ECLI:NL:RBUTR:2012:BY2582, Rechtbank Utrecht, 08-11-2012, SBR 12/3580
Rechtbank Utrecht — Uitspraak 
Datum: 2012-11-08 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Bestuursrecht

Samenvatting: Last onder dwangsom vanwege exploitatie van horeca-inrichting zonder vergunning. Volledige aanvraag is inmiddels ingediend. Concreet zicht op legalisatie, belangenafweging. Verzoek toegewezen.

RECHTBANK UTRECHT
    
    Sector bestuursrecht
    
    zaaknummer: SBR 12/3580
    
    uitspraak van de voorzieningenrechter van 8 november 2012 in de zaak tussen
    
    
      [verzoeker], handelende onder de naam [naam], wonende te [woonplaats], verzoeker,
      gemachtigde: mr. J. Zevenboom, werkzaam bij Zevenboom advocatuur. 
    
    
    en
    
    
      de burgemeester van de gemeente Wijk bij Duurstede, verweerder,
      gemachtigden: mr. M.R. Hulst en mr. drs. M.E. Teer, beiden werkzaam bij de gemeente Wijk bij Duurstede.
    
    
    
    
      Procesverloop
      Het verzoek heeft betrekking op het besluit van verweerder van 22 oktober 2012, verzonden 22 oktober 2012, (het bestreden besluit) waarbij verzoeker is gelast om de exploitatie van de horeca-inrichting aan de [adres] te [vestigingsplaats] (hierna: de horeca-inrichting) binnen twee dagen na het opleggen van de last te beëindigen en beëindigd te houden, zulks onder verbeurte van een dwangsom van € 1.000,- per dag, met een maximum van    € 40.000,-.
      Bij besluit van 25 oktober 2012 heeft verweerder de in het besluit van 22 oktober 2012 gestelde begunstigingstermijn verlengd tot 2 november 2012, 00.00 uur. Ter zitting heeft verweerder de begunstigingstermijn met een week verlengd tot 9 november 2012, 00.00 uur. 
    
    
    Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 1 november 2012. Verzoeker is in persoon verschenen, bijgestaan door zijn gemachtigde. Verweerder heeft zich laten vertegenwoordigen door zijn gemachtigden.
    
    
      Inleiding
      1.	Ingevolge artikel 8:81 van de Algemene wet bestuursrecht (Awb) kan, indien tegen een besluit bij de rechtbank beroep is ingesteld dan wel, voorafgaand aan een mogelijk beroep bij de rechtbank, bezwaar is gemaakt of administratief beroep is ingesteld, de voorzieningenrechter van de rechtbank die bevoegd is of kan worden in de hoofdzaak, op verzoek een voorlopige voorziening treffen indien onverwijlde spoed, gelet op de betrokken belangen, dat vereist. 
    
    
    2.	Voor zover deze toetsing meebrengt dat een oordeel wordt gegeven over het geschil in een eventuele latere bodemprocedure, heeft dit oordeel een voorlopig karakter en bindt dit de rechtbank niet bij haar beslissing in die procedure. 
    
    3.	Bij besluit van 25 juli 2012 heeft het college van burgemeester en wethouders de op 22 mei 2012 van verzoeker ontvangen aanvragen voor een exploitatievergunning en een drank- en horecavergunning voor de horeca-inrichting wegens het niet overleggen van voldoende gegevens op grond van artikel 4:5 van de Awb buiten behandeling gesteld. Tegen dit besluit heeft verzoeker geen bezwaar gemaakt.
    
    4.	Bij brief van 10 oktober 2012, verzonden 10 oktober 2012, heeft verweerder verzoeker medegedeeld voornemens te zijn hem een last onder dwangsom op te leggen omdat hij de horeca-inrichting zonder exploitatievergunning exploiteert. Verzoeker is in de gelegenheid gesteld om tot zeven dagen na de dagtekening van deze brief zijn zienswijze op dit voornemen kenbaar te maken. Op 16 oktober 2012 heeft verzoeker telefonisch zijn zienswijze op dit voornemen kenbaar gemaakt. Hij heeft te kennen gegeven dat hij al een paar weken wacht op het origineel van zijn diploma Sociale Hygiëne, de horeca-inrichting is intussen wel open, maar er wordt geen alcohol geschonken. 
    
    5.	Verweerder heeft in het bestreden besluit gesteld dat er geen sprake is van een concreet zicht op legalisatie omdat verzoeker geen exploitatievergunning heeft aangevraagd.
    
    6.	Verzoeker heeft betoogd dat hij inmiddels, op 22 oktober 2012, wel een volledige aanvraag voor een exploitatievergunning en een drank- en horecavergunning heeft ingediend, waarbij hij ook het diploma Sociale Hygiëne heeft overgelegd. Volgens verzoeker is er, gelet op deze aanvraag, sprake van een concreet zicht op legalisatie. Ten aanzien van zijn eerdere aanvraag heeft verzoeker toegelicht dat hij door een verhuizing niet heeft gereageerd op de brieven om deze te completeren. Verzoeker heeft gesteld dat de hem opgelegde dwangsom van € 1.000,- per dag een onredelijk zware belasting is.
    
    7.	Op grond van artikel 2:35, eerste lid, van de Algemene Plaatselijke Verordening 2011 (hierna: de APV) van de gemeente Wijk Bij Duurstede (bijgevoegd) is het verboden een openbare inrichting te exploiteren zonder vergunning van de burgemeester.
    
    
      Ingevolge artikel 125, eerste lid, van de Gemeentewet is het gemeentebestuur bevoegd tot oplegging van een last onder dwangsom.
      Ingevolge het derde lid van dit artikel wordt de bevoegdheid tot oplegging van een last onder dwangsom uitgeoefend door de burgemeester, indien de last dient tot handhaving van regels welke hij uitvoert. 
    
    
    8.	Tussen partijen is niet in geschil en ook de voorzieningenrechter stelt vast dat verzoeker door de exploitatie van de horeca-inrichting zonder exploitatievergunning heeft gehandeld in strijd met artikel 2:35, eerste lid, van de APV, zodat verweerder bevoegd was om handhavend op te treden. 
    
    9.	Gelet op het algemeen belang dat is gediend met handhaving, zal in geval van overtreding van een wettelijk voorschrift het bestuursorgaan dat bevoegd is om met bestuursdwang of een last onder dwangsom op te treden, in de regel van deze bevoegdheid gebruik moeten maken. Slechts onder bijzondere omstandigheden mag van een bestuursorgaan worden gevergd dat niet te doen. Dit kan zich voordoen indien concreet zicht op legalisatie bestaat. Voorts kan handhavend optreden zodanig onevenredig zijn in verhouding tot de daarmee te dienen belangen dat van optreden in die concrete situatie behoort te worden afgezien. Verweerder heeft ter zitting desgevraagd toegelicht dat hij geen specifiek beleid heeft dat ziet op de handhaving bij horeca-inrichtingen. 
    
    10.	Tussen partijen is niet in geschil dat eiser ten tijde van het bestreden besluit nog geen aanvraag voor een exploitatievergunning had ingediend. Verweerder heeft zich in het bestreden besluit dan ook terecht op het standpunt gesteld dat er ten tijde van dat besluit geen sprake was van een concreet zicht op legalisatie. 
    
    11.	In het kader van de door verzoeker gevraagde voorziening ziet de voorzieningenrechter  zich echter gesteld voor de vraag of het te verwachten is dat het bestreden besluit ook in de bezwaarprocedure in stand zal blijven. In de beslissing op bezwaar dient verweerder aan de hand van de situatie ten tijde van de beslissing op bezwaar te toetsen of er sprake is van een concreet zicht op legalisatie. De voorzieningenrechter volgt verweerder dan ook niet in zijn betoog dat de door verzoeker ingediende aanvraag niet hoeft te worden betrokken bij de vraag of er sprake is van een concreet zicht op legalisatie. 
    
    12.	Verweerder heeft ter zitting gesteld dat de aanvraag in behandeling is bij een ambtenaar die er acht weken over mag doen om deze te toetsen. Over de uitkomst van die toetsing is op dit moment, volgens verweerder, nog niets te zeggen. Verweerder heeft er verder op gewezen dat het mogelijk is dat in het kader van de door verzoeker ingediende aanvraag een advies zal worden gevraagd aan het Bureau BIBOB. Hij heeft gesteld dat er, gelet op deze omstandigheden, nog geen sprake is van een concreet zicht op legalisatie. 
    
    13.	Verzoeker heeft onweersproken gesteld dat de door hem op 22 oktober 2011 ingediende aanvraag voor een exploitatievergunning volledig is. Verweerder heeft ter zitting desgevraagd verklaard dat hem geen feiten of omstandigheden bekend zijn op basis waarvan te verwachten valt dat de nieuwe aanvraag van verzoeker zal worden geweigerd of dat een advies zal worden gevraagd aan het bureau BIBOB. Verzoeker heeft in dit kader gesteld dat hij al eerder in het bezit is geweest van een exploitatievergunning voor een andere horeca-inrichting. De voorzieningenrechter acht het, gelet op de genoemde feiten en omstandigheden, voldoende aannemelijk dat er sprake is van een concreet zicht op legalisatie. 
    
    
      14.	De voorzieningenrechter is voorts van oordeel dat het individuele belang van verzoeker bij voortzetting van de exploitatie in het onderhavige geval groter is dan het belang van verweerder om met het oog op de bescherming van de openbare orde tot onmiddellijke sluiting van de horeca-inrichting over te gaan. Het belang van verzoeker is er in gelegen dat hij, zoals uit de stukken blijkt, een lening is aangegaan om de overname van de horeca-inrichting te financieren en dat de vaste lasten, zoals de huur van het pand, blijven doorlopen. 
      Verweerder heeft geen feiten of omstandigheden gesteld die een onverwijlde sluiting van de horeca-inrichting, gelet op de bescherming van het woon- en leefklimaat ter plaatse, rechtvaardigen. Daarbij is van belang dat de ingediende aanvraag betrekking heeft op de overname van een bestaand horecabedrijf aan de [adres] en dat verweerder er geen melding van heeft gemaakt dat zich sinds de feitelijke opening van de (nieuwe) horeca-inrichting op 22 mei 2012 problemen met de openbare orde hebben voorgedaan. Dat verzoeker niet in het bezit is van een exploitatievergunning, betekent niet dat de openbare orde reeds om die reden wordt geschonden. De voorziengenrechter acht het verder van belang dat voldoende aannemelijk is dat het niet aan onwelwillendheid van verzoeker te wijten is dat hij de aanvullende gegevens bij zijn eerdere aanvraag niet tijdig heeft verstrekt. 
    
    
    15.	De voorzieningenrechter is van oordeel dat er, gelet op hetgeen hiervoor is overwogen, sprake is van bijzondere omstandigheden die meebrengen dat het bestreden besluit naar verwachting in bezwaar niet in stand zal blijven. Aangezien eerst met de beslissing op de door verzoeker op 22 oktober 2012 ingediende aanvraag voor een exploitatievergunning duidelijk wordt of de bestaande situatie wordt gelegaliseerd, zal de voorzieningenrechter het bestreden besluit schorsen tot twee weken na de bekendmaking aan verzoeker van het besluit op deze aanvraag.  
    
    16.	Aangezien er, zoals onder 10 is overwogen, ten tijde van het bestreden besluit nog geen sprake was van een concreet zicht op legalisatie, ziet de voorzieningenrechter in dit geval geen aanleiding te bepalen dat verweerder het door verzoeker betaalde griffierecht dient te vergoeden. 
    
     
    
      Beslissing
      De voorzieningenrechter:
    
    
    
      - wijst het verzoek om voorlopige voorziening toe;
      - schorst het bestreden besluit tot twee weken na de bekendmaking van het besluit van  verweerder op verzoekers aanvraag van 22 oktober 2012 om een explotiatievergunning.  
    
      
    
    Deze uitspraak is gedaan door mr. J.W. Veenendaal, voorzieningenrechter, in aanwezigheid van mr. J.K. van de Poel, griffier. De beslissing is in het openbaar uitgesproken op 8 november 2012.
    
    
    
    
    griffier				voorzieningenrechter		
    
    
    Afschrift verzonden aan partijen op: 
    
    
    
      Rechtsmiddel
      Tegen deze uitspraak staat geen rechtsmiddel open.