ECLI:NL:GHSHE:2016:930, Gerechtshof 's-Hertogenbosch, 15-03-2016, 200.160.042_01
Gerechtshof 's-Hertogenbosch — Uitspraak 
Datum: 2016-03-15 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Advocaat aangesproken op beroepsfout. Geslaagd beroep op artikel 6:89 BW.

GERECHTSHOF  ̓s-HERTOGENBOSCH
    Afdeling civiel recht
    
    
      zaaknummer HD 200.160.042/01
    
    
    
      
        arrest van 15 maart 2016 			
      
    
    
    
      in de zaak van
    
    
    
      
        
          [appellant]
        ,
      wonende te [woonplaats 1] ,
      appellant,
      advocaat: mr. M.J.P.N. Steijven te Eindhoven,
    
    
    
      tegen:
    
    
  
  
    
      1mr. [geïntimeerde 1] ,
    
      wonende te [woonplaats 2] ,
      
        2. [Advocaten] Advocaten B.V.,
      gevestigd te [woonplaats 2] ,
      geïntimeerden,	
      advocaat: mr. E.M. van Orsouw te Amsterdam,
    
    
    
      op het bij exploot van dagvaarding van 16 september 2014 ingeleide hoger beroep van het door de rechtbank Limburg, zittingsplaats Roermond gewezen vonnis van 25 juni 2014 tussen appellant – [appellant] - als eiser en geïntimeerden – [geïntimeerde 1] c.s. - als gedaagden.
    
    
    
  
  
    
      1Het geding in eerste aanleg (zaak-/rolnummer C/04/123393/HA ZA 13-172) 
    
    
      Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar voormeld vonnis.
    
    
  
  
    
      2Het geding in hoger beroep
    
    
      Het verloop van de procedure blijkt uit:
    
    - de dagvaarding in hoger beroep van 16 september 2014;
    - de memorie van grieven van [appellant] van 3 februari 2015 met eiswijziging;
    - de memorie van antwoord van [geïntimeerde 1] c.s. van 14 april 2015;
    - de akte van [appellant] van 26 mei 2015;
    - de antwoordakte van [geïntimeerde 1] c.s. van 23 juni 2015.
    
    
      Partijen hebben arrest gevraagd. Het hof doet recht op bovenvermelde stukken en de stukken van de eerste aanleg.
    
    
  
  
    
      3De gronden van het hoger beroep
    
    
      Voor de inhoud van de grieven verwijst het hof naar de memorie van grieven.
    
    
  
  
    
      4De beoordeling
    
    
      4.1
      De rechtbank heeft in het vonnis waarvan beroep onder 2. een aantal feiten vastgesteld. Deze vaststelling luidt als volgt, met een door het hof aangebrachte letteraanduiding:
      
        
          
            [appellant] heeft in de periode 2004 tot en met 2007 juridische bijstand gehad van [Advocaten] Advocaten bij de echtscheidings- en boedelscheidingsprocedure tussen hem en zijn toenmalige echtgenote, [voormalig echtgenote], (hierna te noemen [voormalig echtgenote]). Deze bijstand werd vanaf januari 2005 verleend door [geïntimeerde 1] . 
        
        
          
            [appellant] en [voormalig echtgenote] hebben omstreeks 29 juni 2006 overeenstemming bereikt over de echtscheiding en deze regeling is door de advocaat van [voormalig echtgenote] op papier gezet en toegezonden aan [geïntimeerde 1] . 
        
        
          Op 9 oktober 2006 heeft [appellant] in een gesprek met [geïntimeerde 1] melding gemaakt van de fiscale latentie die zou rusten op het bedrijfspand in [woonplaats 1] , waarmee in de regeling geen rekening is gehouden. Dit bedrijfspand was en is eigendom van [appellant] . 
        
        
          Op 10 oktober 2006 heeft de advocaat van [voormalig echtgenote] de partijregeling aan de rechtbank doen toekomen met het verzoek deze op te nemen in een beschikking. Op dezelfde dag heeft [geïntimeerde 1] de rechtbank bericht dat er geen sprake was van een regeling nu niet was voldaan aan de voorwaarde dat een door [voormalig echtgenote] gelegd beslag zou moeten worden opgeheven. Voorts stelde [geïntimeerde 1] dat er rekening moest worden gehouden met de afrekening met de fiscus terzake het pand in [woonplaats 1] . Ter zitting deed hij een beroep op dwaling. 
        
        
          In de beschikking van 7 maart 2007 passeert de rechtbank het verweer omtrent de gestelde beslagvoorwaarde en oordeelt dat, nu zowel de man als de vrouw bij opstelling van de overeenkomst werd bijgestaan door een advocaat en de man zich heeft laten bijstaan door een accountant, de vrouw ervan uit mocht gaan dat de man zich voldoende had laten informeren om te voorkomen dat hij onder invloed van een onjuiste voorstelling van zaken de overeenkomst zou sluiten. De rechtbank verwerpt het beroep op dwaling en legt de regeling vast in de beschikking. 
        
        
          Bij brief van 8 maart 2007 heeft [geïntimeerde 1] [appellant] gewezen op de mogelijkheid van hoger beroep. Geen der partijen heeft tegen de beschikking hoger beroep ingesteld.
        
        
          Per brief van 20 augustus 2010 is [Advocaten] Advocaten door [appellant] aansprakelijk gesteld vanwege een beroepsfout. Het gevorderde schadebedrag bedraagt € 173.009,26 (€ 145.411 vermeerderd met de wettelijke rente vanaf datum beschikking rechtbank).
        
        
          
            [geïntimeerde 1] is sinds 2010 gepensioneerd. 
        
      
      
    
    
      4.2
      
        Met betrekking tot deze vaststelling van de feiten betoogt [appellant] in zijn akte dat ten aanzien van de inhoudelijk aan de rechtbank voorgelegde feiten, anders dan [geïntimeerde 1] c.s. het hof wil doen geloven, nog niets vaststaat. Een betwisting van de juistheid van die vaststelling houdt dit evenwel niet in. 
        In deze vaststelling is onder h) vermeld dat [geïntimeerde 1] sinds 2010 is gepensioneerd. In de memorie van antwoord is vermeld dat hij in 2009 met pensioen is gegaan (4.27), zonder dat daarmee overigens de vaststelling met zoveel woorden wordt bestreden. Wat daar ook van zij: uit de Landelijke Advocaten Tabel blijkt dat [geïntimeerde 1] per 1 juni 2009 is geschrapt.
        Het hof gaat verder, bij gebreke van een concrete betwisting van de aldus door de rechtbank vastgestelde feiten, ook in hoger beroep uit van de juistheid ervan.
      
      
      
      
    
    
      4.3
      Bij dagvaarding van 21 mei 2013 heeft [appellant] de onderhavige procedure tegen [geïntimeerde 1] c.s. aanhangig gemaakt. In deze procedure stelt [appellant] dat [geïntimeerde 1] bij de door hem verleende juridische bijstand aan [appellant] een kunstfout heeft gemaakt. [geïntimeerde 1] had volgens [appellant] als redelijk bekwaam en deskundig advocaat het feit dat op het bedrijfspand een belastinglatentie rustte niet over het hoofd mogen zien. Hij had op die mogelijkheid attent moeten zijn alvorens in te stemmen met het regelingsverzoek en nader onderzoek in moeten stellen. Op grond hiervan vorderde [appellant] in eerste aanleg, samengevat, met door het hof aangebrachte cijferaanduiding:
      
        
          voor recht te verklaren dat [geïntimeerde 1] een kunstfout heeft begaan als beschreven in de dagvaarding;
        
        
          voor recht te verklaren dat gedaagden hoofdelijk aansprakelijk zijn voor de schade die [appellant] daardoor heeft geleden en/of lijdt en/of zal lijden;
        
        
          gedaagden hoofdelijk te veroordelen tot betaling aan [appellant] van een schadevergoeding van € 145.411,= wegens de kunstfout, vermeerderd met de wettelijke rente over dit bedrag vanaf 7 maart 2007, althans een door de Rechtbank in goede justitie te bepalen datum;
        
        
          voor zover de Rechtbank mocht oordelen dat gedaagden voornoemd schadebedrag niet volledig aan [appellant] zijn verschuldigd, te bepalen dat het schadebedrag bindend zal worden vastgesteld door een door de Rechtbank te benoemen deskundige, alsmede gedaagden hoofdelijk te veroordelen tot voldoening van het door de deskundige bindend vastgestelde schadebedrag aan [appellant] ;
        
        
          gedaagden hoofdelijk te veroordelen tot betaling aan [appellant] van een bedrag van € 3.025,= (inclusief BTW) aan buitengerechtelijke incassokosten, vermeerderd met de wettelijke rente;
        
      
      met veroordeling van gedaagden in de kosten, vermeerderd met de wettelijke rente en nakosten.
      
    
    
      4.4
      
        [geïntimeerde 1] c.s. heeft deze vorderingen bestreden met onder meer een beroep op het bepaalde in artikel 6:89 BW. De rechtbank heeft dit verweer gehonoreerd en de vorderingen van [appellant] afgewezen met veroordeling van [appellant] in de proceskosten.
      
    
    
      4.5
      
        In hoger beroep heeft [appellant] zijn eis gewijzigd in die zin dat hij in plaats van de onderdelen 3) en 4) thans vordert:
        gedaagden hoofdelijk te veroordelen tot betaling aan [appellant] van een schadevergoeding van € 145.411,=, dan wel - al dan niet na benoeming van een of meerdere deskundigen - een door de Rechtbank in goede justitie te bepalen bedrag, ter zake de schade die [appellant] heeft geleden en/of lijdt en/of zal lijden wegens de kunstfout, vermeerderd met de wettelijke rente over dit bedrag vanaf 7 maart 2007, althans een door de Rechtbank in goede justitie te bepalen datum;
        Het hof gaat uit van de aldus gewijzigde vorderingen van [appellant] en leest deze in de formulering die past bij het hoger beroep.
      
      
    
    
      4.6
      De drie grieven van [appellant] betreffen de aanvaarding door de rechtbank van het beroep van [geïntimeerde 1] c.s. op artikel 6:89 BW. Deze grieven lenen zich voor gezamenlijke behandeling. 
      
    
    
      4.7
      
        Voorafgaande aan de bespreking van het beroep op deze bepaling heeft de rechtbank het volgende uitgangspunt geformuleerd, dat in hoger beroep - terecht - niet is bestreden: 
        In artikel 6:89 BW is bepaald dat een schuldeiser op een gebrek in de prestatie geen beroep meer kan doen, indien hij niet binnen bekwame tijd nadat hij het gebrek heeft ontdekt of redelijkerwijze had moeten ontdekken, bij de schuldenaar ter zake heeft geprotesteerd. Van de schuldeiser, [appellant] , mag een actieve houding worden verwacht, in die zin dat de schuldenaar, [geïntimeerde 1] c.s., erop mag rekenen dat de schuldeiser met bekwame spoed onderzoekt of de geleverde prestatie voldoet en, indien dit niet het geval blijkt te zijn, zulks, eveneens met spoed aan de schuldenaar meedeelt. Hoeveel tijd de schuldeiser precies heeft, dient aan de hand van de overeenkomst, de gebruiken en de concrete omstandigheden van het voorliggende geval te worden beoordeeld. Daarbij moet acht worden geslagen op alle relevante omstandigheden, waaronder het nadeel als gevolg van het verstrijken van de tijd totdat tegen het gebrek is geprotesteerd (zoals een benadeling in de bewijspositie of een aantasting van de mogelijkheden de gevolgen van de gestelde tekortkoming te beperken), het voor de schuldeiser ingrijpende rechtsgevolg van het te laat protesteren (te weten verval van al zijn rechten ter zake van de tekortkoming), de waarneembaarheid van het gebrek, de aard van de rechtsverhouding en de deskundigheid van partijen. De tijd die is verstreken tussen het tijdstip dat bekendheid met het gebrek bestaat of redelijkerwijs diende te bestaan, en dat van het protest, vormt in die beoordeling een belangrijke, zij het niet doorslaggevende, factor.
        Hiervan uitgaande zal het hof de verschillende aspecten van het beroep op artikel 6:89 BW bespreken.
      
      
    
    
      4.8
      
        [appellant] stelt zich op het standpunt dat op hem niet de verplichting rustte om bij [geïntimeerde 1] te protesteren tegen het gebrek in diens prestatie, het over het hoofd zien van de belastinglatentie, omdat [geïntimeerde 1] wist althans behoorde te weten dat hij een beroepsfout had gemaakt waardoor [appellant] schade had geleden. Het hof volgt [appellant] hierin niet. In de verdelingsprocedure heeft [geïntimeerde 1] namens [appellant] kenbaar gemaakt dat (alsnog) rekening gehouden moest worden met de belastinglatentie en een beroep gedaan op dwaling omdat dat in de regeling die aan de rechtbank was toegezonden niet was gebeurd. Daarmee heeft [geïntimeerde 1] de desbetreffende stelling van [appellant] verwoord, maar niet erkend dat hij een beroepsfout heeft gemaakt die leidt tot aansprakelijkheid van hemzelf of van [Advocaten] Advocaten, de contractspartij van [appellant] .
      
    
    
      4.9
      
        [appellant] stelt dat, indien op hem de verplichting rustte om bij [geïntimeerde 1] te protesteren tegen het gebrek in diens prestatie, hij daaraan op 9 oktober 2006 heeft voldaan door [geïntimeerde 1] op de hoogte te stellen van het bestaan van de belastinglatentie en hem vervolgens een berekening daarvan toe te sturen. Deze mededelingen van [appellant] zijn op zichzelf genomen evenwel niet te beschouwen als een voldoen aan de klachtplicht als bedoeld in artikel 6:89 BW. De stellingen van [appellant] hierover zijn vervat in tamelijk globale termen en houden in ieder geval niet concreet in dat hij aan [geïntimeerde 1] heeft laten weten dat en waarom hij [geïntimeerde 1] verweet dat de belastinglatentie niet in de berekeningen was verwerkt. Aan de stelling die [appellant] thans op dit punt inneemt wordt verder afbreuk gedaan doordat hij tevens - weinig concreet - stelt dat hij eerst ‘omstreeks 2010’ op de hoogte geraakte van het bestaan van een zorgplicht voor een advocaat toen hij daarop werd gewezen door een bevriend jurist (mvg blz. 5). Wanneer [appellant] zich eerst in 2010 bewust werd van de mogelijkheid dat [geïntimeerde 1] een beroepsfout gemaakt zou kunnen hebben, is dat niet te rijmen met zijn stelling over een klacht van die strekking vier jaar eerder. Uit de stellingen van [appellant] kan naar het oordeel van het hof niet meer worden opgemaakt dan dat in oktober 2006 aan de orde kwam dat de belastinglatentie niet in de berekening was betrokken, dat wil zeggen: in het algemeen, door de daarbij betrokkenen, en niet dat [appellant] zich bij [geïntimeerde 1] heeft beklaagd dat hij de belastinglatentie niet in de berekening had betrokken. Een dergelijke concrete stelling van de kant van [appellant] ontbreekt, zodat ook zijn bewijsaanbod met betrekking tot de contacten in oktober 2006 niet is gestoeld op een voldoende feitelijke en onderbouwde stelling. Voor bewijslevering is daarom geen grond aanwezig. Ook indien hetgeen [appellant] stelt komt vast te staan, houdt dat nog geen klacht in de zin van artikel 6:89 BW in. Het hof neemt hierbij nog in aanmerking dat uit niets blijkt dat [appellant] na de door hem gestelde klacht in oktober 2006 daar op enigerlei wijze een vervolg heeft gegeven, hetgeen voor de hand gelegen zou hebben indien sprake was van een klacht die vorderingen als thans door hem ingesteld zouden kunnen rechtvaardigen. 
      
    
    
      4.10
      De klacht van [appellant] tegen zijn contractspartij [Advocaten] Advocaten dateert van 20 augustus 2010. De klacht tegen [geïntimeerde 1] als degene die voor [Advocaten] Advocaten de opgedragen werkzaamheden uitvoerde, dateert van de dagvaarding in eerste aanleg, 21 mei 2013. Met [geïntimeerde 1] c.s. is het hof van oordeel dat [appellant] uiterlijk in maart 2007, na de beschikking van de rechtbank in de verdelingskwestie waartegen geen hoger beroep is ingesteld, de door hem gestelde beroepsfout van [geïntimeerde 1] heeft ontdekt of redelijkerwijze had kunnen en moeten ontdekken. Op dat moment wist [appellant] dat (ook) [geïntimeerde 1] hem niet tijdig op de belastinglatentie had gewezen, dat [geïntimeerde 1] er niet in was geslaagd deze alsnog in de berekeningen te doen betrekken en dat de belastinglatentie daardoor niet van invloed kon zijn op de uitkomst van de verdeling. Indien hierin een beroepsfout van [geïntimeerde 1] schuilt die tot aansprakelijkheid van hem of van [Advocaten] Advocaten kan leiden, is de periode die in artikel 6:89 BW wordt aangeduid als ‘binnen bekwame tijd’ op dat moment ingegaan. Daarna heeft het drieënhalf jaar geduurd voordat [appellant] bij [Advocaten] Advocaten protesteerde en ruim zes jaar voordat [appellant] [geïntimeerde 1] persoonlijk aansprak. 
      
    
    
      4.11
      Het tijdsverloop tussen (redelijkerwijze) ontdekking en (als zodanig aan te merken) protest is, zoals in de hiervoor onder 4.7 aangehaalde maatstaf is vermeld, een belangrijke zij het geen doorslaggevende factor. In dit geval is het tijdsverloop zowel ten aanzien van [geïntimeerde 1] als ten aanzien van [Advocaten] Advocaten bijzonder lang te noemen. Wat de feitelijke omstandigheden rond de kwestie van de belastinglatentie en in verband met de verdeling zijn er in de tussentijd kennelijk in het geheel geen relevante ontwikkelingen geweest. Daarover is in ieder geval niets gesteld of gebleken. Evenmin is iets gebleken over de noodzaak van uitvoeren van nader onderzoek naar de gestelde beroepsfout of enige andere omstandigheid die een reële verklaring zou kunnen inhouden voor het tijdsverloop. Een en ander brengt mee dat het tijdsverloop, hoewel in zich niet doorslaggevend, in dit geval zonder meer als een belangrijke factor voor de beoordeling van het beroep van [geïntimeerde 1] c.s. op artikel 6:89 BW heeft te gelden. 
      
    
    
      4.12
      Volgens [appellant] is [geïntimeerde 1] c.s. door dit tijdsverloop niet benadeeld in zijn verdediging. Hij voert in dit verband aan dat [geïntimeerde 1] c.s. bij conclusie van antwoord in eerste aanleg een grote hoeveelheid stukken heeft overgelegd, waaruit volgens hem blijkt dat [geïntimeerde 1] c.s. niet in zijn bewijspositie is benadeeld. [geïntimeerde 1] c.s. hebben dit standpunt van [appellant] gemotiveerd betwist en daarbij aangevoerd dat in een geval als dit naast de overgelegde stukken van belang is wat de betrokkenen zich kunnen herinneren ten aanzien van het eventuele bestaan van aanvullende stukken en vooral ten aanzien van mondelinge en telefonische contacten. De herinnering daaraan vervaagt mettertijd, terwijl voor [geïntimeerde 1] geldt dat hij in zijn functie van advocaat vele zaken heeft behandeld en inmiddels geruime tijd met pensioen is. Ook is door de late klacht van [appellant] aan [geïntimeerde 1] c.s. de mogelijkheid ontnomen om een eventuele beroepsfout alsnog op enigerlei wijze te herstellen.
      
      
      
    
    
      4.13
      Naar het oordeel van het hof heeft [geïntimeerde 1] c.s. hiermee de benadeling door het (zeer) late klagen van [appellant] genoegzaam aangetoond en daarmee de stelling van [appellant] dat die benadeling zich in dit geval niet voordoet, op voldoende gemotiveerde wijze weerlegd. Voor het overige zijn door [appellant] geen omstandigheden naar voren gebracht die aan een beroep door [geïntimeerde 1] c.s. op artikel 6:89 BW in de weg staan.   
      
    
    
      4.14
      Het hof komt hiermee tot dezelfde conclusie als de rechtbank in het vonnis van 25 juni 2014, zodat de grieven daartegen worden verworpen en het vonnis zal worden bekrachtigd met afwijzing van het in hoger beroep meer of anders gevorderde. [appellant] wordt als de in het ongelijk gestelde partij veroordeeld in de kosten van het hoger beroep.
      
    
  
  
    
      5De uitspraak
    
    
      Het hof:
    
    
    
      bekrachtigt het vonnis waarvan beroep;
    
    
    
      veroordeelt [appellant] in de kosten van het geding in hoger beroep, tot op deze uitspraak aan de zijde van [geïntimeerde 1] c.s. begroot op € 5.114,= aan vast recht en op € 3.9.48,= aan salaris advocaat;
    
    
    
      verklaart deze proceskostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad;
    
    
    
      wijst af het in hoger beroep meer of anders gevorderde.
    
    
    
      Dit arrest is gewezen door mrs. B.A. Meulenbroek, M.G.W.M. Stienissen en P.P.M. van Reijsen en in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 15 maart 2016.
    
    
    
      			griffier						rolraadsheer