemming, welke al dan niet zal worden verleend aan de hand van de – door de overheid te beantwoorden – vraag (a) aan welke derde(n) de foto’s worden verstrekt, (b) welk medium de foto’s zal publiceren en (c) of de onderschriften bij de foto’s of de duidende tekst al dan niet feitelijke onjuistheden bevatten, is de publicatie afhankelijk gesteld van een voorafgaand verlof wegens de inhoud. Overigens bevat de overeenkomst geen enkele indicatie aan de hand van welke maatstaf de Staat de onder (a) en (b) aangeduide vraag moet beoordelen. Voorts verliest de Staat uit het oog dat over de vraag of een onderschrift of duidende tekst ‘feitelijke onjuistheden’ bevat verschil van mening mogelijk is en dat dus de toets op feitelijke onjuistheden wel degelijk een, door artikel 7 Grondwet verboden, bemoeienis met de inhoud van de publicaties inhoudt. De omstandigheid dat [appellant] heeft ingestemd met de gewraakte bepalingen door deze overeenkomst met de Staat af te sluiten maakt dat niet anders. Door middel van een privaatrechtelijke overeenkomst kunnen de rechten die een burger kan ontlenen aan artikel 7 Grondwet niet worden ingeperkt. 
      
    
    
      2.4
      De Staat heeft nog aangevoerd dat de gestelde voorwaarden blijven binnen de in de journalistiek ontwikkelde professionele verplichting van hoor en wederhoor. Deze professionele verplichting kan reeds hierom niet afdoen aan het door art. 7 Grondwet gewaarborgde recht op vrijheid van meningsuiting, nu de Staat er niet mee heeft volstaan te bedingen dat hij in de gelegenheid wordt gesteld gehoord te worden voordat de foto’s van [appellant] worden verspreid. Bedongen is immers dat [appellant] deze foto’s alleen na voorafgaande toestemming mag verspreiden, hetgeen aanmerkelijk verder gaat.
      
    
    
      2.5
      Ten slotte heeft de Staat verdedigd dat [appellant] een ‘louter commercieel’ belang heeft bij verdere openbaarmaking van de foto’s en dat dit niet een belang is dat door artikel 7 Grondwet wordt beschermd. Dit betoog is onjuist, want artikel 7 Grondwet kent op dit punt geen uitzondering. Een andere lezing zou bovendien tot het onaannemelijke en onaanvaardbare resultaat leiden dat de enkele omstandigheid dat een journalist voor zijn werkzaamheden wordt gehonoreerd betekent dat hij niet onder de bescherming van artikel 7 Grondwet zou vallen .
      
    
    
      3.1
      Beoordeling van de vordering van [appellant] aan de hand van artikel 10 EVRM leidt niet tot een andere uitkomst. In de eerste plaats is een beperking van de vrijheid van meningsuiting ingevolge artikel 10 lid 2 EVRM slechts toegestaan als deze bij wet is voorzien. Van een dergelijke wet, waaronder ook moet worden verstaan regelgeving niet zijnde een formele wet, is in dit geval niet gebleken. De Staat heeft aangevoerd dat de beperking is gebaseerd op artikel 3 lid 3 van de Penitentiaire beginselenwet, waarin is bepaald dat het beheer van een inrichting of afdeling berust bij de directeur, die als zodanig door de minister is aangewezen. Dit betoog faalt. Weliswaar kan de directeur van een penitentiaire inrichting op grond van deze bepaling aan de toegang van een journalist tot de penitentiaire inrichting beperkingen opleggen, bijvoorbeeld in verband met de rust en de veiligheid binnen de inrichting, maar uit niets blijkt dat deze bepaling de directeur (of de Staat) de bevoegdheid verleent om de verspreiding buiten de inrichting van het daarbinnen door de journalist verzamelde materiaal (vooraf) te beperken. Ook indien dit laatste anders mocht zijn, voldoet deze bepaling in ieder geval niet aan de eis dat daaruit op voor de burger voorzienbare wijze blijkt in welke gevallen een preventieve beperking op de vrijheid van meningsuiting toelaatbaar is, wat deze maatregelen kunnen inhouden en hoelang deze mogen duren. Daarbij moet in aanmerking worden genomen dat indien het, zoals in dit geval, gaat om voorafgaande beperkingen, aan de voorzienbaarheid extra hoge eisen moeten worden gesteld (EHRM 29 maart 2011, RTBF v. België, 50084/06). Het beroep van de Staat op de uitzondering voorzien in artikel 10 lid 2 EVRM moet reeds op deze grond worden verworpen.
      
    
    
      3.2
      Daar komt nog bij dat de Staat niet aannemelijk heeft gemaakt dat de aan [appellant] opgelegde beperkingen dienstbaar kunnen zijn aan één van de in artikel 10 lid 2 EVRM genoemde doelen én dat voor die beperking een “pressing social need” bestaat. De Staat beroept zich er op dat hij dient te waken voor de rust en veiligheid binnen detentiecentra, de privacy van bewoners en de feitelijke juistheid van de door de media over de detentiecentra te verschaffen informatie. Zonder nadere toelichting, die ontbreekt, is echter niet duidelijk waarom door de verspreiding of publicatie van de door [appellant] gemaakte foto’s, waarop geen bewoners of medewerkers zijn afgebeeld, de privacy in het geding zou zijn of waarom daardoor de rust en de veiligheid binnen de detentiecentra zou kunnen worden verstoord. Het door de Staat bij pleidooi naar voren gebrachte voorbeeld, dat opruiende bijschriften bij de foto’s tot onrust bij de gedetineerden zouden kunnen leiden, leidt niet tot een andere conclusie. Uit niets blijkt dat het hierbij om iets anders dan een theoretische situatie gaat, waarvan op geen enkele wijze aannemelijk is gemaakt dat deze zich daadwerkelijk zal voordoen indien de foto’s van [appellant] verder worden verspreid. Een dergelijke theoretische mogelijkheid is onvoldoende om een inbreuk op artikel 10 lid 1 EVRM te kunnen rechtvaardigen.
      
    
    
      3.3
      De conclusie is dat de aan [appellant] opgelegde beperkingen eveneens in strijd zijn met artikel 10 EVRM.
      
    
    
      4.1
      Het voorgaande betekent dat [appellant] terecht betoogt dat de bepalingen waartegen hij bezwaar maakt hem niet binden. Dit brengt tevens mee dat de Staat zijn toestemming om de foto’s te maken niet van de ondertekening van deze overeenkomst afhankelijk had mogen stellen. De voorzieningenrechter heeft dit miskend.
      
    
    
      4.2
      Het voorgaande betekent dat het vonnis van de voorzieningenrechter niet in stand kan blijven. De in hoger beroep gewijzigde primaire vordering van [appellant] is toewijsbaar op de hierna bepaalde wijze. Daarbij merkt het hof op dat onder de in het dictum genoemde media  een databank als Hollandse Hoogte begrepen is.
      
    
    
      4.3
      De Staat zal als de in het ongelijk gestelde partij worden veroordeeld in de kosten van het geding in beide instanties. 
      
      
    
  
  
    Beslissing
    
    
      Het hof:
    
    
    - vernietigt het vonnis van de voorzieningenrechter van 29 januari 2015, en opnieuw 	rechtdoende:
    
    - gelast de Staat om te gedogen dat [appellant] de foto’s die hij met toestemming van de 	Staat in een aantal penitentiaire inrichtingen heeft gemaakt, gedurende het tijdvak 	dat de bodemprocedure in beslag zal nemen zonder voorafgaande toestemming en 	redactionele inbreng van de Staat ter beschikking stelt voor publicatie aan media en 	NGO’s;
    
    - wijst af het meer of anders gevorderde;
    
    - veroordeelt de Staat in de kosten van het geding in beide instanties, tot heden aan de 	zijde van [appellant] in eerste aanleg begroot op € 154,52 voor verschotten en € 2.448,- 	voor salaris van de advocaat en in hoger beroep op € 388,84 voor verschotten en      	€ 2.682,-- voor salaris van de advocaat;
    
    - verklaart dit arrest uitvoerbaar bij voorraad.
    
    
      Dit arrest is gewezen door mrs. S.A. Boele, G. Dulek-Schermers en J.H. Gerards en uitgesproken ter openbare terechtzitting van 29 december 2015, in aanwezigheid van de griffier.