ECLI:NL:GHARL:2020:2861, Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden, 07-04-2020, 200.257.822
Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden — Uitspraak 
Datum: 2020-04-07 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Hoger beroep van ECLI:NL:RBMNE:2018:5864
        Aansprakelijkheid OK-functionarissen i.v.m. mislukte verkoop van onderneming? Vennootschap failliet. Aandeelhoudersschade? Valt de OK-bestuurder een ernstig verwijt te maken? Heeft de OK-beheerder gehandeld als redelijk handelend en redelijk bekwame aandelenbeheerder? Omstandigheden van het geval.

GERECHTSHOF ARNHEM-LEEUWARDEN
    
    
      locatie Arnhem
    
    
    
      afdeling civiel recht, handel
    
    
    
      zaaknummer gerechtshof 200.257.822
      (zaaknummer rechtbank Midden-Nederland, locatie Utrecht, 443929)
    
    
    
      
        arrest van 7 april 2020
      
    
    
    
      in de zaak van
    
    
  
  
    
      1 [appellante] , 
    
      2. [appellant],
      beiden wonende te [A] ,
      appellanten in het principaal hoger beroep,
      geïntimeerden in het incidenteel hoger beroep,
      in eerste aanleg: eisers in conventie, verweerders in  reconventie,
      hierna: [appellante] respectievelijk [appellant] ,
      advocaat: mr. H.M. van Eerten,
    
    
    
      tegen:
    
    
  
  
    
      1 [geïntimeerde1] ,
    
      wonende te [B] ,
      advocaat: mr. E.H. Bakker,
      2. [geïntimeerde2],
      wonende te [C] ,
      advocaat: mr. D.J.F.F.M. Duynstee,
      geïntimeerden in het principaal hoger beroep,
      appellanten in het incidenteel hoger beroep,
      in eerste aanleg: gedaagden in conventie, verweersters in reconventie,
      hierna: [geïntimeerde1] respectievelijk [geïntimeerde2] .
    
    
    
  
  
    
      1Het verdere verloop van het geding in hoger beroep
    
    
      1.1
      Het hof neemt de inhoud van het tussenarrest van 14 januari 2020 hier over.
    
    
      1.2
      Het verdere verloop blijkt uit hetgeen is voorgevallen op de meervoudige comparitie van partijen van 5 maart 2020. Voorafgaand aan die comparitie heeft de advocaat van [geïntimeerde1] bij brief van 17 februari 2020 een akte indiening producties toegezonden en heeft de advocaat van [geïntimeerde2] bij brief van 18 februari 2020 eveneens een akte overlegging producties toegezonden. Overeenkomstig de ter zitting gemaakte afspraak heeft de advocaat van [appellante] en [appellant] na de comparitie nog de ontbrekende (drie) pleitnota’s uit de eerste aanleg toegezonden aan het hof. Al deze producties maken deel uit van het procesdossier. 
      
    
    
      1.3
      Vervolgens hebben partijen de stukken voor het wijzen van arrest aan het hof overgelegd en heeft het hof arrest bepaald.
      
    
  
  
    
      2De vaststaande feiten
    
    
      2.1
      
        [appellante] is gehuwd met [appellant] . [D] (hierna: [D] ) is de broer van [appellant] . [appellant] en [D] zullen hierna tezamen ook worden aangeduid met “de broers”. 
      
    
    
      2.2
      In de vennootschap onder firma Van den Bor Mesterijen hebben [appellant] en zijn vader  een onderneming gedreven die zich hoofdzakelijk toelegde op de productie van vloeibare kalvervoeding, en de productie van en handel in lactose voor de levensmiddelenindustrie. Vanaf 1 januari 2003 is (na het overlijden van de vader van de broers), ook [D] vennoot van de v.o.f. geworden.
      
    
    
      2.3
      
        Na een strafrechtelijke veroordeling van [appellant] , [D] en de v.o.f. is de onderneming gedreven in een op 5 maart 2007 opgerichte besloten vennootschap Vikariën B.V., met [appellante] als enig aandeelhouder en bestuurder. [appellante] , [appellant] en [D] zijn in die tijd overeengekomen dat [appellant] en [D] ieder recht hadden op levering van de helft van de aandelen in het kapitaal van Vikariën (tegen betaling van € 9.000,-) op elk door hen gewenst moment. [appellant] en [D] vertegenwoordigden [appellante] op grond van een managementovereenkomst in de dagelijkse leiding over de onderneming. Door onderlinge ruzie waren de broers niet in staat gezamenlijk leiding te geven aan Vikariën, waardoor zij stuurloos werd en haar financiële toestand erg verslechterde. De Ondernemingskamer van het gerechtshof Amsterdam heeft bij beschikkingen van 15 en 17 juni 2015, op verzoek van [D] en/of tegenverzoek van Vikariën, bij wijze van onmiddellijke voorziening, kort gezegd, voor de duur van de procedure [geïntimeerde1] benoemd tot tijdelijk bestuurder van Vikariën en [geïntimeerde2] tot tijdelijk beheerder van de aandelen in het kapitaal van Vikariën. De Ondernemingskamer heeft in de beschikking van 15 juni 2015 beslist dat in verband met de zorgelijke financiële toestand van Vikariën de aanwijzing van een onderzoeker vooralsnog achterwege zal blijven. Over die toestand heeft de Ondernemingskamer onder 3.10 het volgende overwogen:
        
          “Tussen partijen staat niet ter discussie dat de financiële toestand van Vikariën tot maatregelen noopt. Met betrekking tot de liquiditeit van Vikariën is naar voren gebracht dat de lonen over de maand mei 2015 met heel veel moeite zijn betaald en dat op korte termijn een bedrag van € 1.000.000 nodig is. […] [D] en […] [appellant] zijn het er over eens dat, mede gelet op het broederlijke conflict dat verdere samenwerking onmogelijk maakt, overname (van aandelen of activiteiten) door een derde noodzakelijk is. [appellant] staat een transactie met Pali Groep voor en [D] wenst met Van Drie in zee te gaan. Hierover zijn de broers het grondig oneens. Hun meningsverschil heeft geleid tot een impasse in de besluitvorming, zodat een oplossing voor de nijpende financiële situatie uitblijft. […]”. Onder 3.12 van die beschikking heeft de Ondernemingskamer overwogen:
        
          “Voorts ziet de Ondernemingskamer in de ernstig verstoorde verhoudingen aanleiding om met het oog op de noodzakelijke besluitvorming over een overname zoveel mogelijk een level playing field te creëren. Daarom zal [appellant] als bestuurder worden geschorst en zal in zijn plaats een nader aan te wijzen persoon tot bestuurder worden benoemd. De te benoemen bestuurder kan zich bij de uitoefening van zijn bestuurstaak naar eigen inzicht doen bijstaan door [appellant] .”
      
      
    
    
      2.4
      
        
          [geïntimeerde1] is zijn werkzaamheden als tijdelijk bestuurder onmiddellijk begonnen en heeft vier vennootschappen in de gelegenheid gesteld om een indicatieve bieding uit te brengen op de onderneming. Twee vennootschappen hebben een indicatieve bieding gedaan: Van Drie Holding B.V. (hierna: Van Drie) op 26 juni 2015 en Fuite Beheer B.V. (hierna: Fuite) op 29 juni 2015. Van Drie bood, samengevat, € 9.500.000,- voor de materiële vaste activa en 
        € 6.000.000,- voor de goodwill, totaal dus € 15.500.000,-. Fuite bood € 9.500.000,- voor de materiële vaste activa en € 6.050.000,- voor de goodwill, totaal dus € 15.550.000,-. In beide biedingen is verder onder meer vermeld dat de te vergoeden waarde voor de voorraden (deels) nog moet worden bepaald en dat de arbeidsovereenkomsten met de medewerkers van de onderneming zouden worden overgenomen, met uitzondering van die van [appellant] en [D] (en, wat betreft Van Drie, ook met uitzondering van de controller [E] ).
      
      
    
    
      2.5
      
        [geïntimeerde2] was in die tijd niet in Nederland, heeft telefonisch met [geïntimeerde1] gesproken over de biedingen en over de te volgen procedure en heeft [geïntimeerde1] gemachtigd om namens hem te handelen. 
      
    
    
      2.6
      
        
          [E] heeft op 26 juni 2015 een “Notitie bevindingen onduidelijke financiële transacties binnen Vikariën B.V.” aan [geïntimeerde1] gestuurd waarin hij negen constateringen met een onduidelijke/onrechtmatige achtergrond beschrijft. In een e-mail van [geïntimeerde1] aan [appellant] van 29 juni 2015 staat het volgende:
        
          “Ik heb je vorige week reeds mondeling en schriftelijk gewaarschuwd voor het uitvoeren van bestuurshandelingen binnen Vikariën B.V. Het blijkt zo te zijn dat je deze waarschuwingen naast je neerlegt en dat je de onderneming momenteel ernstige schade toebrengt door het direct benaderen van klanten van de onderneming door hen op te roepen te stoppen met het plaatsen van bestellingen. Daarnaast blijkt dat je leveringen van derden organiseert bij klanten van Vikariën B.V. Vanuit mijn positie als bestuurder van de onderneming stel ik je hierbij persoonlijk aansprakelijk voor alle schade die voortvloeit uit jouw handelen.”
        
      
      
    
    
      2.7
      
        
          [geïntimeerde1] heeft voor dinsdag 30 juni 2015 een algemene vergadering van aandeelhouders (hierna: ava) uitgeroepen, met als belangrijkste agendapunt de verkoop van de onderneming. [appellante] , [appellant] en [D] hebben ieder voor zich voorafgaand aan de ava van 30 juni 2015 een door [geïntimeerde1] opgestelde verklaring ondertekend (hierna: de verklaring). De verklaring luidt, voor zover hier van belang, als volgt:
        
          “V E R K L A R I N G
        
        
          Ondergetekende
        
        
          […]
        
        
          Ondergetekende is uitgenodigd voor een door [geïntimeerde1] bijeen geroepen [ava] op 30 juni 2015 vanaf 13.00 uur […] waarbij het belangrijkste agendapunt betreft de voorgenomen verkoop van de activa en de daaraan verbonden ondernemingen van [Vikariën](de “Activa”) en alles wat daarmee samenhangt, waaronder de verdeling van het liquidatiesaldo.
        
        
          Met het oog op de [ava] verklaart ondergetekende - door ondertekening van deze verklaring tegenover [geïntimeerde1] , [geïntimeerde2] en de overige aandeelhouders van [Vikariën]:
        
        
          […]
        
      
      
        (b) dat ondergetekende het noodzakelijk acht om de Activa te verkopen en over te dragen aan een derde om te voorkomen dat het eigen faillissement door [Vikariën] moet worden aangevraagd;
      
      
        (c) dat het ondergetekende bekend is dat [geïntimeerde1] verschillende gegadigden voor de overname van de Activa om biedingen heeft gevraagd en dat [geïntimeerde1] naar aanleiding van dat verzoek ook diverse biedingen heeft ontvangen;
      
      
        (d) dat ondergetekende ermee instemt dat de in (c) bedoelde biedingen op de [ava] zullen worden besproken door de aandeelhouders en dat het besluit over aan welke partij de Activa zullen worden verkocht en overgedragen bij stemming in de [ava] zal worden genomen;
      
      
        (e) dat ondergetekende ermee instemt dat het in sub (d) bedoelde besluit slechts kan worden genomen indien alle aandeelhouders van [Vikariën] instemmen met verkoop en overdracht aan een bepaalde koper;
      
      
        (f) dat ondergetekende ermee instemt dat in het geval ten aanzien van het besluit als bedoeld in sub (d) niet tussen alle aandeelhouders overeenstemming kan worden bereikt, [geïntimeerde1] en [geïntimeerde2] gezamenlijk zullen beslissen aan welke partij de Activa worden verkocht;
      
      
        […]
      
      
        (h) dat ondergetekende ermee instemt dat het liquidatiesaldo van de onderneming bij verkoop en overdracht van de Activa aan een derde zal worden uitgekeerd in de volgende verhouding: 50% wordt betaald aan [ [D] ], de overige 50% wordt betaald aan [ [appellante] ], [appellant] Holding B.V. en [ [appellant] ];
      
      
        (i) dat ondergetekende [geïntimeerde1] en [geïntimeerde2] vrijwaart tegen alle aanspraken van de aandeelhouders van [Vikariën] verband houdende met een door [geïntimeerde1] en [geïntimeerde2] te nemen besluit als hierboven bedoeld onder sub (f);
      
      
        Aldus verklaard en ondertekend.”
      
      
    
    
      2.8
      Op de ava van dinsdag 30 juni 2015 hebben [appellante] , [appellant] en [D] geen overeenstemming bereikt over de keuze voor een van beide bieders: [D] wilde dat Van Drie de onderneming zou overnemen en [appellant] en [appellante] wilden dat Fuite de onderneming zou overnemen. [geïntimeerde1] heeft toen meegedeeld dat [geïntimeerde2] en hij voor Fuite kozen. 
      
    
    
      2.9
      De feitelijke overname is de volgende dag, op woensdag 1 juli 2015, gestart. De heer [F] , algemeen directeur van Fuite, en medewerkers van Fuite hebben hierover in de ochtend van die dag op het kantoor van Vikariën gesprekken met [geïntimeerde1] , [appellant] en [D] gevoerd. Toen is afgesproken dat de onderneming van Vikariën met ingang van 1 juli 2015 voor rekening en risico van Fuite werd gedreven. Fuite heeft vanaf die dag de productie van de fabriek van Vikariën onder haar hoede genomen. Afgesproken werd dat Fuite op 3 juli 2015 een kapitaalinjectie zou doen van € 3,5 miljoen (daartoe werd een afspraak bij de Rabobank ingepland) en dat een due diligence door Fuite in de loop van de week zou moeten plaatsvinden. Verder zijn op die dag relaties en werknemers van Vikariën bericht dat overeenstemming met Fuite was bereikt over een overname. 
      
    
    
      2.10
      In de loop van de middag van 1 juli 2015 is [geïntimeerde1] ermee bekend geworden dat [appellant] en Fuite hadden afgesproken dat [appellant] na overname van de onderneming door Fuite vijf jaar lang recht had op 25% van de winst van de onderneming (hierna: de sidedeal). [geïntimeerde1] heeft hierover vervolgens telefonisch overleg gevoerd met [geïntimeerde2] .
      
    
    
      2.11
      
        Op 1 juli 2015 in de avond schreef de advocaat van [D] bij e-mail aan [geïntimeerde1] :
        
          “Hiermee bevestig ik u hetgeen we vanmiddag besproken hebben. (…) Ik heb u meegedeeld dat cliënt uit twee verschillende en onverdachte bronnen heeft vernomen dat [appellant] bij de Gebr. Fuite heeft weten te bedingen dat [appellant] gedurende vijf jaren deelt in de winst. U heeft mij het bestaan van die afspraak bevestigd; u was daar eventevoren over in kennis gesteld door de heer [F] . Deze afspraak die onder tafel is gemaakt, kan uiteraard tot geen andere conclusie leiden dan dat de biedingsprocedure niet zuiver is geweest en om die reden niet kan leiden tot gunning aan Gebr. Fuite. Samengevat is er naar de mening van mijn cliënt geen sprake van een ‘level playing field’. Naar mijn mening betekent dit dat beide biedende partijen nogmaals in de gelegenheid gesteld dienen te worden om een bod uit te brengen op de activa.” 
        
      
      
    
    
      2.12
      In de ochtend van donderdag 2 juli 2015 heeft [geïntimeerde1] telefonisch contact opgenomen met [F] en tegen hem gezegd dat hij en [geïntimeerde2] van mening waren dat de sidedeal niet door de beugel kon en ten goede van alle aandeelhouders moest komen. [geïntimeerde1] heeft [F] in het licht daarvan voorgesteld om de bieding als volgt aan te passen: (i) het met [appellant] afgesproken percentage van 25 over de winst gedurende vijf jaar wordt niet betaald aan [appellant] , maar aan Vikariën en (ii) de voor de goodwill geboden prijs wordt verhoogd van € 6.050.000,- naar € 6.500.000,-. 
      
    
    
      2.13
      
        [geïntimeerde1] heeft Dommerholt Advocaten verzocht om een concept overnameovereenkomst op te stellen, overeenkomstig dat laatste voorstel (dat volgens [geïntimeerde1] door Fuite was geaccepteerd). Dat concept is op 2 juli 2015 om 22.35 uur aan [geïntimeerde1] toegezonden. Omstreeks dat moment heeft [G] , adviseur van Fuite, telefonisch aan [geïntimeerde1] meegedeeld dat Fuite het voorstel niet accepteerde. [geïntimeerde1] heeft op 3 juli 2015, na overleg met [geïntimeerde2] , Fuite en Van Drie in de gelegenheid gesteld een nieuwe bieding te doen vóór 6 juli 2015. Beide partijen hebben afgezien van het doen van een nieuwe bieding.
      
    
    
      2.14
      
        Bij e-mail van 6 juli 2015 om 16:04 berichtte [geïntimeerde1] aan [geïntimeerde2] :
        
          “Beide potentiele kopers, Fuite en Van Drie, hebben inmiddels medegedeeld dat zij geen bieding zullen doen. Van Drie zegt bedreigd te zijn door [appellant] en dus niet verder te gaan. Fuite spreekt over moverende redenen, maar navraag bij [G] geeft aan dat ook hier bedreigingen mede de oorzaak zijn.” 
        
      
      
    
    
      2.15
      Bij e-mail van 7 juli 2015 heeft [appellante] aan onder meer [geïntimeerde1] en [geïntimeerde2] geschreven: “net [F] aan de lijn gehad heeft zich zeer zeker wel vreselijk bedreigd gevoeld zo erg dat hij zijn kinderen niet meer naar de fabriek durfde sturen door [D] is hij en de rest met dood bedreigd door kogels Ome [H] heeft de woorden van [F] verdraait en daardoor komt er een ander verhaal naar voren. [F] gaat [H] bellen dat hij hier niet van gediend is.”
      
    
    
      2.16
      De rechtbank Gelderland heeft Vikariën op 13 juli 2015 voorlopige surseance van betaling verleend en heeft Vikariën op 15 juli 2015 in staat van faillissement verklaard.
      
    
    
      2.17
      
        De curator van Vikariën heeft op 11 november 2019 aan de advocaat van [appellant] en [appellante] geschreven: 
        
          “Ik was zelf niet bij de situatie betrokken en heb alles dus uit de tweede hand. Maar na het uitspreken van het faillissement heb ik gesproken met verschillende partijen, waaronder een directeur van Van Drie. (…) Ik heb ook met Fuite gesproken. Maar ook met de controller, familieleden en werknemers. Ik wilde in die periode proberen de onderneming opnieuw te verkopen en probeerde de geïnteresseerden weer om tafel te krijgen. Dat is niet gelukt. Ik heb in die periode begrepen dat er bedreigingen zijn geuit en dat de geïnteresseerden om die reden niet meer wilde praten over de aankoop/overname van de onderneming.” 
        
      
      
    
  
  
    
      3De motivering van de beslissing in hoger beroep
    
    
      3.1
      In hoger beroep ligt kort gezegd de vraag voor of [geïntimeerde1] en/of [geïntimeerde2] aansprakelijk zijn voor de schade die [appellante] en [appellant] hebben geleden en nog zullen lijden ten gevolge van het niet doorgaan van de overname per 1 juli 2015 van de activa en bedrijfsactiviteiten van Vikariën door Fuite. De rechtbank heeft die vraag in het vonnis van 5 december 2018 (ECLI:NL:RBMNE:2018:5864) ontkennend beantwoord en om die reden de conventionele vorderingen van [appellante] en [appellant] afgewezen. Ook de reconventionele vorderingen van [geïntimeerde1] en [geïntimeerde2] tot opheffing van de beslagen zijn afgewezen. Daar zijn geen grieven tegen aangevoerd, dus die reconventionele vordering ligt in hoger beroep niet voor.
      
    
    
      3.2
      Ook het hof vindt dat [appellante] en [appellant] te weinig hebben aangedragen om te kunnen concluderen dat [geïntimeerde1] en/of [geïntimeerde2] aansprakelijk zijn. Hierna zal het hof uitleggen waarom het tot dat oordeel komt.
      
      
        
          Ten aanzien van [geïntimeerde1]
        
      
      
    
    
      3.3
      
        
          [appellante] en [appellant] verwijten [geïntimeerde1] kort gezegd dat hij, nadat hij in de middag van 1 juli 2015 op de hoogte was geraakt van de sidedeal, die deal niet met [appellant] heeft besproken, geen goed onderzoek heeft gedaan naar andere mogelijkheden en uiteindelijk een nieuwe bieding heeft uitgeschreven. 
        Het hof verwerpt de stelling van [appellante] en [appellant] dat [geïntimeerde1] bij de aan hem verweten handelwijze niet zou hebben gehandeld als bestuurder (maar als professioneel onderhandelaar). Het was de taak van [geïntimeerde1] als door de Ondernemingskamer benoemde tijdelijke bestuurder om te proberen een overdracht van aandelen of activiteiten te bewerkstellingen. Bij die taak waren hem geen beperkingen opgelegd. Dat [geïntimeerde1] zich met de onderhandelingen heeft bemoeid, is alleen ingegeven door de opdracht van de Ondernemingskamer. Het gehele proces van onderhandelingen en de in dat kader genomen beslissingen, heeft [geïntimeerde1] dus in zijn hoedanigheid van bestuurder uitgevoerd.
        Dat betekent dat beoordeeld moet worden of [geïntimeerde1] als bestuurder aansprakelijk is voor schade die [appellante] en [appellant] hebben geleden. Eén van de gestelde schade-onderdelen betreft de vergoeding van 50% van het liquidatiesaldo dat [appellante] en [appellant] zou toekomen na de verkoop van de onderneming. Dit kwam hen toe als (beneficiair) aandeelhouders (zie de onder 2.7 geciteerde verklaringen). In ieder geval dit deel van de vordering betreft dan ook vergoeding van afgeleide schade (aandeelhoudersschade doordat de aandeelhouder ook schade lijdt door een tekortkoming of onrechtmatige daad tegenover de vennootschap). 
      
      
    
    
      3.4
      Geen grief is gericht tegen de door de rechtbank in 4.8 opgenomen maatstaf voor aansprakelijkheid van een bestuurder voor aandeelhoudersschade. Ook het hof gaat daarom van die maatstaf uit. Vaststaat dus dat [geïntimeerde1] alleen aansprakelijk kan zijn voor door [appellante] en [appellant] geleden aandeelhoudersschade als [geïntimeerde1] een specifieke zorgvuldigheidsnorm ten opzichte van de (beneficiair) aandeelhouders heeft geschonden en hem daarvan een ernstig verwijt kan worden gemaakt (waarbij alle omstandigheden van het geval van belang zijn).
      
    
    
      3.5
      
        
          [appellante] en [appellant] hebben ten aanzien van de schending van een specifieke zorgvuldigheidsnorm alleen maar gesteld dat [geïntimeerde1] de aansprakelijkheid scheppende gedragingen opzettelijk (althans met een roekeloosheid die daaraan grenst en daar voor wat betreft de aansprakelijkheid mee gelijk moet worden gesteld) heeft gepleegd en dat de verklaringen moeten worden opgevat als de belichaming van een jegens hen gelden bijzondere zorgvuldigheidsnorm (memorie van grieven onder 103). 
        Dat [geïntimeerde1] het vooropgezette doel had de aandeelhouders in privé te treffen hebben [appellante] en [appellant] echter (voorzover zij dat bedoelen te stellen) niet voldoende onderbouwd. 
        De enkele stelling dat de door [geïntimeerde1] opgestelde verklaringen moet worden opgevat als de belichaming van een jegens [appellante] en [appellant] geldende bijzondere zorgvuldigheidsnorm wordt eveneens verworpen onder verwijzing naar hetgeen onder 3.3 is overwogen. De verklaringen, zoals de rechtbank onder 4.4 en 4.5 op goede gronden heeft overwogen (waarbij het hof zich aansluit), bevatten immers in het geheel geen verplichtingen voor [geïntimeerde1] (en [geïntimeerde2] ). Ook daarnaast hebben [appellante] en [appellant] voornoemde stelling niet ingekleurd door uit te leggen welke specifieke zorgvuldigheidsnorm dan gold die opzettelijk zou zijn geschonden. Het hof merkt op dat een dergelijke schending niet snel wordt aangenomen. De stelling dat de handelwijze van de derde het geplaatste aandelenkapitaal in rook heeft doen opgaan, is in dat opzicht niet toereikend. Ook de omstandigheid dat voor die derde voorzienbaar was dat de vennootschap door zijn handelwijze zou worden benadeeld, brengt de bedoelde schending nog niet mee, ook niet als hij voor eigen gewin onnodig en desbewust het faillissement van de vennootschap zou hebben veroorzaakt (zie ook het arrest van dit hof van 3 februari 2015, ECLI:NL:GHARL:2015:713). Er zijn bijkomende omstandigheden nodig die maken dat degene die afgeleide schade van de aandeelhouder veroorzaakt, daarvoor aansprakelijk is, en die bijkomende omstandigheden zijn niet (voldoende duidelijk) gesteld. 
      
      
    
    
      3.6
      
        Voor zover de gestelde schade geen afgeleide schade betreft, is voor aansprakelijkheid van [geïntimeerde1] als bestuurder (alleen) nodig dat hem persoonlijk een ernstig verwijt kan worden gemaakt van de benadeling van [appellante] en [appellant] . Bij de beoordeling daarvan zijn alle omstandigheden van belang. 
        Het hof merkt ook in dit kader volledigheidshalve nogmaals op dat de verklaringen geen verplichtingen voor [geïntimeerde1] bevatten (zodat ook de stelling dat hij toerekenbaar is tekortgeschoten in de naleving daarvan niet opgaat). Het is ook niet zo dat [geïntimeerde1] zijn bevoegdheid tot handelen uitsluitend aan die verklaringen ontleende en hij uitsluitend bevoegd was tot het kiezen tussen het door Fuite en Van Drie uitgebrachte bod (zoals [appellante] en [appellant] stellen). Zoals gezegd had [geïntimeerde1] op grond van de beschikkingen van de Ondernemingskamer een (in beginsel) onbeperkte bestuurdersbevoegdheid. Die bevoegdheid heeft hij ook niet in de verklaringen (deels) prijsgegeven.
      
      
    
    
      3.7
      Uit de onder 2. vastgestelde feiten blijkt de achtergrond waartegen [geïntimeerde1] zijn beslissingen nam: de activa dan wel aandelen van een, op naam van [appellante] gezette, vennootschap in zwaar weer moesten op korte termijn worden verkocht terwijl de broers (die feitelijk leiding gaven en rechthebbende waren op de aandelen) niet in staat waren samen te werken. Er was sprake van een enorm wantrouwen tussen de broers (die beiden voorkeur hadden voor verkoop aan een andere onderneming) en van kwestieuze transacties waar de controller [geïntimeerde1] al snel op wees. Overeenkomstig de verkregen instemming van de broers hebben [geïntimeerde1] en [geïntimeerde2] binnen twee weken na hun benoeming beslist dat de activa aan Fuite zouden worden verkocht. De volgende dag (1 juli 2015) zijn in de ochtend afspraken met Fuite gemaakt, onder meer over het doen van een kapitaalinjectie van € 3,5 miljoen op 3 juli 2015. 
      
    
    
      3.8
      Tegen deze achtergrond besloot [geïntimeerde1] (in samenspraak met [geïntimeerde2] ) om, nadat hij op 1 juli 2015 ’s middags hoorde van het bestaan van de sidedeal en die avond de onder 2.11 aangehaalde e-mail van de advocaat van [D] ontving (met protest tegen een onzuivere biedingsprocedure en het verzoek om partijen een nieuw bod te laten uitbrengen), Fuite te bellen en aanpassing van het bod te verlangen. Allereerst moest het afgesproken percentage van 25% van de winst ten goede komen aan Vikariën in plaats van aan [appellant] en verder heeft [geïntimeerde1] gevraagd om verhoging van de koopprijs met € 450.000. Zoals [geïntimeerde1] ter zitting bij het hof heeft toegelicht deed hij dat laatste vanwege het geringe verschil tussen de twee biedingen (slechts € 50.000,-); met een groter verschil tussen de twee biedingen hoopte hij een beter verhaal richting [D] en Van Drie te hebben. 
      
    
    
      3.9
      
        
          [appellante] en [appellant] stellen dat de 25% winstdeling gold als beloning voor het feit dat [appellant] op verzoek van Fuite nog ten minste vijf jaar betrokken zou blijven bij de onderneming en dat dat [geïntimeerde1] wel duidelijk was of in ieder geval had kunnen zijn als hij [appellant] had gevraagd naar de reden van de sidedeal. Ter zitting bij het hof heeft [appellant] erkend dat hij [geïntimeerde1] niet met zoveel woorden heeft verteld dat hij betrokken zou blijven bij de onderneming, maar dat dat uit alles bleek: zo zat hij in de bespreking op 1 juli 2015 naast [F] , heeft hij hem vervolgens de fabriek laten zien en wilde hij van meet af aan al dat Fuite de activa zou kopen (zoals [D] graag, ondanks dat het een slechter bod betrof, met Van Drie door wilde). De advocaat van [appellante] en [appellant] heeft daar nog aan toegevoegd dat het bekend was dat [geïntimeerde1] vermoedens had over bepaalde afspraken en dat er een gespannen situatie tussen de broers bestond, zodat het logisch is dat [appellant] niet te koop wilde lopen met zijn loon en dat [appellant] bovendien meende dat het voor de bieding niet relevant was, omdat het een nieuwe overeenkomst tussen Fuite en [appellant] betrof en niet de activa van Vikariën. 
        Deze argumenten zijn onvoldoende om de conclusie te kunnen dragen dat het [geïntimeerde1] duidelijk was of moest zijn dat [appellant] betrokken zou blijven bij de onderneming. De rondleiding lag ook in het kader van de nog uit te voeren due diligence voor de hand, de plaats aan tafel zegt weinig en de overige stellingen duiden meer op het niet transparant maken van (de achtergronden van) de afspraken met Fuite. 
        Omdat in de bieding van Fuite (net als in haar eerdere bieding van 17 juni 2015) stond dat [appellant] niet overgenomen zou worden, hoefde [geïntimeerde1] ook niet bedacht te zijn op een dergelijke sidedeal. Bovendien hoefde [geïntimeerde1] zijn handelingen uit hoofde van de opdracht van de Ondernemingskamer niet met [appellant] af te stemmen (hij kon zich naar eigen inzicht doen bijstaan door [appellant] , zie 2.3). 
        Overigens merkt het hof nog op dat het feit dat Fuite (daar zijn partijen het over eens) op 2 juli 2015 bereid bleek om die 25% winst aan Vikariën te betalen zolang datzelfde bedrag niet ook aan [appellant] betaald hoefde te worden, erop duidt dat Fuite die 25% winstdeling eerder zag als een extra bedrag aan goodwill dan op een vergoeding voor toekomstige arbeidsbeloning.
      
      
    
    
      3.10
      
        In de hiervoor geschetste omstandigheden valt te begrijpen dat [geïntimeerde1] zich, nadat hij op de hoogte was geraakt van de sidedeal, gelet op het door hem te dienen belang van Vikariën en mede ingegeven door zijn wens om geen problemen te krijgen met [D] en diens advocaat, (na overleg met [geïntimeerde2] ) tot Fuite heeft gewend met het door hem gedane voorstel en geen contact heeft opgenomen met [geïntimeerde1] . Dat [geïntimeerde1] nog niet op de hoogte was van de afspraak dat Fuite [appellant] bij overname van de onderneming een eenmalige vergoeding van € 500.000 zou betalen (door de rechtbank ‘sidedeal II’ genoemd), maakt niet dat de beoordeling anders uitvalt. [geïntimeerde1] heeft namelijk afdoende verklaard waarom hij ook zonder die kennis aan Fuite gevraagd heeft het bod met € 450.000 te verhogen. Het stond Fuite uiteraard vrij om over deze nadere vraag in onderhandeling te treden, maar dat heeft zij niet gedaan. Ook het feit dat [geïntimeerde1] bij het uitschrijven van de biedingsronde niet als voorwaarde had gesteld dat voortgezette betrokkenheid van de broers bij de onderneming niet was toegestaan, maakt het voorgaande niet anders. Het probleem waar [geïntimeerde1] tegenaan liep, was namelijk dat Fuite en [appellant] niet transparant waren geweest over hun afspraken waardoor hij ineens geconfronteerd werd met een sidedeal. Dát was de reden dat hij Fuite vroeg om haar bod aan te passen. 
        
          [geïntimeerde1] kan van deze handelwijze geen (ernstig) verwijt gemaakt worden. 
      
      
    
    
      3.11
      
        Datzelfde geldt voor zijn vervolgstap om nieuwe biedingen te laten uitbrengen. Partijen zijn het er niet over eens of Fuite in eerste instantie akkoord is gegaan met het voorstel van [geïntimeerde1] ( [geïntimeerde1] zegt van wel, [appellante] en [appellant] betwisten dat), maar dat is in dit kader niet relevant. Toen op 2 juli 2015 duidelijk werd dat Fuite het nadere voorstel van [geïntimeerde1] (alsnog) afsloeg, kon [geïntimeerde1] (zonder dat hem daarvan een (ernstig) verwijt te maken valt) een tweede bieding met een termijn van enkele dagen uitschrijven. Hij opereerde onder tijdsdruk en probeerde (mede daartoe aangezet door de e-mail van 1 juli 2015 van de advocaat van [D] ) een ‘level playing field’ en een eerlijk biedproces voor elkaar te krijgen. Dat zowel Fuite als Van Drie niet meer zouden bieden was op dat moment voor [geïntimeerde1] niet te voorzien.
        Dat [geïntimeerde1] mogelijk ook andere keuzes had kunnen maken, waartoe naar het oordeel van het  hof uitdrukkelijk niet behoorde het alsnog accepteren van het bod van Fuite inclusief sidedeal (terwijl Fuite al bereid was gebleken die 25% winstdeling niet aan [appellant] maar aan Vikariën te laten toevallen), en dat [geïntimeerde1] ook op dit moment niet met [appellant] zou hebben overlegd, maakt de keuze voor een nieuwe korte biedingsronde nog niet (ernstig) verwijtbaar. 
        Het valt te betreuren dat beide potentiële kopers alsnog afhaakten (en niet uit te sluiten valt dat zij daarover onderling contact hebben gehad), maar dat levert nog geen argument op om [geïntimeerde1] een verwijt te maken van zijn keuze. Dat [geïntimeerde1] had moeten voorzien dat (de kans groot was dat) noch Fuite noch Van Drie een nieuw bod zou uitbrengen hebben [appellante] en [appellant] niet (voldoende gemotiveerd) gesteld. Mogelijk had het afhaken van beide potentiële kopers te maken met door de broers geuite dreigementen (zie het onder 2.17 aangehaalde bericht van de curator van Vikariën), maar dat is voor deze beoordeling niet relevant omdat het hof het uitschrijven van een tweede bieding al niet verwijtbaar acht. 
      
      
      
        
          Ten aanzien van [geïntimeerde2]
        
      
      
    
    
      3.12
      
        De rechtbank heeft [geïntimeerde2] als feitelijk bestuurder aangemerkt. Daar maken zowel [appellante] en [appellant] als [geïntimeerde2] (naar het oordeel van het hof terecht) bezwaar tegen. Niet valt in te zien waarom [geïntimeerde2] zou hebben gehandeld als feitelijk bestuurder en niet als door de Ondernemingskamer benoemde beheerder van de aandelen. Dat hij in nauw contact stond met [geïntimeerde1] is daartoe onvoldoende, dat ligt in een situatie als de onderhavige voor de hand. 
        Met [appellante] en [appellant] is het hof van oordeel dat [geïntimeerde2] (als beheerder van de aandelen) aansprakelijk is voor door [appellante] en [appellant] geleden schade als hij niet heeft gedaan wat van een redelijk handelend en redelijk bekwame aandelenbeheerder mocht worden verwacht. Daarbij zijn alle omstandigheden van het geval van belang.
      
      
    
    
      3.13
      
        [appellante] en [appellant] verwijten [geïntimeerde2] dat hij (hoewel hij door [geïntimeerde1] voortdurend op de hoogte werd gehouden van diens bevindingen en handelen) niet heeft ingegrepen toen [geïntimeerde1] is teruggekomen op het besluit om in te stemmen met het bod van Fuite en een nieuwe bieding heeft geopend zonder zeker te stellen dat Fuite dan wel Van Drie hun oude bod gestand deden, en er geen overleg is gevoerd, ook niet door [geïntimeerde2] , met [appellante] en [appellant] . 
      
    
    
      3.14
      Omdat [geïntimeerde1] , zoals hierboven is overwogen, niet verwijtbaar heeft gehandeld, bestond er voor [geïntimeerde2] geen reden om in te grijpen in het handelen van [geïntimeerde1] , nog daargelaten de vraag of hij als aandeelhouder, mede in het licht van de statuten van Vikariën, de macht had om bestuursbesluiten van [geïntimeerde1] tegen te houden ( [geïntimeerde2] stelt gemotiveerd dat dat niet het geval was, [appellante] en [appellant] stellen daar weinig tegenover). Ook voor [geïntimeerde2] geldt dat de verklaringen geen verplichtingen voor hem bevatten. [appellante] en [appellant] hebben in het licht hiervan onvoldoende gemotiveerd waarom [geïntimeerde2] niet als redelijk handelend en redelijk bekwaam aandelenbeheerder zou hebben opgetreden.
      
      
        
          Ten aanzien van [geïntimeerde1] en [geïntimeerde2]
        
      
      
    
    
      3.15
      Omdat uit het voorgaande al blijkt dat de vorderingen tegen [geïntimeerde1] en [geïntimeerde2] niet kunnen worden toegewezen, hoeft het hof niet meer in te gaan op hun andere verweren.
      
    
    
      3.16
      
        [appellante] en [appellant] hebben geen voldoende concrete feiten gesteld die tot een ander oordeel kunnen leiden. Het hof passeert daarom het door hen gedane bewijsaanbod. 
      
    
    
      3.17
      Het hof ziet niet in dat [appellante] en [appellant] misbruik hebben gemaakt van hun recht om deze kwestie (in twee instanties) aan de civiele rechter voor te leggen. Het hof ziet dan ook geen aanleiding om bij de proceskostenveroordeling af te wijken van het gebruikelijke forfaitaire tarief. 
      
    
    
      3.18
      
        
          [geïntimeerde2] vroeg dat enkel ten aanzien van de proceskostenveroordeling in hoger beroep. Zijn incidenteel hoger beroep kan, bij gebrek aan belang, geheel onbesproken blijven en dat kan niet leiden tot een proceskostenveroordeling in het incidenteel hoger beroep (zie HR 11 mei 2012, ECLI:NL:HR:2012:BV9966).
        
          [geïntimeerde1] vroeg dat ook ten aanzien van de proceskostenveroordeling in eerste aanleg. Door een incidentele grief beoogt hij dus het dictum van het bestreden vonnis gewijzigd te krijgen. Die grief (zijn incidentele grief 1) faalt. Om die reden is een proceskostenveroordeling van [geïntimeerde1] in het incidenteel hoger beroep aangewezen. In dit geval zal het hof, gelet op de geringe aandacht die in de memorie van antwoord in incidenteel hoger beroep is besteed aan deze grief (één alinea van de in totaal twintig pagina’s, die bijna in hun geheel zien op de overige incidentele grieven van [geïntimeerde1] , waar het hof bij gebrek aan belang niet aan toekomt), die kosten op nihil begroten. 
      
      
    
  
  
    
      4De slotsom
    
    
      4.1
      Het principaal hoger beroep faalt. Ook de incidentele grief 1 van [geïntimeerde1] (ziend op de uitgesproken proceskostenveroordeling) faalt. De overige incidentele grieven kunnen onbesproken blijven. Het bestreden vonnis zal worden bekrachtigd. 
      
    
    
      4.2
      Als de (overwegend) in het ongelijk te stellen partij zal het hof [appellante] en [appellant] hoofdelijk in de kosten van het hoger beroep veroordelen. 
      
      
        De kosten voor de procedure in principaal hoger beroep aan de zijde van [geïntimeerde1] zullen worden vastgesteld op:
      
      - griffierecht		€ 1.684
      - salaris advocaat		€ 11.002 (2 punten x appeltarief VIII).
      
      
        De kosten voor het door [geïntimeerde1] ingestelde incidenteel hoger beroep aan de zijde van [appellante] en [appellant] zullen worden begroot op nihil.
      
      
      
        De kosten voor de procedure in hoger beroep aan de zijde van [geïntimeerde2] zullen worden vastgesteld op:
      
      - griffierecht			€ 1.684
      - salaris advocaat		€ 11.002 (2 punten x appeltarief VIII).
      
    
    
      4.3
      Als niet weersproken zal het hof ook de door [geïntimeerde2] gevorderde wettelijke rente over de proceskosten en de nakosten toewijzen zoals hierna vermeld.
      
    
  
  
    
      5De beslissing
    
    
      Het hof, recht doende in hoger beroep:
    
    
    
      bekrachtigt het vonnis van de rechtbank Midden-Nederland, locatie Utrecht van 5 december 2018; 
    
    
    
      veroordeelt [appellante] en [appellant] hoofdelijk in de kosten van het principaal hoger beroep, tot aan deze uitspraak aan de zijde van [geïntimeerde1] vastgesteld op € 1.684 voor verschotten en op € 11.002 voor salaris overeenkomstig het liquidatietarief;
    
    
    
      veroordeelt [geïntimeerde1] in de kosten van het incidenteel hoger beroep, aan de zijde van [appellante] en [appellant] begroot op nihil;
    
    
    
      veroordeelt [appellante] en [appellant] hoofdelijk in de kosten van het principaal hoger beroep, tot aan deze uitspraak aan de zijde van [geïntimeerde2] vastgesteld op € 1.684 voor verschotten en op € 11.002 voor salaris overeenkomstig het liquidatietarief, te voldoen binnen veertien dagen na dagtekening van dit arrest, en – voor het geval voldoening binnen bedoelde termijn niet plaatsvindt – te vermeerderen met de wettelijke rente te rekenen vanaf bedoelde termijn voor voldoening;
    
    
    
      veroordeelt [appellante] en [appellant] hoofdelijk in de nakosten, begroot op € 157, met bepaling dat dit bedrag zal worden verhoogd met € 82 in geval [appellante] en [appellant] niet binnen veertien dagen na aanschrijving aan deze uitspraak hebben voldaan én betekening heeft plaatsgevonden, een en ander vermeerderd met de wettelijke rente te rekenen vanaf veertien dagen na aanschrijving én betekening;
    
    
    
      verklaart dit arrest voor zover het de hierin vermelde proceskostenveroordeling betreft uitvoerbaar bij voorraad;
    
    
    
      wijst het meer of anders gevorderde af.
    
    
    
    
      Dit arrest is gewezen door mrs. D.M.I. de Waele, L.J. de Kerpel-van de Poel en H.M.L. Dings en is ondertekend door de rolraadsheer in tegenwoordigheid van de griffier in het openbaar uitgesproken op 7 april 2020.