ECLI:NL:GHAMS:2020:2522, Gerechtshof Amsterdam, 25-09-2020, 200.280.503/01 OK
Gerechtshof Amsterdam — Uitspraak 
Datum: 2020-09-25 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht; Ondernemingsrecht

Samenvatting: Ondernemingskamer; enquêteprocedure; ontslag van instantie; niet-ontvankelijkverklaring

beschikking
      ___________________________________________________________________ 
    
    
    
      
        GERECHTSHOF AMSTERDAM
      
      
        ONDERNEMINGSKAMER
      
    
    
    
    
      zaaknummer: 200.280.503/01
    
    
    
      beschikking van de Ondernemingskamer van 25 september 2020
    
    
    
      inzake
    
    
    
    1. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
    
      
        UNIUS HOLDING B.V.,
      gevestigd te Kampen, 
    
    2. de stichting
    
      
        STICHTING ADMINISTRATIEKANTOOR UNIUS HOLDING,
      gevestigd te Urk,
    
    3.	[A], 
    
      wonende te [....] ,
      
        VERZOEKERS,
      advocaat: mr. A.R. de Vlieger, kantoorhoudende te Hilversum,
    
    
    
    
      t e g e n
    
    
    
    1. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
    
      EXODUS HOLDING B.V.,
    2. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
    
      
        SEAVSAT B.V.,
      beide gevestigd te Urk,
      
        VERWEERSTERS,
      advocaat: mr. A. Arslan, kantoorhoudende te Zwolle,
    
    
    
    
      e n  t e g e n 
    
    
    
  
  
    
      1 [B] ,
    wondende te [....] ,
    2.	[C],
    wonende te [....] ,
    3.	[D],
    wonende te [....] ,
    4.	[E],
    
      wonende te [....] ,
      
        BELANGHEBBENDEN,
      
      niet bij advocaat verschenen.  
    
    1. Het verloop van het geding
    
    
      1.1
      In het vervolg zullen verzoekers afzonderlijk worden aangeduid met Unius, Stak en [A] en gezamenlijk met Unius c.s. Verweersters zullen worden aangeduid met Exodus en SeaVsat. Belanghebbenden zullen ieder afzonderlijk worden aangeduid met [B] , [C] , [D] en [E] . 
      
    
    
      1.2
      Unius c.s. hebben bij op 9 juli 2020 ter griffie van de Ondernemingskamer ingekomen verzoekschrift met producties de Ondernemingskamer verzocht, bij beschikking uitvoerbaar bij voorraad, een onderzoek te bevelen naar het beleid en de gang van zaken van Exodus en SeaVsat over de periode vanaf 4 december 2018. Daarbij hebben zij tevens verzocht - zakelijk weergegeven - bij wijze van onmiddellijke voorzieningen voor de duur van het geding een derde persoon te benoemen tot bestuurder van Exodus en SeaVsat met doorslaggevende stem, het stemrecht op de aandelen in Exodus te schorsen, dan wel een andere voorziening te treffen die de Ondernemingskamer noodzakelijk acht, alsmede om SeaVsat te veroordelen in de kosten van het geding.
      
    
    
      1.3
      Bij vonnis van de rechtbank Overijssel van 15 juli 2020 is Unius in staat van faillissement verklaard met aanstelling van mr. C.W. Timmer als curator (hierna: de curator). 
      
    
    
      1.4
      Bij e-mail van 12 augustus 2020 hebben Exodus en SeaVsat verzocht het geding op de voet van artikel 27 Fw te schorsen om hen de gelegenheid te geven de curator tot overneming van het geding op te roepen. 
      
    
    
      1.5
      Exodus en SeaVsat hebben bij op 13 augustus 2020 ter griffie van de Ondernemingskamer ingekomen verweerschrift met producties de Ondernemingskamer verzocht Unius c.s. niet-ontvankelijk te verklaren dan wel het verzoek af te wijzen en Unius c.s. te veroordelen in de kosten van het geding, uitvoerbaar bij voorraad.
      
    
    
      1.6
      Bij e-mail van 20 augustus 2020 hebben Unius c.s. op het verzoek tot niet-ontvankelijkverklaring gereageerd. 
      
    
    
      1.7
      Eveneens op 20 augustus 2020 heeft de curator meegedeeld het geding niet te zullen overnemen. 
      
    
    
      1.8
      Bij e-mail van 21 augustus 2020 hebben Exodus en SeaVsat op de voet van artikel 27 lid 2 Fw verzocht ter zake van het verzoek van Unius ontslag van de instantie te verlenen.  
    
    
      1.9
      Bij e-mail van 24 augustus 2020 hebben Unius c.s. op het verzoek ontslag van de instantie te verlenen gereageerd. 
      
    
    
      1.10
      Het verzoek is behandeld ter openbare terechtzitting van de Ondernemingskamer van 27 augustus 2020. Bij die gelegenheid hebben de advocaten de standpunten van de onderscheiden partijen toegelicht aan de hand van - aan de Ondernemingskamer en de wederpartij overgelegde - aantekeningen en onder overlegging van op voorhand aan de Ondernemingskamer en de wederpartij gezonden nadere productie(s). Partijen en hun advocaten, alsmede de curator, bijgestaan door mr. A.J. Tekstra, advocaat te Amsterdam, hebben vragen van de Ondernemingskamer beantwoord en inlichtingen verstrekt.
      
    
    
      1.11
      Bij e-mail van 7 september 2020 heeft mr. De Vlieger aan de Ondernemingskamer een afschrift gestuurd van het arrest van het gerechtshof Arnhem Leeuwarden van 3 september 2020 waarbij het door Unius ingestelde hoger beroep tegen haar faillietverklaring is afgewezen en het vonnis van de rechtbank Overijssel van 15 juli 2020 is bekrachtigd.   
      
    
  
  
    
      2De feiten
    
    
      De Ondernemingskamer gaat uit van de volgende feiten:
    
    
    
      2.1
      Exodus is op 26 februari 2019 opgericht. De aandelen in het geplaatste kapitaal van Exodus worden gehouden door Unius (82,4%), [B] (10%) [C] (3,3%) [D] (1%) en [E] (3,3%). [D] is (indirect) enig bestuurder van Exodus. Exodus houdt alle aandelen in SeaVsat en is haar enig bestuurder. 
      
    
    
      2.2
      Stak houdt alle aandelen in Unius en is haar enig bestuurder. [A] houdt de door Stak uitgegeven certificaten van aandelen in Unius en is enig bestuurder van Stak.  
      
    
    
      2.3
      SeaVsat drijft een onderneming die zich bezig houdt met het leveren van (apparatuur voor) airtime en telefonie op maritiem gebied.
      
    
  
  
    
      3De gronden van de beslissing
    
    
      3.1
      Unius c.s. hebben aan het verzoek ten grondslag gelegd dat er gegronde redenen zijn voor twijfel aan een juist beleid en een juiste gang van zaken van Exodus en SeaVsat en dat gelet op de toestand van de vennootschap onmiddellijke voorzieningen dienen te worden getroffen. 
      
    
    
      3.2
      Exodus en SeaVsat en hebben daartegenover als meest verstrekkende verweer aangevoerd dat (i) Unius in staat van faillissement is verklaard en de curator het geding niet wenst over te nemen, zodat ter zake van het door Unius gedane verzoek ontslag van instantie moet worden verleend en dat (ii) [A] en Stak in hun verzoek niet-ontvankelijk zijn omdat zij als certificaathouder respectievelijk aandeelhouder van Unius niet bevoegd zijn een enquête bij Exodus of SeaVsat te verzoeken, aangezien zij niet voldoen aan de in artikel 2:346 BW gestelde eisen en hun economisch belang bij die vennootschappen daarmee ook niet gelijk gesteld kan worden. 
      
    
    
      3.3
      Unius c.s. hebben daarop aangevoerd dat het faillissement van Unius nog niet definitief is en dat de enquêteprocedure buiten bezwaar van de boedel kan worden voortgezet. Ten aanzien van de verzoeken van [A] en Stak betogen zij dat hun eigen economische belangen in Exodus en SeaVsat meebrengen dat zij voor de toepassing van artikel 2:346 lid 1, aanhef en onder b BW gelijkgesteld dienen te worden met aandeelhouders of certificaathouders.
      
    
    
      3.4
      De Ondernemingskamer ziet aanleiding deze verweren eerst te bespreken.
      
      
        
          Ontslag van instantie
        
      
    
    
      3.5
      Unius is op 15 juli 2020 door de rechtbank in staat van faillissement verklaard. Bij arrest van 3 september 2020 heeft het gerechtshof die beslissing bekrachtigd. Bij deze stand van zaken geldt als uitgangspunt voor de beoordeling dat Unius in staat van faillissement is verklaard. De curator heeft meegedeeld het geding niet over te zullen nemen. Op grond van artikel 27 lid 2 Fw hebben Exodus en SeaVsat dan het recht ontslag van de instantie te vragen. De Ondernemingskamer zal dat verzoek inwilligen, nu voortzetting van de enquêteprocedure, ook buiten bezwaar van de boedel, voor Exodus en SeaVsat onnodig belastend zal zijn en niet is gebleken dat Unius in staat zal zijn aan een eventuele proceskostenveroordeling jegens Exodus en SeaVsat te voldoen. 
      
      
        
          Ontvankelijkheid 
        
      
    
    
      3.6
      In zijn arrest van 29 maart 2013 (ECLI:NL:HR:2013:BY7833) (Chinese Workers) heeft de Hoge Raad geoordeeld dat de bevoegdheid tot het indienen van een verzoek tot het instellen van een enquête toekomt aan degenen aan wie deze bevoegdheid in de wet is verleend en dat de daartoe strekkende opsomming in art. 2:346 BW limitatief is. Volgens vaste rechtspraak brengt de strekking van het enquêterecht echter mee dat de verschaffer van risicodragend kapitaal die een eigen economisch belang heeft in de vennootschap waarop het verzoek betrekking heeft, welk belang in zoverre op één lijn kan worden gesteld met het belang van een aandeelhouder of certificaathouder, voor de toepassing van art. 2:346, lid 1, aanhef en onder b BW, dient te worden gelijkgesteld met aandeelhouders of certificaathouders. 
      
    
    
      3.7
      Niet in geschil is dat aan [A] en Stak als certificaathouder respectievelijk aandeelhouder van Unius op grond van het bepaalde in artikel 2:346 BW niet de bevoegdheid toekomt een verzoek in te dienen tot het instellen van een enquête bij Exodus en/of SeaVsat. De vraag is dan ook of [A] en Stak, als verschaffer van risicodragend kapitaal een eigen economisch belang hebben in Exodus en/of  SeaVsat dat in zoverre op een lijn kan worden gesteld met het belang van een aandeelhouder of certificaathouder als bedoeld in artikel 2:346 lid 1, aanhef en onder b BW. 
      
    
    
      3.8
      De Ondernemingskamer beantwoordt die vraag ontkennend. Daarbij is met name van belang dat Unius niet uitsluitend ten behoeve van Stak en [A] de aandelen in Exodus beheert, maar dat zij daarnaast ook zelf nog (ondernemings-)activiteiten verricht. Zo is Unius tevens economisch eigenaar van het (voormalig) kantoorpand van SeaVsat en de woning van [A] , heeft zij uit dien hoofde nog een aanzienlijke hypothecair gedekte schuld aan Rabobank en bestaat tussen SeaVsat en Unius een rekening-courant verhouding op grond waarvan Unius blijkens het arrest van 3 september 2020 tenminste nog € 400.000 aan SeaVsat verschuldigd is. Unius heeft daarmee een eigen economisch belang bij haar aandeelhouderschap; dit geldt temeer nu zij in staat van faillissement is verklaard en de curator de failliete boedel dient te beheren en te vereffenen. Onder die omstandigheden kan niet worden geoordeeld dat het economisch belang van [A] en Stak als verschaffers van risicodragend kapitaal, in dit geval op één lijn kan worden gesteld met het belang van een aandeelhouder of certificaathouder in Exodus (en SeaVsat). 
      
    
    
      3.9
      Het voorgaande leidt tot de slotsom dat [A] en Stak voor de toepassing van art. 2:346 lid 1, aanhef en onder b BW niet gelijkgesteld kunnen worden met aandeelhouders of certificaathouders van Exodus en SeaVsat, zodat aan hen geen bevoegdheid tot het indienen van een verzoek tot het instellen van een enquête bij die vennootschappen toekomt. 
      
      
        
          Conclusie
        
      
    
    
      3.10
      De Ondernemingskamer komt bij deze stand van zaken niet aan een inhoudelijke beoordeling van het verzoek toe. Zij zal gelet op hetgeen hiervoor is overwogen Exodus en SeaVsat ter zake van het verzoek van Unius ontslaan van de instantie. De Ondernemingskamer ziet aanleiding de kosten van het geding in zoverre te compenseren zoals hierna te vermelden. De Ondernemingskamer zal [A] en Stak in hun verzoeken niet-ontvankelijk verklaren en [A] en Stak als de in het ongelijk gestelde partijen veroordelen in de kosten van het geding, met nakosten en rente. 
      
    
  
  
    
      4De beslissing
    
    
      De Ondernemingskamer:
    
    
    
      ontslaat Exodus Holding B.V. en SeaVsat B.V. ter zake van het verzoek van Unius Holding B.V. van de instantie;
    
    
    
      verklaart [A] en Stichting Administratiekantoor Unius Holding niet-ontvankelijk in hun verzoek;
    
    
    
      compenseert de kosten van het geding tussen Exodus Holding B.V. en SeaVsat B.V. enerzijds en Unius Holding B.V. anderzijds aldus dat iedere partij haar eigen kosten draagt;
    
    
    
      veroordeelt [A] en Stichting Administratiekantoor Unius Holding in de kosten van het geding, aan de zijde van Exodus Holding B.V. en SeaVsat B.V. begroot op € 760 aan verschotten en € 3.222 voor salaris en op € 157 voor nasalaris, te vermeerderen met € 82 voor nasalaris en de kosten van het betekeningsexploot ingeval betekening van deze beschikking plaatsvindt, te vermeerderen met de wettelijke rente, indien niet binnen veertien dagen na deze beschikking dan wel het verschuldigd worden van de nakosten aan de kostenveroordeling is voldaan;
    
    
    
      verklaart deze beschikking uitvoerbaar bij voorraad;
    
    
    
      wijst af hetgeen meer of anders is verzocht.
    
    
    
    
    
      Deze beschikking is gegeven door mr. A.W.H. Vink, voorzitter, mr. A.J. Wolfs en mr. H.J. Vetter, raadsheren, en mr. drs. G. Boon RA en drs. V.G. Moolenaar, raden, in tegenwoordigheid van mr. S.M. Govers, griffier, en in het openbaar uitgesproken op 25 september 2020.