ECLI:NL:RBROT:2011:BY7707, Rechtbank Rotterdam, 30-11-2011, 345106 / HA ZA 09-3708
Rechtbank Rotterdam — Uitspraak 
Datum: 2011-11-30 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Faillisementspauliana. Art. 42 Fw. Welke vermogensvergelijking moet worden gemaakt om benadeling van een bepaalde rechtshandeling te kunnen vaststellen?

vonnis
      RECHTBANK ROTTERDAM
    
    
    Sector civiel recht
    
    zaaknummer / rolnummer: 345106 / HA ZA 09-3708
    
    Vonnis van 30 november 2011
    
    in de zaak van
    
    
      [A]  in haar hoedanigheid van curator in het faillissement van de besloten vennootschap [eiser],
      kantoorhoudend te Barendrecht,
      eiseres,
      advocaat mr. J.P.M. Borsboom te Barendrecht
    
    
    tegen
    
    
      de besloten vennootschap [gedaagde]
      gevestigd te Zevenbergen,
      gedaagde,
      advocaat mr. J. Kneppelhout te Rotterdam.
    
    
    
    Partijen zullen hierna de curator en [gedaagde] genoemd worden.
     
    
    
      1.	De procedure
      Het verloop van de procedure blijkt uit:
      -	de dagvaarding
      -	de conclusie van antwoord
      -	de conclusie van repliek houdende aanvulling van grondslag van eis en vermeerdering eis
      -	de conclusie van dupliek
      -	de akte uitlaten producties van de curator
      -	de antwoordakte van [gedaagde]
    
    
    
    
      2.	De feiten
      2.1.	Op 7 juli 2009 is op eigen aangifte het faillissement uitgesproken van [eiser] (verder: [eiser]) met benoeming van eiseres tot curator. [gedaagde] was tot 1 mei 2009 statutair bestuurder en tot 5 juni 2009 enig aandeelhoudster van [eiser]. De belastingdienst heeft een vordering op [eiser] ter grootte van ca. € 167.000,--. De baten bestaan uit ca. € 2.000,-- en een door de curator geïncasseerd bedrag van € 29.689,07.
      2.2.	[eiser] maakte met [gedaagde] deel uit van een groep vennootschappen aan wie ABN-Amrobank bij overeenkomst van 25 juni 2008 kredieten tot een bedrag van maximaal
      € 1.400.000,-- heeft verstrekt. Krachtens de bepalingen van de kredietovereenkomst werd aan de bank een pandrecht verleend op bedrijfsinventaris en handelsvorderingen van de betrokken vennootschappen, waren alle betrokken vennootschappen hoofdelijk aansprakelijk en was [X], bestuurder/enig aandeelhoudster van [gedaagde], hoofdelijk mede-aansprakelijk.  
      2.2.	[eiser] huurde onder meer een bedrijfspand in Middelburg; per 1 januari 2009 is [gedaagde] als huurster in de plaats van [eiser] gesteld en voldoet zij de huur. Eind 2008 heeft [eiser] haar materiële activa (gereedschappen, vervoermiddelen, bedrijfsinrichting) aan [gedaagde] verkocht. [gedaagde] heeft de koopsom van € 163.418,83 op 4 februari 2009 voldaan door betaling van dat bedrag op de door [eiser] bij ABN-Amro gehouden bankrekening. De curator heeft op 18 september 2009 die activatransactie vernietigd. 
      2.3.	Bij overeenkomsten van 1 juni 2009 en 27 juni 2009 heeft [eiser] vorderingen ad
      € 79.968,25 en € 13.299,50 op de Amersfoortse Algemene Verzekeringmaatschappij (verder: de Amersfoortse) ter zake van ziektekostenverzekeringen gecedeerd aan [gedaagde] onder de opschortende voorwaarde dat [gedaagde] schulden van [eiser] aan ABN-Amro ad € 164.957,34 en € 17.079,72 zou voldoen. [gedaagde] heeft op 3 respectievelijk 29 juni 2009 bedragen van € 79.968,25 en € 13.299,50 op de schuld van [eiser] aan de bank afgelost. De curator heeft van de vorderingen op de Amersfoortse een bedrag ad € 29.689,07 geïnd.
      2.4.	Op 6 juli 2009 vertoonde de bankrekening van [eiser] bij ABN-Amro een nulstand.
    
    
    3.	Het geschil
    
    3.1.	De curator vordert na wijziging en aanvulling van haar eis:
    
    
      Primair:
      a.	een verklaring voor recht dat (het samenstel van) de rechtshandeling(en) die heeft (hebben) gestrekt tot, althans de overdracht van materiële activa door [eiser] aan [gedaagde] ex artikel 42 Fw nietig is;
      b.	veroordeling van [gedaagde] tot betaling aan de curator van € 163.418,83 met wettelijke rente vanaf de dag van dagvaarding;
      c.	veroordeling van [gedaagde] tot betaling aan de curator van € 129.282,43 met wettelijke rente vanaf de dag van dagvaarding
      d.	subsidiair: vernietiging van (het samenstel van) de rechtshandeling(en) die erin heeft (hebben) geresulteerd dat vorderingen van [eiser] op derden aan [gedaagde] werden overgedragen, althans overdracht van vorderingen van [eiser] op derden;
    
    
    
      Subsidiair:
      e.	primair: veroordeling van [gedaagde] tot betaling aan de curator van € 292.701,26 met wettelijke rente vanaf de dag van dagvaarding;
      f.	subsidiair: veroordeling van [gedaagde] tot betaling van de door de boedel geleden schade, nader op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet, met wettelijke rente vanaf de dag van dagvaarding
    
    
    in alle gevallen met veroordeling in de proceskosten.
    
    
      3.2.1.	De curator stelt dat de activatransactie nietig is want in strijd met artikel 42 jo. 43 Fw nu deze onverplicht is geschied en alleen ten voordele heeft gestrekt van de bank en van [gedaagde] die met de transactie haar aansprakelijkheid voor schulden van [eiser] heeft verminderd. De belastingdienst, die een bodemrecht had op de verkochte activa, is benadeeld. Nu [gedaagde] zelf de indeplaatsstelling heeft bewerkstelligd kan zij zich er niet op beroepen dat [eiser] vanaf 1 januari 2009 geen huurster meer was; bovendien is [eiser] feitelijk gebruik blijven maken van het bedrijfspand. Het bodemrecht is derhalve niet tenietgegaan. Omdat de transactie plaatsvond tussen groepsvennootschappen én binnen een jaar voor het faillissement van [eiser] wordt wetenschap van benadeling aan de zijde van [gedaagde] en [eiser] vermoed te bestaan.  [gedaagde] dient bij wijze van vervangende schadevergoeding het met de activatransactie gemoeide bedrag van € 163.418,83 aan de curator te voldoen.
      Subsidiair stelt zij dat [gedaagde] onrechtmatig heeft gehandeld doordat zij als bestuurder en aandeelhouder van [eiser] met achterstelling van de belangen van overige schuldeisers zich heeft bevoordeeld door [eiser] te ontmantelen, daardoor de mogelijkheden van [eiser] om inkomsten te verwerven illusoir heeft gemaakt en de schulden onnodig heeft doen oplopen doordat het faillissement te laat, nadat op 6 juli 2009 de laatste aflossing aan de bank was voldaan, is aangevraagd. [gedaagde] heeft ook na de wisseling van bestuurder en aandeelhouder van [eiser] de feitelijke zeggenschap in [eiser] behouden. 
    
    
    
      3.2.2.	De cessie van haar vorderingen op de Amersfoortse door [eiser] aan [gedaagde] kan volgens de curator op één lijn worden gesteld met schuldoverneming als bedoeld in artikel 54 lid 1 Fw, gelet op de extensieve interpretatie die de Hoge Raad (NJ 1988,104 en NJ 1989, 449) van dat artikel heeft gegeven. [gedaagde] heeft niet alleen de schuld van [eiser] aan de bank maar ook haar eigen schuld afgelost door overneming van de vorderingen van [eiser] op de Amersfoortse. [gedaagde] was niet te goeder trouw want zij wist dat het faillissement van [eiser] aanstaande was en zij heeft door de cessie haar eigen aansprakelijkheid jegens de bank verminderd met verstoring van de paritas creditorum. De curator betwist dat de overgedragen vorderingen aan de bank verpand waren. Ook als dat wel het geval zou zijn is van benadeling van de overige schuldeisers en bevoordeling van [gedaagde] sprake: de bank had er voor kunnen kiezen [gedaagde], de andere groepsvennootschappen en [X] aan te spreken op betaling van haar vordering op [eiser]. Daarnaast heeft [gedaagde] ook andere vorderingen, te weten van [eiser] op aan [eiser] en [gedaagde] gelieerde vennootschappen overgenomen en die betaald door overboeking naar de rekening van [eiser] bij de bank. Die transacties zijn verwerkt in de rekening-courantrekening tussen [eiser] en [gedaagde]. Subsidiair doet de curator onder verwijzing naar haar stellingen met betrekking tot de activatransactie een beroep op artikel 42 Fw en 6:162 BW. 
      De curator vordert betaling door [gedaagde] van € 129.282,43. Dat bedrag is als volgt door haar berekend:
    
    
    
      a.vorderingen op de Amersfoortse				€ 93.268,15
         af:	door de curator reeds geïnd	€ 29.689,07
      	door de Amersfoortse betwist 
      wegens 	niet- of niet tijdige 
      betaling van premies		€ 25.830,68
      							€ 55.519,75 
      								      € 37.748,40
      b.vorderingen van [eiser] op aan [eiser] en
         [gedaagde] gelieerde vennootschappen				      € 91.534,03
      Totaal								      €129.282,43
    
    
    3.3.1.	 [gedaagde] heeft de stellingen van de curator betwist. Van een plan om ten koste van schuldeisers [eiser] te ontmantelen en [gedaagde] te bevoordelen is geen sprake; na opheffing van de nevenvestiging in Middelburg zijn de overige activiteiten van [eiser] voortgezet. Zij stelt dat de activa van [eiser], waarvan de aanschaf door de bank is gefinancierd, bij op 16 mei 2007 geregistreerde akte aan de bank zijn verpand en dus al geen voorwerp van verhaal door andere schuldeisers konden zijn. De resultaten van [eiser] waren in 2007 en 2008 slecht en daarom is eind 2008 besloten de nevenvestiging in Middelburg op te heffen. [eiser] heeft eind 2008 het Middelburgse bedrijfspand ontruimd en  [gedaagde] heeft per 1 januari 2009 de huur van dat pand overgenomen. Ten tijde van het faillissement was het bodemrecht van de fiscus derhalve al tenietgegaan; [gedaagde] betwist dat [eiser] na 1 januari 2009 in het pand in Middelburg nog feitelijk haar bedrijf uitoefende. Overigens ging het niet alleen om “bodemzaken” maar ook om vervoermiddelen en fabrieksinrichting die niet door een eventueel bodemrecht zouden worden geraakt. De activatransactie levert geen benadeling van de schuldeisers in het faillissement op omdat de bank als pandhouder bevoorrecht schuldeiser was. Te verwachten is immers dat de bank in geval van faillissement eerst haar rechten als pandhouder zou uitoefenen. De koopprijs is gelijk aan de ulitima 2008 resterende debetstand bij de bank en [gedaagde] heeft daardoor (veel) meer betaald dan de activa waard waren. De opbrengst bij executie door de bank zou lager zou zijn geweest. Nu de activa waren verpand was [gedaagde] gehouden de koopsom op de door [eiser] bij de bank aangehouden rekening te storten omdat het [eiser] krachtens de kredietovereenkomst met de bank niet vrijstond de activa te vervreemden. Doordat [gedaagde] met die storting in feite de vordering van de bank op [eiser] voldeed is zij in die vordering gesubrogeerd en kon zij haar rechten als pandhouder uitoefenen. Subsidiair voert [gedaagde] nog aan dat indien de activatransactie nietig zou zijn de activa – die nog beschikbaar zijn -  deel uitmaken van het boedelactief en de curator niet de door [gedaagde] betaalde koopprijs van die activa toekomt, die veel hoger is dan de waarde, door [gedaagde] gesteld op € 70.200,-- . Indien zij niet gehouden zou zijn de activa te accepteren zou haar hooguit laatstgenoemd bedrag toekomen. 
    
    3.3.2.	De cessie van de vorderingen op de Amersfoortse valt niet onder het bereik van 54 Fw; van verrekening is geen sprake omdat de [gedaagde] de vorderingen niet heeft geïncasseerd. Er is geen  benadeling van andere schuldeisers omdat de vorderingen krachtens de stamakte van 16 mei 2007 en door opname vervolgens in een geregistreerde verzamellijst aan de bank zijn verpand.  Het gaat om vorderingen van [eiser] ter zake van ziekengelden wegens ziekte van werknemers van [eiser]; [gedaagde] heeft betaling van die uitkeringen aan de betreffende werknemers voorgeschoten en daarom zijn die vorderingen aan [gedaagde] gecedeerd. Door haar betaling aan [eiser] ingevolge die cessie is [gedaagde] gesubrogeerd in de vordering van de bank op [eiser]. Ook hier geldt dat de bank in een faillissement als gebruikelijk eerst haar rechten als pandhouder zou uitoefenen alvorens [gedaagde] c.s. aan te spreken voor haar vorderingen op [eiser]. De overige door de curator vermelde betalingen tot een bedrag van € 91.543,03 betreffen doorbetaling aan [eiser] van door [gedaagde] ontvangen betalingen van debiteuren van [eiser].
    
    3.3.3.	[gedaagde] verzet zich tegen de gevorderde uitvoerbaarverklaring van een eventuele veroordeling tot betaling van een geldsom nu er een reële kans is dat de curator niet in staat zou zijn tot terugbetaling indien [gedaagde] in hoger beroep in het gelijk zou worden gesteld.
     	  		
    
      4.	De beoordeling
      4.1.	Onweersproken is dat de activatransactie onverplicht is geschied. [eiser] was niet gehouden tot die transactie en de omstandigheid dat de koopprijs is gebruikt om haar schuld bij de bank te verminderen doet daar niet aan af. Niet is gesteld dat de indeplaatsstelling van [gedaagde] als huurder heeft plaatsgevonden met de bedoeling het bodemrecht van de fiscus in een te verwachten faillissement te frustreren. Uitgangspunt is daarom dat [gedaagde] als huurder moet worden aangemerkt. Ten tijde van het faillissement bevonden de activa zich dus niet meer op de bodem van [eiser], ook al zou [eiser] van het pand nog gebruik  hebben gemaakt. Dat neemt niet weg dat de positie van de schuldeisers in het faillissement van [eiser] – met uitzondering van de bank – is benadeeld. Dat de bank haar rechten als pandhouder zou hebben uitgeoefend is, anders dan [gedaagde] aanvoert, niet zó voor de hand liggend dat [gedaagde] daar van uit mocht gaan, juist nu die activa in de visie van [gedaagde] een (veel) lagere waarde hadden dan de door [gedaagde] betaalde koopprijs en de vordering van de bank op [eiser] ten tijde van de transactie omstreeks € 417.000,-- bedroeg. De bank had er voor kunnen kiezen eenvoudig en met meer resultaat [gedaagde] en de overige mede- en hoofdelijk aansprakelijke vennootschappen aan te spreken. Dan was de opbrengst van de activa – waar onder moet worden verstaan de marktwaarde op 7 juli 2009 -, na aftrek van boedelkosten etc, voor de overige schuldeisers beschikbaar gebleven. 
      Nu de transactie plaatsvond tussen [eiser] en [gedaagde] als groepsvennootschappen en tevens ca. zes maanden vóór het faillissement wordt wetenschap van benadeling bij beiden vermoed. [gedaagde] heeft aangevoerd en door de curator is gemotiveerd betwist dat de transactie deel uitmaakte van een herstructuring van [eiser] en dat zij en [eiser] geen faillissement van [eiser] verwachtten of hoefden te verwachten en derhalve, naar de rechtbank [gedaagde] begrijpt, geen wetenschap hadden noch hoefden te hebben van benadeling van schuldeisers als gevolg van die activatransactie. Nu [gedaagde] van haar weren uitdrukkelijk bewijs heeft aangeboden zal de rechtbank toelaten te bewijzen dat [eiser] en [gedaagde] wisten noch behoorden te weten dat een faillissement van [eiser] te verwachten was. 
    
    
    
      4.2.	Uit de standpunten van partijen volgt met betrekking tot de overeenkomsten van cessie, gesloten tussen [eiser] en [gedaagde], en de aan die overeenkomsten al dan niet te verbinden gevolgen het volgende:
      [eiser] had een vordering op de Amersfoortse ter zake van door haar ten behoeve van haar werknemers afgesloten ziektekostenverzekeringen en had een schuld aan de bank uit hoofde van aan haar verstrekt krediet. [eiser] cedeert haar vorderingen op de Amersfoortse aan [gedaagde] die daarvoor in feite betaalt door aflossing van een deel van de schuld van [eiser] aan de bank. Zij verricht die betaling hoewel zij blijkens haar verweer aan zieke werknemers van [eiser] bij wege van voorschot betalingen had verricht en de cessie ook om die reden plaatsvond. Door haar voorschotbetalingen had [gedaagde] een vordering op [eiser]; het is zonder een nadere verklaring van [gedaagde], die ontbreekt, niet duidelijk waarom [gedaagde] in die positie in verband met de cessie een schuld van [eiser] aan de bank voldoet.
      Van een met schuldovername als bedoeld in artikel 54FW gelijk te stellen rechtshandeling is  geen sprake, alleen al omdat [gedaagde], in haar eigen stelling schuldeiser en niet schuldenaar van [eiser], met de betaling van de schuld van [eiser] aan de bank geen vordering heeft verkregen die zij kan compenseren met een schuld aan [eiser]. De omstandigheid dat zij door betaling van de bankschuld tevens haar eigen aansprakelijkheid voor schulden van [eiser] aan de bank heeft verminderd leidt niet tot een ander oordeel, ook niet in het licht van de door de curator geciteerde uitspraken van de Hoge Raad. 
      Met betrekking tot de subsidiaire grondslag ex artikel 42 Fw overweegt de rechtbank dat de cessie van de vorderingen op de Amersfoortse onverplicht is geschied. [eiser] was daartoe niet gehouden, ook niet indien [gedaagde] inderdaad ziekengelden voor werknemers van [eiser] heeft voorgeschoten. De transacties hebben plaatsgevonden op 1 en 27 juni 2009, derhalve zeer kort voor het uitspreken van het faillissement dat door de bestuurder van [eiser] eind mei 2009 al was aangekondigd in een brief aan de werknemers; [gedaagde] is op 1 mei 2009 als bestuurder afgetreden en heeft haar aandelen op 3 juni 2009 aan een derde overgedragen. Onder die omstandigheden houdt de rechtbank het er voor dat ook [gedaagde] toen wist of kon weten dat het faillissement van [eiser] aanstaande was; zij heeft dat ook nauwelijks betwist. Door de transactie zijn, met uitzondering van de bank, de overige schuldeisers van [eiser] benadeeld. Niet, althans onvoldoende weersproken is de stelling van de curator dat een deel van de vorderingen op de Amersfoortse is betwist omdat premies niet of te laat waren betaald. Zo de bank een pandrecht had op die vorderingen had zij haar vordering op [eiser] derhalve slechts ten dele daar op kunnen verhalen terwijl ook hier geldt dat de bank ook had kunnen kiezen voor uitwinning van haar zekerheden bij groepsvennootschappen als [gedaagde]. Als onder 4.1. overwogen is die keuze niet zo onwaarschijnlijk dat [eiser] en [gedaagde] daarmee geen rekening hoefden te houden. 
      De curator heeft derhalve terecht de overeenkomsten tot cessie van de vorderingen op de Amersfoortse vernietigd en de gevorderde verklaring voor recht met betrekking tot die vorderingen kan worden toegewezen. De vordering strekkende tot betaling van het nog niet door de curator geïnde deel van die vorderingen zal worden afgewezen. Vast staat dat [gedaagde] van die vorderingen niets heeft ontvangen en met de toewijzing van de verklaring voor recht staat het de curator vrij het resterende deel ervan alsnog te vorderen. Dat als gevolg van wanbetaling een deel oninbaar zou zijn leidt zonder nadere onderbouwing door de curator, die ontbreekt, niet tot schadeplichtigheid van [gedaagde]. 
      4.3.	De vorderingen van de curator voorzover betrekking hebbend op andere betalingen tot een bedrag van € 91.543,03 van [gedaagde] aan [eiser] zullen worden afgewezen. De curator heeft haar vorderingen, gelet op het gespecificeerde verweer van [gedaagde] dat het gaat om doorbetalingen van door [gedaagde] van debiteuren van [eiser] ontvangen betalingen, onvoldoende onderbouwd.
    
    
    4.4.	De rechtbank zal zo nodig op overige stellingen van partijen later ingaan.
    
    
      5.	De beslissing
      De rechtbank:
    
    
    
      -	laat [gedaagde] toe te bewijzen dat [eiser] en [gedaagde] ten tijde van de activatransactie in januari 2009 wisten noch behoorden te weten dat een faillissement van [eiser] te verwachten was;
      -	bepaalt dat de getuigenverhoren zullen worden gehouden in het gerechtsgebouw te Rotterdam aan de Wilhelminahaven op een nader te bepalen tijdstip door een nader aan te wijzen rechter-commissaris;
      -	 houdt iedere verdere beslissing aan.
    
    
    
      Dit vonnis is gewezen door mr. M.M. Steenbeek en in het openbaar uitgesproken op 
      30 november 2011.