ECLI:NL:GHDHA:2015:3465, Gerechtshof Den Haag, 22-12-2015, 200.158.063/01
Gerechtshof Den Haag — Uitspraak 
Datum: 2015-12-22 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Totstandkoming privaatrechtelijke overeenkomst met gemeente? Gemeente niet bevoegd vertegenwoordigd. Geen schijn vertegenwoordigingsbevoegdheid. Afbreken onderhandelingen niet onrechtmatig.

GERECHTSHOF DEN HAAG  
    Afdeling Civiel recht
    
    
      Zaaknummer			: 200.158.063/01 
    
    
    
      Zaaknummer / rolnummer rechtbank	: C/10/417978 / HA ZA 13-161 
    
    
    
  
  
    Arrest van 22 december 2015
    
    
      inzake
    
    
  
  
    VERKADE BEHEER B.V,
    
      statutair gevestigd te Monster (gemeente Westland),
      appellante,
      hierna te noemen: Verkade,
      advocaat: mr. drs. S.A.P. van den Berg te Den Haag, 
    
    
    
      tegen
    
    
  
  
    GEMEENTE WESTVOORNE,
    
      zetelend te Rockanje,
      geïntimeerde,
      hierna te noemen: de gemeente,
      advocaat: mr. R.J.G. Bäcker te Rotterdam.
    
    
    
  
  
    Het geding
    
    
      Bij dagvaarding van 11 september 2014 is Verkade in hoger beroep gekomen van het vonnis van de rechtbank Rotterdam van 11 juni 2014, gewezen tussen partijen. Verkade heeft bij memorie van grieven (met producties) twaalf grieven aangevoerd. De gemeente heeft de grieven bij memorie van antwoord (met productie) bestreden. Op 26 oktober 2015 hebben partijen de zaak voor het hof doen bepleiten aan de hand van aan het hof overgelegde pleitnotities, Verkade door haar advocaat en door mr. J.A. Dullaart, advocaat te Den Haag, en de gemeente door haar advocaat en door mr.drs. N.E.M. Soliana, advocaat te Rotterdam. Vervolgens hebben partijen arrest gevraagd. 
    
    
  
  
    Beoordeling in hoger beroep 
    
    
      1.1
      Partijen zijn niet opgekomen tegen de vaststelling van de feiten door de rechtbank zodat deze feiten ook voor het hof als uitgangspunt gelden. Met inachtneming daarvan, alsmede van hetgeen voorts als niet voldoende gemotiveerd bestreden is komen vast te staan, gaat het in deze zaak om het volgende.
      
    
    
      1.2
      Hoger-Woude B.V. (hierna: Hoger-Woude) was in 2008 eigenaar van percelen gelegen aan de Woudseweg en de Achterweg in Tinte, gemeente Westvoorne (hierna: de percelen). Verkade was hypotheekhouder van de percelen. 
    
    
      1.3
      
        Hoger-Woude beschikte over een bouwvergunning om een kassencomplex te bouwen op (delen van) de percelen. De gemeente heeft, in verband met haar beleid om de glastuinbouw in een ander gebied te concentreren, overleg gevoerd met Hoger-Woude over het afzien van het gebruik van die bouwvergunning. Aan de zijde van Hoger-Woude waren bij dat overleg betrokken haar bestuurder [bestuurder] , haar adviseur [adviseur] en haar advocaat mr. F.C.J. Berkhout (hierna, respectievelijk: [bestuurder] , [adviseur] en mr. Berkhout). 
        
          [adviseur] was destijds tevens commissaris bij Verkade.
      
      
    
    
      1.4
      Op 1 augustus 2008 heeft de adviseur van de gemeente een e-mail gestuurd aan  Hoger-Woude ter attentie van  [adviseur] met als bijlage een concept voorovereenkomst, waarin onder meer staat:  
      
      
        
          “Partijen (..)
        
        
          (…) in aanmerking nemende dat:
        
        
          partij A [Hoger-Woude] een bouwvergunning heeft voor een kas van bijna 3 ha (…)
        
        
          partij B [de gemeente] de effectuering van deze bouwvergunning beoogt te voorkomen en de glasbestemming van het perceel wil verwijderen;
        
      
      
      
        
          zijn als volgt overeengekomen:
        
        
          (…)
        
        
          1) partij A:
        
        
          a. gaat akkoord met het verwijderen van de glasbestemming en het inleveren van haar bouwvergunning voor het oprichten van een kas;
        
        
          (...)
        
        
          2) partij B: 
        
        
          a. verleent aan de Woudseweg twee woonbestemmingen met op elk daarvan de mogelijkheid om er een woning (…) met een basisoppervlak van 190 m2 (…) te realiseren;
        
        
          (…)
        
        
          c. vergoedt aan partij A een bedrag van € 750.000,= (…) ter compensatie van alle geleden  en te lijden schade en kosten verband houdende met deze overeenkomst (..).”
        
      
      
      
        
          Deze overeenkomst:
        
        
          (..)
        
        
          - is onder voorbehoud van goedkeuring door gemeente Westvoorne 
        
        
          (..).”
        
      
      
    
    
      1.5
      In een raadsvoorstel van 26 augustus 2008 van het college van Burgemeester en Wethouders (hierna: het college van B&W) aan de gemeenteraad is vermeld: 
      
      
        
          “(…) 
        
        
          1. Gevraagd besluit
        
        
          Ten behoeve van de oplossing glasproblematiek Hoogerwoude BV een krediet te voteren van € 756.000,-- en ter dekking hiervoor te beschikken over de Reserve glastuinbouw.
        
        
          (…)
        
      
      
      
        
          3. Aanleiding
        
        
          (…) 
        
        
          Na een juridische procedure is de gemeente gedwongen een bouwvergunning af te geven. (…) Gelet op het vastgestelde glasbeleid ligt het in de rede te voorkomen, dat op deze plaats alsnog kassen worden gerealiseerd. (…) Na een aantal gesprekken is overeenstemming bereikt met Hoogerwoude BV. In grote lijnen komt de overeenstemming op het volgende neer:
        
        
          - Hoogerwoude gaat akkoord met het verwijderen van de kasbestemming en het inleveren van de bouwvergunning voor de kas;
        
        
          (…)
        
        
          - de gemeente verleent aan de Woudseweg twee woonbestemmingen (…);
        
        
          -de gemeente vergoedt een bedrag van € 750.000,--.
        
        
          (…).”
        
      
      
    
    
      1.6
      De gemeenteraad heeft het voorstel op 30 september 2008 aangenomen. Op de gemeentelijke begroting is € 756.000,- gereserveerd.
      
    
    
      1.7
      Op 8 oktober 2008 heeft een beleidsmedewerker van de gemeente aan [adviseur] per e-mail een eerste concept “samenwerkingsovereenkomst” tussen Hoger-Woude en de gemeente toegezonden. In de considerans daarvan staat onder meer:
      
      
        
          “In aanmerking nemende dat:
        
        
          (..)
        
        
          5. de Gemeente aan Hoger-Woude voor haar medewerking een bedrag van EUR 750.000 en het recht toekent om twee woningen te realiseren (..), één en ander onder voorbehoud van bestuurlijke goedkeuring en na sloop van de bestaande bedrijfswoning (...)”
        
      
      
    
    
      1.8
      Nadien is er door ambtenaren van de gemeente verder onderhandeld en zijn er diverse concepten uitgewisseld. In het concept gedateerd 19 januari 2010 (hierna: het concept d.d. 19 januari 2010) is, naast de vergoeding van € 750.000,- die reeds was genoemd in de concept voorovereenkomst, een additionele vergoeding van € 927.000,- opgenomen, te betalen door de gemeente aan Hoger-Woude voor het geval dat Hoger-Woude haar recht om twee woningen op de percelen te realiseren, niet verkrijgt (hierna: de additionele vergoeding). 
      
    
    
      1.9
      Gedurende de onderhandelingen tussen de gemeente en Hoger-Woude is gebleken van financiële problemen aan de zijde van Hoger-Woude en haar bestuurder [bestuurder] . In verband daarmee is Verkade bij het overleg tussen de gemeente en Hoger-Woude betrokken. De onderhandelaars aan de zijde van Hoger-Woude, [adviseur] en mr. Berkhout, traden in dat kader ook op voor Verkade.
      
    
    
      1.10
      Tussen mr. Berkhout en de advocaat van de gemeente, mr. Bäcker, heeft de volgende e-mailwisseling plaatsgevonden:  
      
      
        - e-mail van mr. Berkhout aan mr. Bäcker d.d. 12 februari 2010:
      
      
      
        
          “Vanmiddag bespraken wij telefonisch hoe, gezien de dreigende déconfiture van Hoger-Woude, de belangen van de gemeente en Verkade het beste zouden kunnen worden gediend. In ieder geval zou dat moeten inhouden dat de gemeente niet verstrengeld zou raken in een langdurig dispuut met de curator van Hoger-Woude. (...)
        
        
          Wij bespraken tevens dat de gemeente genegen is ermee in te stemmen dat, kort gezegd, Verkade Beheer in de plaats treedt van Hoger-Woude ingeval Verkade haar hypotheken executeert, maar dat de gemeente in dat verband graag een vorm van commitment van de kant van Verkade ziet. Nu Verkade (..) eenzelfde wens heeft, heb ik een en ander de vorm gegeven van een concept overeenkomst tussen de gemeente en Verkade. (...)
        
        
          Ik verneem graag zo spoedig mogelijk van u.” 
        
      
      
      
        - e-mail van mr. Bäcker aan mr. Berkhout d.d. 15 februari 2010:
      
      
      
        
           “Inmiddels heb ik overleg met cliënte gevoerd. Zij beaamt dat partijen overeenstemming hadden bereikt over de inhoud van de concept overeenkomst, alsmede dat een aanvulling voor de situatie van faillissement e.d. wenselijk kan zijn (voor zover partijen het eens worden over de formulering daarvan). (…) 
        
        
          Cliënte begrijpt verder dat in dit specifieke geval haast is geboden. Om deze reden is zij bereid - in uitdrukkelijke afwijking van hetgeen de wet voorschrijft en hetgeen qua bestuurlijk-politieke verhoudingen in Westvoorne gebruikelijk is - de overeenkomst al ter ondertekening aan Hoger Woude ter ondertekening aan te bieden vooruitlopend op de noodzakelijke goedkeuring door B&W, mits in de overeenkomst een opschortende voorwaarde dienaangaande wordt opgenomen (zie artikel 14.1 nieuw). B&W dienen namelijk nog expliciet te besluiten over onder meer de (goedkeuring van de) eerder besproken compensatie ingeval de beoogde ‘woonbestemming’ niet zou kunnen worden verkregen. (…)”
        
      
      
      
        Mr. Bäcker heeft hierbij een gewijzigd concept van de samenwerkingsovereenkomst gestuurd, gedateerd 15 februari 2010, waarin als opschortende voorwaarde is opgenomen dat het college van B&W besluit tot goedkeuring van de overeenkomst. 
      
      
      
        - e-mail van mr. Berkhout aan mr. Bäcker d.d. 17 februari 2010:
      
      
      
        
          “(…) Uit uw email d.d. 15 februari 2010 maak ik op dat uw cliënte in dit stadium geen afspraken met mijn cliënte Verkade Beheer wenst te maken, maar in dezen de handen vrij wenst te houden. Om misverstanden te voorkomen benadruk ik (…) dat dan ook Verkade de handen vrij heeft. (…) Nu met uw cliënte geen afspraken over een vervolgtraject kunnen worden gemaakt heeft voor Verkade maximering van de opbrengst bij executie prioriteit. (...) 
        
        
          Ondertekening van de conceptovereenkomst, laat staan met haast, door uw cliënte en Hoger-Woude is door mij niet aan de orde gesteld. (...)”
        
      
      
    
    
      1.11
      
        Op 31 maart 2010 heeft een overleg plaatsgevonden waarbij aan de zijde van  Verkade en Hoger-Woude aanwezig waren: [adviseur] , mr. Berkhout, [bestuurder] en [adjenct-directeur van Verkade] (destijds adjunct-directeur van Verkade), en aan de zijde van de gemeente: 
        mr. Bäcker, [wethouder] (wethouder van de gemeente), [ambtenaar 1] en [ambtenaar 2] (ambtenaren bij de gemeente). 
      
      
    
    
      1.12
      Bij e-mail van 21 april 2010 heeft een ambtenaar van de gemeente aan [adviseur] een concept overeenkomst gestuurd, gedateerd 19 april 2010, waarin als partij zijn genoemd: de gemeente, Hoger-Woude en - voor het eerst - Verkade (hierna: het concept d.d. 19 april 2010). In dat concept is wederom de aan Hoger-Woude te betalen vergoeding van € 750.000,- opgenomen en de additionele vergoeding van € 927.000,-. Voorts is bepaald dat Verkade in de rechten en verplichtingen van Hoger-Woude jegens de gemeente treedt indien zij binnen zes maanden na de ondertekening van de overeenkomst, de percelen van Hoger-Woude in eigendom heeft verkregen.
      
    
    
      1.13
      Naar aanleiding van het concept d.d. 19 april 2010 heeft de volgende correspondentie tussen (een ambtenaar van) de gemeente en [adviseur] plaatsgevonden: 
      
        
          e-mail d.d. 29 april 2010 van [adviseur] inhoudende dat de gemaakte afspraken niet correct in het concept d.d. 19 april 2010 zijn opgenomen omdat daarin onder meer is bepaald dat de gemeente de overeenkomst kan ontbinden ingeval van faillissement van Hoger-Woude;
        
        
          e-mail d.d. 3 mei 2010 van de gemeente waarin zij [adviseur] verzoekt aan te geven met welke bepaling(en) uit het concept Verkade niet kan instemmen.
        
      
      Voorts bevestigt de gemeente dat het de bedoeling is dat Verkade in de rechten van Hoger-Woude treedt, óók ingeval van een eventueel faillissement van Hoger-Woude, mits Verkade na de ondertekening van de overeenkomst tijdig de eigendom van de percelen verkrijgt;
      
        
          e-mail van diezelfde dag waarin [adviseur] de gemeente verzoekt het concept aan te passen conform de bedoeling van de gemeente; 
        
        
          e-mail d.d. 4 mei 2010 van  de gemeente waarin zij herhaalt dat Verkade in de rechten en verplichtingen van Hoger-Woude treedt ingeval van faillissement van Hoger-Woude en [adviseur] verzoekt om concreet aan te geven met welke bepalingen hij niet kan instemmen;
        
        
          e-mail d.d. 14 mei 2010 van [adviseur] waarin hij commentaar levert op diverse  bepalingen in het concept d.d. 19 april 2010. Het gaat onder andere om:
        
      
      
        
          -artikel 5.3, waarin is bepaald dat de door de gemeente aan Hoger-Woude te betalen vergoeding geacht wordt een vergoeding voor de planschade van Hoger-Woude te omvatten. Verkade is het niet eens met deze bepaling;
        
          -artikel 5.4, dat ziet op de compensatie van planschade, te betalen door Hoger-Woude aan de gemeente. Deze bepaling moet volgens Verkade vervallen;
        
          -artikel  5.9, waarin onder meer is bepaald dat Hoger-Woude de gebruikelijke kosten van de planologische procedure aan de gemeente betaalt. Verkade wil dat deze kosten voor rekening van de gemeente blijven. 
      
      
        
          e-mail d.d. 17 mei 2010 van de gemeente aan [adviseur] waarin de gemeente constateert dat het merendeel van de opmerkingen van [adviseur] (ook die ten aanzien van de hiervoor genoemde artikelen 5.3, 5.4 en 5.9) betrekking heeft op bepalingen waarmee [adviseur] en/of mr. Berkhout in een eerder stadium al akkoord waren gegaan. De gemeente geeft aan dat zij niet voornemens is op deze opmerkingen in te gaan en verzoekt [adviseur] zijn opmerkingen te beperken tot wijzigingen naar aanleiding van het overleg op 31 maart 2010;
        
        
          e-mail d.d. 2 juni 2010 waarin de gemeente verwijst naar haar eerdere verzoek om een reactie en [adviseur] verzoekt om een reactie op korte termijn.
        
      
      
      
        Een reactie op de e-mails van 17 mei en 2 juni 2010 van de gemeente is uitgebleven. 
      
      
    
    
      1.14
      Op 17 augustus 2010 heeft het college van B&W ingestemd met een voorstel om een brief aan Hoger-Woude en Verkade te laten opstellen waarin nadrukkelijk een einddatum wordt verbonden aan de onderhandelingen.
      
    
    
      1.15
      Bij brief van 8 september 2010 heeft de gemeente aan Hoger-Woude onder meer bericht:
      
      
        
          “Wij constateren thans dat de onderhandelingen - bijna twee jaar nadat deze zijn gestart - nog altijd niet hebben geleid tot definitieve overeenstemming tussen partijen. Wij hebben daarnaast geconstateerd dat met name vanuit de zijde van Hoger-Woude telkens niet, dan wel met grote vertraging wordt gereageerd op de diverse concepten van de samenwerkingsovereenkomst die wij hebben toegezonden.
        
      
      
      
        
          Daar komt bij dat wij er belang bij hebben dat zekerheid bestaat omtrent de planologische en bouwkundige situatie ter plaatse. Tevens dienen wij duidelijkheid te verkrijgen omtrent de “reservering” in de gemeentebegroting van het bedrag van EUR 750.000,- ten gunste van Hoger-Woude.
        
      
      
      
        
          In het licht van het voorgaande stelt de gemeente u hierdoor een termijn tot en met 23 september 2010 om te komen tot een ondertekende samenwerkingsovereenkomst, één en ander vanzelfsprekend op grondslag van de conceptovereenkomst die reeds twee jaar onderwerp is van discussie. Indien op voornoemde datum de samenwerkingsovereenkomst niet is ondertekend, achten wij ons vrij die stappen te nemen die het gemeentebelang in onze ogen het meeste dienen. 
        
        
          (...) Graag vernemen wij dan ook uw reactie op de meest recente conceptovereenkomst d.d. 21 april 2010, waarop u nog altijd niet constructief hebt gereageerd. Immers, door middel van uw commentaar d.d. 14 mei 2010 stelde u slechts een fors aantal bepalingen waarmee u eerder akkoord was, opnieuw ter discussie. Daarvan kan vanzelfsprekend geen sprake zijn. ” 
        
      
      
      
        Een reactie op deze brief is uitgebleven. 
      
      
    
    
      1.16
      Op 30 september 2010 heeft een gesprek plaatsgevonden tussen enerzijds wethouder [wethouder] en ambtenaren [ambtenaar 1] en [ambtenaar 2] en anderzijds [adjenct-directeur van Verkade] (adjunct-directeur van Verkade).
      
    
    
      1.17
      De gemeente heeft Hoger-Woude bij brief van 14 oktober 2010 bericht dat zij geen basis meer ziet voor het maken van afspraken met Hoger-Woude en zich vrij acht. Een soortgelijk bericht is bij brief van 25 november 2010 aan Verkade verstuurd. 
      
    
    
      1.18
      Op 25 november 2010 is de aan Hoger-Woude verleende bouwvergunning ingetrokken. Ingevolge een onherroepelijke uitspraak van de bestuursrechter is die intrekking definitief. Glastuinbouw en/of de bouw van zogenoemde burgerwoningen op de percelen is thans niet meer toegestaan.
      
    
    
      1.19
      Verkade heeft op de executieveiling van 7 december 2010 de eigendom van de percelen van Hoger-Woude verkregen. Op 15 en 23 september 2010 vonden eerdere executieveilingen plaats maar ten gevolge van fouten van de notaris verkreeg Verkade toen  niet de eigendom van alle percelen. 
      
    
    
      2.1
      Verkade Beheer vordert, na wijziging van eis, samengevat, veroordeling van de gemeente tot: 
      - primair: betaling van € 750.000,- en € 927.000,- en nakoming van haar overige verplichtingen uit overeenkomst; 
      - subsidiair: betaling van € 750.000,- en € 927.000,-; 
      - meer subsidiair: betaling van schadevergoeding, nader op te maken bij staat;
      - uiterst subsidiair: dooronderhandelen, op straffe van een dwangsom, 
      
        een en ander vermeerderd met rente, buitengerechtelijke kosten, kosten ter vaststelling van schade en aansprakelijkheid en proceskosten. 
        Verkade legt aan haar primaire vordering ten grondslag dat op 31 maart 2010 een mondelinge overeenkomst tot stand is gekomen tussen Hoger-Woude, de gemeente en Verkade. Volgens Verkade bouwt deze mondelinge overeenkomst voort op een eerder tot stand gekomen overeenkomst tussen Hoger-Woude en de gemeente die is vastgelegd in het concept d.d. 19 januari 2010. De subsidiaire vorderingen zijn gestoeld op het leerstuk van onrechtmatig afgebroken onderhandelingen. 
      
      
    
    
      2.2
      De rechtbank heeft de vorderingen afgewezen
      
    
    
      2.3
      Volgens grieven I en VI heeft de rechtbank ten onrechte in het midden gelaten, respectievelijk miskend, dat een overeenkomst tot stand is gekomen tussen de gemeente en Hoger-Woude. Grief II is gericht tegen de weergave en interpretatie van de vorderingen van Verkade door de rechtbank. Grief III is gericht tegen de overwegingen van de rechtbank dat de burgemeester en het college van B&W niet zelf bij de onderhandelingen met Verkade betrokken zijn geweest en dat het er dus om gaat of Verkade gerechtvaardigd heeft mogen vertrouwen op de door toedoen van de gemeente en de gemeentelijke ambtenaren gewekte schijn van vertegenwoordigingsbevoegdheid. Volgens grief IV heeft de rechtbank een te streng criterium aangelegd en behoeft Verkade, anders dan de rechtbank in r.o. 4.4 van het vonnis heeft overwogen, geen “bijzondere omstandigheden” te stellen die een voldoende basis bieden voor het “bij uitzondering” aannemen van het gewekt zijn van gerechtvaardigd vertrouwen dat een gemeentelijk onderhandelaar vertegenwoordigingsbevoegd is. De grieven V, VI, VII, VIII en IX richten zich tegen (onderdelen van) r.o. 4.5 en 4.6 van het vonnis waarin de rechtbank kort gezegd overweegt dat zich geen omstandigheden voordoen op grond waarvan het gerechtvaardigd vertrouwen van vertegenwoordigingsbevoegdheid is gewekt. De grieven X en XI richten zich tenslotte tegen r.o. 4.7 van het vonnis waarin de rechtbank heeft geoordeeld dat de gemeente de onderhandelingen niet op onrechtmatige wijze heeft afgebroken. Grief XII heeft betrekking op de conclusie van de rechtbank dat de vorderingen worden afgewezen en op de proceskostenveroordeling.
      
    
    
      3.1
      In de kern ziet dit geschil op de vraag (i) of een overeenkomst tussen Verkade en de gemeente tot stand is gekomen, en, bij ontkennende beantwoording van die vraag, (ii) of de gemeente de onderhandelingen met Verkade op onrechtmatige wijze heeft afgebroken. Het hof zal hier in het navolgende op ingaan en de grieven, die met elkaar samenhangen, daarbij gezamenlijk behandelen.
      
      
        
          Totstandkoming overeenkomst?
        
      
    
    
      3.2
      
        In de gemeentewet (Gw) is bepaald op welke wijze een privaatrechtelijke overeenkomst met de gemeente tot stand kan komen. De bevoegdheid om te besluiten tot het verrichten van een privaatrechtelijke rechtshandeling berust bij het college van B&W (artikel 160 Gw). De bevoegdheid om de betreffende rechtshandeling daadwerkelijk te verrichten berust bij de burgemeester; hij vertegenwoordigt de gemeente in en buiten rechte (artikel 171 Gw). Bedoelde bevoegdheden kunnen in bepaalde gevallen worden gemandateerd of gedelegeerd aan anderen. 
        De stelling van Verkade dat de wethouder en de advocaat van de gemeente qualitate qua als formeel gemandateerd mogen worden beschouwd, is dus onjuist.
      
      
    
    
      3.3
      Vast staat dat noch de burgemeester noch het college van B&W de onderhandelingen met Verkade hebben gevoerd en gesteld noch gebleken is dat de personen die de onderhandelingen aan de zijde van de gemeente wel hebben gevoerd, rechtsgeldig waren gemandateerd of over een gedelegeerde bevoegdheid beschikten. Dit brengt mee dat, zo die personen al overeenstemming met Verkade hebben bereikt - de gemeente betwist dit -, de gemeente daardoor niet is gebonden, tenzij Verkade redelijkerwijze mocht aannemen dat een toereikende volmacht was verleend. Daartoe dient sprake te zijn van feiten en omstandigheden die voor risico van de gemeente komen en waaruit naar verkeersopvattingen de schijn van vertegenwoordigingsbevoegdheid (als bedoeld in artikel 3:61 lid 2 BW) kan worden afgeleid. 
      
    
    
      3.4
      Naar het oordeel van het hof doen dergelijke feiten en omstandigheden zich in dit geval niet voor. Vooropgesteld wordt dat alleen uit het raadsvoorstel van 26 augustus 2008 en de daaropvolgende reservering van € 756.000,- blijkt van daadwerkelijke betrokkenheid bij de onderhandelingen van het wettelijk bevoegde orgaan, het college van B&W. Deze betrokkenheid ziet uitsluitend op de beginfase van de onderhandelingen met Hoger-Woude (niet die met Verkade). De onderhandelingen hebben na 2008 tot wezenlijke wijzigingen in de beoogde overeenkomst geleid, zoals de toevoeging van de additionele vergoeding van € 927.000,-, naast de vergoeding van € 750.000,- waarvoor geld op de gemeentelijke begroting was gereserveerd. Zoals hierna wordt toegelicht, is niet gebleken dat het college van B&W ook na 2008 van het verloop van de onderhandelingen op de hoogte is gehouden, laat staan dat is gebleken dat het college van B&W instemde met de uit de onderhandelingen voortvloeiende concepten.
      
    
    
      3.5
      Dat het college van B&W op de hoogte was van het verloop van deze onderhandelingen blijkt, anders dan Verkade stelt, niet uit de e-mail van 15 februari 2010 van mr. Bäcker. Daarin staat weliswaar dat de gemeente en Hoger-Woude “overeenstemming hadden bereikt over de inhoud van de concept overeenkomst”, maar daaraan is toegevoegd:  “B&W dienen (...) nog expliciet te besluiten over onder meer de (goedkeuring van de) eerder besproken compensatie (...)”. Uit deze laatste passage volgt dat de vereiste besluitvorming in het college van B&W over een met Hoger-Woude te sluiten overeenkomst, nog niet had plaatsgevonden. Het enkele gebruik van het woord “expliciet” duidt er, anders dan Verkade betoogt, geenszins op dat het college van B&W “materieel” reeds akkoord was en zijn goedkeuring slechts een formaliteit zou zijn. Verkade heeft dat ook niet uit de e-mail geconcludeerd (zie haar reactie onder 1.10). 
      
    
    
      3.6
      Gelet op de wettelijke bevoegdheidsregeling en gegeven de onder 3.4 en 3.5 genoemde omstandigheden, mocht Verkade niet redelijkerwijze aannemen dat de deelnemers aan de bespreking van 31 maart 2010 - de wethouder en de advocaat van de gemeente - een mandaat hadden om de gemeente onvoorwaardelijk te binden. Een schijn van volmacht volgt meer in het bijzonder niet uit de stellingen van Verkade dat tijdens de bespreking van 31 maart 2010 door de wethouder en/of mr. Bäcker (i) als blijk van overeenstemming handen zijn geschud, (ii) geen voorbehoud van goedkeuring namens de gemeente is gemaakt en (iii) is opgemerkt dat ook mondelinge afspraken bindend zijn. Verkade is nu juist bij herhaling gewezen op de benodigde positieve besluitvorming in het college van B&W (zie onder 1.4 en 1.7) en mr. Bäcker heeft daar kort vóór de bespreking van 31 maart 2010, in zijn e-mail van 15 februari 2010, nog uitdrukkelijk op gewezen. Het betoog van Verkade dat ook tijdens die bespreking nog een uitdrukkelijk voorbehoud had moeten worden gemaakt, faalt. De onbevoegdheid van de wethouder en mr. Bäcker volgt uit de wet en Verkade mocht daarmee bekend worden verondersteld, temeer omdat zij werd bijgestaan door een advocaat. Uit eventuele uitingen van tussen de onderhandelaren bereikte overeenstemming mocht Verkade redelijkerwijs geen instemming van het college van B&W afleiden. 
      
    
    
      3.7
      Los van het voorgaande geldt dat Verkade, zoals hierna onder 3.11 zal worden toegelicht, zich niet kon vinden in een aantal bepalingen in het concept d.d. 19 januari 2010. De stelling van Verkade dat op 31 maart 2010 een mondelinge overeenstemming op basis van het concept d.d. 19 januari 2010 is bereikt, moet ook daarom worden verworpen. 
      
    
    
      3.8
      
        De vergelijking die Verkade (tijdens haar pleidooi in hoger beroep) heeft gemaakt met het arrest Almeere/Weernekers (HR 1 juni 2012, ECLI:NL:HR:2012:BV1748) gaat niet op. In die zaak was, anders dan in de onderhavige zaak, een overeenkomst onder de opschortende voorwaarde van instemming door het college van B&W tot stand gekomen. Mr. Bäcker heeft in zijn e-mail van 15 februari 2010 weliswaar voorgesteld om een overeenkomst te sluiten onder de opschortende voorwaarde van goedkeuring door het college van B&W, maar gesteld noch gebleken is dat dit voorstel door Verkade is aanvaard. 
        Ook overigens zijn de feiten in de zaak Almeere/Weernekers (waarin de betreffende gemeente door de voorzieningenrechter was veroordeeld tot dooronderhandelen en partijen daarover nadere afspraken hadden gemaakt tijdens het pleidooi in hoger beroep, waarbij de gemeente rechtsgeldig werd vertegenwoordigd) niet vergelijkbaar met het onderhavige geval. 
      
      
    
    
      3.9
      Uit het voorgaande volgt dat op 31 maart 2010 geen (romp)overeenkomst tussen Verkade en de gemeente tot stand is gekomen zodat de primaire vorderingen niet voor toewijzing in aanmerking komen. In het midden kan blijven of er wel een overeenkomst tussen Hoger-Woude en de gemeente tot stand is gekomen. 
      
      
        
          Afgebroken onderhandelingen?
        
      
    
    
      3.10
      Bij de beoordeling van de vraag of de gemeente de onderhandelingen onrechtmatig heeft afgebroken stelt het hof voorop dat, blijkens vaste jurisprudentie, als maatstaf geldt dat ieder van de onderhandelende partijen - die verplicht zijn hun gedrag mede door elkaars gerechtvaardigde belangen te laten bepalen - vrij is de onderhandelingen af te breken, tenzij dit op grond van het gerechtvaardigd vertrouwen van de wederpartij in de totstandkoming van de overeenkomst of in verband met de andere omstandigheden van het geval, onaanvaardbaar zou zijn. Daarbij dient rekening te worden gehouden met de mate waarin en de wijze waarop de partij die de onderhandelingen afbreekt tot het ontstaan van dat vertrouwen heeft bijgedragen en met de gerechtvaardigde belangen van deze partij. Hierbij kan ook van belang zijn of zich in de loop van de onderhandelingen onvoorziene omstandigheden hebben voorgedaan, terwijl, in het geval onderhandelingen ondanks gewijzigde omstandigheden over een lange tijd worden voortgezet, wat betreft dit vertrouwen doorslaggevend is hoe daaromtrent ten slotte op het moment van afbreken van de onderhandelingen moet worden geoordeeld tegen de achtergrond van het gehele verloop van de onderhandelingen. Dit is een strenge en tot terughoudendheid nopende maatstaf.
      
    
    
      3.11
      Het afbreken van de onderhandelingen door de gemeente dient tegen de volgende achtergrond te worden beoordeeld. Voorafgaand aan het overleg tussen de gemeente en Verkade had de gemeente reeds langdurig onderhandeld met Hoger-Woude, hetgeen heeft geresulteerd in het concept d.d. 19 januari 2010. Vervolgens is, wegens financiële problemen aan de zijde van Hoger-Woude, Verkade bij het overleg betrokken, en is een concept drie- partijenovereenkomst opgesteld, het concept d.d. 19 april 2010. Verkade heeft medio mei 2010 onder meer de verdeling van kosten van de planologische procedure en de (compensatie van) planschade ter discussie gesteld (zie onder 1.13: e-mail d.d. 14 mei 2010 van [adviseur] ). De discussie tussen partijen zag dus niet nog slechts op de door de gemeente ongelukkig verwoorde ontbindingsclausule, zoals Verkade betoogt (memorie van grieven onder 121). De gemeente heeft Verkade vervolgens bericht dat over de door Verkade ter discussie gestelde onderwerpen reeds overeenstemming met Hoger-Woude was bereikt en dat deze onderwerpen niet meer onderhandelbaar waren. Zij heeft Verkade en Hoger-Woude op 17 mei en op 2 juni 2010 (en Hoger-Woude voorts nog op 8 september 2010) gevraagd om een spoedige reactie op eventuele andere onderdelen van het concept. Die reactie is echter uitgebleven. 
      
    
    
      3.12
      
        Enig vertrouwen van Verkade in de totstandkoming van een overeenkomst was medio oktober 2010 (toen de gemeente de onderhandelingen beëindigde) niet gerechtvaardigd. Verkade had toen reeds vijf maanden niets meer van zich laten horen, terwijl zij zelf diverse bepalingen in het concept d.d. 19 april 2010 ter discussie had gesteld en de gemeente bij herhaling had gevraagd om een (spoedige) nadere reactie. Het afbreken van de onderhandelingen door de gemeente was dan ook geenszins onaanvaardbaar.
        Dat de brief van 8 september 2010 van de gemeente, waarin aan Hoger-Woude is meegedeeld dat uiterlijk op 23 september 2010 een ondertekende overeenkomst moest zijn ontvangen, niet mede aan Verkade is gestuurd, doet hieraan niet af. De gemeente mocht er redelijkerwijs van uitgaan dat Hoger-Woude Verkade, die ook door Hoger-Woude in de onderhandelingen met de gemeente was betrokken, over de inhoud van deze brief in zou lichten. Ook zonder die aankondiging had Verkade overigens, gelet op haar langdurig stilzwijgen - ondanks het herhaalde verzoek van de gemeente om een reactie -  er rekening mee moeten houden dat de gemeente niet langer tot onderhandelen bereid zou zijn. Los daarvan was voor de totstandkoming van de beoogde overeenkomst ook de instemming van Hoger-Woude vereist (zij was destijds immers nog steeds eigenaar van de percelen) en het uitblijven daarvan, ondanks de niet mis te verstane bewoordingen in de brief van 8 september 2010 van de gemeente (zie onder 1.15), rechtvaardigde het beëindigen van de onderhandelingen met Hoger-Woude, en daarmee ook die met Verkade. 
      
      
    
    
      3.13
      Dat Verkade reeds tijdens de onderhandelingen - en deels na het afbreken daarvan - de executie van de percelen van Hoger-Woude ter hand heeft genomen teneinde deze percelen zelf in eigendom te verwerven, berust op haar eigen keuze en dient voor haar rekening en risico te blijven. Verkade kon er immers niet gerechtvaardigd op vertrouwen dat een overeenkomst tot stand zou komen en een dergelijk vertrouwen volgt ook niet uit  die (voorgenomen) eigendomsverwerving. 
      
    
    
      3.14
      Het hof gaat voorbij aan de (door de gemeente gemotiveerd betwiste) stelling van Verkade dat haar directeur tijdens een bespreking op 30 september 2010 met de gemeente heeft gezegd dat “de zaak”, afgezien van de eigendomsoverdracht van de percelen, “nu helemaal rond” was en dat de gemeente dit toen heeft bevestigd. Aan een bewijsopdracht komt het hof niet toe, niet alleen bij gebrek aan een specifiek bewijsaanbod maar ook omdat het bewijs niet terzake dienend zou zijn. Indien de deelnemers aan de bespreking van 30 september 2010 alsnog overeenstemming zouden hebben bereikt, zou vervolgens besluitvorming in het college van B&W moeten plaatsvinden. Verkade mocht niet gerechtvaardigd vertrouwen op een positief besluit, omdat, zoals hiervoor is uiteengezet, van betrokkenheid van het college van B&W bij de onderhandelingen na 2008 niet was gebleken en uit de beoogde overeenkomst forse financiële verplichtingen (zoals de additionele vergoeding, waarvoor kennelijk geen reservering in de gemeentelijke begroting was opgenomen) voor de gemeente konden voortvloeien.
      
    
    
      3.15
      Uit het voorgaande volgt dat de vorderingen niet voor toewijzing in aanmerking komen en de grieven niet tot vernietiging van het vonnis kunnen leiden. Het hof zal het vonnis bekrachtigen en Verkade als de in het ongelijk gestelde partij veroordelen in de kosten van het appel. Onder de proceskosten zijn begrepen de (nog te maken) nakosten (waarvoor onderstaande veroordeling een executoriale titel geeft – ECLI:NL:HR 2010: BL1116). Ingevolge artikel 237, derde lid Rv blijft de vaststelling van de proceskosten door het hof in dit arrest beperkt tot de vóór de uitspraak gemaakte kosten. 
      
    
  
  
    Beslissing
    
    
      Het hof:
    
    
    - bekrachtigt het tussen partijen gewezen vonnis van de rechtbank Rotterdam van 11 juni 2014; 
    
    - veroordeelt Verkade in de kosten van het appel aan de zijde van de gemeente, tot op heden begroot op € 5.114,- aan griffierecht en € 13.740,- aan salaris advocaat, vermeerderd met de wettelijke rente over deze kosten vanaf veertien dagen na de datum van dit arrest tot aan de dag der voldoening;
    
    - verklaart deze kostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad.
    
    
      Dit arrest is gewezen door mrs. M.E. Honée, S.A. Boele en H.C. Grootveld en is uitgesproken ter openbare terechtzitting van 22 december 2015 in aanwezigheid van de griffier.