ECLI:NL:HR:2012:BT1822, Hoge Raad, 31-01-2012, 10/03770
Hoge Raad — Uitspraak 
Datum: 2012-01-31 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Strafrecht

Samenvatting: Art. 240b Sr. Bezit kinderpornografie. Zonder nadere motivering valt niet in te zien hoe fragmenten van een televisiedocumentaire over puberteit die geen afbeeldingen van een seksuele gedraging in de zin van art. 240b Sr bevatten, door het enkele selecteren, isoleren en opnemen op videoband afbeeldingen van seksuele gedragingen zijn geworden waartoe de in die fragmenten figurerende jeugdigen zijn gebracht (vgl. HR LJN AF6437). De Hoge Raad spreekt verdachte om doelmatigheidsredenen vrij van het betreffende onderdeel van de tenlastelegging en laat de strafoplegging in stand.

31 januari 2012
      Strafkamer
      nr. S 10/03770
    
    
    Hoge Raad der Nederlanden
    
    Arrest
    
    
      op het beroep in cassatie tegen een arrest van het Gerechtshof te Arnhem van 25 januari 2010, nummer 21/005115-08, in de strafzaak tegen:
      [Verdachte], geboren te [geboorteplaats] op [geboortedatum] 1970, ten tijde van de betekening van de aanzegging uit anderen hoofde gedetineerd in de Dr. S. van Mesdagkliniek te Groningen.
    
    
    1. Geding in cassatie
    
    
      Het beroep is ingesteld door de verdachte. Namens deze heeft mr. R.W.A. Offermanns, advocaat te Zeewolde, bij schriftuur middelen van cassatie voorgesteld. De schriftuur is aan dit arrest gehecht en maakt daarvan deel uit. 
      De Advocaat-Generaal Hofstee heeft geconcludeerd tot verwerping van het beroep.
    
    
    2. Tenlastelegging, bewezenverklaring en bewijsvoering
    
    
      2.1. Aan de verdachte is tenlastegelegd dat:
      "hij op meerdere, althans een tijdstip(pen) in of omstreeks de periode van 1 augustus 2004 tot en met 11 september 2007 te Veessen, gemeente Heerde, in elk geval in Nederland, 201 afbeelding(en) (foto's), althans één of meerdere afbeeldingen, en/of twee, althans één, videoband(en) en/of een gegevensdrager (zijnde een mobiele telefoon), bevattende/dragende
      - 1156, althans één of meerdere, beeldfile(s), zijnde (een) multimediafile(s) en/of
      - 6, althans één of meerdere, film(s),
      bevattende (telkens) één of meer afbeeldingen van seksuele gedragingen, te weten, onder andere:
      * afbeelding(en) waarop (een) perso(o)n(en) kennelijk jonger dan twaalf en/of zestien jaar zijn/hun penissen oraal en/of anaal inbrengen en/of ingebracht houden en/of het geslachtsdeel vasthouden bij/van (een) perso(o)n(en), kennelijk jonger dan twaalf en/of zestien jaar, te weten, onder andere de afbeeldingen (dossier PL0618/07-362389):
      - 0646.01.02.05.07.1 (blz. 87): 4 foto's waarop is weergegeven dat er orale seksuele handelingen worden verricht door jongens, allen in de kennelijke leeftijd van 10-16 jaar oud.
      - 0646.01.02.05.07.1 (blz. 87): 1 foto waarop 2 jongens zijn afgebeeld, kennelijke leeftijd 10-12 jaar oud, die elkaars penissen vasthouden.
      - multimediafile 10 (blz. 161): 2 jongens, leeftijd 12-16 jaar. De ene jongen heeft zijn penis anaal ingebracht bij de andere jongen.
      en/of:
      * afbeelding(en) waarop meerdere, althans één volwassen perso(o)n(en) het geslachtsdeel van een persoon kennelijk jonger dan acht jaar en/of 12 jaar betast(en) en/of vasthoud(t)(en), te weten, onder andere de afbeeldingen (dossier PL0618/07-362389):
      - 0646.01.02.01.15 (blz. 84): kleurenopname van een onderlijf waarbij het accent ligt op de penis. Deze penis wordt vastgepakt door de hand van een volwassen persoon. Leeftijd afgebeelde 4-8 jaar.
      - 0646.01.02.05.07.1 (blz. 87): 1 foto waarop een jongen, leeftijd 10-12 jaar oud, wordt vastgehouden door drie (volwassen) personen. De jongen is naakt en één van de personen heeft de penis van de jongen vast.
      - Multimediafile nr. 2 (blz. 159): Close-up opname van het ontblote onderlijf van een jongen. Een hand van een kennelijk volwassen persoon heeft de balzak van de jongen vast. Leeftijd afgebeelde 4-8 jaar.
      en/of:
      * afbeelding(en) waarop (een) perso(o)n(en), kennelijk jonger dan acht en/of tien en/of twaalf jaar, geheel of gedeeltelijk ontkleed poses aanne(e)m(t)(en), gericht op seksuele prikkeling en/of waarbij het geslachtsdeel en/of de anus van die perso(o)n(en) nadrukkelijk in beeld is/zijn gebracht, te weten, onder andere de afbeeldingen (dossier PL0618/07-362389):
      - 0646.01.02.01.1.6 en/of 0646.01.02.01.1.11 en/of 0646.01.02.01.1.12 en/of 0646.01.02.01.1.13 en/of 0646.01.02.01.1.14 (blz. 84): close-up kleurenopname van een penis. Leeftijd afgebeelde 4-8 jaar.
      - Multimediafile 4 (blz. 160): Jongen, kennelijk 3-6 jaar, staande met een ontbloot onderlijf, beeld is gericht op zijn onderlijf. Hij heeft met zijn rechterhand zijn penis vast. Serie van 16 soortgelijke foto's.
      - 0646.01.05.02.02.9 (blz. 246): videoband, tellerstand 00:00:13. In beeld zijn close-up opnamen van een penis van een jongen, leeftijd kennelijk 6-9 jaar oud en jongen met kennelijke leeftijd van 12-14 jaar oud.
      Bij welke vorenbedoelde afbeelding(en) (telkens) een persoon die kennelijk de leeftijd van achttien jaar nog niet had bereikt, was betrokken en/of schijnbaar was betrokken, (telkens) heeft verspreid en/of vervaardigd en/of in bezit heeft gehad."
    
    
    
      2.2. Daarvan is bewezenverklaard dat:
      "hij op tijdstippen in de periode van 1 augustus 2004 tot en met 11 september 2007 in Nederland afbeeldingen (foto's) en één videoband en een gegevensdrager (zijnde een mobiele telefoon), bevattende/dragende
      - meerdere beeldfiles, zijnde multimediafiles en
      - één film,
      bevattende telkens afbeeldingen van seksuele gedragingen, te weten:
      * afbeelding(en) waarop (een) perso(o)n(en) kennelijk jonger dan twaalf en/of zestien jaar zijn/hun penissen oraal en/of anaal inbrengen en/of ingebracht houden en/of het geslachtsdeel vasthouden bij/van (een) perso(o)n(en), kennelijk jonger dan twaalf en/of zestien jaar, te weten, onder andere de afbeeldingen
      - 4 foto's waarop is weergegeven dat er orale seksuele handelingen worden verricht door jongens, allen in de kennelijke leeftijd van 10-16 jaar oud.
      - 1 foto waarop 2 jongens zijn afgebeeld, kennelijke leeftijd 10-12 jaar oud, die elkaars penissen vasthouden.
      - 2 jongens, leeftijd 12-16 jaar. De ene jongen heeft zijn penis anaal ingebracht bij de andere jongen.
      en/of
      * afbeelding(en) waarop (een) perso(o)n(en), kennelijk jonger dan acht en/of tien en/of twaalf jaar, geheel of gedeeltelijk ontkleed poses aanne(e)m(t)(en), gericht op seksuele prikkeling en/of waarbij het geslachtsdeel en/of de anus van die perso(o)n(en) nadrukkelijk in beeld is/zijn gebracht, te weten, onder andere de afbeeldingen:
      - close-up kleurenopname van een penis. Leeftijd afgebeelde 4-8 jaar.
      - Jongen, kennelijk 3-6 jaar, staande met een ontbloot onderlijf, beeld is gericht op zijn onderlijf. Hij heeft met zijn rechterhand zijn penis vast. Serie van 16 soortgelijke foto's.
      - videoband, tellerstand 00:00:13. In beeld zijn close-up opnamen van een penis van een jongen, leeftijd kennelijk 6-9 jaar oud en jongen met kennelijke leeftijd van 12-14 jaar oud,
      bij welke vorenbedoelde afbeeldingen telkens een persoon die kennelijk de leeftijd van achttien jaar nog niet had bereikt, was betrokken of schijnbaar was betrokken, telkens in bezit heeft gehad."
    
    
    
      2.3.1. Deze bewezenverklaring steunt op onder meer de volgende bewijsmiddelen:
      a. een proces-verbaal van politie, opgemaakt door bevoegde opsporingsambtenaren, voor zover inhoudende als relaas van de verbalisanten dan wel een van hen:
      "Werkwijze
      1e selectie:
      Alle inbeslaggenomen videobanden werden in hun geheel bekeken met daarvoor geschikte videoapparatuur.
      De inhoud van de videobanden werd bekeken en beoordeeld op de mogelijke aanwezigheid van kinderpornografisch materiaal. Bij aantreffen van kennelijk kinderpornografisch materiaal werd de desbetreffende videoband ter definitieve beoordeling geselecteerd.
      2e selectie:
      De geselecteerde videobanden werden daarop door ons, verbalisanten, beiden coördinator kinderporno, opnieuw beoordeeld op de aanwezigheid van kinderpornografisch materiaal.
      Bij een eensluidende conclusie is door ons dit proces-verbaal opgemaakt en het aangetroffen kinderpornografisch materiaal conform de daarvoor geldende richtlijnen omschreven.
    
    
    
      Aanwijzing kinderpornografie
      Als criterium voor aantreffen kinderpornografie wordt gehandeld conform de richtlijn van het college van procureurs-generaal de "aanwijzing kinderpornografie (artikel 240B Wetboek van strafrecht)" van 01 september 2007 /Nr. 2007A020.
    
    
    
      Tanner tabellen
      De leeftijd van de afgebeelde jeugdigen, wordt geschat aan de hand van de ontwikkelingsstadia van de uitwendige geslachtskenmerken zoals weergegeven in de tabellen van dokter Tanner tenzij de leeftijd van de jeugdige bekend was of tijdens het onderzoek bekend is geworden. De beschrijving van de Tannertabel wordt als bijlage bij het dossier gevoegd.
      De onderzochte videobanden waarop kinderpornografisch materiaal is aangetroffen zijn afkomstig van de navolgende verdachte: 
      Verdachte
      Naam: [achternaam verdachte]
      Voornamen: [voornamen verdachte]
      Geboortedatum: [geboortedatum] 1970
      Geboorteplaats: [geboorteplaats]
      Adres: [adres]
      Postcode/woonplaats: [woonplaats]
      1.
      Inbeslagnamenummer: 0646.04.05.02.02.9
      Type band: videoband (VHS)
      Korte beschrijving: tellerstand 00:00:13. In beeld zijn close-up opnamen van een penis van een jongen, kennelijke leeftijd 6 tot 9 jaar oud en een jongen met de kennelijke leeftijd van 12-14 jaar oud.
      Seksuele gedragingen: poseren."
    
    
    
      b. de verklaring van de verdachte ter terechtzitting in hoger beroep, voor zover inhoudende:
      "De videobeelden heb ik van de televisie opgenomen. Het was een programma over de puberteit dat op de zender Canvas is uitgezonden. Van dat programma heb ik enkele fragmenten geselecteerd en op videoband vastgelegd."
    
    
    
      2.3.2. Het Hof heeft ten aanzien van de bewezenverklaring voorts nog het volgende overwogen:
      "Het hof is van oordeel dat het door en namens verdachte gevoerde verweer strekkende tot vrijspraak van het onder het eerste en derde sterretje tenlastegelegde wordt weerlegd door de gebezigde bewijsmiddelen, zoals deze later in de eventueel op te maken aanvulling op dit arrest zullen worden opgenomen. Het hof heeft geen reden om aan de juistheid en betrouwbaarheid van de inhoud van die bewijsmiddelen te twijfelen.
      Met betrekking tot het onder het derde sterretje tenlastegelegde is namens verdachte betoogd dat het beeldmateriaal op de videoband een documentaire betreft die op de Belgische televisiezender Canvas is uitgezonden en door verdachte op videoband is opgenomen. De verdediging is van oordeel dat verdachte op grond daarvan van dit gedeelte van de tenlastelegging dient te worden vrijgesproken.
      Het hof overweegt hieromtrent als volgt.
      Op de betreffende videoband staan geen videobeelden van een volledige documentaire. Verdachte heeft, zoals ter zitting is meegedeeld, enkele fragmenten uit de documentaire geselecteerd en op videoband vastgelegd. Verdachte heeft de documentaire aldus doende bewerkt. Gelet op de door verdachte geïsoleerde fragmenten uit de documentaire is het hof van oordeel dat sprake is van kinderpornografie."
    
    
    3. Beoordeling van het tweede middel
    
    3.1. Het middel beoogt kennelijk te klagen dat de bewezenverklaring wat betreft de in de tenlastelegging onder het derde sterretje genoemde videoband niet naar de eis der wet met redenen is omkleed.
    
    
      3.2. Art. 240b, eerste lid, Sr luidde ten tijde van het tenlastegelegde als volgt:
      "Met gevangenisstraf van ten hoogste vier jaren of geldboete van de vijfde categorie wordt gestraft degene die een afbeelding - of een gegevensdrager, bevattende een afbeelding - van een seksuele gedraging, waarbij iemand die kennelijk de leeftijd van achttien jaar nog niet heeft bereikt, is betrokken of schijnbaar is betrokken, verspreidt, openlijk tentoonstelt, vervaardigt, invoert, doorvoert, uitvoert of in bezit heeft."
    
    
    3.3. Het Hof heeft wat betreft de in het middel bedoelde videoband vastgesteld dat de verdachte enkele fragmenten van een op televisie uitgezonden documentaire over puberteit heeft geselecteerd en vervolgens op videoband heeft opgeslagen en dat deze fragmenten close-up opnamen betreffen van een penis van een jongen van kennelijk 6 tot 9 jaar oud en van een jongen van kennelijk 12 tot 14 jaar oud. Het Hof heeft geoordeeld dat deze fragmenten door de handelwijze van de verdachte afbeeldingen zijn geworden in de zin van art. 240b Sr. 
    
    3.4. Zonder nadere motivering valt niet in te zien hoe fragmenten van een televisiedocumentaire die geen afbeeldingen van een seksuele gedraging in de zin van art. 240b Sr bevatten, door het enkele selecteren, isoleren en opnemen op videoband afbeeldingen van seksuele gedragingen zijn geworden waartoe de in die fragmenten figurerende jeugdigen zijn gebracht (vgl. HR 10 juni 2003, LJN AF6437, NJ 2003/609). Dat brengt mee dat 's Hofs oordeel dat de op die videoband bevindende fragmenten afbeeldingen zijn in de zin van art. 240b Sr niet naar de eis der wet met redenen is omkleed.
    
    3.5. Het middel treft dus doel. Om redenen van doelmatigheid zal de Hoge Raad, met vernietiging van de bestreden uitspraak in zoverre, de verdachte vrijspreken van het hem tenlastegelegde wat betreft de aldaar onder het derde sterretje bedoelde videoband. Daardoor worden de aard en ernst van hetgeen is bewezenverklaard niet aangetast, zodat vernietiging ter zake van de strafoplegging achterwege kan blijven.
    
    4. Beoordeling van de overige middelen
    
    De middelen kunnen niet tot cassatie leiden. Dit behoeft, gezien art. 81 RO, geen nadere motivering nu de middelen niet nopen tot beantwoording van rechtsvragen in het belang van de rechtseenheid of de rechtsontwikkeling.
    
    5. Slotsom
    
    Nu de Hoge Raad geen grond aanwezig oordeelt waarop de bestreden uitspraak ambtshalve zou behoren te worden vernietigd, brengt hetgeen hiervoor is overwogen mee dat als volgt moet worden beslist.
    
    6. Beslissing
    
    De Hoge Raad:
    
    
      vernietigt de bestreden uitspraak, doch uitsluitend wat betreft de beslissingen met betrekking tot de in de tenlastelegging onder het derde sterretje bedoelde videoband;
      spreekt de verdachte vrij van voormeld onderdeel van de tenlastelegging;
      verwerpt het beroep voor het overige.
    
    
    Dit arrest is gewezen door de vice-president A.J.A. van Dorst als voorzitter, en de raadsheren J. de Hullu en Y. Buruma, in bijzijn van de waarnemend griffier E. Schnetz, en uitgesproken op 31 januari 2012.