ECLI:NL:RBAMS:2022:121, Rechtbank Amsterdam, 10-01-2022, C/13/710735 / KG ZA 21-996
Rechtbank Amsterdam — Uitspraak 
Datum: 2022-01-10 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht; Aanbestedingsrecht

Samenvatting: KG, wezenlijke wijziging en artikel 4:15 Aw

vonnis
    RECHTBANK AMSTERDAM
    
    
      Afdeling privaatrecht, voorzieningenrechter civiel
    
    
    
      zaaknummer / rolnummer: C/13/710735 / KG ZA 21-996 IHJK/TF
    
    
    
      
        Vonnis in kort geding van 10 januari 2022
      
    
    
    
      in de zaak van
    
    
    
      de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
      
        TSS PROPERTY B.V.,
      gevestigd te Amsterdam,
      eiseres bij dagvaarding van 9 december 2021,
      advocaat mr. N.J.M. Beelaerts van Blokland te 's-Gravenhage,
    
    
    
      tegen
    
    
    
      de publiekrechtelijke rechtspersoon
      
        GEMEENTE AALSMEER,
      zetelend te Aalsmeer,
      gedaagde,
      advocaat mr. G. Verberne te Amsterdam.
    
    
    
    
      Eiseres zal hierna TopSail worden genoemd, de naam die zij tot 22 november 2019 voerde, en gedaagde de Gemeente.
    
    
  
  
    
      1De procedure
    
      1.1.
      
        Ter zitting van 20 december 2021 heeft TopSail de vorderingen zoals omschreven in de dagvaarding toegelicht. De Gemeente heeft verweer gevoerd en de door haar ingediende conclusie van antwoord toegelicht.
        Beide partijen hebben schriftelijke stukken en een pleitnota ingediend.
        Ter zitting waren, voor zover van belang, aanwezig: 
        aan de kant van TopSail: [naam 1] ( [functie 1] ) met mr. Beelaerts van Blokland,
        aan de kant van de Gemeente : [naam 2] ( [naam 2] ) met mr. Verberne.
      
      
    
    
      1.2.
      Vonnis is bepaald op heden.
      
    
  
  
    
      2De feiten
    
      2.1.
      De Gemeente is in april 2016 een “Europese aanbesteding Fort Kudelstaart” gestart voor de exploitatie en het beheer van Fort Kudelstaart. Dit betreft een (thans nog bescheiden) watersportlocatie op een cultuurhistorische plek. Na gunning zou Fort Kudelstaart aan de winnaar van de aanbesteding in erfpacht worden uitgegeven.
    
    
      2.2.
      
        
          [naam bedrijf 1] B.V. (hierna: [naam bedrijf 1] ) heeft op 27 augustus 2016 op de opdracht ingeschreven, met TopSail als onderaannemer. In het aanmeldingsformulier van 
        25 augustus 2016 is TopSail als onderaannemer genoemd en in de bijgevoegde uitvoeringsverklaring onderaanneming is verklaard dat als [naam bedrijf 1] de opdracht gegund krijgt, TopSail het opdrachtonderdeel watersport/recreatie zal uitvoeren.
      
      
    
    
      2.3.
      
        Een brief van 7 februari 2017 van [naam 5] van [naam bedrijf 2] B.V. (hierna: [naam bedrijf 2] ) aan de Gemeente luidt, voor zover van belang, als volgt:
        “Gelieve hierbij aan te treffen de ‘Deelname aan de tweede fase (gunningsfase) en inschrijving aanbesteding Fort Kudelstaart’ met Kenmerk 2015/0479 namens [naam bruiklener] BV i.o. in tweevoudig origineel zoals vereist. (…)”
      
      
    
    
      2.4.
      Bij brief van 20 maart 2017 heeft de Gemeente aan TopSail meegedeeld dat zij voornemens is de opdracht te gunnen aan de onderneming [naam bedrijf 2] .
      
    
    
      2.5.
      In een brief van 8 mei 2017 heeft de Gemeente de door [naam bedrijf 1] bij brief van 20 maart 2017 gegeven bezwaren tegen de voorlopige gunningsbeslissing gemotiveerd afgewezen en meegedeeld dat de voorgenomen gunning aan [naam bedrijf 2] in stand blijft.
      
    
    
      2.6.
      Bij brief van 7 juni 2017 heeft de Gemeente aan [naam bedrijf 2] meegedeeld dat de Gemeente overgaat tot definitieve gunning van de opdracht aan haar organisatie. 
      
    
    
      2.7.
      In een overzicht “Beoordeling Inschrijvingen Fort Kudelstaart” van de Gemeente staat in de eerste kolom “Beoordeling gunningscriteria [naam bedrijf 2] / [naam bruiklener] BV i.o.” en in tweede kolom “Beoordeling gunningscriteria [naam bedrijf 1] ”. 
      
    
    
      2.8.
      In de aankondiging van de gegunde opdracht van 28 augustus 2017 van de Gemeente staat [naam bedrijf 2] als contractant genoemd. 
      
    
    
      2.9.
      
        Op 30 maart 2018 hebben de Gemeente en [naam bruiklener] B.V. op grond van de aanbesteding een Samenwerkingsovereenkomst Fort Kudelstaart gesloten. Deze overeenkomst is namens [naam bruiklener] B.V. ondertekend door haar [functie 2] [naam 3] en [naam 4] . 
        In de Samenwerkingsovereenkomst staat dat partijen overeenstemming hebben bereikt over een als bijlage bijgevoegde erfpachtovereenkomst, die pas getekend kan worden als de benodigde bestemmingswijziging onherroepelijk is geworden. 
      
      
    
    
      2.10.
      Op 29 maart 2018 hebben de Gemeente en [naam bruiklener] B.V. op grond van de aanbesteding een bruikleenovereenkomst voor het gebruik van Fort Kudelstaart gesloten. 
      
    
    
      2.11.
      In een brief van 25 augustus 2020 heeft [naam bedrijf 2] aan de Gemeente meegedeeld dat haar betrokkenheid bij [naam bruiklener] B.V. en daarmee Fort Kudelstaart per 12 juli 2020 is geëindigd.  
      
    
    
      2.12.
      Bij brief van 18 januari 2021 heeft TopSail aan de Gemeente meegedeeld dat zij heeft vernomen dat de Gemeente voornemens is tot erfpachtuitgifte van de grond van Fort Kudelstaart aan [naam bruiklener] . Zij heeft daaraan toegevoegd dat zij heeft vernomen dat deze onderneming de aanbesteding niet heeft gewonnen, dat zij geen onderdeel uitmaakt van de inschrijvende combinatie en niet over de kwaliteiten beschikt om de aanbesteding te kunnen winnen en in die zin ook niet in de rechten van de winnaar kan treden. Tot slot heeft TopSail geschreven dat zij meent dat er opnieuw moet worden aanbesteed, dat van erfpachtuitgifte geen sprake kan zijn en dat zij binnen 7 dagen na heden hiervan een schriftelijke bevestiging van de Gemeente wil ontvangen.   
      
    
    
      2.13.
      In een brief van 16 februari 2021 heeft de Gemeente op deze brief gereageerd en meegedeeld dat de stellingen van TopSail berusten op een misverstand. In de brief staat, voor zover van belang, het volgende:
      
      In verband met de privacy is de afbeelding verwijderd.
      
        
          Overige feiten
        
      
      
    
    
      2.14.
      Over de ontwikkeling van Fort Kudelstaart is een geschil ontstaan dattot (bestuursrechtelijke) procedures heeft geleid. Omwonenden kunnen zich niet verenigen met de plannen. De Raad van State heeft een voorlopige voorziening getroffen met betrekking tot de wijziging van het bestemmingsplan. De gemeenteraad van Aalsmeer heeft in december 2021 ingestemd met een wijziging van het bestemmingsplan. De procedure bij de Raad van State is nog niet afgerond.
      
    
    
      2.15.
      In een Uittreksel van de Kamer van Koophandel van 8 december 2021 staat  over de rechtspersoon [naam bruiklener] dat zij op 20 februari 2018 is opgericht met [naam bedrijf 3] B.V. en [naam bedrijf 2] B.V. als gezamenlijk bestuurders en dat [naam bedrijf 3] B.V. sinds 12 juli 2020 enig aandeelhouder en bestuurder is en dat [naam bedrijf 2] B.V. op 13 juli 2020 “uit functie” is als “Directeur” en “Gezamenlijk bevoegd bestuurder”.   
      
    
  
  
    
      3Het geschil
    
    
      3.1.
      
        TopSail vordert – samengevat – bij vonnis uitvoerbaar bij voorraad de Gemeente op straffe van een dwangsom te verbieden om op grond van het gunningsbesluit van 7 juni 2017 en de daaruit voortvloeiende overeenkomst de percelen, kadastraal bekend als gemeente Aalsmeer [percelen] , in erfpacht uit te geven aan [naam bruiklener] , althans een in goede justitie te beoordelen maatregel te nemen.
        TopSail vordert daarnaast de Gemeente te veroordelen in de proceskosten (inclusief nakosten, te vermeerderen met de wettelijke rente. 
      
      
    
    
      3.2.
      
        TopSail stelt hiertoe het volgende.
        De Gemeente heeft een overeenkomst gesloten met [naam bruiklener] . Dit is echter niet de onderneming die op de opdracht heeft ingeschreven en heeft gewonnen. Dat betreft immers [naam bedrijf 2] , die alleen en niet in combinatie heeft ingeschreven. Ten tijde van de inschrijving bestond [naam bruiklener] nog niet, en deze later opgerichte vennootschap heeft thans geen band meer met [naam bedrijf 2] . Aangezien niet is gecontracteerd met [naam bedrijf 2] had de opdracht opnieuw moeten worden aanbesteed. De samenwerkingsovereenkomst van 30 maart 2018 en de gebruiksovereenkomst van 29 maart 2018 zijn gesloten met [naam bruiklener] B.V. en kunnen niet worden aangemerkt als het resultaat van de gunningsbeslissing. Primair op deze grond is het in erfpacht uitgeven van het fort dan ook in strijd met het aanbestedingsrecht.
        Subsidiair, als wel de juiste partij is gecontracteerd omdat er een samenwerkingsverband was, mag de erfpachtuitgifte niet doorgaan omdat sprake is geweest van een wezenlijke wijziging van de opdracht. Van dit samenwerkingsverband is immers niets meer over, nu [naam bedrijf 2] geheel van het toneel is verdwenen. Verwezen wordt naar het toetsingskader van het Pressetext-arrest (HvJ EG 19 juni 2008, C-454/06, Jur. 2008, p I-4401) dat betrekking heeft op wijzigingen in de uitvoeringsfase van de overeenkomst en waarin het ging om een nieuwe contractpartner. Dit toetsingskader is gecodificeerd in artikel 2:163f en g Aanbestedingswet 2012 (hierna: Aw 2012). In artikel 2:163f is bepaald dat een overheidsopdracht enkel zonder nieuwe aanbestedingsprocedure kan worden gewijzigd als een nieuwe opdrachtnemer de opdrachtnemer aan wie is gegund, vervangt – kort gezegd – als sprake is (a) van een ondubbelzinnige herzieningsclausule of (b) rechtsopvolging onder algemene of bijzondere titel zoals omschreven in dit artikel. In deze zaak is daarvan geen sprake. 
        Niet gebleken is dat een overdracht van [naam bedrijf 2] aan [naam bruiklener] Kudelstraat contractueel was toegestaan. [naam bruiklener] beschikt niet over dezelfde ervaring als [naam bedrijf 2] zodat zij de aanbesteding niet van [naam bedrijf 1] had kunnen winnen. Uit de aanbestedingsstukken volgt dat overdracht aan [naam bruiklener] ook niet is toegestaan (ze voldoet bijvoorbeeld niet aan geschiktheidseisen op het gebied van omzet en referentie). In artikel 2:163g lid 3 onder d Aw 2012 staat dat een wijziging van een overheidopdracht wezenlijk is indien een nieuwe opdrachtnemer in de plaats is gekomen van de opdrachtnemer aan wie de aanbestedende dienst heeft gegund in een ander dan in artikel 2:163f bedoeld geval. 
        Daarvan is dus sprake. De vennootschappelijke wijzigingen binnen [naam bruiklener] nopen hoe dan ook tot een nieuwe aanbesteding. [naam bedrijf 2] wordt geacht de opdracht te hebben teruggegeven. Het staat de Gemeente dan ook niet vrij om de gronden in erfpacht uit te geven. Op 18 januari 2021 heeft TopSail de Gemeente verzocht te bevestigen dat een nieuwe aanbestedingsprocedure zou worden gestart en een bodemprocedure zou worden afgewacht. Dat is niet gebeurd. TopSail wenst een verbod op de erfpachtuitgifte totdat de opdracht, na een nieuwe aanbesteding opnieuw is gegund.
        Zij heeft een spoedeisend belang bij het verbod, omdat het bestemmingsplan bij raadsbesluit van 3 december 2020 is gewijzigd en de erfpachtsuitgifte op korte termijn kan plaatsvinden.
      
      
    
    
      3.3.
      
        De Gemeente voert – kort samengevat – het volgende verweer. 
        De opdracht is gegund aan [naam bruiklener] , de winnende inschrijver op de aanbesteding. Geen van de afgewezen inschrijvers heeft de gunning in rechte aangevochten en de Gemeente heeft met [naam bruiklener] een overeenkomst gesloten die onder meer voorziet in de uitgifte in erfpacht van het fort. 
        De stelling van TopSail dat [naam bruiklener] niet had ingeschreven op de opdracht is ongegrond. Bovendien miskent TopSail dat de gegunde overeenkomst inmiddels rechtens onaantastbaar is. Schending van het aanbestedingsrecht kan op grond van artikel 4:15 Aw 2012 immers slechts een grond zijn voor aantasting van de overeenkomst, wanneer de vordering daartoe binnen zes maanden na het sluiten van de overeenkomst wordt ingesteld. Deze overeenkomst dateert van 30 maart 2018 en TopSail is ruim drie jaar en acht maanden te laat. Zij heeft dan ook geen belang meer bij haar vorderingen, laat staan een spoedeisend belang.
        Tot slot kan [naam bruiklener] nog steeds beschikken over de ervaring en draagkracht van [naam bedrijf 2] , thans [naam bedrijf 4] B.V. Dat heeft zij of [naam bedrijf 2] in een brief die aan de voorzieningenrechter is getoond en die in dit kort geding als bewijs kan dienen, bevestigd.  
      
      
    
    
      3.4.
      Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan. 
      
    
  
  
    
      4De beoordeling
    Spoedeisend belang 
    
    
      4.1.
      Het spoedeisend belang vloeit voort uit de aard van de vorderingen. Hoewel de aanbesteding al dateert uit 2016/2017 en de samenwerkingsovereenkomst van 2018 is de cruciale fase van erfpachtuitgifte nog niet bereikt. TopSail meent dat die fase nabij is en vordert een verbod daarop.
      
      
        
          Onderwerp van geschil
        
      
      
    
    
      4.2.
      
        In dit geschil gaat het (deels) over het aanbestedingsrechtelijke leerstuk van de wezenlijke wijziging. In Hoofdstuk 2.5 van de Aw 2012 is in artikel 2:163a bepaald dat een wijziging van een overheidsopdracht tijdens de looptijd ervan uitsluitend zonder nieuwe aanbestedingsprocedure als bedoeld in deel 2 van deze wet kan plaatsvinden in de in dit hoofdstuk bedoelde gevallen.
        Het niet aanbesteden van een opdracht na een wezenlijke wijziging, waarbij geen beroep kan worden gedaan op de wettelijke uitzonderingen, valt onder de vernietigingsgronden van artikel 4:15 lid 1 Aw 2012 (zie het arrest van het gerechtshof Arnhem Leeuwarden van 16 oktober 2018, ECLI:NL:GHARL:2018:9094). 
      
      
    
    
      4.3.
      Het voorgaande betekent dat als sprake is van een wezenlijke wijziging van de opdracht er in strijd met deel 2 van de Aanbestedingswet 2012 een nieuwe overeenkomst is gesloten zonder voorafgaande bekendmaking van een aankondiging. Een dergelijke overeenkomst kan dan vernietigbaar zijn op grond van artikel 4:15 Aw 2012. Een vordering tot vernietiging dient in dat geval te worden ingesteld vóór het verstrijken van een periode van zes maanden, ingaande op de dag na de datum waarop de nieuwe overeenkomst is gesloten. In een uitspraak van de Commissie van Aanbestedingsexperts van 13 juni 2018 (advies 2018/469) is bepaald dat in dat kader niet het moment dat klager van de gewijzigde overeenkomst op de hoogte raakte bepalend is, maar het moment dat de overeenkomst zodanig is gewijzigd dat sprake is van een nieuwe aanbestedingsplichtige opdracht. 
      
    
    
      4.4.
      In dit kort geding hebben beide partijen het niet nodig gevonden de aanbestedingsstukken over te leggen (op enkele specifieke bij de feiten genoemde stukken na). TopSail heeft een beroep gedaan op de Aw 2012 en specifieke bepalingen daaruit. In dit kort geding wordt van de gelding daarvan uitgegaan, nu die onweersproken is gebleven. 
      
      
        
          Primair
        
      
      
    
    
      4.5.
      
        TopSail stelt zich primair op het standpunt dat de Gemeente op 30 maart 2018 een samenwerkingsovereenkomst heeft gesloten met [naam bruiklener] , die niet op de opdracht heeft ingeschreven en deze ook niet heeft gewonnen. Dat betreft immers [naam bedrijf 2] , die alleen en niet in combinatie heeft ingeschreven, aldus TopSail. 
        Na enig puzzelwerk is voorshands aannemelijk geworden dat de Gemeente destijds met de juiste onderneming heeft gecontracteerd. Uit de overgelegde stukken kan worden afgeleid dat op de aanbesteding door een combinatie is ingeschreven, die handelde onder de naam ‘ [naam bruiklener] io’. Dit volgt uit de door de Gemeente overlegde brief van 7 februari 2017 waarin deze naam wordt genoemd en een overzicht “Beoordeling Inschrijvingen Fort Kudelstaart” van de Gemeente waarin in de eerste kolom staat “Beoordeling gunningscriteria [naam bedrijf 2] / [naam bruiklener] BV i.o.” Verder staat vast dat één van de combinatieleden [naam bedrijf 2] is geweest, die volgens de Gemeente de penvoerder en gevolmachtigde van de combinatie was. Dit verklaart waarom in de aanbestedingsstukken en de correspondentie met de Gemeente deze naam steeds terugkomt. Dat de Gemeente tot slot op 30 maart 2018 met een bestaande entiteit heeft gecontracteerd blijkt uit de gegevens van de Kamer van Koophandel waarin staat dat [naam bruiklener] vlak daarvoor op 20 februari 2018 is opgericht met [naam bedrijf 3] B.V. en [naam bedrijf 2] B.V. als gezamenlijk bestuurders. 
      
      
      
        
          Subsidiair
        
      
      
    
    
      4.6.
      TopSail stel zich subsidiair op het standpunt dat, als [naam bruiklener] destijds wel de juiste contractspartij was, door het vertrek van [naam bedrijf 2] uit de combinatie in feite sprake is van een nieuwe opdrachtnemer. Er is dan in de uitvoeringsfase van de overeenkomst sprake van een wezenlijke wijziging, aldus TopSail. 
      
    
    
      4.7.
      Het verweer van de Gemeente, dat TopSail in dit kort geding geen beroep kan doen op de vermeende wezenlijke wijziging, althans geen belang heeft, omdat zij zelf niet op de aanbesteding heeft ingeschreven, slaagt niet. Daargelaten de vraag of TopSail, die als onderaannemer samen met [naam bedrijf 1] B.V. heeft meegedongen in de aanbesteding, als inschrijver of derde moet worden aangemerkt, heeft ook een derde die zelf voor de gunning in aanmerking wil komen, er een belang bij dat in geval van een wezenlijke wijziging opnieuw wordt aanbesteed. 
      
    
    
      4.8.
      
        Zoals de Gemeente terecht heeft aangevoerd is de overeenkomst met een beroep op deze grond echter niet meer aantastbaar. Indien er veronderstellenderwijs vanuit wordt gegaan dat sprake was van een wezenlijke wijziging op het moment dat [naam bedrijf 2] zich uit de combinatie terugtrok, dan had de Gemeente de opdracht opnieuw moeten aanbesteden. Dat heeft zij niet gedaan, zodat ervan uit wordt gegaan (nog steeds veronderstellend dat sprake is van een wezenlijke wijziging) dat zij de opdracht onderhands opnieuw heeft gegund aan een andere opdrachtnemer. Op grond van artikel 4.15 Aw 2012 had TopSail in dat geval binnen zes maanden een vordering tot vernietiging van de (nieuwe) overeenkomst moeten instellen. Ook dat is niet gebeurd. Bij brief van 18 januari 2021 heeft TopSail op dit onderdeel slechts bezwaar gemaakt bij de Gemeente en na een afwijzingsbrief van de Gemeente heeft zij tot aan dit kort geding verder geen stappen meer ondernomen. Onduidelijk is overigens wanneer TopSail op de hoogte is geraakt van het vertrek van [naam bedrijf 2] en hoe zij aan de afscheidsbrief van [naam bedrijf 2] 25 augustus 2020 is gekomen. Dat doet ook niet meer ter zake. Aangenomen moet immers worden dat niet het moment dat klager van de gewijzigde overeenkomst op de hoogte raakte bepalend is voor de zes maanden termijn, maar het moment dat de overeenkomst zodanig is gewijzigd dat de opdracht opnieuw moet worden aanbesteed (zie nogmaals het advies 2018/469 van de CvA). Dat zal waarschijnlijk (nogmaals ervan uitgaande dat sprake was van een wezenlijke wijziging) in de zomer van 2020 zijn geweest. Uit voormelde brief en de gegevens van de Kamer van Koophandel volgt dat [naam bedrijf 2] vanaf 13 juli 2020 geen bestuurder meer was van [naam bruiklener] . 
        Als wordt aangenomen dat op dat moment sprake is geweest van een wezenlijke wijziging, heeft TopSail daartegen te laat en niet actief genoeg opgetreden. De overeenkomst kan niet meer worden aangetast vanwege de vermeende wezenlijke wijziging en de vordering om de daaruit voortvloeiende erfpachtuitgifte te verbieden, wordt afgewezen. 
      
      
    
    
      4.9.
      De overige stellingen en verweren behoeven geen verdere bespreking meer. 
      
    
    
      4.10.
      TopSail zal als de in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten worden veroordeeld. De kosten aan de zijde van de Gemeente worden begroot op:
      - griffierecht	€ 	667,00
      - salaris advocaat		1.016,00
      Totaal	€ 	1.683,00
      
    
  
  
    
      5De beslissing
    De voorzieningenrechter
    
    
      5.1.
      weigert de gevraagde voorzieningen,
      
    
    
      5.2.
      veroordeelt TopSail in de proceskosten, aan de zijde van de Gemeente tot op heden begroot op € 1.683,00,
      
    
    
      5.3.
      veroordeelt TopSail in de na dit vonnis ontstane kosten, begroot op € 163,00 voor salaris advocaat, te vermeerderen met € 85,00 en de kosten van het betekeningsexploot ingeval betekening van dit vonnis plaatsvindt,
      
    
    
      5.4.
      verklaart de kostenveroordelingen uitvoerbaar bij voorraad.
      
      
        Dit vonnis is gewezen door mr. I.H.J. Konings, voorzieningenrechter, bijgestaan door mr. G.H. Felix, griffier, en in het openbaar uitgesproken op 10 januari 2022.
      
    
  
  
    type: GHF
    coll: JD