ECLI:NL:GHAMS:2018:1905, Gerechtshof Amsterdam, 05-06-2018, 200.234.778/01
Gerechtshof Amsterdam — Uitspraak 
Datum: 2018-06-05 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht; Personen- en familierecht

Samenvatting: Kort geding. Intrekking vorderingen voorafgaand aan behandeling in eerste aanleg? Procesreglement kort gedingen rechtbanken handel/familie.

arrest
      ___________________________________________________________________ _ _
    
    
    
      
        GERECHTSHOF AMSTERDAM
      
    
    
    
      sector civiel recht en belastingrecht
      Team III (familie- en jeugdrecht)
    
    
    
      zaaknummer  	: 200.234.778/01 SKG
    
    
    
      zaaknummer rechtbank	: C/15/269515 / KG ZA 18-58
    
    
    
      arrest van de meervoudige familiekamer van 5 juni 2018
    
    
    
      inzake
    
    
    
      
        
          [de vader]
        ,
      wonend te [woonplaats] ,
      appellant, 
      eiser in het incident,
      advocaat: mr. J.I. Vervest te Heemskerk,
    
    
    
      tegen:
    
    
    
      
        
          [de moeder]
        ,
      wonend te [woonplaats] ,
      geïntimeerde,
      verweerster in het incident,
      advocaat: mr. P.K. de Blieck-Willemsen te Zaandam.
    
    
    
  
  
    
      1Het geding in hoger beroep
    
    
      Partijen worden hierna de vader en de moeder genoemd.
    
    
    
      De vader is bij dagvaarding van 5 maart 2018 in hoger beroep gekomen van een vonnis van de voorzieningenrechter in de rechtbank Noord-Holland, locatie Haarlem (hierna: de voorzieningenrechter) van 22 februari 2018, in kort geding gewezen tussen de moeder als eiseres in conventie, tevens verweerster in reconventie en de vader als gedaagde in conventie tevens eiser in reconventie.
      De appeldagvaarding bevat de grieven.
    
    
    
      De vader heeft geconcludeerd dat het hof het bestreden vonnis zal vernietigen en – voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad – alsnog de moeder niet-ontvankelijk zal verklaren in haar vorderingen dan wel de vorderingen van de moeder zal afwijzen en zal bepalen dat de moeder de omgangsregeling als opgenomen in de beschikking van de rechtbank Noord-Holland, locatie Haarlem, van 24 mei 2017 met zaaknummer C/15/213098 /FA RK 14-1321 na dient te komen, op straffe van een dwangsom van € 250,- per dag(deel), kosten rechtens. Ter zitting in hoger beroep heeft hij hieraan toegevoegd dat hij instemt met een door de hulpverlening te adviseren opbouwregeling, waarbij nog voor de zomervakantie deze omgang volledig wordt hervat.
      De vader heeft voorts incidenteel gevorderd dat het hof de tenuitvoerlegging van het bestreden vonnis zal schorsen.
    
    
    
      De moeder heeft geconcludeerd tot bekrachtiging van het vonnis en tot afwijzing van de incidentele vordering.
    
    
    
      Partijen hebben de zaak ter zitting van 9 mei 2018 door hun advocaten doen bepleiten, de vader aan de hand van pleitnotities die zijn overgelegd. Beide partijen hebben nog producties in het geding gebracht.
    
    
    
      Ten slotte is arrest gevraagd.
    
    
    
  
  
    
      2Feiten
    
    
      2.1
      De voorzieningenrechter heeft in het proces-verbaal van de zitting, gehouden op 22 februari 2018, houdende mondeling vonnis, onder “De uitgangspunten” de feiten opgesomd die zij bij de beoordeling van de zaak tot uitgangspunt heeft genomen. Deze feiten zijn niet in geschil en dienen derhalve ook het hof als uitgangspunt. 
      
    
    
      2.2
      
        Kort gezegd gaat het in deze zaak om het volgende.
        Partijen hebben een affectieve relatie gehad. Uit deze relatie is één thans nog minderjarige zoon geboren, [de minderjarige] (hierna: [de minderjarige] ) [in] 2008 te [geboorteplaats] .
        De vader heeft [de minderjarige] erkend. De moeder heeft het eenhoofdig gezag over [de minderjarige] . [de minderjarige] heeft zijn hoofdverblijf bij de moeder.
      
      
    
    
      2.3
      
        Bij beschikking van de rechtbank Noord-Holland (locatie Haarlem) van 24 mei 2017 (zaak-/rekestnr. C/15/213098/ FA RK 14-1321) is, voor zover thans van belang, de volgende zorgregeling vastgesteld:
        
          “De vader en de minderjarige [de minderjarige] :
        
        
          
            [de minderjarige] , geboren [in] 2008 in de gemeente [geboorteplaats] ;
        
        
          zijn gerechtigd omgang met elkaar te hebben:
        
        
          - een weekend in de twee weken van vrijdag na school tot maandagochtend vóór school;
        
        
          voorts in de volgende week op woensdagmiddag na school tot 19.00 uur, na het eten.”
        
        Daarnaast is een regeling voor de vakanties en feestdagen vastgelegd.
      
      
    
    
      2.4
      In januari 2018 heeft de moeder de omgang tussen de vader en [de minderjarige] gestaakt nadat zij van een moeder van een vriendinnetje van school te horen had gekregen dat deze een melding zou hebben gedaan bij de GGD omdat [de minderjarige] zorgelijke uitspraken met betrekking tot grensoverschrijdend gedrag van de vader bij [de minderjarige] had gedaan naar haar dochter.
      
    
    
      2.5
      
        Op 13 februari 2018 heeft gedragsdeskundige Marjolijn Besselse de “uitkomst Taxatie gesprek” met partijen besproken. Sarah Noordhoek (hierna: Noordhoek) van Veilig Thuis heeft van dit gesprek een verslag opgesteld waarin onder meer is opgenomen: 
        
          “- Geen aanwijzingen seksueel misbruik cq geen aanwijzingen grensoverschrijdend fysiek contact vader- [de minderjarige] dwz geen gronden om hier vervolg onderzoek/politie oid naar te doen.
        
      
      
        - Wel duidelijk dat [de minderjarige] ruzies vader en diens partner als zeer vervelend ervaart. [de minderjarige] mist zijn vader en wil graag contact maar alleen als er geen sprake is van schreeuwen/boos zijn naar hem of partner vader.
      
      
        - Duidelijk uit taxatie gesprek ook dat stroef verlopende communicatie tussen ouders loyaliteitsconflict geeft voor [de minderjarige] . Zijn ontwikkeling wordt hier negatief door beïnvloed
      
      
        (…) Contact cq bezoekregeling vader- [de minderjarige] is belangrijk voor [de minderjarige] . Bezoekregeling moet weer opgestart worden maar wel op een zodanige wijze dat zijn (emotionele) veiligheid geborgd is. Hiervoor zal hulp moeten worden ingezet. Welke hulp etc zal CJG (hof: Centrum voor Jeugd en Gezin) coach met ouders kunnen bespreken.”
      
    
    
      2.6
      Voor zijn verjaardag heeft de moeder [de minderjarige] naar de vader gebracht. [de minderjarige] heeft bij zijn vader overnacht.
      
    
    
      2.7
      
        Op 20 februari 2018 heeft Noordhoek in een e-mail aan partijen geschreven:
        
          “(…)
        
        
          Het plotseling nu hervatten bezoekregeling zonder vooraf afstemming met mij is niet handig. Belangrijk dat [de minderjarige] contact heeft gehad met Kees (hof: de vader) ivm zijn verjaardag, maar direct slapen zonder verdere voorbereiding/uitleg (zeker na taxatie gesprek etc) in afstemming met hulpverlening kan voor hem veel extra onduidelijkheid geven.
        
          Immers: hij had gezegd vader te willen zien etc maar had wel duidelijke wensen aangegeven over wat hij graag anders zou willen. Nu is contact weer hervat, zonder dat hij op goede manier heeft gehoord wat er met zijn wensen is/wordt gedaan en wat daarbij afspraken zijn.
        
        
          (…)”
        
      
      
    
  
  
    
      3Beoordeling
    
    
      
        In de hoofdzaak
      
    
    
    
      3.1
      In eerste aanleg heeft de moeder volgens de dagvaarding gevorderd, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad, primair de vastgestelde omgangsregeling te schorsen zolang het onderzoek naar het seksueel overschrijdend gedrag en mishandeling duurt, subsidiair te bepalen dat de Raad voor de Kinderbescherming een onderzoek dient te verrichten naar de vraag of de huidige omgangsregeling in het belang is van minderjarige [de minderjarige] , met veroordeling van de vader in de kosten van het geding.
      
    
    
      3.2
      
        Op 20 februari 2018 heeft (de advocaat van) de moeder een fax aan de rechtbank gezonden waarin zij onder meer schrijft: “Tevens bericht ik u dat ik namens cliënte, [de moeder] , de vorderingen intrek. Cliënte heeft geen belang meer bij haar vorderingen, nu het vermeende overschrijdend gedrag van de man niet is komen vast te staan.” Vervolgens heeft zij bij e-mail van 20 februari 2018, verzonden om 22.00 uur, de voorzieningenrechter het volgende bericht: “Heden heb ik het verzoek tot schorsing van de omgangsregeling ingetrokken in bovenstaande zaak. Cliënte ontving vandaag echter onderstaand bericht van Veilig Thuis (hof: bericht geciteerd onder r.o. 2.7). 
        
          (…)
        
        
          Voorop staat dat cliënte wil dat er omgang plaatsvindt tussen [de minderjarige] en de man, maar dit moet wel veilig moet gebeuren. Om die reden wenst zij toch haar vordering te handhaven, in die zin dat zij de adviezen van Veilig Thuis zal opvolgen. Tevens uw voorzieningenrechter te vragen om de Raad voor de Kinderbescherming opdracht te geven om onderzoek te laten doen om aanpassing van de omgangsregeling noodzakelijk en in het belang is van [de minderjarige] , alsmede een beschermingsonderzoek te doen.”
      
      
    
    
      3.3
      
        De voorzieningenrechter heeft vervolgens in het proces-verbaal van de zitting gehouden op 22 februari 2018, houdende mondelinge uitspraak, opgenomen dat de moeder na wijziging van eis – samengevat – vordert dat de voorzieningenrechter voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad:
        I. bepaalt dat de vastgestelde omgangsregeling wordt geschorst, waarbij de adviezen van Veilig Thuis worden opgevolgd;
        II. de Raad voor de Kinderbescherming de opdracht geeft een onderzoek te verrichten of de huidige omgangsregeling in het belang van [de minderjarige] is, alsmede een beschermingsonderzoek te doen;
        III. de vader veroordeelt in de proceskosten.
      
      
    
    
      3.4
      De vader heeft in eerste aanleg in reconventie – samengevat – gevorderd dat de voorzieningenrechter voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad bepaalt dat de moeder de omgangsregeling opgenomen in de beschikking van de rechtbank Noord-Holland van 24 mei 2017 dient na te komen, op straffe van een dwangsom van € 250,- per dag of dagdeel dat ze deze niet nakomt.
      
    
    
      3.5
      
        De voorzieningenrechter heeft – bij uitvoerbaar bij voorraad verklaard vonnis – de vordering van de moeder onder I. toegewezen, in die zin dat zij de omgangsregeling zoals bepaald in de beschikking van de rechtbank Noord-Holland van 24 mei 2017 heeft geschorst totdat partijen met Veilig Thuis of een andere hulpverlenende instantie een zorgregeling overeenkomen waarin wordt vastgelegd hoe en wanneer de omgang tussen de vader en [de minderjarige] moet worden hervat, met dien verstande dat er gehoor wordt gegeven aan de wensen van [de minderjarige] en hem duidelijkheid over de ontstane situatie wordt verschaft. De voorzieningenrechter heeft de vordering van de moeder onder II. en de vordering van de vader afgewezen en de proceskosten gecompenseerd.
        De voorzieningenrechter heeft in het vonnis overwogen dat het, gelet op de e-mail van 13 februari 2018 en de e-mail van Noordhoek van 20 februari 2018, niet in het belang van [de minderjarige] wordt geacht de omgangsregeling zoals vastgelegd in de beschikking van 24 mei 2017 geheel te hervatten.
        Tegen deze beslissing en de daaraan ten grondslag gelegde motivering komt de vader met vier grieven op.
      
      
    
    
      3.6
      
        Met zijn eerste grief komt de vader op tegen de beslissing van de voorzieningenrechter om de primaire en subsidiaire eis van de moeder te behandelen en hierop uitspraak te doen. Hij stelt zich op het standpunt dat de voorzieningenrechter buiten de rechtsstrijd is getreden nu de moeder haar vordering reeds voor de zitting had ingetrokken en vervolgens niet weer actief had gemaakt en evenmin haar eis had gewijzigd. De vader wijst erop dat processtukken, conform het Procesreglement, niet per e-mail kunnen worden ingediend. Voor zover de e-mail van de moeder van 20 februari 2018 als een eiswijziging moet worden gezien, kan dit volgens de vader niet. 
        De moeder heeft ter zitting aangevoerd dat zij de e-mail van 20 februari 2018 ook per fax aan de rechtbank heeft toegezonden. Volgens de vader staat dit niet vast.
      
      
    
    
      3.7
      
        Het hof overweegt als volgt. Artikel 9.1 van het geldende “Procesreglement kort gedingen rechtbanken handel/familie” (hierna: het procesreglement) bepaalt dat de eisende partij de procedure kan intrekken tot het moment dat de zaak is uitgeroepen. Artikel 9.3 van het procesreglement bepaalt dat een eenmaal ingetrokken procedure niet kan worden voortgezet. Verder staat in artikel 1.4 van het procesreglement onder meer dat de indiening van de aanvraag, de (concept-)dagvaarding en overige berichten en stukken geschiedt door toezending per post, afgifte aan de Centrale Balie van de rechtbank of per telefax. Indiening van stukken per e-mail is niet mogelijk.
        Artikel 1.2 van het procesreglement bepaalt dat de voorzieningenrechter, indien de omstandigheden daartoe aanleiding geven, kan afwijken van dit reglement.
        Ter zitting in hoger beroep heeft de advocaat van de vader desgevraagd verklaard dat haar bekend was dat de moeder haar vordering zou intrekken, maar dat zij pas ter zitting in eerste aanleg begreep dat de moeder daadwerkelijk een fax met daarin de intrekking aan de rechtbank had gestuurd. Hiervan had zij geen kopie ontvangen. Wel heeft zij de namens de moeder verzonden e-mail van 20 februari 2018 ontvangen. De vader heeft verklaard dat de gewijzigde vordering van de moeder ter zitting is besproken.
        Het hof is van oordeel dat de vordering van de moeder weliswaar bij fax van 20 februari 2018 is ingetrokken, maar dat de voorzieningenrechter kennelijk, naar aanleiding van de e-mail van dezelfde dag, aanleiding heeft gezien de vordering toch te behandelen, waartoe de voorzieningenrechter op grond van artikel 1.2 van het procesreglement de mogelijkheid had. Voldoende aannemelijk is dat de e-mail is, gelet op de door de moeder (als productie 1 in hoger beroep) overgelegde verzendbevestiging op 20 februari 2018 om 22:01:45 uur eveneens per fax naar de griffie van de rechtbank verzonden. 
        In tegenstelling tot hetgeen de vader aanvoert, blijkt naar het oordeel van het hof duidelijk uit de e-mail van 20 februari 2018 dat de moeder haar vordering in gewijzigde vorm wenst te handhaven, gelet op de bewoordingen: “Om die reden wenst zij toch haar vordering te handhaven, in die zin dat zij de adviezen van Veilig Thuis zal opvolgen.” Weliswaar kan de vader worden toegegeven dat de eiswijziging niet uitblinkt in duidelijkheid, maar nu volgens de vader zelf de gewijzigde vordering van de moeder tijdens de zitting is besproken, evenals de e-mail van Noordhoek van 20 februari 2018, is onvoldoende aannemelijk geworden dat het voor hem niet duidelijk was wat de bedoeling was van de moeder en welke vordering voorlag. 
        Het hof wijst in dit verband ook op de pleitaantekeningen in eerste aanleg van de advocaat van de man, waarin – overigens zonder processueel bezwaar – inhoudelijk wordt ingegaan op de vorderingen van de vrouw, in welk verband ook wordt gerefereerd aan de hiervoor geciteerde e-mail, waarbij onder meer is aangegeven dat de vrouw “toch haar vordering handhaaft, althans de adviezen van Veilig Thuis wil opvolgen. 
        Gelet op voormelde gang van zaken, is het hof van oordeel dat de voorzieningenrechter geenszins buiten de grenzen van de rechtsstrijd is getreden. Ook kan niet worden vastgesteld dat de vader door de behandeling van de vorderingen van moeder door de voorzieningenrechter in zijn belangen is geschaad of anderszins sprake is van strijd met een goede procesorde.
        Grief 1 faalt.
      
      
    
    
      3.8
      In grief 2 voert de vader aan dat de voorzieningenrechter buiten het toetsingskader in kort geding is getreden door op grond van reeds ten tijde van de bodemprocedure bekende feiten en omstandigheden de omgang te schorsen en op geen enkele manier te overwegen waarom de beschikking van 24 mei 2017 niet meer in het belang van [de minderjarige] kan worden geacht. Volgens de vader heeft de moeder tijdens de bodemprocedure de beschuldiging geuit dat de vader ten aanzien van [de minderjarige] grensoverschrijdend seksueel gedrag zou vertonen en zijn er sedertdien geen nieuwe feiten aan te duiden. De moeder is slechts dezelfde beschuldiging opnieuw gaan uiten, zonder dat bekend is wie het vriendinnetje of de moeder zou zijn en/of wat de inhoud van de melding zou zijn geweest.
      
    
    
      3.9
      Het hof is van oordeel dat deze grief faalt. De na de beschikking van 24 mei 2017 gedane melding bij de GGD door de moeder van een vriendinnetje van [de minderjarige] betreft een nieuwe omstandigheid die voor de GGD kennelijk voldoende serieus was om nader onderzoek te doen. Dit brengt mee dat er voldoende aanleiding was om te beoordelen of de vastgelegde omgangsregeling nog in het belang van [de minderjarige] was. De enkele omstandigheid dat de moeder tijdens de procedure die heeft geleid tot de beschikking van 24 mei 2017 ook een beschuldiging van seksueel grensoverschrijdend gedrag door de vader heeft gedaan en het gegeven dat (bij de vader) niet bekend is wie het betreffende vriendinnetje of haar moeder is en wat de inhoud van de melding was, maken dit niet anders.
      
    
    
      3.10
      
        In grief 4 voert de vader aan dat de voorzieningenrechter haar oordeel voornamelijk heeft gebaseerd op de e-mail van Noordhoek van 20 februari 2018, die als productie bij de e-mail van 20 februari 2018 van de moeder is meegezonden, terwijl deze productie niet per e-mail had mogen worden ingediend. Bovendien kan volgens de vader uit de uitlating van Noordhoek niet worden afgeleid dat zij adviseert om de omgang te staken, maar betreft het slechts een soort van vermanende opmerking dat het hervatten van de omgang niet handig was.
        De moeder is, naar het hof begrijpt, van mening dat uit de e-mail van Noordhoek volgt dat de omgangsregeling niet zonder nader onderzoek kan worden hervat. Zij wijst op de door haar in hoger beroep overgelegde producties waaruit volgens haar blijkt dat er zorgen over [de minderjarige] bestaan.
      
      
    
    
      3.11
      
        Nu de e-mail van Noordhoek van 20 februari 2018, zoals de vader heeft verklaard, ter zitting in eerste aanleg is besproken, begrijpt het hof dat deze e-mail ter zitting als ingediend is beschouwd. Gelet op het bepaalde in artikel 1.2 van het procesreglement  stond dit de voorzieningenrechter vrij, te meer nu gesteld noch gebleken is dat de vader tegen deze productie bezwaar heeft gemaakt. Bovendien is de betreffende e-mail nogmaals als productie in hoger beroep overgelegd. Het hof zal de inhoud van de e-mail dan ook in zijn beoordeling betrekken.
        Uit de e-mail van 20 februari 2018 van Noordhoek, gelezen in samenhang met haar e-mail van 13 februari 2018, is naar het oordeel van het hof voldoende aannemelijk geworden dat Veilig Thuis van mening is dat de in de beschikking van 24 mei 2017 vastgelegde omgangsregeling niet zonder meer hervat kan worden. In haar verslag van 13 februari 2018 schrijft Noordhoek immers dat de bezoekregeling weer moet worden opgestart, maar wel op een zodanige wijze dan de (emotionele) veiligheid van [de minderjarige] is geborgd. De moeder heeft verder de notulen van de Beschermtafel van 12 april 2018 overgelegd. Uit de notulen blijkt dat bij deze bespreking vertegenwoordigers van Veilig Thuis, Centrum voor Jeugd en Gezin, multidisciplinair Centrum Kindermishandeling Kennemerland, de politie, de Raad voor de Kinderbescherming en Kenter Jeugdhulp aanwezig waren. In de notulen staat vermeld dat de instanties het noodzakelijk achten dat door alle problematiek die nu speelt, tot nader order alleen begeleide omgang tussen de vader en [de minderjarige] kan plaatsvinden. 
        Uit het verhandelde ter zitting in hoger beroep en de overgelegde stukken blijkt dat de conflicten tussen de ouders hun weerslag op [de minderjarige] hebben. Nu de betrokken deskundige instanties het noodzakelijk achten dat vooralsnog de omgang tussen de vader en [de minderjarige] begeleid plaatsvindt, acht het hof het op dit moment niet in het belang van [de minderjarige] tot een onmiddellijke hervatting van de in de beschikking van 24 mei 2018 vastgelegde omgangsregeling te komen. Onderzocht zal moeten worden wat [de minderjarige] nodig heeft om tot een onbezwaard contact met zijn vader te komen. Het hof geeft partijen nadrukkelijk in overweging zich hier in de toekomst op te richten.
        Grief 4 faalt.
      
      
    
    
      3.12
      
        In grief 3 voert de vader aan dat de voorzieningenrechter de eis in reconventie had moeten toewijzen, nu de moeder haar vordering in conventie had ingetrokken en geen verweer heeft gevoerd tegen de eis in reconventie.
        Uit de behandeling van de grieven 1 en 4 van de vader volgt dat deze grief faalt.
      
      
      
        
          In het incident 
        
      
      
    
    
      3.13
      Nu het hof heden uitspraak in de hoofdzaak doet, heeft de vader geen belang meer bij een beslissing op zijn vordering tot schorsing van de uitvoerbaarverklaring bij voorraad van het bestreden vonnis, zodat deze vordering zal worden afgewezen.
      
      
        
          Slotsom
        
      
      
    
    
      3.14
      
        De grieven falen. Het vonnis waarvan beroep zal worden bekrachtigd.
        Gelet op de affectieve relatie die er tussen partijen heeft bestaan en het gegeven dat partijen de ouders van [de minderjarige] zijn, ziet het hof aanleiding de kosten van het hoger beroep en het incident te compenseren als na te melden.  
      
      
      
    
  
  
    
      4Beslissing
    
    
      Het hof:
    
    
    
      
        in het incident
      
      wijst af het verzoek tot schorsing van de uitvoerbaar bij voorraadverklaring van het bestreden vonnis;
    
    
    
      
        in de hoofdzaak
      
      bekrachtigt het vonnis waarvan beroep;
    
    
    
      wijst af het meer of anders gevorderde;
    
    
    
      
        in de hoofdzaak en het incident
      
      compenseert de proceskosten van het hoger beroep en het incident in die zin dat elke partij de eigen kosten draagt. 
    
    
    
    
      Dit arrest is gewezen door mrs. T.A.M. Tijhuis, H.A. van den Berg en M.C. Schenkeveld en door de rolraadsheer in het openbaar uitgesproken op 5 juni 2018.