ECLI:NL:RBAMS:2018:1166, Rechtbank Amsterdam, 20-02-2018, C/13/641935 / KG ZA 18-61
Rechtbank Amsterdam — Uitspraak 
Datum: 2018-02-20 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Een in Nederland gevestigde vennootschap is stuurloos vanwege verschillende conflicten tussen de in het buitenland gevestigde aandeelhouders.
        De voorzieningenrechter benoemt in kort geding een bestuurder alsmede een beheerder die de aandelen van een van de aandeelhouders in beheer krijgt

vonnis
    RECHTBANK AMSTERDAM
    
    
      Afdeling privaatrecht, voorzieningenrechter civiel  
    
    
    
      zaaknummer / rolnummer: C/13/641935 / KG ZA 18-61 MV/MV
    
    
    
      
        Vonnis in kort geding van 20 februari 2018
      
    
    
    
      in de zaak van
    
    
    
      de rechtspersoon naar vreemd rechtEOLIA LIMITED,
      gevestigd te Malta,
      eiseres bij dagvaarding van 19 januari 2018,
      tevens handelend als zaakwaarnemer van Avinco Holdings B.V.,
      advocaat mr. A.W. van der Veen te Amsterdam,
    
    
    
      en 
    
    
    
      de rechtspersoon naar vreemd rechtAVINCO LIMITED,gevestigd te Dublin (Ierland), 
      tussenkomende partij, advocaat mr. B. Kemp te Amsterdam, 
    
    
    
      tegen
    
    
    
      naamloze vennootschap 
      
        AVINCO GROUP HOLDING N.V.,
      gevestigd te Willemstad (Curaçao),
      gedaagde,
      advocaat mr. T. de Waard te Amsterdam.
    
    
    
    
      Partijen zullen hierna Eolia, Avinco Limited en AGH worden genoemd.
    
    
  
  
    
      1De procedure
    
      Ter terechtzitting van 6 februari 2018 heeft Eolia gesteld en gevorderd overeenkomstig de in kopie aan dit vonnis gehechte dagvaarding. AGH heeft verweer gevoerd met conclusie tot weigering van de gevraagde voorzieningen.Bij incidentele conclusie heeft Avinco Limited op grond van artikel 217 Rv verzocht in dit geding te mogen tussenkomen. AGH heeft een conclusie van antwoord in het incident tot tussenkomst ingediend, waarin zij tevens de rechtsmacht van de voorzieningenrechter van deze rechtbank heeft betwist. Ter zitting heeft de voorzieningenrechter de tussenkomst toegestaan. Voor de motivering van dit oordeel wordt verwezen naar r.o. 6.3 van dit vonnis. Voor beantwoording van de vraag of de voorzieningenrechter rechtsmacht toekomt, wordt verwezen naar r.o. 6.1 en 6.2 van dit vonnis.  Alle partijen hebben producties en een pleitnota in het geding gebracht.Ter zitting waren – voor zover van belang – aanwezig: aan de zijde van Eolia [bestuurder Eolia] en [bestuurder 2 Eolia] met mr. Van der Veen en zijn kantoorgenoten mrs. J.W. de Groot en E.S. van Dusschoten;aan de zijde van Avinco Limited [bestuurder Avinco Limited] met mr. Kemp en zijn kantoorgenoot mr. S.J.H.M. Berendsen;
      aan de zijde van AGH mr. De Waard en zijn kantoorgenoot mr. D.S. de Waard.
      Tevens was [A] aanwezig, tolk in de Engelse taal. Na verder debat hebben partijen verzocht vonnis te wijzen.De zaak is gelijktijdig behandeld met een door AGH op 28 november 2017 ingediend verzoekschrift met de nummers C/13/639508 / KG RK 17-2056.
    
    
    
  
  
    
      2De feiten
    
      2.1.
      AGH houdt 74% van de aandelen in Avinco Holdings B.V. (hierna Avinco B.V.). De overige 26% worden sinds 2008 gehouden door Eolia. [bestuurder Eolia] is bestuurder van Eolia. 
      
    
    
      2.2.
      
        Avinco B.V. is een tussenholding met als enige activiteit het houden van de aandelen in een tweetal dochtervennootschappen, te weten Avinco Limited en Avinco Management AG (gevestigd te Zwitserland). 
        [bestuurder Avinco Limited] is bestuurder van Avinco Limited.  
      
      
    
    
      2.3.
      Enig bestuurder van Avinco B.V. was tot 15 november 2017 het trustkantoor SGG Management (Netherlands) B.V. (hierna SGG). Op die datum is SGG afgetreden. Sindsdien heeft Avinco B.V. geen bestuur meer.  
      
    
    
      2.4.
      De aandelen in AGH zijn (indirect) in handen van de familie [X], wonende te [woonplaats] . In die familie bestaat onenigheid tussen de vader ([vader X]) en de zoon ([zoon X]). 
      
    
    
      2.5.
      Een op 24 oktober 2016 te houden algemene vergadering van aandeelhouders van Avinco B.V. (met als agendapunt onder meer de door [zoon X] namens AGH voorgestelde liquidatie van Avinco B.V.) is op die dag door SGG uitgesteld naar een latere datum in november 2016 omdat op dat moment niet door SGG buiten redelijke twijfel kon worden vastgesteld wie bevoegd was AGH te vertegenwoordigen.  
      
    
    
      2.6.
      Op 18 november 2016 heeft Eolia een verzoekschrift ingediend bij de Ondernemingskamer van het gerechtshof Amsterdam. Dit verzoek richtte zich tegen Avinco B.V. Als belanghebbenden in die zaak zijn onder meer aangemerkt AGH, [zoon X] en [vader X]. 
      
    
    
      2.7.
      Het verzoek van Eolia hield – kort gezegd – in een onderzoek te bevelen naar het beleid en de gang van zaken van Avinco B.V. Bij wijze van voorlopige voorziening heeft Eolia onder meer verzocht de door AGH in Avinco B.V. gehouden aandelen ten titel van beheer over te dragen aan een door de Ondernemingskamer aan te wijzen persoon. 
      
    
    
      2.8.
      Het verzoek van Eolia is behandeld ter openbare terechtzitting van 24 november 2016 van de Ondernemingskamer. Diezelfde dag heeft de Ondernemingskamer mondeling een beschikking gewezen (die op 29 november 2016 op schrift is gesteld) en die inhield dat voor de duur van het geding alle door AGH in Avinco B.V. gehouden aandelen ten titel van beheer worden overgedragen aan een nader te benoemen beheerder. Bij beschikking van 6 december 2016 heeft de Ondernemingskamer [beheerder] (hierna [beheerder]) als beheerder aangewezen.      
      
    
    
      2.9.
      Bij beschikking van 6 oktober 2017 heeft de Ondernemingskamer onder meer als volgt overwogen:3.8 [zoon X] en [voormalig bestuurder AGH] zijn in januari 2016 benoemd als bestuurders van AGH. Zoals SGG heeft opgemerkt, is de twijfel rond hun vertegenwoordigingsbevoegdheid eerst daags voor de geplande AVA ter sprake gekomen. Voordien hebben [vader X] noch Eolia deze bevoegdheid ten overstaan van SGG (gemotiveerd) betwist. SGG zag zich daarom plotseling geconfronteerd met tegenstrijdige berichten over de bevoegdheid AGH te vertegenwoordigen. Eolia en [vader X] stelden dat [vader X] bestuurder van AGH was geworden nadat hij [zoon X] en [voormalig bestuurder AGH] op 21 oktober 2016 uit die functie had ontslagen. [zoon X] en [voormalig bestuurder AGH] meenden daarentegen dat van een rechtsgeldig ontslag geen sprake kon zijn omdat [vader X] daartoe na de hiervoor in 2.17 omschreven aandelenoverdracht niet langer bevoegd was. Ter onderbouwing van hun standpunt hebben zij SGG voorzien van een digitaal uittreksel uit het Curaçaose handelsregister en een daarop betrekking hebbende notariële verklaring waaruit blijkt dat zij gezamenlijk het bestuur van AGH vormen en haar aldus kunnen vertegenwoordigen (zie 2.21). 
    
    
      3.9
      
        
          Onder deze omstandigheden vormt het optreden van SGG naar het oordeel van de Ondernemingskamer geen gegronde reden om te twijfelen aan een juist beleid en/of een juiste gang van zaken. Zij heeft de algemene vergadering uitgesteld om Eolia en [vader X] de gelegenheid te bieden de door hen aan de orde gestelde bevoegdheidskwestie op te helderen. Met de termijn die hen daarvoor laatstelijk werd gegund, tot 7 november 2016, voldeed SGG bovendien aan het verzoek daartoe van [vader X] op 24 oktober 2016. Dat SGG, behoudens door [vader X] en Eolia te leveren tegenbewijs, ervan uitging dat [zoon X] en [voormalig bestuurder AGH] bevoegd waren om AGH te vertegenwoordigen, is niet onbegrijpelijk of onredelijk gelet op de op dat moment voorhanden zijnde documenten en het feit dat de vertegenwoordigingsbevoegdheid van [zoon X] en [voormalig bestuurder AGH] tot kort daarvoor in het geheel niet in twijfel was getrokken, terwijl uit de stukken blijkt dat zij tot dan toe AGH al langere tijd vertegenwoordigden. 
        
        
          (…)
          
          3.13  Met betrekking tot het functioneren van de algemene vergadering van aandeelhouders van Avinco constateert de Ondernemingskamer tot slot als volgt. Evenals ten tijde van de beschikking van 24 november 2016, is ook thans de verwachting gerechtvaardigd dat de algemene vergadering van Avinco niet zal functioneren zonder voortzetting van de tijdelijke overdracht ten titel van beheer van de door AGH in Avinco gehouden aandelen. Het conflict tussen [vader X] en [zoon X] over de bevoegdheid AGH te vertegenwoordigen duurt immers nog voort. Nu de omstandigheden niet wezenlijk zijn veranderd sinds de beschikking van 24 november 2016 komt de Ondernemingskamer ook nu tot het oordeel dat ter zake sprake is van een gegronde reden om te twijfelen aan een juist beleid en juiste gang van zaken van Avinco. 
        
      
    
    
      3.14
      
        Een onderzoek naar de oorzaak van het niet functioneren van de algemene vergadering van aandeelhouders acht de Ondernemingskamer echter niet opportuun. Reeds nu is immers voldoende duidelijk dat de AVA niet goed functioneert omdat er onduidelijkheid bestaat over de bevoegdheid AGH te vertegenwoordigen in de AVA van Avinco. Beantwoording van de vraag aan wie die bevoegdheid toekomt vergt naar het de Ondernemingskamer voorkomt procedures in verschillende jurisdicties; Panamees recht is van toepassing op de Settlement Agreement en de rechter te Panama is bevoegd in geschillen ten aanzien van die overeenkomst, terwijl het recht van Curaçao van toepassing is op de Share Transfer Agreements tussen ASI en Rais en Rais en [zoon X] . Daarom kan een enquête in Nederland op dit punt naar alle waarschijnlijkheid geen duidelijkheid scheppen. 
      
    
    
      3.15
      
        De Ondernemingskamer concludeert dat er onvoldoende aanleiding is voor een onderzoek en zal daarom het verzoek van Eolia tot het bevelen van een enquête en het treffen van onmiddellijke voorzieningen afwijzen. Uit hetgeen in r.o. 3.9, 3.10 en 3.14 is overwogen volgt dat ook het voorwaardelijk zelfstandig verzoek van [vader X] c.s . tot het gelasten van een onderzoek en het treffen van onmiddellijke voorzieningen niet toewijsbaar is. De Ondernemingskamer zal voorts de bij beschikking van 24 november 2016 getroffen onmiddellijke voorzieningen opheffen en dienovereenkomstig [beheerder] ontheffen uit zijn functie.
      
      
    
    
      2.10.
      Bij e-mail van 16 november 2017 heeft de raadsman van AGH SSG verzocht een bijzondere algemene vergadering van aandeelhouders (bava) van Avinco B.V. uit te schrijven, met als agendapunten liquidatie van Avinco B.V. en de benoeming van mr. [Z] als vereffenaar. Bij e-mail van diezelfde dag heeft SGG de raadsman van AGH bericht dat SGG is afgetreden als bestuurder (zie 2.3) en om die reden niet aan dit verzoek kan voldoen.    
      
    
    
      2.11.
      Op 28 november 2017 heeft AGH een verzoekschrift ingediend bij de voorzieningenrechter van deze rechtbank. Hierin verzoekt AGH op grond van artikel 2:220 BW een machtiging van de voorzieningenrechter om zo spoedig mogelijk een bava van Avinco B.V. bijeen te roepen, op welke vergadering met name de volgende onderwerpen dienen te worden behandeld:-besluit tot liquidatie van Avinco B.V. en  -besluit om mr. [Z] van advocatenkantoor [naam] te Amsterdam als vereffenaar aan te stellen.  
      
    
    
      2.12.
      Bij brief van 3 januari 2018 heeft Eolia (de raadsman van) AGH gesommeerd het hiervoor genoemde verzoek in te trekken en mee te werken aan de benoeming van een onafhankelijk bestuurder van Avinco B.V. AGH heeft op deze brief niet inhoudelijk gereageerd.
      
    
    
      2.13.
      Het verzoek van AGH is gelijktijdig met dit kort geding behandeld ter terechtzitting van 6 februari 2018. Bij beschikking van de voorzieningenrechter van 20 februari 2018 is het verzoek afgewezen – kort gezegd – omdat niet met voldoende zekerheid kan worden vastgesteld dat verzoeker bevoegd is AGH te vertegenwoordigen. Ten overvloede is overwogen dat een afweging van de belangen eveneens in het nadeel van verzoeker uitvalt.
      
      
    
  
  
    
      3Het geschil in de hoofdzaak
    
    
      Eolia vordert – kort gezegd – het volgende: 1.	alle aandelen gehouden door AGH in het kapitaal van Avinco B.V. over te dragen ten titel van beheer aan een tijdelijk beheerder, en [beheerder], of subsidiair een persoon aangewezen door de voorzieningenrechter, te benoemen als tijdelijk beheerder; 2.	als tijdelijk bestuurder bij Avinco B.V. te benoemen [bestuurder Eolia], subsidiair [bestuurder Avinco Limited], meer subsidiair een door de voorzieningenrechter aangewezen persoon; 3.	deze voorlopige voorzieningen te treffen voor de duur van de in paragraaf 6.13 van de dagvaarding bedoelde periode; 4.	subsidiair, maatregelen te nemen die de voorzieningenrechter gepast acht teneinde de status quo bij Avinco B.V. te handhaven; 5.	AGH te veroordelen in de proceskosten en in de nakosten, te vermeerderen met de wettelijke rente.   
    
    
    
  
  
    
      4Het geschil in het incident tot tussenkomst
    
      Avinco Limited vordert – kort gezegd – het volgende: primair: een onafhankelijke bestuurder van Avinco B.V. te benoemen en die bestuurder de instructie, althans suggestie, te geven om een definitieve oplossing die in het belang is van de Avinco-groep te onderzoeken en zo mogelijk uit te voeren; subsidiair: maatregelen te nemen die de voorzieningenrechter gepast acht; 
      met veroordeling van AGH in de proceskosten.   
    
    
    
  
  
    
      5De standpunten van partijen5.1. Eolia heeft – samengevat weergegeven – aangevoerd dat de reden voor de impasse in de aandeelhoudersvergadering van Avinco B.V. is gelegen in het feit dat nog steeds onduidelijk is wie AGH kan vertegenwoordigen, [zoon X] of zijn vader [vader X]. Dit conflict heeft een grote negatieve impact op Avinco B.V. [zoon X] is bezig met het plegen van een coup die erop gericht is Avinco B.V. te liquideren, zodat hij zich de reserves van de Avinco-groep kan toe-eigenen, ten koste van zijn vader en ten koste van Eolia. Door de impasse is Avinco B.V. stuurloos en zijn voorlopige voorzieningen (in de vorm van het aanstellen van een beheerder van de aandelen van AGH en een bestuurder van Avinco B.V.) geboden. In paragraaf 6.13 van de dagvaarding is opgenomen dat deze voorzieningen van kracht moeten blijven voor (1) een periode van een jaar vanaf de datum van dit vonnis of, indien korter (2) tot het moment dat het conflict tussen [vader X] en [zoon X] met betrekking tot Avinco B.V. is opgelost, hetgeen moet blijken uit (a) een duidelijke verklaring van [vader X] en [zoon X] of uit (b) een eindbeslissing van een bevoegde rechtbank. In beide scenario’s dienen partijen de voorzieningenrechter in te lichten, waarna besloten kan worden tot het intrekken, verlengen of wijzigen van de voorlopige voorzieningen. Benadrukt wordt dat de tijdelijke bestuurder een neutrale rol zal dienen te vervullen, met slechts de instructie de status quo te handhaven en te verzekeren dat Avinco B.V. blijft voldoen aan de formele vereisten. De taak van deze bestuurder is beperkt omdat de operationele activiteiten van de Avinco-groep plaatsvinden in de dochtervennootschappen. 
    
    
      5.2.
      AGH heeft – samengevat weergegeven – aangevoerd dat zij is verwikkeld in een geschil met de minderheidsaandeelhouder Eolia. Dit geschil heeft geleid tot een procedure bij de Ondernemingskamer, waarin de Ondernemingskamer uiteindelijk alle door Eolia ingediende verzoeken heeft afgewezen. De achterliggende reden van dit geschil is dat het aandeelhouderschap van Eolia geen enkel redelijk doel dient. Eolia is uitsluitend minderheidsaandeelhouder geworden om mogelijk frauduleuze transacties te faciliteren. Hiermee hangt samen een geschil over de wijze waarop het uit te keren dividend tussen de twee aandeelhouders moet worden verdeeld. Het geschil tussen de aandeelhouders heeft ertoe geleid dat geen nieuwe bestuurder voor Avinco B.V. kon worden gevonden. SGG is afgetreden vanwege het onderzoek naar malversaties van – onder meer – Eolia. Daar komt bij dat op 15 november 2017 de accountant (BDO) haar controletaak met betrekking tot de jaarstukken 2016 van Avinco B.V. per direct heeft neergelegd. BDO heeft dit niet gedaan vanwege het conflict tussen de aandeelhouders, maar omdat Eolia heeft geweigerd vragen te beantwoorden over de achtergrond en het doel van de transactie als gevolg waarvan zij aandeelhouder is geworden (de zogenoemde “2008-transactie”). Om die reden zal geen enkele andere accountant de opdracht van BDO overnemen. Daarmee is de continuïteit van Avinco B.V. in direct gevaar en is liquidatie van Avinco B.V. en de verkoop van haar dochtermaatschappijen nog de enige aangewezen weg. Verkoop van de dochterondernemingen, en dus ook van Avinco Limited, is ook in hun eigen belang. Al met al heeft Eolia de liquidatie van Avinco B.V. dus aan zichzelf te wijten. Eolia had dit kunnen voorkomen door in te gaan op het aanbod van AGH van 30 juni 2017 om de aandelen van AGH over te nemen op grond van een eerder overeengekomen Put Option, maar dit heeft zij niet gedaan. De voorlopige voorzieningen dienen te worden geweigerd omdat het aanstellen van een bestuurder van Avinco B.V. en het onder beheer stellen van de aandelen van AGH, geen uitzicht biedt op een beëindiging van de geschillen tussen AGH en Eolia. Er is geen sprake meer van een going concern; het verlenen van de voorlopige voorzieningen is daarmee zinloos. Over [beheerder] wordt aangevoerd dat in het verleden is gebleken dat hij niet neutraal is. [bestuurder Eolia] en [bestuurder Avinco Limited] zijn “Eolia-secondanten” en derhalve evenmin neutraal, alles aldus AGH.  
    
    
      5.3.
      Avinco Limited heeft – samengevat weergegeven – aangevoerd dat liquidatie van Avinco B.V. en verkoop van de dochtervennootschappen, zoals AGH ([zoon X]) beoogt, onwenselijk is. Aan een dergelijke verkoop zijn grote nadelen verbonden. AGH heeft geen redelijk belang bij liquidatie omdat betere alternatieven voorhanden zijn. Zo dient als eerste de mogelijkheid van een going concern verkoop te worden onderzocht. Mede om die reden dient bij wijze van voorlopige voorziening een onafhankelijke bestuurder van Avinco B.V. te worden benoemd, met als taak, althans suggestie, een dergelijke verkoop te onderzoeken. Avinco Limited ondersteunt de vordering van Eolia tot benoeming van [beheerder] als (tijdelijk) beheerder van de aandelen van AGH.    5.4.	Op de standpunten van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan. 
    
  
  
    
      6De beoordeling in de hoofdzaak en in het incident
    de bevoegdheid van de voorzieningenrechter 
    
    
      6.1.
      AGH heeft de bevoegdheid van de voorzieningenrechter van deze rechtbank betwist. Zij heeft hiertoe – kort gezegd – aangevoerd dat zij gevestigd is te Curaçao en dat de bevoegdheid niet kan worden gebaseerd op artikel 6 sub h Rv omdat de ava van Avinco B.V. nog niet heeft plaatsgevonden en er (dus) nog geen besluit tot liquidatie heeft plaatsgevonden. Pas nadat dit besluit is genomen komt de Nederlandse rechter – indien Eolia de rechtsgeldigheid van dit besluit zou willen betwisten – mogelijk rechtsmacht toe, aldus AGH.   
      
    
    
      6.2.
      Ingevolge artikel 6 sub h Rv heeft de Nederlandse rechter rechtsmacht in zaken betreffende de geldigheid, nietigheid of rechtsgevolgen van (besluiten van organen van) een in Nederland gevestigde vennootschap. Avinco B.V. is statutair gevestigd te Amsterdam. Nu deze zaak betrekking heeft op een geschil over te nemen besluiten en/of rechten (van aandeelhouders) van deze vennootschap is de Nederlandse rechter bevoegd om van dit geschil kennis te nemen.   
      
      
        
          de tussenkomst van Avinco Limited
        
      
      
    
    
      6.3.
      De voorzieningenrechter heeft de tussenkomst van Avinco Limited in dit kort geding ter zitting toegestaan. Avinco Limited heeft voldoende belang om zich te mengen in dit geding, omdat zij als dochtervennootschap van Avinco B.V. nadelige gevolgen kan ondervinden van een in dit kort geding te wijzen vonnis. Tussenkomst door Avinco Limited is in dit geval niet in strijd met de goede procesorde. Van disproportionele vertraging in de behandeling en afdoening van deze zaak is geen sprake. 
      
      
        
          de vorderingen van Eolia en Avinco Limited 
        
      
      
    
    
      6.4.
      Het spoedeisend belang van Eolia en Avinco Limited is gegeven gezien de aard van de ingestelde vorderingen. 
      
    
    
      6.5.
      Het standpunt van AGH dat Eolia met dit kort geding misbruik van recht maakt omdat de procedure bij de Ondernemingskamer “nog eens dunnetjes” wordt overgedaan faalt. Blijkens de beschikking van 6 oktober 2017 heeft de Ondernemingskamer een onderzoek naar het beleid en de gang van zaken bij Avinco B.V. niet opportuun geacht omdat een enquêteprocedure in Nederland geen duidelijkheid kan scheppen over de vraag wie bevoegd is AGH te vertegenwoordigen. Overwogen is dat voor beantwoording van die vraag procedures gevoerd moeten worden in Panama en op Curaçao. De eerder door de Ondernemingskamer verleende voorlopige voorziening (het aanstellen van [beheerder] als beheerder van de aandelen van AGH gedurende het onderzoek) is om die reden bij beschikking van 6 oktober 2017 opgeheven. Het opheffen van deze maatregel heeft dus geen inhoudelijke, maar louter een “technische” oorzaak. Sterker nog, in de eindbeschikking van de Ondernemingskamer is bevestigd dat de noodzaak de aandelen bij een beheerder onder te brengen nog steeds bestaat. Onder 3.13 van die beschikking is immers de volgende passage opgenomen: Evenals ten tijde van de beschikking van 24 november 2016, is ook thans de verwachting gerechtvaardigd dat de algemene vergadering van Avinco niet zal functioneren zonder voortzetting van de tijdelijke overdracht ten titel van beheer van de door AGH in Avinco gehouden aandelen. 
      
    
    
      6.6.
      Sinds de beschikking van de Ondernemingskamer is er een probleem voor Avinco B.V. bijgekomen. De enig bestuurder (SGG) heeft zich teruggetrokken en kan niet langs de gebruikelijke weg worden vervangen vanwege het ontbreken van besluitvorming in de ava van Avinco B.V. AGH stelt dat door de bestaande geschillen geen andere mogelijkheid resteert dan liquidatie van Avinco B.V. AGH heeft daarbij met name gewezen op de hiervoor besproken geschillen tussen [vader X] en [zoon X] en tussen Eolia en AGH over de dividendregeling en de mogelijk frauduleuze betrokkenheid van Eolia bij de zogenaamde “2008-transactie”. Hoe groot die problematiek ook is, liquidatie van de onderneming dient ultimum remedium te zijn en is voorshands niet opportuun. Liquidatie van Avinco B.V. met (gedwongen) verkoop van de dochtervennootschappen kan leiden tot nodeloze kapitaalvernietiging. Voorshands is een onderzoek naar een verkoop going concern niet nutteloos. Ook is de verkoop van de aandelen van AGH aan Eolia of aan derden (opnieuw) een onderzoek waard. Indien een beheerder van de aandelen van AGH alsmede een bestuurder van Avinco B.V. worden aangesteld kunnen deze en/of mogelijke andere oplossingen worden verkend. Dat geen accountant meer bereid zal zijn werkzaamheden te verrichten ten behoeve van het opstellen van de jaarrekening na toewijzing van de gevorderde voorzieningen is niet aannemelijk. Een bestuurder kan naar alle waarschijnlijkheid een andere accountant aantrekken, waarmee de continuïteit is gediend. Daarbij komt dat onvoldoende aannemelijk is welk concreet nadeel AGH ([zoon X]) zal ondervinden als het gevorderde wordt toegewezen. De belangenafweging valt daarmee in het voordeel van Eolia en Avinco Limited uit. De conclusie is dat de vorderingen van deze laatste partijen zullen worden toegewezen zoals hierna is omschreven.
      
    
    
      6.7.
      Bij beschikking van 6 december 2016 heeft de Ondernemingskamer  [beheerder] als beheerder aangewezen. De voorzieningenrechter zal hiertoe opnieuw overgaan, met als voornaamste reden dat hij het dossier kent. [beheerder] heeft (telefonisch) aan de griffier bevestigd dat hij hiertoe bereid is. De bezwaren van AGH tegen [beheerder], die overigens voor het eerst ter zitting zijn geopperd, staan hieraan niet in de weg. Dat [beheerder] geen neutrale positie zou innemen en/of op de hand zou zijn van – of onder druk zou zijn gezet door – [vader X] en/of Eolia, is niet nader onderbouwd en ook overigens niet aannemelijk. Dat [beheerder] de Ondernemingskamer een brief heeft gestuurd waarin hij aandrong op een enquête is begrijpelijk gelet op de belangen van de onderneming. Dat [zoon X] het hiermee niet eens was, betekent niet dat aan de onafhankelijkheid van [beheerder] behoeft te worden getwijfeld. 
      
    
    
      6.8.
      Eolia en Avinco Limited hebben daarnaast als hiervoor overwogen voldoende aannemelijk gemaakt dat zij een (spoedeisend) belang hebben bij het benoemen van een bestuurder van Avinco B.V. De voorzieningenrechter zal niet een van de door Eolia voorgedragen kandidaten benoemen omdat van deze kandidaten de onpartijdigheid onvoldoende vaststaat. Zij zijn immers tevens bestuurder van Eolia dan wel van Avinco Limited. Nu partijen het bovendien niet eens zijn geworden over de persoon van de te benoemen bestuurder, zal het subsidiair gevorderde worden toegewezen, als hierna is vermeld.
      
    
    
      6.9.
      De subsidiaire vordering van Eolia alsmede de vordering van Avinco Limited ziet op de benoeming van een onafhankelijke door de voorzieningenrechter aan te wijzen bestuurder. In dit kader is de voorzieningenrechter voornemens over te gaan tot het benoemen van mr. [S] als bestuurder van Avinco B.V. Mr. [S] is als advocaat verbonden aan [naam]. Partijen worden tot en met maandag 26 februari 2018 in de gelegenheid gesteld zich uit te laten over de voorgenomen benoeming van mr. [S]. Bij vonnis van 28 februari 2018 zal over de benoeming worden beslist. 
      
    
    
      6.10.
      Aan de bestuurder zal geen specifieke opdracht worden meegegeven, anders dan dat hij als bestuurder, met inachtneming van de wettelijk omschreven taken van de bestuurder, moet handelen in het belang van Avinco B.V. 
    
    
      6.11.
      Voor de duur van de voorzieningen zal worden aangeknoopt bij paragraaf 6.13 van de dagvaarding (zie onder r.o. 5.1 van dit vonnis). Indien te zijner tijd over het intrekken, verlengen of wijzigen van de voorzieningen geschillen ontstaan is het aan de meest gerede partij om een kort geding aanhangig te maken. 
      
    
    
      6.12.
      De overige stellingen van partijen, waaronder de vraag of Eolia gerechtigd is als zaakwaarnemer van Avinco B.V. op te treden, kunnen bij deze stand van zaken buiten beschouwing blijven.  
      
    
    
      6.13.
      In de hoofdzaak zal AGH als de in het ongelijk gestelde partij worden veroordeeld in de proceskosten (te vermeerderen met de wettelijke rente) gevallen aan de zijde van Eolia. Ook zal AGH worden veroordeeld in de nakosten (te vermeerderen met de wettelijke rente) van Eolia. In het incident zal AGH als de in het ongelijk gestelde partij worden veroordeeld in de proceskosten gevallen aan de zijde van Avinco Limited. 
      
        
      
    
  
  
    
      7De beslissing
    De voorzieningenrechter
    
    
      
        In de hoofdzaak: 
      
    
    
    
      7.1.
      bepaalt bij wijze van onmiddellijke voorziening en vooralsnog voor de in paragraaf 6.13 van de aangehechte dagvaarding genoemde duur dat alle door AGH gehouden aandelen in het geplaatste kapitaal van Avinco B.V. met ingang van heden ten titel van beheer zijn overgedragen aan [beheerder], 
      
    
    
      7.2.
      bepaalt dat het salaris en de kosten van [beheerder] ten laste komen van Avinco B.V. en bepaalt dat zij voor de betaling daarvan ten genoegen van [beheerder] zekerheid dient te stellen vóór de aanvang van zijn werkzaamheden, 
      
      
        
          In de hoofdzaak en in het incident:
        
      
      
    
    
      7.3.
      bepaalt dat partijen tot en met maandag 26 februari 2018 in de gelegenheid worden gesteld mogelijke bezwaren tegen de benoeming van mr. [S] als bestuurder van Avinco B.V. naar voren te brengen, als bedoeld onder r.o. 6.9 van dit vonnis, en houdt de beslissing over de benoeming van de bestuurder van Avinco B.V. aan tot 28 februari 2018, 
      
      
        
          In de hoofdzaak: 
        
      
      
    
    
      7.4.
      veroordeelt AGH in de kosten van dit geding, tot op heden aan de zijde van Eolia begroot op € 98,01 aan dagvaardingskosten, € 626,- aan griffierecht en € 816,- aan salaris advocaat, te vermeerderen met de wettelijke rente over deze bedragen, vanaf de veertiende dag na betekening van dit vonnis, tot aan de voldoening, 
      
    
    
      7.5.
      veroordeelt AGH in de na dit geding gevallen kosten, aan de zijde van Eolia begroot op € 131,- aan salaris advocaat, te vermeerderen onder de voorwaarde dat betekening van dit vonnis plaatsvindt met € 68,- aan salaris advocaat en met de kosten van het betekeningsexploot, en te vermeerderen met de wettelijke rente over deze bedragen, vanaf de veertiende dag na betekening van dit vonnis, tot aan de voldoening,
      
      
        
          In het incident:
        
      
      
    
    
      7.6.
      veroordeelt AGH in de kosten van dit geding, tot op heden aan de zijde van Avinco Limited  begroot op € 626,- aan griffierecht en € 816,- aan salaris advocaat,
      
      
        
          In de hoofdzaak en in het incident:
        
      
      
    
    
      7.7.
      verklaart dit vonnis tot zover uitvoerbaar bij voorraad, 
      
    
    
      7.8.
      wijst het meer of anders gevorderde af. 
      
      
      
        Dit vonnis is gewezen door mr. M.W. van der Veen, voorzieningenrechter, bijgestaan door mr. M. Veraart, griffier, en in het openbaar uitgesproken op 20 februari 2018.
      
    
  
  
    type: MV
    coll: