ECLI:NL:RBGEL:2019:6390, Rechtbank Gelderland, 10-04-2019, 7335222 CV EXPL 18-4930
Rechtbank Gelderland — Uitspraak 
Datum: 2019-04-10 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht; Arbeidsrecht

Samenvatting: Arbeidsrecht. Werknemer komt op tegen schriftelijke waarschuwing werkgever.

RECHTBANK GELDERLAND
    
    
      Team kanton en handelsrecht
    
    
    
      Zittingsplaats Zutphen
    
    
    
      Zaakgegevens:	7335222 CV EXPL 18-4930
      Grosse aan: eisende partij
      Afschrift aan: gedaagde partij	
      Verzonden d.d. 10 april 2019
    
    
    
      
        vonnis d.d. 10 april 2019 van de kantonrechter 
      
    
    
    
      in de zaak van
    
    
    
      
        
          [eisende partij] ,
      
      wonende te [woonplaats] ,
      eisende partij,
      (rol)gemachtigde: mr. D. Dekker,
    
    
    
      tegen
    
    
    
      
        de besloten vennootschap Laco Montferland B.V.,
      
      gevestigd te ’s-Heerenberg,
      gedaagde partij,
      gemachtigde: mr. A.W.J.D. Ray-Engels.
    
    
    
      Partijen worden hierna mede aangeduid als [eisende partij] en Laco.
    
    
    
  
  
    
      1Het verdere verloop van de procedure
    
    
      1.1
      Dit verloop blijkt uit:
      
      - het vonnis van 16 januari 2019;
      - de brieven van mr. Dekker van 13 en 18 februari 2019 met bijlagen;
      - de brief van mr. Ray-Engels van 14 februari 2019 met bijlagen; 
      - de aantekeningen van de griffier met betrekking tot de op 21 februari 2019 ingevolge het vonnis gehouden comparitie van partijen, waarbij mr. Dekker spreekaantekeningen heeft overgelegd;
      - de brief van 11 maart 2019 van mr. Dekker, met de mededeling dat geen overeenstemming is bereikt en dat partijen vonnis vragen.
      
    
    
      1.2
      Hierna is vonnis bepaald.
      
      
    
  
  
    
      2De vaststaande feiten
    
    
      2.1
      Laco exploiteert te ’s-Heerenberg een sportaccommodatie. In deze accommodatie worden diverse activiteiten aangeboden op het gebied van zwemmen en fitness. Laco beschikt hierbij over onder andere een fitness ruimte, een buitenbassin en twee binnenbassins, te weten een doelgroepenbassin en een wedstrijdbassin. 
      
    
    
      2.2
      
        [eisende partij] werkt sinds 1 januari 2002 als zweminstructeur bij Laco. Op de arbeidsovereenkomst is de cao zwembaden van toepassing.
      
    
    
      2.3
      De beide binnenbassins zijn voorzien van een beweegbare bodem waarmee de diepte van het zwembad kan worden gewijzigd al naar gelang de doelgroep. Er is een procedure voor het bedienen van de verstelbare bodems. Het bedieningspaneel voor het verstellen van de bodem bevindt zich in een afsluitbare kast bij het zwembad. Het is de bedoeling dat de vinger op het display gehouden moet worden tijdens het verstellen van de bodem, waarbij degene die het paneel bedient volledig overzicht heeft over het bassin. Dit is noodzakelijk omdat een persoon in het zwembad tijdens het verstellen knel kan raken.
      
    
    
      2.4
      Op 23 januari 2018 geeft [eisende partij] in een binnenbassin les aan peuters. Op zeker moment moet [eisende partij] de bodem van het zwembad verstellen, alle gasten hebben het bad verlaten en staan aan de kant te wachten tot zij het zwembad weer in mogen. Toch maakt een gast die net binnenkomt aanstalten om het zwembad in te gaan. Hierop maakt [eisende partij] aan deze persoon kenbaar gemaakt dat dit om veiligheidsredenen niet mag. De gast wil toch het bad in en reageert provocerend. [eisende partij] meldt het voorval telefonisch aan vestigingsmanager mevrouw [betrokkene 1] (hierna: [betrokkene 1] ).
      
    
    
      2.5
      In een aangetekende brief van 24 januari 2018 legt [betrokkene 1] aan [eisende partij] een officiële waarschuwing op. De inhoud van de brief luidt als volgt:
      
      
        
          “Betreft: officiële waarschuwing:
        
      
      
      
        
          Geachte heer [eisende partij] ,
        
      
      
      
        
          Naar aanleiding van ons gesprek op 23 januari 2018, bevestig ik met deze brief de inhoud van het gesprek.
        
      
      
      
        
          Je krijgt deze officiële waarschuwing door een incident dat tijdens jouw Knuffelzwemwerkzaamheden op 23 januari 2018 plaatsvond. Tijdens deze activiteit heb je door luide stemverheffing en harde woorden dat alle perken te buiten ging richting gast(en) onrust veroorzaakt binnen de gehele accommodatie. Zover zelfs dat het intimiderend en dreigend overkwam..
        
        
          Een zwembad bezoeker wijzen op gevaren is een taak, maar geeft je niet het recht om ongenuanceerd je mening te geven op zeer luide toon.
        
      
      
      
        
          Het door jouw vertoonde gedrag vind ik onprofessioneel en niet gastgericht. Laco accepteert dit vertoonde gedrag niet.
        
        
          De conclusie is dat je je schuldig gemaakt hebt aan verwijtbaar gedrag aangezien dit gedrag niet past binnen de uitgangspunten die we in de arbeidsovereenkomst, toezichtplan en personeelsgids hebben vastgelegd.
        
      
      
      
        
          Gelet op het bovenstaande heb ik in overleg met de afdeling HRM besloten om hier een disciplinaire straf voor te geven. Deze disciplinaire straf is een officiële waarschuwing in de vorm van deze brief. Deze brief wordt via reguliere post als aangetekend verzonden.
        
      
      
      
        
          Wanneer ons gesprek en deze brief niet leiden tot verbetering qua professionaliteit en gedrag, moet ik tot andere verdergaande arbeidsrechtelijke maatregelen overgaan.
        
      
      
      
        
          Uiteraard ga ik er vanuit dat genoemde maatregelen niet nodig zullen zijn en dat jij je aan de gemaakte afspraken houdt.
        
        
          Ik ga ervan uit u hiermee voldoende geïnformeerd te hebben.”
        
      
      
    
    
      2.6
      In een brief van 6 februari 2018 zet de toenmalige gemachtigde van [eisende partij] , mr. Willemse, de gang van zaken uiteen en maakt bezwaar tegen de gegeven waarschuwing, met de vordering om de waarschuwing te schrappen uit het personeelsdossier.
      
    
    
      2.7
      Op maandag 5 maart 2018 vindt een gesprek plaats waarbij aanwezig zijn, voor Laco: mevrouw [betrokkene 1] en de heer [betrokkene 2] , regiomanager (hierna: [betrokkene 2] ), en [eisende partij] met mr. Willemse als toehoorder. In het door Laco gemaakte verslag van die bespreking is onder meer het volgende vermeld:
      
      
        
          “ [betrokkene 2] heet iedereen welkom en legt uit wij dhr. Willemse erbij mag zitten maar alleen als toehoorder.
        
        
          
            [betrokkene 2] verteld waarom de officiële waarschuwing en waarom deze gehandhaafd blijft. (…)”
        
      
      
    
    
      2.8
      In een e-mail van 5 maart 2018 deelt [betrokkene 2] aan mr. Willemse mee dat het standpunt niet is gewijzigd en, onder meer: 
      
      
        
          “Dit houdt in dat de officiële waarschuwing tegen [eisende partij] in zijn personeelsdossier opgenomen zal worden.”
        
      
      
    
    
      2.9
      Na een volgende brief van de gemachtigde van [eisende partij] deelt [betrokkene 2] in een e-mail van 14 maart 2018 aan mr. Willemse onder meer het volgende mee:
      
      
        
          “De reden waarom wij nogmaals met [eisende partij] in gesprek willen komt voort uit het feit dat wij binnen Laco Recreatie er nog eens goed over na gedacht hebben of wij de officiële waarschuwing jegens [eisende partij] gehandhaafd houden.
        
      
      
      
        
          Echter zijn wij tot de conclusie gekomen dat er wel degelijk zaken zijn voorgevallen die wij absoluut niet kunnen tolereren. Deze zaken staan ook in de personeelsgids en het toezichtplan omschreven welke [eisende partij] gelezen heeft en in zijn bezit heeft.
        
      
      
      
        
          Toch zijn wij van mening dat wellicht een officiële waarschuwing een te rigoureuze maatregel is.
        
      
      
      
        
          Vandaar dat wij hebben besloten de officiële waarschuwing om te zetten in een aantekening die in [eisende partij] zijn dossier zal komen. (… )”   
        
      
      
    
    
      2.10
      Nadien maakt mr. Willemse per e-mail bezwaar tegen de aantekening in het dossier.
      
      
      
      
      
    
  
  
    
      3De vordering
    
    
      3.1
      
        [eisende partij] vordert dat de kantonrechter bij voor zover de wet zulks toelaat uitvoerbaar bij voorraad te verklaren vonnis:
      1. voor recht zal verklaren dat Laco ten aanzien van het voorval op 23 januari 2018 ongegronde verwijten aan [eisende partij] heeft gemaakt en hem ten onrechte een aantekening in het dossier heeft gegeven;
      2. Laco zal veroordelen om ten aanzien van het voorval op 23 januari 2018 de ongegronde verwijten en de ten onrechte opgenomen aantekening uit het personeelsdossier van [eisende partij] te verwijderen op straffe van een dwangsom van € 250,00 per dag dat Laco zulks nalaat, zulks tot een maximum van € 50.000,00;
      3. Laco zal veroordelen tot betaling van de proceskosten, te vermeerderen met de nakosten, te vermeerderen met de wettelijke rente over de proceskosten en de nakosten vanaf veertien dagen na de datum van het vonnis tot aan de dag van volledige betaling.
      
    
    
      3.2
      
        
          [eisende partij] legt, tegen de achtergrond van de vaststaande feiten, aan zijn vordering onder meer de volgende stellingen ten grondslag.
        Tijdens het incident met de uitdagende en intimiderende gast is [eisende partij] rustig gebleven en heeft hij professioneel gereageerd. Hij heeft dit aan [betrokkene 1] teruggekoppeld en later op de dag heeft zij hem verweten dat hij intimiderend en dreigend naar de gast was opgetreden. Ten onrechte wil Laco niet terugkomen op een onjuiste en op onzorgvuldige wijze genomen sanctie en zienswijze. [eisende partij] acht zich door zijn werkgever ernstig tekortgedaan en ervaart het feit dat deze kwestie deel is gaan uitmaken van zijn personeelsdossier als een zware last. Hij vreest voor mogelijke gevolgtrekkingen door de werkgever op basis van de aantekeningen in de toekomst. Het enkel toevoegen van de verklaringen en correspondentie aan het personeelsdossier is dan ook onvoldoende.
      
      
      
    
  
  
    
      4Het verweer
    
    
      Laco heeft verweer gevoerd en geconcludeerd dat Wilemsen bij vonnis voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad in zijn vorderingen  niet ontvankelijk dient te worden verklaard, althans dat deze moeten  worden afgewezen, met veroordeling van [eisende partij] in de proceskosten.
      Het verweer van Laco zal, voor zover van belang, in het navolgende worden weergegeven.
    
    
    
  
  
    
      5De beoordeling
    
    
      5.1
      
        De centrale vraag is of Laco in dit geval terecht de aantekening in het personeelsdossier, met inbegrip van alle stukken die op deze kwestie betrekking hebben, heeft opgenomen en gehandhaafd. Vooropgesteld wordt dat werkgever bevoegd is een personeelsdossier aan te leggen en bij te houden en daarin te vermelden wat hij van belang acht. Een werknemer kan zich verzetten tegen het invoeren van bepaalde informatie indien dat in strijd is met de verplichtingen van goed werkgeverschap (artikel 7:611 BW).
        Deze verplichtingen brengen onder meer mee dat de werkgever een eventuele aantekening in het dossier van de werknemer moet laten voorafgaan door een zorgvuldig (feiten)onderzoek en ook daarbij de werknemer in de gelegenheid moet stellen tot wederhoor.
      
      
    
    
      5.2
      
        Het uitgangspunt wordt gevormd door de inhoud van de schriftelijke waarschuwing. Die is gegeven voor, kort samengevat, met luide stemverheffing intimiderend en dreigend gedrag jegens gast(en) en collega(s). De waarschuwing is aangemerkt als disciplinaire straf en verder stevig aangezet door de mededeling dat men bij herhaling zal overgaan tot “andere verdergaande arbeidsrechtelijke maatregelen”.
        De waarschuwing is gegeven naar aanleiding van een gesprek op 23 januari 2018 tussen [betrokkene 1] en [eisende partij] . In dat gesprek is duidelijk geweest dat [eisende partij] het met de weergave van het incident en met een waarschuwing niet eens was. Niet is gesteld of gebleken dat [betrokkene 1] voorafgaand aan de waarschuwing nog nader onderzoek, en zo ja welk, heeft gedaan omtrent de toedracht, in het bijzonder omdat [eisende partij] het niet eens was met de constateringen van [betrokkene 1] . Vervolgens heeft Laco hierna de waarschuwing, ondanks gemotiveerd weerwoord van [eisende partij] en diens gemachtigde, nog gehandhaafd. Dit is ook gebeurd na een gesprek op 5 maart 2018. In het overgelegde verslag van dat gesprek valt op dat [betrokkene 2] begint met de vaststelling dat de officiële waarschuwing niet zal worden ingetrokken. Ook wordt hier blijkbaar voor het eerst (summier) melding gemaakt van een ander nieuw verwijt: het niet in acht nemen van de voorschriften omtrent het bedienen van de beweegbare bodems. Dit nieuwe verwijt kan echter de waarschuwing niet dragen, omdat dit pas later is opgekomen en niet in de waarschuwingsbrief is vermeld. 
        Eerst op 14 maart 2018 heeft [betrokkene 2] per e-mail aan de gemachtigde van [eisende partij] meegedeeld dat Laco de officiële waarschuwing omzet in een aantekening in het dossier. Gelet echter op de tekst van die e-mail heeft zij de grondslag hiervan niet gewijzigd blijkens de zin: “Echter zijn wij tot conclusie gekomen dat er wel degelijk zaken zijn voorgevallen die wij absoluut niet kunnen tolereren”. Bovendien is uit deze e-mail niet duidelijk wat de inhoud is of zal zijn van de “aantekening in het dossier”. Het uitdrukkelijke verwijt dat aan de schriftelijke waarschuwing ten grondslag is gelegd en de kwalificatie ervan is dus niet door Laco teruggenomen dan wel gewijzigd.
      
      
    
    
      5.3
      Nadien heeft Laco bovendien de grondslag van zowel de waarschuwing als de aantekening in het dossier verbreed door (a) het verwijt dat [eisende partij] de bodem van het bassin niet volgens de regels heeft laten zakken en (b) dat hij kort na het incident een collega op intimiderende wijze zou hebben toegesproken. Het is echter onzorgvuldig om een officiële waarschuwing, daarna omgezet in een aantekening, op te leggen zonder daarvoor bijvoorbeeld onderzoek te plegen en wederhoor toe te passen, en deze later van een andere grondslag te voorzien. 
      
    
    
      5.4
      Ten slotte is nog van belang dat Laco, alles overziende, niet in redelijkheid tot de feitelijke vaststelling en tot het besluit heeft kunnen komen dat [eisende partij] zich heeft gedragen zoals zij dat in de aanvankelijke waarschuwing heeft aangeduid. In de eerste plaats zijn er door [eisende partij] schriftelijke getuigenverklaringen overgelegd die met betrekking tot de bedoelde  gedragingen van [eisende partij] niet in dezelfde richting wijzen als de verwijten die Laco hem maakt. Dat betekent dat voor Laco niet zonder redelijke twijfel kon vaststaan wat er precies is gebeurd. Er zijn verklaringen overgelegd van getuigen die schrijven dat de bewuste gast van het zwembad [eisende partij] verbaal en non verbaal heeft geprovoceerd terwijl [eisende partij] rustig is gebleven. Daar komt bij dat van een badmeester mag worden verwacht dat hij stevig optreedt als een gast niet naar hem luistert en vervelend gedrag vertoont. Dat zal in zo’n geval al gauw gepaard gaan met stemverheffing. Het lag op de weg van Laco om met voldoende feitelijke onderbouwing vast te stellen dat [eisende partij] hierbij de redelijke grenzen heeft overschreden.
      
      
    
    
      5.5
      Hetgeen hiervoor is overwogen leidt tot de slotsom dat het besluit tot de schriftelijke waarschuwing, later omgezet in een aantekening in het dossier niet voldoende zorgvuldig tot stand is gekomen, niet berust op voldoende feitelijke onderbouwing en daarmee is genomen in strijd met de redelijke eisen van goed werkgeverschap. Daarom dienen de vorderingen van [eisende partij] te worden toegewezen. De veroordeling zal aan een termijn worden gebonden met matiging en maximering van de dwangsom als hierna vermeld.
      
    
    
      5.6
      De door partijen aangevoerde argumenten die in het voorgaande niet aan de orde zijn gekomen, behoeven geen bespreking, nu deze, in het licht van hetgeen is vastgesteld en overwogen, niet tot een andere beslissing kunnen leiden.
      
    
    
      5.7
      
        Laco zal als de in het ongelijk gestelde partij worden veroordeeld in de proceskosten.
        Het vonnis zal, met uitzondering van de verklaring voor recht, uitvoerbaar bij voorraad worden verklaard. 
        De mede gevorderde nakosten zijn eveneens toewijsbaar en zullen worden begroot als hierna vermeld.
        Hetgeen meer of anders is gevorderd zal worden afgewezen.
      
      
    
  
  
    
      6De beslissing
    
    
      De kantonrechter:
    
    
    
      6.1
      verklaart voor recht dat Laco ten aanzien van het voorval op 23 januari 2018 ongegronde verwijten aan [eisende partij] heeft gemaakt en hem ten onrechte een aantekening in het dossier heeft gegeven;
      
    
    
      6.2
      veroordeelt Laco om ten aanzien van het voorval op 23 januari 2018 de ongegronde verwijten en de ten onrechte opgenomen aantekening uit het personeelsdossier van [eisende partij] te verwijderen op straffe van een dwangsom van € 100,00 per dag dat Laco zulks nalaat, zulks tot een maximum van € 10.000,00;
      
    
    
      6.3
      
        veroordeelt Laco in de proceskosten, tot aan dit vonnis aan de zijde van [eisende partij] vastgesteld als volgt:
        €    98,01 wegens explootkosten,
        €    79,00 wegens griffierecht en
        €  480,00 wegens gemachtigdensalaris;
        te vermeerderen met de wettelijke rente over de proceskosten vanaf veertien dagen na de datum van dit vonnis tot aan de dag van volledige betaling;
      
      
    
    
      6.4
      
        veroordeelt Laco in de kosten die na dit vonnis ontstaan, begroot op € 120,00 als bijdrage in het salaris van de gemachtigde (niet met btw belast) en, indien betekening van het vonnis heeft plaatsgevonden, met de explootkosten van betekening van het vonnis;
        te vermeerderen met de wettelijke rente over de nakosten vanaf veertien dagen na de datum van het vonnis tot aan de dag van volledige betaling;
      
      
    
    
      6.5
      verklaart de veroordelingen onder 6.2, 6.3 en 6.4 uitvoerbaar bij voorraad;
      
    
    
      6.6
      
        wijst af hetgeen meer of anders is gevorderd.
        Dit vonnis is gewezen door mr. M.C.J. Heessels en uitgesproken ter openbare terechtzitting van 10 april 2019, in tegenwoordigheid van de griffier.
        conc.: mh/K