ECLI:NL:GHSHE:2013:2997, Gerechtshof 's-Hertogenbosch, 09-07-2013, HD 200.121.006-01
Gerechtshof 's-Hertogenbosch — Uitspraak 
Datum: 2013-07-09 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht; Arbeidsrecht

Samenvatting: Arbeidsrecht. 
        Gevolgen inroepen vernietiging beëindigingsovereenkomst wegens dwaling. 
        Werkneemster had zich, vanwege die overeenkomst, niet bereid verklaard arbeid te verrichten. 
        Toch loondoorbetaling verplicht. 
        Omvang arbeidsduur. 
        Uitgaan van contractueel bepaald minimum of aansluiten bij feitelijke arbeidsduur in het verleden?

GERECHTSHOF ’s-HERTOGENBOSCH  
    Afdeling civiel recht
    
    
      zaaknummer HD 200.121.006/01
    
    
    
      
        arrest van 9 juli 2013 
      
    
    
    
      in de zaak van 
    
    
    
      
        
          [de vrouw]
        ,
      wonende te [woonplaats],
      appellante,
      advocaat: mr. G.C.G. Raymakers te Helmond,
    
    
    
      tegen
    
    
    
      
        
          [X.], h.o.d.n. Kinderopvang Jij,
      
      wonende te [woonplaats],
      geïntimeerde,
      in hoger beroep niet verschenen,
    
    
    
      op het bij exploot van dagvaarding van 18 januari 2013 ingeleide hoger beroep van de door de rechtbank 's-Hertogenbosch, sector kanton, locatie Helmond gewezen vonnissen van 8 augustus 2012 en 14 november 2012 tussen appellante – [appellante] – als eiseres in conventie, verweerster in reconventie en geïntimeerde – [geïntimeerde] – als gedaagde in conventie, eiseres in reconventie.
    
    
  
  
    
      1Het geding in eerste aanleg (zaak-/rolnr. 833783/ 12-2255)
    
    
      Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar voormelde vonnissen.
    
    
  
  
    
      2Het geding in hoger beroep
    
    
      Het verloop van de procedure blijkt uit:
    
    
      
        de dagvaarding in hoger beroep;
      
      
        het tegen [geïntimeerde] verleende verstek;
      
      
        de memorie van grieven met producties;
      
    
    
      [appellante] heeft arrest gevraagd. Het hof doet recht op bovenvermelde stukken en de stukken van de eerste aanleg.
    
  
  
    
      3De gronden van het hoger beroep
    
    
      Voor de tekst van de (vier) grieven wordt verwezen naar de memorie van grieven.
    
    
  
  
    
      4De beoordeling
    
    
      4.1.
      Het gaat in deze zaak om het volgende.
      
      
        4.1.1.
        Op 1 oktober 2011 is [appellante] op basis van een arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd, eindigende op 26 juni 2012, in dienst getreden bij Kinderopvang JIJ in de functie van pedagogisch medewerker. Deze overeenkomst is een voortzetting van de overeenkomst met de rechtsvoorgangster van [geïntimeerde], v.o.f. [V.O.F.], h.o.d.n. Kinderopvang Ukkepuk, welke was ingegaan op 27 juni 2011.
        
      
      
        4.1.2.
        
          De tussen partijen gesloten arbeidsovereenkomst bepaalt onder meer
          
            Artikel 3
          
          
            De werknemer is aangesteld voor minimaal 18 en maximaal 28 uren per week.
          
          
            Artikel 7
          
          
            De werknemer is gesalarieerd volgens salarisschaal 6, zoals opgenomen in bijlage 2 van de CAO. De werknemer ontvangt bij aanvang van het dienstverband een salaris van € 1.939,- per maand (…). Dit salaris is op basis van 36 uur per week. Werknemer zal een salaris ontvangen naar rato van het aantal door haar gewerkte uren.
          
        
        
      
      
        4.1.3.
        In de loop van december 2011 heeft op initiatief van [geïntimeerde] overleg plaatsgevonden over een volledige beëindiging van de arbeidsovereenkomst in verband met bedrijfseconomische redenen, te weten terugloop van het kinderaantal. Dit heeft geresulteerd in een ‘beëindigingsovereenkomst dienstverband met wederzijds goedvinden’. Deze overeenkomst bepaalt de einddatum op 1 januari 2012. De beëindigingsvergoeding, waarin de opzegtermijn van twee maanden is verdisconteerd, bedraagt € 3.100,76 bruto. Het netto-equivalent van € 1.800,- is op 7 januari 2012 aan [appellante] betaald.
        
      
      
        4.1.4.
        
          Bij e-mail van 11 januari 2012 heeft [appellante] de buitengerechtelijke vernietiging van de beëindigingsovereenkomst op grond van dwaling ingeroepen. Anders dan [geïntimeerde] haar had meegedeeld heeft het UWV de beëindigingsvergoeding aangemerkt als loon over de periode januari en februari 2012, en [appellante] eerst per 1 maart 2012 een WW-uitkering toegekend. 
          In de e-mail staat:
          
            Ik ben bij u in dienst sinds 1 oktober 2011 op basis van een arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd, in de functie van pedagogisch medewerker.
          
          
            Op 22 december 2011 heeft u mij een verklaring laten ondertekenen waarin staat dat het dienstverband met wederzijds goedvinden is beëindigd.
          
          
            Ik zou deze brief niet ondertekend hebben als ik geweten had wat de gevolgen hiervan waren. U heeft mij namelijk verteld dat ik per direct recht zou hebben op een WW-uitkering als ik de brief zou ondertekenen. Mijn ondertekening is een gevolg van dwaling en is daarom niet geldig. Dat maakt het ontslag niet geldig.
          
          
            Ik houd recht op mijn salaris tot de dienstbetrekking op een geldige manier is beëindigd.
          
          
            Ik vraag u het ontslag binnen zeven dagen na de datum van deze brief ongedaan te maken. Doet u dit niet, dan zal ik naar de rechter gaan om het ontslag nietig te laten verklaren of om een schadeloosstelling te vragen.
          
        
        
      
      
        4.1.5.
        
          Bij brief van 12 januari 2012 antwoordt [geïntimeerde] onder meer:
          (…) Je vraagt me om het ontslag ongedaan te maken. Ik kan dat uiteraard niet doen.
        
        
      
      
        4.1.6.
        De buitengerechtelijke vernietiging van de beëindigingsovereenkomst is door [geïntimeerde] later, op 14 maart 2012, alsnog aanvaard. Daarmee staat vast dat de arbeidsovereenkomst niet per 1 januari 2012 is geëindigd (rov. 4.1 van het tussenvonnis).
        
      
      
        4.1.7.
        
          In deze procedure vordert [appellante] (in conventie) betaling van haar loon op basis van een werkweek van 27 uren ad € 1.453,13 per maand van 1 januari 2012 tot 26 juni 2012, te vermeerderen met vakantietoeslag ad 8%, de wettelijke verhoging ex artikel 7:625 BW en wettelijke rente over het loon en de wettelijke verhoging. Voorts heeft zij subsidiaire vorderingen ingesteld.
          In reconventie heeft [geïntimeerde] terugbetaling van de (netto) beëindigingsvergoeding gevorderd.
        
        
      
      
        4.1.8.
        
          In rov. 4.3.1 van het tussenvonnis van 8 augustus 2012 heeft de kantonrechter de loonvordering over de periode van 1 januari 2012 tot en met 14 maart 2012 afgewezen op de grond dat [appellante] zich eerst bij brief van 14 maart 2012 bereid heeft verklaard het werk te hervatten. Tegen dit oordeel keert zich grief 1.
          De kantonrechter heeft (in rov. 4.3.2 van dat tussenvonnis en het eindvonnis van 14 november 2012) de loonvordering over de periode van 15 maart tot 26 juni 2012 toegewezen, vastgesteld op het bruto bedrag van € 3.150,88, vermeerderd met 8% vakantietoeslag. Ten aanzien van de hoogte van de loonvordering heeft de kantonrechter (in rov. 4.4.1 van dat tussenvonnis) geoordeeld dat [appellante] recht heeft op de betaling overeenkomstig de minimumgarantie van 18 uren per week, en niet op betaling van loon over 27 uren per week. Daarbij is in aanmerking genomen de (onbetwiste) terugloop in het kinderaantal. De kantonrechter achtte het niet aannemelijk dat [appellante] na 1 januari 2012 meer had kunnen werken dan 18 uren per week. Tegen de vaststelling van de betrekkingsomvang op 18 uur per week, en daarmee de afwijzing van de loonvordering voor het meerdere tot 27 uur per week, keert zich grief 2.
          In rechtsoverweging 4.5 van het tussenvonnis heeft de kantonrechter de wettelijke verhoging gematigd tot nihil. Daartegen keert zich grief 3.
          De proceskosten in conventie zijn gecompenseerd aldus dat elk van partijen haar eigen kosten draagt. Tegen dat oordeel keert zich grief 4.
          In reconventie is [appellante] veroordeeld tot terugbetaling van de beëindigingsvergoeding van € 1.800,- te vermeerderen met de wettelijke rente daarover vanaf 7 januari 2012. De proceskosten zijn gecompenseerd. Tegen deze oordelen is geen grief gericht. Het hoger beroep strekt zich niet uit tot de reconventie.
        
        
      
    
    
      4.2.
      
        Grief 1, de loonvordering over de periode van 1 januari 2012 tot en met 14 maart 2012.
      
      
        4.2.1.
        
          De kantonrechter heeft in rov. 4.3.1 van het tussenvonnis overwogen:
          
            Voor het slagen van een loonvordering ex artikel 7:628 BW is noodzakelijk dat [appellante] zich bereid moet hebben verklaard om het werk te verrichten. Nu [appellante] eerst bij brief van 14 maart 2012 zich bereid heeft verklaard om het werk te hervatten, terwijl zij in deze periode geen arbeid heeft verricht, wordt de loonvordering over 1 januari 2012 t/m 14 maart 2012 afgewezen.
          
        
        
      
      
        4.2.2.
        
          Ingevolge artikel 7:628 lid 1 BW behoudt een werknemer recht op loon indien hij de overeengekomen arbeid niet heeft verricht door een oorzaak die in redelijkheid voor rekening van de werkgever behoort te komen. 
          Het hof stelt voor de toepassing in de onderhavige zaak voorop dat volgens artikel 7:628 lid 1 BW, voor het geval – zoals hier - de werknemer niet de bedongen arbeid heeft verricht, als uitgangspunt heeft te gelden dat hij, om aanspraak te maken op loon, bereid moet zijn geweest de bedongen arbeid te verrichten. Het is evenwel niet uitgesloten dat ondanks het ontbreken van bereidheid toch aanspraak op loon bestaat, te weten indien ondanks het ontbreken van bereidheid moet worden aangenomen dat de arbeid niet is verricht door een oorzaak die in redelijkheid voor rekening van de werkgever behoort te komen (HR 19 december 2003, NJ 2004/269). 
          Dienaangaande overweegt het hof als volgt.
        
        
      
      
        4.2.3.
        
          Partijen hadden in december 2011 overeenstemming bereikt over de beëindiging van het dienstverband per 1 januari 2012, met dien verstande dat geen opzegtermijn is gehanteerd, maar [appellante] wel een vergoeding zou ontvangen ongeveer gelijk aan het loon over de opzegperiode van twee maanden. 
          [Berekening hof: bij een loon van € 1.939,- bruto per maand voor een 36-urige werkweek, bestaat een recht op een loon van € 1.454,25 per maand bij een 27-urige werkweek (in de beëindigingsovereenkomst staat € 1.453,13). Berekend over twee maanden en vermeerderd met 8% vakantie-uitkering leidt dat tot een bedrag van 
          € 3.141,18. De beëindigingsvergoeding bedroeg bijna hetzelfde bedrag namelijk € 3.100,76.]
          
            [appellante] heeft de vernietiging ingeroepen van de beëindigingsovereenkomst, en zich beroepen op loondoorbetaling, dit omdat het doel van die overeenkomst niet kon worden bewerkstelligd, namelijk uitkering van een vergoeding overeenkomstig twee maanden loon naast een WW-uitkering over die maanden. [appellante] heeft zich in haar e-mail van 11 januari 2012 niet, althans niet met zoveel woorden, bereid verklaard het werk te hervatten.
        
        
      
      
        4.2.4.
        Het hof stelt vast dat het gevolg van de uitspraak van de kantonrechter is, enerzijds dat [appellante] geen recht heeft op loon over de maanden januari en februari 2012, en anderzijds dat zij gehouden is de beëindigingsvergoeding van ongeveer twee maanden loon terug te betalen. Anders gezegd: [appellante] krijgt niets betaald over de maanden januari en februari 2012. Dit resultaat valt niet te verenigen met het doel van het inroepen van de vernietiging op grond van dwaling, namelijk om het loon doorbetaald te krijgen (naast de beëindigingsvergoeding), in ieder geval gedurende de periode dat zij niet in aanmerking kwam voor WW. Door dit inroepen is [appellante] in een slechtere positie gekomen, dan die welke zij had, althans voor de periode van 1 januari 2012 tot 1 maart 2012. 
        
      
      
        4.2.5.
        
          Naar het oordeel van het hof is dit gevolg naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar, temeer daar vast staat dat [geïntimeerde], als werkgeefster, [appellante] in dwaling heeft gebracht. Nu sprake is geweest van één dwaling (één wilsgebrek) welke gebrek door [geïntimeerde] is erkend, komen de gevolgen daarvan voor rekening van [geïntimeerde]. Zij kan [appellante] niet tegenwerpen dat [appellante] na 1 januari 2012 haar werkzaamheden niet heeft voortgezet. 
          Daarbij komt dat eind december 2011 tussen partijen vaststond dat er voor [appellante] geen werk beschikbaar was, de reden voor het sluiten van de beëindigingsovereenkomst. Voorts stond vast dat [appellante] in beginsel recht had op loon over een opzegtermijn van twee maanden (dat is geconverteerd in een beëindigingsvergoeding), en dat [appellante] was vrijgesteld van werk gedurende deze twee maanden. [geïntimeerde] heeft in eerste instantie, in ieder geval niet in de periode vóór 14 maart 2012, het uitgekeerde bedrag van € 1.800,- teruggevorderd. [geïntimeerde] heeft in die periode [appellante] gehouden aan de beëindigingsovereenkomst.
          Ondanks het ontbreken van een expliciet in de e-mail van 11 januari 2012 beschreven bereidheid van [appellante] om de overeengekomen arbeid te hervatten moet onder deze omstandigheden worden aangenomen dat de arbeid door [appellante] na 1 januari 2012 niet is verricht door een oorzaak die in redelijkheid voor rekening van de werkgever behoort te komen. [appellante] hoefde naar het oordeel van het hof ook niet expliciet haar bereidheid voor het uitvoeren van werk kenbaar te maken. Het had op de weg van [geïntimeerde] gelegen om aanstonds, in ieder geval veel eerder dan 14 maart 2012 de dwaling te erkennen en desgewenst [appellante] op te roepen voor het uitvoeren van de overeengekomen werkzaamheden. 
        
        
      
      
        4.2.6.
        
          Grief 1 is mitsdien gegrond.
          Gelet op de devolutieve werking van het appel dient het hof acht te slaan op de verweren van [geïntimeerde] in eerste aanleg gevoerd. Het hof heeft evenwel geen verweren aangetroffen die tot een ander oordeel zouden kunnen leiden. De stelling dat [appellante] niet bereid was om haar verplichtingen uit overeenkomst na te komen omdat zij (ook) al andere bezigheden zou hebben is onvoldoende aannemelijk geworden.
          
            [appellante] heeft aldus nog recht op loon over de periode van 1 januari 2012 tot 14 maart 2012, zijnde twee-en-een-halve maand. Over de hoogte daarvan zal het hof terugkomen bij de bespreking van grief 2.
        
        
      
    
    
      4.3.
      
        Grief 2, de omvang van de dienstbetrekking na 1 januari 2012
      
      
        4.3.1.
        De kantonrechter is bij de berekening van het toekomende loon uitgegaan van de contractueel overeengekomen minimumduur van 18 uren per week. [appellante] voert daartegen aan dat zij in de periode vóór 1 januari 2012, sinds 27 juni 2011 dus meer dan drie maanden, onverkort en onverminderd 27 uren per week heeft gewerkt, zodat op de voet van artikel 7:610b BW een arbeidsovereenkomst is ontstaan van 27 uren per week.
        
      
      
        4.3.2.
        
          Artikel 7:610b BW luidt:
          
            Indien een arbeidsovereenkomst ten minste drie maanden heeft geduurd, wordt de bedongen arbeid in enige maand vermoed een omvang te hebben gelijk aan de gemiddelde omvang van de arbeid per maand in de drie voorafgaande maanden.
          
          Het gaat hier om een weerlegbaar rechtsvermoeden. 
        
        
      
      
        4.3.3.
        
          Anders dan [appellante] kennelijk meent, strekt artikel 7:610b BW er niet toe de arbeidsduur van een overeenkomst, nadat drie maanden zijn verstreken, te fixeren op de arbeidsduur van die afgelopen drie maanden, althans erin te voorzien dat na die drie maanden de arbeidsduur per week of per maand niet meer lager kan zijn (zie de conclusie vóór HR 27 april 2012, LJN BW0017). Het hof wijst voorts op de wettelijke systematiek. De wetgever heeft in de Wet flexibiliteit en zekerheid niet bepaald dat steeds als minimumduur heeft te gelden de gemiddelde duur van de in de afgelopen periode van drie maanden verrichte arbeid. De wetgever heeft een weerlegbaar rechtsvermoeden in het leven geroepen. Aldus is ruimte blijven bestaan voor een arbeidscontract met een flexibele arbeidsduur. De weerlegging van het vermoeden kan bijvoorbeeld volgen uit de contractuele regeling. 
          Naar het oordeel van het hof wordt in dit geval het (proces- en bewijsrechtelijk) rechtsvermoeden weerlegd doordat het contract de duur van de te verrichten werkzaamheden expliciet regelt en partijen van de overeengekomen duur in het verleden niet zijn afgeweken en er aldus geen onzekerheid is ontstaan. Dit alles geldt nog sterker in het onderhavige geval waarbij sprake was van een arbeidscontract voor bepaalde duur (van één jaar). Door een minimum en een maximum aan arbeidsduur overeen te komen is gebruik gemaakt van de flexibiliteit die de wet de werkgever biedt. Het is de werkgever in het algemeen toegestaan om een werknemer in de eerste helft van het contract per week langer te laten werken dan in de tweede helft. In de opvatting van [appellante] zou dat niet kunnen. Het hof verwerpt haar opvatting. Bijzondere omstandigheden die nopen tot een ander oordeel zijn niet gebleken, noch gesteld. [geïntimeerde] kan met recht een beroep doen op hetgeen door partijen is overeengekomen, temeer daar de terugloop van het kinderaantal onbetwist vaststaat.
        
        
      
      
        4.3.4.
        Naar het oordeel van het hof heeft de kantonrechter terecht overwogen dat de niet-betwiste omstandigheid van terugloop van het aantal kinderen de werkgever ertoe zou hebben genoopt [appellante] vanaf 1 januari 2012 in te zetten voor niet meer dan het minimaal overeengekomen aantal uren, in dit geval 18 uren per week.
        
      
      
        4.3.5.
        
          De grief faalt. De alsnog toegewezen loonvordering over de periode van 1 januari 2012 tot 14 maart 2012 bedraagt derhalve 2½ maal € 969,50 (de helft van het loon ad € 1.939,- per maand dat geldt bij een 36-urige werkweek) is € 2.423,75. Dit bedrag moet nog vermeerderd worden met 8% vakantietoeslag. Toegewezen kan worden € 2.617,65 (bruto inclusief vakantietoeslag).
          Het dictum zal worden aangepast aldus dat [appellante] (in conventie) toekomt € 3.150,88 plus € 2.423,75 = € 5.574,63 bruto te vermeerderen met 8% vakantietoeslag (is € 6.020,60).
        
        
      
    
    
      4.4.
      
        Grief 3, de matiging van de wettelijke verhoging tot nihil.
      
      
        4.4.1.
        De kantonrechter heeft in conventie [geïntimeerde] veroordeeld om aan [appellante] te betalen het haar over de periode 14 maart 2012 tot 26 juni 2012 toekomende brutoloon ad € 3.150,88 vermeerderd met 8% vakantietoeslag. In reconventie is [appellante] veroordeeld om aan [geïntimeerde] terug te betalen de beëindigingsvergoeding ad € 1.800,- netto, te vermeerderen met wettelijke rente. De beëindigingsvergoeding correspondeert met € 3.100,76 bruto (zie hiervoor, rov. 4.1.3). Per saldo resteert slechts een klein bedrag. Onder deze omstandigheid heeft de kantonrechter op zich begrijpelijk de wettelijke verhoging gematigd zoals zij deed, 
        
      
      
        4.4.2.
        
          Nu echter grief 1 slaagt en, zoals onder grief 2 overwogen, [appellante] ook nog recht heeft op betaling van een bedrag over de periode van 1 januari 2012 tot 14 maart 2012 ligt de situatie anders. [appellante] heeft in conventie recht op in totaal € 6.020,60. 
          Het hof ziet voor wat betreft de betalingsverplichting van loon na 14 maart 2012 geen aanleiding om de wettelijke verhoging te matigen nu [geïntimeerde] zonder enige geldige reden ook na die datum niet aan haar betalingsverplichting voldeed. Toewijsbaar aan wettelijk verhoging is derhalve 50% van € 3.150, 88 te vermeerderen met 8% vakantietoeslag 
          (= € 1.701,48). Voor betaling van wettelijk verhoging over het thans toegewezen bedrag aan loon c.a. over de periode 1 januari 2012 tot 14 maart 2012 is naar het oordeel van het hof geen plaats. Immers in die periode kon [appellante] beschikken over de beëindigingsvergoeding ad € 3.100,76, gelijk aan tenminste twee maanden loon en in ieder geval meer dan hetgeen thans [geïntimeerde] nog aan loon verschuldigd is. De wettelijke rente is toewijsbaar en wel vanaf 14 maart 2012 over de aldus aan loon (verminderd met de reeds ontvangen ontslagvergoeding, derhalve over € 6.020,60 min € 3.100,76 = € 2.919,84) en wettelijke verhoging verschuldigde bedragen.
        
        
      
      
        4.4.3.
        Grief 3 is gegrond.
        
      
    
    
      4.5.
      
        Grief 4, de proceskosten
      
      
        4.5.1.
        Het hof begrijpt dat deze grief alleen betrekking heeft op de proceskosten in conventie. [geïntimeerde] zal als de in hoofdzaak in het ongelijk gestelde partij worden veroordeeld in deze kosten in eerste aanleg en in hoger beroep.
        
      
    
  
  
    
      5De uitspraak
    
    
      Het hof:
    
    
    
      vernietigt het vonnis waarvan beroep maar alleen voor zover daarin [geïntimeerde] in conventie is veroordeeld om aan [appellante] te voldoen het netto-equivalent van het haar toekomende brutoloon ad € 3.150,88 vermeerderd met 8% vakantietoeslag en voor zover de gevorderde wettelijke verhoging is gematigd tot nihil en de proceskosten zijn gecompenseerd;
    
    
    
      en in zoverre opnieuw recht doende:
    
    
    
      veroordeelt [geïntimeerde] om aan [appellante] te voldoen het netto-equivalent van het haar toekomende brutoloon ad € 5.574,63 vermeerderd met 8% vakantietoeslag (= € 6.020,60), te vermeerderen met wettelijke rente over € 2.919,84 vanaf 14 maart 2012 tot de dag der voldoening;
    
    
    
      veroordeelt [geïntimeerde] om aan [appellante] ter zake van wettelijke verhoging te betalen € 1.701,48 te vermeerderen met wettelijke rente over dit bedrag vanaf 14 maart 2012 tot de dag der voldoening.
    
    
    
      bekrachtigt het vonnis in conventie voor het overige;
    
    
    
      veroordeelt [geïntimeerde] in de proceskosten in conventie van de eerste aanleg en het hoger beroep, welke kosten tot op heden aan de zijde van [appellante] worden begroot op het betaalde griffierecht en de dagvaardingskosten aan verschotten en op € 576,- aan salaris advocaat in eerste aanleg en op € 299,- (griffierecht) en € 92,82 (dagvaardingskosten) aan verschotten en op € 632,- aan salaris advocaat voor het hoger beroep.
    
    
    
      Dit arrest is gewezen door mrs. Chr. M. Aarts, W.H.B. den Hartog Jager en M.J.H.A. Venner-Lijten en is in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 9 juli 2013.