ECLI:NL:RBOBR:2015:6544, Rechtbank Oost-Brabant, 13-11-2015, 4506358
Rechtbank Oost-Brabant — Uitspraak 
Datum: 2015-11-13 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht; Arbeidsrecht

Samenvatting: Arbeidsrecht.
        Reorganisatie kinderopvang.
        In geval van overplaatsing omgekeerde toepassing van het anciënniteitsbeginsel?

RECHTBANK OOST-BRABANT
    Civiel Recht
    Eindhoven
    
    
      Zaaknummer	: 4506358
      Rolnummer 	: 15-11231
      Uitspraak 	: 13 november 2015
    
    
    
    
      in de zaak van:
    
    
    
      
        
          [werkneemster]
        ,
      wonende te [woonplaats] ,
      eiseres,
      gemachtigde: mr. M. Moonen (Stichting Achmea Rechtsbijstand),
    
    
    
      t e g e n :
    
    
    
      
        Spring Deurne B.V., 
      statutair gevestigd te Deurne, kantoorhoudende te Boxmeer,
      gedaagde,
      gemachtigde: mr. F. Verkerk, advocaat te Veenendaal.
    
    
    
  
  
    
      1De procedure
    
    
      Deze blijkt uit de volgende stukken:
    
    - de dagvaarding, met producties;
    - de brief d.d. 28 oktober 2015, waarbij de gemachtigde van gedaagde vijf producties in het geding heeft gebracht;
    - de fax-brief d.d. 29 oktober 2015, waarbij de gemachtigde van gedaagde alsnog de complete versie van productie 5 in het geding heeft gebracht;
    - de aantekeningen die de griffier heeft gemaakt tijdens de mondelinge behandeling op 29 oktober 2015, met daaraan gehecht de pleitnotities van de gemachtigde van gedaagde.
    
    
      Partijen zullen verder worden aangeduid als ' [werkneemster] ' en 'Spring'.
    
    
  
  
    
      2De feiten 
    
    
      
        [werkneemster] is sinds 1 maart 2000 voor onbepaalde tijd in dienst bij Spring met een arbeidsduur van 17 uur per week, laatstelijk in de functie van pedagogisch medewerkster. Op de arbeidsovereenkomst is de CAO Kinderopvang van toepassing. 
      
        [werkneemster] is gedurende de eerste tien jaren van haar dienstverband steeds flexibel ingezet op verschillende groepen en locaties. Zij was laatstelijk (sinds 1 november 2011) werkzaam op de kinderdagopvanglocatie te Liessel. Haar directe collega op die locatie is mevrouw [V] , hierna " [V] " te noemen.
    
    
    
  
  
    
      3Het geschil
    
    
      3.1.
      
        
          [werkneemster] stelt, kort samengevat, het volgende.
        Wegens roostertechnische wijzigingen en reorganisatie van kindergroepen is op de groep waar [werkneemster] en [V] werkzaam zijn per eind augustus 2015 één van hen overtollig geworden. Op 3 september 2015 heeft Spring laten weten dat de keuze op [werkneemster] is gevallen en dat zij overtollig is verklaard. Gevolg hiervan is, dat [werkneemster] met ingang van 5 oktober 2015 haar werkzaamheden heeft moeten hervatten op de kinderdagopvanglocatie te Helmond; het betreft slechts een tijdelijke overplaatsing in verband met zwangerschaps- en bevallingsverlof. Nadat die betreffende collega is teruggekeerd van haar bevallingsverlof komt [werkneemster] in de flexpoule terecht. 
        
          [werkneemster] heeft op 18 september 2015 protest aangetekend tegen deze gang van zaken, omdat zij langer in dienst is bij Spring dan [V] en omdat zij op de locatie in Liessel zorgt voor continuïteit op de groep. De rechten van een werknemer die langer in dienst is behoren te worden beschermd ten opzichte van een werknemer die korter in dienst is. Een overtollige werknemer die in de flexpoule is geplaatst, heeft een veel ongunstigere rechtspositie: zij/hij wordt ingezet op wisselende werkdagen en uren en/of op vele verschillende locaties en/of groepen met (als gevolg) verschillende kinderen en ouders. Vanwege het feit dat [werkneemster] flexibel zal worden ingezet, zal zij ook een andere, flexibelere vorm van opvang nodig hebben voor haar eigen kinderen. 
        Daar komt bij, dat medewerkers die overtollig zijn verklaard door de manager worden aangemeld bij het interne uitzendbureau. Het is vervolgens maar de vraag waar zij terecht komen: volgens het reorganisatieplan van Spring worden zij óf geplaatst in de flexpoule óf geplaatst op een (BSO-)vacature binnen Spring óf wordt aan hen een vertrekregeling aangeboden. 
        Op basis van goed werkgeverschap had Spring de voorkeur moeten geven aan [werkneemster] boven [V] ; onduidelijk is waarom [V] de voorkeur heeft gekregen. Er is sprake van een eenzijdige wijziging van arbeidsvoorwaarden en aan de eisen die daarvoor in de rechtspraak zijn ontwikkeld en in de CAO zijn gesteld, is niet voldaan. 
        
          [werkneemster] heeft belang bij spoedige duidelijkheid in de vorm van een voorlopige voorziening.
      
      
    
    
      3.2.
      Op voormelde gronden vordert [werkneemster] veroordeling van Spring om haar, op straffe van een dwangsom, per direct toe te laten tot het verrichten van haar bedongen werkzaamheden als pedagogisch medewerkster op de kinderdagopvanglocatie te Liessel, een en ander met veroordeling van Spring in de proceskosten.
      
    
    
      3.3.
      Spring heeft, kort samengevat, het volgende verweer gevoerd.
      
      
        3.3.1.
        Vanwege het ontbreken van een spoedeisend belang dient [werkneemster] niet ontvankelijk te worden verklaard. [werkneemster] werkt nog steeds op dezelfde dagen als op de locatie in Liessel en ontvangt nog elke maand haar salaris. Niet valt in te zien waarom zij de uitkomst van een bodemprocedure niet zou kunnen afwachten.
        
      
      
        3.3.2.
        
          Spring moet zich aanpassen aan de sterk en snel veranderde marktomstandigheden. Na jaren van groei is al sinds 2011 sprake van een substantiële en structurele daling van de vraag naar kinderopvang. Dat geldt zowel wat betreft het aantal aanmeldingen als het aantal uren dat wordt afgenomen. Spring heeft daarom een reorganisatie moeten doorvoeren en haar bedrijfsvoering anders ingericht. Het reorganisatieplan is in 2013 opgesteld en sindsdien bestendig beleid bij Spring. Eén van de speerpunten van dit plan is mobiliteit en flexibiliteit en de medewerkers inzetten op de plekken waar het werk voorhanden is. Op die manier probeert Spring gedwongen ontslagen te voorkomen.
          Nadat van 1 juni 2012 tot 1 juli 2013 de reorganisatieplannen A tot en met C van kracht zijn geweest, geldt sinds laatstgenoemde datum het reorganisatieplan D. Dit plan is tussen de Raad van Bestuur van Spring en de Ondernemingsraad (hierna: OR) overeengekomen. 
          Spring heeft een "intern uitzendbureau" in het leven geroepen dat als doel heeft sturing te geven aan een optimale afstemming tussen benodigde en aanwezige formatie op een locatie. Het bureau maakt iedere twee maanden een berekeningsmodel, waarin per locatie wordt weergegeven wat op de peildatum de toegestane formatie en de aanwezige formatie is. Indien de aanwezige formatie groter is dan de toegestane formatie, is sprake van overtolligheid binnen de locatie. Het aanwijzen van de medeweker(s) die op een bepaalde locatie overtollig is(zijn) gebeurt achtereenvolgens volgens de volgende criteria:
        
        
          a.mens volgt werk (binnen het kindcentrum/het cluster);
        
          b. continuïteit op de groep (klantenbinding en kwaliteit);
        
          c.  op basis van het standaardrooster (...) wordt die medewerker overtollig, voor wie op de betreffende dag(en) geen werk meer is;
        
          d. vrijwillige keuze van medewerkers;
        
          e.  zijn er meerdere medewerkers waarvoor bovenstaande geldt, dan wordt de medewerker die het langst binnen Spring werkt overtollig;
        
          f.  affiniteit met de groep. 
        De door de manager aangewezen overtollige medewerkers worden door hem/haar aangemeld bij het interne uitzendbureau. Een overtollige medewerker wordt vervolgens door het interne uitzendbureau:
        1. geplaatst in de flex-poule van Spring en/of
        2. geplaatst op een (BSO-)vacature binnen Spring. 
        Deze criteria zijn bij alle medewerkers van Spring bekend. Sinds 2013 zijn al 98 medewerkers van Spring, die voorheen op een vaste plek werkzaam waren, voor kortere of langere tijd werkzaam geweest vanuit de flexpoule. 
        
      
      
        3.3.3.
        
          Op de kinderdagopvanglocatie in Liessel waren twee groepen. Op elke groep werkten tot voor kort twee pedagogisch medewerkers. Op de groep van [werkneemster] en [V] liep het aantal kinderen steeds verder terug, waardoor er te weinig werk was voor twee medewerkers. Door met kinderen te schuiven werd één medewerker overtollig. 
          Toen de overtolligheid in Liessel ontstond kwam er een tijdelijke vacature vrij in Helmond voor 17 uur per week. Plaatsing van [werkneemster] op die locatie lag voor de hand, omdat zij ook 17 uur werkt en voor haar de reistijd nagenoeg hetzelfde zou blijven. [V] daarentegen werkt 25 uur en woont op loopafstand van de locatie Liessel. Als [V] voor twee dagen in Helmond zou gaan werken, zou zij voor één dag in Liessel moeten blijven werken en [werkneemster] op de andere dagen. Voor de continuïteit op de groep (klantenbinding en kwaliteit, criterium b.) is dat niet wenselijk en is het beter, dat uitsluitend [V] op de groep in Liessel werkzaam blijft, temeer omdat zij langer op deze groep werkzaam is dan [werkneemster] . Op basis van criterium b is er dus voor gekozen [V] op de locatie Liessel werkzaam te laten blijven en [werkneemster] overtollig te verklaren. 
          Een andere reden daarvoor is, dat ook volgens criterium e. [werkneemster] en niet [V] in aanmerking komt voor overtolligverklaring. [werkneemster] is in dienst sinds 2000 en [V] sinds 2004. Naarmate een medewerker langer in dienst is, heeft hij/zij meer kennis en ervaring en hoe meer kennis en ervaring, des te breder de medewerker inzetbaar is en des te minder hij/zij "vastroest" in het werk. Uit een oogpunt van flexibiliteit en mobiliteit komen daarom de medewerkers die langer in dienst zijn eerder voor overtolligheid in aanmerking. 
          Daarbij dient te worden benadrukt, dat overtolligheid niet moet worden verward met boventalligheid. Om die reden is toepassing van het afspiegelings- en/of anciënniteitsbeginsel in het geheel niet aan de orde. De bedoeling is juist, dat een overtollig verklaarde medewerker c.q. een medewerker in de flexpoule uiteindelijk zo snel mogelijk in een passende vacature wordt geplaatst. Door een medewerker als overtollig aan te merken en in de flexpoule te plaatsen wordt juist getracht boventalligheid te voorkomen. Mocht op enig moment een ontslagronde aan de orde zijn (hetgeen niet de verwachting is), dan zal [werkneemster] net als [V] worden afgespiegeld in de functiegroep van groepsleidster. De angst van [werkneemster] dat zij "al met één been buiten staat" is dus niet terecht.  
          Uit het voorgaande blijkt, dat Spring de in overleg met de OR opgestelde criteria heeft toegepast en dat haar beslissing om [werkneemster] overtollig te verklaren niet willekeurig is geweest; zou Spring haar organisatie niet op deze wijze inrichten, dan zouden er (nog meer) gedwongen ontslagen vallen.
          Ook overigens valt de beslissing van Spring onder het instructierecht van de werkgever: [werkneemster] heeft een arbeidsovereenkomst met Spring en niet met de locatie Liessel. Ingevolge de CAO dient de werknemer in te stemmen met tijdelijke wijzigingen in de werkzaamheden en/of standplaats, voor zover dit naar redelijkheid en billijkheid van hem verwacht kan worden. Mocht [werkneemster] na de tijdelijke werkzaamheden in Helmond in januari 2016 in de flexpoule terechtkomen, dan zal opnieuw zoveel mogelijk met haar werkdagen en -uren rekening worden gehouden. In het kader van goed werknemerschap kan van [werkneemster] worden gevergd, dat zij loyaal meewerkt aan de huidige situatie.  
        
        
      
    
  
  
    
      4De beoordeling
    
    
      4.1.
      Anders dan Spring oordeelt de kantonrechter een voldoende spoedeisend belang aanwezig. [werkneemster] heeft er een gerechtvaardigd en spoedeisend belang bij, dat zij op korte termijn duidelijkheid krijgt omtrent haar werkplek, werkdagen en werkuren omdat zij thans flexibel wordt ingezet en de kans aanwezig is dat zij, indien zij eenmaal in de flexpoule is geplaatst, minder zekerheid heeft over haar werkdagen en -uren en als gevolg daarvan flexibele opvang nodig heeft voor haar eigen kinderen. [werkneemster] is daarom ontvankelijk in haar vordering. 
      
    
    
      4.2.
      De onderhavige vordering strekt tot het treffen van een voorlopige voorziening. Dat betekent dat de vordering slechts kan worden toegewezen indien met een redelijke mate van zekerheid kan worden aangenomen dat een overeenkomstige vordering in een gewone ("bodem"-)procedure zal worden toegewezen. In het licht daarvan wordt het volgende overwogen.
      
    
    
      4.3.
      
        Als uitgangspunt heeft te gelden, dat een werknemer zich in beginsel dient te houden aan de voorschriften en instructies die de werkgever geeft omtrent het verrichten van de arbeid. Dit is bepaald in artikel 7:660 BW. Uit de geldende rechtspraak volgt, dat de wijziging van een werkplek in beginsel onder de hiervoor vermelde instructiebevoegdheid van de werkgever valt. 
        Voorts is van belang dat in de arbeidsovereenkomst met [werkneemster] geen expliciete afspraken zijn opgenomen omtrent een vaste werklocatie of vaste werkuren. Ingevolge de toepasselijke CAO (artikel 2.2 lid 1) dient [werkneemster] in te stemmen met tijdelijke wijzigingen in werkzaamheden en/of standplaats, voor zover dit naar redelijkheid en billijkheid van haar verwacht kan worden. 
        Tot slot is van belang, dat Spring de beleidsvrijheid heeft haar organisatie zodanig in te richten als haar met het oog op haar bedrijfsvoering goed dunkt, mits zij daarbij zorgvuldig omgaat met de belangen van haar werknemers. 
      
      
    
    
      4.4.
      Vooralsnog is de kantonrechter met Spring van oordeel, dat zij, rekening houdend met de belangen van [werkneemster] , op goede gronden tot de beslissing heeft kunnen komen om [werkneemster] aan te wijzen als overtollige medewerker. Dat oordeel steunt op de volgende overwegingen.
      
    
    
      4.5.
      
        [werkneemster] heeft de noodzaak tot een personeelsinkrimping op de locatie Liessel, en dus de noodzaak tot het aanwijzen van één overtollige medewerker op die locatie, niet betwist. Die noodzaak staat dus vast. Haar bezwaar richt zich met name op de toepassing van het hierboven in 3.3.2. onder e. genoemde criterium: de medewerker met het langste dienstverband wordt als eerste overtollig. Zij acht dat in strijd met het zogenoemde afspiegelingsbeginsel (bedoeld zal zijn: anciënniteitsbeginsel) en zij is bang, dat zij als gevolg van mogelijke plaatsing in de flexpoule in een ongunstigere positie komt te verkeren en wellicht eerder voor ontslag in aanmerking zal komen. 
      
    
    
      4.6.
      Bij haar bezwaar gaat [werkneemster] er in de eerste plaats aan voorbij, dat Spring gemotiveerd heeft aangevoerd, dat zij primair vanwege de continuïteit van de groep op de locatie Liessel (criterium b.) ervoor heeft gekozen om [werkneemster] en niet [V] overtollig te verklaren. De argumenten die Spring in dat verband met betrekking tot de locatie Liessel heeft aangevoerd en hierboven onder 3.3.3. zijn weergegeven, zijn door [werkneemster] niet weersproken. Wel heeft zij betwist, dat het bij de vacature in Helmond gaat om 17 uur per week (volgens [werkneemster] vervangt zij in Helmond een collega die werkzaam is voor 24 uur en worden de 17 uur van [werkneemster] aangevuld door een andere collega), maar zij heeft niet gemotiveerd betwist, dat [V] langer dan zij werkzaam is op de locatie Liessel en op loopafstand van die locatie woont en evenmin dat de arbeidsomvang van [V] (25 uur) beter aansluit bij de behoefte op de locatie Liessel. 
      
    
    
      4.7.
      Verder geldt, dat toepassing van het criterium als hierboven genoemd in 3.3.2. sub e in de gegeven omstandigheden niet onverenigbaar is met de eisen van goed werkgeverschap. De gronden die Spring inzake de keuze voor dat criterium heeft aangevoerd (zie hierboven onder 3.3.3.) en die kennelijk de volledige instemming hebben van de OR, kunnen die keuze rechtvaardigen en hebben tot doel de organisatie van Spring flexibel(er) te maken en ontslagen te voorkomen. Op zichzelf is juist dat [werkneemster] aan het reorganisatieplan, zoals overeengekomen tussen de Raad van Bestuur van Spring enerzijds en de OR anderzijds, als individuele werknemer niet is gebonden, maar het vormt wel een aanwijzing, dat voor de keuze en toepassing van de genoemde criteria kennelijk (breed) draagvlak is bij de overige medewerkers. 
      
    
    
      4.8.
      Belangrijke omstandigheid is tot slot, zoals terecht door Spring aangegeven, dat het in onderhavig geval niet gaat om een ontslag maar om een verandering van standplaats en/of verandering van arbeidsdagen en/of -tijden. Overtolligheid is in onderhavig geval niet hetzelfde als boventalligheid. Bij een ontslag dient in beginsel onverkorte toepassing van het afspiegelings- en anciënniteitsbeginsel plaats te vinden, bij een verandering van standplaats en/of wijziging van werkdagen/-uren ligt de nadruk meer op de instructiebevoegdheid van de werkgever en optimalisering van de bedrijfsvoering. Onvoldoende is aannemelijk geworden, dat [werkneemster] als gevolg van de overplaatsing naar Helmond en een mogelijke plaatsing in de flexpoule in januari 2016, qua rechtspositie in een ongunstiger situatie is komen te verkeren dan haar collega [V] . In dit verband is het wellicht goed erop te wijzen, dat in het reorganisatieplan D (productie 2 van Spring), hoofdstuk 2 pagina 2 onder punt 3, bij de "leidende uitgangspunten" in het geval van gedwongen ontslagen uitdrukkelijk is opgenomen dat bij uitwisselbare functies (zoals die van pedagogisch medewerker/groepsleider) het afspiegelingsbeginsel "Spring-breed" zal worden toegepast, dus over de locaties heen. In het geval van een eventuele ontslagronde zal [werkneemster] dus in zoverre niet in een ongunstiger positie verkeren dan [V] .  
      
    
    
      4.9.
      Gelet op het bovenstaande is de kantonrechter voorshands van oordeel, dat [werkneemster] zich aan de beslissing van Spring dient te conformeren en is niet bij voorbaat aannemelijk dat de vordering van [werkneemster] in een gewone ("bodem"-)procedure zal worden toegewezen. De gevraagde voorlopige voorziening wordt daarom geweigerd. 
      
    
    
      4.10.
      Als de in het ongelijk gestelde partij wordt [werkneemster] verwezen in de proceskosten.
      
    
  
  
    
      5De beslissing
    
    
      De kantonrechter, rechtdoende in kort geding:
    
    
    
      wijst de vordering af;
    
    
    
      veroordeelt [werkneemster] in de kosten van het geding, voorzover aan de zijde van Spring gevallen en tot op heden vastgesteld op € 400,00 wegens salaris gemachtigde (niet met btw belast). 
    
    
    
      Dit vonnis is gewezen door mr. G.J. Roeterdink, kantonrechter te Eindhoven, en uitgesproken ter openbare terechtzitting van 13 november 2015, in tegenwoordigheid van de griffier.