ECLI:NL:RBZWB:2016:5381, Rechtbank Zeeland-West-Brabant, 26-04-2016, 4805705_E24042016
Rechtbank Zeeland-West-Brabant — Uitspraak 
Datum: 2016-04-26 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht; Arbeidsrecht

Samenvatting: Arbeidsrecht. Ontbinding arbeidsovereenkomst.

RECHTBANK ZEELAND-WEST-BRABANT
    Kanton
    
    
      
        Bergen op Zoom
      
    
    
    
      zaak/rolnr.: 4805705 AZ VERZ 16-11 en 4940531 AZ VERZ 16-30
    
    
    
      
        Beschikking d.d. 26 april 2016 in de zaak van:
      
    
    
    
      de vennootschap onder firma [verweerster], 
      onder meer kantoorhoudende te [vestigingsplaats] ,
      verwerende partij,
      verder te noemen ‘ [verweerster] ’,
      gemachtigde: mr. R.L.H. Boas, advocaat te Bergen op Zoom,
    
    
    
      tegen
    
    
    
      
        
          [verzoeker 1]
        , 
      wonende te [woonplaats] , aan het adres [adres] ,
      verzoekende partij,
      verder te noemen: ‘ [verzoeker 2] ’,
      gemachtigde: mr. S.J.E. Loontjes, advocaat te Oosterhout.
    
    
  
  
    
      1Het procesverloop
    
    
      
        in de zaak van het verzoek en het tegenverzoek
      
    
    
    
      1.1.
      
        [verweerster] heeft in de zaak met zaak/rolnummer: 4805705 AZ VERZ 16-11 een verzoek gedaan om de arbeidsovereenkomst tussen partijen te ontbinden. Het verzoekschrift is op 8 februari 2016 ter griffie ontvangen. [verzoeker 2] heeft een verweerschrift ingediend en gelijktijdig een zelfstandig tegenverzoek gedaan, ontvangen ter griffie op 21 maart 2016. Met betrekking tot hetgeen door [verzoeker 2] in het tegenverzoek is verzocht, is een separaat dossier aangemaakt met zaak/rolnummer: 4940531 AZ VERZ 16-30. 
      
    
    
      1.2.
      Op 29 maart 2016 heeft een zitting plaatsgevonden. De griffier heeft aantekeningen gemaakt van wat partijen ter toelichting van hun standpunten naar voren hebben gebracht. Door [verweerster] is een pleitnota overgelegd. Voorafgaand aan de zitting heeft [verweerster] bij brieven van 3 en 25 maart 2016 nog nadere producties toegezonden. Ook [verzoeker 2] heeft bij brief van 25 maart 2016 nog nadere producties toegezonden.
      
    
  
  
    
      2De feiten
    
    
      
        in de zaak van het verzoek en het tegenverzoek
      
    
    
    
      2.1.
      
        [verweerster] vervaardigt allerlei aardappelproducten, waarbij producten vanaf het land in de fabriek worden verwerkt.
      
    
    
      2.2.
      
        [verzoeker 2] , geboren 1 januari 1962, is op 17 april 1989 in dienst getreden bij [verweerster] . De laatste functie die [verzoeker 2] vervulde, is die van operator effluent plant, met een salaris van € 2.636,83 bruto per maand, exclusief vakantietoeslag. Daarnaast ontvangt [verzoeker 2] € 591,35 per maand aan vaste persoonlijke toeslag, ploegentoeslag en einde boekjaaruitkering. Voorts ontvangt [verzoeker 2] gemiddeld € 389,09 bruto per maand aan overwerkvergoeding, gebaseerd op de salarisspecificaties over de periode vanaf aanvang 2014 tot en met eind 2015.
      
    
    
      2.3.
      
        Op de arbeidsovereenkomst is de CAO van [verweerster] van toepassing. In artikel 17 van de CAO is onder andere het volgende opgenomen:
        
          “Als overwerk wordt beschouwd door of namens de werkgever opgedragen arbeid, waardoor de in de onderneming geldende normale dagelijkse arbeidsduur wordt overschreden.”
        
      
      
    
    
      2.4.
      Blijkens de inhoud van de beoordelingsverslagen heeft [verzoeker 2] altijd goed gefunctioneerd. 
      
    
    
      2.5.
      
        In de brief van 10 juli 2001, toegezonden aan [verzoeker 2] naar aanleiding van een gesprek tussen partijen van 14 juni 2001, wordt onder meer het volgende weergegeven: 
        
          “Al geruime tijd worden er wekelijks door u teveel overuren gemaakt. (…) Afgesproken is daarom, dat vanaf heden overwerk zoveel als mogelijk zal worden beperkt. Wanneer dit echt noodzakelijk is, zal dit na goedkeuring vooraf van [collega 1] plaatsvinden.”
        
      
      
    
    
      2.6.
      
        In de brief van 21 november 2001, toegezonden aan [verzoeker 2] naar aanleiding van een gesprek tussen partijen van 8 november 2001, wordt onder meer het volgende weergegeven: 
        
          “Nog steeds is het zo, dat er wekelijks door u teveel overuren worden gemaakt. (…) Afgesproken is daarom, dat u vanaf heden alleen nog overwerk verricht na goedkeuring vooraf van [collega 1] .”
        
      
      
    
    
      2.7.
      
        In de brief van 10 augustus 2009, toegezonden aan [verzoeker 2] naar aanleiding van een gesprek tussen partijen van 7 augustus 2009, wordt onder meer het volgende weergegeven: 
        
          “Overwerk vindt vanaf heden alleen maar plaats na voorafgaande toestemming van of overleg met [collega 2] .”
        
      
      
    
    
      2.8.
      
        In de brief van 4 april 2011, toegezonden aan [verzoeker 2] naar aanleiding van een gesprek tussen partijen van 31 maart 2011, wordt onder meer het volgende weergegeven:
        
          “Overwerk wordt pas verricht na toestemming van je leidinggevende.”
        
      
      
    
    
      2.9.
      Op 5 oktober 2015 is tussen partijen gesproken over een ‘typical day’, waarbij de dag op de werkvloer onder de loep werd genomen met de bedoeling om goed in kaart te brengen wat nu de functiebelasting in de functie van [verzoeker 2] is. 
      
    
    
      2.10.
      Op 20 november 2015 vond een vervolggesprek plaats. Tijdens dit gesprek werd geconstateerd dat [verzoeker 2] overuren heeft gemaakt zonder voorafgaande toestemming. [verzoeker 2] wenst dat deze overuren worden uitbetaald. Hieromtrent is een conflict ontstaan.
      
    
    
      2.11.
      Tussen partijen stond een gesprek gepland op 27 november 2015. [verzoeker 2] is op die afspraak niet verschenen. Daarop is [verzoeker 2] uitgenodigd voor een gesprek op 10 december 2015. Het doel van dit gesprek was te komen tot een oplossing en afspraken zodat de samenwerking weer goed zou verlopen. Tijdens dit gesprek is gesproken over het gedrag, de overuren en het takenpakket van [verzoeker 2] . 
    
    
      2.12.
      De leidinggevende van [verzoeker 2] , de heer [leidinggevende] heeft in de periode van 7 december 2015 tot en met 13 december 2015 meegelopen in de functie van [verzoeker 2] , teneinde het werk van [verzoeker 2] nader in kaart te brengen. 
      
    
    
      2.13.
      Op 11 december 2015 kwalificeert [verzoeker 2] de heer [leidinggevende] , als “joker”. [verzoeker 2] gebruikt jegens HR-manager de heer [HR-manager] de woorden “bek houden”. Daarnaast ventileert [verzoeker 2] het conflict tussen partijen met andere medewerkers in de kantine. 
      
    
    
      2.14.
      Op 4 januari 2016 verstuurt [verzoeker 2] aan de heer [leidinggevende] een e-mailbericht met als onderwerp: ‘Dat was geen overwerk sukkel. RE: zondag 3/1”. Naar aanleiding van dit taalgebruik is [verzoeker 2] op non-actief gesteld. In de brief staat vermeld dat op 11 januari 2016 een gesprek zal plaatsvinden, met als doel tot een oplossing van het arbeidsconflict te komen. [verweerster] geeft aan heldere spelregels te willen afspreken, waaraan [verzoeker 2] zich dient te houden. Deze spelregels zijn de volgende:
      
        
          
            [verzoeker 2] wordt geacht om binnen de normale werktijd zijn taken uit te voeren;
        
        
          Alleen indien schriftelijk (via de mail) voorafgaand toestemming wordt verkregen, mag [verzoeker 2] overwerk uitvoeren.
        
        
          
            [verzoeker 2] dient zich in woord en gebaar te gedragen. 
        
      
      
    
    
      2.15.
      Naar aanleiding van het gesprek van 11 januari 2016 is door [verweerster] het initiatief genomen om een mediationtraject te beginnen in welk kader op 22 januari 2016 een intakegesprek heeft plaatsgevonden. Dit traject is zonder positief resultaat beëindigd. Het voorstel van [verweerster] om het mediationtraject te continueren als exit-mediation is door [verzoeker 2] niet geaccepteerd.
      
    
    
      2.16.
      
        [verzoeker 2] verstuurt in de periode van 14 december 2015 tot en met 17 maart 2016 meerdere e-mailberichten en brieven aan [verweerster] , waarin hij veel kritiek uit op [verweerster] . 
      
    
  
  
    
      3Het verzoek
    
    
      3.1.
      
        [verweerster] verzoekt primair de arbeidsovereenkomst met [verzoeker 2] dadelijk te ontbinden op grond van artikel 7:671b lid 1, onderdeel a, van het Burgerlijk Wetboek (BW), in verbinding met artikel 7:669 lid 3, primair onderdeel e, subsidiair onderdeel g en meer subsidiair onderdeel d, BW, zonder toekenning van enige vergoeding.
      
    
    
      3.2.
      
        Aan het primaire verzoek legt [verweerster] ten grondslag dat sprake is van 
        – kort gezegd – (ernstig) verwijtbaar handelen van [verzoeker 2] . Ter onderbouwing daarvan heeft [verweerster] het volgende naar voren gebracht. [verzoeker 2] is er meermalen op gewezen dat hij zonder voorafgaande toestemming geen overuren mag maken. Desondanks maakt [verzoeker 2] overuren en wenst hij deze uitbetaald te krijgen. Daarnaast gebruikt [verzoeker 2] onwelvoeglijk taalgebruik. Daarmee ondermijnt hij de gezag relatie die noodzakelijk is voor een goede organisatie en verziekt hij de sfeer. Door structureel te weigeren de regels van [verweerster] op te volgen en zich herhaaldelijk te misdragen, handelt [verzoeker 2] ernstig verwijtbaar, aldus [verweerster] .
        Subsidiair is volgens [verweerster] sprake van een verstoorde arbeidsverhouding. Daartoe stelt [verweerster] dat er als gevolg van het herhaaldelijk weigeren van de regels met betrekking tot overwerk op te volgen een ernstig en onoplosbaar arbeidsconflict is ontstaan. Middels mediation is gepoogd een oplossing te bereiken, hetgeen niet is gelukt. [verweerster] stelt dat de redenen voor het ontstaan van de verstoorde arbeidsverhouding volledig zijn te wijten aan [verzoeker 2] . 
        Aan het meest subsidiaire verzoek legt [verweerster] ten grondslag dat [verzoeker 2] ongeschikt is tot het verrichten van de bedongen arbeid. Zij voert ter onderbouwing daarvan aan dat [verzoeker 2] weliswaar redelijk functioneert, maar dat hij niet in staat is zich communicatief gezien tegenover zijn collega’s te gedragen en dat hij niet bereid is om geldende regels te accepteren. [verweerster] stelt dat zij [verzoeker 2] tijdig heeft geïnformeerd dat hij onvoldoende functioneert en hem in de gelegenheid heeft gesteld zijn functioneren te verbeteren. 
        Tot slot stelt [verweerster] dat gezien al het voorgaande herplaatsing binnen de onderneming geen optie meer is. 
      
      
    
  
  
    
      4Het verweer en het tegenverzoek
    
    
      4.1.
      
        
          [verzoeker 2] verweert zich tegen het verzoek en stelt dat de verzochte ontbinding moet worden afgewezen. Hij voert daartoe – samengevat – het volgende aan. Gedurende de afgelopen vijftien jaren is [verzoeker 2] slechts viermaal aangesproken op overwerk. Dit is telkens opgelost en is vervolgens niet meer aan de orde geweest. Voorts stelt [verzoeker 2] dat overwerk in zijn functie niet altijd te voorkomen is, aangezien de waterzuivering een continue proces is en er slechts één werknemer gedurende één dag per week dezelfde werkzaamheden verricht. Door de wijze waarop [verzoeker 2] door [verweerster] is behandeld, voelt hij zich miskend, niet gewaardeerd en niet serieus genomen. [verzoeker 2] ziet echter wel in dat ook hij aandeel heeft in de problematiek die is ontstaan. Dit maakt echter niet dat van ernstig verwijtbaar handelen sprake is.
        Voorts is van een verstoorde arbeidsverhouding geen sprake. Er is slechts sprake van een discussie omtrent de overuren, welke zou moeten worden opgelost voordat een eventueel mediation traject aan de orde zou kunnen zijn. Thans is in redelijkheid geen poging gedaan om het geschil op te lossen. [verzoeker 2] stelt dat [verweerster] op oneigenlijke wijze heeft toegewerkt naar beëindiging van de arbeidsovereenkomst. 
        Ook is er geen sprake van ongeschiktheid tot het verrichten van de bedongen arbeid. Ter onderbouwing van dit standpunt voert [verzoeker 2] aan dat hij altijd goed heeft gefunctioneerd. Verder is er geen sprake van in de persoon gelegen kenmerken van [verzoeker 2] die niet zouden passen bij [verweerster] . Het enige dat aan deze ontbindingsgrond ten grondslag ligt, is de discussie over overuren. De escalatie hieromtrent heeft zich pas kort voor het indienen van het verzoekschrift voorgedaan. Van een reëel verbetertraject is dan ook geen sprake. Voorts mag van [verweerster] , gezien het langdurige dienstverband, meer worden verwacht om een eventueel disfunctioneren aan te tonen dan wel op te lossen. 
        Tot slot voert [verzoeker 2] aan dat aan de herplaatsingsplicht evenmin is voldaan.
      
      
    
    
      4.2.
      Voor zover de arbeidsovereenkomst wordt ontbonden, verzoekt [verzoeker 2] bij wijze van tegenverzoek om toekenning van een transitievergoeding van € 53.419,22 bruto en een billijke vergoeding van hetzelfde bedrag. [verweerster] heeft daartegen verweer gevoerd.
      
    
  
  
    
      5De beoordeling
    
    
      
        In de zaak van het verzoek
      
    
    
    
      5.1.
      Het gaat in deze zaak om de vraag of de arbeidsovereenkomst tussen partijen moet worden ontbonden. In geval van ontbinding moet ook worden beoordeeld of aan [verzoeker 2] een billijke vergoeding dient te worden toegekend. 
    
    
      5.2.
      De kantonrechter neemt tot uitgangspunt dat in zaken die voortvloeien uit de Wet werk en zekerheid (Wwz), zoals deze zaak, het bewijsrecht in beginsel van toepassing is, tenzij de aard van de zaak zich hiertegen verzet. In dit geval verzet de aard van de zaak zich niet tegen toepassing van het bewijsrecht. 
      
    
    
      5.3.
      Op basis van het over en weer gestelde staat vast dat er geen opzegverboden gelden als bedoeld in artikel 7:670 BW of met deze opzegverboden naar aard en strekking vergelijkbare opzegverboden in een ander wettelijk voorschrift.
      
    
    
      5.4.
      De kantonrechter stelt voorop dat uit artikel 7:669 lid 1 BW volgt dat de arbeidsovereenkomst alleen kan worden ontbonden indien daar een redelijke grond voor is en herplaatsing van de werknemer binnen een redelijke termijn niet mogelijk is of niet in de rede ligt. In artikel 7:669 lid 3 BW is nader omschreven wat onder een redelijke grond moet worden verstaan. Bij regeling van de Minister van Sociale Zaken en Werkgelegenheid van 23 april 2015 (Stcrt. 2015/12685) zijn daarvoor nadere regels gesteld (Ontslagregeling). 
      
    
    
      5.5.
      
        [verweerster] voert aan dat de redelijke grond voor ontbinding primair is gelegen in het (ernstig) verwijtbaar handelen van [verzoeker 2] . Naar het oordeel van de kantonrechter leveren de door [verweerster] in dat verband naar voren gebrachte feiten en omstandigheden geen redelijke grond voor ontbinding op, zoals bedoeld in artikel 7:669 lid 3, onderdeel e, BW. Daartoe wordt het volgende overwogen.
      
    
    
      5.6.
      
        Blijkens de inhoud van het dossier en hetgeen ter zitting is aangevoerd, baseert [verweerster] haar primaire verzoek met name op de structurele weigering van [verzoeker 2] om de regels van [verweerster] op te volgen. De regels waar het om gaat zijn de regels met betrekking tot het verrichten van overwerk. Volgens [verweerster] dient [verzoeker 2] voorafgaande toestemming te verkrijgen van zijn leidinggevende alvorens hij tot overwerk overgaat. Dit heeft zij niet alleen aan [verzoeker 2] gecommuniceerd maar volgt ook uit de CAO. Blijkens de CAO, welke van toepassing is op het dienstverband van [verzoeker 2] , dient [verzoeker 2] opdracht te verkrijgen van [verweerster] alvorens hij overwerk verricht. Tussen partijen staat vast dat [verzoeker 2] desondanks al ten minste vijftien jaar overwerk verricht zonder voorafgaande toestemming/opdracht van zijn leidinggevende en dat de vergoeding voor deze gemaakte overuren altijd is uitbetaald. Uit het dossier volgt dat [verzoeker 2] hierop slechts viermaal (tweemaal in 2001, eenmaal in 2009 en eenmaal in 2011) is aangesproken. [verweerster] stelt dat zij [verzoeker 2] bij brief van 4 december 2014 wederom heeft aangesproken op het overwerken, maar die stelling is, gelet op de betwisting hiervan door [verzoeker 2] , onvoldoende onderbouwd, zodat daaraan voorbij wordt gegaan. Ook volgt uit de beoordelingsverslagen van 2012, 2013 en 2014 weliswaar dat [verzoeker 2] alleen overuren mag maken als er storingen zijn aan de AWZI, maar niet gesteld dan wel gebleken is dat er ook op dat moment op is gewezen dat er voorafgaande toestemming moet worden verkregen. Evenmin is gesteld noch gebleken dat de overuren die gemaakt zijn geen verband hielden met dergelijke storingen. 
        Pas in november 2015 ontstaat er opnieuw discussie omtrent de door [verzoeker 2] gemaakte overuren en wordt weer voor het eerst sinds 2011 gewezen op de regel dat toestemming alvorens over te mogen werken vereist is. De discussie omtrent het overwerken loopt hoog op, maar niet gebleken is dat [verzoeker 2] na november 2015 wederom overwerkt zonder toestemming. [verweerster] stelt dat [verzoeker 2] op 3 januari 2016, tegen de regels in, overwerk heeft verricht. Uit de stukken volgt echter dat er voor het werken op 3 januari 2016 toestemming gegeven was (nog daargelaten de vraag of deze toestemming noodzakelijk was, aangezien het volgens [verzoeker 2] een gewone productiedag was). Niet gesteld dan wel gebleken is dat van andere gevallen van overwerk sprake is geweest. Dat [verzoeker 2] in het verleden overuren heeft gemaakt zonder voorafgaande toestemming is, gelet op het vooroverwogene, niet dusdanig ernstig dat gesproken kan worden van (ernstig) verwijtbaar handelen door [verzoeker 2] . 
      
      
    
    
      5.7.
      Het door [verzoeker 2] gebezigde taalgebruik jegens zijn leidinggevende en het personeel van Humane Resource, zoals onder 2.13. en 2.14. uiteengezet, is weliswaar kwalijk en heeft (mede) bijgedragen aan een versterking van de verstoring van de arbeidsrelatie, maar leidt evenmin tot ontbinding van de arbeidsovereenkomst wegens (ernstig) verwijtbaar handelen in de zin van artikel 669 lid 3, onder e, BW. 
      
    
    
      5.8.
      Gelet op het bovenstaande komt de kantonrechter tot afwijzing van het primaire verzoek van [verweerster] . 
      
    
    
      5.9.
      Vervolgens ligt de vraag voor of de arbeidsovereenkomst ontbonden dient te worden op (de subsidiaire) grond van artikel 7:671b lid 1, onderdeel a, van het Burgerlijk Wetboek (BW), in verbinding met artikel 7:669 lid 3, onderdeel g BW. [verweerster] stelt in dat kader dat de arbeidsverhouding zodanig verstoord is geraakt, dat van haar niet kan worden gevergd de arbeidsovereenkomst te laten voortduren.
      
    
    
      5.10.
      De kantonrechter is op basis van de inhoud van de processtukken en het verhandelde ter zitting van oordeel dat van een zodanig verstoorde arbeidsverhouding tussen partijen sprake is. [verzoeker 2] heeft dit betwist, doch voldoende is gebleken dat de arbeidsverhouding verstoord is geraakt door de discussie over het overwerk. Door het verwijt van [verweerster] aan het adres van [verzoeker 2] dat hij ten onrechte overuren maakt, voelt [verzoeker 2] zich miskend en niet gewaardeerd, met als gevolg dat hij onwelvoeglijk taalgebruik heeft gebruikt jegens (onder meer) zijn leidinggevende en het personeel van Human Resource. Zo heeft hij zijn leidinggevende gekwalificeerd als ‘joker’ en ‘sukkel’ en heeft hij jegens de HR manager woorden gebruikt als ‘bek houden’. Dit heeft een versterking van de verstoring van de arbeidsverhouding tot gevolg gehad en ertoe geleid dat [verzoeker 2] op 4 januari 2016 met onmiddellijke ingang is vrijgesteld van zijn werkzaamheden. Niet bestreden is dat mediation partijen niet meer tot elkaar heeft gebracht. [verzoeker 2] heeft in de periode van 14 december 2015 tot aan de mondelinge behandeling ter zitting meerdere e-mailberichten verzonden aan [verweerster] , waarin hij veel kritiek heeft geuit op [verweerster] . Voorts schrijft [verzoeker 2] zelf ook meermalen dat de arbeidsrelatie verstoord is en hij, naar eigen zeggen, wel een engel moet zijn om terug te komen werken. Desondanks stelt [verzoeker 2] ter zitting dat de arbeidsrelatie niet zodanig verstoord is dat hij niet bij [verweerster] werkzaam zou kunnen zijn. Uit de verklaring en houding van [verzoeker 2] ter zitting blijkt echter het tegenovergestelde. Ter zitting maakt hij de vergelijking met een huwelijk en kwalificeert hij de situatie als vergelijkbaar met een echtscheiding. Voorts maakt hij ernstige verwijten aan het adres van [verweerster] . Gelet op al het voorgaande is genoegzaam gebleken dat de arbeidsrelatie zodanig verstoord is dat van [verweerster] redelijkerwijs niet gevergd kan worden de arbeidsovereenkomst te laten voortduren. 
      
    
    
      5.11.
      De kantonrechter overweegt verder dat, gelet op deze verstoorde arbeidsverhouding, herplaatsing van [verzoeker 2] binnen een redelijke termijn, in de zin van artikel 7:669 lid 1 BW jo. de artikelen 9 en 10 van de Ontslagregeling, niet in de rede ligt. 
      
    
    
      5.12.
      De conclusie is dat de kantonrechter het verzoek van [verweerster] zal toewijzen en dat de arbeidsovereenkomst met toepassing van artikel 7:671b lid 8, onderdeel a, BW zal worden ontbonden met ingang van 1 juli 2016. Dat is de datum waarop de arbeidsovereenkomst bij regelmatige opzegging zou zijn geëindigd, verminderd met de duur van deze procedure. De door partijen aangevoerde feiten en omstandigheden vormen geen aanleiding om op dit punt anders te beslissen. 
      
    
    
      5.13.
      
        [verweerster] verzoekt te bepalen dat zij geen transitievergoeding verschuldigd is, nu [verzoeker 2] volgens haar ernstig verwijtbaar heeft gehandeld. Zoals hierboven reeds onder 5.6. en 5.7. is geoordeeld, is van ernstig verwijtbaar handelen van [verzoeker 2] geen sprake. Nu de arbeidsovereenkomst ten minste 24 maanden heeft geduurd en de arbeidsovereenkomst op verzoek van [verweerster] wordt ontbonden, heeft [verzoeker 2] gelet op artikel 7:673 lid 2 BW aanspraak op een transitievergoeding.
      
    
    
      5.14.
      De kantonrechter ziet geen aanleiding om aan [verzoeker 2] een billijke vergoeding toe te kennen. Gelet op artikel 7:671b lid 8, onderdeel c, BW is voor toekenning van een billijke vergoeding alleen plaats indien de ontbinding van de arbeidsovereenkomst het gevolg is van ernstig verwijtbaar handelen of nalaten van de werkgever. Uit de wetsgeschiedenis volgt dat ernstig verwijtbaar handelen of nalaten van een werkgever zich slechts zal voordoen in uitzonderlijke gevallen.
      
    
    
      5.15.
      
        [verzoeker 2] stelt dat van een dergelijk uitzonderlijk geval sprake is. Hij voert daartoe aan dat [verweerster] op oneigenlijke wijze heeft toegewerkt naar beëindiging van de arbeidsovereenkomst. Zij heeft de zaak opzettelijk op de spits gedreven door het inzetten van een mediationtraject, waarbij er nooit gericht c.q. gestuurd is op een oplossing, maar enkel en alleen om de mediation te laten mislukken, zodat zij zou kunnen aangeven dat er alles aan is gedaan om het conflict tussen partijen op te lossen. 
      
    
    
      5.16.
      
        De kantonrechter komt tot het oordeel dat een dergelijke situatie zich hier niet voordoet. Daartoe wordt overwogen dat uit de inhoud van het dossier alsmede uit hetgeen door [verweerster] ter zitting naar voren is gebracht, volgt dat [verweerster] heeft gepoogd meermalen het gesprek met [verzoeker 2] aan te gaan, teneinde tot een oplossing te komen ter zake van het conflict met betrekking tot overuren. Zoals hierboven naar voren gebracht voelde [verzoeker 2] zich echter reeds miskend. Uit de omstandigheden zoals die uit het dossier blijken, volgt dat daardoor met hem geen zinvol gesprek mogelijk was. [verzoeker 2] bezigde steeds opnieuw onwelvoeglijk taalgebruik, hetgeen langdurig door [verweerster] gedoogd werd, maar uiteindelijk heeft geleid tot een non-actiefstelling. Hem is geadviseerd een advocaat te benaderen in de hoop dat door middel van een gesprek met die advocaat tot een oplossing gekomen kon worden. Dit is niet gelukt en vervolgens is een mediationtraject opgestart. Ter zitting is door [verweerster] onweersproken naar voren gebracht dat in het kader van dit traject drie gesprekken hebben plaatsgevonden, alvorens door de mediator tot de conclusie werd gekomen dat herstel van de arbeidsverhouding niet meer te bereiken viel.
        Gelet op hetgeen [verweerster] in het werk heeft gesteld om het conflict tussen partijen op te lossen, valt niet te zeggen dat zij op een oneigenlijke wijze heeft toegewerkt naar beëindiging van de arbeidsovereenkomst. Van ernstig verwijtbaar handelen is dan ook geen sprake.
      
      
    
    
      5.17.
      
        Nu aan de ontbinding geen billijke vergoeding wordt verbonden, hoeft [verweerster] geen gelegenheid te krijgen het verzoek in te trekken. Dat [verweerster] , anders dan door haar bepleit, wel een transitievergoeding verschuldigd is, maakt dit niet anders. 
        
          in de zaak van het tegenverzoek 
        
      
      
    
    
      5.18.
      
        [verzoeker 2] verzoekt bij wijze van tegenverzoek om toekenning van een billijke vergoeding. Dit verzoek behoeft hier echter geen bespreking, omdat daarop al is beslist in de zaak van het verzoek.
      
    
    
      5.19.
      Voorts verzoekt [verzoeker 2] om [verweerster] te veroordelen een transitievergoeding te betalen. Volgens [verzoeker 2] is [verweerster] op grond van artikel 7:673 lid 1 BW een transitievergoeding verschuldigd van € 53.419,22 bruto. 
      
    
    
      5.20.
      
        [verweerster] is van mening dat [verzoeker 2] ernstig verwijtbaar heeft gehandeld, zodat zij geen transitievergoeding aan hem verschuldigd is. Zoals hierboven reeds onder 5.13. overwogen, heeft [verzoeker 2] echter wel aanspraak op een transitievergoeding.
      
    
    
      5.21.
      
        Voor berekening van de hoogte van de transitievergoeding is het begrip ‘maandloon’ van belang. Voor berekening van een maandloon in de zin van artikel 7:673 BW dienen de vaste en variabele looncomponenten te worden meegeteld (artikel 3 lid 1 onder b en c Besluit loonbegrip vergoeding aanzegtermijn en transitievergoeding). De hoogte van deze vaste en variabele looncomponenten zijn in casu in beginsel niet in geschil. Wel is [verzoeker 2] bij de berekening van de transitievergoeding uitgegaan van een bedrag aan overwerkvergoeding van € 422,50 bruto per maand, terwijl [verweerster] een bedrag van € 359,16 bruto per 4 weken (€ 389,09 bruto per maand) hanteert. Het verschil tussen beide bedragen is volgens [verzoeker 2] te verklaren door de periode waarover het gemiddelde bedrag is berekend. [verzoeker 2] heeft de juistheid van het door [verweerster] gehanteerde bedrag niet weersproken, zodat de kantonrechter van dit bedrag uit zal gaan. Voorts is [verzoeker 2] bij de berekening van de transitievergoeding uitgegaan van een ontbindingsdatum van 1 juni 2016, terwijl de arbeidsovereenkomst zal worden ontbonden per 1 juli 2016. Gelet op het huidige loon exclusief vakantiebijslag van [verzoeker 2] van € 2.636,83 bruto per maand, een bedrag van 
        € 591,35 per maand aan vaste persoonlijke toeslag, ploegentoeslag en einde boekjaaruitkering en een gemiddelde vergoeding aan overwerk van € 389,09 bruto per maand, zal de kantonrechter toewijzen een transitievergoeding van € 53.492,53 bruto.
      
      
      
        
          in de zaak van het verzoek en het tegenverzoek 
        
      
      
    
    
      5.22.
      Nu de uitkomst van de zaak aan geen van partijen valt te verwijten, is de kantonrechter van oordeel dat het redelijk is dat partijen ieder hun eigen proceskosten dragen. 
      
    
  
  
    
      6De beslissing
    
    
      De kantonrechter:
    
    
    
      
        In de zaak van het verzoek en het tegenverzoek
      
    
    
    
      ontbindt de arbeidsovereenkomst tussen partijen met ingang van 1 juli 2016;
    
    
    
      veroordeelt [verweerster] aan [verzoeker 2] een transitievergoeding te betalen van € 53.492,53 bruto;
    
    
    
      bepaalt dat iedere partij de eigen proceskosten draagt;
    
    
    
      verklaart deze beschikking uitvoerbaar bij voorraad;
    
    
    
      wijst het meer of anders gevorderde af.
    
    
    
      Deze beschikking is gegeven door mr. J.A.J. van den Boom, kantonrechter, en uitgesproken ter openbare terechtzitting van 26 april 2016, in tegenwoordigheid van de griffier.