ECLI:NL:RBLEE:2011:BU7520, Rechtbank Leeuwarden, 08-12-2011, 365130 \ VZ VERZ  11-214
Rechtbank Leeuwarden — Uitspraak 
Datum: 2011-12-08 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Appartementsrecht: het is niet mogelijk om tegelijkertijd twee procedures te voeren die leiden tot hetzelfde resultaat -een wijziging van de akte van splitsing-.

RECHTBANK LEEUWARDEN
      Sector kanton
    
    
    Locatie Leeuwarden
    
    zaak-/rolnummer: 365130 \ VZ VERZ  11-214
    
    beschikking van de kantonrechter d.d. 8 december 2011
    
    inzake
    
    1. de vennootschap onder firma V.O.F. Elbava,
    
    
      en haar vennoten:
      - de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid Eljans Projectontwikkeling B.V.,
      - de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid M.J.M. Vastgoed B.V.,
    
    
    2. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid Vano Vastgoed B.V.,
    
    
      3. [Verzoeker A], 
      en 	
      [Verzoeker B],
    
    
    4. [Verzoeker C],
     
    
    5. [Verzoeker D],
    
    
      6.  [Verzoeker E],,
      en
      [Verzoeker F],
    
    
    
      7.  [Verzoeker G],
      en
      [Verzoeker H],
    
    
    
      8. [Verzoeker I],
      en
      [Verzoeker J],
    
    
    
      9. [Verzoeker K],
      en
      [Verzoeker L],
    
    
    
      10. [Verzoeker M],
      en 
      [Vezoeker N],
    
    
    
    
      verzoekers,
      gemachtigde: mr. O. Vermeulen,
    
    
    tegen
    
    
      [Verweerder A],
      en
      [Verweerder B], 
      verweerders,
      gemachtigde: mr. drs. D.J. van den Bosch.
    
    
    Partijen zullen hierna Elbava c.s. en [Verweerder]c.s. worden genoemd.
    
    
    
      Procesverloop
      1.1.	Elbava c.s. heeft bij verzoekschrift, ingekomen ter griffie op 19 augustus 2011, de kantonrechter verzocht om bij beschikking uitvoerbaar bij voorraad:
    
    
    
      1. 	te bepalen dat het verzoekschrift gevoegd wordt behandeld met de door [Verweerder]c.s. geëntameerde verzoekschriftprocedure en te bepalen dat de mondelinge behandeling van beide procedures gelijktijdig geschiedt op 9 september 2011;
      2. 	de ontbrekende medewerking van [Verweerder]c.s. tot wijziging van de splitsingsakte conform de concept wijzigingsakte te vervangen door een gerechtelijke machtiging.
    
    
    2.1.	Bij brief van 25 augustus 2011 heeft de gemachtigde van [Verweerder]c.s. het namens [Verweerder]c.s. ingediende verzoekschrift ingetrokken en daarbij verzocht om de mondelinge behandeling op 9 september 2011 geen doorgang te laten vinden. De gemachtigde van Elbava c.s. heeft vervolgens verzocht om de mondelinge behandeling doorgang te laten vinden. De kantonrechter heeft besloten de mondelinge behandeling geen doorgang te laten vinden. Deze beslissing is partijen bij brief van 2 september 2011 kenbaar gemaakt.
    
    2.2.	Het verweerschrift van [Verweerder]c.s. is binnengekomen op 18 oktober 2011.
    	
    2.3.	De behandeling ter terechtzitting heeft vervolgens plaatsgevonden op 27 oktober 2011. Partijen hebben hun standpunt ter zitting toegelicht. De gemachtigden van partijen hebben hierbij gebruik gemaakt van een pleitnotitie. Van het verhandelde ter zitting is aantekening gehouden door de griffier.  
    
    
    Motivering
    
    De feiten
    
    In deze procedure zal van de volgende vaststaande feiten worden uitgegaan.
    
    2.1.	Op enig moment is het [X]gebouw, gelegen aan de [straatnaam] te [plaatsnaam], herontwikkeld tot een appartementsgebouw. Het gebouw bevat drie winkelappartementen die gelegen zijn op de begane grond en de eerste verdieping. Deze winkelappartementen hebben een zelfstandige entree. Het gebouw bevat voorts twaalf woonappartementen, welke zijn gelegen op de derde tot en met de zesde verdieping. Op de tweede verdieping bevindt zich een parkeerlaag die vanaf de begane grond bereikbaar is via een autolift. De ingang tot de parkeerlaag bevindt zich naast de ingang van de woonappartementen aan de [straatnaam]. Het gebouw heeft ten behoeve van de woonappartementen ook een ingang aan de achterkant van het gebouw. Deze ingang is gelegen aan de [straatnaam II], een smalle donkere steeg, in welke "straat" bordelen zijn gevestigd. In de [straatnaam II] vinden met regelmaat arrestaties plaats die verband houden met drugs en diefstal (al dan niet met geweld).    
    
    2.2.	Bij splitsingsakte van 11 augustus 2010 is het [X]gebouw te [plaatsnaam] gesplitst in 41 appartementsrechten en is de Vereniging van Eigenaars Appartementengebouw [X] te [plaatsnaam] (VvE) opgericht.
    
    2.3.	In de splitsingakte staat vermeld dat de ingang aan de [straatnaam] uitsluitend gebruikt mag worden door de eigenaren van vijf woonappartementen. De eigenaren van de overige zeven woonappartementen zijn voor de toegang van hun appartementen aangewezen op de ingang die is gelegen aan de [straatnaam II].
    
    2.4.	Elbava v.o.f. heeft het initiatief genomen om de splitsingakte te wijzigen in die zin dat alle eigenaren van de woonappartementen de ingang aan de [straatnaam] kunnen gebruiken.
    
    
      2.5.	Artikel 60 van de splitsingsakte vermeldt:
      	1. Wijziging van de akte kan uitsluitend geschieden met medewerking van alle eigenaars. Indien een of meer eigenaars niet wensen mee te werken aan een beoogde wijziging, kan hun medewerking worden vervangen door een rechterlijke machtiging op de wijze en onder de voorwaarden als is vermeld in artikel 5:140 van het Burgerlijk Wetboek.
      	2. In afwijking van het in het eerste lid bepaalde kan een wijziging van de akte ook plaatsvinden door het bestuur, mits dit geschiedt krachtens een vergaderingsbesluit dat is genomen met een meerderheid van tenminste vier/vijfde van het totaal aantal stemmen dat door de eigenaars kan worden uitgebracht.
      	3. In de oproeping tot de in het tweede lid bedoelde vergadering moet worden vermeld dat tijdens die vergadering wijziging van de akte zal worden voorgesteld, terwijl de tekst en/of de tekening van de voorgestelde wijziging bij de oproeping dient te worden gevoegd.
      	(…)
      	5. Een eigenaar die niet voor een besluit tot wijziging van de akte heeft gestemd kan overeenkomstig het bepaalde in artikel 5:140a van het Burgerlijk Wetboek vernietiging van het besluit bij de rechter vorderen.
      	6. De bevoegdheid om vernietiging te vorderen verjaard door verloop van drie maanden, welke termijn begint met de aanvang van de dag, volgende op die waarop het besluit door de vergadering is genomen.
      	(…)
      	8. Een wijziging van de akte kan uitsluitend geschieden bij een daartoe opgemaakte notariële akte. Indien de wijziging is gebaseerd op een vergaderingsbesluit als bedoeld in het tweede lid, kan de notariële akte niet worden gepasseerd voordat vaststaat dat het besluit niet door de rechter kan worden vernietigd.
    
    
    
      2.6.	De VvE heeft bij brief van 27 april 2011 de leden opgeroepen voor een ledenvergadering die op 16 mei 2011 zou worden gehouden.
      In deze brief staat vermeld:
      	(…)
      	Op de agenda staat een wijziging van de splitsingsakte ter zake van (onder meer) het gebruik en de kosten van appartementsrecht 5 (entree met lift, trappenhuis en leidingschacht aan [straatnaam])
      	(…)
      	Ingevolge artikel 60 lid 2 van de splitsingsakte kan een wijziging van de splitsingsakte plaatsvinden door het bestuur, mits dit geschiedt krachtens een vergaderbesluit dat is genomen met een meerderheid van tenminste vier/vijfde van het totaal aantal stemmen dat door de eigenaars kan worden uitgebracht.
      	(…)
    
    
    2.7. 	Omdat op de vergadering op 16 mei 2011 het vereiste quorum niet werd gehaald zijn de leden bij brief van 7 juni 2011 opgeroepen voor een ledenvergadering op 23 juni 2011. 
    
    
      2.8.	Op 23 juni 2011 heeft er een vergadering van de VvE plaatsgevonden te [plaatsnaam].
      In de notulen van de vergadering staat vermeld:
      	(…)
      	4. Vaststellen quorum (234/470 stemmen)
      	De voorzitter van de vergadering stelt vast dat alle eigenaren aanwezig c.q. vertegenwoordigd zijn en het vereiste quorum derhalve aanwezig is en de vergadering kan geopend worden.
      	(…)
      	8. Wijzigingsvoorstel splitsingakte (zie bijlage1)/vereist gekwalificeerde meerderheid.
      	Aan de orde is een voorstel tot wijziging van de splitsingsakte ex artikel 60 lid 2 van de splitsingsakte. Conform artikel 60 lid 2 van de splitsingsakte is voor de wijziging een meerderheid van tenminste vier/vijfde van het totaal aantal stemmen dat door de eigenaars kan worden uitgebracht.
      	(…)
      	12. Bekendmaking uitslag stemming (rapportage stemcommissie)
      	(…)
      	Wijziging splitsingakte: van de 470 uitgebrachte stemmen zijn er 436 voor wijziging en 34 tegen, er zijn geen onthoudingen. (meer dan 80% is voor wijziging)
      	(…)
      	De vergadering constateert dat beide voorstellen zijn aangenomen.
      	(…)
      	Het bestuur zal de notaris instrueren de splitsingsakte te wijzigen conform het aangenomen voorstel (actie bestuur). De notariële akte kan niet worden gepasseerd voordat vaststaat dat het genomen besluit niet door de rechter kan worden vernietigd. Vernietiging kan binnen 3 maanden worden gevorderd bij de rechtbank.
      	(…)
    
     
    
      Het standpunt van Elbava c.s.-samengevat en voor zover van belang-
      3. Elbava c.s. stelt dat er sprake is van een vergissing en dat het nimmer de bedoeling is geweest om de ingang aan de [straatnaam II], die enkel omwille van de brandveiligheid is gecreëerd, als hoofdingang te gebruiken. Ook de notaris die de splitsingakte heeft opgesteld heeft aangegeven dat hetgeen omtrent de ingang aan de [straatnaam II] in de splitsingakte staat vermeld is gebaseerd op zijn onjuiste interpretatie, aldus Elbava c.s..  Elbava c.s. stelt verder dat [Verweerder]c.s. zonder redelijke grond zijn medewerking weigert. Elbava c.s. voert aan dat [Verweerder]c.s. wist of  op grond van de verkoopbrochure kon weten dat de hoofdentree aan de [straatnaam] bedoeld was als toegang tot alle woonappartementen. Voorts is [Verweerder]c.s. bij de koop niet medegedeeld dat hij een exclusief recht zou krijgen op de ingang aan de [straatnaam]. Ook is van belang dat de eigenaren van de zeven appartementen gaan meebetalen aan het onderhoud, reparatie en vernieuwing van de ingang aan de [straatnaam]. Elbava c.s. voert voorts aan dat de rigide opstelling van [Verweerder]c.s. met zich meebrengt dat de eigenaren en bezoekers van zeven appartementen gebruik moeten maken van de ingang aan de [straatnaam II], welke gebruik, gelet op de onveilige omgeving van deze ingang en de aard van het complex, in redelijkheid niet van deze bewoners kan worden gevergd.
    
    
    In reactie op het niet-ontvankelijkheidsverweer stelt Elbava c.s. dat de wet niet verbiedt om eerst de weg van artikel 5:139 lid 2 BW en daarna de weg van artikel 5:139 lid 1 BW te bewandelen. 
    
    
      Het standpunt van [Verweerder]c.s.-samengevat en voor zover van belang-
      4. [Verweerder]c.s. is de mening toegedaan dat Elbava c.s. niet ontvankelijk moet worden verklaard in haar verzoek. [Verweerder]c.s. voert hiertoe aan dat op de vergadering van 23 juni 2011 een besluit is genomen op grond van artikel 5:139 lid 2 BW. Om dit besluit te vernietigen is hij, conform het in artikel 5:140a BW bepaalde, een dagvaardingsprocedure begonnen. [Verweerder]c.s. stelt dat, wanneer aan Elbava thans een vervangende machtiging wordt verleend, op een ontoelaatbare wijze afbreuk wordt gedaan aan de rechten van [Verweerder]c.s. 
    
    
    [Verweerder]c.s. stelt zich voorts op het standpunt dat hij in redelijkheid kon weigeren om mee te werken aan de wijziging van de akte van splitsing. [Verweerder]c.s. stelt dat de makelaar bij de verkoopgesprekken al heeft aangegeven dat er sprake zou zijn van een gesplitste entree, één aan de [straatnaam] en één aan de [straatnaam II]. Deze situatie blijkt ook uit de tekeningen van 8 juli 2010 en de nummering zoals deze door de gemeente in eerste instantie aan de appartementen is toegekend. [Verweerder]c.s. voert verder aan dat een wijziging van de splitsingakte ook niet nodig is. Voorts is de VvE niet bevoegd om beslissingen te nemen ten aanzien van het gedeelte van het appartementsrecht A5, hetgeen zij wel heeft gedaan. Dit gedeelte (de entree met lift, trappenhuis en leidingschacht) is namelijk eigendom van vijf appartementseigenaren. Enkel deze vijf eigenaren kunnen  besluiten of zij dit gedeelte van het appartementsrecht aan een derde in gebruik geven. Verder voorziet de concept wijzigingsakte niet in een redelijke verdeling van de kosten ten aanzien van het gedeelte van het appartementsrecht A5. Dit maakt dat het wijzigingsbesluit in strijd is met de redelijkheid en billijkheid. [Verweerder]c.s. voert verder aan dat hij schade leidt wanneer er intensiever gebruik wordt gemaakt van de ingang aan de [straatnaam]. Zijn schade is getaxeerd op een bedrag van € 13.100,00. [Verweerder]c.s. is verder van mening dat de eigenaren van de appartementen die gebruik maken van de ingang aan de [straatnaam II] geen belang hebben bij wijzing van de splitsingsakte.
    
    
      De beoordeling van het verzoek
      5.1.	De kantonrechter overweegt als volgt.
      Zoals bij partijen bekend bestaan er sinds 1 mei 2005 twee manieren om een akte van splitsing te wijzigen. Dit zogenaamde "tweesporenbeleid" is opgenomen in artikel 5:139 BW. 
    
    
    
      5.1.1.	In lid 1 van voormeld artikel wordt "het eerste spoor" verwoord: 
      "De akte van splitsing kan worden gewijzigd met medewerking van alle appartementseigenaars"
    
    
    
      5.1.2	Het tweede spoor staat vermeld in het tweede lid van artikel 5:139 BW.
      "De wijziging kan ook met medewerking van het bestuur geschieden, indien het tot de wijziging strekkende besluit is genomen in de vergadering van eigenaars met een meerderheid van ten minste vier vijfden van het aantal stemmen dat aan de appartementseigenaars toekomt of met een zodanige grotere meerderheid als in de akte van splitsing is bepaald"  
    
    
    5.1.3.	Wanneer voor de toepassing van het eerste spoor wordt gekozen en niet alle appartementseigenaars medewerking verlenen, kan op grond van artikel 5:140 BW machtiging van de kantonrechter worden verzocht. In de verzoekschriftprocedure bij de kantonrechter wordt in een dergelijk geval beoordeeld of er zonder redelijke grond wordt geweigerd medewerking of toestemming te verlenen.
    
    5.1.4.	Wanneer voor het tweede spoor wordt gekozen kan de appartementseigenaar, die niet vóór het besluit tot wijziging van de akte van splitsing heeft gestemd, in een dagvaardingsprocedure vernietiging van het besluit vorderen. Blijkens artikel 5:140a lid 2 BW kan een dergelijke vordering alleen worden afgewezen als de appartementseigenaar geen schade lijdt of een redelijke schadeloosstelling is aangeboden en voor de betaling hiervan voldoende zekerheid is gesteld.
    
    5.2.	Partijen zijn het er over eens, en dit blijkt ook uit de notulen zoals deze in de vaststaande feiten zijn opgenomen, dat de VvE er voor gekozen heeft om het wijzigingsbesluit te nemen met een gekwalificeerde meerderheid (spoor twee). Vast staat dat op de ledenvergadering van 23 juni 2011 de gekwalificeerde meerderheid als bedoeld in artikel 5:139 lid 2 BW ook is gehaald. Voorts is gesteld noch gebleken dat niet zou zijn voldaan aan de formele vereisten zoals vermeld in artikel 5:139 lid 2 BW en artikel 60 van de splitsingsakte. Dit betekent, zoals ook in de notulen staat vermeld, dat op 23 juni 2011 een rechtgeldig wijzigingsbesluit tot stand is gekomen op grond waarvan de akte van splitsing kan worden gewijzigd.   
    
    5.3.	In het onderhavige geval wordt verzocht om een machtiging van de kantonrechter. De kantonrechter overweegt dat, wanneer hij deze machtiging verleent, de VvE beide sporen tegelijk gebruikt om de akte van splitsing te wijzigen. Elbava c.s. stelt hierbij dat de wet het niet verbiedt om eerst de ene weg en daarna de andere weg te volgen. De kantonrechter overweegt dat dit standpunt niet onjuist is, echter hierbij heeft wel als uitgangspunt te gelden dat eerst één weg volledig moet zijn afgerond. Enkel in dat geval wordt de -onwenselijke- situatie voorkomen dat tegelijkertijd een oordeel moet worden gegeven over hetzelfde onderwerp (wijziging van de akte van splitsing) door verschillende rechters (de kantonrechter en de "gewone" civiele rechter)  in verschillende procedures (verzoekschrift- en dagvaardingsprocedure) en met gebruikmaking van verschillende toetsingsmaatstaven. Het verzoek staat dan ook op gespannen voet met het rechtszekerheidsbeginsel. De  wetgever heeft er voor gekozen om de wijziging van de akte van splitsing via twee verschillende sporen mogelijk te maken. Beide sporen zijn met waarborgen omkleed. Wanneer er voor het wijzigen van de akte gekozen wordt om de weg van de gekwalificeerde meerderheid te bewandelen (spoor twee) moet de appartementseigenaar die dit besluit wil aanvechten er op kunnen vertrouwen dat hij gebruik kan maken van de mogelijkheden die de wetgever hem op dat punt biedt. Wanneer daarentegen in deze procedure een machtiging van de kantonrechter zou worden verleend, wordt de appartementseigenaar de bescherming die artikel 5:140a BW hem biedt ontnomen. Deze rechtsbescherming zou, wanneer de mogelijkheid openstaat om beide sporen tegelijk te bewandelen, illusoir worden. Dit zou anders zijn als beide sporen dezelfde beoordelingsmaatstaaf zouden kennen. Dit is echter niet het geval. Immers, anders  dan bij artikel 5:140 BW heeft bij artikel 5:140a BW als uitgangspunt te gelden dat het omstreden besluit moet worden vernietigd. 
    
    5.4.	Het bovenstaande brengt met zich mee dat de kantonrechter Elbava c.s. in haar verzoek niet-ontvankelijk zal verklaren.  
    
    
    
    
    
    
    
      Beslissing?
      De kantonrechter:
    
    
    verklaart Elbava c.s. niet-ontvankelijk in haar verzoek;
    
    veroordeelt Elbava c.s. in de kosten van deze procedure, tot op heden aan de zijde van [Verweerder]c.s. begroot op € 500,00 (2 punten à € 250,00) wegens salaris ;
    
    verklaart dit vonnis uitvoerbaar bij voorraad.
    
    
    
    
    Aldus gegeven te Leeuwarden en in het openbaar uitgesproken op 8 december 2011 door mr. T.K. Hoogslag, kantonrechter, in tegenwoordigheid van de griffier.
    
    
    
    
    c 152