ECLI:NL:GHSHE:2013:2581, Gerechtshof 's-Hertogenbosch, 20-06-2013, 20-002215-12
Gerechtshof 's-Hertogenbosch — Uitspraak 
Datum: 2013-06-20 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Strafrecht

Samenvatting: Betrokkenheid bij grootschalige amfetaminehandel. Gebruikmaking van zogenaamde stealth sms in opsporingsonderzoek.
        
      Gelet op risico’s voor de integriteit en beheersbaarheid van de opsporing, mede bezien in het licht van de potentie van de stealth sms om een betekenisvolle inbreuk te maken op de privacy van de betreffende GSM-drager, acht het hof een bijzondere wettelijke grondslag voor het gebruik van deze opsporingsmethode noodzakelijk. Algemene taakstellende bepalingen zoals artikel 2 Politiewet en de artikelen 141 en 142 Wetboek van Strafvordering zijn in dit kader niet te beschouwen als een genoegzame wettelijke grondslag. Het hof is van oordeel dat, door het in casu gebruik maken van de stealth sms zonder dat daaraan een specifieke wettelijke regeling ten grondslag ligt, sprake is van een vormverzuim. In casu is dat vormverzuim evenwel niet van dien aard, dat daaraan enig rechtsgevolg verbonden behoeft te worden.

Afdeling strafrecht
  
  
    Parketnummer	: 20-002215-12 
    Uitspraak	: 20 juni 2013
    TEGENSPRAAK
  
  
    
      Arrest van de meervoudige kamer voor strafzaken van het gerechtshof
    
    
      's-Hertogenbosch
    
  
  
    gewezen op het hoger beroep, ingesteld tegen het vonnis van de rechtbank 's-Hertogenbosch van 14 juni 2012 in de strafzaak met parketnummer 01-889087-09 tegen:
  
  
    
      
        [verdachte]
      , 
    geboren te [geboorteplaats] (België) op [geboortedag]1980,
    wonende te [adres] (België), [adres],
    thans verblijvende in PI Limburg Zuid - Gev. De Geerhorst te Sittard.
  
  
    
      Hoger beroep
    
  
  
    De verdachte en de officier van justitie hebben tegen voormeld vonnis hoger beroep ingesteld.
  
  
    
      Onderzoek van de zaak
    
  
  
    Dit arrest is gewezen naar aanleiding van het onderzoek op de terechtzitting in hoger beroep, alsmede het onderzoek op de terechtzitting in eerste aanleg.
  
  
    Het hof heeft kennisgenomen van de vordering van de advocaat-generaal en van hetgeen door en namens de verdachte naar voren is gebracht.
  
  
    De advocaat-generaal heeft gevorderd dat het hof het vonnis van de rechtbank zal vernietigen en, opnieuw rechtdoende, ten aanzien van het onder 6 ten laste gelegde voor zover betrekking hebbend op de Volkswagen Caddy en de Alfa 147 JTD, het openbaar ministerie niet-ontvankelijk zal verklaren in het hoger beroep, ten aanzien van het onder 6 ten laste gelegde voor zover betrekking hebbend op de Range Rover en de Volkswagen Golf de verdachte zal vrijspreken van het ten laste gelegde, de overige feiten bewezen zal verklaren en de verdachte zal veroordelen tot een gevangenisstraf van 8 jaren met aftrek van voorarrest, met beslissing omtrent het beslag conform de rechtbank.
  
  
    Door de verdediging zijn – kort gezegd en zoals hierna te bespreken– verweren gevoerd strekkende tot vrijspraak, althans oplegging van een lagere straf.
  
  
    
      Onbevoegdheid
    
  
  
    Ten aanzien van het onder 6 ten laste gelegde voor zover betrekking hebbend op een of meer (vakantie)reis/reizen, overweegt het hof als volgt.
    Aangezien naar het oordeel van het hof geen van de in artikel 420bis van het Wetboek van Strafrecht bedoelde, voor witwassen kenmerkende handelingen mede in Nederland zijn verricht, acht het hof zich niet bevoegd kennis te nemen van dit onderdeel van de tenlastelegging. De inhoud van het door het openbaar ministerie aan het dossier toegevoegde proces-verbaal d.d. 30 oktober 2012, waaruit kan blijken dat verdachte vanuit Nederland enkele malen telefonisch heeft geïnformeerd bij het reisbureau [bedrijf] te België, maakt dit niet anders. Ook daaruit blijkt niet dat verdachte de desbetreffende reizen vanuit Nederland heeft geboekt of van daar uit de daarop betrekking hebbende betalingen heeft verricht. 
  
  
    
      Ontvankelijkheid van het hoger beroep
    
  
  
    Gelet op de in eerste aanleg gegeven vrijspraak van het onder 6 ten laste gelegde voor zover betrekking hebbend op de Volkswagen Caddy, kenteken [kenteken] en de Alfa 147 JTD, kenteken [kenteken 2], en de mededeling van de advocaat-generaal ter terechtzitting in hoger beroep d.d. 16 mei 2013 dat het hoger beroep zich niet langer tegen deze vrijspraak richt, zal het hof het openbaar ministerie in zoverre niet-ontvankelijk verklaren in het hoger beroep.
  
  
    
      Vonnis waarvan beroep
    
  
  
    Het beroepen vonnis – voor zover thans nog aan het oordeel van het hof onderworpen – zal worden vernietigd omdat in hoger beroep de tenlastelegging – en aldus de grondslag van het onderzoek – is gewijzigd.
  
  
    
      Tenlastelegging
    
  
  
    Aan verdachte is – voor zover thans nog aan het oordeel van het hof onderworpen en na wijziging van de tenlastelegging ter terechtzitting in eerste aanleg en in hoger beroep en voor zover thans nog aan de orde – ten laste gelegd dat:
  
  
    1.hij op of omstreeks 29 januari 2010 te Goirle, in ieder geval in Nederland, tezamen en in vereniging met een ander of anderen, althans alleen, opzettelijk heeft verkocht en/of afgeleverd en/of verstrekt en/of vervoerd, in elk geval opzettelijk aanwezig heeft gehad, ongeveer 1 kilogram, in elk geval een hoeveelheid van een materiaal bevattende amfetamine, zijnde amfetamine een middel als bedoeld in de bij de Opiumwet behorende lijst I, dan wel aangewezen krachtens het vijfde lid van artikel 3a van die wet;
  
  
    2.hij op of omstreeks 18 november 2010 te Eindhoven en/of Breda en/of elders in Nederland, tezamen en in vereniging met een ander of anderen, althans alleen, opzettelijk heeft verkocht en/of afgeleverd en/of verstrekt en/of vervoerd, in elk geval opzettelijk aanwezig heeft gehad, ongeveer 44 kilogram, in elk geval een hoeveelheid van een materiaal bevattende amfetamine, zijnde amfetamine een middel als bedoeld in de bij de Opiumwet behorende lijst I, dan wel aangewezen krachtens het vijfde lid van artikel 3a van die wet;
  
  
    3.hij op of omstreeks 19 november 2010 te Oss, in ieder geval in Nederland, tezamen en in vereniging met een ander of anderen, althans alleen, opzettelijk heeft verkocht en/of afgeleverd en/of verstrekt en/of vervoerd, in elk geval opzettelijk aanwezig heeft gehad, ongeveer 5 kilogram, in elk geval een hoeveelheid van een materiaal bevattende amfetamine, zijnde amfetamine een middel als bedoeld in de bij de Opiumwet behorende lijst I, dan wel aangewezen krachtens het vijfde lid van artikel 3a van die wet;
  
  
    4.hij op of omstreeks de/het navolgende tijdstip(pen) gelegen in of omstreeks de periode van 26 augustus 2010 tot en met 9 december 2010 te Oss en/of Eindhoven en/of Breda en/of elders in Nederland, tezamen en in vereniging met een ander of anderen, althans alleen, (telkens) opzettelijk heeft verkocht en/of afgeleverd en/of verstrekt en/of vervoerd, in elk geval (telkens) opzettelijk aanwezig heeft gehad, een of meer middel(en) als bedoeld in de bij de Opiumwet behorende lijst I dan wel aangewezen krachtens het vijfde lid van artikel 3a van die wet, te weten:
  
  - op 26 augustus 2010 een hoeveelheid van 1 kilogram van een materiaal bevattende amfetamine, in ieder geval enige hoeveelheid van een materiaal bevattende amfetamine, zijnde amfetamine een middel als bedoeld in de bij de Opiumwet behorende lijst I, dan wel aangewezen krachtens het vijfde lid van artikel 3a van die wet;
  en/of
  - op 2 november 2010 een hoeveelheid van 12 kilogram van een materiaal bevattende amfetamine, in ieder geval enige hoeveelheid van een materiaal bevattende amfetamine, zijnde amfetamine een middel als bedoeld in de bij de Opiumwet behorende lijst I, dan wel aangewezen krachtens het vijfde lid van artikel 3a van die wet;
  en/of
  - op 12 november 2010 een hoeveelheid van 34 kilogram van een materiaal bevattende amfetamine, in ieder geval enige hoeveelheid van een materiaal bevattende amfetamine, zijnde amfetamine een middel als bedoeld in de bij de Opiumwet behorende lijst I, dan wel aangewezen krachtens het vijfde lid van artikel 3a van die wet;
  en/of
  - op 17 november 2010 een hoeveelheid van 44 kilogram van een materiaal bevattende amfetamine, in ieder geval enige hoeveelheid van een materiaal bevattende amfetamine, zijnde amfetamine een middel als bedoeld in de bij de Opiumwet behorende lijst I, dan wel aangewezen krachtens het vijfde lid van artikel 3a van die wet;
  en/of
  - op 9 december 2010 een hoeveelheid van 12 kilogram van een materiaal bevattende amfetamine, in ieder geval enige hoeveelheid van een materiaal bevattende amfetamine, zijnde amfetamine een middel als bedoeld in de bij de Opiumwet behorende lijst I, dan wel aangewezen krachtens het vijfde lid van artikel 3a van die wet;
  
    5.hij in of omstreeks de periode van 1 september 2009 tot en met 8 februari 2011 te Oss en/of Eindhoven en/of elders in Nederland en/of te Bocholt en/of elders in België, heeft deelgenomen aan een organisatie, welke organisatie bestond uit een samenwerkingsverband van hem, verdachte en een of meer perso(o)n(en), te weten [medeverdachte 1] (geboren [geboortedag] 1969) en/of [medeverdachte 2] en/of [medeverdachte 3] en/of [medeverdachte 4] en/of een of meer (andere) perso(o)n(en), welke organisatie tot oogmerk had het plegen van
  
  - misdrijven als bedoeld in artikel 10 derde en vierde lid van de Opiumwet, te weten het bereiden en/of bewerken en/of verwerken en/of verkopen en/of afleveren en/of verstrekken en/of vervoeren en/of aanwezig hebben en/of vervaardigen van een of meer middel(en) als bedoeld in de bij de Opiumwet behorende lijst I dan wel aangewezen krachtens het vijfde lid van artikel 3a van die wet, 
  en/of
  - misdrijven als bedoeld in artikel 10a, eerste lid van de Opiumwet, te weten het plegen van voorbereidingshandelingen zoals bedoeld in laatstgenoemd artikel;
  
    6.hij in of omstreeks de periode van 1 april 2008 tot en met 8 februari 2011 te Eindhoven en/of Oss en/of elders in Nederland en/of te Bocholt en/of elders in België, tezamen en in vereniging met een ander of anderen, althans alleen, (een) voorwerp(en) en/althans (een) hoeveelheid/hoeveelheden geld ten behoeve van en/of te gebruiken voor de aanschaf en/of betaling en/of het gebruik van (een) voorwerp(en), te weten:
  
  - een of meer voertuig(en), te weten 
  
     een Porsche Cayenne, kenteken [kenteken 3] en/of 
     een Audi S5, kenteken [kenteken 4] en/of
     een Range Rover, kenteken [kenteken 5] en/of
     een Volkswagen Golf GTD hatchback, chassisnummer [chassisnummer] en/of
     een Audi RS5, kenteken [kenteken 6] en/of
    en/of 
  
  - een huwelijk en/of een of meer feest(en)
  
    heeft verworven en/of voorhanden heeft gehad en/of heeft overgedragen en/of heeft omgezet en/of van een of meer voorwerp(en) gebruik heeft gemaakt en/of van die, althans een of meer van die, voorwerp(en) de werkelijke aard, de herkomst, de vindplaats, de vervreemding of de verplaatsing heeft verborgen of verhuld, dan wel heeft verborgen of verhuld wie de rechthebbende(n) op die/dat voorwerp(en) was/waren of deze, althans een of meer van deze, voorwerp(en) voorhanden heeft/hebben gehad,
    terwijl hij en/of zijn mededader(s) (telkens) wist(en) dat dat/die voorwerp(en) - onmiddellijk of middellijk - afkomstig was/waren uit enig misdrijf,
    zulks terwijl hij, verdachte en/of zijn mededader(s) van het plegen van voormeld(e) feit(en) een gewoonte heeft/hebben gemaakt.
  
  
    Voor zover in de tenlastelegging taal- en/of schrijffouten of omissies voorkomen, zijn deze verbeterd. De verdachte is daardoor niet geschaad in de verdediging.
  
  
    
      Deelvrijspraak
    
  
  
    Met de advocaat-generaal en de verdediging is het hof van oordeel dat verdachte behoort te worden vrijgesproken van het onder 6 ten laste gelegde voor zover betrekking hebbend op de Range Rover, kenteken [kenteken 5] en de Volkswagen Golf GTD hatchback, chassisnummer [chassisnummer].
  
  
    Het hof is tevens van oordeel dat verdachte behoort te worden vrijgesproken van het onder 6 ten laste gelegde voor zover betrekking hebbend op de Porsche Cayenne. Uit het dossier blijkt dat verdachte vanaf 23 september 2010 heeft geprobeerd de Porsche te verkopen of in te ruilen. Hij heeft daartoe onder andere een aantal keren contact met [chassisnummer] tegen wie hij in een telefoongesprek zegt dat "die Porsche van naam af moet" en aan wie hij vraagt wat de uiterste prijs is die hij ervoor kan krijgen.
    Naar het oordeel van het hof vereist witwassen een gedraging die een op het daadwerkelijk verbergen c.q. verhullen van de criminele herkomst van het betreffende voorwerp gericht karakter heeft. Het hof kan uit bovenstaande onvoldoende afleiden dat verdachtes opzet daarop gericht moet zijn geweest.
  
  
    
      Bewezenverklaring
    
  
  
    Het hof acht wettig en overtuigend bewezen dat verdachte het onder 1, 2, 3, 4, 5 en 6 ten laste gelegde heeft begaan, met dien verstande, dat:
  
  
    1.hij op 29 januari 2010 te Goirle, tezamen en in vereniging met een ander, opzettelijk heeft verkocht en afgeleverd en vervoerd, ongeveer 1 kilogram van een materiaal bevattende amfetamine, zijnde amfetamine een middel als bedoeld in de bij de Opiumwet behorende lijst I;
  
  
    2.hij op 18 november 2010 te Eindhoven en Breda en elders in Nederland, tezamen en in vereniging met anderen opzettelijk heeft verkocht en/of afgeleverd en/of vervoerd ongeveer 44 kilogram van een materiaal bevattende amfetamine, zijnde amfetamine een middel als bedoeld in de bij de Opiumwet behorende lijst I;
  
  
    3.hij op 19 november 2010 te Oss opzettelijk heeft verkocht en afgeleverd en vervoerd ongeveer 5 kilogram van een materiaal bevattende amfetamine, zijnde amfetamine een middel als bedoeld in de bij de Opiumwet behorende lijst I;
  
  
    4.hij in de periode van 26 augustus 2010 tot en met 9 december 2010 te Oss en/of Eindhoven en/of Breda en/of elders in Nederland, tezamen en in vereniging met een ander of anderen, telkens opzettelijk heeft verkocht en/of afgeleverd en/of vervoerd, een middel als bedoeld in de bij de Opiumwet behorende lijst I, te weten:
  
  - op 26 augustus 2010 een hoeveelheid van 1 kilogram van een materiaal bevattende amfetamine, zijnde amfetamine een middel als bedoeld in de bij de Opiumwet behorende lijst I;
  en
  - op 2 november 2010 een hoeveelheid van 12 kilogram van een materiaal bevattende amfetamine, zijnde amfetamine een middel als bedoeld in de bij de Opiumwet behorende lijst I;
  en
  - op 12 november 2010 een hoeveelheid van 34 kilogram van een materiaal bevattende amfetamine, zijnde amfetamine een middel als bedoeld in de bij de Opiumwet behorende lijst I;
  en
  - op 17 november 2010 een hoeveelheid van 44 kilogram van een materiaal bevattende amfetamine, zijnde amfetamine een middel als bedoeld in de bij de Opiumwet behorende lijst I;
  en
  - op 9 december 2010 een hoeveelheid van 12 kilogram van een materiaal bevattende amfetamine, zijnde amfetamine een middel als bedoeld in de bij de Opiumwet behorende lijst I;
  
    5.hij in of omstreeks de periode van 1 september 2009 tot en met 8 februari 2011 te Oss en Eindhoven en elders in Nederland heeft deelgenomen aan een organisatie, welke organisatie bestond uit een samenwerkingsverband van hem, verdachte, en [medeverdachte 1] en [medeverdachte 2], welke organisatie tot oogmerk had het plegen van
  
  - misdrijven als bedoeld in artikel 10 derde en vierde lid van de Opiumwet, te weten het bereiden en bewerken en verkopen en afleveren en vervoeren en of aanwezig hebben van een middel als bedoeld in de bij de Opiumwet behorende lijst I 
  en
  - misdrijven als bedoeld in artikel 10a, eerste lid van de Opiumwet, te weten het plegen van voorbereidingshandelingen zoals bedoeld in laatstgenoemd artikel;
  
    6.hij in of omstreeks de periode van 1 april 2008 tot en met 8 februari 2011 te Eindhoven en/of Oss en elders in Nederland, geld ten behoeve van en/of te gebruiken voor de aanschaf en/of betaling en/of het gebruik van voorwerpen, te weten:
  
  - voertuigen, te weten 
  
     een Audi S5, kenteken [kenteken 4] en
     een Audi RS5, kenteken [kenteken 6]
    en
  
  - een huwelijk
  
    heeft overgedragen en/of heeft omgezet en van dat geld de werkelijke aard en de herkomst heeft verhuld,
    terwijl hij wist dat dat geld - onmiddellijk of middellijk - afkomstig was uit enig misdrijf.
  
  
    Het hof acht niet bewezen hetgeen verdachte meer of anders ten laste is gelegd dan hierboven bewezen is verklaard, zodat deze daarvan behoort te worden vrijgesproken.
  
  
    
      Bewijs
    
  
  
    Alvorens het hof komt tot een bespreking van de afzonderlijk ten laste gelegde feiten, zal het hof het bewijsverweer bespreken zoals dat is gevoerd naar aanleiding van het gebruik van de stealth sms in de zaak Begonia.
  
  
    Vervolgens zal het hof ingaan op de navolgende, in algemene zin gevoerde bewijsverweren:
  
  
    Ten slotte zal het hof per ten laste gelegd feit een overzicht geven van de relevante bewijsmiddelen en, indien nodig, van een specifiek op dat feit betrekking hebbend bewijsverweer.
  
  
    I. De stealth sms
    
    
      De verdediging heeft zich op het standpunt gesteld dat tijdens het onderzoek tegen de verdachte gebruik is gemaakt van een niet wettelijk geregeld dwangmiddel, de zogenaamde stille sms of stealth sms. Daardoor zou op intensieve en stelselmatige wijze inbreuk zijn gemaakt op diens privacy. Volgens de verdediging zou dit moeten leiden tot uitsluiting van het onmiddellijk of middellijk hieruit verkregen bewijs.
    
    
    
      Het hof overweegt hieromtrent het volgende, waarbij het hof in het midden laat of in dit geval de toepassing van de zogenaamde Schutznorm (kort gezegd voor zover hier van belang inhoudende, dat verdachte zich in beginsel niet kan beroepen op onregelmatigheden die zich hebben voorgedaan in een zaak van een medeverdachte) in de weg staat aan de door de verdediging bepleite sanctie op het betreffende vormverzuim.
    
    
    
      
        A. Stealth-sms en toepassing in Begonia
      
      Wanneer iemand een sms-bericht ontvangt, wordt door de ontvangende GSM contact gemaakt met een zendmast. Tijdens de opsporing kan de politie hiervan gebruik maken om een GSM te lokaliseren, in die zin dat bepaald kan worden binnen het bereik van welke zendmast de GSM zich bevindt. Normaliter lukt dat alleen als die GSM wordt gebruikt. Door het zenden van een stealth sms-bericht (een zogenaamde stille sms) hoeft de politie niet te wachten totdat de gebruiker van die GSM zelf belt of een bericht verstuurt, dan wel door een derde wordt gebeld of bericht. Een stealth- of stille sms is een sms-bericht zonder inhoud, waarvan de ontvanger niet kan zien dat hij dat bericht zonder inhoud heeft ontvangen, maar waardoor zijn GSM wel wordt geactiveerd en verbinding maakt met een zendmast.
    
    
    
      Door een stealth sms-bericht te verzenden kan de politie dus op elk gewenst moment vaststellen met welke zendmast een bepaalde telefoon tijdens het ontvangen van dat sms-bericht contact maakt. Doordat bekend is waar die betreffende zendmast zich bevindt, kan de politie vaststellen dat de desbetreffende telefoon aanwezig moet zijn binnen het bereik van de desbetreffende zendmast. De gebruiker van de telefoon merkt niets van de stealth sms. Het betreft derhalve het door de politie op een heimelijke wijze actief kennisnemen van verkeersgegevens, ten behoeve van de locatiebepaling van een persoon, vooropgesteld dat die persoon de desbetreffende GSM draagt.
    
    
    
      Aan de hand van het dossier stelt het hof vast dat in de zaak Begonia inzet van stealth sms heeft plaatsgevonden. Het hof gaat daarbij uit van het proces-verbaal van 5 april 2013 van verbalisant [verbalisant 1], hoofdagent/rechercheur van politie, en het bij dat proces-verbaal gevoegde PDF-bestand.
    
    - Op 25 en 26 oktober 2010 zijn in totaal 28 stealth sms-berichten verstuurd naar het nummer 2171 met tussenpozen van ongeveer 5 minuten.
    
      
        Op 17 november 2010 zijn in totaal 9 stealth sms-berichten verstuurd naar het nummer 7242 met tussenpozen van 5 minuten.
      
      
        Op 18 november 2010 zijn tussen 09.40 uur en 12.20 uur elke 10 minuten stealth sms-berichten verstuurd naar de nummers 7242, 7195 en 7096.
      
      
        Op 19 november 2010 zijn tussen 10.10 uur en 13.00 uur elke 10 minuten stealth sms-berichten verstuurd naar de nummers 0848 en 7684.
      
      
        Op 27 november 2010 zijn in totaal 18 stealth sms-berichten verstuurd naar het nummer 4248 met tussenpozen van 5 minuten.
      
      
        Op 9 december 2010 zijn stealth sms-berichten verstuurd naar nummer 5218 tussen 11.03 uur en 12.59 uur met tussenpozen van 3 tot 5 minuten.
      
      
        Op 30 december 2010 zijn stealth sms-berichten verstuurd naar 7242 en 0031 tussen 18.27 uur en 19.57 uur met tussenpozen van ongeveer 4 minuten.
      
      
        Op 17 en 18 januari 2011 zijn in totaal 29 stealth sms-berichten verstuurd naar het nummer 6933 met tussenpozen van ongeveer 15 minuten.
      
    
    
    
      De officier van justitie heeft in het proces-verbaal van 19 april 2012 gerelateerd, dat het doel van de inzet van de stealth sms (hof: op bovenvermelde data) was het ondersteuning bieden bij het observeren, controleren en afvangen van een vermoedelijke levering van drugs.
    
    
    
      De inzet ten slotte van de stealth sms op 7 en 8 februari 2011 ten aanzien van de nummers 5200, 7242, 6933, 6773, 0391 en 2247 hield, blijkens mededeling van de officier van justitie ter terechtzitting in eerste aanleg, verband met een aantal (geplande) aanhoudingen van verdachten in deze strafzaak. Die inzet had tot doel vast te stellen waar de telefoon van die op dat moment aan te houden verdachten in de aangegeven periode aanstraalde. Van enig ander doel op deze twee data in februari 2011 is het hof niet gebleken.
    
    
    
      Evenals de rechtbank stelt het hof vast dat in alle gevallen er ten tijde van het verzenden van de stealth sms-berichten een telefoontap bestond op het nummer waaraan deze stealth sms-berichten werden gericht.
    
    
    
      
        B. Regulering stealth sms
      
      Het hof stelt vast dat het gebruik van de stealth sms niet afzonderlijk wettelijk geregeld is. 
    
    
    
      Voorts is het hof gebleken dat de stealth sms niet slechts bij wijze van uitzondering wordt ingezet. Deze werkwijze wordt inmiddels regelmatig door de politie toegepast, ook in het kader van de opsporing. Dit valt onder meer af te leiden uit het rapport “Het gebruik van de telefoon- en internettap in de opsporing”, WODC 2012, pagina 130-131.
    
    
    
      Ook staat vast dat de stealth sms al geruime tijd in de opsporing wordt gebruikt. Tijdens het onderzoek ter terechtzitting in hoger beroep heeft getuige [getuige] (specialist bij de Dienst Specialistische Recherche Toepassingen van het KLPD) hieromtrent verklaard dat “in 2005 de stealth sms is geïntroduceerd, dat wil zeggen tactisch gemaakt.” 
    
    
    
      De enige regeling voor inzet en gebruik van de stealth sms waarvan tijdens het onderzoek ter terechtzitting is gebleken is het zogenaamde: “GSM-concept aug 2008” (hierna te noemen: “GSM-concept”), waarin onder meer voorwaarden en procedure voor de inzet van (naar het hof begrijpt) de stealth sms zijn geformuleerd. De getuige [getuige] heeft ter terechtzitting over de totstandkoming en status van het stuk verklaard: “Het is juist dat ‘concept’ niet betekent dat het stuk nog niet is vastgesteld, maar dat het woord ‘concept’ in dit verband is gebruikt in de betekenis van ‘richtlijn’. ” Blijkens de verklaring van getuige [getuige] is het stuk opgesteld door drie leden van het Landelijk Parket, en geaccordeerd door de vergadering van recherche-officieren. Blijkens de tekst van het GSM-concept zou die goedkeuring in de vergadering van 24 april 2007 zijn geschied.
    
    
    
      Verdere regeling of vastlegging van hoe om te gaan met de stealth sms heeft, voor zover het hof heeft kunnen vaststellen, niet plaatsgevonden. Op deze regulering komt het hof hierna terug.
    
    
    
      
        C. Geen technisch hulpmiddel
      
      De vraag die vervolgens aan de orde komt, is of het middel stealth sms, zoals door de verdediging is bepleit, dient te worden gekwalificeerd als een technisch hulpmiddel als bedoeld in artikel 126g of 126m Sv en de inzet daarvan om die reden onder het bereik van een van deze wettelijke bepalingen en bijgevolg tevens onder het Besluit technische hulpmiddelen strafvordering ex artikel 126ee Sv valt.
    
    
    
      Uit de wetsgeschiedenis blijkt naar het oordeel van het hof dat onder technische hulpmiddelen in de zin van artikel 126ee Sv dienen te worden verstaan hulpmiddelen waarmee signalen worden geregistreerd en vastgelegd. Waar het blijkens de Memorie van Toelichting op dit artikel om gaat, is dat zo min mogelijk twijfel kan bestaan over het waarheidsgehalte van hetgeen door de technische hulpmiddelen is geregistreerd en dat voldoende zekerheid bestaat dat opgenomen beelden of geregistreerde signalen niet kunnen worden gemanipuleerd. Met het oog daarop heeft de wetgever het noodzakelijk geacht dat bij algemene maatregel van bestuur regels worden gesteld omtrent de eisen waaraan technische hulpmiddelen dienen te voldoen, met het oog op de kwaliteit en onschendbaarheid van de vastgelegde waarnemingen.
    
    
    
      Kenmerkend voor de verzending van een stealth sms is dat in de daarbij gebruikte apparatuur en software geen signalen worden geregistreerd en vastgelegd, maar dat met behulp van die apparatuur uitsluitend een mobiele telefoon wordt geactiveerd waardoor door die mobiele telefoon een signaal wordt verzonden. Dat signaal wordt vervolgens geregistreerd en vastgelegd door de aanbieder van een openbare communicatiedienst en die registratie kan worden waargenomen in de tapkamer van de politie. Alleen met dat geregistreerde en vastgelegde signaal wordt informatie over de gebruiker van het mobiele toestel verkregen.
      Om die reden kan de bij de verzending van een stealth sms gebruikte apparatuur en software naar het oordeel van het hof op zichzelf niet worden aangemerkt als een technisch hulpmiddel in de zin van artikel 126 ee Sv. 
    
    
    
      Voorts stelt de betrouwbaarheid van de registratie van een dergelijk, door een stealth sms geactiveerd bericht door de openbare communicatiedienst en van de waarneming daarvan in de tapkamer geen specifieke eisen ten opzichte van de registratie van ander telefoonverkeer.
    
    
    
      Het standpunt van de verdediging dat het bij stealth sms gaat om een uit drie componenten bestaand systeem, dat in zijn geheel moet worden gezien als een technisch hulpmiddel, onderschrijft het hof om die reden niet.  
    
    
    
      Het hof is dan ook van oordeel dat de bij de stealth-sms ingezette apparatuur niet kan worden opgevat als een ‘technisch hulpmiddel’ in de zin van het Besluit technische hulpmiddelen strafvordering Het gebruik van stille sms moet veeleer worden gezien als een (niet wettelijk geregelde) opsporingsmethode.
    
    
    
      
        D. Geoorloofdheid inzet stealth sms zonder wettelijke basis
      
      De vraag die vervolgens dient te worden beantwoord is of de inzet van stealth sms zonder wettelijke basis geoorloofd was.
      D.1Aan de invoering van de Wet BOB ligt de gedachte ten grondslag dat opsporingsmethoden die een inbreuk maken op grondrechten en vrijheden van burgers dan wel risicovol zijn voor de integriteit en beheersbaarheid van de opsporing, een voldoende specifieke wettelijke basis behoeven in de wet. Daarbij is door de wetgever echter eveneens onder ogen gezien dat de regeling van opsporingsmethoden niet uitputtend behoeft te zijn.
    
    
    
      Dit betekent dat methoden en technieken die
    
    
      
        een betekenisvolle inbreuk maken op grond- en vrijheidsrechten,
      
      
        en/of risicovol zijn voor de integriteit en beheersbaarheid van de opsporing
      
    
    alleen mogen worden gehanteerd wanneer daaraan een specifieke wettelijke regeling ten grondslag ligt. Onder ‘risicovol’ dienen mede te worden begrepen methoden en technieken waarvan de risico’s onvoldoende kunnen worden beheerst.
    
    
      Het hof stelt mitsdien de vraag aan de orde of de stealth sms een betekenisvolle inbreuk oplevert op grond- en vrijheidsrechten en/of risicovol zijn voor de integriteit en beheersbaarheid van de opsporing.
    
    
    
      D.2Zoals het hof hierna nog zal overwegen, is in het onderhavige geval sprake van een relatief beperkte inbreuk op de privésfeer van de verdachte. Naar het oordeel van het hof is echter niet slechts van belang of in een specifiek geval, bij een beoordeling achteraf, door de concrete inzet van de stealth sms een betekenisvolle inbreuk op grond- en vrijheidsrechten is gemaakt. Ook van belang is dat het gebruik van deze opsporingsmethode de potentie heeft om een dergelijke betekenisvolle inbreuk te maken.
    
    
    
      In dit verband overweegt het hof, dat bij de beoordeling van de ernst van een dergelijke inbreuk van belang kan zijn of de burger in het gewone maatschappelijke verkeer bedacht moet zijn op de desbetreffende opsporingsmethode. De burger naar wie de politie een stealth sms stuurt zal hierop niet bedacht zijn, waarbij mede een rol speelt dat er geen kenbare regeling is omtrent de inzet van een dergelijke sms. Dit is een bijzondere dimensie van de heimelijkheid van de opsporing door middel van een stealth sms. Voorts kan het gebruik dat van de aldus verzamelde gegevens wordt gemaakt een factor zijn ter bepaling van de ernst van genoemde inbreuk. Daarbij dient gedacht te worden aan het opslaan van die gegevens (bij voorbeeld in databanken van de overheid) en aan het gebruik van de gegevens als bewijs in een strafzaak.
    
    
    
      Ten aanzien van de stealth sms neemt het hof voorts in het bijzonder in aanmerking, dat indien deze opsporingsmethode zodanig intensief, systematisch en/of veelvuldig wordt toegepast dat daardoor op enig onderdeel van het privéleven van verdachten een min of meer volledig beeld ontstaat, de privacy van die persoon op betekenisvolle wijze wordt aangetast. Een zodanig gebruik van de stealth sms kan zelfs ertoe leiden dat effectief sprake is van een methode vergelijkbaar met bijvoorbeeld de inzet van een peilbaken. Een dergelijk feitelijk intensief effect heeft de wetgever niet kunnen voorzien bij de totstandkoming van de Wet BOB in 1999.
    
    
    
      D.3Daarmee is de vraag aan de orde of het gebruik van de methode van de stealth sms risicovol is voor de integriteit en beheersbaarheid van de opsporing. Het hof is van oordeel dat aan de wijze waarop aan de opsporingsmethode stealth sms thans vorm is gegeven dusdanige risico’s kleven, dat de integriteit en beheersbaarheid van de opsporing onvoldoende zijn gewaarborgd.
    
    
    
      Daartoe overweegt het hof als volgt:
    
    
    
      
        a. Niet adequate regulering
        
        
        a.1Zoals eerder opgemerkt, wordt de stealth sms al sinds 2005 door de politie ingezet en is pas in 2008 hieromtrent een en ander aan het papier toevertrouwd middels eerdergenoemd GSM-concept, dat overigens geen openbaar stuk is. Het GSM-concept is van de aanduiding “vertrouwelijk” voorzien. De advocaat-generaal heeft zich niet over het stuk, dat ter terechtzitting in hoger beroep door de verdediging  is overgelegd, uitgelaten. Hoewel derhalve de stealth sms al geruime tijd tot het opsporingsinstrumentarium van de politie behoort, is er nog altijd geen sprake van een openbare/kenbare regeling.a.2 Het GSM-concept is niet aan te merken als een regeling die deugdelijke waarborgen bevat m.b.t. de beheersbaarheid van de inzet van de stealth sms. Zo staat in het stuk onder meer vermeld, dat de politie een proces-verbaal opstelt waarmee de officier van justitie om toestemming wordt gevraagd om een GSM-toestel te lokaliseren. Het hof stelt vast, dat in het GSM-concept geen inhoudelijke eisen worden gesteld aan dit proces-verbaal, zodat de vraag rijst op basis van welke informatie de officier van justitie een afweging dient te maken bij de beslissing om al dan niet toestemming te verlenen.a.3 De officier van justitie dient volgens het GSM-concept weliswaar schriftelijk en gemotiveerd toestemming te geven, maar het stuk vermeldt niets over de inhoud van een dergelijke toestemming, zoals de aard van vooraf te stellen voorwaarden, zoals het maximum aantal te verzenden sms’jes, de maximale termijn en frequentie ervan, de eventuele verhoging van de frequentie alsmede de dan te volgen procedure (zoals een terugkoppeling met de officier van justitie).a.4 Tijdens het onderzoek ter terechtzitting is het hof gebleken dat feitelijk de rechercheurs aan de hand van ontwikkelingen in het onderzoek beslissen over de mate en de frequentie van de inzet, waardoor het risico bestaat dat de officier van justitie pas achteraf verneemt van de omvang/frequentie van die daadwerkelijke inzet.a.5 Dit roept de vraag op wie in de praktijk bewaakt dat door de inzet van de stealth sms geen stelselmatige observatie plaatsvindt waarvoor een bevel als bedoeld in art. 126g Sv vereist is, zoals overigens ook in het GSM-concept is vermeld. In dat kader merkt het hof op, dat de in art. 126g Sv gehanteerde term stelselmatig niet een helder afgebakend begrip is en dat ook kortstondige maar intensieve observaties het karakter van stelselmatigheid kunnen krijgen.a.6 Blijkens het GSM-concept wordt het proces-verbaal met betrekking tot de inzet van de stealth sms slechts dan aan het dossier toegevoegd indien de verkregen gegevens als bewijs worden gebruikt. Het hof neemt aan dat de opstellers van het GSM-concept hier hebben gedoeld op het proces-verbaal dat achteraf wordt opgemaakt van de sms-inzet die heeft plaatsgevonden en op in dat proces-verbaal vermelde voor de verdachte belastende gegevens. Gelet op de te betrachten transparantie over het opsporingsonderzoek alsmede op de mogelijkheid dat de inzet van de stealth sms tot gegevens heeft geleid die voor de verdachte als ontlastend kunnen worden beschouwd, valt niet in te zien dat het betreffende proces-verbaal slechts dan aan de rechter en de verdediging wordt verstrekt indien de verkregen gegevens in de visie van – kennelijk – de officier van justitie als bewijs kunnen worden gebruikt. Het volledig informeren van de rechter en de verdediging over de resultaten van de opsporing, zodat ook beoordeeld kan worden of de verzamelde gegevens ontlastend zijn, is een voorwaarde voor de integriteit van de opsporing.a.7 Het hof is gelet op het vorenstaande van oordeel, dat het GSM-concept niet kan worden aangemerkt als een inhoudelijke regulering die waarborgen biedt voor een beheersbare en integere opsporing. Dat dergelijke waarborgen op een andere wijze zouden bestaan, is gesteld noch gebleken. In dit verband merkt het hof op, dat aan diverse andere, wel in de wet geregelde opsporingsbevoegdheden eisen worden gesteld, zoals aan de deskundigheid van de betrokken ambtenaren en de vereiste mededeling van de uitoefening van die bevoegdheden (de zogenaamde notificatie).
    
    
    
      
        b. Gebreken in het onderhavige onderzoek
      
    
    
    
      Met betrekking tot de wijze waarop in het onderhavige onderzoek de stealth sms is ingezet, overweegt het hof het volgende.
    
    
    
      b.1 Uit niets blijkt dat de politie voorafgaand aan de toestemming van de officier van justitie om de stealth sms te gebruiken een proces-verbaal heeft opgemaakt. Het hof gaat ervan uit dat niet door het openbaar ministerie is onderkend, dat dit in het GSM-concept is voorgeschreven.b.2 Ook het voorschrift dat de officier van justitie de toestemming schriftelijk en gemotiveerd geeft, is niet nageleefd. Uit het proces-verbaal van de verbalisant [verbalisant 2] van 29 februari 2012 blijkt, dat die toestemming telkens mondeling is gegeven.b.3 Nu het openbaar ministerie over de vooraf gegeven toestemming niets naders heeft gesteld, dient het ervoor te worden gehouden dat door de officier van justitie daarbij geen voorwaarden zijn gesteld, zoals over de maximale frequentie van de inzet en een noodzakelijke tussentijdse terugkoppeling van de politie naar de officier van justitie.
    
    
    
      Ook stelt het hof vast, dat de inzet van de stealth sms te laat door de officier van justitie is vastgelegd en verantwoord, gezien het navolgende.
    
    
    
      b.4 Het hof stelt met de rechtbank vast, dat het openbaar ministerie in eerste aanleg niet uit eigen beweging melding heeft gemaakt van het feit dat in het onderzoek Begonia gebruik is gemaakt van de stealth sms. Pas naar aanleiding van het actief doorvragen van de raadslieden werd hierover informatie gegeven. De vraag rijst of die informatie bekend zou zijn geworden indien de raadslieden hierover geen vragen zouden hebben gesteld. 
      b.5 Uiteindelijk is de inzet van de stealth sms schriftelijk vastgelegd en verantwoord en is de mate en frequentie van die inzet gebleken. Dit is een onjuiste gang van zaken geweest, nu ter terechtzitting controle dient te kunnen worden uitgeoefend op de toepassing van opsporingsbevoegdheden. Alleen volledige informatie over die toepassing garandeert de mogelijkheid van een volwaardige discussie ter terechtzitting over alle aspecten van de bevoegdheidsuitoefening. De rechter en de verdediging dienen erop te kunnen vertrouwen dat het openbaar ministerie die informatie uit eigen beweging en tijdig verstrekt. 
      b.6 Het betreft hier niet alleen de controle op de bijzondere opsporingsbevoegdheden die in de artikelen 126g en volgende van het Wetboek van Strafvordering zijn omschreven. Het gaat uitdrukkelijk ook om de controle op niet in een specifieke wet geregelde opsporingshandelingen. De omstandigheid dat de officier van justitie pas laat en naar aanleiding van het doorvragen van de verdediging informatie heeft verstrekt over het in 2010 ingezet zijn van de stealth sms, vormt mede een aanwijzing van het risico dat toezicht en controle op deze opsporingsactiviteit in de praktijk niet gegarandeerd zijn.
    
    
    
      D.4.
      Al het vorenstaande betekent naar het oordeel van het hof, dat in de onderhavige zaak de noodzakelijke waarborgen t.a.v. een goede aansturing van alsmede toezicht en controle op de inzet van de stealth sms hebben ontbroken. Gelet op de voornoemde risico’s voor de integriteit en beheersbaarheid van de opsporing, mede bezien in het licht van de potentie van de stealth sms om een betekenisvolle inbreuk te maken op de privacy van de betreffende verdachte c.q. de GSM-drager, acht het hof een bijzondere wettelijke grondslag voor het gebruik van deze opsporingsmethode noodzakelijk. 
    
    
    
      
        E. Art. 2 Politiewet en artikelen 141/142 Sv. vormen geen wettelijke grondslag
      
      Algemene taakstellende bepalingen zoals art. 2 Politiewet (dat in casu overigens al niet aan de orde is, nu het hier, gelet op art. 132a Sv., om de fase van opsporing gaat) en art. 141/142 Sv. zijn ten deze niet te beschouwen als voldoende specifieke aanvullingen op de bevoegdheidsregeling van het Wetboek van Strafvordering. De artikelen 141/142 Sv. geven geen aanduiding van de aard en inhoud van de opsporingsbevoegdheid, zodat van een genoegzame begrenzing van die bevoegdheid geen sprake is. Indien de inzet van de stealth sms slechts op de artikelen 141/142 Sv. zou worden gestoeld, zou dit zelfs betekenen dat deze methode tijdens de opsporing zonder tussenkomst van de officier van justitie zou kunnen worden toegepast. Dat komt het hof in het kader van de beheersbaarheid van de opsporing onwenselijk voor. De noodzakelijke wettelijke regeling moet een betrouwbare indicatie geven van de omstandigheden waarin en de voorwaarden waaronder de overheid bevoegd is om met de stealth sms een heimelijke inbreuk te maken op het recht op eerbiediging van de privacy.
    
    
    
      
        F. Onherstelbaar vormverzuim
        
        Gelet hierop is het hof van oordeel dat de laatstgenoemde algemene bepalingen geen grondslag kunnen vormen voor de opsporingsmethode van de stealth sms. De stealth sms, die in 2010 al gedurende een aantal jaren opsporingspraktijk was, had naar het oordeel van het hof toen alleen mogen worden gehanteerd indien daaraan een specifieke wettelijke regeling ten grondslag zou hebben gelegen. Nu daarvan geen sprake was en de opsporingsmethode desalniettemin is gebruikt, is naar het oordeel van het hof sprake van een onherstelbaar vormverzuim.
    
    
    
      De omstandigheid dat in de zaak Begonia door de rechter-commissaris tapmachtigingen zijn verleend, maakt het vorenstaande niet anders. Immers, deze machtigingen strekken zich slechts uit tot telefoontaps. Daarbij gaat het om het opnemen en afluisteren van telefoongesprekken. Bij de stealth sms betreft het een andere dimensie, te weten het primair en actief kennisnemen van verkeersgegevens ten behoeve van de locatiebepaling van een persoon. Voorts neemt het hof hierbij in aanmerking, dat niet is gebleken dat de rechter-commissaris bij het verstrekken dan wel verlengen van deze tapmachtigingen op de hoogte was van de inzet van stealth sms, zodat deze met betrekking tot die inzet ook geen afweging heeft kunnen maken.
    
    
    
      
        G. Consequenties van het vormverzuim
        
        Aangezien door het hof is vastgesteld dat door het in de zaak Begonia gebruikmaken van stealth sms sprake is van een onherstelbaar vormverzuim, dient thans met inachtneming van artikel 359a van het Wetboek van Strafvordering te worden onderzocht welke consequentie aan die vaststelling dient te worden verbonden.
    
    
    
      Het hof is van oordeel dat gelet op het belang dat door de geschonden norm wordt gediend, de ernst van het verzuim en het daardoor veroorzaakte nadeel kan worden volstaan met de enkele constatering dat een onherstelbaar vormverzuim is begaan, zonder dat daaraan verder enig rechtsgevolg behoeft te worden verbonden. 
    
    
    
      Daarbij heeft het hof met het navolgende rekening gehouden. 
      Ten aanzien van de verdachten in de zaak Begonia is sprake geweest van de inzet van diverse, wel wettelijk geregelde opsporingsactiviteiten, welke veelal ingrijpender van aard waren dan de stealth sms.
      Uiteindelijk is de inzet van de stealth sms in de zaak Begonia beperkt gebleven tot een aantal specifieke data en tijdstippen (zoals hiervoor weergegeven), die naar het oordeel van het hof weliswaar een inbreuk op de privésfeer van de verdachte hebben gemaakt maar niet meer dan een relatief beperkte inbreuk. 
      De aan verdachte en zijn medeverdachten verweten strafbare feiten zijn ernstig van aard en omvang.
      Het aan verdachte berokkende nadeel als gevolg van de inzet van de stealth sms acht het hof, zeker bezien in het licht van de inzet van de overige opsporingsmiddelen, relatief gering. 
    
    
    
      Als nadeel voor de verdachte is door de verdediging naar voren gebracht, dat zoveel tijd en energie besteed is aan het duidelijk en toetsbaar krijgen van de ingezette dwangmiddelen dat zulks het voeren van een effectieve verdediging ernstig heeft bemoeilijkt. Indien al moet worden aangenomen dat deze complicatie bij het voeren van de verdediging aanwezig was, dan geldt naar het oordeel van het hof dat dit geen nadeel is dat in deze zaak dient te leiden tot de bepleite sanctie van bewijsuitsluiting.
    
    
    
      De verdediging heeft er voorts op gewezen, dat het belang dat het in deze geschonden voorschrift dient is gelegen in het belang van verdachte bij een transparante opsporing, zodat de rechter kan toetsen in hoeverre rechtmatig is opgetreden. Dit is echter geen factor op grond waarvan in deze zaak een sanctie zoals bewijsuitsluiting aangewezen is. Daarbij wijst het hof erop dat die rechterlijke toetsing wel degelijk heeft plaatsgevonden, met als conclusie dat sprake is van een onherstelbaar vormverzuim. 
    
    
    
      Naar het oordeel van het hof doet zich hier niet de situatie voor, dat het recht van verdachte op een eerlijk proces zoals bedoeld in art. 6, eerste lid EVRM niet is gewaarborgd. Het hof wijst erop dat zowel processen-verbaal als zogenaamde CDR’s ter beschikking zijn gesteld op grond waarvan de frequentie van de stealth sms-inzet kan worden vastgesteld. Er is geen begin van een vermoeden dat de stealth sms op een grotere schaal zou zijn ingezet dan is gesteld in de desbetreffende processen-verbaal van de politie en de officier van justitie.
      De enkele omstandigheid dat de afleveringsrapporten niet aan de verdediging zijn verstrekt brengt naar het oordeel van het hof niet mee dat het recht op een eerlijk proces geschonden is. 
    
    
    
      Evenmin is sprake van het in aanzienlijke mate schenden van een ander belangrijk voorschrift of rechtsbeginsel waardoor de sanctie van bewijsuitsluiting noodzakelijk zou zijn als middel om toekomstige vergelijkbare vormverzuimen die onrechtmatige bewijsgaring tot gevolg hebben te voorkomen en een krachtige stimulans te laten bestaan tot handelen in overeenstemming met de voorgeschreven norm. Ook doet zich hier niet de zeer uitzonderlijke situatie voor, dat het desbetreffende vormverzuim, naar uit objectieve gegevens blijkt, zozeer bij herhaling voorkomt, dat zijn structureel karakter vaststaat en de verantwoordelijke autoriteiten zich, vanaf het moment waarop dit structurele verzuim hun bekend moet zijn geweest, onvoldoende inspanningen hebben getroost om overtredingen van het desbetreffende voorschrift te voorkomen. Het hof merkt in dit verband op, dat bedoelde bekendheid van de verantwoordelijke autoriteiten uit niets blijkt.
    
    
    
      
        H. Conclusie
        
        Naar het oordeel van het hof is door het in casu gebruik maken van de stealth sms zonder dat daaraan een specifieke wettelijke regeling ten grondslag lag, sprake van een vormverzuim. In casu is dat vormverzuim evenwel niet van dien aard, dat daaraan enig rechtsgevolg verbonden behoeft te worden. Voor de door de verdediging verzochte bewijsuitsluiting is derhalve geen plaats.
    
    
    
  
  
    II. Algemene bewijsverweren
    
    
      
        [De onderstaande passages zijn, mede in verband met de leesbaarheid, bij de publicatie weggelaten] 
      
    
    
    
  
  
    III. Door het hof gebruikte bewijsmiddelen
    
    
      
        [De onderstaande passages zijn, mede in verband met de leesbaarheid, bij de publicatie weggelaten] 
      
    
    
    
    
      
        Strafbaarheid van het bewezen verklaarde
      
    
    
    
      Het onder 1 bewezen verklaarde levert op:
    
    
    
      
        Medeplegen van opzettelijk handelen in strijd met een in artikel 2 onder B van de Opiumwet gegeven verbod.
      
    
    
    
      Het onder 2 bewezen verklaarde levert op:
    
    
    
      
        Medeplegen van opzettelijk handelen in strijd met een in artikel 2 onder B van de Opiumwet gegeven verbod.
      
    
    
    
      Het onder 3 bewezen verklaarde levert op:
    
    
    
      
        Opzettelijk handelen in strijd met een in artikel 2 onder B van de Opiumwet gegeven verbod.
      
    
    
    
      Het onder 4 bewezen verklaarde levert op:
    
    
    
      
        Medeplegen van opzettelijk handelen in strijd met het in artikel 2 onder B, van de Opiumwet gegeven verbod, meermalen gepleegd.
        
        
      
      Het onder 5 bewezen verklaarde levert op:
    
    
    
      
        Deelneming aan een organisatie die tot oogmerk heeft het plegen van een misdrijf als bedoeld in artikel 10, derde en vierde lid en artikel 10a, eerste lid, van de Opiumwet.
      
    
    
    
      Het onder 6 bewezen verklaarde levert op:
    
    
    
      
        Witwassen, meermalen gepleegd.
      
    
    
    
      Er zijn geen feiten of omstandigheden aannemelijk geworden die de strafbaarheid van de feiten uitsluiten.
    
    
    
    
      
        Strafbaarheid van de verdachte
      
    
    
    
      Er zijn geen feiten of omstandigheden aannemelijk geworden die de strafbaarheid van verdachte uitsluiten.
    
    
    
      De verdachte is daarom strafbaar voor het hiervoor bewezen verklaarde.
    
    
    
    
      
        Op te leggen straf of maatregel
      
    
    
    
      De rechtbank heeft verdachte veroordeeld tot een onvoorwaardelijke gevangenisstraf voor de duur van 8 jaar met aftrek van voorarrest.
    
    
    
      De advocaat-generaal heeft zich achter de door de rechtbank opgelegde straf geschaard.
    
    
    
      De raadsman heeft in geval van strafoplegging bepleit dat rekening dient te worden gehouden met de persoonlijke omstandigheden van verdachte, meer in het bijzonder het ontbreken van justitiële antecedenten, de periode die verdachte reeds in voorlopige hechtenis in een sober regime heeft moeten doorbrengen en de omstandigheid dat verdachte emotioneel zou zijn ingestort.
    
    
    
      Het hof overweegt als volgt.
      Bij de bepaling van de op te leggen straf is gelet op de aard en de ernst van hetgeen bewezen is verklaard, op de omstandigheden waaronder het bewezen verklaarde is begaan en op de persoon van de verdachte, zoals een en ander bij het onderzoek ter terechtzitting naar voren is gekomen.
    
    
    
      Naar het oordeel van het hof kan gelet op de ernst van het bewezen verklaarde in de verhouding tot andere strafbare feiten, zoals onder meer tot uitdrukking komt in het hierop gestelde wettelijk strafmaximum en in de straffen die voor soortgelijke feiten worden opgelegd; niet worden volstaan met een andere of lichtere sanctie dan een straf die onvoorwaardelijke vrijheidsbeneming voor de hierna te vermelden duur met zich brengt.
    
    
    
      Verdachte heeft zich gedurende een langere periode, in georganiseerd verband, bij herhaling schuldig gemaakt aan handel in amfetamine. Daarbij ging het om aanzienlijke hoeveelheden (in de bewezenverklaring gaat het in totaal om een hoeveelheid van 153 kilogram). Harddrugs als de onderhavige, eenmaal in handen van gebruikers, leveren grote gevaren voor de gezondheid van die gebruikers op, terwijl die gebruikers hun verslaving vaak door diefstal of ander crimineel handelen trachten te bekostigen, waardoor aan de samenleving ernstige schade wordt berokkend. Verdachte heeft daarvoor geen oog gehad, maar slechts uit eigen financieel gewin gehandeld.
    
    
    
      Het hof heeft uit het dossier afgeleid dat verdachte, samen met medeverdachte [medeverdachte 1], steeds de (mede-)initiator was van de productie, verkoop en aflevering van de drugs en dat hij daarbij andere personen inschakelde om hand- en spandiensten voor hem te verrichten. Het hof heeft daarbij in het dossier aanwijzingen aangetroffen op grond waarvan kan worden aangenomen dat de drugshandel omvangrijker is geweest dan alleen de bewezen verklaarde feiten.
    
    
    
      Daarnaast heeft verdachte zich aan witwassen schuldig gemaakt. Het met de drugshandel verdiende geld werd besteed aan luxe goederen. Verdachte heeft door zo te handelen inbreuk gemaakt op de integriteit van het financiële en economische verkeer.
    
    
    
      Aangezien verdachte naar het oordeel van het hof geen kleinere rol heeft gehad in de drugshandel dan medeverdachte [medeverdachte 1] en laatstgenoemde door het hof tot een gevangenisstraf van 9 jaar met aftrek van voorarrest wordt veroordeeld, zal het hof – in afwijking van het door de advocaat-generaal gevorderde – aan verdachte eenzelfde straf opleggen. In de persoonlijke omstandigheden van verdachte ziet het hof onvoldoende aanleiding om hiervan in strafmatigende zin af te wijken. Daarvoor zijn de feiten te ernstig.
    
    
    
    
      
        Beslag
      
    
    
    
      Evenals de advocaat-generaal is het hof van oordeel dat de in beslag genomen en nog niet teruggegeven Alfa Romeo aan de rechthebbende kan worden teruggegeven.
    
    
    
    
      
        Toepasselijke wettelijke voorschriften
      
    
    
    
      De beslissing is gegrond op de artikelen 2, 10 en 11a van de Opiumwet en de artikelen 47, 57 en 420bis van het Wetboek van Strafrecht, zoals deze luidden ten tijde van het bewezen verklaarde.
      
        BESLISSING
      
    
    
    
      Het hof:
    
    
    
      
        Verklaart zich onbevoegd kennis te nemen van het onder 6 ten laste gelegde voor zover betrekking hebbend op een of meer (vakantie)reis/reizen.
    
    
    
      
        Verklaart de officier van justitie niet-ontvankelijk in het hoger beroep, voor zover gericht tegen de beslissing ter zake van het onder 6 ten laste gelegde voor zover betrekking hebbend op de Volkswagen Caddy, kenteken [kenteken] en de Alfa 147 JTD, kenteken [kenteken 2].
    
    
    
      
        Vernietigt het vonnis waarvan beroep – voor zover thans nog aan het oordeel van het hof onderworpen – en doet opnieuw recht:
    
    
    
      
        Verklaart zoals hiervoor overwogen bewezen dat de verdachte het onder 1, 2, 3, 4, 5 en 6 ten laste gelegde heeft begaan.
    
    
    
      
        Verklaart niet bewezen hetgeen de verdachte meer of anders is ten laste gelegd dan hierboven is bewezen verklaard en spreekt de verdachte daarvan vrij.
    
    
    
      
        Verklaart het bewezen verklaarde strafbaar, kwalificeert dit als hiervoor vermeld en verklaart de verdachte strafbaar.
    
    
    
      
        Veroordeelt de verdachte tot een gevangenisstraf voor de duur van 9 (negen) jaren.
    
    
    
      
        Beveelt dat de tijd die door de verdachte vóór de tenuitvoerlegging van deze uitspraak in enige in artikel 27, eerste lid, van het Wetboek van Strafrecht bedoelde vorm van voorarrest is doorgebracht, bij de uitvoering van de opgelegde gevangenisstraf in mindering zal worden gebracht, voor zover die tijd niet reeds op een andere straf in mindering is gebracht.
    
    
    
      
        Gelast de teruggave aan de rechthebbende van het in beslag genomen, nog niet teruggegeven voorwerp, te weten:
      het goed op de beslaglijst met nummer 15, te weten:
    
    
      15. 1.00
      STK Personenauto BEG.H13.[kenteken 2] ALFA ROMEO 147 Kl:zwart incl. autosleutel BEG.H13. M.1.
      
      
        
          Gelast de teruggave aan verdachte van de in beslag genomen, nog niet teruggegeven voorwerpen, te weten:
        de goederen op de beslaglijst met de nummers 18, 19 en 90, te weten:
      
    
    
      18.
      Euro 10.00 BEG.H13.B.1.21.5 / bankbiljet 10 euro
    
    
      19. 1.00
      STK GSM (Mobiele telefoon) Kl:zwart/gris APPLE IPHONE BEG.H13.B.3.1
    
    
      90. 1.00
      
        STK GSM (Mobiele telefoon) Kl:zwart/grij 20.00 APPLE IPHONE BEG.H13.B.3.1.
        Aldus gewezen door
        mr. N.J.L.M. Tuijn, voorzitter,
        mr. A.B.A.P.M. Ficq en mr. J.H.M. Westenbroek, raadsheren,
        in tegenwoordigheid van mr. R.J. Gras en H.M. Vos, griffiers,
        en op 20 juni 2013 ter openbare terechtzitting uitgesproken.
      
      
    
  
  
     Telkens wordt ten behoeve van de leesbaarheid verwezen naar de laatste vier cijfers van het bewuste gsm-nummer.