ECLI:NL:RBROT:2019:7871, Rechtbank Rotterdam, 09-10-2019, C/10/553709 / HA ZA 18-644
Rechtbank Rotterdam — Uitspraak 
Datum: 2019-10-09 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht; Verbintenissenrecht

Samenvatting: Uitleg van een overeenkomst in verband met de verplichtingen na beëindiging van een langdurig sleepcontract in de Rotterdamse haven.

vonnis
    RECHTBANK ROTTERDAM
    
    
      Team handel en haven
    
    
    
      zaaknummer / rolnummer: C/10/553709 / HA ZA 18-644
    
    
    
      
        Vonnis van 9 oktober 2019
      
    
    
    
      in de zaak van
    
    
    1. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
    
      
        KOTUG SMIT TOWAGE ROTTERDAM B.V.,
      gevestigd te Rotterdam,
    
    2. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
    
      
        KOTUG HARBOUR TOWAGE EUROPE B.V.,
      gevestigd te Rotterdam,
      eiseressen,
      advocaat mr. E.J.L. Bulthuis te Amsterdam,
    
    
    
      tegen
    
    
    
      de rechtspersoon naar buitenlands recht
      
        MAERSK LINE A/S,
      gevestigd te Kopenhagen, Denemarken,
      gedaagde,
      advocaat mr. M. van Tuijl te Rotterdam.
    
    
    
    
      Eiseressen zullen hierna afzonderlijk Smit respectievelijk Kotug genoemd worden en gezamenlijk KST. Gedaagde wordt hierna aangeduid als Maersk.
    
    
    
  
  
    
      1De procedure
    
      1.1.
      Het verloop van de procedure blijkt uit:
      
        
          de dagvaarding van 19 april 2018 (met producties 1 t/m 7)
        
        
          de conclusie van antwoord (met producties 1 t/m 15)
        
        
          de brief van de rechtbank van 17 oktober 2018, waarbij partijen zijn opgeroepen om ter zitting te verschijnen
        
        
          de brief van de advocaat van KST van 19 december 2018 waarbij o.a. 3 producties met bijlagen zijn gevoegd
        
        
          de brief van de advocaat van Maersk van 24 december 2018 waarbij de producties 16 en 17 zijn gevoegd
        
        
          het proces-verbaal van de 10 januari 2019 gehouden comparitie van partijen alsmede de (fax)berichten van de advocaat van Maersk van 31 januari en 4 februari 2019 en van de advocaat van KST van 4 februari 2019.
        
      
      
    
    
      1.2.
      Op 7 februari 2019 is de zaak naar de rolzitting verwezen voor vonnis. Het vonnis is nader bepaald op heden.
      
    
  
  
    
      2De feiten
    
      2.1.
      Smit en Kotug exploiteren een bedrijf dat zich specialiseert in maritieme dienstverlening en havensleepdiensten in het bijzonder. KST is in 2016 ontstaan uit een fusie tussen Smit en Kotug. Het bedrijf is onder meer actief in de havens van Rotterdam, Gent, Zeebrugge, Antwerpen, Hamburg, Bremerhaven, Wilhelmshaven, Liverpool en Londen.
      
    
    
      2.2.
      Maersk is een van de grootste containerrederijen ter wereld, van wie vele zeeschepen de haven van Rotterdam aandoen.
      
    
    
      2.3.
      KST en Maersk hebben reeds tientallen jaren een zakelijke relatie met elkaar. Die relatie dateert al van ver voor de fusie tussen Smit en Kotug, toen laatstgenoemde bedrijven separaat diensten leverden aan Maersk en diens rechtsvoorgangers. 
      
    
    
      2.4.
      Op 1 januari 2011 werd door (rechtsvoorgangers van) partijen een sleepovereenkomst gesloten voor de periode van 2 jaren, die onder andere het volgende inhoudt:
      
      
        “1. It is hereby agreed between Maersk [..] and [..] Kotug [..] that the latter will assist all vessels which are
        owned, chartered, managed or otherwise operated by the Company (Maersk, rb) in the ports of Rotterdam harbour areas and Europoort, in Hamburg and Bremerhaven, at the current tariff. 
        [..].
        3. The company has agreed that it will endeavour to offer Kotug to deliver towage for fifty (50) percent of all [..] Maersk [..] vessels  [..] that require assistance in the port of Rotterdam [..].”
      
      
    
    
      2.5.
      
        Deze overeenkomst werd door twee addenda tweemaal verlengd. In Addendum I van 
        3 juli 2012 werden gewijzigde tariefafspraken gemaakt voor de diverse havens waar Kotug tot dan toe sleepdiensten leverde voor Maersk. In dit Addendum I staat aan het eind:
      
      
      
        “Both Parties confirm that:
      
      1. All rates as specified in this Addendum are conditional as per the specifications in the contract signed on 1st of January 2011, and the specifications in this Addendum.
      2. These conditions do not act as volume commitments of any kind from Maersk Line to Kotug.”
      
      
        In Addendum II van 30 september 2013 staat onder meer:
      
      
      
        “2. This agreement does not contain any commitment from MAERSK LINE and or A.P. MOLLER
        MAERSK to KOTUG regarding volumes as from 01-01-2014.
        [..]
      
      4. Maersk will endeavour to deliver to Kotug at least fifty (50) per cent of all vessels assistance [..]
      
        that require tugboat assistance in the port of Rotterdam 
        [..] 
      
      9. Rates and conditions mentioned in this addendum are based on and subject to a package deal
      for all below mentioned ports [..] and cannot be considered individually.”
      
    
    
      2.6.
      
        De overeenkomst is onder enkele wijzigingen voortgezet door de overeenkomst van 
        11 januari 2017 (hierna: de Overeenkomst). De Overeenkomst betreft het leveren door KST aan Maersk van havensleepdiensten voor de havens van Rotterdam, Hamburg en Wilhelmshaven. 
        De Overeenkomst is gesloten voor 2 jaren en eindigde op 31 december 2018. De Overeenkomst bevat onder meer de volgende bepalingen:
      
      
      
        “Hirer (Maersk, rb) and Tug Owner (KST, rb) have agreed to perform Port towage services and related services under the same terms and conditions set up in the agreement of 01-01-2011 [..] subject to the changes below:
      
      
      
        [1] The Tug Owner shall provide towage services as well as additional related services, subject to availability,
        in the Port of Rotterdam, Hamburg and Wilhelmshaven. [...]”
        [...]
        [4] To delete clause 11 and replace clause 3 and 4 of the agreement of 01-01-2011 as it follows. The parties agree on the towage tariff stated below subject to the condition of meeting the volume specified jointly for the three Ports mentioned. By volume parties understand “all vessels, assistances owned by, under management of or in charter by A.P. Moller Maersk AS, its subsidiaries, affiliated or in any other way controlled company that require tug boot assistance in the Port of Rotterdam, Wilhelmshaven or Hamburg”.
        Rotterdam (50% of the volume)- EUR 1,050.00 per tug (incl. BAF)
        Hamburg (100% of the volume)- EUR 1,050.00 per tug (incl. BAF)
        Wilhelmshaven (100% of the volume)- EUR 1,800.00 per tug + BAF
        Other services to be charged as per Standard KOTUG SMIT TOWAGE Tariff for Rotterdam, Hamburg and Wilhelmshaven in force at the time of the performance of the service.
        In Rotterdam, deviations up to 5% of total volume are acceptable, but parties work as per current “method” where inbound and outbound are awarded to separate suppliers per quarter. 
        […]
        Parties acknowledge that Hirer does not warrant the volumes above and that The Tug Owner’s obligations under this agreement and the towage tariffs above are based on the volumes, jointly considered. The Hirer shall communicate the Tug Owner in writing, as soon as possible of any change affecting any of the above volumes. The Tug owner shall have the right respectively to correct the towage tariffs for any and/or all Ports if any of the percentage affecting the volumes is not met and exceeds the allowed deviation aforementioned. The Tug Owner will communicate the correction regarding the towage tariffs to the Hirer, with at least a month of pre notice and Hirer shall have one month since such communication to terminate the agreement on the Port/s affected by the correction should the Hirer not agree with the corrected tariffs on such Port/s.”
      
      
    
    
      2.7.
      Op 15 januari 2018 kondigt Maersk eerst telefonisch en vervolgens schriftelijk aan dat zij per 1 april 2018 geen schepen meer door KST zal laten bedienen in (onder meer) de haven van Rotterdam “while we do not have any volume obligation under the Towage agreement, nor any obligation to provide a specific time for the volume adjustment” alsmede dat zij de Overeenkomst niet zal verlengen.
      
    
    
      2.8.
      Bij brief van 23 januari 2018 bevestigt KST aan Maersk dat het handelen van Maersk tot gevolg heeft dat de afgesproken relatieve volumes voor de periode van de Overeenkomst niet meer gehaald worden en dat KST vanaf 24 januari 2018 de normaal gangbare tarieven zal hanteren. Voorts schrijft KST dat zij zich het recht voorbehoudt om die tarieven over de gehele looptijd van de Overeenkomst in rekening te brengen.
      
    
    
      2.9.
      Feitelijk heeft KST vanaf 28 januari 2018 in Rotterdam (op één aanvraag na) geen enkel schip van Maersk meer gesleept. Alle bestellingen voor sleepdiensten worden vanaf die datum door Maersk gedaan bij haar zusteronderneming Svitzer. Svitzer kreeg vanaf 2013 in de Rotterdamse haven al 50% van het volume van Maersk.
      
      
    
  
  
    
      3Het geschil
    
      3.1.
      KST vordert om bij vonnis, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad:
      
      - voor recht te verklaren dat Maersk jegens KST onder de Overeenkomst verplicht is, althans zich dient in te spannen om ten minste 45% van het in de Overeenkomst
      omschreven “volume” van haar schepen voor Rotterdam aan te bieden aan KST voor het mogen verrichten van sleepdiensten;
      
      - voor recht te verklaren dat Maersk toerekenbaar tekortschiet in de nakoming van de
      Overeenkomst;
      
      - Maersk te veroordelen tot nakoming van de Overeenkomst jegens KST, althans voor recht te verklaren dat Maersk de Overeenkomst dient na te komen;
      
      - voor recht te verklaren dat, indien en voor zover nakoming van Maersk niet meer mogelijk is of wordt, Maersk jegens KST aansprakelijk is voor de schade van KST als gevolg van het niet nakomen van de Overeenkomst;
      
      - voor recht te verklaren dat uit de Overeenkomst volgt dat indien het in de Overeenkomst
      omschreven volume van 45% niet wordt behaald, KST jegens Maersk gerechtigd is om de sleeptarieven retrospectief te corrigeren, dat wil zeggen over de gehele duur van de Overeenkomst, althans over de periode binnen de Overeenkomst waarin reeds diensten werden geleverd, althans over een periode door de rechtbank in goede justitie nader te bepalen;
      
      - Maersk te veroordelen tot vergoeding van de schade als gevolg van het niet nakomen
      
        van de Overeenkomst door Maersk, zulks nader op te maken bij staat en te vereffenen
        volgens de Wet, 
        alles met veroordeling van Maersk in de kosten van dit geding, een en ander te voldoen binnen veertien dagen na dagtekening van het te dezen te wijzen vonnis, en voor het geval voldoening van deze kosten niet binnen de gestelde termijn plaatsvindt, te vermeerderen met de wettelijke rente over deze kosten te rekenen vanaf bedoelde termijn voor voldoening.
      
      
    
    
      3.2.
      KST baseert deze vorderingen, kort gezegd, op de volgende stellingen:
      - Maersk dient gedurende de looptijd van de Overeenkomst minstens 45% (50% met deviatie van 5%) van alle Maersk scheepvaart in de haven van Rotterdam aan KST voor sleepassistentie aan te bieden, althans Maersk dient zich daartoe maximaal in te spannen, 
      - Maersk schiet te kort in de nakoming van de Overeenkomst en is in verzuim;
      - voor zover nakoming niet volgt of (reeds) onmogelijk is geworden, vordert KST vervangende schadevergoeding als gevolg van gederfde inkomsten en reputatieschade;
      - een redelijke uitleg van de Overeenkomst brengt mee dat KST haar tarieven niet alleen voor de toekomst mag corrigeren maar over de gehele looptijd van de Overeenkomst.
      
    
    
      3.3.
      Maersk betwist de stellingen van KST en concludeert tot afwijzing van de vordering, met hoofdelijke veroordeling van KST in de proceskosten. 
      
    
    
      3.4.
      Op de overige stellingen van partijen wordt, voor zover van belang, hierna verder ingegaan.
      
      
    
  
  
    
      4De beoordeling
    bevoegdheid en toepasselijk recht 
    
    
      4.1.
      Omdat partijen in verschillende landen zijn gevestigd gaat het hier om een internationaal geval. Dit betekent dat de rechtbank eerst ambtshalve haar (internationale) bevoegdheid en het toepasselijk recht dient vast te stellen. 
      
    
    
      4.2.
      Aangezien deze zaak een burgerlijke of handelszaak betreft en Maersk gevestigd is in een EU-lidstaat, terwijl KST haar vordering op of na 10 januari 2015 heeft ingesteld, is de Verordening (EU) nr. 1215/2012 betreffende de rechterlijke bevoegdheid, de erkenning en de tenuitvoerlegging van beslissingen in burgerlijke en handelszaken (hierna: de Herschikte EEX-verordening) van toepassing. In artikel 5 van de Overeenkomst zijn partijen een forumkeuzebeding voor deze rechtbank overeengekomen, dat voldoet aan de vereisten van artikel 25 van de Herschikte EEX-verordening. Op grond van artikel 5 van de Overeenkomst is Nederlands recht van toepassing, nu dit artikel een rechtskeuzebeding inhoudt overeenkomstig artikel 3 van de toepasselijke Verordening (EG) nr. 593/2008 inzake het recht dat van toepassing is op verbintenissen uit overeenkomst (Rome I). 
      
      
        
          inleiding
        
      
      
    
    
      4.3.
      
        Het eerste geschil tussen partijen betreft de vraag of uit de Overeenkomst volgt 
        dat Maersk gehouden is om gedurende de gehele looptijd daarvan minstens 45% (50% met deviatie van 5%) van alle Maersk scheepvaart in de haven van Rotterdam aan KST voor sleepassistentie aan te bieden, althans dat Maersk zich daartoe maximaal dient in te spannen. Daarnaast verschillen partijen van mening over de vraag of KST, in geval van het niet aanbieden door Maersk van het afgesproken volume, haar tarieven niet alleen voor de toekomst mag corrigeren maar ook over de gehele looptijd van de Overeenkomst. Beide geschilpunten betreffen de uitleg van de Overeenkomst.
      
      
      
        
          juridisch kader
        
      
      
    
    
      4.4.
      
        De rechtbank stelt voorop dat uitleg van stukken waarin de verhouding tussen partijen is geregeld niet alleen kan worden gegeven op grond van een zuiver taalkundige uitleg van de bepalingen ervan. Daarbij komt het tevens aan op de zin die partijen in de gegeven omstandigheden over en weer redelijkerwijs aan elkaars verklaringen en gedragingen en aan de bepalingen van die stukken mochten toekennen en op hetgeen zij redelijkerwijs van elkaar mochten verwachten (artikelen 3:33 en 3:35 BW; H.R. 13 maart 1981, ECLI:NL:HR:1981:AG4158 Haviltex). Voorts volgt uit H.R. 20 februari 2004 (N.J. 2005,493 DSM/Fox) dat bij de uitleg van dergelijke stukken telkens van beslissende betekenis zijn alle omstandigheden van het concrete geval, gewaardeerd naar hetgeen de maatstaven van redelijkheid en billijkheid meebrengen, alsmede dat in praktisch opzicht vaak van groot belang is de taalkundige betekenis van de bewoordingen van die stukken, gelezen in de context ervan als geheel, die deze in (de desbetreffende kring van) het maatschappelijk verkeer normaal gesproken hebben. Verder zijn bij de uitleg van belang de aard van de overeenkomst, de omvang en gedetailleerdheid van de contractsbevestiging, de wijze van totstandkoming ervan – waarbij van belang is of partijen werden bijgestaan door (juridisch) deskundige raadslieden – en de overige bepalingen ervan (vgl. H.R. 29 juni 2007, N.J. 2007, 576 Uni-Invest; H.R. 19 januari 2007, N.J. 2007, 575 – Meyer Europe / Pont Meyer).
        Meer recent bevestigde de Hoge Raad (5 april 2013; Lundiform/Mexx; ECLI:NL:HR:2013: BY8101) dat aan de taalkundige betekenis van de gekozen bewoordingen van de overeenkomst grote betekenis toekomt, indien het gaat om een commerciële overeenkomst, gesloten tussen professioneel opererende partijen die over de inhoud van de overeenkomst hebben onderhandeld, terwijl de overeenkomst ertoe strekt de wederzijdse rechten en verplichtingen nauwkeurig vast te leggen. Maar ook dan kunnen de overige omstandigheden van het geval meebrengen dat een andere (dan de taalkundige) betekenis aan de bepalingen van de overeenkomst moet worden gehecht. Beslissend blijft immers de zin die partijen in de gegeven omstandigheden over en weer redelijkerwijs aan deze bepalingen mochten toekennen en hetgeen zij te dien aanzien redelijkerwijs van elkaar mochten verwachten.
        Volgens de Hoge Raad stelt de vrijheid om als uitgangspunt groot gewicht toe te kennen aan de meest voor de hand liggende taalkundige betekenis van de omstreden woorden van de overeenkomst, de rechter in staat om, vooralsnog zonder een inhoudelijke beoordeling van de stellingen van partijen, te komen tot een voorshands gegeven oordeel aangaande de uitleg van de overeenkomst. Vervolgens zal de rechter evenwel dienen te beoordelen of de partij die een andere uitleg van de overeenkomst verdedigt, voldoende heeft gesteld om tot bewijs dan wel tegenbewijs te worden toegelaten. 
      
      
      
        
          toepassing juridisch kader
        
      
      
    
    
      4.5.
      In deze zaak staat vast dat het gaat om een commerciële overeenkomst, gesloten tussen professioneel opererende partijen, die over de inhoud van de overeenkomst hebben onderhandeld, terwijl de overeenkomst ertoe strekt de wederzijdse rechten en verplichtingen nauwkeurig vast te leggen. Beide partijen werden in ieder geval bij de onderhandelingen in 2011 en eind 2016 bijgestaan door juristen. Dat de door KST ingeschakelde jurist volgens haar eigen zeggen het Nederlands contractenrecht minder goed beheerste, komt voor haar eigen rekening. De rechtbank concludeert dat op grond van deze feiten aan de taalkundige betekenis van de gekozen bewoordingen van de overeenkomst grote betekenis toekomt.
      
      
        
          eerste geschilpunt: volumegarantie
        
      
      
    
    
      4.6.
      In de Overeenkomst staat “that Hirer does not warrant the volumes above” en in de Addenda I en II stond: “These conditions do not act as volume commitments of any kind from Maersk Line to Kotug” respectievelijk “This agreement does not contain any commitment from MAERSK LINE and or A.P. MOLLER MAERSK to KOTUG regarding volumes as from 07-0-2014”. 
      
    
    
      4.7.
      Aldus volgt naar het oordeel van de rechtbank uit de bewoordingen van de Overeenkomst dat Maersk niet gehouden is om gedurende de gehele looptijd daarvan een bepaald volume van alle Maersk scheepvaart in de haven van Rotterdam aan KST voor sleepassistentie aan te bieden. De teksten van de overeenkomst van 2011 en twee Addenda op zichzelf (hiervoor weergegeven onder 2.4. en 2.5.) maken voorts duidelijk dat Maersk zich diende in te spannen (“endeavour”) om een percentage van minimaal 50% aan KST te gunnen. In de Overeenkomst van 2017 is het woord “endeavour” echter niet meer opgenomen. Verder valt op dat in deze laatste overeenkomst wordt gesproken over “does not warrant the volumes above” maar dat nergens in die overeenkomst over concrete volumes wordt gesproken. Wel staan vlak boven de geciteerde passage percentages genoemd en voor Rotterdam is dat “50% of the volume” en “deviations up to 5% of total volume are acceptable”. Tot zover de letterlijke bewoordingen van de overeenkomsten.
      
    
    
      4.8.
      KST heeft gesteld dat de onder 4.6. aangehaalde passages zien op een absolute garantie van het aantal schepen omdat rederijen niet op voorhand kunnen voorspellen hoeveel schepen er in een bepaalde periode een bepaalde haven zullen gaan aandoen en dient door Maersk, zodra haar schepen de haven van Rotterdam aandoen, de helft daarvan genomineerd te worden voor dienstverlening door KST. Tot slot wijst zij er op dat sinds jaar en dag minstens 50% van de Maersk schepen door KST en haar rechtsvoorgangers werden bediend.
      
    
    
      4.9.
      Deze laatste stelling wordt door Maersk niet betwist. Daarentegen volgt volgens haar uit de tekst van de Overeenkomst maar ook uit de tijdens de onderhandelingen door haar medewerkers gedane uitlatingen dat Maersk niet bereid was een bindend volume commitment in welke vorm dan ook aan te gaan (relatief noch absoluut). Dat in artikel 4 van de Overeenkomst aan KST de mogelijkheid wordt gegeven om (onder bepaalde voorwaarden) haar tarieven aan te passen en aan Maersk om de overeenkomst tussentijds te beëindigen, bevestigt volgens haar dat zij verder mocht afwijken dan het percentage van 45%. Daarnaast stelt Maersk dat zij gedurende de samenwerking herhaaldelijk en ondubbelzinnig heeft gecommuniceerd dat zij geen enkele verplichting tot een (in een percentage vastgelegd) volume zou aangaan.
      
    
    
      4.10.
      Naar het oordeel van de rechtbank kan alleen uit de bewoordingen van de Overeenkomst zelf niet worden afgeleid welke partij het juiste standpunt inneemt. Dat betekent dus dat KST niet, zoals door Maersk bepleit, op grond van het Lundiform/Mexx-arrest de stelplicht en bewijslast heeft van een van die bewoordingen afwijkend standpunt. Echter, als degene die zich op de rechtsgevolgen van haar stellingen beroept, heeft KST niettemin die plicht en last (art. 150 Rv).
      
    
    
      4.11.
      Ter onderbouwing van haar uitleg beroept KST zich voorts op 3 passages uit e-mails van de heren [naam 1] (Maersk) aan ( [naam 2] en) [naam 3] (KST) in de periode 27-30 september 2013:
      
      
        
          “I can offer you a commitment for 2 years max”
        
        
          “The confidential rate that KOTUG are providing to Maersk Line is only applicable as long as
        
      
      
        Maersk Line delivers agreed volumes to KOTUG. As explained earlier and described in my
        model contract at my earlier proposal this will imply that if and when the business we deliver
        to KOTUG drops below 45%, Kotug has the right to charge public tariff”
      
      -  “  “Thank you for your reply last Friday and your agreement with our (tentative) offer for 2Y commitment against matching prices with the market.”
      
    
    
      4.12.
      Volgens Maersk citeert KST zeer selectief uit deze e-mails en verbindt zij aan de bedoelde passages onjuiste conclusies. Op 27 september 2013 hadden partijen volgens haar telefonisch contact en naar aanleiding daarvan deed [naam 1] op 27 september 2013 (16:50 uur) twee principevoorstellen aan [naam 2] en [naam 3] ten aanzien van de verdere samenwerking:
      
      
        “As just discussed over the phone I can offer you a commitment for 2 years max. As this is highly
        unusual this is pending formal approval of our head office, of which I am confident that we would get.
        Please find my two terminal offers below.
        — 
        Proposal 1: Cost improvements, 2Y commitment
        -2 YEAR commitment of 50% (45% in contract to ensure current setup) of both ROT as BHV
      
      - After 2 YEAR commitment: no commitment from MAERSK to KOTUG of any kind (volume,
      
        business), 6 month notice period will be applicable after the initial period of two years notice
        period. [..]
      
      
      
        Proposal 2: Costs improvements, no commitment
      
      - No commitment from MAERSK to KOTUG of any kind (volume, business), 6 Month notice period will
      be applicable. [..]
      - 1350 EUR for Rotterdam
      - 1820 EUR for Hamburg t..]
      This proposal does not give you commitment” 
      
      
        Bij e-mail van 27 september 2013 (18:17 uur) liet [naam 3] aan [naam 1] weten
        graag akkoord te willen gaan met het eerste voorstel. [naam 1] gaf Kotug echter per 
        e-mail van 30 september 2013 (09:59 uur) te kennen dat het niet was gelukt om toestemming van het hoofdkantoor te krijgen met betrekking tot de “2Y commitment of 50%”, waardoor het eerste voorstel van de baan was:
      
      
      
        “Thank you for your reply last Friday and your agreement with our (tentative) offer for 2Y commitment
        against matching prices with the market. Unfortunately we have not been able to get approval from
        our head-office for that approval. This means that the deal is canceled.
         [..]
        Please note that the decision on the commitment is made on group level and is in line with our
        company policy that does not allow commitments/exclusivity. There is no intention to decrease the
        volume in the ports.” 
      
      
      
        Kotug reageerde hierop (bij e-mail van 30 september 2013, 10:44 uur) als volgt:
      
      
      
        “We have received your answer in good order. As mentioned the board is not in the office today.
        The impact of your reply is detrimental to our organization and we need more time to reply as per your
        request before lunch.
        We will have to study on the next step [..]”
      
      
      
        Uiteindelijk werd volgens Maersk in het nadien overeengekomen Addendum II een verlenging en wijziging van de oude overeenkomst (met Addendum I) opgenomen met volledige vrijheid ten aanzien van het door Maersk aan te bieden volume en derhalve zonder enige verplichting daaromtrent, ook al zou dat in de woorden van Kotug “detrimental” zijn voor haar organisatie. Dat partijen er hier vanuit gingen dat geen sprake was van enig commitment volgde ook uit het feit dat in Addendum II de tarieven waren opgenomen uit het tweede principevoorstel van Maersk, namelijk EUR 1.350 voor de haven van Rotterdam en EUR 1.820,- voor de haven van Hamburg. Tot zover het standpunt van Maersk.
      
      
    
    
      4.13.
      Op de zitting heeft KST deze reactie van Maersk op de door haar aangehaalde passages uit de e-mails van september 2013 niet weersproken. Voor de rechtbank maakt deze in september 2013 tussen partijen gevoerde discussie duidelijk dat met de woorden “This agreement does not contain any commitment [..]  regarding volumes” in onder meer  Addendum II door partijen niet wordt bedoeld om vast te leggen dat geen absolute garantie van het aantal schepen is overeengekomen omdat rederijen niet op voorhand kunnen voorspellen hoeveel schepen er in een bepaalde periode een bepaalde haven zullen gaan aandoen. De discussie maakt zonneklaar dat het hoofdbestuur van Maersk zich reeds in 2013 niet aan bepaalde percentages of exclusiviteit wilde binden. Dat moet voor KST ook duidelijk zijn geweest. KST is daardoor noodgedwongen akkoord gegaan met een overeenkomst zonder volumegarantie/exclusiviteit.
      
    
    
      4.14.
      
        In december 2016 is er tussen partijen opnieuw onderhandeld. Volgens KST was dat met andere onderhandelaars en in een andere context. Op de zitting verklaart KST echter zelf dat Maersk op 23 december 2016 aangaf dat zij geen verplichting (“commitment”) wilde aangaan en dat Maersk geen garantie gaf op volumes. Verder stelt zij dat de “endeavour to give at least 50%” uit de overeenkomst van 2011 kwam te vervallen en dat de deviatie mogelijkheid van 5% feitelijk de meer heldere invulling van deze vervallen woorden was, “althans zo begreep KST deze aanpassing” (spreekaantekening 8) en “Maersk wilde kennelijk meer zekerheid omtrent dat begrip. Zo heeft althans KST dat begrepen” (spreekaantekening 12) en nog explicieter op een vraag van de rechtbank: “Maersk heeft niet zelf gezegd dat de deviatie invulling gaf aan het geschrapte “endeavour”.
        KST stelt hier dus niet dat zij uit bepaalde uitlatingen of gedragingen van Maersk heeft begrepen dat de deviatie mogelijkheid in de plaats kwam van de eerdere inspannings-verbintenis om minimaal 50% van de schepen door KST te laten bedienen, maar dat zijzelf dit aldus heeft begrepen. Dat is niet voldoende om gerechtvaardigd te mogen vertrouwen op die uitleg. KST weerspreekt ook niet de stelling van Maersk, dat de afwijking van 5% reeds in 2013 werd afgesproken slechts in verband met de mogelijkheid om de tarieven aan te passen (zie ook passage uit de tweede e-mail, zoals hiervoor onder 4.11 weergegeven). Andere stellingen neemt KST over deze onderhandelingen eind 2016 niet in. Tegen het licht van de voorgaande overwegingen, moet de slotsom zijn dat KST haar uitleg van de Overeenkomst ten aanzien van het eerste geschilpunt onvoldoende heeft onderbouwd en dat Maersk dus onder de Overeenkomst niet verplicht was om tenminste 45% van het volume aan te bieden aan KST. Daaraan doet niet af dat sinds jaar en dag minstens 50% van de Maersk schepen door KST en haar rechtsvoorgangers werd bediend.
      
      
    
    
      4.15.
      Evenmin houdt haar subsidiaire stelling stand, dat Maersk zich wel diende in te spannen om 45% volume aan KST aan te bieden. Zoals hiervoor al overwogen stelt zij immers zelf dat in december 2016 de “endeavour to give at least 50%” bewust uit de overeenkomst van 2011 en Addendum II werd geschrapt. Daarnaast kon KST zelfs uit de tekst van het aanvankelijk aanvaarde en later door het hoofdbestuur geweigerde Proposal 1 (“After 2 YEAR commitment: no commitment from MAERSK to KOTUG of any kind (volume, business”)), opmaken dat Maersk na afloop van die contractsperiode geen enkele vorm van binding wilde. 
      
    
    
      4.16.
      
        De rechtbank overweegt (ten overvloede) dat de e-mail van de heer [naam 4] van 26 januari 2018 aan de heer [naam 5] van Maersk, waarin hij schrijft: “You have indeed total freedom in providing us with tug-jobs or not under this contract” bepaald niet voor het door KST in deze procedure ingenomen standpunt spreekt. Hetzelfde geldt voor de inhoud van zijn overgelegde verklaring van 19 december 2018, waarin [naam 4] onder andere schrijft dat het duidelijk was dat Maersk haar 100% dochter Svitzer wilde laten groeien en zij in oktober 2016 – derhalve voorafgaand aan de laatste contractonderhandelingen - haar nieuwe strategie wereldkundig maakte om maximale synergie binnen haar groep met onder andere Svitzer na te streven. Daarbij past ook dat als er in 2016 tussen partijen wordt onderhandeld, zoals KST zelf stelt, zojuist Bremerhaven voor KST is komen te vervallen.
        Met andere woorden: KST kon niet echt verrast zijn door de mededeling van Maersk van 15 januari 2018. 
      
      
    
    
      4.17.
      De vorderingen van KST die zien op het eerste geschilpunt zullen door de rechtbank worden afgewezen.
      
      
        
          tweede geschilpunt: de tarieven
        
      
      
    
    
      4.18.
      Het tweede punt dat partijen verdeeld houdt betreft de uitleg van de “correctie” van de tarieven in artikel 4 van de Overeenkomst.
      
    
    
      4.19.
      KST leest de correctie zo dat deze niet alleen voor de toekomst geldt, maar ook voor het verleden. Volgens haar kun je niet louter de toekomst corrigeren. Deze uitleg acht zij ook redelijk en is tevens wat KST in redelijkheid van Maersk heeft mogen begrijpen en verwachten, mede op grond van de tekst van de Overeenkomst, in het licht van wat partijen daarover met elkaar hebben besproken. De tarieven worden gecorrigeerd voor de gehele duur van de Overeenkomst, en dus ook voor de reeds verleende en in rekening gebrachte diensten. Immers, aan het einde van de looptijd van de Overeenkomst kan normaal gesproken pas bepaald worden of men binnen of buiten de grenzen van (de voor Rotterdam geldende) 45% is gebleven, over de looptijd van de gehele Overeenkomst. Valt men eronder, en zou KST aan het einde van de looptijd de tarieven slechts voor de toekomst mogen aanpassen, dan kan Maersk die tarieven vervolgens afkeuren, waarna de Overeenkomst afloopt of zou mogen worden opgezegd. KST kan dan op geen enkele manier de nieuwe tarieven effectueren of daarvan profiteren. Terwijl het volume waarop het scherpe tarief was gebaseerd, niet wordt gehaald. Daarmee is de beoogde tariefswijziging (feitelijk de prikkel voor Maersk tot nakoming van het blijven aanbieden van het relatieve volume van 50%) een dode letter, en dat was van beide partijen het uitgangspunt noch het doel. Aldus de stellingen van KST.
      
    
    
      4.20.
      
        Volgens Maersk volgt uit de tekst van artikel 4 van de Overeenkomst juist dat met het woord “correct” gedoeld wordt op louter toekomstige tariefwijzigingen. Vermeld is dat KST het recht heeft om - nadat zij geïnformeerd is over een volume wijziging - de tarieven aan te passen “with at least a month of pre notice” en Maersk vervolgens aangeeft hiermee akkoord te gaan. Een dergelijke “pre notice” vindt volgens haar doorgaans plaats voordat de wijziging ingaat. Als partijen hier bedoeld zouden hebben om het tarief met terugwerkende kracht te corrigeren, dan zou het voor de hand hebben gelegen om dit duidelijk
        te vermelden als consequentie van de volume wijziging. Dat is niet gebeurd. Wel is helder
        opgeschreven dat Maersk een tussentijds beëindigingsrecht heeft als zij niet akkoord gaat met de voorgenomen tariefaanpassing. Het beëindigingsrecht van Maersk zou ook een dode letter zijn als KST het tarief met terugwerkende kracht zou kunnen verhogen. Dan kan KST haar veel hogere tarief (welke van tevoren niet bekend is bij Maersk) in rekening brengen over de gehele looptijd van de Overeenkomst, zonder dat Maersk hier enige inspraak in heeft. 
      
      
    
    
      4.21.
      De rechtbank stelt vast dat in de Overeenkomst niet wordt benoemd dat de correctie met terugwerkende kracht plaatsvindt. In de Overeenkomst hebben partijen juist alleen spelregels opgenomen voor een toekomstige aanpassing. Zie de “pre notice” en de beëindigingsmogelijkheid voor Maersk. Voor zover KST betoogt dat het woord “correct” per definitie duidt op een wijziging van eerder gemaakte afspraken, dan kan de rechtbank dat op zichzelf volgen maar in het kader van deze discussie ziet het op een tussentijdse wijziging van het afgesproken volume waaraan blijkens de tekst de overeengekomen tarieven zijn gekoppeld. Gelet op het hiervoor weergegeven juridisch kader oordeelt de rechtbank dat het standpunt van Maersk aansluit bij de meest voor de hand liggende taalkundige betekenis van de omstreden woorden van de Overeenkomst. Dit betekent dat het (ook om die reden) aan KST is om voldoende te stellen om de rechtbank van een andere lezing te overtuigen.
      
    
    
      4.22.
      Ter verdere onderbouwing stelt KST dat, indien men de lezing van Maersk aanhoudt, KST twee worsten worden voorgehouden die beiden een lege huls blijken. De tarieven worden laag gehouden aangezien KST een groot aantal diensten in het vooruitzicht wordt gesteld. En indien dat aantal tegenvalt, mag de prijs worden gecorrigeerd om het lagere volume (en daarmee hogere kosten) te compenseren. In dit geval krijgt Maersk de lage tarieven, levert zij niet het beoogde volume waarop dat tarief was gebaseerd, en is zij van mening dat het tarief niet (over de hele looptijd) gecorrigeerd mag worden, althans kan zij domweg de nieuwe tarieven weigeren, waarop het mechanisme zinloos blijkt. Dat is volgens KST geen redelijke uitleg van de Overeenkomst en zo behoefde KST het ook niet te begrijpen. Kern van die uitleg is volgens haar te vinden in de reeds aangehaalde e-mail van [naam 1] van Maersk aan [naam 3] van KST van 27 september 2013 (zie 4.11 tweede mail). 
      
    
    
      4.23.
      Maersk verwijst als reactie naar haar antwoord in haar e-mail aan Kotug van 27 september 2013 (09:02 uur):
      
      
        “The confidential rate that Kotug are providing to Maersk Line is only applicable as long as Maersk
        Line delivers agreed volumes to Kotug. [...] this will imply that if and when the business we deliver to
        KOTUG drops below 45%, Kotug has the right to charge public tariff.” 
      
      
      
        Naar het oordeel van de rechtbank geeft Maersk hier helder aan dat de afgesproken tarieven slechts geldig zijn zolang (“as long as”) Maersk de overeengekomen volumes aan Kotug aanbiedt. In die zin zijn de tarieven afgestemd op de volumes. Indien de volumes zouden dalen dan mocht KST de tarieven aanpassen. De term “when” duidt op een tijdsmoment, te weten met onmiddellijke ingang. Dit betekent dat KST met deze mailwisseling onvoldoende stelt ter onderbouwing van haar lezing van artikel 4.
      
      
    
    
      4.24.
      
        Wat betreft de gestelde redelijkheid van de uitleg van KST overweegt de rechtbank het volgende. In de eerste plaats geldt dat KST als professioneel opererende partij een commerciële overeenkomst heeft gesloten nadat zij daarover uitgebreid met Maersk had onderhandeld. In een dergelijke situatie dient de rechter zeer terughoudend te zijn bij het aanvullen dan wel ingrijpen in de tussen partijen gemaakte afspraken. In dit geval had KST al eerder aangegeven dat het feit dat Maersk geen bindende afspraken met haar wilde maken “detrimental to our organization” was en zij wist ook dat Maersk in meerdere havens steeds meer haar zustermaatschappij Svitzer wilde gaan inschakelen. Dat heeft KST er niet van weerhouden om nieuwe overeenkomsten met Maersk te sluiten. KST weerspreekt ook niet dat zij de Overeenkomst nota bene zelf op papier heeft gezet. 
        Overigens valt het de rechtbank op dat KST niet stelt dat zij over het jaar 2017 minder dan het overeengekomen percentage van 45% van de Maersk-schepen heeft bediend. In de dagvaarding stelt zij in 2017 voor Maersk 1425 sleepreizen te hebben verricht. Onder nummer 22 van haar spreekaantekeningen spreekt KST alleen over gemist werk over het jaar 2018. Mede gelet hierop en referend aan de woorden “as long as” en “when” in de vorige rechtsoverweging, oordeelt de rechtbank dat door KST onvoldoende feiten en/of omstandigheden zijn gesteld op grond waarvan de tussen partijen in artikel 4 neergelegde afspraak naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar zou zijn.
        De slotsom is dat ook het tweede geschilpunt in het voordeel van Maersk wordt beslist.
      
      
      
        
          proceskosten
        
      
      
    
    
      4.25.
      
        KST zal als de in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten worden veroordeeld. 
        De kosten aan de zijde van Maersk worden begroot op:
      
      - betaald griffierecht	€	626,00
      - salaris advocaat		6.198,00 (0,0 punten× factor 1,0 × tarief € 3.099)
      Totaal	€ 	6.824,00
      
      
      
      
      
      
    
  
  
    
      5De beslissing
    De rechtbank
    
    
      5.1.
      wijst de vorderingen af;
      
    
    
      5.2.
      veroordeelt KST hoofdelijk in de kosten van deze procedure, tot aan deze uitspraak aan de zijde van Maersk begroot op € 6.824,00 en nog te vermeerderen met de nakosten;
      
    
    
      5.3.
      verklaart dit vonnis ten aanzien van de kostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad.
      
      
        Dit vonnis is gewezen door mr. P.C. Santema en in het openbaar uitgesproken op 9 oktober 2019.
      
      
      
        32/1407