ECLI:NL:RBHAA:2009:BH3547, Rechtbank Haarlem, 28-01-2009, 147221 - HA ZA 08-826
Rechtbank Haarlem — Uitspraak 
Datum: 2009-01-28 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Borgstelling. Beroep op oneigenlijke dwaling, bedrog en ontbreken toetemming echtgenote wordt afgewezen. Strekking GIW-garantie.

vonnis
    
    RECHTBANK HAARLEM
    
    Sector civiel recht
    
    
    zaaknummer / rolnummer: 147221 / HA ZA 08-826
    
    Vonnis van 28 januari 2009
    
    in de zaak van
    
    
      de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
      J. TOL VAN AART B.V.,
      gevestigd te Volendam, gemeente Edam-Volendam,
      eiseres,
      advocaat mr. S.I. van der Staal,
    
    
    tegen
    
    
      [Gedaagde],
      wonende te Noordbeemster, gemeente Beemster,
      gedaagde,
      advocaat mr. M. Middeldorp.
    
    
    
    Partijen zullen hierna Tol van Aart en [gedaagde] genoemd worden.
     
    1.	De procedure
    
    
      1.1.	Het verloop van de procedure blijkt uit:
      -	het tussenvonnis van 13 augustus 2008
      -	het proces-verbaal van comparitie van 1 december 2008
    
    
    1.2.	Ten slotte is vonnis bepaald.
    
    2.	De feiten
    
    2.1.	[gedaagde] is directeur/groot-aandeelhouder van de besloten vennootschap Ontwikkelingsmaatschappij Asturias B.V. (hierna: Asturias), die zich onder meer bezighoudt met de ontwikkeling van onroerend goed. Tol van Aart exploiteert een aannemingsbedrijf.
    
    2.2.	Tol van Aart heeft op 29 mei 2006 met Asturias een aannemingsovereenkomst gesloten met betrekking tot de bouw van een appartementencomplex. In verband met deze bouw hebben [gedaagde], Asturias, Tol van Aart en Woningborg B.V. (hierna: Woningborg) een op 22 juni 2006 tot stand gekomen derdeovereenkomst (hierna: de derdeovereenkomst) gesloten. 
    
    
      2.3.	In art. 10 van de derdeovereenkomst is de volgende bepaling (hierna: de borgstelling) opgenomen:
      “[gedaagde], handelende in zijn hoedanigheid van enig aandeelhouder van Ontwikkelingsmaatschappij Asturias B.V. en voor zich in privé, stelt zich hoofdelijk aansprakelijk voor de nakoming van de aangegane verplichting voortvloeiende uit de gesloten (aannemings)overeenkomst tussen Ontwikkelingsmaatschappij Asturias B.V. en Bouw- en Aannemingsbedrijf J. Tol (v Aart) B.V.”
    
    
    2.4.	Voorafgaand aan de totstandkoming van de derdeovereenkomst heeft Asturias op 5 juni 2006 een brief gezonden aan Tol van Aart met – onder meer – de volgende inhoud:
    
    “(…) Tijdens het gesprek met Woningborg is ons duidelijk geworden dat er onvoldoende vertrouwen is in het feit of Asturias de termijnen zoals aangegeven in de Overeenkomst van aanneming van werk d.d. 30 mei 2006 zou nakomen. Wij hebben samen met [C] van Woningborg een risicoanalyse gemaakt waarbij duidelijk is geworden dat ook Asturias zekerheden moet hebben van […] Tol van Aart ter zake van de afbouw van het plan Julianastaete.
    
    Om uit de impasse te komen, heeft Asturias al enkele malen aangegeven dat de aandeelhouder van Asturias, [gedaagde], bereid is om persoonlijk borg te staan in plaats van een bankgarantie.
    
    Daarnaast verlangt Asturias echter ook een borg van de aandeelhouders van […] Tol van Aart van een gelijke grootte in verband met het risico dat […] Tol van Aart niet in staat is (om welke reden dan ook) haar contractuele verplichtingen jegens Asturias na te komen. (….)”
    
    2.5.	Bij e-mail van 6 juni 2006 om 9:40 mailt [B] namens Tol van Aart aan [gedaagde] onder meer:
    
    
      Ik ontving vanmorgen de mail van [C] van Woningborg omtrent het eventueel omzeilen van wederzijdse privé borgstellingen. (…)
      De kopers betalen gewoon alle termijnen die jij stuurt op een rekening van de notaris en daarvan gaat het deel waar wij recht op hebben naar ons (het termijnbedrag dat wij naar Asturias sturen) en het restant naar Asturias. (……)
      Kun je even aangeven hoe je tegenover dit voorstel van Woningborg staat? Hij zal dan de tekst van de 3de overeenkomst daarop aanpassen. (…)
    
    
    2.6.	Bij e-mail van 6 juni 2006 om 11:03 mailt [C] namens Woningborg aan [B] en [gedaagde] onder meer het volgende:
    
    “Bijgaand zend ik een concept zgn. derdeovereenkomst. Voor dat Woningborg BV garantiecertificaten gaat afgeven dient een derdeovereenkomst te worden afgesloten. Immers de gelden van de kopers lopen in beginsel “door”Asturias. Gezien het feit, dat Asturias niet voldoende vermogen in zich heeft, is door Woningborg aan Asturias gevraagd een bankgarantie of borgtocht te verstrekken. Dit stuit blijkbaar op weerstanden, daar over en weer (Asturias en Tol van Aart) borgtochten worden gevraagd. Wat daar van de kant Woningborg ook van zij, het is van belang dat Woningborg en de kopers voldoende zekerheid hebben, dat de woning afgebouwd gaat worden.
    
    Ik heb gisteren het voorstel gedaan door de kopers via een zgn. derden-rekening van de notaris te lopen. Asturias en Tol van Aart dienen met de notaris een depot-overeenkomst op te stellen. Zodra die er is, dan kan de derdeovereenkomst door ons opgesteld worden. (….)”
    
    2.7.	In reactie hierop mailt [gedaagde] op dezelfde dag om 11.39 aan [C] en [B] onder meer:
    
    “Uit uw mails en de mails die wij vanmorgen van Tol van Aart hebben ontvangen, blijkt dat het gesprek van jongstleden vrijdag geen enkel nut heeft gehad.
    
    Wij hebben duidelijk aangegeven dat wij de door u voorgestelde oplossing niet wensen. Wij hebben borg aangeboden en hiervan Tol van aart een afschrift gezonden.
    
    Als blijkt dat dit niet voldoende is zullen wij onze consequenties moeten trekken. (…)”
    
    2.8.	Bij e-mail van 6 juni 2006 om 13:37 mailt [B] aan [gedaagde] onder meer:
    
    
      “Ik zie nu dat wij ook een privé borg moeten afgeven. Als ik al een bankgarantie afgeef van 10% (zoals in het bestek) dan is dat toch al voldoende? Ik geef er dan n.l. een af aan Woningborg (voor mijn solvabiliteit naar hun toe en een naar jullie.
      (…)
      En voor jouw borgstelling voldoe je toch aan de verplichtingen van Woninborg? Dan moet toch alles goed gaan? Of heb ik het nu mis? Het is voor ons van het grootste belang dat we samen een goede overeenkomst hebben en dit werk kunnen maken onder de vlag van het GIW.
    
    
    
      Voor zover ik kan nagaan zou nu het volgende moeten gebeuren:
      1.	Tol van Aart geeft een bankgarantie aan Woningborg van 10% (of betaalt een verzekering)
      2.	Tol van Aart geeft een bankgarantie aan Asturias van 10% (dat is dan eigenlijk wel dubbelop, want door onze bankgarantie aan Woningborg staan zij al borg voor ons)
      3.	[gedaagde] stelt privé borg van 10 % voor Asturias volgens model
      4.	Tol van aart/Asturias/Woningborg stellen een 3e overeenkomst op voor het afgeven van het GIW certificaat (….)”
    
    
    2.9.	Bij mail gedateerd 13 juni 2006 om 14.01 mailt [C] aan [gedaagde]:
    
    “Ik heb de financieringsovereenkomst in goede orde ontvangen. Ik heb aan [B] meegedeeld dat ik met de huidige afspraken kan leven. Wel krijgen u en [B] nog de zgn. derdeovereenkomst (zonder het artikel betreffende een te stellen bankgarantie) ter ondertekening aangeboden. Inmiddels heb ik de financiële screening van Tol (van Aart) BV positief afgerond. De afgifte van de garantiecertificaten behoeft uit financieel oogpunt geen bezwaar op te leveren.”
    
    2.10.	De woningen in het appartementencomplex zijn eind 2007 door Tol van Aart opgeleverd.
    
    2.11.	Bij brief van 26 februari 2008 heeft de raadsman van Asturias Tol van Aart een brief gezonden waarin onder meer is vermeld dat Asturias in financiële problemen verkeert en het hierdoor onvermijdelijk is dat de crediteuren van Asturias niet geheel kunnen worden voldaan. In de brief is tevens vermeld dat Asturias een bedrag van EUR 97.088,35 van de vordering van Tol van Aart erkent en tevens is een crediteurenakkoord aangeboden.
    
    2.12.	Tol van Aart heeft het aanbod niet aanvaard. Asturias is op 18 maart 2008 failliet verklaard.
    
    2.13.	[gedaagde] is in gemeenschap van goederen gehuwd met mevrouw [A].
    
    2.14.	[A] heeft zich op 7 mei 2008 beroepen op art. 1:88 BW en heeft de borgstelling buitengerechtelijk vernietigd.
    
    
    3.	Het geschil
    
    3.1.	Tol van Aart vordert na eiswijziging zonder bezwaar   samengevat - veroordeling van [gedaagde] tot betaling van EUR 97.088,35, vermeerderd met rente en (beslag)kosten en (voorwaaardelijk) tot betaling van EUR 27.210,52 vermeerderd met rente.
    
    3.2.	Tol van Aart heeft zijn vordering primair gebaseerd op een tekortkoming in de nakoming van de derdeovereenkomst en subsidiair op onrechtmatige daad wegens het via zijn echtgenote presenteren van een borgstelling die (mogelijk) geen borgstelling is, de toezegging dat de slottermijn zou worden betaald na afgifte van de sleutels en het inlossen van de ING-financiering.
    
    3.3.	[gedaagde] voert verweer. Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.
    
    4.	Ontvankelijkheid/nietigheid dagvaarding
    	
    4.1.	[gedaagde] heeft zich beroepen op nietigheid van de dagvaarding dan wel niet-ontvankelijkheid van Tol van Aart omdat hij door een onbekende, niet bestaande vennootschap is gedagvaard.
    
    4.2.	Nu [gedaagde] is verschenen dient ingevolge art. 122 Rv beoordeeld te worden of [gedaagde] door het gebrek onredelijk in zijn belangen is geschaad. Nu het voor [gedaagde] duidelijk moet zijn geweest tegen wie hij zich diende te verweren (mede gelet op de beslagstukken, de e-mails en de brief van 5 juni 2006 (productie 4.3) tweede alinea waarin steeds wordt gesproken van J. Tol van Aart) is daarvan naar het oordeel van de rechtbank geen sprake. Het beroep wordt derhalve verworpen.
    
    5.	De beoordeling
    
    5.1.	Tol van Aart heeft zich op het standpunt gesteld dat zij op grond van de borgstelling [gedaagde] in privé kan aanspreken voor de door Asturias onbetaald gelaten facturen tot een bedrag van EUR 97.088,35. Daartegen heeft [gedaagde] vier verweren aangevoerd. 
    
    A) Oneigenlijke dwaling
    
    5.2.	Primair heeft [gedaagde] zich erop beroepen dat de derdeovereenkomst tot stand is gekomen onder invloed van (oneigenlijke) dwaling. Hij voert daartoe aan dat hij er vanuit ging dat de borgstelling niet in de derdeovereenkomst zou worden opgenomen.
    
    5.3.	Tol van Aart heeft aangevoerd dat [gedaagde] de laatste versie van de derdeovereenkomst heeft getekend zodat zij erop mocht vertrouwen dat de bepalingen in de ondertekende overeenkomst een juiste weergave waren van de afspraken die zijn gemaakt, nu de tekst van de bepaling bovendien volstrekt duidelijk is.
    
    5.4.	De vraag of sprake is van een misverstand (oneigenlijke dwaling) moet worden beantwoord aan de hand van de regels in art. 3:33 e.v. BW. Als een verklaring is afgelegd die niet op een dienovereenkomstige wil berustte, komt in beginsel geen rechtshandeling tot stand. Dit is echter anders indien bij de wederpartij het gerechtvaardigd vertrouwen is gewekt dat wil en verklaring wel overeenstemmend zijn. 
    
    5.5.	Tol van Aart heeft ter onderbouwing van haar standpunt twee concepten en een definitieve versie van de overeenkomst overgelegd. In het eerste concept is – naast een persoonlijke borgstelling van [gedaagde] - een bankgarantie opgenomen, in het tweede concept is – eveneens naast een persoonlijke borgstelling van [gedaagde]- een depotovereenkomst opgenomen en in de laatste (definitieve) versie is alleen een persoonlijke borgstelling overgebleven. [gedaagde] betwist dat hij verschillende versies heeft gezien of ontvangen. Echter, uit de stukken blijkt dat in ieder geval op 6 juni 2006 aan hem een concept-overeenkomst is toegezonden. Dat hij deze moet hebben ontvangen, blijkt uit het feit dat hij korte tijd later daarop heeft gereageerd. De wijzigingen in de diverse versies van de overeenkomsten stroken bovendien met de hierboven in 2.5 t/m 2.9 weergegeven correspondentie alsmede met de inhoud van de (ter gelegenheid van de comparitie overgelegde) verklaring van [C]. Gelet op het voorgaande en met name gelet op de omstandigheid dat  [gedaagde] zelf tot tweemaal toe een persoonlijke borgstelling heeft aangeboden mocht Tol van Aart erop vertrouwen dat hij met ondertekening van de derdeovereenkomst ook akkoord ging met de daarin opgenomen borgstelling. Het beroep op oneigenlijke dwaling wordt daarom verworpen.
    
    B) Bedrog
    
    5.6.	Subsidiair heeft [gedaagde] een beroep gedaan op bedrog van Tol van Aart dan wel Woningborg. Woningborg is geen partij in deze en kan dus buiten beschouwing blijven. Zondere nadere onderbouwing, die ontbreekt, valt in het licht van het eigen aanbod van [gedaagde] tot borgstelling niet in te zien waarom Tol van Aart [gedaagde] had moeten inlichten dat de borgstelling werd opgenomen.
    
    C) Toestemming echtgenote
    
    
      5.7.	Meer subsidiair voert [gedaagde] als verweer aan dat Tol van Aart geen beroep toekomt op de borgtocht nu deze rechtshandeling door de echtgenote van [gedaagde] buitengerechtelijk is vernietigd op grond van art. 1:88 lid 1 sub c BW. Het sluiten van een derdeovereenkomst behoorde immers niet tot de normale uitoefening van het bedrijf van [gedaagde]. Het ging om een bijzondere overeenkomst die enkel moest waarborgen dat de GIW-garanties konden worden verstrekt wat een essentiële voorwaarde voor Asturias was om het appartementencomplex te realiseren.
      Tol van Aart betwist dat de toestemming van de echtgenote vereist is en voert daartoe aan dat het aangaan van een derdeovereenkomst binnen de normale bedrijfsuitoefening van Asturias valt en vrij gebruikelijk is voor een ontwikkelingsmaatschappij die onder GIW-garantie wil bouwen.
    
    
    5.8.	Uitgangspunt is dat ex art. 1:88 lid 1 sub c BW toestemming van de ene echtgenoot vereist is indien de andere echtgenoot overeenkomsten aangaat die ertoe strekken dat hij zich als borg of hoofdelijk medeschuldenaar verbindt, zich voor een derde sterk maakt of zich tot zekerheidstelling voor een schuld van de derde verbindt. Vaststaat dat in dit geval voornoemde rechtshandeling is verricht door een bestuurder van een besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid die daarvan alleen de aandelen houdt. Ingevolge art. 1:88 lid 5 BW is dan geen toestemming van de ene echtgenoot vereist mits de rechtshandeling geschiedt ten behoeve van de normale uitoefening van die vennootschap.
    
    5.9.	De rechtbank is van oordeel dat de derdeovereenkomst zo nauw samenhangt met de aannemingsovereenkomst - nu deze immers is bedoeld om garantiecertificaten af te geven ten behoeve van de te bouwen appartementen - dat deze behoort tot de normale uitoefening van het bedrijf van Asturias. Daarbij komt dat in de doelomschrijving van Asturias (productie 3.7) expliciet is opgenomen: “het stellen van zekerheden, ook voor schulden van anderen”. Onder deze omstandigheden was geen toestemming van [A] nodig zodat het verweer van [gedaagde] faalt.
    
    D) Borgstelling uitsluitend tbv Woningborg
    
    5.10.	Tol van Aart heeft zich op het standpunt gesteld dat uit de letterlijke tekst van de derdeovereenkomst duidelijk blijkt dat [gedaagde] zich in privé hoofdelijk aansprakelijk stelt voor de nakoming van de verplichtingen uit hoofde van de aannemingsovereenkomst tussen Asturias en Tol van Aart. Volgens [gedaagde] moet de tekst echter worden gelezen in het licht van de overige gesloten overeenkomsten, de correspondentie en de gevoerde onderhandelingen waaruit blijkt dat Woningborg degene was die extra zekerheid wilde hebben van Asturias en Tol van Aart. De borgstelling is volgens [gedaagde] opgenomen ten behoeve van het afgeven van de GIW-garanties om de woningen daadwerkelijk op te leveren, hetgeen inmiddels is gebeurd. Nu de woningen zijn afgebouwd en de GIW-garanties zijn verstrekt komt aan de derdeovereenkomst en daarmee de borgstelling van [gedaagde] geen effect meer toe.
    
    5.11.	De rechtbank begrijpt uit de stukken (onder meer de considerans van de derdeovereenkomst, de brief van 20 oktober 2005 en de ter gelegenheid van de comparitie overgelegde verklaring van [C]) dat een GIW-garantie door de aannemer aan de koper van een nieuwbouwwoning wordt verstrekt. Op de GIW-garantie kan door de koper een beroep worden gedaan bij insolventie van de aannemer waarbij Woningborg de verplichting heeft jegens de verkrijgers om de afbouw te financieren en/of opleverpunten, klachten of verborgen gebreken op te lossen. In dit geval was echter niet de aannemer maar Asturias degene die de koopovereenkomsten met de kopers van de appartementen is aangegaan. Om toch ervoor te zorgen dat op naam van de aannemer een GIW-garantie kon worden verleend, is de derdeovereenkomst tot stand gekomen. Zoals [C] aangeeft wenste Woningborg zeker te stellen dat Asturias zijn verplichtingen jegens Woningborg én jegens de aannemer kon nakomen.  In het licht van deze constructie kan niet worden gezegd dat met het afgeven van de GIW-garantie door Tol van Aart de derdeovereenkomst geen effect meer heeft. De daar tegenover staande verplichtingen van [gedaagde] en Asturias blijven uiteraard bestaan. Zou dit anders zijn dan zouden enkel Woningborg en de aannemer verplichtingen op zich nemen maar Asturias en [gedaagde] niet, hetgeen strijdig is met de hiervoor beschreven strekking van de derdeovereenkomst.
    
    5.12.	Nu de vordering slaagt op de primaire grondslag, hoeft de subsidiaire grondslag (onrechtmatige daad) geen bespreking meer.
    
    5.13.	De vordering tot betaling van EUR 97.088,35 zal worden toegewezen. Voor matiging zoals door [gedaagde] gevorderd is geen plaats nu hij daarvoor geen nadere omstandigheden heeft aangevoerd. De gevorderde wettelijke rente zal vanaf de dag der dagvaarding (1 april 2008) worden toegewezen. Nu de vordering is gebaseerd op de derdeovereenkomst is er geen ruimte voor toewijzing van de gevorderde contractuele rente uit hoofde van de aannemingsovereenkomst noch voor de gevorderde wettelijke handelsrente.
    
    5.14.	Tol van Aart vordert [gedaagde] te veroordelen tot betaling van de beslagkosten. Deze vordering is gelet op het bepaalde in art. 706 Rv toewijsbaar met dien verstande dat de kosten van het beslag op de appartementsrechten buiten beschouwing worden gelaten omdat ze onnodig gemaakt zijn. De beslagkosten worden begroot op EUR 401,83  voor verschotten en EUR 1.421,00 voor salaris advocaat (1 rekest x EUR 1.421,00). 
    
    
      5.15.	[gedaagde] zal als de in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten worden veroordeeld. De kosten aan de zijde van Tol van Aart worden begroot op:
      - dagvaarding	EUR 	78,80
      - vast recht		2.750,00
      - salaris advocaat		2.842,00 (2,0 punten × tarief EUR 1.421,00)
      Totaal	EUR 	5.670,80
    
    
    5.16.	Tol van Aart heeft voorts in het petitum verzocht om - indien het gevorderde onder 1 wordt toegewezen- voort te mogen procederen over het betwiste deel van EUR 27.210,52. Tol van Aart zal derhalve in de gelegenheid worden gesteld om bij akte deze vordering nader te onderbouwen.
      
    6.	De beslissing
    
    De rechtbank
    
    6.1.	veroordeelt [gedaagde] om aan Tol van Aart te betalen een bedrag van EUR 97.088,35 (zevenennegentig duizendachtentachtig euro en vijfendertig eurocent), vermeerderd met de wettelijke rente als bedoeld in art. 6: 119 BW over het nog niet betaalde deel van het toegewezen bedrag vanaf 1 april 2008 tot de dag van volledige betaling,
     
    6.2.	veroordeelt [gedaagde] in de beslagkosten, tot op heden begroot op EUR 1.822,83,
    
    6.3.	veroordeelt [gedaagde] in de proceskosten, aan de zijde van Tol van Aart tot op heden begroot op EUR 5.670,80,
    
    6.4.	verklaart dit vonnis tot zover uitvoerbaar bij voorraad,
    
    6.5.	wijst het meer of anders gevorderde af,
    
    6.6.	bepaalt dat de zaak weer op de rol zal komen van 25 februari 2009 voor het nemen van een akte door Tol van Aart over hetgeen is vermeld onder 5.16,
    
    6.7.	houdt iedere verdere beslissing aan.
    
    
    Dit vonnis is gewezen door mr. M.P.J. Ruijpers en in het openbaar uitgesproken op 28 januari 2009.?