ECLI:NL:GHAMS:1997:2, Gerechtshof Amsterdam, 18-12-1997, 2/97
Gerechtshof Amsterdam — Uitspraak 
Datum: 1997-12-18 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: De Bank is niet geslaagd in het bewijs dat haar geen verwijt treft ter zake van de misleiding in de prospectussen.

WA
    
    
    
    
      GERECHTSHOF TE AMSTERDAM EERSTE MEERVOUDIGE BURGERLIJKE KAMER
    
    
    
    
      ARREST van 18 december 1997 in de zaak onder rolnummer 2/97 van:
    
    
    
    
      de naamloze vennootschap ABN AMRO BANK N.V.,
      gevestigd te Amsterdam, 
      APPELLANTE,
      procureur en advocaat: mr. M.A. Blom,
    
    
    
    
      t e  g e  n
    
    
    
    
      de vereniging met volledige rechtsbevoegdheid
      
        VERENIGING	TOT BEHARTIGING	VAN DE BELANGEN	VAN HOUDERS VAN OBLIGATIES COOPAG FINANCE B.V.,
      gevestigd te 's-Gravenhage, 
      GEÏNTIMEERDE,
      procureur: mr. E.R.S.M. Marres, advocaat : mr. M.H.J. van den Horst.
    
    
    
  
  
    
      1Het geding in hoger beroep
    
    
      1.1
      
        Bij exploot van 22 november 1996 is appellante - de Bank - bij dit hof in hoger beroep gekomen van het tweede tussenvonnis dat de arrondissementsrechtbank te Amsterdam onder rolnum­mer H 90.0472 tussen partijen heeft gewezen en dat is uitge­sproken op 28 augustus 1996.
      
      
    
    
      1.2
      Bij een memorie heeft de Bank 12 grieven tegen dit vonnis opgeworpen en geconcludeerd dat het hof dit vonnis zal vernietigen en, opnieuw rechtdoende, alsnog de vordering van geïnti­meerde - de Vereniging - zal afwijzen.
      
    
    
      1.3
      De Vereniging heeft bij een memorie van antwoord de grie­ven bestreden en geconcludeerd tot bekrachtiging van het vonnis waarvan beroep.
      
    
    
      1.4
      Hierop hebben de advocaten onder overlegging van pleitno­tities de zaak mondeling toegelicht, waarna partijen de pro­cesstukken hebben overgelegd aan het hof voor het wijzen van arrest.
      
      
    
  
  
    
      2Grieven
    
    
      Voor de inhoud hiervan wordt verwezen naar de memorie van grieven.
    
    
    
  
  
    
      3Feiten
    
    
      De rechtbank heeft in haar tussenvonnis van 30 oktober 1991 onder 1 a tot en met h een aantal ten processe vaststaande feiten opgesomd. In haar tussenvonnis van 28 augustus 1996 heeft zij daaraan onder 2 i tot en met o een aantal feiten toegevoegd. Tegen deze nadere vaststelling is geen grief gericht, zodat ook het hof van die toegevoegde feiten uitgaat.
    
    
    
  
  
    
      4Beoordeling
    
    
      4.1
      
        Op 30 juni 1987 en op 7 juli 1988 heeft een aantal banken, onder wie de Bank (strikt genomen haar rechtsvoorganger de naamloze vennootschap Amsterdam-Rotterdam Bank N.V.) beide keren als "lead-manager", een prospectus openbaar gemaakt met
      
      
        betrekking tot een uitgifte van obligaties ten laste van  Coopag Finance B.V.
      
      
    
    
      4.2
      De rechtbank heeft in rechtsoverweging 5 beslist dat deze prospectussen misleidend waren. Voorts heeft de rechtbank in rechtsoverweging 6 beslist dat de bank voor de dientengevolge ontstane schade aansprakelijk is, tenzij zij bewijst dat haar geen verwijt treft. Tegen geen van beide oordelen is een grief gericht, zodat ook het hof daarvan uitgaat.
      
    
    
      4.3
      In haar slotsom onder rechtsoverweging 12 heeft de rechtbank beslist dat de Bank er niet in is geslaagd te bewijzen dat zij er geen schuld aan heeft dat de prospectussen misleidend waren. Tegen deze slotsom en de daaraan voorafgaande overwegingen zijn de grieven van de Bank gericht.
      
    
    
      4.4
      De Bank had als "lead-manager" de plicht een volledig en grondig onderzoek te verrichten naar de betrokken onderneming, een en ander voor zover redelijkerwijs mogelijk. De individue­le inschrijvers op een obligatielening zijn daartoe als regel niet in staat. Zij mogen daartoe vertrouwen op het onderzoek van de betrokken bank. Deze ontvangt mede daartoe ook een aanzienlijke vergoeding van de uitgevende instelling.
      
    
    
      4.5
      De Bank stelt naar behoren onderzoek te hebben verricht. Zij voert aan dat zij direct en indirect bij een groot aantal financieringen en transacties van Co op AG betrokken is ge­weest. In het kader daarvan heeft zij, aldus de Bank, "her­haaldelijk uitgebreid onderzoek naar de positie van Co op AG  en de te verwachten ontwikkelingen rond deze vennootschap" gedaan. Zij voegt daaraan toe dat de aard van de voor bancaire financiering in te winnen informatie dezelfde is als die benodigd voor een onderzoek als "lead-manager"bij een obligatieleningg.
      
    
    
      4.6
      
        Ook indien van de juistheid van dit laatste wordt uitge­gaan, mogen beide onderzoeken niet worden vereenzelvigd.   Het
      
      
        verschil is dat het de Bank bij een door haar te verstrekken bancaire financiering vrij staat om op grond van persoonlijk (in de zin van niet geobjectiveerd) vertrouwen in de leiding van de vennootschap of op grond van commerciële overwegingen  te volstaan met een in enig opzicht beperkt onderzoek. Dat is haar eigen zaak, zij is daarin in beginsel  volstrekt vrij.  Anders ligt dat bij een obligatielening. Daar mag zij niet met minder onderzoek  volstaan. Zij heeft een vertrouwenspositie  als "lead-manager". De potentiële inschrijvers moeten daarop kunnen rekenen.
      
      
    
    
      4.7
      De kern van de misleiding in de prospectussen wordt ge­vormd door onvoldoende informatie omtrent de activiteiten van Co op AG in het buitenland, de niet geconsolideerde deelnemin­gen en de verliezen uit het verleden.
      
    
    
      4.8
       Aan de Bank was, naar niet is betwist, bekend dat een  groot aantal (214) ondernemingen in de concernbalans niet was geconsolideerd. Hierover heeft de Bank geen vragen gesteld. In elk geval op dit belangrijke punt is haar onderzoek onvolledig geweest. De Bank had dienen te vragen waarom een groot aantal deelnemingen wel was geconsolideerd en vele andere niet en wat het gevolg van de gemaakte keuze was voor de ratio's waaraan een belegger het risico van zijn investering afmeet. Ook is aannemelijk dat de Bank door nader onderzoek terzake beter zicht had kunnen krijgen op de activiteiten van Co op AG in  het buitenland. Hierbij is van belang dat de Bank niet heeft betwist dat zij van de niet geconsolideerde deelnemingen geen jaarstukken heeft opgevraagd.
      
    
    
      4.9
      Nu het onderzoek van de Bank op dit belangrijke punt onvolledig is geweest slaagt zij niet in het bewijs dat haar geen verwijt treft terzake van de misleiding in de prospec­tussen.
      
    
    
      4.10
      
        De Bank stelt (memorie van grieven onder 83) dat het niet aannemelijk is dat bij verder onderzoek de zaken anders  waren
      
      
        gelopen. Doorvragen zou het bedrog door de leiding van Co op  AG niet aan het licht hebben gebracht.
      
      
    
    
      4.11
      Daar gaat het echter niet om. De Bank had moeten doorvra­gen. Daarin is de Bank in gebreke gebleven. Zij gaat alleen vrijuit indien komt vast te staan dat nader onderzoek geen resultaat zou hebben gehad. Dit laatste heeft de Bank niet te bewijzen aangeboden. Dat zodanig bewijs wellicht achteraf moei­lijk te leveren valt, komt voor risico van de Bank. Daarom is zij voor haar verzuim aansprakelijk. Het is bovendien niet alles of niets. Ook indien het bedrog niet in volle omvang boven tafel was gekomen is zeer wel mogelijk dat doorvragen  tot enig verhelderend resultaat had geleid.Een aanwijzing hiervoor vormen de onderzoeken welke drie Duitse banken onafhankelijk van elkaar hebben uitgevoerd.
      
    
    
      4.12
      Overigens zou de Bank in de door haarzelf overgelegde stukken reden hebben moeten vinden voor verder onderzoek. Hierbij zij verwezen naar:
      - een rapport aangaande Co op AG van april 1986 (productie 3 bij	akte	van 8	februari	1995), voor	zover op bladzijde 17 inhoudende:
      
        
      
      
        "Negative factors are the critical reports in the German financial press concerning the negotiations between co op AG and DG-Bank, wich was expected to buy the 39% share of the trade unions ("chaos", " [X] : one-man-show?")";
      
      - een rapport aangaande Co op AG van 29 oktober 1986 (produc­ tie 4 bij voormelde akte), voor zover op bladzijde 3 inhouden­de:
      "Extra afschrijvingen of andere incidentele lasten zoals in 1985 mogen het resultaat niet al te ver onder druk brengen wil men (ook zonder DVFA berekening) een aantrek­kelijke K/W bij introductie kunnen presenteren";
      - een investeringsrapport van september 1987 (productie 10 bij voormelde akte), van belang voor het tweede prospectus, voor zover op pagina 22 inhoudende:
      
        "The balance sheet ratios of Coop are not as strong as those of its quoted competitors, owing to the losses incurred during its preliminary restructuring phase. The company's policy as regards real estate holdings also means that hidden reserves are likely to be far lower than at the department stores".
      
      
    
    
      4.13
      Zoals uit het vorenstaande blijkt had de Bank inzake het in de concernbalans niet consolideren van een groot aantal ondernemingen nadere vragen (aan de accountants) moeten stel­len. Het recht is in ontwikkeling. Mogelijk heeft de Bank gemeend overeenkomstig indertijd verdedigde opvattingen ten aanzien van de jaarstukken slechts tot een marginaal toezicht verplicht te zijn. Bij conclusie van antwoord in eerste aanleg heeft de Bank dit standpunt nog verdedigd. Echter ook naar de indertijd geldende - in wezen gelijke - maatstaven is de Bank niet geslaagd in het bewijs dat haar geen verwijt treft.
      
    
    
      4.14
      Terecht heeft de Bank betoogd dat onderscheid dient te worden gemaakt tussen het eerste en het tweede prospectus. In de visie van de Bank moet bij de beoordeling van het eerste prospectus het rapport van 10 juni 1987 van Treuverkehr (ge­noemd in het vonnis van 28 augustus 1996 onder 2 o en geci­teerd onder 11.1) buiten beschouwing blijven.
      
    
    
      4.15
      
        Ten aanzien van het eerste prospectus geldt het boven­staande ook zonder dat van het rapport van Treuverkehr  zou zijn kennis genomen. Ten aanzien van het tweede prospectus geldt in versterkte mate, ook indien rekening wordt gehouden met het door de Bank genoemde toegenomen vertrouwen van de financiële wereld in het Co op-concern,dat op grond van de kritische passages in dat rapport verder onderzoek was geboden. Hierbij is in het bijzonder de volgende passage van belang:
        "Wir halten weiterhin eine Offenlegung der in der Vergan­genheit durchgeführten Gestaltungsmassnahmen und ihrer Wirkungen  im  Börsenprospekt für  erforderlich,  um die
      
      
        Information der potentiellen Anleger über die in erhebli­chem Umfang in die Zukunft reichenden Verpflichtungen aus Verlusten der Vergangenheit zu gewährleisten (Mietrechts­ verkäufe, Verluste aus Beteiligungsgesellschaften). Hierbei ist vor allem auch der Art  der  Verpflichtungen die nicht bilanziert  sind und deren Abwicklung  Rechnung zu tragen".
      
      
    
    
      4.16
      Anders dan de Bank nog heeft aangevoerd is voor obliga­tiehouders niet uitsluitend betaling van rente en hoofdsom van belang. Ook voor hen is, zij het in wezenlijk mindere mate dan voor aandeelhouders, het risicoprofiel van de  onderneming waarin zij beleggen van belang. Dit risicoprofiel kan immers gevolgen hebben voor de koers waartegen de obligaties kunnen worden verhandeld.
      
      
    
  
  
    
      5Slotsom
    
    
      5.1
      Op grond van het bovenstaande is de rechtbank terecht tot haar oordeel gekomen dat de Bank niet is geslaagd in het bewijs dat haar geen verwijt treft dat de prospectussen misleidend waren. De grieven falen derhalve, zodat het vonnis waarvan beroep dient te worden bekrachtigd met verwijzing van  de Bank als de in het ongelijk gestelde partij in de kosten  van deze procedure. De zaak zal worden teruggewezen naar de rechtbank ter verdere behandeling.
      
    
    
      5.2
      De Vereniging heeft bij pleidooi aan het hof verzocht (pleitaantekeningen onder 22 e.v.) een uitspraak te geven omtrent een in het arrest van de Hoge Raad van 2 december 1994 voorkomende formulering. Naar het hof begrijpt verschillen partijen over de uitleg daarvan. De Bank heeft het verzoek van de Vereniging niet willen ondersteunen. Nu bedoelde formulering een onderwerp betreft dat de omvang van dit hoger beroep te buiten gaat, kan aan het verzoek van de Vereniging niet worden voldaan.
      
      
      
        
          6 Beslissing
        
        Het hof:
        
        bekrachtigt het vonnis waarvan beroep;
        
      
      
        
        wijst de zaak terug naar de rechtbank Amsterdam ter verdere behandeling;
        
      
      
        
        veroordeelt de Bank in de kosten van dit hoger beroep, aan de zijde van de Vereniging tot heden begroot op f 4.620,-;
        
      
      
        
        verklaart dit arrest uitvoerbaar bij voorraad.
        
      
      
        
        Dit arrest is gewezen door mrs. Cremers, Van der Reep en Goes  en uitgesproken in het openbaar op 18 december 1997.