ECLI:NL:GHSHE:2017:411, Gerechtshof 's-Hertogenbosch, 07-02-2017, 200.142.119_01
Gerechtshof 's-Hertogenbosch — Uitspraak 
Datum: 2017-02-07 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht; Verbintenissenrecht

Samenvatting: bewijswaardering totstandkoming koopovereenkomst keuken; nakoming; annulering?

GERECHTSHOF ’s-HERTOGENBOSCH 
    Afdeling civiel recht
    
    
      zaaknummer 200.142.119/01
    
    
    
      
        arrest van 7 februari 2017
      
    
    
    
      in de zaak van 
    
    
    
      
        
          [appellante]
        ,
      wonende te [woonplaats] ,
      appellante in principaal hoger beroep,
      geïntimeerde in incidenteel hoger beroep,
      advocaat: mr. M.A. Collet te Rotterdam,
    
    
    
      tegen
    
    
    
      
        
          [keulens & sanitair] Keukens & Sanitair B.V., mede handelend onder de naam Keuken & Bad XXL,
      
      gevestigd te [vestigingsplaats] ,
      geïntimeerde in principaal hoger beroep,
      appellante in incidenteel hoger beroep,
      advocaat: mr. C.J.R. van Binsbergen te Alphen aan den Rijn,
    
    
    
      als vervolg op het door het hof gewezen tussenarrest van 22 december 2015 in het hoger beroep van de door de kantonrechter van de rechtbank Zeeland-West-Brabant, zittingsplaats Bergen op Zoom, onder zaaknummer 740149 CV EXPL 12-6117 gewezen vonnissen van 20 februari 2013 en 6 november 2013.
    
    
    
  
  
    
      5Het verloop van de procedure
    
    
      Het verloop van de procedure blijkt uit:
    
    
      
        het tussenarrest van 22 december 2015;
      
      
        de processen-verbaal van getuigenverhoor van 5 april en 28 juni 2016;
      
      
        de akte uitlating contra-enquête, tevens memorie ter rolle, tevens vermindering van eis van [keulens & sanitair] Keukens van 12 april 2016;
      
      
        de memorie na enquête (met een productie, genummerd A5) van 9 augustus 2016;
      
      
        de  antwoordmemorie (aangeduid als antwoordconclusie) na enquête van 6 september 2016.
      
    
    
    
      Het hof heeft daarna een datum voor arrest bepaald.
    
    
  
  
    
      6De verdere beoordeling
    
    
      
        in principaal en incidenteel hoger beroep
      
    
    
    
      6.1
      Bij genoemd tussenarrest is [appellante] toegelaten tegenbewijs te leveren tegen de voorshands bewezen geachte koopovereenkomst.
    
    
      6.2.
      
        
          [appellante] is niet geslaagd om het voorshands aanwezig geachte bewijs voldoende te ontzenuwen. Daartoe overweegt het hof het volgende. Op grond van de dwingende bewijskracht van de door [appellante] ondertekende order heeft het hof het bewijs dat op 27 april 2012 tussen partijen een koopovereenkomst is gesloten voorshands geleverd geacht. Bij die bespreking op 27 april 2012 en de ondertekening van de order zijn uitsluitend [appellante] en [medewerker van keukens & sanitair 2] aanwezig geweest. Deze getuigen zijn in eerste aanleg en in hoger beroep gehoord. De inhoud van hun verklaringen  in hoger beroep komt in essentie overeen met de inhoud van hun  in eerste aanleg afgelegde getuigenverklaringen.  Daarnaast zijn als getuigen gehoord [getuige 1] en [getuige 2] . Deze getuigen zijn niet aanwezig geweest bij de bespreking op 27 april 2012. De inhoud van hun getuigenverklaring komt grotendeels overeen met hun eerder in het geding gebrachte schriftelijke verklaringen. Het hof ziet op grond van het voorgaande geen reden voor een andere bewijswaardering dan  is overwogen in r.o. 3.8.12 tot en met 3.8.14 in het tussenarrest. 
        Het hof gaat er derhalve vanuit dat sprake is van een op 27 april 2012 tussen partijen gesloten koopovereenkomst met dien verstande dat het [appellante] vrij stond om nog wijzigingen met betrekking tot specificaties van de keuken door te geven.
        De grieven van [appellante] voor zover gericht tegen het bestaan van de koopovereenkomst falen derhalve. Bij memorie na enquête heeft [appellante] nog een beroep gedaan op dwaling (nr. 55). Dat beroep is echter, gelet op de twee-conclusie-regel te laat gedaan. [appellante] had dat moeten aanvoeren bij memorie van grieven. Voor een uitzondering op deze regel in dit geval geen plaats aangezien in dit hoger beroep - bij voorbeeld naar aanleiding van de getuigenverhoren - geen nieuwe feiten of omstandigheden naar voren zijn gekomen. Het beroep op dwaling zal gelet op het daartoe strekkende verzoek van [keulens & sanitair] dan ook buiten beschouwing worden gelaten omdat dit te laat is gedaan. Ten overvloede merkt het hof op dat een overeenkomst die tot stand is gekomen onder invloed van dwaling, vernietigbaar is, maar dat [appellante] geen beroep op vernietiging van de koopovereenkomst heeft gedaan en dat [appellante] bovendien niet naar voren heeft gebracht dat en waarom en sprake zou zijn van een van de in artikel 6:228 BW genoemde gevallen waarin een overeenkomst op grond van dwaling vernietigbaar zou zijn.  
      
      
      
        
          Rechtsgevolgen van het bestaan van de koopovereenkomst.
        
      
      
    
    
      6.3.
      De kantonrechter heeft overwogen dat het bij conclusie na enquête gevoerde verweer van [appellante] dat [keulens & sanitair] Keukens haar de algemene voorwaarden niet ter hand zou hebben gesteld niet strookt met het in de conclusie van antwoord door [appellante] gedane beroep op diezelfde algemene voorwaarden. De kantonrechter heeft overwogen dat [keulens & sanitair] Keukens de reacties van [appellante] op en na 31 mei 2012 als annulering had moeten onderkennen. Daarmee is aldus de kantonrechter de primaire en subsidiaire grondslag (nakoming) van de vordering van [keulens & sanitair] Keukens komen te ontvallen. De kantonrechter heeft op grond van de meer subsidiaire grondslag 30% van de orderwaarde, zijnde € 5.100,-- vermeerderd met de contractuele rente vanaf 25 juli 2012 toegewezen. Deze annuleringsregeling maakt onderdeel uit van artikel 12 van de door [keulens & sanitair] Keukens gehanteerde algemene voorwaarden.
      
    
    
      6.4.
      
        In de toelichting op de grieven 9, 10 en 18 voert [appellante] onder meer aan dat in de bestreden beslissing ten onrechte is geconcludeerd dat de algemene voorwaarden van toepassing zijn. [appellante] voert daartoe feitelijk aan dat op 27 april 2012 niet is verwezen naar de algemene voorwaarden. Zij verwijst naar de als productie 9 bij conclusie van antwoord overgelegde order, waarin een verwijzing naar de algemene voorwaarden van [keulens & sanitair] Keukens ontbreekt. Er is derhalve, aldus [appellante] , geen sprake van geldende algemene voorwaarden.
        Daarmee betwist [appellante] dat de algemene voorwaarden zijn overeengekomen. Het staat [appellante] vrij dit verweer (voor het eerst) in hoger beroep - bij memorie van grieven - te voeren.
      
      
    
    
      6.5.
      
        
          [keulens & sanitair] Keukens voert daartegenover aan dat de door [appellante] overgelegde order niet volledig is en dat aannemelijk is dat [appellante] ook pagina 6 van die order heeft ontvangen. Gelet op de gemotiveerde betwisting door [appellante] dat zij die pagina heeft ontvangen en gelet op het feit dat op pagina 5 de handtekeningen van partijen staan en die bladzijde ook als afsluitende pagina van de overeenkomst kan worden gelezen, acht het hof niet bewezen dat op 27 april 2012 de algemene voorwaarden van [keulens & sanitair] Keukens zijn overeengekomen. In dat kader heeft het hof bij tussenarrest [keulens & sanitair] Keukens gevraagd of zij wenst te bewijzen dat de betreffende pagina 6 met verwijzing naar haar algemene voorwaarden onderdeel uitmaakt van de door [appellante] op 27 april 2012 ondertekende stukken.
        
          [keulens & sanitair] Keukens  heeft daarop haar standpunt herhaald en nog gewezen op de verklaring van [medewerker van keukens & sanitair 2] dat het gebruikelijk was dat er setjes algemene voorwaarden klaar lagen (zie akte uitlating contra-enquête onder punt 12).
        Daarmee heeft [keulens & sanitair] Keukens, in het licht van de gemotiveerde betwisting door [appellante] , niet bewezen dat haar algemene voorwaarden zijn overeengekomen. Nu zij evenmin bewijs aanbiedt van die stelling, gaat het hof er vanuit dat haar algemene voorwaarden niet zijn overeengekomen. In zoverre slaagt grief 9. Welke consequenties dit heeft voor beslissing in hoger beroep zal het hof hierna bezien in het kader van de bespreking van de grief in incidenteel appel. 
      
      
    
    
      6.6
      Met de enige grief in incidenteel appel voert [keulens & sanitair] Keukens aan dat in het bestreden vonnis ten onrechte is overwogen dat [appellante] vanaf 31 mei 2012 van het contract af wilde zodat sprake is van annulering en dat [keulens & sanitair] Keukens de stellingen van [appellante] ook als zodanig had moeten opvatten. De kantonrechter heeft volgens [keulens & sanitair] Keukens aldus ten onrechte slechts 30% van de orderwaarde toegewezen. 
      
    
    
      6.7
      
        [appellante] voert tegen die grief ten verwere aan dat er, voor zover er een overeenkomst tot stand is gekomen, wel is geannuleerd en dat [keulens & sanitair] Keukens dat ook zo heeft begrepen.
      
    
    
      6.8
      Of de overeenkomst door [appellante] is geannuleerd moet worden vastgesteld aan de hand van hetgeen partijen over en weer hebben verklaard en uit elkaars verklaringen en gedragingen overeenkomstig de zin die zij daaraan in de gegeven omstandigheden redelijkerwijs mochten toekennen, hebben afgeleid en van hetgeen zij te dien aanzien redelijkerwijs van elkaar mochten verwachten. 
      
    
    
      6.9
      Het hof acht in dat kader het volgende van belang. Bij e-mailberichten van respectievelijk 31 mei, 1 juni en 3 juni 2012 (prod. 1 t/m 3 bij de conclusie van antwoord) schrijft [appellante] onder meer aan [keulens & sanitair] Keukens:
      
      
        
          “Hierbij laat ik u weten dat ik niet zal ingaan op ur offerte en dat ik geen gebruik zal maken van uw order aangaande de bij mij te bouwen keuken.” 
        
      
      
      
        
          “I am still willing to talk and explain where it went wrong, so in future you can learn from it for your work, but my decision now is final, I will not buy my kitchen from you and i hope this is clear.”
        
      
      
      
        
          “So this is final, I will not buy the kitchen from you, as I do not have the right feelings with you that things will come in good orderand that the kitchen will be as I want it to be.”
        
      
      
    
    
      6.10
      
        Bij brief van 6 juni 2012 (prod. 6 inl. dagv.) bericht [keulens & sanitair] Keukens aan [appellante] onder meer:
        
          “Ingaand op uw verzoek om de order te annuleren zullen wij ons conformeren aan de algemene voorwaarden die wij en u dienen na te leven… Het percentage wat berekend dient te worden is 30% van de totale order waarde, dit vertegenwoordigd het bedrag van € 4.797,03….”
        
      
      
    
    
      6.11
      Op grond van deze schriftelijke verklaringen blijkt genoegzaam dat [appellante] geen prijs stelde op levering en dat [keulens & sanitair] Keukens die wilsuiting redelijkerwijs heeft moeten opvatten en ook daadwerkelijk heeft opgevat als een annulering. Dat nadien nog gecorrespondeerd en geprocedeerd is over de vraag of een koopovereenkomst tot stand is gekomen en dat [appellante] zich primair op het standpunt stelde dat geen overeenkomst was gesloten en dat zij stelde om die reden evenmin gehouden te zijn de annuleringsvergoeding te betalen, doet daar niet aan af.
      
    
    
      6.12
      Nu [keulens & sanitair] Keukens blijkens de brief van 6 juni 2012 op basis van de annulering bereid was om overeenkomstig haar algemene voorwaarden genoegen te nemen met de annulering tegen betaling van 30% van de orderwaarde en dat ook duidelijk aan [appellante] heeft laten weten, faalt haar betoog dat annulering alleen mogelijk is als de algemene voorwaarden van toepassing zijn. De kantonrechter heeft dan ook terecht op die grond de vordering tot nakoming afgewezen. In zoverre faalt de grief in incidenteel appel.
      
    
    
      6.13
      Dan resteert grief 18 in principaal appel, waarmee [appellante] betoogt dat de kantonrechter ten onrechte is uitgegaan van een orderwaarde van € 17.000,--, terwijl de getekende order op 27 april 2012 € 15.990,12 bedroeg.
      
    
    
      6.14
      
        [keulens & sanitair] Keukens voert onder verwijzing naar prod. 3 bij inleidende dagvaarding aan dat [appellante] daarmee miskent dat partijen op 10 mei 2012 overeenstemming hebben bereikt over nadere aanpassingen, die geleid hebben tot een orderbedrag van € 17.000,--. 
      
    
    
      6.15
      Nu uit de overgelegde stukken onvoldoende blijkt dat partijen op 10 mei 2012 overeenstemming hebben bereikt over een orderwijziging tot een bedrag van € 17.000,-- (zo heeft [appellante] in de processtukken aangegeven dat de prijsopbouw van die gewijzigde offerte voor haar onduidelijk was en heeft [keulens & sanitair] Keukens in dat kader bij brief van 25 mei 2012 een nadere toelichting gegeven die evenmin  is geaccepteerd door [appellante] ) en [keulens & sanitair] Keukens in haar brief aan [appellante] van 6 juni 2012 uitdrukkelijk is uitgegaan van een bedrag van € 4.797,03 (30% van de € 15.990,12), zal het hof eveneens van dat bedrag uitgaan. In zoverre slaagt grief 18.
      
    
    
      6.16
      Bij de toelichting op grief 18 heeft [appellante] verder aangevoerd dat bij annulering de verkopende partij aannemelijk dient te maken dat zij schade heeft geleden. Daarbij miskent [appellante] dat zij in beginsel gehouden was tot nakoming van de overeenkomst en dat [keulens & sanitair] Keukens haar in de gelegenheid heeft gesteld te annuleren tegen 30% van de orderwaarde. Dat [keulens & sanitair] Keukens aannemelijk dient te maken dat zij schade tot dat bedrag heeft geleden, heeft [appellante] niet, althans onvoldoende onderbouwd. [appellante] verliest daarbij voorts uit het oog dat zij, nu de algemene voorwaarden niet zijn overeengekomen, in beginsel was gehouden tot nakoming van de overeenkomst.
      
    
    
      6.17
      Het vorenstaande leidt ertoe dat grief 18 slaagt voor zover de kantonrechter een hoger bedrag dan € 4.797,03 heeft toegewezen. 
      
    
    
      6.18
      Omwille van de duidelijkheid zal het hof in plaats van contractuele rente de wettelijke rente toewijzen. Uit de processtukken blijkt genoegzaam dat [keulens & sanitair] Keukens op deze rente doelt.
      
    
    
      6.19
      Tegen de (hoogte van het bedrag van) de in eerste aanleg uitgesproken veroordeling tot betaling van buitengerechtelijke incassokosten is geen grief gericht, zodat het hof dienovereenkomstig zal beslissen. [appellante] is in eerste aanleg terecht als de overwegend in het ongelijk gestelde partij veroordeeld in de proceskosten.
      
    
    
      6.29.
      
        Ook in principaal hoger beroep dient [appellante]  als de overwegend in het ongelijk gestelde partij te worden veroordeeld in de kosten. 
        
          [keulens & sanitair] Keukens dient als overwegend in het ongelijk gestelde partij veroordeeld te worden in de proceskosten van [appellante] in het incidenteel hoger beroep. 
      
      
    
    
      6.21.
      Omwille van de duidelijkheid zal het hof de beslissing van de kantonrechter van 6 november 2013 bekrachtigen ten aanzien van de proceskostenveroordeling in eerste aanleg en deze voor het overige vernietigen en opnieuw rechtdoen als na te melden. Wat [appellante] al ter uitvoering van die beslissing heeft betaald, hoeft zij vanzelfsprekend niet opnieuw te betalen. Hoewel niet door [appellante] is gevorderd dat [keulens & sanitair] wordt veroordeeld tot terugbetaling van wat [appellante] ter uitvoering van het bestreden vonnis (te veel) heeft betaald, merkt het hof volledigheidshalve op dat [keulens & sanitair] op grond van onverschuldigde betaling gehouden is het eventueel te veel betaalde (al dan niet door verrekening met hetgeen [appellante] ter uitvoering van dit arrest nog moet betalen) terug te betalen. 
      
      
    
  
  
    
      7De uitspraak
    
    
      Het hof:
    
    
    
      
        op het principaal en incidenteel hoger beroep
      
    
    
    
      bekrachtigt het bestreden vonnis van 6 november 2013 voor wat betreft de proceskostenveroordeling in eerste aanleg;
    
    
    
      vernietigt die beslissing voor het overige en opnieuw rechtdoende:
    
    
    - veroordeelt [appellante] om aan [keulens & sanitair] Keukens te betalen een bedrag van € 4.797,03 te vermeerderen met de wettelijke rente over dit bedrag vanaf 25 juli 2012 tot de dag der voldoening, alsmede een bedrag van € 765,-- betreffende buitengerechtelijke incassokosten;
    - veroordeelt [appellante] tot betaling van de proceskosten in principaal hoger beroep aan de zijde van [keulens & sanitair] Keukens, tot op heden begroot op € 1.920,-- aan griffierecht en € 1.580,-- voor salaris advocaat (2,5 punten x € 632,--);
    
    - veroordeelt [keulens & sanitair] Keukens tot betaling van de proceskosten van [appellante] in incidenteel hoger beroep tot op heden begroot op € 316,-- voor salaris advocaat (0,5 x € 632,--)
    
    - verklaart de veroordelingen uitvoerbaar bij voorraad;
    
    - wijst af het meer of anders gevorderde.
    
    
      Dit arrest is gewezen door mrs. H.A.W. Vermeulen, J.F.M. Pols en P.P.M. Rousseau,  en in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 7 februari 2017.
    
    
    
    
      	griffier					rolraadsheer