ECLI:NL:CBB:2021:453, College van Beroep voor het bedrijfsleven, 26-04-2021, 19/996
College van Beroep voor het bedrijfsleven — Uitspraak 
Datum: 2021-04-26 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Bestuursrecht

Samenvatting: Investeringssubsidie duurzame energie. Vaststelling subsidie op nihil. Algemene wet bestuursrecht artikel 4:46, tweede lid, onder c. Met aannemingsovereenkomst geen verplichtingen aangegaan voor investering in warmtepompen voorafgaand aan indiening aanvraag. College stelt zelf subsidie vast conform verlening.

uitspraak 
    
      
        
          
        
      
      
        
          
        
      
    
    COLLEGE VAN BEROEP VOOR HET BEDRIJFSLEVEN
    
    
      Zaaknummer: 19/996
    
    
    uitspraak van de meervoudige kamer van 26 april 2021 in de zaak tussen
    
      [Stichting] , te [plaats] , appellante
    (gemachtigde: mr. S.G. ten Hertog),
    
    
      en
    
    
    de minister van Economische Zaken en Klimaat, verweerder
    (gemachtigde: mr. R.A. van der Voort).
    
    
  
  
    Procesverloop 
    
    
      Bij besluit van 4 maart 2019 (het primaire besluit) heeft verweerder de Investeringssubsidie duurzame energie die op grond van de Regeling nationale EZ-subsidies (Regeling) aan appellante was verleend voor de categorie Warmtepomp vastgesteld op nihil.
    
    
    
      Bij besluit van 24 mei 2019 (het bestreden besluit) heeft verweerder het bezwaar van appellante ongegrond verklaard. 
    
    
    
      Appellante heeft tegen het bestreden besluit beroep ingesteld. 
    
    
    
      Verweerder heeft een verweerschrift ingediend.
    
    
    
      Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 2 februari 2021. Appellante heeft zich laten vertegenwoordigen door haar gemachtigde, vergezeld door [naam 1] . Verweerder heeft zich laten vertegenwoordigen door zijn gemachtigde, vergezeld door [naam 2] .
    
    
  
  
    Overwegingen 
    
    
      1.1
      Op 27 februari 2018 heeft appellante, een woningcorporatie, een subsidieaanvraag ingediend voor 30 warmtepompen voor het nieuwbouwproject [project] . Op het aanvraagformulier heeft zij als verwachte aankoopdatum 5 maart 2018 vermeld en verklaart zij dat de datum waarop de aankoopverplichting wordt aangegaan na de datum van indiening ligt. Bij besluit van 27 maart 2018 heeft verweerder appellante op grond van de Regeling voor de 30 warmtepompen een subsidie verleend van € 45.000,- .
      
    
    
      1.2
      Op 26 november 2018 heeft appellante verzocht om vaststelling van de subsidie. Op het daartoe strekkende formulier heeft zij als aankoopdatum van de 30 warmtepompen 1 november 2018 vermeld. 
      
      2. Aan het bestreden besluit heeft verweerder ten grondslag gelegd dat de subsidie mogelijk staatssteun in de zin van artikel 107, eerste lid, Verdrag betreffende de werking van de Europese Unie omvat en daarom moet voldoen aan het vereiste van stimulerend effect in de zin van artikel 6, tweede lid, van de Algemene groepsvrijstellingsverordening nr. 651/2014. Dat betekent in dit geval dat appellante een aanvraag moest indienen voordat zij een verplichting tot aankoop van een te subsidiëren apparaat aanging. Appellante ging de verplichting tot aankoop van de apparaten echter al aan op 6 februari 2018, toen zij de aannemingsovereenkomst aanging. Er is dus geen sprake van stimulerend effect. Ook zijn de kosten al gemaakt voor indiening van de aanvraag. Verweerder concludeert dat de subsidie terecht op nihil is vastgesteld op grond van artikel 4:46, tweede lid, aanhef en onder b, van de Algemene wet bestuursrecht (Awb).
      
      3. In beroep heeft appellante aangevoerd dat het stimulerend effect en de subsidiabele kosten voorwaarden voor de verlening van de subsidie zijn en geen verplichtingen. Daarom kan verweerder niet op grond van artikel 4:46, tweede lid, aanhef en onder b, van de Awb de subsidie op nihil zetten vanwege het niet voldoen aan de aan de subsidie verbonden verplichtingen. Het vereiste van stimulerend effect is niet van toepassing omdat de subsidie niet kwalificeert als staatssteun. Voor zover het College zou oordelen dat het stimulerend effect en de subsidiabele kosten wel vereisten zijn, heeft appellante hieraan voldaan. De subsidie heeft een stimulerend effect gehad. De aankoopverplichtingen zijn pas aangegaan na het indienen van de aanvraag. Dat blijkt uit onder meer de stukken betreffende de bestelling van de warmtepompen op 3 september 2018 en de facturering door de leverancier van de warmtepompen op 19 september 2018 en 18 oktober 2018. Verweerder neemt ten onrechte aan dat de aannemingsovereenkomst van 6 februari 2018 een onvoorwaardelijke en juridisch bindende toezegging inhoudt om de gespecificeerde warmtepompen daadwerkelijk te bestellen. Ter zitting heeft appellante er op gewezen dat de technische specificaties van de aannemingsovereenkomst, waarin de warmtepompen zijn opgenomen, tijdens de uitvoering van de aannemingsovereenkomst nog kunnen worden gewijzigd. Appellante betwist dat sprake is van onjuistheden of onvolledigheden in de aanvraag. Verweerder had namelijk uit de subsidieaanvraag kunnen afleiden dat er reeds een aannemingsovereenkomst was gesloten en kunnen vaststellen dat de warmtepompen in de technische specificaties waren opgenomen. 
      
      4. Verweerder heeft toegelicht dat hij heeft bedoeld de subsidie op grond van artikel 4:46, tweede lid, aanhef en onder c, van de Awb lager vast te stellen omdat de subsidieontvanger onjuiste of onvolledige gegevens heeft verstrekt. Volgens verweerder is het Unierechtelijke steunkader wel van toepassing, en is het stimulerend effect derhalve wel vereist. Appellante heeft de datum van de aannemingsovereenkomst, waaruit de verplichting tot aankoop van de warmtepompen blijkt, niet bij de aanvraag vermeld. Als verweerder ten tijde van de aanvraag bekend zou zijn geweest met de datum van deze overeenkomst, zou de subsidie niet zijn verleend. Ook heeft verweerder in het bestreden besluit bedoeld te stellen dat als er geen subsidie kan worden vastgesteld, er ook geen sprake kan zijn van subsidiabele kosten. 
      
      5. Het College komt tot de volgende beoordeling. 
      
    
    
      5.1
      Artikel 4:46, eerste lid, van de Awb bepaalt dat indien een beschikking tot subsidieverlening is gegeven, het bestuursorgaan de subsidie overeenkomstig de subsidieverlening vaststelt. Op grond van het tweede lid, aanhef en onder b, van dit artikel kan de subsidie lager worden vastgesteld indien de subsidieontvanger niet heeft voldaan aan de aan de subsidie verbonden verplichtingen. Op grond van het tweede lid, aanhef en onder c, kan dit ook indien de subsidieontvanger onjuiste of onvolledige gegevens heeft verstrekt en de verstrekking van juiste of volledige gegevens tot een andere beschikking op de aanvraag tot subsidieverlening zou hebben geleid.
      
    
    
      5.2
      Het College stelt vast dat verweerder in zijn verweerschrift aan het bestreden besluit een gewijzigde motivering ten grondslag heeft gelegd. Aan de nihil-vaststelling is immers, in plaats van artikel 4:46, tweede lid, onder b, van de Awb, artikel 4:46, tweede lid, onder c, ten grondslag gelegd. Daarmee lijdt het bestreden besluit aan een motiveringsgebrek, zodat het in strijd is met artikel 7:12, eerste lid, van de Awb. Het beroep is om die reden gegrond en het bestreden besluit zal worden vernietigd. Het College beoordeelt vervolgens of er aanleiding is om, op grond van artikel 8:72, derde lid, onder a, van de Awb te bepalen dat de rechtsgevolgen van het vernietigde besluit in stand blijven.
      
    
    
      5.3
      Het College staat, gelet op hetgeen partijen over en weer hebben gesteld, voor de beantwoording van de vraag of verweerder de subsidie, gelet op zijn gewijzigde grondslag in het verweerschrift, op grond van artikel 4:46, tweede lid, aanhef en onder c, van de Awb, op nihil kon vaststellen. Het College beantwoordt deze vraag ontkennend en overweegt hiertoe het volgende.
      
    
    
      5.4
      Uitgangspunt bij de vaststelling van de subsidie is dat het bestuursorgaan deze overeenkomstig de subsidieverlening vaststelt. Op grond van artikel 4:46, tweede lid, aanhef en onder c, van de Awb kan hiervan worden afgeweken indien de subsidieontvanger onjuiste of onvolledige gegevens heeft verstrekt en dit tot een andere beschikking op de aanvraag zou hebben geleid. Verweerder stelt zich op het standpunt dat appellante onjuiste of onvolledige gegevens heeft verstrekt over het moment waarop zij de verplichting tot aankoop van de warmtepompen aanging. Volgens verweerder heeft appellante in de subsidieaanvraag verklaard dat zij deze verplichting na de aanvraag aan zou gaan, terwijl dit reeds voor de aanvraag is gebeurd.
      
    
    
      5.5
      Het College is van oordeel dat verweerder niet aannemelijk heeft gemaakt dat appellante onjuiste of onvolledige gegevens heeft verstrekt. Uit het bestreden besluit blijkt dat verweerder er van op de hoogte was dat appellante op 6 februari 2018 met de aannemer een aannemingsovereenkomst heeft gesloten, waarin in de technische omschrijving de warmtepompen waren opgenomen. Appellante heeft deze gegevens bij de aanvraag verstrekt. Het geschil spitst zich er op toe dat verweerder, anders dan appellante, meent dat de aannemingsovereenkomst reeds een verplichting tot aankoop van de warmtepompen inhoudt. Het College volgt verweerder hierin niet. De warmtepompen zijn weliswaar in de technische specificaties van deze overeenkomst opgenomen, maar niet is gebleken dat appellante gaande de uitvoering van het werk geen ruimte meer zou hebben voor eventuele aanpassing hiervan. Appellante heeft daarentegen aannemelijk gemaakt dat de aannemingsovereenkomst nog ruimte laat voor later te maken keuzes, zoals de aanschaf van een ander type warmtepompen of om geheel af te zien van de aankoop van de warmtepompen. Tot slot heeft appellante met de bestel- en factuurgegevens van de warmtepompen voldoende aannemelijk gemaakt de aankoopverplichtingen te zijn aangegaan na indiening van de aanvraag. 
      
    
    
      5.6
      Gelet op het voorgaande is niet gebleken dat appellante bij haar aanvraag onjuiste of onvolledige gegevens heeft verstrekt omtrent de tijdsvolgorde van het aangaan van de verplichting tot aankoop van de warmtepompen en de subsidieaanvraag. Reeds hierom is verweerder niet bevoegd om de subsidie op grond van artikel 4:46, eerste lid, onder c, van de Awb op nihil vast te stellen . Er is daarom geen aanleiding om de rechtsgevolgen van het vernietigde besluit in stand te laten. Het College zal verweerder niet opdragen een nieuw besluit te nemen op het bezwaar van appellante. Verweerder heeft geen andere afwijzingsgrond aangevoerd om de subsidie op nihil vast te stellen en het College gaat er van uit dat voor verweerder geen ruimte meer bestaat anders te besluiten dan door honorering van de aanvraag van appellante om vaststelling van de subsidie conform de subsidieverlening. Het College ziet om die reden aanleiding om met toepassing van artikel 8:72, derde lid, aanhef en onder b, van de Awb zelf in de zaak te voorzien. Het primaire besluit zal worden herroepen en de subsidie zal worden vastgesteld conform de subsidieverlening. 
      
      
        6.	Het College ziet aanleiding om verweerder te veroordelen in de kosten die appellante voor het beroep heeft moeten maken. Op grond van het Besluit proceskosten bestuursrecht stelt het College die kosten voor de aan appellante verleende rechtsbijstand vast op € 1.068,- (1 punt voor het indienen van het beroepschrift en 1 punt voor het verschijnen ter zitting met een waarde per punt van € 534,- en een wegingsfactor 1).
      
      
    
  
  
    Beslissing
    
    
      Het College: 
    
    
      
        verklaart het beroep gegrond; 
      
      
        vernietigt het bestreden besluit;
      
      
        herroept het primaire besluit, bepaalt dat de vaststelling plaatsvindt conform de subsidieverlening van een bedrag ter hoogte van € 45.000,- en bepaalt dat deze uitspraak in de plaats treedt van het vernietigde bestreden besluit;
      
      
        draagt verweerder op het betaalde griffierecht van € 345,- aan appellante te vergoeden;
      
    
    - veroordeelt verweerder in de proceskosten van appellante tot een bedrag van € 1068,-. 
    
    
    
      Deze uitspraak is gedaan door mr. H.O. Kerkmeester, mr. H.S.J. Albers en mr. M. de Mol, in aanwezigheid van mr. M.H. van Kersbergen, griffier. De beslissing is in het openbaar uitgesproken op 26 april 2021.
    
    
    
    
    
    
    
    
    
      w.g. H.O. Kerkmeester	w.g. M.H. van Kersbergen