ECLI:NL:GHSHE:2018:326, Gerechtshof 's-Hertogenbosch, 30-01-2018, 200.223.812_01
Gerechtshof 's-Hertogenbosch — Uitspraak 
Datum: 2018-01-30 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht; Arbeidsrecht

Samenvatting: mag de werkgever het loon opschorten op grond van het bepaalde in art. 7:629 lid 6 BW?

GERECHTSHOF ’s-HERTOGENBOSCH 
    Afdeling civiel recht
    
    
      zaaknummer 200.223.812/01
    
    
    
      
        arrest van 30 januari 2018
      
    
    
    
      in de zaak van 
    
    
    
      
        
          [appellant]
        ,
      wonende te [woonplaats] ,
      appellant,
      hierna aan te duiden als [appellant] ,
      advocaat: mr. E.E.P. Gosling-Verheijen te Utrecht,
    
    
    
      tegen
    
    
    
      
        
          [de vennootschap] ,
      
      gevestigd te [vestigingsplaats] ,
      geïntimeerde,
      hierna aan te duiden als [de vennootschap] ,
      advocaat: mr. M.J.M. Jansen-van Beek te Eindhoven,
    
    
    
      op het bij exploot van dagvaarding van 14 september 2017 ingeleide hoger beroep van het vonnis in kort geding van 17 augustus 2017, door de kantonrechter van de rechtbank Oost-Brabant, zittingsplaats Eindhoven, gewezen tussen [appellant] als eiser en [de vennootschap] als gedaagde.
    
    
    
  
  
    
      1Het geding in eerste aanleg (zaak-/rolnummer 6163040 17/6575)
    
    
      Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar voormeld vonnis.
    
    
  
  
    
      2Het geding in hoger beroep
    
    
      2.1.
      Het verloop van de procedure blijkt uit:
      
        
          de dagvaarding in hoger beroep met grieven en producties;
        
        
          de memorie van antwoord in spoedappel;
        
        
          het pleidooi, waarbij partijen pleitnotities hebben overgelegd;
        
        
          de bij brieven van 6 en 20 december 2017 door [appellant] toegezonden producties 19 tot en met 28 (met nagezonden vertalingen van de producties 25 en 26) en de bij brieven van 14 en 19 december 2017 namens [de vennootschap] toegezonden producties 3 tot en met 7, die alle bij het pleidooi in het geding zijn gebracht.
        
      
      
    
    
      2.2.
      Het hof heeft daarna een datum voor arrest bepaald. Het hof doet recht op bovenvermelde stukken en de stukken van de eerste aanleg.
      
      
    
  
  
    
      3De beoordeling
    
    
      3.1.
      In dit hoger beroep kan worden uitgegaan van de volgende feiten.
      
        
          
            [de vennootschap] exploiteert een uitzendbureau. De werknemers die zij uitzendt, zijn voornamelijk Poolse werknemers.
        
        
          
            [appellant] is vanaf 18 juli 2013 bij [de vennootschap] in dienst in de functie van fieldmanager voor 40 uren per week, laatstelijk tegen een maandsalaris van € 2.703,00 bruto. Op de arbeidsovereenkomst is de NBBU-CAO voor vaste medewerkers uitzendondernemingen van toepassing.
        
        
          
            [appellant] heeft zich op 18 november 2016 ziek gemeld en is, tot op de dag van de mondelinge behandeling in hoger beroep, volledig arbeidsongeschikt.
        
        
          Op 11 mei 2017 heeft [de vennootschap] aan [appellant] medegedeeld dat zij haar loondoorbetalingsverplichting tot nader moment opschort. Dit heeft zij bij brief van 17 mei 2017 aan [appellant] bevestigd. Zij vermeldt daarin:
        
      
      
        
          “(…) bevestig ik u hierbij nog eens schriftelijk waarom ik tot deze maatregel ben over gegaan. Er bestaat bij mij namelijk een zeer sterke indruk dat u tijdens uw ziekteverlof uw energie in het opstarten van andere zakelijke bezigheden hebt gestoken in plaats van in uw herstel.(…) U hebt mij steeds bezworen dat er geen enkele andere activiteit door u ontplooid wordt/ nog is en dat u al uw energie op [de vennootschap] richt en richtte.(…)
        
        
          Ik verlang heldere en authentieke documenten zoals bijvoorbeeld maar niet uitsluitend een arbeidsovereenkomst/arbeidsovereenkomsten, heldere en originele loonstroken waarop een startdatum in dienst helder te herleiden is evenals mogelijk andere bewijsstukken betreffende uw verdiensten.
        
        
          Waar in ieder geval tot zo lang deze informatie niet wordt aangeleverd de loonbetaling wordt opgeschort, zal u duidelijk zijn dat u er goed aan doet en er ook zelf alle belang bij hebt om mij per omgaande, althans zo spoedig mogelijk van de gevraagde bewijsstukken te voorzien.”
        
      
      
         In reactie hierop heeft de gemachtigde van [appellant] bij brief van 24 mei 2017 laten weten dat [appellant] geen verdiensten elders heeft en dus niet de gevraagde documenten kan overleggen. Verder is [de vennootschap] gesommeerd haar loonbetalingsverplichting na te komen.
         [de vennootschap] heeft niet aan deze sommatie voldaan. Vanaf 17 mei 2017 heeft zij geen loon meer betaald aan [appellant] . 
      
      
      
        3.2.1.
        In de onderhavige procedure heeft [appellant] bij wege van voorlopige voorziening aan de kantonrechter verzocht om [de vennootschap] te veroordelen tot betaling van het bruto loon per maand, de wettelijke verhoging, de buitengerechtelijke incassokosten, de wettelijke rente en de proceskosten. 
        
      
      
        3.2.2.
        Aan deze vordering heeft [appellant] , kort samengevat, ten grondslag gelegd dat hij recht heeft op doorbetaling van zijn loon tijdens ziekte. Hij bestrijdt dat [de vennootschap] een recht zou hebben om deze verplichting op te schorten.
        
      
      
        3.2.3.
        
          [de vennootschap] heeft gemotiveerd verweer gevoerd. Dat verweer zal, voor zover in hoger beroep van belang, in het navolgende aan de orde komen.
        
      
      
        3.2.4.
        In het bestreden vonnis heeft de kantonrechter de vorderingen afgewezen. Naar het oordeel van de kantonrechter behoeft de werkgever geen genoegen te nemen met informatie waarvan hij in redelijkheid mag vermoeden dat die onvoldoende is. De werkgever mag volgens de kantonrechter het opschortingsrecht blijven uitoefenen totdat de gegeven informatie in redelijkheid voldoende kan worden geacht (6.4). In dit geval had [de vennootschap] voldoende redenen om te twijfelen aan de toereikendheid van de door [appellant] gegeven informatie, aldus de kantonrechter (7.2).
        
      
    
    
      3.3.
      
        [appellant] heeft in hoger beroep drie grieven aangevoerd en het geschil in volle omvang aan het hof voorgelegd. [appellant] heeft geconcludeerd tot vernietiging van het beroepen vonnis en tot het alsnog toewijzen van zijn vorderingen. 
      
    
    
      3.4.
      Uitgangspunt voor de beoordeling is de hoofdregel, weergegeven in artikel 7:629 lid 1 BW: de werknemer behoudt voor een tijdvak van 104 weken recht op 70% van het naar tijdruimte vastgestelde loon, maar de eerste 52 weken ten minste op het voor hem geldende wettelijke minimumloon, indien hij de bedongen arbeid niet heeft verricht omdat hij in verband met ongeschiktheid ten gevolge van ziekte, zwangerschap of bevalling daartoe verhinderd was. Ingevolge artikel 9 van het geldende arbeidscontract heeft [appellant] recht op 100% doorbetaling van het overeengekomen salaris gedurende de eerste 52 weken. Niet betwist is dat [appellant] volledig arbeidsongeschikt is. 
      
    
    
      3.5.
      
        
          [de vennootschap] beroept zich op een opschortingsrecht. Zij stelt in hoger beroep dat zij ingevolge lid 5 van artikel 7:629 BW gelden die de werknemer tijdens ziekte ontvangt, in mindering mag brengen op het aan de werknemer uit te betalen loon. Daarom is zij, zo stelt zij, gerechtigd van de werknemer daaromtrent informatie te vragen en, nu de werknemer deze informatie weigert te verstrekken, haar loondoorbetalingsverplichting op te schorten.
        
          [de vennootschap] heeft aangevoerd dat [appellant] als Amway Business Owner inkomsten genereert en een onderneming exploiteert die bij de Poolse Kamer van Koophandel is ingeschreven onder de naam [onderneming] .
      
      
    
    
      3.6.
      
        
          [appellant] betwist dat [de vennootschap] haar loondoorbetalingsverplichting mag opschorten. Hij stelt dat het hem in zijn arbeidscontract niet verboden is om nevenwerkzaamheden te verrichten. In artikel 9 lid 7 van de cao staat dat hij een nevenfunctie waarvan de aard van de werkzaamheden redelijkerwijs in strijd kan zijn met enig belang van de werkgever, eerst mag aanvaarden nadat hij daarvoor schriftelijke toestemming van de werkgever heeft verkregen. Een andere schriftelijke beperking van zijn rechten op het hebben van nevenwerkzaamheden zijn er niet.
        Voorts heeft [appellant] betwist enige neveninkomsten te hebben gehad tijdens zijn ziekteperiode. 
        Hij erkent dat hij als “Business Owner” bij Amway staat geregistreerd; dit gebeurt standaard op het moment dat iemand daar iets bestelt en dat heeft hij in het verleden eenmalig en voor privé gebruik gedaan. De onderneming in Polen heeft hij in 2014 een bedrag geleend maar verder heeft hij daarin geen activiteiten ondernomen. Het bedrijf heeft geen inkomsten voor hem gegenereerd, aldus [appellant] .
      
      
      
        3.7.1.
        Naar het voorlopige oordeel van het hof heeft [de vennootschap] niet aannemelijk gemaakt dat [appellant] tijdens zijn ziekteperiode inkomsten heeft genoten voor werkzaamheden die hij heeft verricht gedurende de tijd dat hij, zo hij daartoe niet verhinderd was geweest, de bedongen arbeid had kunnen verrichten (artikel 7:629 lid 5 BW). De stellingen die [de vennootschap] aangaande de neveninkomsten inneemt, zijn niet in het bijzonder gericht op de periode van ziekte van [appellant] , maar zien eveneens op de periode waarin [appellant] voltijds voor [de vennootschap] werkzaamheden verrichtte. Dit duidt erop dat, als [appellant] al nevenwerkzaamheden zou verrichten, hij dit naast zijn werk voor [de vennootschap] heeft gedaan. Als hij daaruit inkomsten zou hebben gegenereerd, is dat geen reden om deze tijdens ziekte op het loon in mindering te brengen.  
        
      
      
        3.7.2.
        Iets anders is de in artikel 7:625 lid 6 BW aan de werkgever verleende opschortingsbevoegdheid voor die situaties waarin de werknemer zich niet houdt aan door de werkgever schriftelijk gegeven redelijke voorschriften omtrent het verstrekken van de inlichtingen die de werkgever behoeft om het recht op loon vast te stellen. De eis dat de door de werkgever gegeven voorschriften redelijk zijn, impliceert dat de werkgever voldoende concrete aanwijzingen moet hebben dat de werknemer gelden als bedoeld in het vijfde lid van dit artikel heeft ontvangen. Zoals overwogen heeft [de vennootschap] die niet, reeds al niet op de grond dat de stellingen die zij op dit punt inneemt niet specifiek op de periode van arbeidsongeschiktheid van [appellant] betrekking hebben. Maar zelfs indien dat wel het geval zou zijn, zouden haar aan [appellant] gegeven voorschriften niet als redelijk kunnen worden gekwalificeerd. Naar het voorlopig oordeel van het hof heeft [de vennootschap] immers onvoldoende concrete aanwijzingen dat [appellant] via Amway en/of [onderneming] überhaupt daadwerkelijk inkomsten genereert. De door [de vennootschap] daartoe ingenomen stellingen zijn gemotiveerd door [appellant] betwist en voor bewijslevering is in het kader van deze kort geding procedure geen plaats.  [de vennootschap] heeft dus naar het voorlopig oordeel van het hof ten onrechte haar loonbetalingsverplichtingen opgeschort.
        
      
    
    
      3.8.
      De grieven slagen. Het hof zal het bestreden vonnis vernietigen en de loonvorderingen, voor zover betrekking hebbend op de eerste 52 weken van arbeidsongeschiktheid op grond van het bepaalde in artikel 9 van de arbeidsovereenkomst  toewijzen. Voor de vordering tot doorbetaling van 100% van het loon, voor zover betrekking hebbend op het tweede jaar van arbeidsongeschiktheid, heeft [appellant] geen onderbouwing gegeven. Het hof stelt vast dat dit tweede jaar van arbeidsongeschiktheid inmiddels is ingetreden. Tijdens het pleidooi in hoger beroep hebben partijen hierover niet gedebatteerd. Gegeven het feit dat partijen belang hebben bij een spoedige uitspraak zal het hof de loonvordering over deze periode toewijzen zoals in het dictum geformuleerd.
      
    
    
      3.9.
      Het hof ziet geen reden om de gevorderde wettelijke verhoging te matigen, zoals door [de vennootschap] in eerste aanleg verzocht. De wettelijke verhoging wordt toegewezen over het loon dat niet tijdig betaald is en overeenkomstig het bepaalde in artikel 7:625 BW, hetgeen impliceert dat deze verhoging in ieder geval de helft van het verschuldigde niet te boven zal gaan. De wettelijke rente is eveneens als verder onbetwist, toewijsbaar. De gevorderde buitengerechtelijke incassokosten zijn in eerste aanleg betwist en niet nader onderbouwd. Dit deel van de vordering is niet toewijsbaar. Het hof zal dit deel van de vordering dan ook afwijzen.
      
    
    
      3.10.
      
        [de vennootschap] wordt als de grotendeels in het ongelijk gestelde partij veroordeeld in de proceskosten in beide instanties.
      
    
  
  
    
      4De uitspraak
    
    
      Het hof:
    
    
    
      vernietigt het vonnis waarvan beroep en doet opnieuw recht:
    
    
    
      veroordeelt [de vennootschap] tot betaling aan [appellant] van
    
    
      
        een bedrag van € 2.703,00 bruto per maand ter zake van achterstallig loon over de periode 1 mei 2017 tot 1 juli 2017 minus het reeds ontvangen bedrag van € 1.159,83 netto alsmede een bedrag van € 2.703,00 bruto per maand vermeerderd met al het overige dat [de vennootschap] uit hoofde van de arbeidsovereenkomst, cao, wet of andere regeling verschuldigd is vanaf 1 juli 2017 tot het moment waarop de eerste 52 weken van arbeidsongeschiktheid van [appellant] zijn verstreken;
      
      
        het verschuldigde bruto maandloon over de periode vanaf de datum waarop de eerste 52 weken van arbeidsongeschiktheid van [appellant] zijn verstreken, vermeerderd met al het overige dat [de vennootschap] uit hoofde van de arbeidsovereenkomst, cao, wet of andere regeling verschuldigd is of zal zijn tot het moment waarop de arbeidsovereenkomst tussen partijen rechtsgeldig is geëindigd;
      
      
        de wettelijke verhoging over het bruto loon dat niet tijdig is betaald, berekend op de wijze zoals in artikel 7:625 BW is bepaald;
      
      
        e wettelijke rente over voormelde bedragen vanaf de dag dat deze opeisbaar zijn;
      
    
    
    
      veroordeelt [de vennootschap] in de proceskosten van de eerste aanleg en het hoger beroep, en begroot die kosten tot op heden aan de zijde van [appellant] op € 103,10 aan dagvaardingskosten, op € 470,00 aan griffierecht en op € 904,00 aan salaris advocaat in eerste aanleg en op 
      € 97,31 aan dagvaardingskosten, op € 313,00 aan griffierecht en op € 2.682,00 aan salaris advocaat voor het hoger beroep;
    
    
    
      verklaart de veroordelingen uitvoerbaar bij voorraad;
    
    
    
      wijst het meer of anders gevorderde af.
    
    
    
      Dit arrest is gewezen door mrs. J.M.H. Schoenmakers, M.A. Wabeke en D.W. Giltay Veth
      en is in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 30 januari 2018.
    
    
    
      	griffier					rolraadsheer