ECLI:NL:GHARL:2016:7163, Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden, 06-09-2016, 200.178.809/01
Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden — Uitspraak 
Datum: 2016-09-06 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Afstorting pensioenrechten na echtscheiding. Aansprakelijkheid directeur-grootaandeelhouder.

GERECHTSHOF ARNHEM-LEEUWARDEN 
      
    
    
    
      locatie Leeuwarden
    
    
    
      afdeling civiel recht, handel
    
    
    
      zaaknummer gerechtshof 200.178.809/01(zaaknummer rechtbank Midden-Nederland C/16/367921 / HL ZA 14-128)
    
    
      
    
    
      
        arrest van 6 september 2016
      
    
    
    
      in de zaak van
    
    
  
  
    
      1Capriconus B.V.,
    
      gevestigd te Zeewolde,
      hierna: Capriconus,
      
        2. [appellant] ,
      
      wonende te [woonplaats] ,
      hierna: [appellant],
      appellanten,
      in eerste aanleg: gedaagden,
      hierna gezamenlijk te noemen: [appellanten], 
      advocaat: mr. J.P.H. Jacobs, kantoorhoudend te Utrecht,
    
    
    
    
      tegen
    
    
    
    
      
        
          [geïntimeerde]
        ,
      wonende te [woonplaats] ,
      geïntimeerde,
      in eerste aanleg: eiseres,
      hierna: [geïntimeerde],
      advocaat: mr. P. Bosma, kantoorhoudend te Almere.
    
    
  
  
    
      1Het geding in eerste aanleg
    
    
      In eerste aanleg is geprocedeerd en beslist zoals weergegeven in de vonnissen van 27 augustus 2014 en 22 juli 2015 van de rechtbank Midden-Nederland, zittingsplaats Lelystad.
    
    
  
  
    
      2Het geding in hoger beroep
    
    
      2.1
      Het verloop van de procedure is als volgt:
      - de dagvaarding in hoger beroep van 13 oktober 2015;
      - de memorie van grieven van 8 december 2015 met producties;
      - de memorie van antwoord van 19 januari 2016 met producties.
    
    
      2.2
      Vervolgens hebben partijen de stukken voor het wijzen van arrest overgelegd en heeft het hof arrest bepaald.
      
    
    
      2.3
      
        De vordering van [appellanten] , zoals in de memorie van grieven opgenomen luidt:
        
          "…
        
      
      
        -	het vonnis van 22 juli 2015 door de rechtbank Midden-Nederland, afdeling civielrecht, zittingsplaats Lelystad, onder zaaknummer C/16/367921/HLZA 14-128, tussen partijen gewezen te vernietigen;
      
      
      
        -	opnieuw rechtdoende de vorderingen van geïntimeerde eerste aanleg als ingesteld alsnog af te wijzen met veroordeling van geïntimeerde in de kosten van deze procedure, althans een zodanige beslissing te nemen door uw Hof als uw Hof zou vermenen te behoren."
      
      
    
  
  
    
      3De beoordeling
    
    
      
        de vaststaande feiten
      
    
    
      3.1
      
        In het vonnis van 22 juli 2015 heeft de rechtbank feiten vastgesteld. Tegen de vaststelling van die feiten als zodanig is in hoger beroep niet opgekomen, zodat het hof van deze feiten zal uitgaan.
        Deze luiden:
      
      
        3.1.1
        
          [appellant] en [geïntimeerde] zijn op [datum] 1986 in algehele gemeenschap van goederen gehuwd. De toenmalige rechtbank Zwolle-Lelystad heeft bij beschikking van [datum] 2009 de echtscheiding uitgesproken. Deze beschikking is op 26 januari 2010 ingeschreven in de daartoe bestemde registers van de burgerlijke stand. 
      
      
        3.1.2
        
          Bij beschikking van 23 maart 2011, zoals hersteld bij beschikking van 9 juni 2011, heeft de toenmalige rechtbank Zwolle-Lelystad de verdeling van de huwelijksgemeenschap vastgesteld. Voor zover in hoger beroep van belang luidt het dictum van de (herstel)beschikking als volgt:
          
            "bepaalt dat aan de vrouw wordt toegescheiden de helft van het bij Capriconus BV opgebouwde pensioen;
          
          
            bepaalt dat aan de man wordt toegescheiden de helft van het bij Capriconus BV opgebouwde pensioen;
          
          
            bepaalt dat de man het aandeel van de vrouw in het door de man bij Capriconus BV opgebouwde pensioen afstort."
          
        
      
      
        3.1.3
        Tegen de beschikking van 23 maart 2011, zoals hersteld bij beschikking van 9 juni 2011, is geen hoger beroep ingesteld.
      
      
        3.1.4
        
          [appellant] en [geïntimeerde] hebben op 18 juli 2013 een convenant ondertekend, waarin zij de tussen hen bestaande geschilpunten hebben geregeld met uitzondering van de verevening van de opgebouwde pensioenrechten.we 
        
        
          
            Het geschil in eerste aanleg
          
        
      
    
    
      3.2
      
        [geïntimeerde] heeft in eerste aanleg primair gevorderd [appellanten] hoofdelijk te veroordelen om binnen twee weken na betekening van het vonnis van de rechtbank over te gaan tot afstorting van een bedrag van € 262.903,00 ten behoeve van het ouderdoms- en overbruggingspensioen en een bedrag van € 161.477,00 ten behoeve van het bijzonder partnerpensioen, te vermeerderen met het verschil tussen voormelde bedragen en de herberekende bedragen per datum betaling, naar een door [geïntimeerde] te bepalen verzekeringsmaatschappij een en ander op straffe van een dwangsom van € 500,00 per dag voor iedere dag dat [appellanten] in gebreke blijven aan het in deze te wijzen vonnis te voldoen.
      
        3.2.1
        Subsidiair heeft [geïntimeerde] gevorderd Capriconus te veroordelen om de onder 3.2 vermelde bedragen over te maken naar een door [geïntimeerde] te bepalen verzekeringsmaatschappij op straffe van een dwangsom van € 500,00 per dag voor iedere dag dat Capriconus in gebreke blijft aan het door de rechtbank te wijzen vonnis te voldoen. Tevens heeft [geïntimeerde] subsidiair gevorderd [appellant] te veroordelen om ervoor te zorgen dat Capriconus overgaat tot afstorting op straffe van een dwangsom van € 500,00 per dag voor iedere dag dat hij in gebreke blijft aan het door de rechtbank te wijzen vonnis te voldoen.
      
      
        3.2.2
        
          [geïntimeerde] heeft primair en subsidiair gevorderd [appellanten] te veroordelen in de proceskosten.
      
      
        3.2.3
        De rechtbank heeft in het bestreden tussenvonnis een deskundigenonderzoek noodzakelijk geoordeeld en bepaald dat de zaak weer op de rol zal komen van 5 augustus 2015 voor het nemen van een akte waarin [appellanten] en [geïntimeerde] zich kunnen uitlaten over verschillende aspecten van de aangekondigde deskundigenrapportage. De rechtbank heeft iedere verdere beslissing aangehouden.
      
      
        3.2.4
        De rechtbank heeft verder bepaald dat van het tussenvonnis hoger beroep kan worden ingesteld voordat het eindvonnis is gewezen.
        
        
          
            De beoordeling van de grieven
          
        
      
    
    
      3.3
      
        Grief I is gericht tegen de vaststelling van het feit dat de rechtbank in de beschikking van 9 juni 2011 bepaald heeft dat aan [appellant] en [geïntimeerde] ieder wordt toegescheiden de helft van het bij Capriconus opgebouwde pensioen en voorts is bepaald dat de man het aandeel van de vrouw in het door de man bij Capriconus opgebouwde pensioen afstort. Blijkens de toelichting richt het bezwaar van [appellanten] op dit punt zich op de mogelijke bedoeling van de rechtbank om met deze feitenvaststelling tevens vast te stellen dat [appellant] (hoofdelijk) in privé aansprakelijk is voor de afstorting van de pensioenrechten. Feit is echter dat de rechtbank niet anders doet dan correct vaststellen wat in de beschikking van 9 juni 2011 staat. Een interpretatie wordt daaraan niet verbonden. De grief faalt.
    
    
      3.4
      
         Grief II richt zich tegen de uitleg van de rechtbank van de herstelbeschikking van 9 juni 2011, zoals hierboven bij de vaststelling van de feiten onder 3.1.2 is verwoord. De rechtbank heeft overwogen dat zij, anders dan de heer [X] namens [appellant] in productie 8 bij de conclusie van antwoord heeft betoogd, in de herstelde tekst niet leest dat daarmee  de toenmalige rechtbank Zwolle-Lelystad  heeft beoogd  aan te geven dat [appellant] niet persoonlijk kan worden gehouden tot afstorting. [appellanten] voeren aan dat de rechtbank op basis van de destijds door de advocaten van [appellant] en [geïntimeerde] gestuurde brieven niet tot deze uitleg heeft kunnen komen. Verder doen [appellanten] een beroep op artikel 7 van de vaststellingsovereenkomst van 18 juli 2013. Hier staat:
      
      
        
          "7.1	In deze vaststellingsovereenkomst is niets opgenomen ten aanzien van de verplichting van de DGA van Capriconus BV om over te gaan tot pensioenverevening met de vrouw."
        
      
      
    
    
      3.5
      Tot slot menen [appellanten] dat de man niet in privé gehouden kan worden tot afstorting in verband met de fiscale consequenties verbonden aan het opgebouwde pensioen in eigen beheer.
    
    
      3.6
      Volgens [geïntimeerde] citeren [appellanten] de brief van haar advocaat van 23 mei 2011 onvolledig. De wijziging was akkoord mits dan tevens zou worden bepaald dat de man dient zorg te dragen voor afstorting door Capriconus bij een externe pensioenverzekeraar. Daarnaast voert [geïntimeerde] als verweer dat [appellant] in privé aansprakelijk kan worden gesteld vanwege het door hem als DGA gevoerde beleid, waarbij -zo begrijpt het hof- hij onvoldoende rekening heeft gehouden met de belangen van [geïntimeerde] .
    
    
      3.7
      
        Het hof oordeelt als volgt. Met de rechtbank is het hof van oordeel dat niet uit de beschikking van de toenmalige rechtbank Zwolle-Lelystad van 23 maart 2011, zoals hersteld bij beschikking van 9 juni 2011, blijkt dat [appellant] niet in privé tot afstorting kan worden gehouden. Dat neemt niet weg dat, voor zover de rechtbank daarmee heeft geoordeeld dat 
        
          [appellant] in privé, naast Capriconus, tot afstorting verplicht is, dat oordeel in beginsel niet, althans niet zonder meer juist is. Capriconus is de (rechts-)persoon die tot afstorting moet overgaan, en [appellant] is slechts in zijn hoedanigheid van DGA van Capriconus gehouden zijn medewerking aan afstorting te verlenen (omdat hij de enige natuurlijke persoon is die dat kan doen); slechts wanneer hij door onrechtmatig handelen jegens [geïntimeerde] (volledige) afstorting vanuit Capriconus onmogelijk heeft gemaakt, kan hij in zoverre aansprakelijk zijn voor de daardoor voor [geïntimeerde] ontstane schade. Daarover heeft de rechtbank echter in het bestreden vonnis niets overwogen. Het hof verwijst verder naar hetgeen hieronder in overweging 3.19 wordt overwogen.
      
    
    
      3.8
      
        Het beroep van [appellant] op eventueel nadelige fiscale consequenties kan hem niet baten. Het hof overweegt daartoe als volgt. In artikel 19b lid 1 onderdeel c Wet op de loonbelasting 1964 is bepaald dat het prijsgeven van pensioenrechten ten gevolge van gedeeltelijke afstorting van de in eigen beheer opgebouwde pensioenrechten voor een tarief van 52 % in de heffing wordt betrokken.
        Vervolgens bepaalt artikel 19b lid 3:
      
      
      
        
          "Het eerste lid is niet van toepassing ingeval de werknemer of gewezen werknemer in het kader van scheiding van tafel en bed, echtscheiding of beëindiging van samenleving een aanspraak ingevolge een pensioenregeling geheel of gedeeltelijk vervreemdt aan zijn echtgenoot of gewezen echtgenoot onderscheidenlijk zijn partner of gewezen partner dan wel omzet in een zodanige aanspraak met als gerechtigde die echtgenoot of gewezen echtgenoot onderscheidenlijk zijn partner of gewezen partner, waarbij die verkregen of omgezette aanspraak voor de toepassing van deze wet wordt geacht de voortzetting te zijn van de aanspraak op een pensioenregeling van de werknemer of gewezen werknemer."
        
      
      
      
        Voor zover [appellant] het oog heeft op andere fiscale gevolgen heeft hij zijn stelling onvoldoende onderbouwd.
      
      
    
    
      3.9
      Grief II  wordt verworpen.
      
    
    
      3.10
      In grief III bestrijden [appellanten] rechtsoverweging 4.4, laatste alinea. De rechtbank overweegt:
      
      
        
          "Uit de laatste twee akten van partijen maakt de rechtbank overigens op dat wanneer het nu tot een afstorting zou komen, de vrouw akkoord gaat met het door de man berekende bedrag van € 320.911,-."
        
      
      
    
    
      3.11
      
        [appellanten] voeren aan dat de rechtbank voorbij is gegaan aan het feit dat de toenmalige rechtbank Zwolle-Lelystad in haar beschikking van 23 maart 2011 de pensioenaanspraak van [geïntimeerde] heeft berekend op € 148.000,-. [appellanten] doen daarbij een beroep op het gezag van gewijsde van deze eerdere beschikking. Ook is volgens hen geen aanbod gedaan, dat [geïntimeerde] heeft kunnen accepteren, waardoor er geen wilsovereenstemming is bereikt.
    
    
      3.12
      Volgens [geïntimeerde] is de overweging van de rechtbank juist. Naar haar mening komt de rechtbank niet tot de conclusie dat partijen wilsovereenstemming hebben bereikt, maar stelt de rechtbank vast dat zij kan instemmen met het door [appellanten] berekende bedrag. [geïntimeerde] voegt daaraan toe dat bij daadwerkelijke afstorting opnieuw een berekening moet worden gemaakt, omdat het af te storten kapitaal door andere variabelen wordt bepaald zoals datum, marktrente en leeftijd.
    
    
      3.13
      Het hof overweegt het volgende. De beschikking van de toenmalige rechtbank Zwolle-Lelystad van 23 maart 2011 becijfert inderdaad het voor dekking van de pensioenaanspraak van [geïntimeerde] benodigde kapitaal op € 148.000,-.  Dit bedrag was Capriconus, dan wel waren [appellanten] verschuldigd, indien op dat moment de pensioenaanspraak van [geïntimeerde] daadwerkelijk zou zijn afgestort. Dat is niet gebeurd. Om de pensioenaanspraak van [geïntimeerde] te kunnen financieren, zal steeds meer kapitaal nodig zijn. Hoewel de adviseur van [geïntimeerde] heeft berekend dat dit bedrag ten tijde van de uitspraak van het bestreden vonnis hoger zou moeten zijn, heeft zij ermee ingestemd dat op het moment van de uitspraak van de rechtbank haar aanspraak kon worden gesteld op het door de adviseur van [appellanten] berekende bedrag.
    
    
      3.14
      Het hof is dan ook met [geïntimeerde] van oordeel, dat de rechtbank niet tot wilsovereenstemming concludeert, maar vaststelt dat [geïntimeerde] kan instemmen met het door [appellanten] niet als onjuist bestempelde bedrag. Het hof is eveneens met [geïntimeerde] van oordeel dat bij daadwerkelijke afstorting haar aandeel opnieuw berekend zal moeten worden.
    
    
      3.15
      Ook grief III kan niet tot vernietiging van het bestreden vonnis leiden.
    
    
      3.16
      
        
          Grief IV bestrijdt kort gezegd het oordeel van de rechtbank dat een deskundige moet worden benoemd. Volgens [appellanten] doet de uitzonderingsregel zich voor zoals geformuleerd in het arrest van de Hoge Raad van 9 februari 2007 (ECLI:NL:HR:2007:AZ2658). De cijfers maken volgens hen voor 100 % duidelijk dat aan deze uitzondering is voldaan. [appellanten] voegen daaraan toe, dat een 
        deskundigenbericht onnodige kosten oplevert, terwijl de uitkomst daarvan op voorhand vast staat. Daarnaast doen zij een beroep op de postrelationele solidariteit, die tussen [appellant] en [geïntimeerde] bestaat.
      
    
    
      3.17
      
        [geïntimeerde] voert aan dat de jaarcijfers 2013 opgesteld zijn door de heer [X] die tevens de vennootschap vertegenwoordigt, althans de vennootschap heeft vertegenwoordigd in eerste aanleg. Volgens haar kan het niet worden uitgesloten dat het belang van de vennootschap met zich brengt dat geen liquide middelen kunnen worden aangewend om pensioenverplichtingen af te storten maar om andere keuzes te maken. Gelet op de rol van [X] is er des te meer reden om onderzoek te laten verrichten door een onafhankelijk deskundige. Volgens haar kunnen uit de overgelegde jaarstukken 2013/2014 ook geen duidelijke conclusies worden getrokken, gelet op het in het verleden gevoerde beleid. Verder ontbreken de voorlopige jaarcijfers 2015, aldus [geïntimeerde] , waarbij zij opmerkt dat de postrelationele solidariteit twee kanten op werkt. Zij vraagt zich ook af of de door [appellanten] in het verleden verrichte handelingen, zoals het oprichten van Secunda Giedi BV met daaronder de werkmaatschappij Acta Safety Professionals BV, de liquiditeiten van Capriconus BV en de daaraan gelieerde werkmaatschappij Acta Advies en Begeleiding BV hebben uitgehold.
    
    
      3.18
      Het hof stelt het volgende voorop. De eisen van redelijkheid en billijkheid die de rechtsverhouding tussen ex-echtgenoten beheersen, zullen in het algemeen meebrengen dat de tot verevening verplichte echtgenoot die als directeur en enig aandeelhouder de rechtspersoon beheerst waarin de te verevenen pensioenaanspraak is ondergebracht, dient zorg te dragen voor afstorting bij een externe pensioenverzekeraar van het kapitaal dat nodig is voor het aan de andere echtgenoot toekomende deel van de pensioenaanspraak. Van de vereveningsgerechtigde echtgenoot kan in beginsel immers niet worden gevergd dat deze bij voortduring afhankelijk blijft van het beleid dat de andere echtgenoot ten aanzien van de betrokken rechtspersoon (en de onderneming waaraan deze verbonden is) voert en het risico moet blijven dragen dat het in eigen beheer opgebouwde pensioen te zijner tijd niet kan worden betaald. De beantwoording van de vraag of  in een concreet geval aanspraak op afstorting kan worden gemaakt, moet geschieden met inachtneming van de omstandigheden van het geval. Daarbij zal de omstandigheid dat onvoldoende liquide middelen aanwezig zijn om de afstorting te effectueren slechts dan tot ontkennende beantwoording van die vraag kunnen leiden indien de vereveningsplichtige stelt en bij betwisting aannemelijk maakt dat de benodigde liquide middelen ook niet kunnen worden vrijgemaakt of van elders verkregen zonder de continuïteit van de bedrijfsvoering en de onderneming waaraan deze is verbonden in gevaar te brengen (HR 09-02-2007, ECLI:NL:HR:2007:AZ2658).	
    
    
      3.19
      Het hof is van oordeel dat, gelet op de betwisting door [geïntimeerde] , [appellanten] onvoldoende aannemelijk hebben gemaakt dat de liquide middelen niet kunnen worden vrijgemaakt of van elders kunnen worden verkregen zonder de liquiditeit van de onderneming in gevaar te brengen. Het hof betrekt daarbij in zijn oordeel dat de laatste cijfers dateren uit 2014. Het hof is eveneens met [geïntimeerde] van oordeel dat het door [appellant] in het verleden gevoerde beleid als DGA van Capriconus BV mede een rol kan spelen. De postrelationele solidariteit  houdt mede in dat [appellant] bij zijn beslissingen in het verleden ook rekening had moeten houden met de belangen van [geïntimeerde] . [geïntimeerde] stelt onder 8.10 van haar memorie van antwoord een aantal wezenlijke vragen. Het hof overweegt daarbij dat op de balans van 2010 van Capriconus BV de vastgoedbeleggingen voor een waarde van € 342.916,- op de balans stonden, terwijl de overige reserves € 171.515,- bedroegen. Het verzamelinkomen van [appellant] was in dat jaar € 245.265,-. Per ultimo december 2014 staan de vastgoedbeleggingen niet meer op de balans van Capriconus BV, terwijl de overige reserves inmiddels voor een negatief resultaat op de balans staan. Onvoldoende duidelijk is ook of eventueel niet middelen van elders kunnen worden verkregen. Het hof is met de rechtbank van oordeel dat een deskundigenonderzoek nodig is. De rechtbank heeft op juiste gronden de zaak naar de rol verwezen voor uitlating partijen.  
    
    
      3.20
      Grief IV kan niet tot vernietiging van het bestreden vonnis leiden.
    
    
      3.21
      Ook grief V kan niet tot vernietiging leiden. De rechtbank heeft op juiste gronden het voorschot op de kosten van de te benoemen deskundige ten laste van [appellanten] gebracht.
    
    
      3.22
      Omdat grief VI samenhangt met - met name - grief II verwijst het hof naar zijn oordeel over die grief. Bij de huidige stand van de procedure kan deze grief niet tot vernietiging van het vonnis waarvan beroep leiden. 
    
    
      3.23
      Omdat de grieven I tot en met VI niet tot vernietiging van het bestreden vonnis leiden, ondergaat grief VII als veeggrief hetzelfde lot. 
    
    
      3.24
      Nu partijen gewezen echtelieden zijn en dit geschil de afwikkeling van hun huwelijkse relatie betreft zal het hof de kosten van het geding compenseren in die zin dat iedere partij de eigen kosten draagt.
      
        
      
      
      
      
      
      
      
      
        
      
    
  
  
    
      4De beslissing
    
    
      Het gerechtshof:
    
    
    
      bekrachtigt, onder verbetering van gronden, het vonnis van de rechtbank Midden-Nederland, zittingsplaats Lelystad, van 22 juli 2015;
    
    
    
      bepaalt dat iedere partij de eigen kosten draagt van het geding in hoger beroep;
      verwijst de procedure in de stand waarin zich deze bevindt naar deze rechtbank.
    
    
    
    
      Dit arrest is gewezen door mr. G. Jonkman, mr. J.D.S.L. Bosch en mr. B.J.H. Hofstee en is uitgesproken door de rolraadsheer in tegenwoordigheid van de griffier ter openbare terechtzitting van dit hof van dinsdag 6 september 2016.