ECLI:NL:OGEAC:2017:141, Gerecht in eerste aanleg van Curaçao, 15-09-2017, EJ 83012/2017
Gerecht in eerste aanleg van Curaçao — Uitspraak 
Datum: 2017-09-15 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Ontslag na het tegen de afspraak in service charge in rekening brengen bij klanten van het restaurant

GERECHT IN EERSTE AANLEG VAN CURAÇAO
      
    
    
    
      
        BESCHIKKING
      
    
    
    
      in de zaak van:
    
    
    
      
        [VERZOEKER],
      
      wonende in Curaçao,
      verzoeker,
      tevens verweerder in het zelfstandig tegenverzoek, 
      gemachtigde: mr. J. Prevo,
    
    
    
      tegen
    
    
    
      de besloten vennootschap PATAGONIA B.V., 
      met handelsnaam EL GAUCHO,
      gevestigd in Curaçao,
      verweerster,
      tevens verzoekster in het zelfstandig tegenverzoek, 
      gemachtigden: mrs. S.A. Hortencia en S.J.C. Anthonio.
    
    
    
      Partijen zullen hierna [verzoeker] en El Gaucho genoemd worden.
    
    
  
  
    
      1Het procesverloop
    
      1.1.
      Verzoekster heeft op 12 juni 2017 een verzoekschrift met producties ingediend. Het verzoek is behandeld op de zitting van 18 augustus 2017. Op voorhand hadden partijen producties toegezonden. [verzoeker] is in persoon verschenen bijgestaan door zijn gemachtigde voornoemd. Namens El Gaucho is dhr. [naam] (hierna [naam]) verschenen, bijgestaan door de gemachtigden voornoemd. De gemachtigden hebben aan de hand van het ‘verweerschrift tevens houdende zelfstandig verzoek tot voorwaardelijke ontbinding’ verweer gevoerd. Partijen is aangezegd dat het Gerecht een beschikking zal geven. 
      
    
    
      1.2.
      De uitspraak is nader bepaald op heden. 
    
  
  
    
      2De feiten
    
      2.1.	[
      verzoeker] is sinds 2 maart 2011 in dienst bij El Gaucho, een restaurant, als waiter / bartender.
      
    
    
      2.2.
      Op 29 november 2016 is [verzoeker] op staande voet ontslagen. In de brief van 29 november 2016 van El Gaucho aan [verzoeker] staat:
      
      
        
          Met deze brief bevestig ik dat u met onmiddellijke ingang op staande voet ontslagen bent. De reden hiervoor is als volgt: Bij El Gaucho Restaurant te Roi Santo, Curaçao is diefstal en fraude geconstateerd door uw persoon. 
        
      
      
    
    
      2.3.
      Per brief van 27 december 2016 heeft [verzoeker] de nietigheid van het ontslag ingeroepen.
      
    
  
  
    
      3Het geschil
    Verzoek van [verzoeker]
    
    
      3.1.	[
      verzoeker] verzoekt naast een kostenveroordeling dat het Gerecht bij beschikking uitvoerbaar bij voorraad, zakelijk weergegeven;
      - hem zal toestaan om kosteloos te mogen procederen; 
      - het ontslag op staande voet nietig zal verklaren en zal bepalen dat de arbeidsovereenkomst continueert, met doorbetaling van het loon;
      - zal bepalen dat de aan [verzoeker] verschuldigde gewerkte overuren zullen worden uitbetaald;
      - indien sprake is van ontbinding, zal bepalen dat het loon dient te worden doorbetaald tot rechtsgeldige beëindiging met verklaring dat de wettelijke regelingen ten aanzien van ontbindingsvergoeding, vertragingsrente, cessantia, vakantiedagen en andere emolumenten van toepassing zijn. 
      
    
    
      3.2.	[
      verzoeker] legt aan de vordering ten grondslag dat het ontslag nietig is aangezien hij zich niet schuldig heeft gemaakt aan diefstal / fraude. 
      
    
    
      3.3.
      El Gaucho heeft verweer gevoerd. Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.
      
      
        
          Zelfstandig tegenverzoek tot voorwaardelijke ontbinding 
        
      
      
    
    
      3.4.
      El Gaucho verzoekt naast een kostenveroordeling dat het Gerecht bij beschikking uitvoerbaar bij voorraad, zakelijk weergegeven, de arbeidsovereenkomst tussen partijen wegens gewichtige redenen bestaande uit primair een dringende reden en subsidiair veranderingen in de omstandigheden zo spoedig mogelijk, (voorwaardelijk) zal ontbinden, zonder toekenning van een ontbindingsvergoeding.  
      
    
    
      3.5
      El Gaucho heeft allereerst aan haar voorwaardelijk verzoek ten grondslag gelegd dat [verzoeker] zich schuldig heeft gemaakt aan fraude en diefstal. Voor zover voormelde omstandigheden geen (uitgestelde) dringende redenen opleveren, is er in ieder geval sprake van veranderingen in de omstandigheden die van dien aard zijn dat de arbeidsovereenkomst met [verzoeker] op een zo kort mogelijke termijn dient te eindigen. 
      
    
    
      3.6	[
      verzoeker] heeft gemotiveerd verweer gevoerd. Hij concludeert tot afwijzing van het verzoek dan wel om in geval de ontbinding van de arbeidsovereenkomst wordt toegewezen, hem een vergoeding toe te kennen.
      
    
    
      3.7
      Op de stellingen en verweren van partijen wordt hierna, voor zover voor de te nemen beslissing van belang, nader ingegaan.
      
      
      
      
      
    
  
  
    
      4De beoordeling
    
      4.1.
      Uit het overgelegde bewijs van onvermogen blijkt genoegzaam van het onvermogen van [verzoeker], zodat hem toestemming zal worden verleend om kosteloos te procederen.
      
      
        
          Verzoek van [verzoeker]
        
      
      
    
    
      4.3.
      Ter beoordeling ligt in de eerste plaats voor of er sprake is van een dringende reden voor ontslag op staande voet. Daarover heeft El Gaucho, samengevat en op hoofdlijnen, het volgende naar voren gebracht. El Gaucho berekent een service charge van 8% als er 13 of meer klanten komen eten. Deze service charge komt ten goede aan het personeel. Het kassasysteem is er in die zin op ingericht dat automatisch service charge wordt gerekend als is ingevoerd dat het gezelschap bestaat uit 13  of meer personen. Indien er minder dan 13 personen komen mag er geen service charge in rekening worden gebracht. De waiters voeren per tafel in het kassasysteem in hoeveel klanten er zijn. Op 28 november 2016 werd [naam] door een klant, die met twee anderen had gegeten bij El Gaucho, ervan op de hoogte gesteld dat aan hem een service charge in rekening was gebracht. [naam] is meteen gaan onderzoeken hoe dit in elkaar stak. Uit de prullenmand heeft hij diezelfde dag enkele bonnen gehaald die eerder aan klanten waren verstrekt, maar die ze niet hadden meegenomen. Op deze bonnen was eveneens te zien dat er service charge in rekening was gebracht, terwijl uit het aantal consumpties viel af te leiden dat het gezelschap had bestaan uit minder dan 13 personen. Eerder was dit niet bekend bij El Gaucho omdat de corresponderende bonnen die bedoeld zijn voor de administratie wegens belastingtechnische redenen de service charge niet noemen. El Gaucho heeft vervolgens meteen nader onderzoek gedaan naar bonnen over de drie voorliggende maanden en trof daar meerdere soortgelijke bonnen aan: aangeslagen was een gezelschap vanaf 13 personen en hoger terwijl de consumpties duidden op een kleiner gezelschap. Het was voor El Gaucho toen duidelijk dat de werknemers stelselmatig een te hoog aantal klanten invoerden, zodat ze service charge konden rekenen. Die tegen de afspraak in gerekende service charge werd vervolgens door het personeel in de fooienpot gestopt en onder hen verdeeld. El Gaucho heeft de volgende dag een groep van 7 werknemers, waaronder [verzoeker], op staande voet ontslagen. De meesten van hen erkenden bij ontslag dat zij inderdaad teveel fooi in rekening hadden gebracht.
      
    
    
      4.4.	[
      verzoeker] heeft ter zitting toegegeven dat hij wist dat tegen de afspraak in service charge in rekening werd gebracht bij klanten en dat hij daarvan meeprofiteerde. Als gevolg hiervan is de dringende reden voor ontslag op staande voet in feite niet weersproken, waardoor het ontslag stand houdt. El Gaucho kon immers niet langer vertrouwen in [verzoeker], nu hij bleek mee te doen aan het door klanten laten betalen van een te hoge rekening waarvan hij zelf profiteerde, zonder medeweten van El Gaucho en tegen de afspraken in. Hetgeen [verzoeker] verder heeft aangevoerd behoeft gezien het bovenstaande geen bespreking meer.
      
    
    
      4.2.
      Ter zitting is van de zijde van [verzoeker] desgevraagd nader aangegeven dat niet bedoeld is om als grondslag van de vordering aan te voeren dat het ontslag kennelijk onredelijk is, zoals bepaald in artikel 7A:1615s BW (hoewel dit artikel wel in het verzoekschrift is genoemd onder 8). Dit betekent dat voor zover het debat daarop betrekking had, dit verder buiten beschouwing kan worden gelaten.
      
    
    
      4.5.
      
        Het Gerecht is van oordeel dat [verzoeker] zijn stelling, dat El Gaucho hem 
        NAf 3.050,00 verschuldigd is in verband met overuren die hij in 2015 heeft gemaakt, 
        onvoldoende nader heeft onderbouwd. [verzoeker] heeft immers volstaan met het een door hemzelf opgesteld overzicht over te leggen, terwijl El Gaucho heeft de juistheid van deze stelling gemotiveerd heeft betwist en daartoe heeft gesteld dat zij haar werknemers op maandelijkse basis de gewerkte overuren uitbetaalt. Dat [verzoeker] in 2015 niet zou zijn betaald voor overwerk is daardoor niet komen vast te staan. De vordering tot betaling van de overuren zal derhalve worden afgewezen. 
      
      
      
        
          Zelfstandig tegenverzoek tot voorwaardelijke ontbinding 
          
        
      
    
    
      4.6.
      Uit het vorenstaande volgt dat het Gerecht van oordeel is dat de arbeidsovereenkomst tussen partijen op 29 november 2016 is geëindigd met het ontslag op staande voet. Slechts voor het geval in hoger beroep het ontslag op staande voet zou worden vernietigd, en de arbeidsovereenkomst daardoor niet reeds op 29 november 2016 is geëindigd, overweegt het Gerecht nog als volgt.
      
    
    
      4.7.
      De vraag is of, het op 29 november 2016 gegeven ontslag op staande voet weggedacht, zich een gewichtige reden voordoet bestaande uit omstandigheden die een of meer (uitgestelde) dringende reden(en) zouden hebben opgeleverd dan wel dat die veranderingen in de omstandigheden opleveren, die van dien aard zijn dat het dienstverband billijkheidshalve op korte termijn behoort te worden ontbonden.
      
    
    
      4.8.
      Het beroep van El Gaucho op het bestaan van een (uitgestelde) dringende reden kan in het midden blijven nu naar het oordeel van het Gerecht in ieder geval de goede verstandhouding tussen El Gaucho en [verzoeker], die noodzakelijk is voor een samenwerking, blijvend is komen te ontbreken. Er is hoe dan ook sprake van een verandering van omstandigheden die een ontbinding van de arbeidsovereenkomst op korte termijn rechtvaardigt. Het Gerecht is immers met El Gaucho van oordeel dat [verzoeker], gezien zijn functie als bartender, verantwoordelijk voor het openen en afsluiten van de kassa en invullen van de kassastand, niet tegen de afspraak in service charge in rekening mocht brengen. Genoegzaam is gebleken dat door de bovengenoemde gedragingen c.q. handelingen van [verzoeker] sprake is van een vertrouwensbreuk. Een zinvolle en vruchtbare voortzetting van de arbeidsovereenkomst behoort niet meer tot de reële mogelijkheden. Dit leidt tot de slotsom dat sprake is van veranderingen in de omstandigheden, die een gewichtige reden vormen, welke van dien aard zijn dat de arbeidsovereenkomst, voor zover in kracht van gewijsde in rechte komt vast te staan dat deze niet op 29 november 2016 is geëindigd, op korte termijn behoort te eindigen. Het Gerecht zal de arbeidsovereenkomst tussen partijen per heden (voorwaardelijk) ontbinden zonder toekenning van een vergoeding, nu in het voor overwogene ligt besloten dat die veranderingen in de omstandigheden aan [verzoeker] te wijten zijn. 
      
    
    
      4.10.
      De proceskosten worden gecompenseerd, in die zin dat iedere partij de eigen kosten draagt.
      
      
    
  
  
    
      5De beslissing
    Het Gerecht:
    
    
      
        Verzoek van [verzoeker]
      
    
    
    -	verleent [verzoeker] verlof om kosteloos te procederen;
    
    -	wijst de verzoeken af;
    
    -	veroordeelt [verzoeker] in de proceskosten, aan de zijde van El Gaucho tot op heden begroot op NAf 1.000,00 aan gemachtigdensalaris;
    
    
      -	verklaartdeze beschikking uitvoerbaar bij voorraad.
    
    
      
        Zelfstandig tegenverzoek tot voorwaardelijke ontbinding
      
    
    
    
      -	
      ontbindtde arbeidsovereenkomst met ingang van heden, voor zover in kracht van gewijsde in rechte komt vast te staan dat de arbeidsovereenkomst tussen partijen niet op 29 november 2016 is geëindigd;
    
    
      -	compenseertde proceskosten in die zin dat iedere partij de eigen kosten draagt.
    
    
      Deze beschikking is gegeven door mr. S.E. Sijsma, rechter in het Gerecht in eerste aanleg van Curaçao en in aanwezigheid van de griffier in het openbaar uitgesproken op 15 september 2017.