ECLI:NL:GHLEE:2002:AE6909, Gerechtshof Leeuwarden, 23-08-2002, BK 99/30222
Gerechtshof Leeuwarden — Uitspraak 
Datum: 2002-08-23 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Bestuursrecht; Belastingrecht

Samenvatting: -

BELASTINGKAMER    GERECHTSHOF TE LEEUWARDEN    UITSPRAAK
      Kenmerk:  30222/99      		                   	23 augustus 2002
    
    
    Uitspraak van het Gerechtshof te Leeuwar-den, eerste meervoudige belastingkamer, op het beroep van X te Z tegen de uitspraak van het hoofd van de eenheid ondernemingen van de belastingdienst te Heerenveen (hierna: de inspec-teur), gedaan op het bezwaarschrift van belanghebbende tegen de hem opgelegde aanslag in de inkomstenbelasting en premie volksverzekeringen voor het jaar 1995.
    
    
      1. Ontstaan en loop van het geding
      Belanghebbende werd voor het jaar 1995 in de inkomstenbelasting/premie volksverzekeringen aangeslagen naar een belastbaar inkomen als bedoeld in de Wet op de inkomstenbelasting 1964 (hierna te noemen: de Wet) van f 113.498,-.             
      Op het tijdig ingediende bezwaar van belanghebbende heeft de inspecteur bij de bestreden uitspraak van  10 december 1999 de aanslag verminderd tot een aanslag naar een belastbaar inkomen van f 106.855,-.
      Belanghebbende is tegen deze uitspraak in beroep gekomen bij een beroepschrift, hetwelk op 28 december 1999  is ingekomen en is aangevuld bij brief van 24 februari 2000 (met bijlagen).
      De inspecteur heeft een verweerschrift  ingediend. Vervolgens heeft de mondelinge behandeling plaatsgevonden ter zitting van 12 juni 2002, gehouden te Leeuwarden, alwaar aanwezig waren belanghebbende, de gemachtigde van belanghebbende, vergezeld van A, alsmede de inspecteur, vergezeld van zijn collega's B, C en D.
      Ter voormelde zitting heeft belanghebbende  een pleitnota voorgedragen en exemplaren daarvan overgelegd aan het Hof en aan de wederpartij. Van alle genoemde (en hierna nog te noemen) stukken moet de inhoud als hier ingevoegd worden beschouwd.
      2. Feiten
      2.1 Het hof stelt op grond van de stukken en het verhandelde ter zitting, als tussen partijen niet in geschil dan wel door een der partijen gesteld en door de wederpartij niet of onvoldoende weersproken, de volgende feiten vast.
      2.2 De belanghebbende deed met het indienen van een O-biljet aangifte van een belastbaar inkomen van			f  36.843,-
      Bij de aanslagregeling worden de volgende correcties 
      aangebracht:
      1. hoger winstaandeel VOF 		f 57.947,-
      2. lagere investeringsaftrek 			f 14.027,-
      3. lagere zelfstandigenaftrek 		f   3.960,-
      4. vrijval FOR					f      721,-
      								f  76.655,-
      Vastgesteld belastbaar inkomen				f 113.498,-.
      2.3 Op 8 november 1999 heeft de inspecteur een brief verzonden  waarin een berekening is opgenomen van de wijze waarop gedeeltelijk aan het bezwaar tegemoet zou worden gekomen.
      Bij de uitspraak op 10 december 1999 is het belastbaar inkomen nader vastgesteld op f 106.855,-.
      2.4 Belanghebbende is op 18 mei 1953 geboren en is gehuwd. Op 14 april 1989 is in de vorm van een eenmanszaak een bestratingsbedrijf opgericht en op 1 maart 1991 is de VOF E  (: de VOF) opgericht waar het bestratingsbedrijf werd ingebracht. Belanghebbende en zijn echtgenote zijn vennoten  in de VOF en  ieder is voor 50% in de winst gerechtigd. Het bedrijf heeft circa 40 personeelsleden in dienst. De echtgenote verricht de administratieve werkzaamheden en belanghebbende houdt zich onder meer bezig met toezicht op de klussen en het binnenhalen van de werkopdrachten.
      2.5 In de jaren 1994 en 1995 hebben belanghebbende en zijn echtgenote een landhuis met loods op het adres a-straat 4 te Z laten bouwen. De loods is in 1994 gebouwd en daarna de woning, die medio 1995 gereed kwam. De woning en de loods zijn gebouwd door het bouwbedrijf van de broer van belanghebbendes echtgenote, namelijk: Bouwbedrijf F BV. Het installatiewerk is in onderaanneming verricht door Installatiebedrijf G BV.
      2.6 In 1997/1998 is bij de VOF een deelonderzoek ingesteld naar aanleiding van bevindingen bij een onderzoek bij F BV. Het onderzoek is ingesteld om de hoogte van de bouwkosten, alsmede de splitsing in het privé- en het zakelijk deel te beoordelen. Op 2 maart 1998 is het rapport opgesteld. 
      2.7 In het rapport wordt onder meer het volgende opgemerkt (zakelijk weergegeven):
      Uit het ingestelde onderzoek bij F BV is gebleken dat dit bouwbedrijf niet het gehele bedrag van de bouwkosten aan belanghebbende en zijn echtgenote heeft gefactureerd. Het bedrag van de bouwkosten is verlaagd met een bedrag dat de VOF aan F BV had moeten factureren in verband met verricht bestratingswerk. Uit het onderzoek bij F BV is gebleken dat voor een totaalbedrag van f 46.700,- (908 uren à f 50,- + f 1.300,- kosten) aan bestratingswerk slechts een faktuur ten bedrage van f 4.000,- aan F BV is verzonden. Het verschil ten bedrage van f 42.700,- is verrekend met werkzaamheden die dit bedrijf heeft verricht inzake de nieuwbouw van het landhuis van belanghebbende en zijn echtgenote. Het gevolg is dat de omzet over 1995 van het bestratingsbedrijf voor f 42.700,- te laag is aangegeven.
      2.8 Verder staat in het rapport onder meer  vermeld (zakelijk weergegeven): 
      Uit dit onderzoek is voorts geleken dat er een verrekening heeft plaatsgevonden tussen de VOF en het Installatiebedrijf G BV. Dit bedrijf verrichtte als onderaannemer van F BV het installatiewerk in de woning. De VOF heeft daar tegenover in 1995 bestratingswerk verricht rond de nieuwe bedrijfsgebouwen van Installatiebedrijf G BV in Boelenslaan voor een totaalbedrag van f 77.051,-. Dit bedrag is door de VOF niet gefactureerd, maar verrekend met een deel van de kosten van het installatiewerk in de woning. 
      2.9 Ook de directeur-aandeelhouder van F BV heeft in dezelfde periode een landhuis door zijn bedrijf laten bouwen en Installatiebedrijf G BV heeft ook daar het installatiewerk verricht. Tijdens de onderzoeken van de Belastingdienst en de FIOD is vastgesteld dat bedragen niet dan wel te laag zijn gefactureerd en zwarte betalingen plaatsvonden. Daarbij was ook het Installatiebedrijf G BV betrokken. De beide direkteuren-aandeelhouder van deze twee bedrijven zijn hiervoor strafrechterlijk veroordeeld. 
      2.10 Inzake te lage facturering aan/door Bouwbedrijf F BV (zie 2.7).
      De heer H verklaart op bladzijde 35 van het proces-verbaal van de FIOD, gesloten op 19 december 1996, dat als bijlage 16 bij het beroepschrift van belanghebbende is gevoegd, (: PV) dat zijn bedrijf de woning van belanghebbende heeft gebouwd en dat er een aanzienlijk deel van de bouwkosten niet aan zijn zwager en zuster is gefactureerd. Laatstgenoemden zouden hier niets vanaf weten. De bevoordeling zou toe te rekenen zijn aan de broer-zus relatie.
      2.11 In de werkmap bouw woning X bij bouwbedrijf F BV werd door de controlerende ambtenaar de volgende met een pen aangebrachte notitie aangetroffen:
      "908 uren met uren G.B.-U.V.". Daarbij was met potlood een kruis over het eerste blad gezet met de notitie: "Verrekend" (bijlage 11 bij het verweerschrift). 
      2.12 Op bladzijde 43 PV trekt de FIOD de conclusie mede gelet op een bewijs van aanmelding werknemersrechten RBS afkomstig van het SFB en gericht aan de VOF en het mandagenregister enerzijds en een uitdraai betaalopdrachten inzake loon en vergoedingen aan het personeel van de VOF anderzijds, dat uren en kosten van de VOF verricht voor F BV ten onrechte niet zijn gefactureerd en dat deze kosten waarschijnlijk zijn verrekend met de bouwkosten van belanghebbendes privé-woning. De totale bouwkosten van zijn woning beliepen een bedrag inclusief manuren van f 734.941,- en daarvan is een bedrag van f 596.580,- gefactureerd. Ofwel een verschil van f 138.361, waarvan F verklaart dit niet te hebben berekend uit charitatieve overwegingen en dat zonder medeweten van belanghebbende en zijn echtgenote. De FIOD heeft op basis van de 908 uren becijferd dat een deel van het verschil, namelijk het bedrag van f 46.700,- kan worden verklaard uit genoemde verrekening. Er zou te weinig gefactureerd zijn door de VOF wegens verrekening.
      2.13 F BV heeft voorts de weg naar belanghebbendes woning laten aanleggen. F BV had ook belang bij de aanleg in verband met de ontsluiting van zijn aldaar gevestigde bouwbedrijf. Er was volgens de inspecteur sprake van een afspraak met belanghebbende om de kosten, mede gelet op het gedeelde belang, op basis van 50/50% te verdelen Dit project heeft een eigen projectnummer gekregen (940047) en de totale kosten bedroegen 
      f 216.449,- (exclusief 0B). Dit bedrag is geheel dan wel nagenoeg geheel opgebouwd uit fakturen wegens door derden geleverde materialen.
      Hiervan is een bedrag van f 105.000,- (exclusief OB), dus ca. 50% van de totale kosten gefactureerd aan en betaald door de VOF (bijlage 9 en 9a bij het verweerschrift). De bestratingswerkzaamheden ten aanzien van deze klus zijn door de VOF verricht, maar van deze kosten is niet 50% aan F BV berekend. In de onderzochte administraties is nimmer een factuur en/of betaling van F aan de VOF aangetroffen.  De inspecteur neemt aan dat de verrekening mede op deze werkzaamheden betrekking heeft.
      2.14 Inzake de te lage facturering aan/door Installatiebedrijf G BV (zie 2.8).
      Tijdens de verhoren van de FIOD is onder meer naar voren gekomen in een verklaring van de heer J (blz. 13/14 PV):
      - dat de VOF straatwerk rondom het nieuwe bedrijfspand van G BV heeft verricht. Door het slechte weer is er in feite twee keer straatwerk verricht omdat hele stukken opnieuw moesten worden bestraat; 
      - dat er  door de VOF met betrekking tot dit straatwerk geen faktuur is uitgeschreven, maar dat belanghebbende wel mondeling heeft meegedeeld hoe hoog het bedrag was van het door de VOF verrichte straatwerk; 
      - dat in reactie op uitlatingen van hem (J) belanghebbende met een telstrook is gekomen waarop de uren waren vermeld welke het personeel van hem had besteed aan de klus (bijlagen 10 en 10 a bij het verweerschrift; weergave van materialen ad 
            f 28.723,- en aantal uren van f 56,-, totaal f 77.051,-); 
      - dat op enig moment belanghebbende met zijn echtgenote in de showroom van G BV sanitair en installatiewerk is gaan uitzoeken, waarna belanghebbende de vraag heeft gesteld of het door de VOF verrichte straatwerk in mindering kon worden gebracht op het door G BV verrichte installatiewerk aan zijn woning en dat hij (J) daarmee akkoord is gegaan; en
      - dat het op de fax (bijlage 7 bij het verweerschrift) gefactureerde bedrag niet juist was en tot een bedrag van f 77.051,- te laag is vastgesteld. 
      Ook de heer I van F Bouwbedrijf BV heeft omtrent de verrekening verklaard (blz. 17/18 PV). Zo merkt hij onder meer op dat het hem bekend was dat zijn zwager een deel van het installatiewerk buiten de normale facturering om met J wilde verrekenen en dat het bestratingswerk betrekking had op bestrating rond het pand van J te L. I was ook op de hoogte van het feit dat zijn zwager de kosten van zijn woning wilde verrekenen met de bestratingsopbrengst van zijn bedrijf. Deze opbrengst moest buiten het zicht van de Belastingdienst blijven.
      2.15 In de urenadministratie van de werkzaamheden van Installatiebedrijf G BV aan belanghebbendes privé-woning wordt inclusief de materialen een totaalbedrag van f 275.338,- vermeld. Op bladzijde 21 PV wordt door de heer J nogmaals verklaard dat de VOF werkzaamheden rond zijn bedrijfspand heeft verricht; dat er zo'n 500 m2 nieuw straatwerk is verricht, dat daarnaast  ca. 60 m2 klinkers herbestraat is, dat  er voor ca. 90 m2 aan tegels gelegd is  en dat er putten zijn aangelegd. Voorts verklaart J dat voor dit geheel  een bedrag van f 77.051,- is verrekend (zie fax; bijlage 7 bij het verweerschrift). 
      In de administratie van J zijn een tweetal telstroken (bijlagen 10 en 10 a bij het verweerschrift) aangetroffen waarbij de totaaltelling neerkomt op een bedrag van f 77.051,- (blz. 24/25 PV).
      J heeft verklaard (blz. 24/25 PV) dat deze telstroken door belanghebbende in eigen persoon zijn overhandigd en merkt verder op dat het 863 gewerkte uren à f 56,- (f 48.328,-) en materialen 
      (f 28.723,-) betreft. Verder verklaart hij dat de factuur voor het installatiewerk ten bedrage van f 198.287 te laag is en dat de werkelijke kosten f 275.338,- bedroegen (bijlage 7/7a/7b  bij het verweerschrift).
      2.16 Op bladzijde 26  PV verklaart de echtgenote van J dat personeelsleden van de VOF bestratingswerkzaamheden hebben verricht in het najaar van 1994 met afronding in 1995. 
      Op bladzijde 36 van het PV verklaart een werknemer van J, de heer K (werkzaam op het kantoor), dat de VOF bestratingswerkzaamheden heeft verricht bij zijn werkgever (G BV). Hij weet zich te herinneren dat eind 1994/begin 1995 de VOF ongeveer 3 weken bezig is geweest en daarna gedurende ongeveer 2 à 3 weken herstelwerkzaamheden heeft verricht, daarbij werd gewerkt met 2 tot 4 personeelsleden. Hij heeft ook de fax opgemaakt waarop de post straatwerk ten bedrage van f 77.051,- in mindering wordt gebracht op het door G BV uitgevoerde installatiewerk aan belanghebbendes woning.
      2.17 Op bladzijde 38 van het PV verklaart belanghebbende dat hij nooit bestratingswerkzaamheden voor J heeft verricht en nooit een berekening heeft gemaakt laat staan telstroken heeft opgesteld.
      Op bladzijde 40/41 merkt de FIOD op dat de bewuste telstrookjes (bijlage 9/9a) naar alle waarschijnlijk afkomstig zijn van de typemachine van belanghebbendes echtgenote hetgeen zij ook in eerste aanleg bevestigt.
      Belanghebbende bestrijdt dit en beschuldigt de FIOD rechercheurs van verzinsels.
      Op bladzijde 51 PV is nog een gedetailleerde verklaring van een werknemer van J (Dhr. I) opgenomen omtrent de bestratingswerkzaamheden van het bestratingsbedrijf bij zijn werkgever. Ook hij bevestigt de regelmatige aanwezigheid van belanghebbende op de klus in verband met toezicht. 
      2.18 Mede naar aanleiding van de uitkomsten van het deel- en FIOD- onderzoek zijn op de aangiften inkomstenbelasting 1995 van belanghebbende en zijn echtgenote correcties aangebracht wegens het ten onrechte door het bestratingsbedrijf niet verantwoorden van omzet/winst op bestratingswerkzaamheden, waardoor hun winstaandeel te laag is aangegeven. Naar aanleiding van het bezwaarschrift heeft er twee keer een hoorgesprek plaats gevonden (bijlage 5/5a bij het verweerschrift). Er is nog geprobeerd door middel van een compromis deze kwestie op te lossen hetgeen niet is gelukt waarna uiteindelijk de inspecteur het bezwaar grotendeels heeft afgewezen (bijlage 4 bij het verweerschrift).
    
    
    3. Het geschil,  de standpunten en de conclusies van partijen
    
    
      3.1 In geschil is het antwoord op de vraag of er daadwerkelijk bestratingswerkzaamheden hebben plaats gevonden waarvan de omzet ten onrechte buiten de boeken van de VOF is gebleven omdat door verrekening van deze werkzaamheden met de aan belanghebbendes privé-woning verrichte bouw- en installatiewerkzaamheden betaling kon uitblijven waardoor uiteindelijk de winst van belanghebbende te laag is verantwoord.
      3.2 Belanghebbende beantwoordt deze vraag ontkennend en de inspecteur bevestigend.  
      3.3 Partijen doen hun standpunten  steunen op de gronden welke door hen zijn aangevoerd in de van hen afkomstige stukken. Partijen hebben  ter zitting geen nieuwe argumenten toegevoegd.
      3.3 Belanghebbende concludeert tot vermindering van de aanslag. 
      De inspecteur concludeert tot ongegrond-verklaring van het beroep.
    
    
    
      4. De overwegingen omtrent het geschil
      4.1 Ten aanzien van de te lage facturering aan/door Bouwbedrijf F BV  
      Gelet op het hiervoor vermelde onder de punten 2.7 en 2.10 tot en met 2.13 in onderling verband en samenhang beschouwd acht het Hof aannemelijk dat voor een bedrag van f 42.700,- tussen de VOF  en Bouwbedrijf F BV is verrekend met betrekking tot bestratingswerkzaamheden tegenover bouwwerkzaamheden.
      4.2 Belanghebbende heeft in zijn pleitnota aangevoerd dat het aantal uren (908) wel ongeveer klopt, maar dat hiervan hoogstens 50% kan worden genomen. Het Hof merkt hierbij op dat uit 2.11, 2.12 en 2.13 niet kan worden afgeleid dat de verrekening uitsluitend ziet op de weg naar belanghebbendes woning en dat er reeds daarom geen reden is 50% van het aantal uren te nemen. Bovendien kan op grond van bijlage 11 bij het verweerschrift worden aangenomen dat de verrekening betrekking had op 908 uren..
      4.3 Ten aanzien van de te lage facturering aan/door Installatiebedrijf G BV
      Gelet op het hiervoor vermelde onder de punten 2.8, 2.14 tot en met 2.16 en 2.17 (voor zover het hier niet gaat om verklaringen van belanghebbende)  in onderling verband en samenhang beschouwd acht het Hof aannemelijk voor een bedrag van f 77.051,- tussen de VOF  en G BV (via Bouwbedrijf F BV) is verrekend met betrekking tot bestratingswerkzaamheden tegenover installatiewerkzaamheden.
      4.4 Belanghebbende voert aan dat de VOF geen bestratingswerkzaamheden voor G BV heeft verricht, dat  waarschijnlijk werknemers van de VOF daar tijdens slechtweerverlet werkten en dat hij geen leiding gaf aan de werkzaamheden. Deze verklaringen zijn in strijd met de gedetailleerde verklaringen van anderen, welke zijn genoemd in de onder 4.3 genoemde punten. Het Hof acht de verklaringen van belanghebbende niet geloofwaardig.
      4.5 Ook overigens is belanghebbende er niet in geslaagd feiten aannemelijk te maken, op grond waarvan zou moeten worden aangenomen dat de de onder 4.1 en 4.3 genoemde verrekeningen niet of voor lagere bedragen hebben plaatsgehad. Voorts is niet gesteld of aannemelijk geworden dat de berekening van het belastbare inkomen, zoals dat bij uitspraak op bezwaar is vastgesteld, onjuist zou zijn in het zich thans voordoende geval dat aangenomen moet worden dat de genoemde verrekeningen inderdaad hebben plaatsgehad.
      4.6 Gelet op het voorgaande is het gelijk derhalve aan de zijde van de inspecteur en  dient te worden beslist als hierna te vermelden.
    
    
    
      5. Proceskosten
      Het Hof acht geen termen aanwezig voor een veroordeling in de proceskosten als bedoeld in artikel 8:75 van de Algemene wet bestuursrecht. 
    
    
    
      6. De beslissing
      Het Hof verklaart  het beroep ongegrond.
    
    
    
    
    
    
    
    Aldus vastgesteld op 23 augustus 2002 door mr. E. Aardema, vice-president, mr. F.J.W. Drion  en mr.  J. Huiskes, raadsheren, in tegenwoordigheid van de griffier J.M. Gerrits en ondertekend door voornoemde vice-president en door voornoemde griffier, en op die dag in het openbaar uitgesproken.
    
    
    
    
    
    
    
    
      Op   28 augustus 2002               afschrift 
      aangetekend verzonden aan beide partijen.