ECLI:NL:RBDHA:2018:1349, Rechtbank Den Haag, 08-02-2018, AWB - 17 _ 5217
Rechtbank Den Haag — Uitspraak 
Datum: 2018-02-08 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Bestuursrecht; Omgevingsrecht

Samenvatting: Eiseres is gelast om horeca ondergeschikt aan winkelfunctie te houden, beroep ongegrond.

RECHTBANK DEN HAAG
    
    
      Bestuursrecht
    
    
    
      zaaknummer: SGR 17/5217
    
    
    uitspraak van de enkelvoudige kamer van 8 februari 2018 in de zaak tussen
    
    
      [eiseres], te [plaats], eiseres
    (gemachtigde: mr. J.C. Moree),
    
    
      en
    
    
    het college van burgemeester en wethouders van Midden-Delfland, verweerder
    (gemachtigde: mr. P.C. Kaiser).
    
    
  
  
    Procesverloop
    
    
      Bij besluit van 6 december 2016 (het primaire besluit) heeft verweerder eiseres gelast om (1) zich binnen 24 uur te houden aan het bepaalde in de omgevingsvergunning van 26 mei 2015 en haar horeca op het perceel [adres] te [plaats] ondergeschikt aan de winkelfunctie en inpandig te voeren en om (2) het terras dat eiseres voert vóór dat pand binnen te halen en niet meer uit te zetten. 
    
    
    
      Bij besluit van 14 juni 2017 (het bestreden besluit) heeft verweerder het bezwaar van eiseres  ongegrond verklaard, alsmede een omgevingsvergunning voor een terras geweigerd.
    
    
    
      Eiseres heeft tegen het bestreden besluit beroep ingesteld. De beroepsgronden zijn nadien aangevuld. 
    
    
    
      Eiseres heeft nadere stukken ingediend. 
    
    
    
      Verweerder heeft een verweerschrift ingediend.
    
    
    
      Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 16 november 2017.
      Eiseres is verschenen, bijgestaan door haar gemachtigde en vergezeld van haar echtgenoot. Verweerder heeft zich laten vertegenwoordigen door zijn gemachtigde.
    
    
    
  
  
    Overwegingen
    
    
      1.1
      Op 26 mei 2015 heeft verweerder eiseres een omgevingsvergunning verleend voor het realiseren van een galerie en winkel met ondergeschikte horeca. 
      
    
    
      1.2
      In juli en augustus 2016 heeft een toezichthouder van de gemeente geconstateerd dat eiseres op de stoep bij haar galerie en woonhuis een terras heeft gecreëerd waar zij bezoekers van haar galerie en winkel de gelegenheid biedt om de daar gekochte drankjes en versnaperingen te nuttigen. 
      
    
    
      1.3
      Bij brief van 5 augustus 2016 heeft verweerder eiseres meegedeeld dat zij geen terras mag voeren en de horeca ondergeschikt dient te houden aan haar galerie. 
      
    
    
      1.4
      Op 16 september 2016 heeft verweerder aangekondigd dat handhavend zal worden opgetreden tegen het terras dat eiseres voert, omdat het terras niet is vergund en de horeca niet ondergeschikt is aan haar winkel. Eiseres heeft tegen deze brief een zienswijze ingediend. 
      
    
    
      1.5
      Bij het primaire besluit heeft verweerder eiseres gelast om (1) zich binnen 24 uur te houden aan het bepaalde in de omgevingsvergunning van 26 mei 2015 en haar horeca op het perceel [adres] te [plaats] ondergeschikt aan de winkelfunctie en inpandig te voeren en om (2) het terras dat eiseres voert vóór dat pand binnen te halen en niet meer uit te zetten. Eiseres handelt volgens verweerder hiermee in strijd met de Algemene Plaatselijke Verordening Midden-Delfland 2010 (APV) en met de voorwaarden die aan de omgevingsvergunning van 26 mei 2015 zijn verbonden. Indien eiseres hieraan niet voldoet verbeurt zij een dwangsom van € 5.000,- ineens. 
      
      2. Bij het bestreden besluit heeft verweerder het primaire besluit, deels in afwijking van het advies van de bezwaarschriftencommissie van 17 maart 2017, gehandhaafd onder aanpassing van last 1. Verweerder heeft deze last in die zin gewijzigd dat eiseres thans wordt gelast binnen 3 dagen na de verzending van het bestreden besluit aan deze last te voldoen. In het bestreden besluit is overwogen dat onder “ondergeschikte horeca” wordt verstaan hetgeen is aangegeven op de tekening die bij de onherroepelijke omgevingsvergunning van 26 mei 2015 behoort, te weten dat eiseres in de winkelruimte 
      3 tafels met in totaal 8 stoelen mag hebben. Daarnaast heeft verweerder bij dit besluit de aanvraag van eiseres voor een terras afgewezen. 
      
      3. Eiseres voert aan dat verweerder eiseres had moeten horen over zijn standpunt dat de omvang van de horeca op de bij de vergunning behorende tekening zou zijn aangegeven. Door dit na te laten heeft verweerder gehandeld in strijd met het fair-play en het zorgvuldigheidsbeginsel. Verder stelt eiseres dat in de omgevingsvergunning van 26 mei 2015 geen voorschriften zijn opgenomen die het vergunde gebruik ondergeschikte horeca nader reguleren. Daarnaast is volgens eiseres het begrip ondergeschikte horeca in de APV niet onderscheiden van horeca in de zin van art. 2.27 APV, zodat het houden van een terras op grond van art. 2.10B, eerste lid, onder B, APV niet verboden is. Voorts voert eiseres aan dat zij op grond van art. 2.28, vijfde lid, van de APV voor het houden van een terras geen exploitatievergunning nodig heeft. Ook stelt zij dat door verweerder tal van andere terrassen bij horecagelegenheden worden gedoogd op locaties waar het bestemmingsplan dat gebruik niet toestaat. Verder voert eiseres aan dat haar belangen niet in voldoende mate zijn meegewogen. Het belang om te handhaven dient volgens haar mede te worden bezien in het kader van de doelstelling van het gemeentelijk beleid zoals verwoord in de gebiedsvisie Midden-Delfland 2015 en het beleidsdocument Behoud door ontwikkeling. Zonder enige onderbouwing wordt gesteld dat het terras niet kan worden gelegaliseerd, hetgeen eiseres onbegrijpelijk acht, nu zij reeds vanaf 26 mei 2015 planologische toestemming heeft voor het uitoefenen van horeca en uit de APV volgt dat het hebben van een terras daarbij vanzelfsprekend is.
      Verder stelt eiseres dat legalisering dan wel regulering in de vorm van maatwerk niet is overwogen. Daarnaast verzoekt eiseres verweerder te veroordelen in de proceskosten en daarbij een wegingsfactor van 2 te hanteren. Tot slot heeft eiseres verzocht verweerder te gelasten een schadebesluit te nemen vanwege gederfde inkomsten.
      
    
    
      4.1
      Ingevolge artikel 7:9 van de Algemene wet bestuursrecht (Awb) wordt, wanneer na het horen aan het bestuursorgaan feiten of omstandigheden bekend worden die voor de op het bezwaar te nemen beslissing van aanmerkelijk belang kunnen zijn, dit aan belanghebbenden meegedeeld en worden zij in de gelegenheid gesteld daarover te worden gehoord. 
      
    
    
      4.2
      Ingevolge artikel 2.3, aanhef en onder b., van de Wabo is het verboden te handelen in strijd met een voorschrift van een omgevingsvergunning dat betrekking heeft op activiteiten als bedoeld in artikel 2.1, eerste lid, onder a, b, c, d, f, g, h of i.
      
    
    
      4.3
      Ingevolge artikel 2:10 A, eerste lid, van de APV is het verboden zonder voorafgaande vergunning van het college de weg of een weggedeelte anders te gebruiken dan overeenkomstig de publieke functie daarvan.
      
    
    
      4.4
      Op grond van artikel 2:10 B, eerste lid, aanhef en onder b, van de APV geldt het verbod in het eerste lid van het vorige artikel niet voor terrassen als bedoeld in artikel 2:27, onder b.
      
    
    
      4.5
      
        Ingevolge artikel 2:27, aanhef en onder a, van de APV wordt onder horecabedrijf verstaan: de voor het publiek toegankelijke, besloten ruimte waarin bedrijfsmatig of in een omvang alsof zij bedrijfsmatig was logies wordt verstrekt of dranken worden geschonken of rookwaren of spijzen voor directe consumptie worden bereid of verstrekt. Onder een horecabedrijf wordt in ieder geval verstaan: een hotel, restaurant, pension, bed & breakfast-gelegenheid, café, cafetaria, snackbar, discotheek, buurthuis of clubhuis. Onder horecabedrijf wordt tevens verstaan een bij dit bedrijf behorend terras en andere aanhorigheden.
        Ingevolge artikel 2:27, aanhef en onder b., van de APV wordt onder terras verstaan: 
        een buiten de besloten ruimte van de inrichting liggend deel van het horecabedrijf waar sta- of zitgelegenheid kan worden geboden en waar tegen vergoeding dranken kunnen worden geschonken of spijzen voor directe consumptie kunnen worden bereid of verstrekt.
      
      
    
    
      4.6
      
        Ingevolge artikel 2:28, eerste lid, van de APV is het verboden een horecabedrijf te exploiteren zonder vergunning van de burgemeester.
        Ingevolge het vijfde lid van artikel 2:28 geldt het eerste lid niet voor een horecabedrijf in een winkel als bedoeld in artikel 1 van de Winkeltijdenwet voor zover de horeca een nevenactiviteit is van de winkelactiviteit.
      
      
      
        5.	In de eerste plaats stelt de rechtbank vast dat tegen de weigering vergunning te verlenen voor een terras een bezwaarprocedure aanhangig is bij verweerder, zodat dit onderdeel van het bestreden besluit in deze procedure niet ter beoordeling voorligt.
      
      
    
    
      6.1
      Naar het oordeel van de rechtbank kan de tekening van de inpandige situatie van de winkel met galerie van eiseres, in de omgevingsvergunning van 26 mei 2015 aangeduid als tekening plattegrond nieuwe situatie, met stempeldatum ontvangst 20 mei 2015 en kenmerk [kenmerk], niet als een nieuw feit of nieuwe omstandigheid als bedoeld in artikel 7:9 van de Awb worden aangemerkt, aangezien die tekening reeds als bijlage bij de omgevingsvergunning van 26 mei 2015 was gevoegd en daarvan deel uitmaakte. Dit betekent dat niet aan eiseres hoefde te worden meegedeeld en dat zij evenmin in de gelegenheid hoefde te worden gesteld te worden gehoord over de omstandigheid dat die tekening is betrokken bij de besluitvorming van verweerder. Deze beroepsgrond slaagt dan ook niet.
      
    
    
      6.2
      Aangezien op de tekening met kenmerk [kenmerk] duidelijk is aangegeven dat in de winkel/galerie, die een oppervlakte heeft van 34,8 m2, 3 tafels en 8 stoelen geplaatst zullen worden kan, anders dan eiseres stelt, naar het oordeel van de rechtbank niet worden gevolgd dat aan deze tekening geen betekenis toekomt in het kader van de omvang van de toegestane horeca-activiteiten. Nu deze tekening deel uitmaakt van de op 26 mei 2015 verleende omgevingsvergunning, staat daarmee naar het oordeel van de rechtbank de omvang van de vergunde horeca-activiteiten vast. De stelling van eiseres dat de omvang van de ondergeschikte horeca-activiteiten in die omgevingsvergunning niet zou zijn begrenst volgt de rechtbank dan ook niet.
      
    
    
      6.3
      
        Voorts stelt de rechtbank vast dat op pagina 5 van de omgevingsvergunning van 
        26 mei 2015 twee mededelingen staan over het eventueel plaatsen van voorwerpen op de stoep voor het pand. De eerste luidt: “De omgevingsvergunning beperkt zich tot het inpandige gebruik van het gebouw. Voor het plaatsen van voorwerpen op de stoep gelden de bepalingen van artikel 2:10 van de APV. In sommige gevallen dient u een vergunning aan te vragen.”
        De tweede luidt: “Uitstallingen van winkels zijn toegestaan tijdens de openingstijden van de winkel en wel evenwijdig aan de frontgevel, met een maximale breedte van 1 meter en een lengte van maximaal de lengte van de frontgevel. Dit op voorwaarde dat de stoep ter plaatse voldoende breed is. Als u zich aan deze bepalingen houdt, hoeft u geen vergunning aan te vragen.”
        Deze mededelingen kunnen naar het oordeel van de rechtbank worden aangemerkt als voorwaarden verbonden aan die omgevingsvergunning. Aangezien van gemeentewege is geconstateerd dat eiseres op de stoep bij haar galerie en woonhuis een terras heeft gecreëerd waar zij bezoekers van haar galerie en winkel de gelegenheid biedt om de daar gekochte drankjes en versnaperingen te nuttigen, heeft eiseres beide voorwaarden overtreden. Een terras kan immers niet als een uitstalling van een winkel worden aangemerkt. 
        Er is op deze punten dus sprake van strijd met artikel 2.3, aanhef en onder b, van de Wabo. 
        Verweerder was naar het oordeel van de rechtbank dan ook bevoegd om handhavend op te treden.
      
      
    
    
      6.4
      De constatering van eiseres dat het begrip “ondergeschikte horeca” in de APV niet expliciet is onderscheiden van horeca in de zin van artikel 2.27 van de APV is op zich juist, maar dat betekent naar het oordeel van de rechtbank niet dat het houden van een terras op grond van artikel 2.10 B, eerste lid, aanhef en onder b, van de APV in geval van eiseres is toegestaan. Zij voert immers geen terras als bedoeld in artikel 2:27, aanhef en onder b, van de APV, nu niet kan worden gezegd dat zij een horecabedrijf als bedoeld in artikel 2.27, aanhef en onder a, van de APV exploiteert. De door haar in haar winkel bedreven ondergeschikte horeca is immers geenszins te vergelijken met de horecabedrijven die in artikel 2.27, aanhef en onder a, van de APV zijn genoemd waarbij de horeca-activiteiten juist op de voorgrond staan.
      
    
    
      6.5
      De artikelen 2.28, eerste en vijfde lid, van de APV schrijven naar het oordeel van de rechtbank verder enkel voor dat, voor zover de horeca een nevenactiviteit is van de winkelactiviteit - ofwel indien sprake is van ondergeschikte horeca zoals in geval van eiseres - voor de exploitatie daarvan geen vergunning van de burgemeester nodig is. Voor het oordeel dat hieruit zou volgen dat eiseres zonder vergunning een terras zou mogen voeren, zoals eiseres stelt, bestaat dan ook geen grond. 
      
    
    
      6.6
      Daarom handelt eiseres naar het oordeel van de rechtbank tevens in strijd met artikel 2:10 A, eerste lid, van de APV. Verweerder was dus ook om deze reden bevoegd om handhavend op te treden.
      
    
    
      7.1
      Gelet op het algemeen belang dat gediend is met handhaving, zal in geval van overtreding van een wettelijk voorschrift het bestuursorgaan dat bevoegd is om met bestuursdwang of een last onder dwangsom op te treden, in de regel van deze bevoegdheid gebruik moeten maken. Slechts onder bijzondere omstandigheden mag het bestuursorgaan weigeren dit te doen. Dit kan zich voordoen indien concreet zicht op legalisering bestaat. Voorts kan handhavend optreden zodanig onevenredig zijn in verhouding tot de daarmee te dienen belangen dat van optreden in die concrete situatie behoort te worden afgezien. De rechtbank verwijst in dit kader naar de uitspraak van de Afdeling van 6 april 2016 (ECLI:NL:RVS:2016:920).
      
    
    
      7.2
      De stelling van eiseres dat zonder enige onderbouwing wordt gesteld dat het terras niet kan worden gelegaliseerd volgt de rechtbank niet, nu verweerder bij het bestreden besluit tevens heeft gemotiveerd waarom voor een terras geen vergunning kan worden verleend. De weigering van een terrasvergunning is, zoals reeds eerder is vermeld, nog in bezwaar aanhangig. 
      
    
    
      7.3
      Het door eiseres gedane beroep op het gelijkheidsbeginsel kan naar het oordeel van de rechtbank evenmin slagen, aangezien uit de door eiseres overgelegde foto’s niet blijkt dat sprake is van gelijke gevallen. Daarnaast betreffen de door eiseres genoemde terrassen naar eigen zeggen terrassen bij horecagelegenheden, terwijl eiseres geen horecabedrijf, maar een winkel en galerie met ondergeschikte horeca drijft. 
      
    
    
      7.4
      Verder doen zich geen overige bijzondere omstandigheden voor op grond waarvan van handhaving dient te worden afgezien.
      
      8. Het beroep is dan ook ongegrond. 
      
      9. Gelet op deze uitkomst bestaat aanleiding het bij het beroep gedane verzoek om schadevergoeding, dat naar het oordeel van de rechtbank moet worden begrepen als een verzoek in de zin van artikel 8:91 van de Algemene wet bestuursrecht, af te wijzen. 
      
      10. Voor een proceskostenveroordeling bestaat geen aanleiding.
      
      
      
    
  
  
    Beslissing
    
    
      De rechtbank verklaart het beroep ongegrond.
    
    
    
    
      Deze uitspraak is gedaan door mr. M.M. Meessen, rechter, in aanwezigheid van drs. A.C.P. Witsiers, griffier. De beslissing is in het openbaar uitgesproken op 8 februari 2018.
    
    
    
    
    
    
    
    
    
    
    
  
  
    Rechtsmiddel
    Tegen deze uitspraak kan binnen zes weken na de dag van verzending daarvan hoger beroep worden ingesteld bij de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State. Als hoger beroep is ingesteld, kan bij de voorzieningenrechter van de hogerberoepsrechter worden verzocht om het treffen van een voorlopige voorziening.