ECLI:NL:GHSGR:2006:AX9126, Gerechtshof 's-Gravenhage, 15-06-2006, 03/570
Gerechtshof 's-Gravenhage — Uitspraak 
Datum: 2006-06-15 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Art. 5:87 lid 2 BW. Rechtsgeldigheid opzegging erfpachtsovereenkomst door gemeente?

Uitspraak: 15 juni 2006
      Rolnummer: 03/570
      Rolnr. rechtbank: 01-3377
    
                            
    HET GERECHTSHOF TE ’S-GRAVENHAGE, eerste civiele kamer, heeft het volgende arrest gewezen in de zaak van:
    
    
      STICHTING 400 METER KUNSTIJSBAAN CAPELLE AAN DEN IJSSEL,
      gevestigd te Capelle aan den IJssel,
      appellante in het principaal appel,
      geïntimeerde in het incidenteel appel,
      hierna te noemen: de Stichting,
      procureur: mr. H.C. Grootveld,
    
    
    tegen 
    
    
      DE GEMEENTE CAPELLE AAN DEN IJSSEL,
      zetelende te Capelle aan den IJssel, 
      geïntimeerde in het principaal appel,
      appellante in het incidenteel appel,
      hierna te noemen: de Gemeente,
      procureur: mr. P.J.M. von Schmidt auf Altenstadt.
    
    
    
    Het geding in hoger beroep
    
    Bij exploot van 17 april 2003 is de Stichting in hoger beroep gekomen van het vonnis van de rechtbank te Rotterdam van 22 januari 2003, gewezen tussen partijen. Bij memorie van grieven heeft zij zes grieven tegen het vonnis aangevoerd, welke door de Gemeente bij memorie van antwoord tevens houdende incidentele memorie van grieven (met producties) zijn bestreden. De Gemeente heeft incidenteel appel ingesteld en twee grieven tegen het vonnis aangevoerd. Bij memorie van antwoord in het incidenteel appel (met producties) heeft de Stichting deze bestreden. Daarna heeft de Gemeente een akte uitlating producties genomen. Op 29 mei 2006 hebben partijen hun zaak voor het hof doen bepleiten, de Stichting door mr. J. Vijlbrief-van der Schaft, advocaat te Rotterdam, de Gemeente door mr. J. van den Brande, advocaat te Rotterdam, beiden aan de hand van aan het hof overgelegde pleitnotities. De Gemeente heeft bij die gelegenheid nog drie producties in het geding gebracht. Tenslotte hebben partijen de stukken overgelegd en arrest gevraagd. 
    
    
    Beoordeling van het hoger beroep
    
    1.1	Partijen zijn niet opgekomen tegen de in paragraaf 2 van het bestreden vonnis vastgestelde feiten. Het hof zal daarom eveneens van deze feiten uitgaan. Het gaat in deze zaak om het volgende.
    
    1.2	In 1986 heeft de Gemeente aan de Stichting een perceel grond, gelegen bij de Bermweg te Capelle aan den IJssel, tussen partijen bekend als “locatie Schollebos”, in erfpacht gegeven. Het erfpachtrecht is gevestigd voor de periode van vijftig jaar tegen betaling van een jaarlijkse canon van ƒ 1.000,-. In artikel 9 van de erfpachtakte is opgenomen dat de Stichting op het perceel een 400-meter kunstijsbaanaccommodatie met voorzieningen zal aanleggen en als zodanig gebruiken dan wel exploiteren en dat deze accommodatie in twee fasen zal worden gerealiseerd. Voorts is in artikel 15 opgenomen dat het recht van erfpacht, onverminderd het bepaalde ter zake in het Burgerlijk Wetboek, eindigt door vervallenverklaring zoals nader geregeld in de artikelen 16 en 17 en is in artikel 23 bepaald dat bij overtreding of niet nakoming van (onder andere) artikel 9 een boete verschuldigd is.
    
    1.3	Na diverse planologische procedures heeft de Stichting in 1996 de beschikking over de benodigde, door de Gemeente te verstrekken, vergunningen verkregen.
    
    1.4	Omdat de Stichting in de periode daarna geen ijsbaan realiseerde, heeft de Gemeente bij brief van 7 oktober 1999 de Stichting ex artikel 16 van de erfpachtakte aangeschreven en haar daarbij in de gelegenheid gesteld om alsnog aan de verplichtingen te voldoen, onder de voorwaarde dat uiterlijk 1 december 1999 (nadere) schriftelijke afspraken worden gemaakt over de aanvang van het vervolg van de (bouw)werkzaamheden, zodat de voltooiing van de kunstijsbaan is afgerond begin schaatsseizoen 2000/2001. Bij brief van 7 februari 2000 heeft de Stichting aan de Gemeente geschreven, dat zij de mogelijkheid om in het seizoen 2000/2001 te schaatsen kansrijk acht, maar daarvoor geen garanties kan geven in verband met eventueel extra benodigde tijd voor overleg en onderhandeling.
    
    1.5	Na een nadere briefwisseling heeft de gemeenteraad op 15 mei 2000 besloten de erfpachtovereenkomst met de Stichting op te zeggen indien blijkt dat de Stichting de financiering niet voor 1 oktober 2000 rond heeft. 
    
    1.6	Op 30 september 2000 heeft de Stichting aan de Gemeente geschreven dat de opening van de kunstijsbaanaccommodatie bij de start van het schaatsseizoen 2001/2002 verwacht kan worden.
    
    1.7	Bij brief van 19 maart 2001 heeft de Stichting aan de Gemeente bericht dat één van de huurders onverwacht zijn participatie heeft uitgesteld, waardoor het tijdpad van de bouw is vertraagd. Vervolgens heeft zij aan de Gemeente bericht dat er in Rotterdam een plan is gelanceerd voor een giga multi topsportcomplex, dat, bij verwezenlijking, voor de Capelse ijsbaanaccommodatie een ongelijkwaardig en onacceptabel risicoprofiel geeft en heeft zij de Gemeente verzocht dit in het bestuurlijke interregio-overleg nader met de gemeente Rotterdam te bespreken. De Stichting heeft uitdrukkelijk aangegeven dat, zolang de gemeente Rotterdam geen uitsluitsel geeft, het voor de Stichting onmogelijk is om voldoende financiële partijen mee te krijgen. In reactie hierop heeft de Gemeente de Stichting bij brief van 24 juli 2001 aangezegd binnen acht weken alle activiteiten die benodigd zijn om de kunstijsbaan aan het begin van het seizoen 2001/2002 in exploitatie te nemen, in gang te zetten en onverwijld voort te zetten, bij gebreke waarvan de Gemeente het erfpachtrecht zal opzeggen.
    
    1.8	Op 8 oktober 2001 heeft de gemeenteraad opnieuw besloten de erfpacht op te zeggen. Bij brief, betekend bij exploot van 29 oktober 2001, heeft de Gemeente de erfpachtovereenkomst tegen 1 december 2001 opgezegd en de Stichting aangezegd het perceel uiterlijk vóór 31 december 2001 te ontruimen.
    
    1.9	De Stichting heeft de Gemeente gedagvaard voor de rechtbank te Rotterdam en gevorderd - kort gezegd – (a) te verklaren voor recht dat de opzegging van de erfpachtovereenkomst en de aanzegging tot ontruiming van het perceel nietig zijn en niet rechtsgeldig, (b) zo nodig deze rechtshandelingen te vernietigen, (c) te verklaren voor recht dat de opzegging en aanzegging onrechtmatig zijn jegens de Stichting, althans in strijd met de erfpachtovereenkomst althans kennelijk onredelijk en totstandgekomen in strijd met de algemene beginselen van behoorlijk bestuur. Voorts heeft zij gevorderd vertragingsschade, op te maken bij staat, en een verbod om de opzegging in te schrijven in de openbare registers.
    
    1.10	Bij vonnis van 22 januari 2003 heeft de rechtbank overwogen dat de erfpacht kon worden opgezegd op grond van artikel 5:87 lid 2 BW, dat het niet (spoedig) realiseren van de kunstijsbaan een ernstige tekortkoming als bedoeld in dat artikel oplevert en dat de Gemeente in beginsel bevoegd was de erfpacht op te zeggen. De rechtbank heeft tevens overwogen dat, gegeven de omstandigheden, de termijn van acht weken die de Gemeente bij brief van 24 juli 2001 aan de Stichting gunde, niet als redelijk kan worden aangemerkt. De rechtbank heeft voor recht verklaard dat de opzegging van de erfpacht en de aanzegging tot ontruiming onredelijk is jegens de Stichting en totstandgekomen in strijd met de algemene beginselen van behoorlijk bestuur, waaronder het zorgvuldigheidsbeginsel en het evenredigheidsbeginsel, en de Gemeente verboden de opzegging van de erfpacht in te schrijven in de openbare registers. De gevorderde schadevergoeding heeft de rechtbank afgewezen omdat, nu het seizoen 2001/2002 niet haalbaar was en niet gesteld of gebleken is dat het seizoen 2002/2003 wel haalbaar zou zijn geweest als de erfpacht niet was opgezegd, onvoldoende is gesteld dat de Stichting als gevolg van de opzegging schade heeft geleden.
    
    
      2.1	De Stichting heeft tijdig hoger beroep ingesteld. Met haar eerste grief komt zij op tegen het oordeel dat zij is tekortgeschoten in de nakoming van haar “andere verplichtingen” als bedoeld in artikel 5:87 lid 2 BW. Zij voert aan dat de realisatieverplichting van artikel 9 van de erfpachtakte onder geen van de wettelijke verplichtingen van de erfpachter valt, dat de realisatieverplichting niet een verplichting ingevolge het erfpachtrecht is en geen reden tot opzegging (verval) van het recht kan zijn, dat artikel 16 van de erfpachtakte de vervallenverklaring slechts regelt bij het in verzuim zijn van de erfpachter en dus gunstiger is dan artikel 5:87 lid 2 BW, dat het niet voldoen aan de bouwplicht (een gebod) geen grond voor opzegging van het erfpachtrecht kan zijn, dat er geen zware - want niet blijvende - tekortkoming is en dat uit de formulering van artikel 15 en 23 van de akte ook blijkt dat een opzegging conform artikel 5:87 lid 2 BW wegens het (nog) niet voldoen aan de realisatieverplichting niet mogelijk is. 
      De tweede grief van de Stichting richt zich tegen het oordeel dat artikel 16 van de erfpachtakte nadeliger is dan artikel 5:87 lid 2 BW en dus nietig is, zodat de opzegging van de erfpacht slechts getoetst kan worden aan laatstgenoemd artikel.
      Met haar derde grief komt de Stichting op tegen het oordeel dat het niet realiseren van de ijsbaan ten tijde van de opzegging in 2001 een ernstige tekortkoming als bedoeld in artikel 5:87 lid 2 BW opleverde.
      De vierde grief van de Stichting richt zich tegen het oordeel dat er geen sprake is van een onaanvaardbare doorkruising van de publiekrechtelijke weg.
      Met de vijfde grief keert de Stichting zich tegen de overweging dat de Gemeente niet hoeft te dulden dat de Stichting tot in lengte van jaren wacht op hetgeen al dan niet in Rotterdam zal worden gerealiseerd.
      De zesde grief tenslotte richt zich tegen de afwijzing van de vordering tot schadevergoeding op te maken bij staat.
    
    
    2.2	De Gemeente is in het incidenteel appel met twee grieven opgekomen tegen de overwegingen van de rechtbank die tot het oordeel leidden dat de termijn van acht weken die de Gemeente aan de Stichting bij brief van 24 juli 2001 gunde niet als redelijk kan worden aangemerkt en dat zij een ruimere termijn had moeten geven.
    
    2.3	De grieven lenen zich voor gezamenlijke behandeling.
    
    3.1	Het hof oordeelt vooreerst dat de inhoud van het recht van erfpacht wordt bepaald door de wet en door de erfpachtsvoorwaarden zoals die in de akte van vestiging zijn opgenomen tezamen. Nu in de akte van vestiging is bepaald (artikel 9 van de erfpachtakte) dat de erfpachter op het erfpachtsgoed een 400-meter kunstijsbaanaccommodatie met additionele voorzieningen zal aanleggen en als zodanig gebruiken of exploiteren, in fasen te realiseren, is de realisatieverplichting onderdeel van het door de Gemeente aan de Stichting gegeven erfpachtrecht en valt deze verplichting onder “andere verplichtingen” van de erfpachter als bedoeld in artikel 5:87 lid 2 BW. De rechtbank heeft daarom terecht geoordeeld dat de Gemeente op grond van dit artikel de bevoegdheid heeft om de erfpacht op te zeggen indien in ernstige mate wordt tekortgeschoten in de nakoming van de realisatieverplichting.
    
    
      3.2	 In artikel 15 en 16 van de erfpachtakte is voorzien in een wijze van beëindiging van het recht van erfpacht voor het geval de erfpachter enige andere ingevolge tot het erfpachtsrecht op hem rustende verplichting niet nakomt. Artikel 16 ziet aldus ook op niet nakoming van de realisatieverplichting van artikel 9 van de akte. De in artikel 15 en 16 neergelegde wijze van beëindiging geldt uitdrukkelijk “onverminderd het bepaalde ter zake in het BW”. Dat betekent dat toepassing van artikel 5:87 lid 2 BW - naast artikel 16 - uitdrukkelijk niet door partijen is uitgesloten. Alleen als in de akte van vestiging is bepaald dat de erfpacht niet door de erfpachter kan worden opgezegd, is opzegging ingevolge artikel 5:87 BW niet mogelijk. Dit is echter niet bepaald. Ook het boetebeding in artikel 23 van de akte sluit niet uit dat de erfpacht op grond van de wet wordt opgezegd.
      Het hof kan in het midden laten of artikel 16 van de erfpachtakte nietig is. Nu immers de Gemeente de bevoegdheid heeft om op grond van artikel 5:87 lid 2 BW op te zeggen, heeft de Stichting er geen belang bij of de Gemeente daarnaast óók nog op grond van artikel 16 van de akte het erfpachtrecht zou kunnen beëindigen.
    
    
    3.3	Het hof overweegt verder dat de wet niet verbiedt om een realisatieverplichting als de onderhavige bij de vestiging van de erfpacht te bedingen met de mogelijkheid van opzegging van de erfpacht bij niet nakoming. 
    
    3.4	De Stichting heeft voorts aangevoerd dat de Gemeente door de erfpacht op te zeggen, op onaanvaardbare wijze een publiekrechtelijke regeling heeft doorkruist. Het hof volgt de Stichting daarin niet. De publiekrechtelijke regelingen op het gebied van de ruimtelijke ordening voorzien niet in de mogelijkheid voor de Gemeente om de realisering van de bestemming door de gerechtigden op de grond af te dwingen. De oplegging van een realisatieverplichting als erfpachtvoorwaarde en de opzegging van het erfpachtsrecht, indien niet aan die verplichting is voldaan, komen daarom niet op een terrein dat -ook- door het publiekrecht wordt beheerst met eigen -publiekrechtelijke- regels van rechtsbescherming.
    
    4.1	Ter beantwoording van de vraag of er sprake is van “in ernstige mate” tekortschieten zoals bedoeld in artikel 5:87 lid 2 BW, overweegt het hof het volgende. 
    
    4.2	Het hof stelt voorop dat het onderhavige perceel door de Gemeente aan de Stichting in erfpacht is gegeven met de bedoeling (van beide partijen) dat de Stichting een kunstijsbaanaccommodatie zou gaan realiseren. Deze realisatieverplichting is daarom essentieel. In de erfpachtakte is geen termijn opgenomen waarbinnen deze baan er moet zijn. Echter, er is wel opgenomen dat de Stichting niet alleen de ijsbaan aanlegt, maar deze tevens als zodanig gebruikt of exploiteert, - om dit laatste, conform haar verplichting, te kunnen doen, moet de baan (daaraan voorafgaand) zijn aangelegd - en tussen partijen is niet in geschil dat zij bij het overeenkomen van de erfpacht in 1985 ervan uitgingen dat de ijsbaan binnen (ongeveer) een jaar aangelegd kon zijn.  
    
    4.3	Het hof stelt vast dat er na verlening van de vergunningen in april 1996 niets aan voortzetting van het project in de weg stond behalve het rond krijgen van de financiering, waarvan de provinciale subsidie een onderdeel vormde. Nadat de Stichting in 1997 een begin met de bouwwerkzaamheden op het erfpachtgoed had gemaakt (drainage en paalfundering) is het werk stil komen te liggen omdat er onvoldoende financiering was. In oktober 1999 kreeg de Stichting van de Gemeente tot december 1999 de tijd om afspraken te maken over de aanvang van het vervolg van de werkzaamheden. Vervolgens is haar telkens uitstel verleend teneinde de financiering rond te krijgen. Al die tijd is geen kunstijsbaanaccommodatie met voorzieningen aangelegd en in gebruik of exploitatie genomen, zoals artikel 9 van de akte voorschrijft. 
    
    4.4	Het rond krijgen van de financiering bleek in 2001 niet meer mogelijk. De Stichting heeft op 21 juli 2001 uitdrukkelijk aangegeven dat, zolang de gemeente Rotterdam geen uitsluitsel zou geven over het geëtaleerde plan voor een multi-topsportcomplex in Rotterdam, het voor de Stichting onmogelijk was om voldoende financiële partijen mee te krijgen. Uit de stukken volgt dat de gemeente Rotterdam het gewenste uitsluitsel niet heeft gegeven, ook niet in de periode die de Gemeente bij brief van 24 juli 2001 aan de Stichting gunde om de activiteiten voor de realisatie van de ijsbaan in gang te zetten. Daarmee stond in 2001 vast dat de financiering niet rond zou komen en dat de kunstijsbaanaccommodatie in het Schollebos niet gerealiseerd zou worden. 
    
    4.5	Aan dat laatste doet niet af dat de wethouder van Rotterdam jaren later, in januari 2004, mededeelde dat het plan om in Rotterdam een kunstijsbaan te realiseren was verlaten. Uit de stukken volgt dat die gemeente daarna heeft aangegeven dat er voor 2005 een mogelijke financiële bijdrage van de gemeente Rotterdam voor de ijsbaan in het Schollebos zou kunnen komen van tussen de € 100.000,- en € 500.000,-, maar dat dit bedrag toen niet (of niet meer) voldoende steun bood om de ijsbaan in het Schollebos alsnog te realiseren. Ook na het van de baan zijn van het multi topsportcomplex kon de Stichting dus niet aan haar realisatieverplichting voldoen. Er moesten volgens de Gemeente voor een overkapte ijsbaan nog tenminste 4,5 miljoen euro en een alternatief voor gemeentegarantie of borgstelling gevonden worden. De ter gelegenheid van het pleidooi op 29 mei 2006 door de Stichting genoemde beleidsnota van de gemeente Rotterdam, waarin zou staan dat in die gemeente de bereidheid bestaat om 15 miljoen euro op haar begroting te reserveren voor een ijsbaan, is niet bindend en bovendien niet concreet gericht op de ijsbaan locatie Schollebos in Capelle aan den IJssel. De conclusie van het hof dat in 2001 is komen vast te staan dat de Stichting niet aan haar realiseringsverplichting van een ijsbaan op het onderhavige erfpachtgoed kon voldoen, wordt daardoor niet weerlegd.
      
    4.6	De Stichting heeft aangevoerd dat de Gemeente zelf wanprestatie heeft gepleegd omdat zij meer dan tien jaar nodig had om de benodigde vergunningen te verstrekken. Dit kan de Stichting niet baten. Voorzover de Gemeente is tekortgekomen geldt dat dit tijdens dat tekortkomen niet heeft geleid tot opzegging van de erfpacht. Na 1996 kon zo’n tekortkoming er nog toe leiden dat niet meer verwacht kon worden dat de Stichting binnen (ongeveer) een jaar de geplande ijsbaan met voorzieningen zou aanleggen, maar dit heeft de Gemeente ook niet van de Stichting geëist. De Gemeente heeft de erfpacht pas in 2001 opgezegd, toen duidelijk was dat de financiering voor de ijsbaan niet rond zou komen.
    
    4.7	Nu de realisatieverplichting een essentieel onderdeel van de erfpacht vormde en er geen enkele kunstijsbaan is aangelegd (ook niet bijvoorbeeld een buitenbaan zonder voorzieningen) schoot de Stichting in ernstige mate tekort. Mitsdien mocht de Gemeente de erfpacht bij exploot van 29 oktober 2001 opzeggen. Omdat ten tijde van de opzegging vaststond dat de Stichting niet aan artikel 9 van de erfpachtakte kon voldoen, behoefde de Gemeente haar geen ruimere termijn te geven dan zij gegeven heeft. Onder die omstandigheden is die opzegging ook niet in strijd met het evenredigheids- of proportionaliteitsbeginsel. Dit wordt niet anders doordat de Gemeente nog geen (andere) bestemming voor het terrein heeft. Zulks verplicht haar namelijk niet om haar grond in erfpacht uit te blijven geven voor een bestemming die daar niet door de erfpachter kan worden gerealiseerd en er is ook niet betwist dat de Gemeente pas tot een nieuwe (bestemmings)planning kan overgaan nadat vaststaat dat de erfpacht van de Stichting is beëindigd. 
    
    5.1	Uit het voorgaande volgt dat de eerste vijf grieven van de Stichting falen en dat de twee grieven van de Gemeente doel treffen. Nu de Gemeente de erfpacht op 29 oktober 2001 rechtsgeldig heeft opgezegd, komt de vordering tot vergoeding van de schade die is geleden door de opzegging van het erfpachtcontract en de aanzegging tot ontruiming niet voor toewijzing in aanmerking. De zesde grief van de Stichting is daarom ook ongegrond.
    
    5.2	De slotsom is dat het principaal appel faalt en het incidenteel appel slaagt. Het vonnis van de rechtbank zal dan ook in het incidenteel appel worden vernietigd en de vorderingen van de Stichting zullen alle worden afgewezen. De Stichting moet als de in het ongelijk gestelde partij worden veroordeeld in de kosten van de procedures in eerste aanleg en in hoger beroep.
    
    
    Beslissing
    
    Het hof:
    
    in het principaal hoger beroep:
    
    -	verwerpt het hoger beroep;
    
    -	veroordeelt de Stichting in de kosten van het principaal hoger beroep, aan de zijde van de Gemeente tot op deze uitspraak begroot op € 245,- aan verschotten en € 2.682,- aan salaris voor de procureur;
    
    -	verklaart dit arrest ten aanzien van de proceskostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad;
    
     en in het incidenteel hoger beroep:
    
    -	vernietigt het bestreden vonnis;
    
    en opnieuw rechtdoende:
    
    -	wijst de vorderingen af;
    
    -	veroordeelt de Stichting in de kosten van de eerste aanleg, aan de zijde van de Gemeente tot 22 januari 2003 begroot op € 193,- aan verschotten en € 1.561,- aan salaris voor de procureur;
    
    -	veroordeelt de Stichting in de kosten van het incidenteel hoger beroep, aan de zijde van de Gemeente tot op deze uitspraak begroot op nihil aan verschotten en € 1.341,- aan salaris voor de procureur;
    
    -	verklaart dit arrest ten aanzien van de proceskostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad.
    
    
    Dit arrest is gewezen door mrs. A.H. de Wild, G. Dulek-Schermers en D.J. de Brauw en is uitgesproken ter openbare terechtzitting van 15 juni 2006 in aanwezigheid van de griffier.