ECLI:NL:GHDHA:2022:686, Gerechtshof Den Haag, 03-05-2022, 200.277.910/01
Gerechtshof Den Haag — Uitspraak 
Datum: 2022-05-03 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Uitleg koopovereenkomst appartement dat verkocht is als woning maar bedrijfsbestemming heeft. Bestemming komt voor risico van de koper volgens standaard NVM koopakte.

GERECHTSHOF DEN HAAG  
    Afdeling Civiel recht
    
    
      Zaaknummer	: 200.277.910/01
    
    
    
      Zaaknummer rechtbank	: C/09/577031 HA ZA 19-757 
    
    
    
      
        arrest van 3 mei 2022
      
    
    
    
      inzake
    
    
    
      
        
          [appellant]
        ,
      wonende te [woonplaats] ,
      appellant in het principaal appel,
      verweerder in het incidenteel appel,
      hierna te noemen: [appellant] ,
      advocaat: mr. I.R. Köhne te Voorburg,
    
    
    
      tegen
    
    
  
  
    
      1 [geïntimeerde 1] ,
    
      wonende te [woonplaats] ,
      2. Stichting Vermogensbeheer [naam 1],
      gevestigd te [woonplaats] ,
      geïntimeerden in het principaal appel,
      appellanten in het incidenteel appel,
      hierna te noemen: [geïntimeerde 1] en [geïntimeerde 2] ,
      advocaat: mr. D.M. de Knijff te Den Haag.
    
    
    
  
  
    
      1De zaak in het kort
    
    
      1.1
      
        [appellant] heeft twee appartementen aan de [adres 1] en de [adres 2] te [plaatsnaam] (hierna te noemen: de [adres 1] en de [adres 2] ) verkocht aan [geïntimeerde 1] en [geïntimeerde 2] . Alleen de [adres 1] is aan [geïntimeerde 1] en [geïntimeerde 2] geleverd. [geïntimeerde 1] en [geïntimeerde 2] hebben geweigerd de [adres 2] af te nemen omdat het appartement als woning is verkocht terwijl het een bedrijfsbestemming heeft. [appellant] vordert veroordeling van [geïntimeerde 1] en [geïntimeerde 2] om mee te werken aan de levering van de [adres 2] . Daarnaast maakt hij aanspraak op boetes gesteld op niet (tijdige) nakoming van beide koopovereenkomsten. [geïntimeerde 1] en [geïntimeerde 2] bestrijden deze vorderingen en vorderen op hun beurt van [appellant] betaling van een boete wegens ontbinding op grond van een toerekenbare tekortkoming van de koopovereenkomst inzake de [adres 2] . De rechtbank heeft de vordering van [appellant] om [geïntimeerde 1] en [geïntimeerde 2] te veroordelen tot medewerking aan de levering van de [adres 2] afgewezen. De vorderingen tot betaling van boetes heeft de rechtbank over en weer (behalve tegen [geïntimeerde 2] ) gedeeltelijk toegewezen, waarbij de rechtbank het bedrag van de boetes heeft gematigd.
      
    
    
      1.2
      Het hof komt in dit arrest tot een ander oordeel. Het hof zal [geïntimeerde 1] en [geïntimeerde 2] veroordelen om mee te werken aan de levering van de [adres 2] en een boete te betalen wegens niet-nakoming van de koopovereenkomst inzake de [adres 2] . Verder zal het hof [geïntimeerde 2] naast [geïntimeerde 1] veroordelen tot betaling van de boete wegens niet-tijdige nakoming van de koopovereenkomst inzake de [adres 1] .  
      
      
    
  
  
    
      2Procesverloop
    
    
      2.1
      Het verloop van de procedure blijkt uit de volgende stukken:
      
        
          het dossier van de procedure bij de rechtbank Den Haag, met inbegrip van het  eindvonnis van 22 april 2020 (hierna te noemen: het vonnis of het eindvonnis);
        
        
          de dagvaarding in hoger beroep van 1 mei 2020 van [appellant] ;
        
        
          de memorie van grieven tevens houdende vermeerdering van eis, met producties;
        
        
          de memorie van antwoord tevens memorie van eis in het incidenteel appel, met producties;
        
        
          de memorie van antwoord in het incidenteel appel, met producties;
        
        
          de akte houdende uitlating producties van [geïntimeerde 1] en [geïntimeerde 2] ;
        
        
          de antwoordakte van [appellant] .
        
      
      
      
    
  
  
    
      3Feitelijke achtergrond 
    
    
      3.1
      Tussen partijen staat, voor zover in dit hoger beroep nog van belang, onder meer het volgende vast.
      
    
    
      3.2
      De heer [naam 2] (hierna te noemen: [naam 2] ) en mevrouw [naam 3] zijn bestuurders van [geïntimeerde 2] . 
      
    
    
      3.3
      
        [appellant] is in september 2018 eigenaar geworden van de [adres 1] en de [adres 2] . Hij heeft de [adres 2] tussen september 2018 en mei 2019 gerenoveerd. 
      
    
    
      3.4
      Volgens het ter plaatse geldende bestemmingsplan [naam plan] (vastgesteld op 13 april 1981 en van kracht geworden in 1983) hebben de [adres 1] en de [adres 2] (beide gelegen op de begane grond) de bestemming ‘Gemengd-1’, wat betekent dat de begane grondlaag bestemd is voor a) detailhandel, b) dienstverlening en c) horeca en dat uitsluitend de verdiepingen bestemd zijn voor bewoning. In de overgangsbepalingen van het bestemmingsplan stond onder meer:
      
      
        “Op het tijdstip van het van kracht worden van het plan bestaand gebruik van de in het plan begrepen gronden en/of daarop staande opstallen, dat in strijd is met het plan, mag worden voortgezet (…)”.
      
      
      
        Een soortgelijke bepaling staat in het huidige bestemmingsplan, met daarbij de volgende bepaling:
      
      
      
        “Indien het gebruik, bedoeld in het eerste lid (dat is het equivalent van de hiervoor geciteerde bepaling, toevoeging hof), na het tijdstip van inwerkingtreding van het plan voor een periode langer dan een jaar wordt onderbroken, is het verboden dit gebruik daarna te hervatten of te laten hervatten.”
      
      
    
    
      3.5
      In de akte van splitsing van 16 november 1987 waarbij het pand [adres 2] / [adres 3] in appartementen is gesplitst, is de [adres 2] als volgt beschreven: 
      
      
        “het appartementsrecht, rechtgevende op het uitsluitend gebruik van de benedenwoning met uitbouw, tuin en verder toebehoren”.
      
      
    
    
      3.6
      
        [appellant] heeft in april 2019 de [adres 2] via een makelaar ( [naam makelaar] taxaties & consultancy B.V., hierna te noemen: [naam makelaar] ) te koop aangeboden op Funda. In de advertentie op Funda en in de verkoopbrochure wordt de [adres 2] beschreven als een “volledig gerenoveerde parterre”.
      
    
    
      3.7
      
        [geïntimeerde 1] heeft de [adres 2] op 2 mei 2019 in het bijzijn van [naam makelaar] bezichtigd. [naam makelaar] heeft [geïntimeerde 1] , die later ook geïnteresseerd bleek in de [adres 1] , in contact gebracht met [appellant] . 
      
    
    
      3.8
      Tussen [appellant] als verkoper en [geïntimeerde 1] en [geïntimeerde 2] als kopers zijn op 20 mei 2019 koopovereenkomsten gesloten met betrekking tot de [adres 1] en de [adres 2] (hierna te noemen: de koopovereenkomst [adres 1] en de koopovereenkomst [adres 2] en gezamenlijk: de koopovereenkomsten). De koopovereenkomsten zijn gebaseerd op de Model koopovereenkomst voor een bestaand appartementsrecht (model 2018), zoals vastgesteld door de Nederlandse Vereniging van Makelaars en Taxateurs in onroerende goederen NVM in samenwerking met andere partijen. De koopprijs van de [adres 1] bedraagt € 280.000,- en de koopprijs van de [adres 2] bedraagt € 400.000,- (kosten koper). De koopovereenkomst [adres 2] bevat de volgende omschrijving van de [adres 2] : “het appartementsrecht, rechtgevende op het uitsluitend gebruik van de benedenwoning, gelegen op de begane grond met tuin en verder toebehoren”. Artikel 4 van de koopovereenkomsten bepaalt dat levering van de beide appartementen zal plaatsvinden op 22 juli 2019 ten overstaan van een daartoe aangewezen notaris (hierna te noemen: de notaris). In artikel 15 van de koopovereenkomsten kiezen de partijen ter zake van de koopovereenkomsten woonplaats ten kantore van de notaris. Artikel 6 van de koopovereenkomsten bevat onder meer de volgende bepalingen: 
      
      
        “6.1. De onroerende zaak zal aan koper worden overgedragen in de staat waarin deze zich bij het tot stand komen van deze koopovereenkomst bevindt, derhalve met alle daarbij behorende rechten en aanspraken, heersende erfdienstbaarheden en kwalitatieve rechten, zichtbare en onzichtbare gebreken en vrij van hypotheken, beslagen en inschrijvingen daarvan. Koper aanvaardt deze staat en daarmee ook de op de onroerende zaak rustende publiekrechtelijke beperkingen voor zover dat geen ‘bijzondere lasten’ zijn.
      
    
    
      6.2.
      
        Koper aanvaardt uitdrukkelijk alle lijdende erfdienstbaarheden, bijzondere lasten en beperkingen, afzonderlijke zakelijke rechten, kettingbedingen en kwalitatieve verplichtingen die op de onroerende zaak rusten, e.e.a. voor zover blijkend en/of voortvloeiend uit:
      
      
        a. de laatste en voorgaande notariële akte(n) van levering en/of van vestiging van een beperkt recht op de onroerende zaak, dan wel blijkend en/of voortvloeiend uit een afzonderlijke notariële akte;
      
      
        b. de akte van splitsing;
      
      
        c. het reglement;
      
      
        d. de statuten van de Vereniging van Eigenaars.
      
      
        
          Koper verklaart kennis te hebben genomen van de inhoud van deze akten, waaronder begrepen het reglement, de statuten van de Vereniging van Eigenaars en het laatste exploitatieoverzicht. Verkoper heeft van al deze notariële akten en stukken de letterlijke tekst (in kopie) aan koper ter hand gesteld.
        
        
          Verkoper heeft aan koper medegedeeld dat de volgende publiekrechtelijke beperkingen op de onroerende zaak rusten: geen publiekrechtelijke beperking volgens eigendomsinformatie d.d. 21 maart 2019 [de koopovereenkomst [adres 1] vermeldt: “17 mei 2019”, toevoeging hof].
        
        
          Koper verklaart deze bijzondere (publiekrechtelijke) lasten uitdrukkelijk te aanvaarden.
        
      
    
    
      6.3.
      
        
          De onroerende zaak zal bij de juridische overdracht de feitelijke eigenschappen bezitten die nodig zijn voor een normaal gebruik als: woonruimte [de koopovereenkomst [adres 1] vermeldt: “bedrijvigheid (detailhandel)”, toevoeging hof].
        
        
          (…) 
        
        
          Verkoper staat niet in voor andere eigenschappen dan die voor een normaal gebruik nodig zijn. Gebreken die het normale gebruik belemmeren en die aan koper bekend of kenbaar zijn op het moment van het tot stand komen van deze koopovereenkomst komen voor rekening en risico van koper.
        
        
          Voor gebreken die het normale gebruik belemmeren en die niet aan koper bekend of kenbaar waren op het moment van het tot stand komen van deze koopovereenkomst is verkoper uitsluitend aansprakelijk voor de herstelkosten. (…) 
        
        
          Verkoper is niet aansprakelijk voor overige (aanvullende) schade, tenzij verkoper een verwijt treft.”
        
      
      
    
    
      3.9
      Bij (aangetekend verstuurde) brief van 5 juni 2019 heeft [appellant] [geïntimeerde 1] en [geïntimeerde 2] in gebreke gesteld omdat zij niet zoals overeengekomen in de koopovereenkomsten op 28 mei 2019 waarborgsommen hadden gestort of bankgaranties hadden gesteld ter grootte van 10% van de koopprijs van de [adres 1] en de [adres 2] (€ 28.000,- en € 40.000,-). [appellant] heeft [geïntimeerde 1] en [geïntimeerde 2] in deze brief gesommeerd binnen acht dagen alsnog aan deze verplichting te voldoen, en hun medegedeeld dat hij aanspraak zou maken op de boete opgenomen in artikel 14.3 van de koopovereenkomst als zekerheidstelling niet binnen deze termijn zou plaatsvinden. [appellant] heeft deze brief op 5 juni 2019 ook bij e-mail aan [geïntimeerde 1] en de notaris verzonden. Op 26 juni 2019 hebben [geïntimeerde 1] en [geïntimeerde 2] een bedrag van € 30.000,- gestort op de derdengeldenrekening van de notaris. Op 1 juli 2019 hebben [geïntimeerde 1] en [geïntimeerde 2] een bedrag van € 38.500,- op deze rekening gestort.
      
    
    
      3.10
      In het kader van de financiering van de aankoop van de [adres 2] hebben [geïntimeerde 1] en [geïntimeerde 2] opdracht gegeven aan Frisia Makelaars om een taxatie van het appartement te verrichten. Op 12 juli 2019 heeft Frisia Makelaars [geïntimeerde 1] en [geïntimeerde 2] medegedeeld dat de [adres 2] de hiervoor in 3.4 genoemde bedrijfsbestemming had.
      
    
    
      3.11
      De [adres 1] is op 24 juli 2019 geleverd aan [geïntimeerde 1] en [geïntimeerde 2] . Levering van de [adres 2] is uitgebleven. [geïntimeerde 1] en [geïntimeerde 2] hebben de koopovereenkomst [adres 2] bij brief van 25 juli 2019 van hun advocaat primair ontbonden wegens non-conformiteit en subsidiair en meer subsidiair vernietigd wegens bedrog, respectievelijk dwaling, in verband met het feit dat was gebleken dat de [adres 2] geen woonbestemming had. [geïntimeerde 1] en [geïntimeerde 2] hebben in deze brief aanspraak gemaakt op een boete van € 40.000,- op grond van artikel 14.2 van de koopovereenkomst [adres 2] .
      
      
    
  
  
    
      4Vorderingen in eerste aanleg en de beslissing van de rechtbank
    
    
      4.1
      
        [appellant] heeft [geïntimeerde 1] en [geïntimeerde 2] gedagvaard en (na vermeerdering van eis) gevorderd, zakelijk weergegeven: 
      
        
          
            [geïntimeerde 1] en [geïntimeerde 2] hoofdelijk te veroordelen tot medewerking aan de levering van de [adres 2] onder betaling van de koopprijs van € 400.000,- (kosten koper), op straffe van verbeurte van een dwangsom;
        
        
          
            [geïntimeerde 1] en [geïntimeerde 2] hoofdelijk te veroordelen tot betaling van € 49.240,- aan contractuele boetes, te vermeerderen met de wettelijke rente over een bedrag van € 28.440,- vanaf 4 juli 2019 en over een bedrag van € 20.800,- vanaf 2 maart 2020;
        
        
          
            [geïntimeerde 1] en [geïntimeerde 2] hoofdelijk te veroordelen tot betaling van een bedrag van € 1.342,37 aan buitengerechtelijke incassokosten, te vermeerderen met wettelijke rente;
        
        
          
            [geïntimeerde 1] en [geïntimeerde 2] hoofdelijk te veroordelen in de proceskosten, inclusief beslagkosten en nakosten en te vermeerderen met wettelijke rente.
        
      
      
    
    
      4.2
      
        [geïntimeerde 1] en [geïntimeerde 2] hebben verweer gevoerd en in reconventie gevorderd, zakelijk weergegeven:
      - veroordeling van [appellant] tot betaling van € 40.000,- aan contractuele boetes, te vermeerderen met wettelijke rente;
      - veroordeling van [appellant] in de proceskosten, inclusief nakosten en te vermeerderen met wettelijke rente.
      
    
    
      4.3
      De rechtbank heeft, bij vonnis uitvoerbaar bij voorraad, in conventie [geïntimeerde 1] veroordeeld tot betaling aan [appellant] van € 4.620,-, vermeerderd met wettelijke rente, de proceskosten tussen [appellant] en [geïntimeerde 1] gecompenseerd en [appellant] in de proceskosten aan de zijde van [geïntimeerde 2] veroordeeld. In reconventie heeft de rechtbank [appellant] veroordeeld tot betaling aan [geïntimeerde 1] en [geïntimeerde 2] van € 20.000,-, vermeerderd met wettelijke rente, en [appellant] veroordeeld in de proceskosten. 
      
    
    
      4.4
      De overwegingen van de rechtbank in het vonnis kunnen als volgt worden samengevat: 
      
        
          
            [geïntimeerde 1] moet in ieder geval vanaf 6 juni 2019 bekend worden verondersteld met de inhoud van de brief van 5 juni 2019, waarbij hij in gebreke is gesteld vanwege het niet tijdig stellen van zekerheid. Nu het stellen van zekerheid binnen de daartoe in de ingebrekestelling gestelde termijn is uitgebleven, heeft [geïntimeerde 1] op grond van artikel 14.3 van de koopovereenkomst [adres 1] vanaf 15 juni 2019 een boete van drie promille van de koopprijs verbeurd. Op 26 juni 2019 is alsnog zekerheid gesteld, zodat een contractuele boete van € 9.240,- (elf dagen x € 840,-) is verbeurd (rov. 4.3.1).
        
        
          
            [geïntimeerde 2] kan niet hoofdelijk tot betaling van die boete worden veroordeeld, omdat onvoldoende is gesteld om aan te nemen dat de brief van 5 juni 2019 [geïntimeerde 2] heeft bereikt (rov. 4.3.2).
        
        
          
            [appellant] heeft de [adres 2] via zijn makelaar als woonruimte op de markt gebracht en als zodanig aan [geïntimeerde 1] en [geïntimeerde 2] verkocht, terwijl het appartement die bestemming op grond van het bestemmingsplan niet heeft (rov. 4.5.1). 
        
        
          Hoewel [geïntimeerde 1] en [geïntimeerde 2] op grond van artikel 6.1 van de koopovereenkomst [adres 2] de op het appartement rustende publiekrechtelijke beperkingen hebben aanvaard, zou het naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar zijn om de bedrijfsbestemming van het appartement voor rekening van [geïntimeerde 1] en [geïntimeerde 2] te laten komen (rov. 4.5.2). Daaraan doet niet af dat [appellant] naar eigen zeggen zelf evenmin met deze bestemming bekend was. Het had op de weg van [appellant] gelegen om de bestemming te controleren voordat hij het appartement te koop aanbood. Dat ook de door [appellant] ingeschakelde makelaar heeft verzuimd de bestemming te controleren, ligt in de risicosfeer van [appellant] (rov. 4.5.3).
        
        
          Het betoog van [appellant] dat de [adres 2] als woonruimte kan worden gebruikt op grond van het overgangsrecht van het huidige bestemmingsplan, slaagt niet. Het is maar de vraag of op grond van het overgangsrecht inderdaad bewoning is toegestaan. Daarnaast laat de mogelijkheid om de [adres 2] feitelijk te bewonen, de bestemming als bedrijfsruimte onverlet. Met die bestemming is het appartement aanzienlijk minder waard dan de overeengekomen koopprijs (rov. 4.5.4). 
        
        
          Er is dus sprake van non-conformiteit. Een onroerende zaak die is verkocht als woning terwijl bewoning op grond van het bestemmingsplan niet is toegestaan, bezit immers niet de eigenschappen die de koper mocht verwachten (rov. 4.5.5). Daarom hebben [geïntimeerde 1] en [geïntimeerde 2] de koopovereenkomst [adres 2] op goede gronden buitengerechtelijk ontbonden.
        
        
          Omdat [appellant] tekort is geschoten in de nakoming van de koopovereenkomst [adres 2] , is hij als gevolg van de ontbinding van die overeenkomst de overeengekomen boete van 10% van de koopprijs (€ 40.000,-) verschuldigd (rov. 4.5.6).
        
        
          Gelet op de omstandigheden is er aanleiding beide boetes (de door [geïntimeerde 1] verbeurde boete van € 9.240,- voor het niet tijdig stellen van zekerheid in verband met de aankoop van de [adres 1] , en de door [appellant] verbeurde boete van € 40.000,- wegens de ontbinding van de koopovereenkomst [adres 2] ) met 50% te matigen. In het geval van de [adres 1] is die matiging gerechtvaardigd omdat [geïntimeerde 1] en [geïntimeerde 2] het appartement hebben afgenomen en betaald, en de schade die [appellant] mogelijk heeft geleden als gevolg van het niet tijdig stellen van zekerheid, niet in verhouding staat tot de hoogte van de verbeurde boete. In het geval van de [adres 2] is die matiging gerechtvaardigd omdat het ontbreken van de woonbestemming ook voor [appellant] een nare verrassing was, de verbeurde boete van € 40.000,- voor [appellant] als particulier een hoog bedrag is en voor zover [geïntimeerde 1] en [geïntimeerde 2] schade hebben geleden als gevolg van de ontbinding van de koopovereenkomst [adres 2] , die schade niet in verhouding staat tot het boetebedrag (rov. 4.6.2 en 4.6.3). 
        
      
      
      
    
  
  
    
      5Vorderingen in hoger beroep en grieven tegen het vonnis van de rechtbank
    
    
      5.1
      
        [appellant] vordert in hoger beroep (het principaal appel) vernietiging van het eindvonnis en van het tussenvonnis van 27 november 2019 waarbij een comparitie van partijen is gelast, en in conventie toewijzing van zijn vorderingen in eerste aanleg, met dien verstande dat hij zijn vordering tot betaling van contractuele boetes heeft vermeerderd tot € 50.080,-, te vermeerderen met wettelijke rente. In reconventie concludeert hij tot afwijzing van de vorderingen van [geïntimeerde 1] en [geïntimeerde 2] . Daarnaast vordert hij hoofdelijke veroordeling van [geïntimeerde 1] en [geïntimeerde 2] tot terugbetaling van hetgeen [appellant] ter uitvoering van het vonnis heeft betaald, te vermeerderen met wettelijke rente, en hoofdelijke veroordeling van [geïntimeerde 1] en [geïntimeerde 2] in de proceskosten van beide instanties in conventie en in reconventie, inclusief nakosten en beslagkosten en te vermeerderen met wettelijke rente.
      
    
    
      5.2
      
        [appellant] heeft geen grieven aangevoerd tegen het tussenvonnis. Tegen het eindvonnis heeft [appellant] 23 grieven aangevoerd. De grieven van [appellant] kunnen als volgt worden samengevat. Grieven I tot en met XII zijn gericht tegen de weergave van de feiten. Grief XIII is gericht tegen de samenvatting van het standpunt van [appellant] in 3.2 van het vonnis. Grieven XIV en XV klagen over het oordeel van de rechtbank dat [appellant] onvoldoende heeft gesteld om aan te kunnen nemen dat de ingebrekestelling van 5 juni 2019 [geïntimeerde 2] heeft bereikt en [geïntimeerde 2] dus niet hoofdelijk met [geïntimeerde 1] kan worden veroordeeld tot betaling van de boete wegens het niet tijdig stellen van zekerheid voor de koopprijs van de [adres 1] . Volgens [appellant] heeft deze ingebrekestelling [geïntimeerde 2] wel bereikt en is zij samen met [geïntimeerde 1] hoofdelijk aansprakelijk voor de betaling van deze boete. De grieven klagen ook over de vaststelling van de rechtbank dat [geïntimeerde 1] vanaf 6 juni 2019 bekend moet worden verondersteld met de inhoud van de ingebrekestelling, en over het oordeel dat de boete vanaf die datum verschuldigd is. [appellant] wijst erop dat de e-mail waarmee deze ingebrekestelling is verstuurd al op 5 juni 2019 is ontvangen, zodat de verschuldigde boete € 10.080,- (twaalf dagen x € 840,-) bedraagt. Met grieven XVI en XVII komt [appellant] op tegen het oordeel van de rechtbank dat [geïntimeerde 1] en [geïntimeerde 2] gerechtigd waren de koopovereenkomst [adres 2] buitengerechtelijk te ontbinden wegens non-conformiteit en dat [appellant] als gevolg van die ontbinding een boete van 10% van de koopprijs (€ 40.000,-) heeft verbeurd. Volgens [appellant] is op grond van het overgangsrecht opgenomen in het bestemmingsplan particuliere bewoning van de [adres 2] toegestaan. Ook als dat niet zo zou zijn, dan volgt uit artikel 6.1 van de koopovereenkomst [adres 2] dat het aan [geïntimeerde 1] en [geïntimeerde 2] was om onderzoek te doen naar de bestemming van het appartement en komt het feit dat zij dat hebben nagelaten voor hun rekening. [appellant] bestrijdt dat het naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is dat hij zich op artikel 6.1 van de koopovereenkomst [adres 2] beroept. De koopovereenkomst [adres 2] is dus in stand gebleven en [geïntimeerde 1] en [geïntimeerde 2] zijn een boete van € 20.400,- (17 dagen à € 1.200,-per dag) verschuldigd wegens het niet tijdig stellen van zekerheid voor de koopprijs. Grieven XVIII tot en met XXI stellen de oordelen van de rechtbank met betrekking tot de boetes aan de orde. [appellant] betoogt dat hij geen boetes heeft verbeurd en dat [geïntimeerde 1] en [geïntimeerde 2] de volgende boetes hebben verbeurd: een boete van € 10.080,- wegens het niet tijdig stellen van zekerheid voor de koopprijs van de [adres 1] , en een boete van in totaal € 40.000,- wegens het niet tijdig stellen van zekerheid voor de koopprijs van de [adres 2] en het niet meewerken aan de levering van de [adres 2] . Voor matiging van de door [geïntimeerde 1] en [geïntimeerde 2] verschuldigde boetes bestaat geen grond. Als [appellant] in weerwil van de eerder aangevoerde grieven een boete verschuldigd zou zijn, dient deze boete gematigd te worden tot nihil, althans tot hoogstens 50% van het verbeurde bedrag. Grieven XXII en XXIII zijn gericht tegen het vonnis als geheel en tegen het dictum en hebben geen zelfstandige betekenis. 
      
    
    
      5.3
      
        [geïntimeerde 1] en [geïntimeerde 2] voeren verweer in het principaal appel en concluderen tot bekrachtiging van het vonnis in conventie, met veroordeling van [appellant] in de proceskosten van het hoger beroep, inclusief nakosten en te vermeerderen met wettelijke rente. [geïntimeerde 1] en [geïntimeerde 2] hebben incidenteel hoger beroep ingesteld (het incidenteel appel). Daarin vorderen zij vernietiging van het vonnis in reconventie en toewijzing van de volledige boete van € 40.000,- wegens niet-nakoming van de koopovereenkomst [adres 2] (en dus niet gematigd met 50% zoals de rechtbank heeft gedaan). Daarnaast vorderen zij veroordeling van [appellant] in de proceskosten, te vermeerderen met wettelijke rente. Zij hebben één grief tegen het vonnis in reconventie aangevoerd, die is gericht tegen de matiging van de boete van [appellant] wegens niet-nakoming van de koopovereenkomst [adres 2] . 
      
    
    
      5.4
      
        [appellant] voert verweer in het incidenteel appel, en concludeert tot afwijzing van de vordering van [geïntimeerde 1] en [geïntimeerde 2] , met hoofdelijke veroordeling van [geïntimeerde 1] en [geïntimeerde 2] in de proceskosten.
      
      
    
  
  
    
      6Beoordeling in hoger beroep
    
    
      
        Inleiding  
      
    
    
    
      6.1
      Het vonnis van 27 november 2019 is een tussenvonnis waarbij een comparitie van partijen is bevolen. Tegen dit vonnis heeft [appellant] geen grieven gericht. Het tegen dit vonnis ingestelde beroep faalt daarom en behoeft geen verdere bespreking. Grieven I tot en met XII zijn gericht tegen de weergave van de feiten in het eindvonnis. Deze grieven zijn meegenomen in de vaststelling van de feiten door het hof en hoeven daarom niet verder te worden behandeld. Grief XIII is gericht tegen de samenvatting van het standpunt van [appellant] in rov. 3.2 van het eindvonnis. Dat standpunt komt hierna bij de bespreking van de overige grieven aan de orde. Daar zal ook de vermeerdering van eis in worden meegenomen.
      
    
    
      6.2
      
        [geïntimeerde 1] en [geïntimeerde 2] hebben geen grieven gericht tegen het oordeel van de rechtbank dat [geïntimeerde 1] een boete heeft verbeurd wegens het niet tijdig stellen van zekerheid in verband met de verkoop van de [adres 1] (rov. 4.3.1), en het oordeel van de rechtbank dat [geïntimeerde 2] gebonden is aan de koopovereenkomst [adres 2] (rov. 4.4). 
      
    
    
      6.3
      Het hof zal hierna eerst de grieven van [appellant] behandelen die betrekking hebben op de hoofdelijke aansprakelijkheid van [geïntimeerde 2] (naast [geïntimeerde 1] ) voor de boete wegens het niet tijdig stellen van zekerheid voor de koopprijs van de [adres 1] (grieven XIV en XV). Vervolgens komen de grieven van [appellant] met betrekking tot de non-conformiteit van de [adres 2] aan de orde (grieven XVI en XVII). Als laatste zal het hof de grieven van [appellant] enerzijds en [geïntimeerde 1] en [geïntimeerde 2] anderzijds met betrekking tot de contractuele boetes behandelen (grieven XVIII tot en met XXI van [appellant] en de grief van [geïntimeerde 1] en [geïntimeerde 2] ). 
      
      
        
          Hoofdelijke aansprakelijkheid van [geïntimeerde 2] voor de boete wegens het niet tijdig stellen van zekerheid voor de koopprijs van de [adres 1]
        
      
      
    
    
      6.4
      De hoofdelijke aansprakelijkheid van [geïntimeerde 2] voor deze boete staat of valt met het antwoord op de vraag of respectievelijk wanneer de ingebrekestelling van 5 juni 2019 ook [geïntimeerde 2] heeft bereikt. Tussen partijen is immers niet (langer) in geschil dat [geïntimeerde 1] deze boete verschuldigd is vanaf het moment dat hij bekend kan worden verondersteld met de ingebrekestelling. Dat laatste geldt ook voor [geïntimeerde 2] , aangezien de positie van [geïntimeerde 2] in dit opzicht niet verschilt van die van [geïntimeerde 1] . Het hof licht dit hierna toe.
      
    
    
      6.5
      De ingebrekestelling van 5 juni 2019 is zowel aan [geïntimeerde 1] als aan [naam 2] als vertegenwoordiger van [geïntimeerde 2] (“de heer [naam 2] namens Stichting Vermogensbeheer [geïntimeerde 2]”) gericht. Het kan in het midden blijven of de aangetekend verzonden brief [geïntimeerde 2] heeft bereikt. Het staat immers vast dat de ingebrekestelling ook bij e-mail van 5 juni 2019 aan de notaris is verzonden en door deze is ontvangen (vgl. productie 49 van [appellant] in eerste aanleg). In artikel 15 van de koopovereenkomst [adres 1] kiezen partijen ter zake van deze overeenkomst woonplaats ten kantore van de notaris. Het is dus voldoende dat de ingebrekestelling de notaris heeft bereikt. Daaraan doet niet af dat de e-mail van 5 juni 2019 uitsluitend aan [geïntimeerde 1] is gericht (met de makelaar en de notaris in CC). De ingebrekestelling zelf, die in de e-mail is opgenomen (productie 48 namens [appellant] in eerste aanleg), is immers gericht aan [geïntimeerde 1] en [geïntimeerde 2] . Voor de notaris moet het dan ook duidelijk zijn geweest dat de ingebrekestelling voor beiden bestemd was. Aangezien [geïntimeerde 2] woonplaats heeft gekozen ten kantore van de notaris, komt het voor haar rekening als de notaris de ingebrekestelling niet heeft doorgezonden aan [geïntimeerde 2] . 
      
    
    
      6.6
      Aangezien partijen ter zake van de koopovereenkomst [adres 1] woonplaats hebben gekozen ten kantore van de notaris, heeft de datum waarop de notaris de e-mail houdende de ingebrekestelling heeft ontvangen ook te gelden als de datum van ontvangst van de ingebrekestelling door [geïntimeerde 1] en [geïntimeerde 2] . De eerste dag van de termijn van acht dagen van artikel 14.3 van de koopovereenkomst [adres 1] is dus 6 juni 2019, en de overeengekomen boete van drie promille van de koopprijs is dus verbeurd vanaf 14 juni 2019, zodat een contractuele boete van € 10.080,- (twaalf dagen x € 840,-) is verbeurd.
      
    
    
      6.7
      De slotsom is dat grieven XVI en XVII slagen. De boete die is verbeurd wegens het niet tijdig stellen van zekerheid voor de koopprijs van de [adres 1] bedraagt dus € 10.080,-, en [geïntimeerde 1] en [geïntimeerde 2] zijn hoofdelijk aansprakelijk voor de betaling van dit bedrag. 
      
      
        
          (Non-)conformiteit van de [adres 2]
        
      
      
    
    
      6.8
      Artikel 6.1 van de koopovereenkomst [adres 2] bepaalt dat het appartement wordt overgedragen in de staat waarin het zich bij het tot stand komen van de koopovereenkomst bevindt en dat de koper deze staat aanvaardt en daarmee ook de op het appartement rustende publiekrechtelijke beperkingen, voor zover dat geen ‘bijzondere lasten’ zijn. Dergelijke bijzondere lasten komen op grond van artikel 6.2 alleen voor risico van de koper voor zover zij blijken en/of voortvloeien uit notariële akten of stukken genoemd in artikel 6.2 onder a. tot en met d. Artikel 6.2 is een uitwerking van artikel 7:15 lid 1 BW, op grond waarvan de verkoper verplicht is de verkochte zaak in eigendom over te dragen vrij van alle bijzondere lasten en beperkingen, met uitzondering van die welke de koper uitdrukkelijk heeft aanvaard. Uit de rechtspraak van de Hoge Raad volgt dat deze bepaling geen betrekking heeft op lasten die voortvloeien uit publiekrechtelijke besluiten van algemene strekking, zoals onder meer bestemmingsplannen (Hoge Raad 30 januari 2015, ECLI:NL:HR:2015:159). Deze uitleg van artikel 7:15 lid 1 BW is gebaseerd op de gedachte dat deze bepaling bedoeld is om de informatieachterstand van de koper zoveel mogelijk op te heffen. Daarom wordt dit artikel alleen van toepassing geacht op bijzondere lasten en beperkingen die voortvloeien uit een specifiek tot (een rechtsvoorganger van) de verkoper gericht besluit. Besluiten van algemene strekking zoals bestemmingsplannen zijn even kenbaar voor de koper als de verkoper en vallen daarom niet onder deze bepaling. Aangezien artikel 6.2 een uitwerking is van artikel 7:15 lid 1 BW, geldt het voorgaande ook voor artikel 6.2 van de koopovereenkomst [adres 2] . De publiekrechtelijke beperking voortvloeiend uit het ter plaatse geldende bestemmingsplan is dus geen ‘bijzondere last’ in de zin van artikel 6.2, zodat deze beperking op grond van artikel 6.1 in beginsel voor risico van [geïntimeerde 1] en [geïntimeerde 2] komt. 
      
    
    
      6.9
      Zo heeft de rechtbank artikel 6.1 ook uitgelegd. Naar het oordeel van de rechtbank kan [appellant] zich echter naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid niet op deze exoneratie beroepen. Daar komt het hof later op terug. Het hof zal eerst de uitleg bespreken die [geïntimeerde 1] en [geïntimeerde 2] geven aan artikel 6.1 en artikel 6.3. [geïntimeerde 1] en [geïntimeerde 2] betogen dat zij artikel 6.1 volgens de uitlegmaatstaf van het Haviltex-arrest (Hoge Raad 13 maart 1981, ECLI:NL:HR:1981:AG4158) zo hebben mogen opvatten dat, voor zover er ten aanzien van de [adres 2] publiekrechtelijke beperkingen zouden gelden, die in elk geval niet zagen op het gebruik van de woning als woonruimte. Volgens de uitleg van [geïntimeerde 1] en [geïntimeerde 2] staat de verkoper op grond van artikel 6.3 in voor de afwezigheid van zulke publiekrechtelijke beperkingen. 
      
    
    
      6.10
      Het hof volgt [geïntimeerde 1] en [geïntimeerde 2] niet in deze uitleg. Als partijen bij de schriftelijke vastlegging van hun overeenkomst gebruikmaken van een standaardakte waarin een beding voorkomt dat, zoals artikel 6.3 van de standaard NVM-koopakte, als voorgedrukte verklaring van de verkoper bevat dat de verkochte zaak de feitelijke eigenschappen zal bezitten die voor een normaal gebruik daarvan nodig zijn, zal uitgangspunt voor de uitleg van dit beding dienen te zijn dat ‘normaal gebruik’ betrekking heeft op wat daaronder naar ‘gangbaar spraakgebruik’ wordt verstaan (Hoge Raad 23 december 2005, ECLI:NL:HR:2005:AU2414). Volgens ‘gangbaar spraakgebruik’ valt onder “feitelijke eigenschappen (…) die nodig zijn voor een normaal gebruik als woonruimte”, niet de afwezigheid van een publiekrechtelijke beperking als een bestemming volgens een bestemmingsplan. De publiekrechtelijke bestemming is geen ‘feitelijke’ maar een ‘juridische’ eigenschap van de onroerende zaak. Deze betekenis van het artikel is bovendien bevestigd in de ‘Toelichting op de koopovereenkomst voor de consument’ waar op de eerste bladzijde van de model koopovereenkomst van de NVM naar wordt verwezen. Die toelichting is op het internet te vinden en was dus ook voor [geïntimeerde 1] en [geïntimeerde 2] toegankelijk. Uit het arrest van de Hoge Raad volgt dat wanneer de koper aanvoert dat de verkoper een verdergaande toezegging heeft gedaan met betrekking tot het normale gebruik dan voortvloeit uit ‘gangbaar spraakgebruik’, de stelplicht en de bewijslast daarvan op de koper rusten. [geïntimeerde 1] en [geïntimeerde 2] hebben gesteld dat zij ervan uit mochten gaan dat het appartement een woonbestemming had omdat het in de advertentie op Funda, de verkoopbrochure en de koopovereenkomst als parterre, respectievelijk benedenwoning is omschreven. Die omschrijving kan echter niet worden uitgelegd als een toezegging van [appellant] dat het gebruik als woning in overeenstemming was met het bestemmingsplan. Met die omschrijving is alleen de feitelijke staat van het appartement aangegeven. Dat het een benedenwoning betreft, laat onverlet dat ingevolge artikel 6.1 de op het appartement rustende publiekrechtelijke beperkingen voor risico van [geïntimeerde 1] en [geïntimeerde 2] komen. [geïntimeerde 1] en [geïntimeerde 2] hebben er verder op gewezen dat in artikel 6.2 de toevoeging is opgenomen: “geen publiekrechtelijke beperking volgens eigendomsinformatie d.d. 21 maart 2019”. Die toevoeging ziet op de lijdende erfdienstbaarheden, bijzondere lasten en beperkingen, etc. als bedoeld in artikel 6.2, en dus niet op de bestemming van de [adres 2] . Aan die toevoeging hebben [geïntimeerde 1] en [geïntimeerde 2] dus evenmin de verwachting mogen ontlenen dat het appartement volgens het bestemmingsplan als woning mocht worden gebruikt. Dat [geïntimeerde 1] en [geïntimeerde 2] leken zijn op juridisch gebied maakt dat niet anders. Ook leken kunnen uit de slotzin van artikel 6.2 (“Koper verklaart deze bijzondere (publiekrechtelijke) lasten uitdrukkelijk te aanvaarden”) opmaken dat deze toevoeging betrekking heeft op ‘bijzondere lasten’ en dus niet betekent dat de verkoper instaat voor de afwezigheid van andere publiekrechtelijke beperkingen zoals een bestemming op grond van een bestemmingsplan. Voor zover dat niet reeds volgt uit de tekst van het artikel, blijkt deze bedoeling van het artikel, gelezen in samenhang met artikel 6.1 en 6.3, uit de hiervoor genoemde ‘Toelichting op de koopovereenkomst voor de consument’. Ten slotte hebben [geïntimeerde 1] en [geïntimeerde 2] aangevoerd dat [geïntimeerde 1] heeft aangegeven dat de [adres 2] door hem en [geïntimeerde 2] werd aangekocht met het doel het appartement als woonruimte te gebruiken. Dat wordt door [appellant] betwist, maar ook als [geïntimeerde 1] dat heeft aangegeven, volgt daaruit niet dat [appellant] heeft toegezegd dat het gebruik van het appartement als woonruimte toegestaan was op grond van het bestemmingsplan. 
      
    
    
      6.11
      Bij de toepassing van artikel 6.3 komt het dus aan op de feitelijke geschiktheid van het appartement voor bewoning. Feitelijk is de [adres 2] lange tijd als woning gebruikt. [appellant] heeft gesteld dat de [adres 2] in ieder geval vanaf 1982 tot het moment waarop mevrouw [naam 4] het appartement heeft verlaten (in november 2017) in gebruik is geweest als woning, en heeft deze stelling onderbouwd met GBA-uittreksels. [geïntimeerde 1] en [geïntimeerde 2] hebben in eerste aanleg aangevoerd dat de [adres 2] mede als opslag/kantoor voor het café op [adres 1] heeft gediend, en vanaf 2015 naast gebruik als woning ook enige tijd als praktijkruimte is gebruikt, maar hebben niet bestreden – en in appel zelfs uitdrukkelijk erkend (akte uitlating producties, onder 5) – dat het appartement sinds 1982 mede als woning is gebruikt. Bovendien heeft [appellant] het appartement met het oog op het gebruik als woning gerenoveerd. Daarmee staat voldoende vast dat het appartement beschikt over de feitelijke eigenschappen die naar ‘gangbaar spraakgebruik’ nodig zijn voor een normaal gebruik als woonruimte. 
      
    
    
      6.12
      Daarbij komt dat de gemeente zich tot dusver niet heeft verzet tegen het feitelijk gebruik van de [adres 2] als woonruimte. Het bestemmingsplan leidt op zichzelf niet tot beperkingen ten aanzien van het feitelijk gebruik als woning. Er zijn overigens ook geen concrete aanwijzingen dat de gemeente zich op het standpunt stelt dat sprake is van gebruik in strijd met het bestemmingsplan en daarom het bestemmingsplan ten aanzien van de [adres 2] zal gaan handhaven. [geïntimeerde 1] en [geïntimeerde 2] stellen slechts dat een ambtenaar van de gemeente hun heeft medegedeeld dat de gemeente het bestemmingsplan zal gaan handhaven omdat zij daartoe verplicht is. De gemeente kan het bestemmingsplan echter alleen handhaven indien [appellant] (dan wel zijn rechtsopvolger) geen beroep toekomt op het overgangsrecht in het huidige bestemmingsplan. Uit hetgeen [geïntimeerde 1] en [geïntimeerde 2] stellen volgt niet dat de gemeente daarover jegens [appellant] als eigenaar een formeel standpunt heeft ingenomen.  
      
    
    
      6.13
      
        
          [geïntimeerde 1] en [geïntimeerde 2] hebben ook betoogd dat [naam makelaar] een beroepsfout heeft gemaakt door de [adres 2] aan te bieden als benedenwoning zonder voorafgaande raadpleging van het bestemmingsplan, en dat die beroepsfout voor risico van [appellant] komt. Dit betoog faalt, omdat in de verhouding tussen [appellant] enerzijds en [geïntimeerde 1] en [geïntimeerde 2] anderzijds voor risico van de laatsten komt dat op de [adres 2] een bedrijfsbestemming rust. 
        Verder hebben [geïntimeerde 1] en [geïntimeerde 2] in eerste aanleg het (zelfstandige) verweer gevoerd dat zij mochten uitgaan van een woonbestemming omdat [naam makelaar] tijdens de bezichtiging van de [adres 2] een zwart-wit verkoopbrochure aan [geïntimeerde 1] heeft overhandigd waarin staat dat de bestemming van het appartement “woonruimte” is. [appellant] heeft deze stelling echter gemotiveerd betwist. Volgens hem is de door [geïntimeerde 1] en [geïntimeerde 2] in het geding gebrachte zwart-wit brochure vervalst. [appellant] heeft in dit kader bij memorie van grieven (onder 6.16) (nogmaals) verwezen naar de door hem overgelegde schriftelijke verklaring van [naam makelaar] (kort gezegd inhoudende dat zijn kantoor maar één brochure heeft gemaakt, dat dit niet de door [geïntimeerde 1] en [geïntimeerde 2] overgelegde zwart-wit brochure is en dat hij ten tijde van de bezichtiging van de [adres 2] geen brochures bij zich had en [geïntimeerde 1] toen dus geen brochure heeft overhandigd). Ook heeft [appellant] gewezen op onvolkomenheden, dan wel onjuistheden in de zwart-wit brochure. [geïntimeerde 1] en [geïntimeerde 2] hebben bij memorie van antwoord opgemerkt dat zij de brochure in elk geval niet hebben vervalst en ook dat in het midden kan blijven welke brochure destijds aan [geïntimeerde 1] is verstrekt. Voor zover [geïntimeerde 1] en [geïntimeerde 2] hun verweer hiermee niet al hebben prijsgegeven, geldt in elk geval dat dit verweer moet worden verworpen omdat het gemotiveerd is betwist door [appellant] en op dit onderdeel in hoger beroep geen (voldoende specifiek) bewijsaanbod is gedaan, zodat het hof niet toekomt aan bewijslevering. 
      
      
    
    
      6.14
      Anders dan de rechtbank is het hof van oordeel dat het naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid niet onaanvaardbaar is dat [appellant] zich tegenover [geïntimeerde 1] en [geïntimeerde 2] op de exoneratie voor publiekrechtelijke beperkingen van artikel 6.1 van de koopovereenkomst [adres 2] beroept. De formulering “naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar” in artikel 6:248 lid 2 BW brengt tot uitdrukking dat de rechter terughoudend moet zijn bij de toepassing van deze bepaling. Er moet sprake zijn van bijzondere omstandigheden waardoor de toepassing van de bepaling in een specifiek geval tot een onaanvaardbare uitkomst leidt. Zulke bijzondere omstandigheden ontbreken in dit geval. Volgens [geïntimeerde 1] en [geïntimeerde 2] kan niet aan hen worden tegengeworpen dat zij geen onderzoek hebben gedaan naar de publiekrechtelijke bestemming van de [adres 2] , omdat op grond van de advertentie op Funda, de verkoopbrochure en de uiterlijke verschijningsvorm van de [adres 2] voor [geïntimeerde 1] en [geïntimeerde 2] geen aanleiding bestond om aan deze bestemming van het appartement te twijfelen. Zij stellen dat het op de weg van [appellant] had gelegen om het bestemmingsplan te controleren voordat hij de [adres 2] als woning te koop aanbood. De rechtbank heeft dit verweer gehonoreerd. Naar het oordeel van het hof is daarmee een te ruime toepassing gegeven aan artikel 6:248 lid 2 BW, gelet op de omstandigheden van het geval.
      
    
    
      6.15
      Bij dat oordeel neemt het hof tot uitgangspunt dat noch [appellant] , noch [geïntimeerde 1] en [geïntimeerde 2] er ten tijde van de verkoop van op de hoogte waren dat op de [adres 2] een bedrijfsbestemming rustte en dat het appartement sinds 1982 tot kort voor de aankoop door [appellant] feitelijk in gebruik is geweest als woning. [appellant] heeft gesteld dat hij niet bekend was met de bedrijfsbestemming. Zijn makelaar heeft verklaard dat hij deze bestemming ook niet kende. Een en ander is niet - of althans niet voldoende gemotiveerd - betwist door [geïntimeerde 1] en [geïntimeerde 2] . Bij memorie van antwoord hebben [geïntimeerde 1] en [geïntimeerde 2] gesteld dat kan worden getwijfeld aan de stelling van [appellant] dat hij niet geweten heeft dat op de [adres 2] een bedrijfsbestemming rustte, gezien de totale koopsom van € 470.000,- betaald door [appellant] voor de [adres 1] en de [adres 2] samen. Van die koopsom rekenen [geïntimeerde 1] en [geïntimeerde 2] € 280.000,- toe aan de [adres 1] , zodat voor de [adres 2] een bedrag van € 190.000,- overblijft. Dat is volgens [geïntimeerde 1] en [geïntimeerde 2] een veel te laag bedrag voor een (beneden)woning. [appellant] heeft er echter op gewezen dat bij zijn verkrijging van beide onroerende zaken de helft van de totale koopsom (€ 235.000,-) is toegerekend aan de [adres 2] . Verder heeft [appellant] WOZ taxaties overgelegd van de [adres 2] waarin het appartement in 2018 (het jaar van aankoop door [appellant] ) als benedenwoning is getaxeerd op € 261.000,-, op basis van een vergelijking met drie andere benedenwoningen in de omgeving. Die getaxeerde waarde wijkt niet zozeer af van de door [appellant] betaalde koopprijs dat [appellant] zich op grond van die koopprijs had moeten realiseren dat het appartement geen woonbestemming had. Daarbij komt dat het appartement in slechte staat was toen [appellant] het kocht. [appellant] heeft dat onderbouwd met foto’s. Uit die foto’s blijkt verder dat het appartement door [appellant] ingrijpend is gerenoveerd, wat mede kan verklaren dat [appellant] het appartement vervolgens voor een aanzienlijk hogere verkoopprijs aan [geïntimeerde 1] en [geïntimeerde 2] heeft verkocht.
      
    
    
      6.16
      
        Het gaat dus om een geval waarin noch de verkoper, noch de koper ten tijde van het sluiten van de koopovereenkomst van de publiekrechtelijke beperking op de hoogte was. Ook staat vast dat de bestemming van de [adres 2] eenvoudig kan worden achterhaald door het bestemmingsplan te raadplegen. Zoals hiervoor is overwogen, is het uitgangspunt bij artikel 6.2 van de koopovereenkomst dat een informatieachterstand van de koper zoveel mogelijk moet worden opgeheven. Daarom komen publiekrechtelijke beperkingen die voortvloeien uit een besluit dat specifiek tot de verkoper is gericht, voor zijn risico; van de koper kan immers niet worden verwacht dat hij van zo’n besluit op de hoogte is. Voor publiekrechtelijke beperkingen die even gemakkelijk door de verkoper als door de koper kunnen worden achterhaald, zoals een bestemming op grond van het bestemmingsplan, legt artikel 6.1 het risico echter bij de koper. 
        De enkele omstandigheid dat de [adres 2] als woning is aangeboden, maakt niet dat die risicoverdeling naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is. Dat is immers een omstandigheid die in artikel 6.1. is verdisconteerd; het artikel houdt rekening met de mogelijkheid dat op een onroerende zaak die als woning in gebruik is, een andere bestemming rust, en legt het risico dat die mogelijkheid zich voordoet bij de koper. Andere omstandigheden die tot gevolg hebben dat de toepassing van artikel 6.1 tot een onaanvaardbare uitkomst leidt, zijn niet aangevoerd of niet zwaarwegend genoeg. Het feit dat [geïntimeerde 1] en [geïntimeerde 2] geen professionele vastgoedhandelaren zijn, rechtvaardigt geen andere risicoverdeling. De model koopovereenkomst van de NVM is bedoeld om in verkooptransacties met consumenten te worden gebruikt. De in artikel 6.1 opgenomen risicoverdeling gaat er dus vanuit dat de koper een consument is. Bovendien is [appellant] ook geen professionele vastgoedhandelaar. 
      
      
    
    
      6.17
      Het voorgaande betekent dat ook grieven XVI en XVII slagen. Van non-conformiteit van de [adres 2] is geen sprake, en [geïntimeerde 1] en [geïntimeerde 2] waren niet gerechtigd de koopovereenkomst [adres 2] buitengerechtelijk te ontbinden. [appellant] heeft dus ook niet een boete van € 40.000,- verbeurd wegens de niet-nakoming van de overeenkomst. Daarentegen zijn [geïntimeerde 1] en [geïntimeerde 2] op grond van de overeenkomst gehouden om mee te werken aan de levering van de [adres 2] tegen betaling van de overeengekomen koopprijs. 
      
      
        
          De contractuele boetes en de matiging daarvan
        
      
      
    
    
      6.18
      Uit het voorgaande volgt dat [appellant] geen boete van € 40.000,- heeft verbeurd. In plaats daarvan hebben [geïntimeerde 1] en [geïntimeerde 2] wegens het niet tijdig stellen van zekerheid voor de koopprijs van de [adres 2] , het niet meewerken aan de levering daarvan en het niet betalen van de koopprijs een boete van € 40.000,- verbeurd. Zoals vereist op grond van artikel 14.3 van de koopovereenkomst [adres 2] , zijn [geïntimeerde 1] en [geïntimeerde 2] onder meer bij aangetekende brief van 23 juli 2019, die zowel is verzonden naar [geïntimeerde 1] en [geïntimeerde 2] rechtstreeks als naar de notaris, in gebreke gesteld. Verder volgt uit voorgaande overwegingen dat [geïntimeerde 2] naast [geïntimeerde 1] aansprakelijk is voor de boete wegens het niet tijdig stellen van zekerheid voor de koopprijs van de [adres 1] ten bedrage van € 10.080,-. In zoverre slaagt grief XVIII van [appellant] .
      
    
    
      6.19
      
        [geïntimeerde 1] en [geïntimeerde 2] hebben een beroep gedaan op matiging van door hen verbeurde boete wegens het niet tijdig stellen van zekerheid voor de [adres 1] . Volgens [appellant] is er voor matiging geen grond. Daarin volgt het hof [appellant] niet. Naar het oordeel van het hof heeft de rechtbank op juiste gronden besloten om deze boete met 50% te matigen (rov. 4.6.2 van het vonnis). Het hof neemt die overwegingen over. Wat [appellant] daar in grief XIX tegen aanvoert, leidt niet tot een ander oordeel. Het feit dat het boetebeding is bedoeld om [geïntimeerde 1] en [geïntimeerde 2] te bewegen om zich aan hun verplichtingen te houden sluit matiging niet uit. Het valt ook niet in te zien waarom de boete wegens het niet tijdig stellen van zekerheid voor de koopprijs niet gematigd zou kunnen worden omdat [geïntimeerde 1] en [geïntimeerde 2] de [adres 1] wel hebben afgenomen en betaald hebben (zij het twee dagen te laat). Het risico waarvoor zekerheid moest worden gesteld heeft zich immers niet verwezenlijkt. Het argument van [appellant] dat het nakomen van de ene verplichting (de verplichting om mee te werken aan levering en de koopprijs te betalen) geen grond kan zijn voor matiging van de boete gesteld op de niet-nakoming van de andere verplichting (de verplichting tot het stellen van zekerheid) gaat niet op. Beide verplichtingen houden immers verband met elkaar. Voor het maximum van de boete die kan worden verbeurd (10% van de koopprijs) worden de boetes gesteld op de niet-nakoming van beide verplichtingen ook samen genomen. Ten slotte sluit ook de duur van de overtreding matiging niet uit, aangezien die duur al verwerkt is in de hoogte van de boete.
      
    
    
      6.20
      
        [geïntimeerde 1] en [geïntimeerde 2] hebben geen beroep gedaan op matiging van de boete van € 40.000,- wegens het niet nakomen van hun verplichtingen met betrekking tot de [adres 2] . Het hof zal deze boete daarom ongewijzigd laten. 
      
    
    
      6.21
      Gelet op het voorgaande heeft [appellant] geen belang meer bij grief XX, die klaagt over de te geringe matiging van de boete verbeurd door [appellant] wegens de ontbinding van de koopovereenkomst [adres 2] . Het hof komt immers tot het oordeel dat [appellant] geen boete heeft verbeurd. Om dezelfde reden kan voorbij worden gegaan aan de grief van [geïntimeerde 1] en [geïntimeerde 2] gericht tegen de matiging van die boete. Grief XXI van [appellant] is een herhaling van grief XIX en grief XX en kan onbesproken blijven. 
      
    
    
      6.22
      De slotsom is dat [geïntimeerde 1] en [geïntimeerde 2] hoofdelijk een boete van € 5.040,- verschuldigd zijn wegens het niet tijdig stellen van zekerheid voor de koopprijs van de [adres 1] , en een boete van € 40.000,- verschuldigd zijn wegens het niet nakomen van hun verplichtingen met betrekking tot de [adres 2] .
      
      
        
          Dwaling
        
      
      
    
    
      6.23
      
        [geïntimeerde 1] en [geïntimeerde 2] hebben subsidiair een beroep gedaan op dwaling. Dat beroep gaat niet op omdat dwaling van [geïntimeerde 1] en [geïntimeerde 2] ten aanzien van de bestemming van de [adres 2] op grond van artikel 6.1 van de koopovereenkomst voor hun rekening komt.
      
      
        
          Afsluitende overwegingen
        
      
      
    
    
      6.24
      
        [geïntimeerde 1] en [geïntimeerde 2] hebben een gespecificeerd bewijsaanbod gedaan met betrekking tot verschillende stellingen. Echter, ook als [geïntimeerde 1] en [geïntimeerde 2] zouden slagen in het bewijs van een of meer van deze stellingen, zou dat niet tot een ander oordeel leiden. Het hof gaat daarom voorbij aan dit bewijsaanbod. 
      
    
    
      6.25
      Het voorgaande leidt tot de conclusie dat het vonnis van de rechtbank niet in stand kan blijven. Het hof zal het vonnis van de rechtbank in eerste aanleg vernietigen en [geïntimeerde 1] en [geïntimeerde 2] in conventie veroordelen om mee te werken aan de levering van de [adres 2] tegen betaling van de overeengekomen koopprijs van € 400.000,- (kosten koper). Het hof zal de termijn waarbinnen [geïntimeerde 1] en [geïntimeerde 2] uitvoering moeten geven aan deze veroordeling bepalen op vier weken, teneinde de nodige ruimte te laten voor voorbereidende handelingen, en de dwangsom vaststellen op € 1.000,- per dag, die het hof zal maximeren op de helft van de koopprijs. Verder zal het hof [geïntimeerde 1] en [geïntimeerde 2] hoofdelijk veroordelen tot betaling van een boete van € 5.040,- wegens het niet tijdig stellen van zekerheid voor de koopprijs van de [adres 1] en een boete van € 40.000,- voor het niet nakomen van hun verplichtingen met betrekking tot de [adres 2] . Daarbij zal het hof bepalen dat wettelijke rente verschuldigd is over het bedrag van € 40.000,- vanaf 2 maart 2020 (de datum van de conclusie waarbij [appellant] aanspraak heeft gemaakt op de betaling van de volledige boete wegens het niet nakomen van deze verplichtingen). Ook zal het hof de door [appellant] gevorderde buitengerechtelijke incassokosten van € 1.342,37 toewijzen. Uit de overgelegde correspondentie van de advocaat van [appellant] blijkt voldoende dat [appellant] voorafgaand aan de procedure kosten heeft gemaakt voor werkzaamheden van zijn advocaat die niet vallen onder de verrichtingen waarvoor de proceskosten in een vergoeding voorzien. De gevorderde beslagkosten en de vordering tot ongedaanmaking van wat [appellant] ter uitvoering van het vonnis heeft betaald zullen eveneens worden toegewezen. In reconventie zal het hof de vordering van [geïntimeerde 1] en [geïntimeerde 2] afwijzen. Verder zal het hof [geïntimeerde 1] en [geïntimeerde 2] als de overwegend in het ongelijk gestelde partij veroordelen in de proceskosten in beide instanties, zowel in conventie als in reconventie en zowel in het principaal als in het incidenteel appel.
      
      
    
  
  
    
      7Beslissing in het principaal en het incidenteel appel
    
    
      Het hof:
    
    
    - vernietigt het tussen partijen gewezen vonnis van de rechtbank Den Haag van 22 april 2020; 
    
    
      en opnieuw rechtdoende, in conventie en in reconventie:
    
    
    - veroordeelt [geïntimeerde 1] en [geïntimeerde 2] om binnen vier weken na betekening van dit arrest hun volledige medewerking te verlenen aan de juridische levering van de [adres 2] door [appellant] aan [geïntimeerde 1] en [geïntimeerde 2] , en gelijktijdig aan [appellant] (via de kwaliteitsrekening van de notaris) te betalen een bedrag van € 400.000,- kosten koper, een en ander op straffe van verbeurte van een dwangsom van € 1.000,- per dag of gedeelte van een dag dat deze veroordeling geheel of gedeeltelijk niet wordt nagekomen, tot een maximum van € 200.000,-, en met de bepaling dat [geïntimeerde 1] en [geïntimeerde 2] hoofdelijk aansprakelijk zijn voor de betaling van de dwangsom;  
    
    - veroordeelt [geïntimeerde 1] en [geïntimeerde 2] hoofdelijk tot betaling aan [appellant] van een bedrag van € 5.040,-, vermeerderd met de wettelijke rente vanaf 4 juli 2019 tot aan de dag van betaling, en een bedrag van € 40.000,-, vermeerderd met de wettelijke rente vanaf 2 maart 2020 tot aan de dag van betaling; 
    
    - veroordeelt [geïntimeerde 1] en [geïntimeerde 2] hoofdelijk tot betaling aan [appellant] van een bedrag van € 1.342,37, vermeerderd met de wettelijke rente vanaf 4 juli 2019 tot aan de dag van betaling;
    
    - veroordeelt [geïntimeerde 1] en [geïntimeerde 2] hoofdelijk tot terugbetaling aan [appellant] van wat [appellant] ter uitvoering van het vonnis aan [geïntimeerde 1] en [geïntimeerde 2] heeft betaald, vermeerderd met de wettelijke rente vanaf de dag van betaling door [appellant] tot aan de dag van terugbetaling door [geïntimeerde 1] en [geïntimeerde 2] ;
    
    - veroordeelt [geïntimeerde 1] en [geïntimeerde 2] hoofdelijk in de kosten van de procedure in beide instanties zowel in conventie als in reconventie, met inbegrip van de kosten van het door [appellant] gelegde beslag, aan de zijde van [appellant] in eerste aanleg begroot op € 81,83 voor de dagvaarding, € 2.622,79 aan beslagkosten, € 297,- aan griffiegeld en € 6.198,- aan salaris voor de advocaat in conventie en op € 1.074,- aan salaris voor de advocaat in reconventie, en in hoger beroep begroot op € 760,- aan griffiegeld, € 7.276,50  aan salaris voor de advocaat in het principaal appel, € 2.425,50 aan salaris voor de advocaat in het incidenteel appel, en op € 163,- aan nasalaris voor de advocaat, nog te verhogen met € 85,- indien niet binnen veertien dagen na aanschrijving in der minne aan dit arrest is voldaan en vervolgens betekening van dit arrest heeft plaatsgevonden, en bepaalt dat al deze bedragen binnen veertien dagen na de dag van de uitspraak dan wel, wat betreft het bedrag van € 85,-, na de datum van betekening, moeten zijn voldaan, bij gebreke waarvan deze bedragen worden vermeerderd met de wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119 BW vanaf het einde van genoemde termijn van veertien dagen tot aan de dag van betaling;
    
    - wijst het anders of meer gevorderde af;
    
    - verklaart dit arrest wat betreft de veroordelingen uitvoerbaar bij voorraad. 
    
    
    
    
      Dit arrest is gewezen door mrs. P. Glazener, M.E. Honée en K.J.O. Jansen en is uitgesproken ter openbare terechtzitting van 3 mei 2022 in aanwezigheid van de griffier.