ECLI:NL:RBROT:2024:2264, Rechtbank Rotterdam, 20-03-2024, C/10/671731 / KG ZA 24-23
Rechtbank Rotterdam — Uitspraak 
Datum: 2024-03-20 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht; Aanbestedingsrecht

Samenvatting: Kort geding. Europese openbare aanbesteding. Niet voor herstel vatbare fout.

vonnis

    
RECHTBANK ROTTERDAM

    
    
      
Team handel en haven

    
    
    
    
      
zaaknummer / rolnummer: C/10/671731 / KG ZA 24-23

    
    
    
      

Vonnis in kort geding van 20 maart 2024


    
    
    
      
in de zaak van

    
    
    
      

DURA VERMEER INFRA REGIONALE PROJECTEN B.V.

,

      
gevestigd te Hoofddorp ,

      
eiseres,

      
advocaten mrs. J.W.A. Meesters en G.M. Unval te Amsterdam ,

    
    
    
      
tegen

    
    
    
      

[gedaagde]

,

      
zetelend te [plaats] ,

      
gedaagde,

      
advocaten mrs. G.J. Huith en M.C. Briaire te Den Haag ,

    
    
    
      
waarin is tussengekomen:

    
    
    
      

KWS INFRA B.V.

,

      
gevestigd te Vianen ,

      
advocaat mr. S.G. Tichelaar te Rotterdam.

    
    
    
    
      
Partijen worden hierna Dura Vermeer , [gedaagde] en KWS genoemd.

    
    
    
  
  
    

1

De procedure

    
Het verloop van de procedure blijkt uit:

    
      
        
de dagvaarding van 11 januari 2024

      
      
        
akte overlegging producties 1 tot en met 4 van Dura Vermeer

      
      
        
de conclusie van antwoord met producties 1 en 2

      
      
        
de incidentele conclusie tot tussenkomst, subsidiair voeging

      
      
        
de mondelinge behandeling gehouden op 6 maart 2024

      
      
        
de pleitnota van Dura Vermeer

      
      
        
de pleitnota van [gedaagde]

      
      
        
de pleitnota van KWS.

      
    
    
  
  
    

2

Het incident

    
      
2.1.

      
KWS heeft primair gevorderd te mogen tussenkomen en subsidiair om zich te mogen voegen in de procedure tussen Dura Vermeer en [gedaagde] .

    
    
      
2.2.

      
Ter zitting hebben Dura Vermeer en [gedaagde] verklaard geen bezwaar te hebben tegen de tussenkomst. De voorzieningenrechter heeft die vordering toegewezen. Het belang van KWS bij de tussenkomst is erin gelegen dat zij, als de partij aan wie voorlopig is gegund, nadelige gevolgen kan ondervinden van een voor [gedaagde] ongunstige uitkomst van dit kort geding. Het spoedeisend belang en de goede procesorde staan niet in de weg aan toewijzing. Deze beslissing is al tot uitdrukking gebracht in de kop van dit vonnis.

      
    
    
      
2.3.

      
Hierna wordt in 5.6. en 6.4. overwogen en beslist op de door KWS gevorderde veroordeling van Dura Vermeer in de proceskosten in het incident.

      
      
    
  
  
    

3

De feiten

    
      
3.1.

      
Dura Vermeer en KWS zijn bouwbedrijven.

      
    
    
      
3.2.

      
[gedaagde] is als overheidsorgaan verantwoordelijk voor de aanleg, het beheer en onderhoud van de waterkeringen, waaronder de dijken en waterkerende kunstwerken die de regio Zuid-Holland Zuid tegen het water beschermen.

      
    
    
      
3.3.

      
[gedaagde] heeft op 10 september 2023 de Europese openbare aanbesteding voor onderhoud van (vaar)wegen 2024-2029 binnen het beheersgebied van [gedaagde] gepubliceerd via Mercell (de Opdracht). Geografisch is dit gebied verdeeld in twee percelen: perceel 1 omvat het werkgebied West ( Goeree-Overflakkee en Voorne - Putten ) en perceel 2 het werkgebied Oost ( Hoeksche Waard en IJsselmonde). De aanbesteding heeft tot doel per perceel een raamovereenkomst te sluiten met één opdrachtnemer. Er wordt maximaal één perceel per inschrijver gegund. De inschrijver dient daartoe een voorkeursperceel aan te geven. Tot de aanbestedingsdocumentatie behoren (o.a.) de aanbestedingsleidraad (de Leidraad) en het RAW 2020-bestek (release september 2021) (het Bestek).

      
    
    
      
3.4.

      
In de Leidraad staat, voor zover van belang, het volgende:

      
      
        
          
        
      
      
        
          
        
      
      
      
        
          
        
      
      
        
          
        
      
      
      
        
          
        
      
      
      
        
          
        
      
      
        
          
        
      
      
    
    
      
3.5.

      
In het Bestek staat, voor zover van belang, het volgende:

      
      
        
          
        
      
      
      
        
          
        
      
      
      
        
          
        
      
      
      
        
          
        
      
      
      
        
          
        
      
      
      
        
          
        
      
      
      
        
          
        
      
      
        
          
        
      
      
      
        
01.21.07

        
          
lid 1 RAW

          
De som van een deelopdracht wordt berekend als de som van:

        
        
          
            
de vastgestelde hoeveelheden resultaatsverplichting, vermenigvuldigd met de in de ontleding van de inschrijvingssom vermelde prijzen per eenheid;

          
          
            
de bedragen voor ‘uitvoeringskosten’, ‘algemene kosten’, ‘winst en risico’ en ‘korting’, verkregen door het in de inschrijvingsstaat vermelde percentage te nemen over de in sub a verkregen som; (...)

          
        
        
      
    
    
      
3.6.

      
Dura Vermeer heeft op 26 oktober 2023 voor percelen 1 en 2 een inschrijving ingediend met twee aparte inschrijfstaten. Zij heeft perceel 2 opgegeven als haar voorkeursperceel. In de inschrijfstaat voor perceel 2 staat, voor zover van belang, het volgende:

      
      
    
  
  
    [ AFBEELDING MET INFO OVER GEAADGDE ]
    
    
      
    
    
      
3.7.

      
        
Dura Vermeer heeft in de inschrijfstaten op percelen 1 en 2 voor de staartposten (uitvoeringskosten, algemene kosten en winst en risico) percentages vermeld die niet corresponderen met de door haar ingevulde totaalbedragen en de aangeboden inschrijfsom per perceel.

        
[gedaagde] heeft op 20 november 2023 aan Dura Vermeer onder meer gevraagd waarom de percentages niet waren gerelateerd aan het transport subtotaal.

        
Dura Vermeer heeft in haar reactie van 22 november 2023 geantwoord dat er een kennelijke omissie zit in de berekening van de percentages. Dura Vermeer heeft daaraan toegevoegd dat zij voor de berekening van de percentages (= totaalbedrag staartpost/‘deler’) per abuis de verkeerde deler heeft gebruikt. Zij heeft de berekening van de percentages gerelateerd aan de deler aannemingssom in plaats van aan de deler transport subtotaal. Volgens Dura Vermeer is het totaalbedrag per staartpost correct, wat betekent dat de aannemingssom gelijk blijft, en dat de percentages voor perceel 2 als volgt zullen wijzigen:

      
      
        
          
uitvoeringskosten: van 2,13% naar 2,51 %

        
        
          
algemene kosten: van 8,50% naar 10,03%

        
        
          
winst en risico: van 4,55% naar 5,37%.

        
      
      
.

      
    
    
      
3.8.

      
[gedaagde] heeft Dura Vermeer bij brief van 14 december 2023 in kennis gesteld van het voornemen tot gunning van de Opdracht aan Aannemingsmaatschappij van Gelder B.V. (perceel 1) en KWS (perceel 2) (de Gunningsbeslissing). [gedaagde] heeft de inschrijvingen van Dura Vermeer op percelen 1 en 2 terzijde gelegd omdat sprake is van een niet voor herstel vatbare fout.

      
    
    
      
3.9.

      
In de Gunningsbeslissing staat, voor zover van belang, het volgende:

      
      
    
  
  
    [ AFBEELDING MET INFO OVER GEDAAGDE ]
    
    
      
    
    
      
3.10.

      
        
Dura Vermeer kan zich niet verenigen met het gunningsvoornemen van [gedaagde] .

        

4. Het geschil


      
      
      
        

in de hoofdzaak


      
      
    
    
      
4.1.

      
        
Dura Vermeer vordert om bij vonnis, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad:

        

primair


      
      
        
          
[gedaagde] te verbieden de raamovereenkomst voor perceel 2 definitief te gunnen aan KWS op basis van de Gunningsbeslissing;

        
        
          
[gedaagde] te gebieden om de inschrijvingen van Dura Vermeer voor beide percelen als geldig aan te merken en deze in de inhoudelijke beoordeling van de inschrijvingen te betrekken, met inachtneming daarvan de Gunningsbeslissing voor perceel 2 in te trekken en Dura Vermeer aan te wijzen als voorlopige winnaar voor perceel 2;

        
      
      

subsidiair


      
3. [gedaagde] te verbieden de raamovereenkomst perceel 2 definitief te gunnen aan KWS op basis van de Gunningsbeslissing;

      
4. [gedaagde] te gebieden om Dura Vermeer in de gelegenheid te stellen de omissies in haar inschrijvingen te herstellen althans de inschrijvingen als geldig aan te merken, de inschrijvingen van Dura Vermeer in de inhoudelijke beoordeling van de inschrijvingen te betrekken en op basis daarvan voor perceel 2 een nieuwe gunningsbeslissing te nemen;

      

primair en subsidiair


      
5. [gedaagde] te veroordelen in de kosten van dit geding, te vermeerderen met de nakosten en de wettelijke rente over de (na)kosten.

      
    
    
      
4.2.

      
[gedaagde] voert verweer. Zij concludeert tot niet-ontvankelijkheid, althans afwijzing van de vorderingen van Dura Vermeer , met veroordeling van Dura Vermeer in de proces- en nakosten, te vermeerderen met de wettelijke rente, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad.

      
    
    
      
4.3.

      
KWS voert verweer. Zij concludeert tot niet-ontvankelijkheid, althans afwijzing van de vorderingen van Dura Vermeer , met veroordeling van Dura Vermeer in de proces- en nakosten, te vermeerderen met de wettelijke rente, uitvoerbaar bij voorraad.

      
      
        

in de tussenkomst


      
      
    
    
      
4.4.

      
KWS vordert in de tussenkomst om [gedaagde] te verbieden de Opdracht aan een ander te gunnen dan aan KWS, voor zover [gedaagde] de Opdracht nog wenst te gunnen, en om Dura Vermeer , voor zover nodig, te gebieden te gehengen en te gedogen dat de Opdracht aan KWS wordt gegund.

      
    
    
      
4.5.

      
Dura Vermeer voert verweer en [gedaagde] voert geen verweer.

      
      
    
  
  
    

5

De beoordeling

    
      
5.1.

      
Het gaat in deze zaak om de vraag of [gedaagde] Dura Vermeer terecht heeft uitgesloten van verdere deelname aan de aanbesteding omdat, anders dan artikel 01.01.06 RAW voorschrijft, de gegeven percentages in de inschrijfstaten niet waren gerelateerd aan het subtotaal. In het verlengde moet de vraag worden beantwoord of [gedaagde] Dura Vermeer een mogelijkheid tot herstel van de inschrijving op perceel 2 moet geven. Gelet op het partijdebat laat de voorzieningenrechter de inschrijving op perceel 1 hierna in de beoordeling verder buiten beschouwing.

      
    
    
      
5.2.

      
Uitgangspunt is dat een aanbestedende dienst bij de beoordeling van de inschrijvingen moet uitgaan van de inschrijvingen zoals die bij het sluiten van de termijn zijn ontvangen. Het beginsel van gelijke behandeling en het daarvan afgeleide transparantiebeginsel verzetten zich in beginsel tegen de mogelijkheid dat een inschrijver zijn inschrijving nadien nog wijzigt of aanvult. Slechts in uitzonderlijke gevallen kan op dit uitgangspunt een uitzondering worden gemaakt. Een inschrijving kan nadien alleen nog worden verbeterd of aangevuld als deze een klaarblijkelijke eenvoudige precisering behoeft of als het gaat om het rechtzetten van een kennelijke materiële fout. Een dergelijke wijziging mag er niet toe leiden dat in werkelijkheid een nieuwe inschrijving wordt ingediend. Het maken van een dergelijke uitzondering is uitgesloten in geval van een ontbrekend stuk dat, of ontbrekende informatie die op straffe van uitsluiting moet worden verstrekt (HvJ EU 29 maart 2012, C-599/10 (SAG) en HvJ EU 10 oktober 2013, C-336/12 (Manova)).

      
    
    
      
5.3.

      
Aan de hand van het hiervoor genoemde criterium wordt beoordeeld of sprake is van een uitzonderlijke situatie waarin de inschrijving van Dura Vermeer op perceel 2 mag worden hersteld.

      
      
        
5.3.1.

        
Allereerst is van belang dat Dura Vermeer in haar antwoord op de verduidelijkingsvraag van [gedaagde] ten aanzien van perceel 2 heeft bevestigd dat de drie (niet-fictieve) percentages (uitvoeringskosten, algemene kosten en winst en risico) in de inschrijfstaat niet zijn gerelateerd aan het (fictieve) transport subtotaal, zoals voorgeschreven in artikel 01.01.06 lid 3 RAW, maar aan de (fictieve) aannemingssom. Het effect daarvan is dat de (niet-fictieve) eenheidsprijs voor de drie genoemde categorieën 1% van de totale aannemingssom bedraagt in plaats van 1% van het subtotaal van de directe kosten. In de door [gedaagde] te beoordelen inschrijvingen kon hierdoor niet worden uitgegaan van dezelfde fictieve hoeveelheden van de bestekposten maal de opgegeven vaste eenheidsprijzen als subtotaal, waardoor deze waarden onderling onvergelijkbaar zijn. Daarmee is sprake van een fout en voldoet de inschrijving van Dura Vermeer , formeel, niet aan de vereisten van de in deze aanbesteding gehanteerde RAW-systematiek.

        
      
      
        
5.3.2.

        
Dura Vermeer noemt de fout een geringe onbedoelde omissie – wat, vanwege de taalkundige betekenis van het woord omissie, een minder juiste aanduiding is van wat hier gebeurd is – en stelt dat deze geen invloed heeft op de beoordeling en de uitkomst van de aanbesteding zodat er geen beletsel bestaat voor herstel. Volgens haar is alleen de in het inschrijfbiljet en ter onderbouwing en ontleding van de prijs ook in de inschrijfstaat aangeboden fictieve aanneemsom relevant voor de beoordeling van de inschrijving. De aangeboden percentages doen, aldus Dura Vermeer , pas mee bij de uitvoering van de raamovereenkomst en zijn in de aanbestedingsfase van ondergeschikt belang.

        
      
      
        
5.3.3.

        
De voorzieningenrechter volgt Dura Vermeer niet in haar standpunt dat de aangeboden percentages (en de eenheidsprijzen) er in de aanbestedingsfase niet toe doen. Uit het bepaalde in artikel 01.21.07 lid 1 RAW volgt dat voor de berekening van de aannemingssommen per deelopdracht de percentages (en de eenheidsprijzen) bepalend zijn voor de daadwerkelijk door [gedaagde] te betalen kosten verbonden aan de raamovereenkomst. Evident is dat dit van belang is voor de beoordeling van de inschrijving, omdat de percentages (en de eenheidsprijzen) als onderdeel van de aanneemsom kunnen worden beschouwd. Dat de percentages (en de eenheidsprijzen) geen direct onderdeel uitmaken van het gunningscriterium en op dit punt geen score wordt toegekend, maakt het voorgaande niet anders. Het standpunt dat Dura Vermeer inneemt over het cijfermatig onjuist zijn van de aangeboden percentages is bovendien niet consistent (zie hiervoor en 5.3.6 slot). De voorzieningenrechter is van oordeel dat het, zoals [gedaagde] en KWS betogen, op grond van de wet en de aanbestedingsdocumentatie even goed mogelijk is dat Dura Vermeer bewust beoogd heeft de door haar in de inschrijfstaat aangeboden percentages aan te bieden. Anders geformuleerd is niet helder of objectief vast te stellen hoe Dura Vermeer wilde inschrijven en zijn er verschillende scenario’s denkbaar die inhouden dat Dura Vermeer heeft beoogd in te schrijven met:

        
          
            
de in de inschrijfstaat aangeboden percentages en lagere totaalbedragen;

of


          
          
            
hogere percentages en gelijkblijvende totaalbedragen (omdat prijsaanpassing na inschrijving niet is toegestaan).

          
        
        
      
      
        
5.3.4.

        
Dura Vermeer tracht met een toelichting achteraf in te vullen hoe zij beoogd heeft in te schrijven. Die invulling achteraf was naar voorlopig oordeel op het moment van de inschrijving echter niet zonder meer objectief kenbaar voor [gedaagde] . Uit de inschrijvingsdocumenten (inclusief de toelichting op de verduidelijkingsvraag) kan die invulling ook niet onmiskenbaar worden afgeleid. De onduidelijkheid over de vraag hoe Dura Vermeer heeft beoogd in te schrijven is daarmee niet opgeheven en dat kan ook niet.

        
      
      
        
5.3.5.

        
Een en ander leidt ertoe dat wijziging van de percentages, en daarom het toestaan van herstel, resulteert in een niet-toegestane wijziging van de inschrijving die in strijd is met het transparantie- en gelijkheidsbeginsel en het doel van het aanbestedingsrecht. Herstel kan ook de mededinging schaden, omdat de gevolgen van de fout voor de uitvoering van de Opdracht niet te overzien zijn. [gedaagde] heeft zich naar het oordeel van de voorzieningenrechter terecht op het standpunt gesteld dat sprake is van een niet voor herstel vatbare fout en Dura Vermeer terecht uitgesloten van de aanbestedingsprocedure.

        
      
      
        
5.3.6.

        
Dura Vermeer stelt nog dat haar inschrijving, als herstel niet mogelijk is, met de initieel aangeboden percentages en de aangeboden aannemingssom kan worden gehandhaafd en gunning van perceel 2 aan haar kan volgen, omdat zij ingeschreven heeft met de beste prijs-/kwaliteitverhouding. Dat miskent dat zij is uitgesloten en kan daarom, maar ook omdat een niet herstelde inschrijving van Dura Vermeer in strijd is met het in 5.3.1. genoemde RAW-voorschrift, niet worden gehonoreerd.

        
      
    
    
      
5.4.

      
Het materiële betoog van Dura Vermeer heeft zich toegespitst op herstel van de fout. Daaraan heeft zij haar subsidiaire vorderingen verbonden. Die vorderingen worden gelet op wat hiervoor is overwogen, afgewezen.

      
      
        

Kosten en wettelijke rente, de vorderingen in de tussenkomst


      
      
    
    
      
5.5.

      
Dura Vermeer wordt als de in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten van [gedaagde] veroordeeld, inclusief nakosten. De kosten van [gedaagde] worden begroot op:

      
- griffierecht € 688,00

      
- salaris advocaat € 1.107,00

      
- nakosten €

178,00

(plus de verhoging zoals vermeld in de beslissing)

      
Totaal € 1.973,00

      
    
    
      
5.6.

      
Ervan uitgaande dat [gedaagde] voornemens is de Opdracht definitief te gunnen aan KWS, brengt voormelde beslissing mee dat KWS geen belang heeft bij toewijzing van haar vordering ten laste van [gedaagde] , zodat deze wordt afgewezen. KWS wordt veroordeeld in de kosten van [gedaagde] , welke kosten worden begroot op nihil, nu niet is gebleken dat [gedaagde] als gevolg van deze vordering extra kosten heeft moeten maken.

      
    
    
      
5.7.

      
Dura Vermeer wordt in haar verhouding tot KWS aangemerkt als de overwegend in het ongelijk gestelde partij. Het doel van KWS was immers de Gunningsbeslissing van [gedaagde] in stand te houden en de Opdracht definitief aan haar te gunnen, als [gedaagde] de Opdracht nog wenst te verstrekken. Dat doel is bereikt. In het verlengde daarvan heeft KWS geen rechtens relevant belang bij haar vordering die ertoe strekt dat Dura Vermeer moet gehengen en gedogen dat de Opdracht aan KWS wordt gegund. Dura Vermeer wordt veroordeeld in de proceskosten van KWS, die in het incident worden begroot op nihil en in de hoofdzaak op:

      
- griffierecht € 688,00

      
- salaris advocaat € 1.107,00

      
- nakosten €

178,00

(plus de verhoging zoals vermeld in de beslissing)

      
Totaal € 1.973,00

      
    
    
      
5.8.

      
De door [gedaagde] respectievelijk KWS gevorderde wettelijke rente over de proceskosten wordt toegewezen zoals vermeld in de beslissing.

      
      
    
  
  
    

6

De beslissing

    
De voorzieningenrechter

    
    
      
6.1.

      
wijst de vorderingen af,

      
    
    
      
6.2.

      
veroordeelt KWS voor wat betreft de door haar ingestelde vordering tegen [gedaagde] in de kosten van [gedaagde] , tot op heden begroot op nihil,

      
    
    
      
6.3.

      
veroordeelt Dura Vermeer in de (overige) proceskosten van [gedaagde] tot op heden begroot op € 1.973,00, te betalen binnen veertien dagen na aanschrijving daartoe. Als Dura Vermeer niet tijdig aan de veroordeling voldoet en het vonnis daarna wordt betekend, dan moet Dura Vermeer € 92,00 extra betalen, plus de kosten van betekening,

      
    
    
      
6.4.

      
veroordeelt Dura Vermeer in de proceskosten van KWS tot op heden begroot op nihil in het incident en op € 1.973,00 in de hoofdzaak, te betalen binnen veertien dagen na aanschrijving daartoe. Als Dura Vermeer niet tijdig aan de veroordeling voldoet en het vonnis daarna wordt betekend, dan moet Dura Vermeer € 92,00 extra betalen, plus de kosten van betekening,

      
    
    
      
6.5.

      
veroordeelt Dura Vermeer in de wettelijke rente over de verschuldigde proceskosten als deze niet binnen veertien dagen na aanschrijving zijn voldaan,

      
    
    
      
6.6.

      
verklaart de kostenveroordelingen in dit vonnis uitvoerbaar bij voorraad.

      
      
        
Dit vonnis is gewezen door mr. P. de Bruin en in het openbaar uitgesproken op 20 maart 2024.1734/2009