ECLI:NL:RBMNE:2019:1375, Rechtbank Midden-Nederland, 19-03-2019, NL18.3037
Rechtbank Midden-Nederland — Uitspraak 
Datum: 2019-03-19 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Tussenvonnis. Geschil over de financiële afwikkeling van de overname van een supermarkt. De borgsteller (tevens bestuurder van de vennootschap) bezit niet de meerderheid van de aandelen, maar de in art. 1:88 lid 5 BW omschreven uitzondering gaat toch op.

VONNIS
      
      
        _________________________________________________________________ _
      
    
    
      
        RECHTBANK MIDDEN-NEDERLAND
      
    
    
    
      Civiel recht
    
    
    
      Zittingsplaats Utrecht
    
    
    
      zaaknummer: NL18.3037
    
    
    
      
        Vonnis van 19 maart 2019
      
    
    
    
      in de zaak van
    
    
    
      
        
          [eiseres]
        ,wonende te [woonplaats] ,eiseres van de vordering,verweerster op de tegenvordering, hierna te noemen: [eiseres] ,advocaat J.A. Trimbach te de Meern,
    
    
    
      tegen
    
    
    
      
        
          [verweerder]
        ,wonende te [woonplaats] ,verweerder op de vordering,eiser van de tegenvordering, hierna te noemen: [verweerder] ,advocaat D.J.J. Folgering te 's-Hertogenbosch. 
    
    
  
  
    
      1De procedure
    
      1.1.
      Het verloop van de procedure blijkt uit:
      
        
          de procesinleiding 
        
        
          het verweerschrift met een tegenvordering
        
        
          het verweerschrift op de tegenvordering
        
        
          de akte overlegging producties en aanvullend bewijsaanbod van [verweerder]
        
        
          de spreekaantekeningen van [eiseres]
        
        
          de spreekaantekeningen van [verweerder]
        
        
          het proces-verbaal van de mondelinge behandeling op 18 september 2018. 
        
      
      
    
    
      1.2.
      Ten slotte is vonnis bepaald.
      
    
  
  
    
      2De feiten
    
      2.1.
      In 2017 exploiteerde [eiseres] een supermarkt met de naam [supermarkt] , hierna: “de supermarkt”. De vader van [eiseres] (hierna: “ [vader] ”) was de huurder van het winkelpand van de supermarkt.
      
    
    
      2.2.
      Medio 2017 waren [eiseres] , [vader] , [verweerder] en de compagnon van [verweerder] : de heer [compagnon] (hierna: “ [compagnon] ”) van plan de supermarkt samen te gaan exploiteren. 
      
    
    
      2.3.
      Voor de in 2.2 genoemde samenwerking zijn twee besloten vennootschappen opgericht. De eerste is [bedrijf 1] B.V., hierna: “ [bedrijf 2] ”. [verweerder] is hiervan enig bestuurder en houdt daarin 50% van de aandelen. De andere 50% van de aandelen wordt gehouden door [vader] De tweede vennootschap is [bedrijf 1] Holding B.V., hierna: “ [holding] ”, en [compagnon] is daarvan de bestuurder en enig aandeelhouder.
      
    
    
      2.4.
      Eind augustus 2017/begin september 2017 hebben [eiseres] , [vader] , [verweerder] en [compagnon] besloten om toch niet te gaan samenwerken. In plaats daarvan is afgesproken dat [bedrijf 2] en [holding] (hierna ook: “kopers”) de supermarkt van [eiseres] zouden kopen en de huurovereenkomst van [vader] zouden overnemen. 
      
    
    
      2.5.
      Op 11 oktober 2017 hebben partijen een overeenkomst getekend met de naam “Schuldbekentenis” (hierna: “de schuldbekentenis”). De inhoud hiervan luidt – voor zover van belang – als volgt:
      
      
        
          “Schuldbekentenis”
        
      
      
      
        
           De heer [verweerder] (…) (verder schuldenaar genoemd), heeft aan mevrouw [eiseres] (…) (verder schuldeiser genoemd) een geldbedrag ad € 185.000 verschuldigd als een rest van de overnameprijs inzake supermarket [supermarkt] (…)
        
      
      
      
        
          De volgende bepalingen en bedingen gelden:
        
      
      
      1. Schuldenaar is aan schuldeiser verschuldigd een bedrag van € 185.000,- (…), hierna te noemen ‘hoofdsom’, welke bedrag is verschuldigd wegens de overname van de supermarket bij de gesloten koopovereenkomst dd. 11-10-2017.
      
      
        
          Over de hierboven schuldig erkende hoofdsom of over het saldo van de uitstaande hoofdsom, is geen rente verschuldigd.
        
      
      
      2. De lening wordt in onderling overleg afgelost, doch uiterlijk in zijn geheel op 31-12-2017.
      
      
        
          (…)
        
      
      
      
        
          Schuldbekentenis voor een bedrag van honderdvijfentachtigduizend euro
        
      
      
      
        
          (…)”
        
      
      
    
    
      2.6.
      Ook op 11 oktober 2017 is door [eiseres] en [vader] als verkopers en [bedrijf 2] , (vertegenwoordigd door haar directeur [verweerder] ) en [holding] (vertegenwoordigd door haar directeur [compagnon] ) als kopers een koopovereenkomst gesloten met betrekking tot de goodwill/inventaris/voorraad van de supermarkt (hierna: “de koopovereenkomst”). De inhoud van de koopovereenkomst is opgesteld door de heer [A] (hierna: “ [A] ”) en luidt – voor zover hier van belang – als volgt:
      
      
        
          “(…)
        
      
      
      
        
          verklaren te zijn overeengekomen als volgt:
        
      
      
      
        
          (…)
        
      
      
      3. Kopers zijn verplicht aan verkopers een bedrag te betalen, hierna nader aangeduid met “koopprijs”, van € 70.000,- (…). De koopprijs wordt door de beide partijen na de boekhoudkundige afrekening definitief vastgesteld.
      
      4. De koopprijs dient in twee termijnen aan de verkopers betaald worden. De eerste termijn van de koopprijs te betalen vóór 30-09-2017 als aanbetaling. De tweede termijn van de koopprijs wordt uiterlijk op 31-12-2017 betaald aan de verkopers. Als garant voor de tijdige betaling van de koopprijs is door de partijen de heer [verweerder] aangewezen. De heer [verweerder] tekent hierbij voor garant te staan voor de volledige afbetaling van de koopprijs uiterlijk op 31-12-2017. Indien kopers niet voldoen aan de voorwaarden, is de overeenkomst niet rechtsgeldig.
      
      
        
          (…)
        
      
      
      
        6.	Na de volledige betaling van de koopprijs door de kopers inzake de overdracht winkelpand (…) op uiterlijk 31-12-2017 zal de heer [eiseres] lees: [vader] , toevoeging rechtbank]  zijn aandelen van de vennootschap [lees: [bedrijf 2] , toevoeging rechtbank] (periode 8-5-2017/11-9-2017) over te dragen aan de kopers. (…)
      
      
        
          (…)
        
      
      
      
        8.	Eventuele schulden die betrekking hebben op de periode van 1-7-2017 tot en met 11-09-2017 zullen voor rekening van de vennootschap tussen [verweerder] en [compagnon] , die van 8 mei 2017 tot 11-09-2017 hebben het winkelpand (…) samen geëxploiteerd.
      
      
        (…) Problemen die ontstaan na 1 juli 2017 mbt belastingen zijn voor de rekening van de kopers.
      
      
      
        
          (…)”
        
      
      
    
    
      2.7.
      De totale verkooprijs van de supermarkt bedroeg € 255.000,- (€ 70.000,-, eerste termijn + € 185.000,-, tweede termijn). Op 11 oktober 2017 hebben kopers € 70.000,- aan [eiseres] betaald als de eerste termijn van de koopprijs. 
      
    
    
      2.8.
      Per e-mail van 2 januari 2018 en per aangetekende brief van 9 januari 2018 heeft de adviseur van kopers aan de advocaat van [eiseres] geschreven dat kopers facturen van de supermarkt over de periode vóór 1 juli 2017 hebben betaald en dat zij het bedrag van die facturen verrekenen met de tweede termijn van de koopprijs.
      
    
    
      2.9.
      
        [eiseres] heeft [verweerder] in een brief van 3 januari 2018 geschreven dat hij op grond van de schuldbekentenis een bedrag van € 185.000,- aan haar verschuldigd is en zij heeft hem gesommeerd dit bedrag aan haar te betalen.  
      
    
    
      2.10.
      Op 5 februari 2018 heeft [verweerder] een bedrag van € 28.984,64 betaald als (het volgens hem na verrekening resterende deel van de) tweede termijn van de koopprijs. Dit bedrag is overgemaakt van de en/of-rekening die [verweerder] aanhoudt samen met zijn echtgenote.
      
    
    
      2.11.
      
        [eiseres] heeft op 6 februari 2018 conservatoir beslag gelegd op het aandeel van [verweerder] in twee onroerende zaken.
      
    
  
  
    
      3Het geschil
    op de vordering
    
      3.1.
      
        [eiseres] vordert – samengevat – veroordeling van [verweerder] tot betaling van € 159.566,68, vermeerderd met rente en kosten.
      
    
    
      3.2.
      
        [verweerder] voert verweer. 
      
    
    
      3.3.
      Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, ingegaan.
      
      
        
          op de tegenvordering
        
      
    
    
      3.4.
      
        [verweerder] vordert, samengevat, opheffing van de door [eiseres] gelegde conservatoire beslagen op de onroerende zaken van [verweerder] en – voor zover in de vorderingsprocedure wordt toegekomen aan het beroep van [verweerder] op verrekening en dit beroep niet slaagt – veroordeling van [eiseres] tot betaling van € 147.790,73, vermeerderd met rente, met veroordeling van [eiseres] in de kosten.
      
    
    
      3.5.
      
        [eiseres] voert verweer. 
      
    
    
      3.6.
      Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, ingegaan.
      
    
  
  
    
      4De beoordeling van de vordering en de tegenvordering
    Artikel 21 Rv
    
    
      4.1.
      
        [verweerder] doet een beroep op de schending van de substantiëringsplicht. De rechtbank begrijpt dat hij dit beroep zowel doet in het kader van de vordering als van de tegenvordering. [verweerder] zegt namelijk in zijn algemeenheid dat de rechtbank als gevolg van die schending moet doen wat hem gerade acht en meer specifiek dat de beslagen moeten worden opgeheven.
      
    
    
      4.2.
      Volgens [verweerder] heeft [eiseres] in strijd gehandeld met de in artikel 30a lid 3 aanhef en onder f Rv (nieuw) jo. artikel 21 Rv (oud) neergelegde substantiëringsplicht. Daartoe voert [verweerder] het volgende aan. In de procesinleiding heeft [eiseres] alleen melding gemaakt van de schuldbekentenis (zie 2.5.) en niet van de koopovereenkomst (zie 2.6.). Verder noemt [eiseres] in de procesinleiding niet dat de schuldbekentenis feitelijk om een particuliere borgtocht gaat die verband houdt met de koopovereenkomst, terwijl [eiseres] in haar verweerschrift op de tegenvordering heeft erkend dat de schuldbekentenis niet op zichzelf staat. [eiseres] heeft in de procesinleiding ook niets gezegd over de facturen die kopers voor [eiseres] hebben betaald. [eiseres] stelt op dit laatste punt slechts dat [verweerder] meent dat hij een verrekenbare vordering op [eiseres] heeft en dat deze dateert van voor het aangaan van de schuldbekentenis, maar [verweerder] heeft veel uitgebreider verweer gevoerd. Nu [eiseres] in strijd heeft gehandeld met de waarheids-/substantiëringsplicht in de genoemde artikelen, moeten de door [eiseres] ten laste van [verweerder] gelegde conservatoire beslagen worden opgeheven, zo zegt [verweerder] . 
      
    
    
      4.3.
      
        [eiseres] zegt hierop dat zij wel aan haar substantiëringsplicht heeft voldaan. [verweerder] heeft op grond van de schuldbekentenis een directe schuld aan [eiseres] en [verweerder] stelt dat hij een verrekenbare vordering heeft. Dit is ook in de procesinleiding genoemd. 
      
    
    
      4.4.
      De rechtbank is van oordeel dat de substantiëringsplicht niet is geschonden, of in ieder geval niet in die mate dat de rechtbank daaraan ten nadele van [eiseres] conclusies moet verbinden. De rechtbank komt tot dit oordeel op grond van het volgende. Of [eiseres] de rechtbank in de procesinleiding voldoende heeft voorgelicht, is afhankelijk van de door [verweerder] tot dan toe gevoerde verweren. [verweerder] noemt in de correspondentie die dateert van vóór het indienen van de procesinleiding op 13 februari 2018 – voor zover hier van belang en samengevat weergegeven – het volgende:
      
        
          
            [verweerder] wenst graag overleg over het afhandelen van de verkoop (brief 22 december 2017  van [adviesbureau] – adviseur kopers – aan [eiseres] , productie 7 [verweerder] );
        
        
          de crediteuren tot 1 juli 2017 zijn door kopers betaald, maar deze behoorden niet tot de koop. [verweerder] wil het betaalde bedrag verrekenen met de vordering van [eiseres] op hem uit hoofde van de schuldbekentenis (e-mail 2 januari 2018 [adviesbureau] aan Trimbach , productie 8 [verweerder] );
        
        
          de vorderingen op de supermarkt tot 1 juli 2017 behoren niet tot de overname. Kopers hebben € 150.549,79 voldaan ten aanzien van die facturen. Na verrekening met de koopsom van € 185.000,- resteert een nog te betalen bedrag van € 34.450,21 (aangetekende brief van 9 januari 2018 van [adviesbureau] aan Trimbach , productie 9 [verweerder] ).
        
      
      Kortom, in de kern komen deze stellingen er op neer dat [verweerder] vermeldt dat hij een tegenvordering meent te hebben en ook hij heeft het over de schuldbekentenis. Gelet hierop dekt de inhoud van de procesinleiding voldoende de lading.  
      
      
        
          Hoofdlijn en hoofdvragen
        
      
      
    
    
      4.5.
      Heel kort gezegd komen de stellingen van [eiseres] op het volgende neer. [verweerder] is op grond van de schuldbekentenis in privé € 185.000,- aan [eiseres] verschuldigd. Dit is een vast bedrag waarmee niks meer hoeft of mag worden verrekend. [verweerder] heeft nog maar een bedrag van € 28.984,64 aan [eiseres] betaald, dus hij moet nog € 159.566,68 betalen (€ 185.000,- vermeerderd met € 375,07 aan rente en € 3.176,25 aan buitengerechtelijke kosten en verminderd met de betaling van € 28.984,64).
      
    
    
      4.6.
      De kern van het verweer [verweerder] luidt als volgt. Er is geen sprake van een schuldbekentenis, maar van een overeenkomst tot particuliere borgtocht ter zekerheid van de betaling door de kopers van de laatste termijn van de koopprijs voor de supermarkt. Als uitgangspunt voor deze laatste termijn is het bedrag van € 185.000,- genomen. Daarmee moest nog worden verrekend het totale bedrag van facturen van vóór 1 juli 2017 die door de supermarkt zijn ontvangen en die kopers voor [eiseres] hebben voldaan, neerkomend op een totaalbedrag van € 147.790,73. Rekening houdend met het bedrag van € 28.984,64 dat al is betaald, hoeven kopers (en niet [verweerder] in privé) nog slechts een bedrag van € 8.219,63 aan [eiseres] te betalen.  
      
    
    
      4.7.
      Uit de bovenstaande hoofdlijn volgt dat de rechtbank de volgende hoofdvragen moet beantwoorden: 
      
        
          Heeft [eiseres] een rechtstreekse vordering op [verweerder] of niet?
        
        
          Kan [verweerder] een eventuele tegenvordering met de (al dan niet rechtstreekse) vordering op hem verrekenen?
        
        
          Zo ja, hoe hoog is die tegenvordering?
        
      
      
    
    
      4.8.
      De rechtbank zal bij de beantwoording van de eerste vraag beginnen.
      
      
        
          Schuldbekentenis of borgtocht?
      
      
    
    
      4.9.
      Of de op 11 oktober 2017 getekende ‘schuldbekentenis’ een rechtstreekse vordering van € 185.000,- jegens [verweerder] oplevert of een particuliere borgtocht betreft in de zin van artikel 7:857 BW, kan in het midden blijven. In beide gevallen heeft [verweerder] namelijk (in beginsel) de verplichting dit bedrag aan [eiseres] te betalen. Daartoe wordt het volgende overwogen.
      
    
    
      4.10.
      Partijen zijn het erover eens dat als het een schuldbekentenis in privé is, [verweerder] een schuld heeft van € 185.000,- aan [eiseres] , onder aftrek van het bedrag van € 28.984,64 dat al is betaald (eventueel verder te verminderen met een verrekenbare tegenvordering, zie hieronder vanaf de overweging onder de randnummer 4.27. en eventueel te vermeerderen met rente en kosten, zie 4.5.). Dat is dus geen discussie. Dat is anders als partijen met de schuldbekentenis bedoeld hebben dat [verweerder] zich borg stelt voor de betaling van de tweede termijn van de koopsom voor de supermarkt (€ 185.000,-), zoals [verweerder] stelt en [eiseres] betwist. In dat geval moet namelijk beoordeeld worden of:
      
        
          De echtgenote van [verweerder] in een brief van 13 april 2018 de borgstelling buitengerechtelijk heeft vernietigd op grond van artikel 1:89 BW, omdat zij voor deze rechtshandeling geen toestemming heeft gegeven en dit op grond van artikel 1:88 lid 1 aanhef en onder sub c BW wel was vereist;
        
        
          En zo nee, of kopers (de hoofdschuldenaren) in de nakoming tot betaling van de tweede termijn van de koopsom tekort zijn geschoten en inmiddels in verzuim verkeren, zodat [eiseres] zich rechtstreeks tot de borg ( [verweerder] ) kan wenden.   
        
      
      
      
        
          Vernietiging
        
      
      
    
    
      4.11.
      Ervan uitgaande dat sprake is van een borgtocht, heeft [eiseres] niet betwist dat er, zoals [verweerder] zegt, voor deze borgstelling in beginsel toestemming nodig was van de echtgenote van [verweerder] op grond van artikel 1:88 lid 1 sub c BW. De rechtbank volgt partijen hierin. Op grond van de stukken in het dossier kan namelijk niet worden gezegd dat de door [verweerder] afgegeven borgstelling kenmerkend is voor het beroep of bedrijf dat hij uitoefent. De volgende vraag is of het bepaalde in artikel 1:88 lid 5 meebrengt dat [verweerder] voor het stellen van de borgtocht – ondanks het bepaalde in artikel 1:88 lid 1 sub c BW – toch geen toestemming van zijn echtgenote nodig had. In artikel 1:88 lid 5 is bepaald dat deze toestemming niet is vereist als de borg wordt gesteld door (1) een bestuurder van een vennootschap (2) die daarvan (met zijn medebestuurder(s)) de meerderheid van de aandelen heeft en (3) de borgstelling plaatsvindt ten behoeve van de normale bedrijfsuitoefening van het bedrijf van die vennootschap.   
      
    
    
      4.12.
      Aan het eerste vereiste is voldaan. [verweerder] is immers enig bestuurder van [bedrijf 2] , te weten één van de kopers van de supermarkt. Ook het derde vereiste vormt geen obstakel voor toepassing van de in artikel 1:88 lid 5 omschreven uitzondering op het toestemmingsvereiste. De koopovereenkomst waarvoor borg is gesteld, is namelijk aangegaan ter financiering van de goodwill/inventaris/voorraad van de supermarkt. De te betalen koopsom voor deze goederen was vereist om kopers in staat de stellen de supermarkt te exploiteren, dus ten behoeve van de normale bedrijfsuitoefening van die supermarkt. Resteert het derde vereiste: bezit [verweerder] de meerderheid van de aandelen in [bedrijf 2] ? Aan dit vereiste is niet voldaan. [verweerder] bezat ten tijde van het tekenen van de schuldbekentenis en de koopovereenkomst immers ‘slechts’ 50% van de aandelen. De andere helft van de aandelen behoorde toe aan [vader] Ondanks dit vaststaande feit is de rechtbank van oordeel dat [eiseres] met succes een beroep op de in artikel 1:88 lid 5 BW omschreven uitzondering kan doen. Voor dit oordeel is het volgende relevant.
      
    
    
      4.13.
      Bij de totstandkoming van artikel 1:88 lid 5 BW is onder meer geen rekening gehouden met afwijkingen van de normale regeling van stemrecht (van aandeelhouders) en evenmin met de mogelijkheid van certificering van aandelen. Dit heeft ertoe geleid dat de Hoge Raad in zijn arrest van 8 oktober 2010 (ECLI:NL:HR:2010:BN1402) heeft overwogen dat als een vennootschap anders is ingericht dan waarmee in lid 5 rekening is gehouden, dit niet bij voorbaat aan toepassing van deze uitzonderingsbepaling in de weg staat. Bij de toetsing aan artikel 1:88 lid 5 BW moet volgens de Hoge Raad namelijk worden beoordeeld of in voorkomend geval de handelend echtgenoot (in dit geval [verweerder] ) zo nauw verbonden is met de onderneming dat hij in de praktijk als ondernemer kan gelden, doordat hij de zeggenschap uitoefent en financieel belang heeft bij de bedrijfsresultaten van de vennootschap ten behoeve waarvan hij zich als hoofdelijk medeschuldenaar verbindt.   
      
    
    
      4.14.
      Wat is hier het geval? [eiseres] en [verweerder] waren voornemens de door [eiseres] gedreven supermarkt samen met een derde ( [compagnon] ) te gaan exploiteren (zie 2.2.). Daartoe hebben [vader] en [verweerder] een onderneming opgericht, te weten [bedrijf 2] (zie 2.3.). Eind augustus 2017/begin september 2017 hebben [eiseres] , [vader] , [verweerder] en [compagnon] besloten om toch niet te gaan samenwerken. In plaats daarvan is afgesproken dat [bedrijf 2] en [holding] de supermarkt van [eiseres] zouden kopen en de huurovereenkomst van [vader] zouden overnemen (zie 2.4.). De bedoeling was dat [vader] overal uit zou stappen. Daarom is in artikel 6 van de koopovereenkomst afgesproken dat [vader] na volledige betaling van de kooprijs voor goodwill/inventaris/voorraad van de supermarkt zijn aandelen in [bedrijf 2] aan de kopers zou overdragen. [vader] hield zijn aandelen in deze vennootschap dus alleen nog als stok achter de deur voor betaling van de koopprijs door kopers, zoals [verweerder] zelf ook stelt. Deze bedoeling komt ook overeen met de verschoven verhoudingen tussen partijen na het sluiten van de koopovereenkomst. Sindsdien is de supermarkt namelijk door [verweerder] en [compagnon] gedreven. [vader] heeft daar geen enkele bemoeienis meer mee (gehad). Dat [vader] na het sluiten van de koopovereenkomst (nog) enige zeggenschap heeft (gehad) in [bedrijf 2] is ook niet gesteld of gebleken. Hij was slechts aandeelhouder in afwachting van betaling van de koopprijs.
      
    
    
      4.15.
      Dit alles betekent dat [verweerder] (de borg) zo nauw verbonden is met [bedrijf 2] dat hij in de praktijk als enige ondernemer daarvan is aan te merken, zowel door de zeggenschap die hij in die vennootschap heeft als zijn financieel belang bij de bedrijfsresultaten van de supermarkt (zie ook Rechtbank-Midden Nederland, ECLI:NLRBMNE:2018:571, JOR 2018/190). Dat [verweerder] pas 100% aandeelhouder zou worden (wordt) nadat de volledige kooprijs van de supermarkt wordt betaald, doet hier niet aan af. Dit leidt tot de slotsom dat als ‘de schuldbekentenis’ als borgstelling moet worden aangemerkt, deze niet rechtsgeldig door de vrouw van [verweerder] is vernietigd. 
      
      
        
          Verzuim      
        
      
      
    
    
      4.16.
      Als de ‘schuldbekentenis’ als een borgstelling moet worden aangemerkt, kan [verweerder] daarop worden aangesproken als de hoofdschuldenaar in de nakoming van haar verplichtingen tekort is geschoten. Dit volgt uit artikel 7:855 BW. Uit de koopovereenkomst en de schuldbekentenis volgt dat de koopsom voor de supermarkt uiterlijk 31 december 2017 had moeten zijn betaald. Dat is niet (volledig) gebeurd. Ter comparitie is namelijk door [verweerder] erkend dat in ieder geval nog een bedrag van € 8.219,63 moet worden betaald (zie 4.6.). De conclusie is al daarom dat kopers van de supermarkt tekort zijn geschoten in de nakoming van hun verplichtingen en in verzuim verkeren. Dit bedrag kan hoger worden als blijkt dat kopers geen verrekenbare tegenvordering hebben of als die minder is dan kopers op dit moment stellen (€ 147.790,73).     
      
      
        
          Verrekenen?
      
      
    
    
      4.17.
      Voordat de rechtbank toekomt aan de beoordeling van de gestelde tegenvordering, moet het meest verstrekkende verweer van [eiseres] op dit punt worden besproken. Dat verweer houdt in dat als ‘de schuldbekentenis’ een vordering in privé van [verweerder] betreft (dus geen borg), een eventuele tegenvordering van kopers op hem niet rechtsgeldig aan [verweerder] is gecedeerd en/of de cessie rechtsgeldig door [eiseres] is vernietigd. Daarom valt er volgens [eiseres] niets te verrekenen.  
      
      
        
          Rechtsgeldig gecedeerd?
        
      
      
    
    
      4.18.
      Voor zover de situatie zou zijn dat [verweerder] zich zelfstandig jegens [eiseres] heeft verbonden tot betaling van € 185.000,-, doet [verweerder] een beroep op verrekening op grond van artikel 6:127 BW. Daartoe voert [verweerder] het volgende aan. Bij een akte van (voorwaardelijke) cessie van 13 april 2018 hebben kopers hun gestelde vorderingen op [eiseres] overgedragen aan [verweerder] . Dezelfde dag is de cessie meegedeeld aan [eiseres] . Door verrekening is de vordering van [eiseres] op [verweerder] teniet gegaan. [vader] heeft niet de vernietiging van de akte van cessie ingeroepen en heeft dat ook niet rechtsgeldig kunnen doen. Bewijs van de vernietiging ontbreekt. Anders dan [eiseres] stelt is er ook geen sprake van een waardevol actief dat “om niet” is gecedeerd. In artikel 4 van de cessie-akte (productie 14 bij het verweerschrift tevens houdende tegenvordering) staat namelijk: “De koopsom zal door [verweerder] aan [bedrijf 2] worden schuldig gebleven en vervolgens (volledig) worden verrekend met de vordering die [verweerder] in dat geval voor een gelijk bedrag heeft op [bedrijf 2] , omdat [bedrijf 2] in dat geval de goodwill/inventaris/voorraad van de supermarkt (…) geleverd heeft gekregen.”
      
    
    
      4.19.
      
        [eiseres] brengt hiertegen in dat [vader] als aandeelhouder van [bedrijf 2] op grond van artikel 2:9 BW jo. artikel 2:11 BW bij aangetekende brief de vernietiging heeft ingeroepen van de akte van cessie, vanwege benadeling van de vennootschap, waarvan [vader] 50% aandeelhouder is. Er is namelijk een waardevol actief, de gestelde vordering op [eiseres] van € 147.790,73, om niet gecedeerd aan [verweerder] , zo zegt [eiseres] .
      
    
    
      4.20.
      De rechtbank overweegt als volgt. [eiseres] heeft niet de brief overgelegd waarin de vernietiging van de akte van cessie wordt ingeroepen en [verweerder] betwist het bestaan van deze brief. Tijdens de mondelinge behandeling leek de advocaat van [eiseres] echter – op een vraag van de rechter naar de grondslag van de vernietiging – die brief te raadplegen. Het is dus niet aanstonds duidelijk of er daadwerkelijk door [vader] buitengerechtelijk is vernietigd. Of dit het geval is, kan echter in het midden blijven. Daarvoor geldt het volgende. Uit artikel 4 van de akte van cessie blijkt dat [verweerder] voor de overname van de vordering van [bedrijf 2] op [eiseres] een koopsom moet betalen aan [bedrijf 2] . Deze koopsom zal worden verrekend met de vordering die [verweerder] op [bedrijf 2] verkrijgt nadat [verweerder] het restant van de koopprijs van € 185.000,- heeft voldaan. Dat deze betaling ten behoeve van kopers wordt gedaan, omdat niet [verweerder] , maar kopers de eigenaar van de supermarkt worden, is niet door [eiseres] betwist. De vordering van [bedrijf 2] is dus niet om niet aan [verweerder] overgedragen. Het is niet uitgesloten dat [bedrijf 2] door de cessie is benadeeld. Dat hangt af van de vraag hoe kopers onderling hebben afgesproken in welke verhouding zij de koopprijs voor de supermarkt zullen voldoen. [eiseres] heeft hier echter niets over gesteld. [eiseres] heeft dus niet onderbouwd dat er van een zodanige benadeling sprake is dat die een buitengerechtelijke vernietiging rechtvaardigt. Een mogelijke vordering van [bedrijf 2] op [eiseres] is dus rechtsgeldig aan [verweerder] overgedragen. Daar komt bij dat als [verweerder] alsnog het restant van de koopsom betaalt na een gunstig vonnis voor [eiseres] in deze zaak, hij de aandelen in [bedrijf 2] om niet aan kopers moet overdragen. Dat volgt uit artikel 6 van de koopovereenkomst. In dat geval ondervindt [vader] dus ook geen nadeel van de cessie.  
      
      
        
          Vast bedrag afgesproken?
        
      
      
    
    
      4.21.
      Nu uit alles wat hiervoor is overwogen volgt dat het voor eventuele toewijzing van de vordering van [eiseres] op [verweerder] niet uitmaakt of ‘de schuldbekentenis’ een borgstelling is of een rechtstreekse vordering van [eiseres] op [verweerder] en/of [eiseres] wel of niet de vernietiging van de cessie heeft ingeroepen, komt de rechtbank toe aan de vraag of [verweerder]   een verrekenbare tegenvordering heeft. 
      
    
    
      4.22.
      
        [verweerder] zegt dat er is afgesproken dat de koopprijs voor de supermarkt in twee termijnen zou worden betaald. Dat staat in artikel 4 van de koopovereenkomst. De eerste termijn van de koopprijs van € 70.000,- is op 11 oktober 2017 betaald (de dag van ondertekening van de koopovereenkomst). De tweede termijn moest op uiterlijk 31 december 2017 worden betaald. De hoogte van de tweede termijn stond ten tijde van de ondertekening van de koopovereenkomst nog niet vast. Deze kon pas definitief worden vastgesteld nadat er een boekhoudkundige afrekening had plaatsgevonden. Dat staat in artikel 3 van de koopovereenkomst. Voor de tweede termijn van de koopprijs hebben partijen het bedrag van € 185.000,- als uitgangspunt genomen. Dit bedrag staat in de schuldbekentenis. De definitieve vaststelling van (het tweede deel) van de koopprijs kwam er op neer dat daarvan zou worden afgetrokken het totaalbedrag van de facturen van de supermarkt van vóór 1 juli 2017 die kopers ten behoeve van [eiseres] hebben voldaan. De facturen tot 1 juli 2017 zijn zowel vóór als ná de overname door kopers voor [eiseres] betaald, per kas of bank. Kopers dachten eerst dat zij in totaal een bedrag van € 156.035,36 voor [eiseres] hadden betaald en dat – na verrekening – van de koopprijs daarom nog een bedrag van € 28.984,64 resteerde (€ 185.000,- minus € 156.035,36). Dit bedrag heeft [verweerder] op 5 februari 2018 aan [eiseres] voldaan. Later bleek het kopers echter dat zij in totaal een bedrag van € 147.790,73 voor [eiseres] hebben betaald. Er moet dus nog een bedrag van      € 8.219,63 aan [eiseres] worden betaald, zo stelt [verweerder] . 
      
    
    
      4.23.
      
        [eiseres] stelt hier het volgende tegenover. Het bedrag van € 185.000,- dat in de schuldbekentenis staat, is de slottermijn van de koopprijs van de supermarkt. Dit bedrag stond op 11 oktober 2017 vast. Dat blijkt uit de schuldbekentenis, waar dat bedrag in is opgenomen. Het blijkt ook uit de verklaring van [A] (productie 5 [verweerder] ), waarin expliciet staat dat de slottermijn € 185.000,- bedraagt. Over een verrekenbare tegenvordering verklaart [A] niks. Het bedrag van € 185.000,- was dus geen uitgangspunt waar nog een bedrag van moest worden afgetrokken. Er hoefde niks meer nader vastgesteld te worden. De laatste zin van artikel 3 van de koopovereenkomst had haar waarde dus al verloren ten tijde van de ondertekening van de overeenkomst. Die laatste zin zag op de waarde van de voorraad. [verweerder] wilde de voorraad echter niet meer tellen; dat was niet nodig, omdat die volgens hem ongeveer dezelfde waarde vertegenwoordigde als de voorraad op 8 mei 2017, te weten het begin van de samenwerking. Er viel niks meer vast te stellen en/of te verrekenen. Met facturen die [verweerder] mogelijk heeft voldaan is al rekening gehouden bij het bepalen van de hoogte van de slottermijn. De koopsom was eerst hoger, maar is juist naar beneden bijgesteld vanwege de facturen die nog openstonden en voor rekening van kopers zouden komen. Als er overigens nog een verrekenbare vordering zou zijn, dan bestond die al ten tijde van het ondertekenen van de schuldbekentenis en dan zou daarvan melding zijn gemaakt.
      
    
    
      4.24.
      Ook voert [eiseres] in dit verband nog aan dat de tekst van artikel 8 van de koopovereenkomst niet tot een andere conclusie leidt. In dat artikel staat weliswaar dat de facturen pas vanaf 1 juli 2017 voor rekening van kopers komen, maar dat is een schrijffout. Afgesproken is namelijk dat de facturen vanaf 8 mei 2017 door kopers voor eigen rekening zouden worden betaald, zoals ook blijkt uit het vervolg van die zin in artikel 8 (zie 2.6.). [A] kan dit verklaren. De schrijffout blijkt ook uit het feit dat de data in de eerste zin van artikel 8 niet op elkaar aansluiten. De schrijffout blijkt ook uit het volgende. In eerste instantie is gesproken over een koopprijs van € 600.000,-. Die is uiteindelijk een stuk lager geworden, namelijk € 255.000,-. Dat komt omdat [verweerder] de facturen vanaf 8 mei 2017 voor zijn rekening zou nemen. Inkopen vanaf 8 mei 2017 vallen dus onder het samenwerkings-verband tussen [vader] , [verweerder] en [compagnon] . [eiseres] heeft vanaf dat moment ook geen bestellingen meer gedaan. Tot slot zegt [eiseres] dat het beroep op verrekening moet worden gepasseerd, omdat de tegenvordering niet op eenvoudige wijze is vast te stellen (artikel 6:136 BW). 
      
    
    
      4.25.
      In reactie op deze stellingen van [eiseres] heeft [verweerder] op zijn beurt aangevoerd dat de tekst van artikel 8 van de koopovereenkomst duidelijk is: [eiseres] moest de facturen van de supermarkt van vóór 1 juli 2017 betalen. [eiseres] heeft nooit eerder gezegd dat in artikel 8 van de koopovereenkomst een typefout staat. Dat is ook niet zo. [A] , die de koopovereenkomst heeft opgesteld (zie 2.6.), kan dus ook niet bevestigen dat er sprake is van een schrijffout. Het is niet waar dat de goederen voor de supermarkt vanaf 8 mei 2017 door het samenwerkingsverband werden ingekocht. Deze samenwerking was beoogd, maar zover is het niet gekomen, zo zegt [verweerder] . 
      
    
    
      4.26.
      De rechtbank overweegt als volgt. Het beroep van [eiseres] op artikel 6:136 BW slaagt niet. Als de vordering van [eiseres] toewijsbaar is, geldt dat [verweerder] een tegenvordering heeft ingesteld. Die tegenvordering van € 147.790,73 moet worden beoordeeld. Daarbij zal de rechtbank de vraag moeten beantwoorden of [verweerder] een tegenvordering heeft. Hoe je het dus ook wendt of keert: de gestelde tegenvordering van [verweerder] en de hoogte daarvan, is onderwerp van het geschil.  [eiseres] heeft dus geen belang bij zijn beroep op het bepaalde in artikel 6:136 BW.
      
    
    
      4.27.
      De standpunten van partijen met betrekking tot de al dan niet vaste prijs liggen lijnrecht tegenover elkaar. In de door partijen genoemde stukken (de schuldbekentenis, de koopovereenkomst en de verklaring van [A] ) zijn aanwijzingen te vinden die beide standpunten ondersteunen. De inhoud van deze stukken geeft op dit moment dus geen uitsluitsel over wie van beiden gelijk heeft. De rechtbank zal deze stukken dus moeten uitleggen. Hierbij is van belang wat er in de stukken staat, maar spelen ook de andere omstandigheden van het geval een rol: zoals wat partijen hebben bedoeld af te spreken, of deze bedoeling voor hen over en weer ook kenbaar was en of partijen kennis hebben van het recht. Aan de hand van wat partijen hierover tot nu toe in deze procedure hebben geschreven en verklaard, is niet vast te stellen wat partijen precies hebben afgesproken. Er is dus niet komen vast te staan dat het bedrag van € 185.000,- een vaste prijs is, zoals [eiseres] zegt of dat met dit bedrag nog een bepaald bedrag verrekend moet worden, zoals [verweerder] stelt (namelijk het bedrag van de facturen van vóór 1 juli 2017). Over dit geschilpunt zal dus bewijslevering moeten plaatsvinden. Daarom zal [eiseres] in de gelegenheid worden gesteld de juistheid van zijn stellingen in deze te bewijzen, zoals hij ook heeft aangeboden. 
      
    
    
      4.28.
      Ook voor deze bewijslevering maakt het niet uit of de schuldbekentenis een rechtstreekse schuld van [verweerder] aan [eiseres] is of dat hij (alleen) aangesproken kan worden uit hoofde van een door hem verstrekte borgstelling. Vast staat namelijk dat de schuldbekentenis en de koopovereenkomst onlosmakelijk met elkaar verbonden zijn. In de schuldbekentenis staat dat het geldbedrag van € 185.000,- verschuldigd is als rest van de overnameprijs van de supermarkt. De rest van die overnameprijs wordt (mede) bepaald door wat daarover in de koopovereenkomst staat. Dit wordt bevestigd door het feit dat beide stukken op dezelfde datum zijn getekend. Nu [eiseres] zich beroept op de rechtsgevolgen van deze twee overeenkomsten en [verweerder] de uitleg die [eiseres] aan die stukken geeft gemotiveerd betwist, is het [eiseres] die de bewijslast draagt van de juistheid van zijn stellingen. Dat [verweerder] geen partij bij de koopovereenkomst is, maakt dit niet anders. Als [verweerder] namelijk borg is, dan heeft hij dezelfde verweermiddelen als de partij waarvoor hij zich borg heeft gesteld (de kopers). En als hij rechtstreekse schuld aan [eiseres] heeft, dan is [verweerder] door de cessie in de bewijspositie van kopers getreden.      
      
      
        
          Als bewijslevering slaagt
        
      
      
    
    
      4.29.
      Als [eiseres] in haar bewijslevering slaagt, is het bedrag van € 185.000,- een vaste prijs waar de eventueel ten behoeve van [eiseres] betaalde facturen niet mee mogen worden verrekend. De vordering van [eiseres] zal in dat geval worden toegewezen. 
      
      
        
          Als bewijslevering niet slaagt
        
      
      
    
    
      4.30.
      Als [eiseres] niet in haar bewijslevering slaagt, mag de eventuele tegenvordering van [verweerder] met het laatste deel van de koopprijs van € 185.000,- worden verrekend. In dat geval moet de hoogte van deze tegenvordering worden vastgesteld. Nu [verweerder] overigens erkent dat hij – als er geen sprake is van een vaste prijs – in ieder geval nog een bedrag van € 8.219,63 aan [eiseres] moet betalen, zal (tenminste) dit bedrag worden toegewezen.
      
      
        
          Conclusie in conventie
        
      
      
    
    
      4.31.
      De rechtbank stelt [eiseres] in de gelegenheid te bewijzen dat partijen hebben afgesproken dat het bedrag van € 185.000,- een vaste prijs is, zonder dat [verweerder] /kopers een verrekenbare tegenvordering hebben.
      
    
    
      4.32.
      Mocht [eiseres] getuigen willen horen, dan moet er rekening mee worden gehouden dat het verhoor van een getuige gemiddeld 90 minuten duurt. Als [eiseres] en [verweerder] verwachten dat het horen van een getuige langer zal duren dan 90 minuten, kunnen zij dat in de akte vermelden. De namen en woonplaatsen van de getuigen en de tijdstippen waartegen zij zijn opgeroepen, dienen ten minste een week voor het verhoor aan de wederpartij en aan de griffier van de rechtbank te worden opgegeven. 
      
      
        
          Vervolg
        
      
      
    
    
      4.33.
      Als daaraan wordt toegekomen, afhankelijk van de uitkomst van de bewijsopdrachten, moet worden vastgesteld welke bedragen voor verrekening in aanmerking komen. Om deze vraag te kunnen beantwoorden, zal (onder meer) moeten worden uitgezocht of de facturen door de supermarkt verschuldigd waren, of deze daadwerkelijk zijn betaald en door wie. Het is niet efficiënt daar nu al op vooruit te lopen. Het is mogelijk dat hierover – in voorkomend geval – nog aktes moeten worden genomen of dat nog een bewijsopdracht volgt. Hiermee zullen nog meer tijd en kosten gemoeid zijn. De rechtbank geeft partijen daarom met klem in overweging zelf overeenstemming op dit punt te bereiken.
      
      
        
          Tegenvordering
        
      
      
    
    
      4.34.
      De beslissing over de tegenvordering van [verweerder] is afhankelijk van de beslissing over de vordering van [eiseres] en zal daarom worden aangehouden. 
      
    
  
  
    
      5De beslissing
    De rechtbank
    
    
      5.1.
      stelt [eiseres] in de gelegenheid te bewijzen dat partijen hebben afgesproken dat het bedrag van € 185.000,- een vaste prijs is, zonder dat [verweerder] /kopers een verrekenbare tegenvordering hebben,
      
    
    
      5.2.
      bepaalt dat [eiseres] uiterlijk op 2 april 2019 moet laten weten of hij bewijs wil leveren door het overleggen van bewijsstukken, door het horen van getuigen en/of door een ander bewijsmiddel,
      
    
    
      5.3.
      bepaalt dat [eiseres] , indien hij geen bewijs door getuigen willen leveren maar wel bewijsstukken wil overleggen, hij die stukken direct in het geding moet brengen,
      
    
    
      5.4.
      bepaalt dat [eiseres] , als hij getuigen willen laten horen, de getuigen en de verhinderdagen van de partijen en hun advocaten in de maanden juni 2019 tot en met oktober 2019 direct moeten opgeven, waarna dag en uur van het getuigenverhoor zullen worden bepaald,
      
    
    
      5.5.
      bepaalt dat dit getuigenverhoor zal plaatsvinden op de terechtzitting van mr. J.P.H. van Driel van Wageningen in het gerechtsgebouw te Utrecht aan het Vrouwe Justitiaplein 1,
      
    
    
      5.6.
      bepaalt dat alle partijen uiterlijk twee weken voor het eerste getuigenverhoor alle beschikbare bewijsstukken aan de rechtbank en de wederpartij moeten toesturen,
      
    
    
      5.7.
      houdt iedere verdere beslissing aan.
      
      
      
        Dit vonnis is gewezen door mr. J.P.H. van Driel van Wageningen en in het openbaar uitgesproken op 19 maart 2019.