ECLI:NL:GHLEE:2011:BT6598, Gerechtshof Leeuwarden, 04-10-2011, 200.053.855/01
Gerechtshof Leeuwarden — Uitspraak 
Datum: 2011-10-04 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Kennelijk onredelijk ontslag; gevolgencriterium. Wie is werkgever en heeft deze genoeg aangevoerd voor "Habe nichts"?

Arrest d.d. 4 oktober 2011
      Zaaknummer 200.053.855/01
    
    
    
    HET GERECHTSHOF TE LEEUWARDEN
    
    Arrest van de eerste kamer voor burgerlijke zaken in de zaak van:
    
    
      1. [appellant sub 1], h.o.d.n. [B.V. A],
      wonende te [woonplaats],
      toevoeging,
      en
      2. [B.V. A],
      gevestigd te Lemmer,
      appellanten,
      appellant nr. 1 in eerste aanleg: gedaagde, hierna te noemen: [appellant sub 1],
      en appellant nr. 2 hierna te noemen: [B.V. A],
      advocaat: mr. A.M. Boogaart, kantoorhoudende te Groningen,
    
    
    
    tegen
    
    
    
      [geïntimeerde],
      wonende te [woonplaats],
      geïntimeerde,
      in eerste aanleg: eiseres,
      hierna te noemen: [geïntimeerde],
      advocaat: mr. M.H. van der Zee, kantoorhoudende te Leeuwarden.
    
    
    
      Het geding in eerste instantie
      In eerste aanleg is geprocedeerd en beslist zoals weergegeven in de vonnissen uitgesproken op 20 mei 2009 en 7 oktober 2009 door de rechtbank Leeuwarden, sector kanton, locatie Heerenveen (hierna: de kantonrechter).
    
    
    
      Het geding in hoger beroep
      Bij exploot van 28 december 2009, hersteld bij exploot op 7 januari 2010, is door [appellant sub 1] en [B.V. A] hoger beroep ingesteld van het vonnis d.d. 7 oktober 2009 met dagvaarding van [geïntimeerde] tegen de zitting van 19 januari 2010.
    
    
    De conclusie van de memorie van grieven, waarbij drie producties zijn gevoegd, luidt:
    
    "om bij arrest, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad: 
    
     •het vonnis van de rechtbank, waartegen beroep, te vernietigen;
    
    • en opnieuw rechtdoende geïntimeerde niet ontvankelijk te verklaren in haar vorderingen   tegen [appellant sub 1] in persoon, althans het in eerste instantie gevorderde af te wijzen;
    
    • en geïntimeerde te veroordelen tot betaling van de kosten van de procedure in beide instanties."
    
    Bij memorie van antwoord, vergezeld van vier bijlagen, is door [geïntimeerde] verweer gevoerd met als conclusie:
    	
    "om bij arrest, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad, en zonodig onder verbetering en/of aanvulling der gronden, het bestreden vonnis van de Rechtbank Leeuwarden, Sector Kanton, Locatie Heerenveen van 7 oktober 2009 onder zaak/rolnummer 275816 / CV EXPL 09-1324 tussen partijen gewezen, te bekrachtigen, met veroordeling van [appellant sub 1] in de kosten van het hoger beroep."
    
    Voorts hebben [appellant sub 1] en [B.V. A] een akte genomen, waarbij zich een productie bevindt. Hierna heeft [geïntimeerde] een antwoordakte genomen, waarbij eveneens nog een productie is gevoegd. Het hof heeft geen acht geslagen op deze productie, nu [appellant sub 1] daarop niet heeft kunnen reageren. Zulks strekt niet ten nadele van [geïntimeerde], zoals hierna zal blijken.
    
    Ten slotte hebben partijen de stukken overgelegd voor het wijzen van arrest.
    
    
      De grieven
      [appellant sub 1] en [B.V. A] hebben acht grieven opgeworpen.
    
    
    
    
      De beoordeling
      De feiten
      1.	Tegen de door de kantonrechter vastgestelde feiten is niet gegriefd. Deze feiten komen, voor zover in hoger beroep nog van belang, en samen met wat in hoger beroep is komen vast te staan, op het volgende neer.
      1.1	[geïntimeerde], geboren op [geboortedatum], heeft van 14 april 1987 tot haar ontslag per 1 november 2008 in dienst van [appellant sub 1] als verkoopster gewerkt in zijn damesmodezaak 'La Belle', laatstelijk tegen een loon van € 629,76 bruto per vier weken exclusief vakantietoeslag, bij een arbeidsomvang van 40%. 
      1.2	De arbeidsovereenkomst is opgezegd met toestemming van het UWV, welke toestemming is verleend omdat [appellant sub 1], gelet op zijn leeftijd en gezondheidstoestand, besloten had zijn eenmansbedrijf, dat ook een jeanszaak omvatte, in te krimpen door sluiting van de afdeling damesmode, welk besluit het UWV niet onredelijk achtte.
      1.3	Behalve [geïntimeerde] is ook haar collega mevrouw [Y] om dezelfde reden ontslagen. 'La Belle' is op 1 september 2008 gesloten. [appellant sub 1] heeft, behoudens vrijstelling van werk gedurende september en oktober 2008, geen afvloeiingsregeling of andere voorziening getroffen. 
      1.4	Op 31 maart 2009 heeft [appellant sub 1] zijn eenmanszaak ingebracht in de die dag opgerichte B.V. ([B.V. A], appellante sub 2), waarvan [appellant sub 1] middellijk bestuurder en enig aandeelhouder is via [B.V. X] 
    
    
    
      	De vordering en beoordeling in eerste aanleg
      2.	[geïntimeerde] heeft gevorderd voor recht te verklaren dat het haar gegeven ontslag  kennelijk onredelijk is, met toekenning van een schadevergoeding gebaseerd op de uitkomst van de kantonrechtersformule bij ontbinding met C-factor 1.
      3.	De kantonrechter heeft in zijn vonnis, waarvan beroep, de verklaring voor recht toegewezen op grond van het gevolgencriterium, en een vergoeding ten laste van [appellant sub 1] toegekend van € 10.700,- bruto, waarbij de XYZ-formule is gehanteerd met 0,4 als factor Z.
    
    
    
    
      Procespartijen in hoger beroep
      4.	[B.V. A] is geen partij geweest in eerste aanleg. De enkele inbreng van de eenmanszaak in [B.V. A] leidt er naar het oordeel van het hof niet toe dat [B.V. A] daardoor formeel procespartij is naast [appellant sub 1], die als werkgever in eerste aanleg tot betaling is veroordeeld. Voor zover door de inbreng sprake zou zijn van overgang van de onderneming, is dat gebeurd op een tijdstip dat [geïntimeerde] reeds uit dienst was. [B.V. A] is daarmee niet de opvolgend werkgever van [geïntimeerde] geworden en dus ook materieel geen wederpartij van [geïntimeerde] door deze vorm van rechtsopvolging, terwijl voorts is gesteld noch gebleken dat [geïntimeerde] toestemming heeft gegeven voor schuldoverneming. 
      [B.V. A] zal daarom niet ontvankelijk worden verklaard in dit hoger beroep.
    
    
    
      Bespreking van de grieven
      5.	Met grief I wordt betoogd dat de kantonrechter de vordering tegen [appellant sub 1] niet ontvankelijk had moeten verklaren omdat de eenmanszaak is opgehouden te bestaan na inbreng in [B.V. A], waarop [appellant sub 1] de kantonrechter bij akte in eerste aanleg heeft gewezen.
      	Deze grief faalt. De eenmanszaak van [appellant sub 1] had geen rechtspersoonlijkheid. [appellant sub 1] was in persoon de werkgever van [geïntimeerde] en dat was hij nog steeds ten tijde van beëindiging van het dienstverband.
    
    
    
      6.	De grieven II tot en met V richten zich tegen het oordeel van de kantonrechter dat het ontslag, gelet op de gevolgen voor [geïntimeerde], kennelijk onredelijk is, onder verwerping van [appellant sub 1]s beroep op "Habe nichts". 
      	Het hof zal deze grieven gezamenlijk bespreken. 
      6.1	Bij de beoordeling van de vraag of de gevolgen van de opzegging voor de werknemer te ernstig zijn in vergelijking met het belang van de werkgever bij de opzegging, dient de rechter alle omstandigheden van het geval, zoals deze zich niet later dan op het tijdstip van ingang van het ontslag voordeden, in onderlinge samenhang in aanmerking te nemen (onder meer HR 15 februari 2008, LJN: BC2206). Evenwel kunnen nadien intredende omstandigheden in aanmerking worden genomen voor zover zij aanwijzingen opleveren voor wat niet later dan op voormeld tijdstip kon worden verwacht (o.a. HR 8 april 2011, LJN: BP4804). 
      6.2	De kantonrechter heeft de zijns inziens van belang zijnde omstandigheden onder punt 2.17 tot en met 2.20 van het beroepen vonnis gewogen en is tot het oordeel gekomen dat, alle omstandigheden afwegend, sprake is van kennelijk onredelijk ontslag. Eerst daarna heeft hij overwogen op basis waarvan hij tot de vergoeding komt die aan [geïntimeerde] wordt toegekend. 
      Het verwijt van [appellant sub 1] dat de kantonrechter niet eerst heeft beoordeeld of de drempel van de kennelijke onredelijkheid wel is overschreden, is dan ook onjuist. 
      6.3	[appellant sub 1] plaatst voorts kanttekeningen bij enkele, voor de vraag of het ontslag kennelijk onredelijk is, meegewogen omstandigheden. 
      •	[appellant sub 1] onderstreept de noodzaak tot afstoting van 'La Belle'. Dat [appellant sub 1] een legitieme reden had voor het ontslag staat evenwel niet ter discussie. Die reden ligt naar het oordeel van het hof echter wel volledig in zijn risicosfeer.   
      •	[geïntimeerde] was ten tijde van het ontslag 58 jaar oud en 21 jaar bij [appellant sub 1] in dienst. Ten tijde van het ontslag had zij geen ander werk. Volgens [appellant sub 1] had zij dat wel kunnen krijgen, indien zij had gesolliciteerd bij de twee modewinkels ([Q] en [R]) en de schoenenzaak ([Z]) waar vacatures waren, zoals hij in eerste aanleg heeft gesteld. 
      [geïntimeerde] heeft echter betwist dat [appellant sub 1] haar voorafgaand aan deze procedure op die vacatures heeft gewezen. Van een vacature bij [R] was zij niet op de hoogte. Wel van een tijdelijke functie bij [Z] in de zomer van 2009, waarnaar zij ook heeft geïnformeerd maar die niet paste naast het werk bij [appellant sub 1]. Bij [Q] wenst zij niet te werken vanwege de manier waarop werknemers daar worden behandeld.  [geïntimeerde] heeft een WW-uitkering gekregen. Met behoud van die uitkering heeft zij in de zomer van 2009 enige tijd bij een watersport-outlet gewerkt, waaruit door externe omstandigheden geen betaalde functie is voortgekomen. 
      Het hof heeft, zoals hiervoor vermeld, geen acht geslagen op de productie die [geïntimeerde] bij haar antwoordakte heeft gevoegd, nu [appellant sub 1] daarop niet heeft kunnen reageren. Zulks strekt niet ten nadele van [geïntimeerde], nu naar het oordeel van het hof gesteld noch gebleken is dat [geïntimeerde], in het zicht van de ontslagdatum en in het licht van haar mogelijkheden, reële kansen op ander passend werk onbenut heeft gelaten. 
      •	Met betrekking tot zijn financiële situatie heeft [appellant sub 1] jaarrekeningen overgelegd van zijn eenmanszaak over 2005 tot en met 2007 en, in appel, de jaarrekening 2008 van [B.V. A]. Daaruit blijkt zijns inziens dat zijn eigen inkomsten uit de onderneming marginaal zijn, bij een negatief ondernemingsvermogen. De fiscale oudedagsreserve zit als stille reserve in het bedrijfspand en liquide maken betekent het einde van de onderneming. De bedrijfsresultaten laten het afsluiten van een lening niet toe. Derhalve heeft de kantonrechter te onrechte zijn beroep op ""Habe nichts" verworpen, aldus [appellant sub 1].  Het hof constateert echter op de eerste plaats dat [appellant sub 1] bij antwoordakte na comparitie in eerste aanleg subsidiair een vergoeding van drie bruto maandsalarissen (€ 2.210,43 bruto) heeft aangeboden, hetgeen op gespannen voet staat met een beroep op "Habe nichts". Met de overgelegde financiële stukken van de eenmanszaak en [B.V. A] heeft [appellant sub 1] bovendien geen volledig inzicht gegeven in zijn persoonlijke financiële situatie. Het hof verwerpt daarom het beroep op "Habe nichts". 
      •	Volgens [appellant sub 1] heeft [geïntimeerde] ten onrechte geen volledig inzicht gegeven in haar financiële situatie na ontslag en mist zij, bij een WW-uitkering, maar een beperkt bedrag per maand. 
      Onder verwijzing naar hetgeen is overwogen onder punt 6.1 merkt het hof op dat [appellant sub 1] niet heeft weersproken dat [geïntimeerde] vanaf de ontslagdatum een WW-uitkering heeft gekregen. Gesteld noch gebleken is dat [geïntimeerde] ten tijde van haar ontslag uitzicht had op een baan elders. Het nominale verschil tussen het eerder verdiende loon en de WW-uitkering mag dan voor [appellant sub 1] uitkomen op een laag bedrag, voor [geïntimeerde] gaat het niettemin toch om 30% inkomensderving.   
      •	Volgens [appellant sub 1] dienen de twee maanden waarover hij in de opzegtermijn loon moest doorbetalen, terwijl hij 'La Belle' al gesloten had, als voorziening aangemerkt te worden. Het hof deelt die opvatting niet. Het gaat om loon dat [geïntimeerde] rechtens toekomt, terwijl [appellant sub 1] door omstandigheden in zijn risicosfeer geen gebruik heeft gemaakt van haar arbeidskracht. 
      •	Evenmin baat het [appellant sub 1] dat hij nimmer een concrete vraag van [geïntimeerde] heeft gekregen omtrent (bij-)scholing en dat hij bij haar ook geen interesse voor ander werk heeft bespeurd. Het gaat erom dat van een goed werkgever, die voornemens is zijn zaak te sluiten, mag worden verwacht dat hij voor werknemers voor wie de arbeidsmarkt niet zeer rooskleurig is, en zeker bij een 58-jarige werkneemster met een dienstverband van 21 jaar, zelf actief voor flankerend beleid zorgt waardoor de betrokken werknemer, zo nodig met een scholingsbudget of door training en begeleiding, van werk naar werk wordt begeleid, en anders, bijvoorbeeld indien er geen uitzicht is op het vinden van een nieuwe werkkring tegen een vergelijkbaar salaris, gedurende een passende gewenningsperiode een financiële bijdrage ontvangt ter aanvulling van een uitkering of lagere inkomsten elders.    
      6.4	Uit het voorgaande volgt dat sprake is van kennelijk onredelijk ontslag van [geïntimeerde], nu niet is gebleken dat zij ten tijde van haar ontslag goede vooruitzichten had op een andere baan met vergelijkbaar salaris, en [appellant sub 1] het hiervoor bedoelde flankerend beleid achterwege heeft gelaten zonder dat sprake was van "Habe nichts". 
      	De grieven II tot en met V falen.
    
    
    
      7.	Grief VI keert zich, gelet op de na het vonnis van de kantonrechter gewezen arresten van de Hoge Raad van 27 november 2009 (Van de Grijp/Stam, LJN BJ6596) en 12 februari 2010 (Rutten/Breed,  LJN BK4472), terecht tegen de gehanteerde formule voor het begroten van de schade bij kennelijk onredelijk ontslag. Hoewel deze grief gegrond is, brengt dat op zichzelf nog niet mee dat er geen reden is voor schadevergoeding. 
      	De stelplicht en bewijslast ter zake die schade rust op [geïntimeerde]. 
      	Zij heeft bij memorie van antwoord gewezen op haar inkomensachteruitgang gedurende de WW tot 1 januari 2012. Daarna heeft zij geen recht meer op een uitkering tot haar 65ste , terwijl dan ook de pensioenopbouw stokt. Zij heeft berekend dat zij daardoor, nog los van pensioenschade, tenminste € 37.269,77 bruto schade lijdt.  
      Bij het gevolgencriterium gaat het echter niet om het nadeel dat het ontslag zelf teweeg brengt, maar om de daaruit voor de werknemer voortvloeiende (materiële en immateriële) nadelen, gerelateerd aan de aard en de ernst van het tekortschieten van de werkgever in zijn verplichting als goed werkgever te handelen. Naar het oordeel van het hof had [appellant sub 1] in dit geval, gelet op de leeftijd van [geïntimeerde] en het lange dienstverband, outplacementbegeleiding moeten aanbieden of een vergoeding ter compensatie van 30% inkomensverlies gedurende een gewenningsperiode van 18 maanden, hetgeen, uitgaande van het inkomen bij [appellant sub 1] vermeerderd met vakantiebijslag, neerkomt op afgerond € 4.000,- bruto, desgewenst aan te wenden voor outplacementbegeleiding. Voor toekenning van immateriële schadevergoeding is onvoldoende door [Y] gesteld. 
      [appellant sub 1] heeft voorts onvoldoende aangetoond dat hij genoemd bedrag in redelijkheid niet kan betalen.   
      8.	De grieven VII en VIII keren zich tegen het dictum in eerste aanleg, waaronder de proceskostenveroordeling. Gelet op hetgeen onder punt 7 is overwogen, dient de uitspraak van de kantonrechter met betrekking tot de hoogte van de schadevergoeding te worden vernietigd en te worden vervangen door het door het hof begrote bedrag.  
      	Het hof is van oordeel dat [appellant sub 1] desondanks moet worden beschouwd als grotendeels in het ongelijk gestelde partij, zowel in eerste aanleg als in hoger beroep, nu hij in beide instanties vergeefs heeft betwist dat sprake was van kennelijk onredelijk ontslag en tot schadevergoeding is veroordeeld.
    
    
    
      De slotsom.
      9.	Het voorgaande heeft tot gevolg dat het hof de uitspraak van de kantonrechter slechts zal vernietigen voor zover daarbij meer aan schadevergoeding is toegewezen dan € 4.000,- bruto, en voor het overige zal bekrachtigen. 
      	[appellant sub 1] wordt als grotendeels in het ongelijk gestelde partij veroordeeld in de kosten van de procedure in hoger beroep (salaris advocaat 1,5  punt, tarief II).
    
    
    
      De beslissing
      Het gerechtshof:
    
    
    -	verklaart [B.V. A] niet ontvankelijk in het door haar ingestelde hoger beroep;
    
    -	vernietigt het vonnis, waarvan beroep, voor zover daarbij onder 3.2 aan [geïntimeerde] een hoger bedrag is toegekend dan € 4.000,- bruto;
    
    -	bekrachtigt het vonnis waarvan beroep voor het overige, waaronder begrepen de onder 3.2 toegewezen wettelijke rente;
    
    -	veroordeelt [appellant sub 1] in de kosten van het geding in hoger beroep en begroot die aan de zijde van [geïntimeerde] tot aan deze uitspraak op € 262,- aan verschotten en € 1.341,- aan geliquideerd salaris voor de advocaat.
    
    -	verklaart dit arrest tot zover uitvoerbaar bij voorraad.	
    
    Aldus gewezen door mrs. J.M. Rowel van der Linde, voorzitter, M.E.L Fikkers en H.de Hek, en uitgesproken door de rolraadsheer ter openbare terechtzitting van dit hof van dinsdag 4 oktober 2011 in bijzijn van de griffier.