ECLI:NL:RBDHA:2016:5080, Rechtbank Den Haag, 09-03-2016, C-09-503394-KG ZA 16-41
Rechtbank Den Haag — Uitspraak 
Datum: 2016-03-09 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Kort geding. Aanbesteding. Grossmann.

Rechtbank den haag
    
    
      Team Handel - voorzieningenrechter
    
    
    
      zaak- / rolnummer: C/09/503394 / KG ZA 16/41 
    
    
    
      
        Vonnis in kort geding van 9 maart 2016
      
    
    
    
      in de zaak van
    
    
    
      de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
      
        Staples Nederland B.V.,
      
      gevestigd te Almere,
      eiseres,
      advocaat mr. N. Huppes te Amsterdam,
    
    
    
      tegen:
    
    
    1. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
    
      
        Pro Mereor B.V.,
      
      gevestigd te Arnhem,
    
    2. de stichting
    
      
        Stichting Dunamare Onderwijsgroep,
      
      gevestigd te Haarlem,
    
    3. de stichting
    
      
        Stichting Gooise Scholen Federatie,
      
      gevestigd te Bussum,
    
    4. de vereniging
    
      
        Ons Middelbaar Onderwijs,
      
      gevestigd te Tilburg,
    
    5. de stichting
    
      
        Stichting Christelijk Onderwijs Haaglanden,
      
      gevestigd te Den Haag,
      gedaagden,
      advocaat mr. A.J. van Heeswijck te Groningen,
    
    
    
      waarin is tussengekomen:
    
    
    
      de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
      
        Office Depot B.V.,
      
      gevestigd te Venlo,
      advocaat mr. L.W.J.P.F. Einig te Eindhoven.
    
    
    
      Partijen worden hierna aangeduid als ‘Staples’ (eiseres), ‘Pro Mereor’ (gedaagde sub 1), ‘de Onderwijsinstellingen’ (gedaagden sub 2 t/m 5), ‘het Inkoopcollectief’ (gedaagden gezamenlijk) en ‘Office Depot’ (de tussenkomende partij).
    
    
    
  
  
    
      1De procedure
    
    
      1.1.
      
        Het verloop van de procedure blijkt uit:
        -	de dagvaarding met producties;
        -	de door het Inkoopcollectief overgelegde producties;
        - 	de incidentele conclusie tot tussenkomst met producties;
        -	de bij de mondelinge behandeling door alle partijen overgelegde pleitnotities.
      
      
    
    
      1.2.
      De mondelinge behandeling heeft plaatsgevonden op 24 februari 2016. Ter zitting is vonnis bepaald op heden.
      
      
    
  
  
    
      2Het incident tot tussenkomst
    
    
      2.1.
      Office Depot heeft gevorderd te mogen tussenkomen in de procedure tussen Staples en het Inkoopcollectief. Ter zitting hebben Staples en het Inkoopcollectief verklaard geen bezwaar te hebben tegen de tussenkomst. Office Depot is vervolgens toegelaten als tussenkomende partij, aangezien zij aannemelijk heeft gemaakt dat zij daarbij voldoende belang heeft. Voorts is niet gebleken dat de toewijzing van de gevorderde tussenkomst in de weg staat aan de vereiste spoed bij dit kort geding en de goede procesorde in het algemeen.
      
      
    
  
  
    
      3De feiten
    
    
      Op grond van de stukken en het verhandelde ter zitting wordt in dit geding van het volgende uitgegaan. 
    
    
    
      3.1.
      Op 21 oktober 2015 heeft Pro Mereor (als adviseur en penvoerder van de Onderwijsinstellingen) namens de Onderwijsinstellingen in het kader van een Europese aanbesteding een offerteaanvraag “Kantoorartikelen voor het onderwijs” gepubliceerd. Het gunningscriterium is de economisch meest voordelige inschrijving. In de Uitnodiging tot Inschrijving (UtI) staat onder meer vermeld (waarbij Pro Mereor wordt aangeduid als “de Adviseur”):
      
      
        
          “	
          2.5	Rechtsverwerking
        
        
          Inschrijver dient te handelen zoals van een redelijk geïnformeerde en zorgvuldig handelende Inschrijver mag worden verwacht. Derhalve dient Inschrijver bij onduidelijkheden en/of tegenstrijdheden tijdig, voorafgaand aan de Inschrijving, om opheldering te vragen in de daarvoor bestemde inlichtingenfase (Nota van Inlichtingen). Een en ander op straffe van verval van recht.
        
      
      
      
        
          Indien inschrijver het niet eens is met de inhoud van deze aanbesteding en de Uitnodiging tot Inschrijving met bijbehorende documenten dient Inschrijver allereerst tijdig vragen te stellen voor de Nota van Inlichtingen en - als de vraag daarmee volgens de Inschrijver niet beantwoord is - eerst een schriftelijke klacht in te dienen bij de Adviseur. Indien Inschrijver het niet eens is met de toelichting/afhandeling van Adviseur dan wendt deze zich tot het College van Bestuur van de Aanbestedende dienst. Indien Inschrijver het niet eens is met de toelichting/afhandeling van het College van Bestuur dan wendt deze zich tot de Commissie van Aanbestedingsexperts alvorens een procedure begonnen kan worden. Een en ander op straffe van verval van recht.
        
        
          (...)
        
        
          4. Beoordelingsprocedure
        
      
      
    
    
      4.1
      
        
          Inkoopteam
        
        
          Aanbestedende dienst heeft ten behoeve van de beoordeling van de Inschrijvingen een objectief en onafhankelijk Inkoopteam samengesteld. (...) De namen van de leden van het Inkoopteam worden niet bekend gemaakt, om enige vorm van externe beïnvloeding te voorkomen. 
        
        
          (...)
        
      
      
    
    
      8.2
      
        Programma van wensen - Prijs
      
      
      
        
          
          
          
            
              
                
                  Nummer
                
              
              
                
                  Wens
                
              
            
            
              
                
                  Prijs wens 1.
                
              
              
                
                  Adviseur wenst de Inschrijving van Inschrijver te beoordelen op de 
                  Totaalprijs
                   van het uitgevraagde kernassortiment. 
                
                
                  Hiervoor dient de Inschrijver op artikelniveau een Koopprijs op te geven.
                
                
                
                  De Koopprijs die Inschrijver opgeeft per artikel voor het uitgevraagde kernassortiment dient lager te zijn dan de Koopprijs die ontstaat door de korting toe te passen die is opgegeven bij Prijswens 2 op de bijbehorende productgroep.
                
                
                
                  Het overzicht met de artikelen voor het kernassortiment wordt tijdens de eerste Nota van Inlichtingen beschikbaar gesteld.
                
                
                
                  (...)
                
              
            
            
              
                
                  Prijs wens 2.
                
              
              
                
                  Adviseur wenst de Inschrijving van Inschrijver te beoordelen op de 
                  Gewogen Korting
                   die Inschrijver opgeeft voor de 7 productgroepen (het randassortiment).
                
                
                
                  Hiervoor dient Inschrijver per productgroep een Kortingspercentage op te geven die wordt gegeven op de geldende Prijslijst.
                
                
                
                  Het Kortingspercentage dat Inschrijver opgeeft per productgroep geldt voor het gehele randassortiment. 
                
                
                
                  (...)
                
              
            
          
        
      
      
      
        
          Beoordeling Programma van wensen - Prijs
        
      
      
      
        
          De Inschrijver met de laagste ingediende Totaalprijs bij Prijswens 1 krijgt 10,00 punten. Voor de overige Inschrijver(s) is de procentuele afwijking ten opzichte van de laagste prijs bepalend voor het puntenaantal. 
        
      
      
      
        
          De Inschrijver met de hoogst ingediende Gewogen korting bij Prijswens 2 krijgt 10,00 punten. Voor de overige Inschrijver(s) is de procentuele afwijking ten opzichte van de hoogste korting bepalend voor het puntenaantal.
        
      
      
      
        
          Conform hoofdstuk 8 wordt het toegekende aantal punten vermenigvuldigd met de subwegingsfactor voor bepaling van de score.
        
      
      
      
        
          (...)
        
      
      
    
    
      8.3
      
        Programma van wensen – Kwaliteit
      
      
      
        
          
          
          
            
              
                
                  Sub-gunningscriterium
                
              
              
                
                  Inhoud sub-gunningscriterium
                
              
            
            
              
                
                  Kwaliteitswens 1.
                
              
              
                
                  Adviseur wenst de Inschrijving van Inschrijver te beoordelen op een beschrijving van de serviceorganisatie. (...)
                
              
            
            
              
                
                  Kwaliteitswens 2.
                
              
              
                
                  Adviseur wenst de Inschrijving van Inschrijver te beoordelen op de aangeboden online besteltool: (...)
                
              
            
            
              
                
                  Kwaliteitswens 3.
                
              
              
                
                  Kansendossier
                
                
                  Aanbestedende dienst wenst de Inschrijving van Inschrijver te beoordelen op het ingediende kansendossier. (...)”
                
              
            
          
        
      
      
      
    
    
      3.2.
      In de eerste Nota van Inlichtingen staat als antwoord op vraag 44 vermeld:
      
      
        
          “Conform het gestelde in hoofdstuk 8 wordt de prijs als volgt beoordeeld:
        
      
      
      
        
          punten = 10,00*(1-(prijs Inschrijver X-laagste prijs)/laagste prijs).”
        
      
      
    
    
      3.3.
      In de derde Nota van Inlichtingen staat als antwoord op vraag 2 vermeld:
      
      
        
          “Conform het gestelde in hoofdstuk 8 wordt de Gewogen korting als volgt beoordeeld:
        
      
      
      
        
          Punten = 10,00*(1+(Gewogen korting Inschrijver X-hoogste Gewogen korting)/hoogste Gewogen korting).”
        
      
      
    
    
      3.4.
      Drie ondernemingen hebben een inschrijving ingediend, waaronder Staples en Office Depot.
      
    
    
      3.5.
      Bij brief van 24 december 2015 heeft Pro Mereor aan Staples bericht:
      
      
        
          “Alle binnengekomen inschrijvingen zijn integraal door het inkoopteam beoordeeld en onderling vergeleken op basis van de bij u bekende gunningscriteria. De inschrijving van uw organisatie is daarbij niet gekwalificeerd als de economisch meest voordelige inschrijving. De Aanbestedende dienst heeft naar aanleiding van de beoordeling besloten de opdracht voor bovengenoemde aanbesteding niet aan uw organisatie te gunnen. 
        
      
      
      
        
          Besloten is om de opdracht te gunnen aan Office Depot B.V. (...) De inschrijving van uw organisatie is geëindigd op nummer twee (2).”
        
      
      
      
    
  
  
    
      4Het geschil
    
    
      4.1.
      
        Staples vordert, zakelijk weergegeven,
        
          primair:
        
        I. het Inkoopcollectief te verbieden om uitvoering te geven aan het voornemen tot gunning van de opdracht aan Office Depot;
        II. het Inkoopcollectief te verbieden de opdracht op grond van de gehanteerde gunningsmethodiek te gunnen en te gebieden om de opdracht opnieuw aan te besteden indien zij nog tot gunning wensen over te gaan;
      
      
      
        
          subsidiair:
        
        I. het Inkoopcollectief te verbieden om uitvoering te geven aan het voornemen tot gunning van de opdracht aan het Office Depot;
        II. het Inkoopcollectief te verbieden om de opdracht te gunnen voordat alle inschrijvingen opnieuw zijn beoordeeld en een gunningsbeslissing is genomen, waarbij:
        a. Kwaliteitswens 1 en 2 door Pro Mereor worden beoordeeld en Kwaliteitswens 3 door de Onderwijsinstellingen;
        b. Prijswens 1 en Prijswens 2 op gelijkwaardige manier worden beoordeeld, zodat beide even zwaar wegen;
        c. wordt geborgd dat alle inschrijvers het Prijzenblad op dezelfde wijze hebben geïnterpreteerd;
        d. na bekendmaking van het voorlopige gunningsbesluit een termijn van twintig dagen voor het maken van bezwaar wordt gegeven.
      
      
    
    
      4.2.
      
        Daartoe voert Staples – samengevat – het volgende aan. Er is een ondeugdelijke gunningsmethodiek gehanteerd, nu bij de beoordeling van het gunningscriterium prijs een lagere prijs niet noodzakelijkerwijs leidt tot een hoger aantal punten dan een hogere prijs. Bij Prijswens 2 is immers de aangeboden korting bepalend voor het aantal te ontvangen punten. Het geoffreerde kortingspercentage zegt niets over de uiteindelijke prijs.
        Daarnaast zitten er grove fouten in het uitgevraagde kernassortiment. Het kernassortiment dekt slechts een klein gedeelte van de behoefte aan kantoorartikelen van de Onderwijsinstellingen. Ook staat in de aanbestedingsstukken dat de inschrijver met een vergelijkbaar alternatief moet komen indien een product niet voorradig is, zonder de gebruikelijke toevoeging dat het vervangende product tegen dezelfde prijs moet worden geleverd. Een leverancier kan al te verliesgevende producten daardoor uit het kernassortiment halen en duurdere alternatieven uit het randassortiment aanbieden. Daarbij komt nog dat in het (finale) prijzenblad ten aanzien van de in het kernassortiment uitgevraagde tabbladen ernstige fouten zijn gemaakt. In totaal worden in het kernassortiment ongeveer 151.075 tabbladen uitgevraagd, terwijl uit de verbruiksgegevens blijkt dat slechts behoefte is aan in totaal 7.075 sets tabbladen.
        Voorts is het gunningscriterium prijs op inconsistente wijze beoordeeld. In de aanbestedingsstukken staat dat Prijswens 1 en 2 even zwaar wegen, namelijk dat ze dezelfde wegingsfactor hebben. De formules waarmee de uitkomst wordt berekend, zijn echter niet gelijk. 
        Ook is een fout gemaakt bij de beoordeling van de Kwaliteitseisen. Uit paragraaf 8.3 van de UtI blijkt dat de Kwaliteitswensen 1 en 2 enkel door Pro Mereor en Kwaliteitswens 3 enkel door de Onderwijsinstellingen beoordeeld zouden worden. Gebleken is echter dat alle Kwaliteitswensen zijn beoordeeld door dezelfde beoordelingscommissie.
      
      
    
    
      4.3.
      Het Inkoopcollectief en Office Depot voeren gemotiveerd verweer, dat hierna, voor zover nodig, zal worden besproken. 
      
    
    
      4.4.
      Office Depot vordert – zakelijk weergegeven en na vermindering van eis – het Inkoopcollectief te gebieden de opdracht aan Office Depot te gunnen voor zover zij de opdracht nog wensen te gunnen.
      
    
    
      4.5.
      Verkort weergegeven stelt Office Depot daartoe dat zij er belang bij heeft dat de opdracht definitief aan haar gegund wordt en derhalve bij afwijzing van de vorderingen van Staples, nu die definitieve gunning daardoor in gevaar kan komen.
      
    
    
      4.6.
      Voor zover nodig zullen de standpunten van Staples en het Inkoopcollectief met betrekking tot de vorderingen van Office Depot hierna worden besproken.
      
      
    
  
  
    
      5De beoordeling van het geschil
    
    
      5.1.
      Het Inkoopcollectief heeft terecht betoogd dat de Onderwijsinstellingen een raamovereenkomst met de leverancier zullen aangaan, waarbij Pro Mereor – als adviseur van de aanbestedingsprocedure – geen partij zal zijn. Nu de aanbestedingsrechtelijke verplichtingen rusten op de Onderwijsinstellingen, zal Staples niet-ontvankelijk worden verklaard in haar vorderingen voor zover die zich richten jegens Pro Mereor.
      
    
    
      5.2.
      De Onderwijsinstellingen en Office Depot hebben voorts betoogd dat Staples haar recht om te klagen heeft verwerkt. Uit het ‘Grossmann-arrest’ (HvJEG 12 februari 2004, C‑230/02) en de daarop gebaseerde jurisprudentie volgt dat van een adequaat handelend inschrijver/gegadigde mag worden verwacht dat hij zich proactief opstelt bij het naar voren brengen van bezwaren in het kader van een aanbestedingsprocedure. De eisen van redelijkheid en billijkheid die de inschrijver/gegadigde jegens de aanbestedende dienst in acht heeft te nemen, brengen mee dat hij zijn bezwaren duidelijk naar voren brengt en in een zo vroeg mogelijk stadium aan de orde stelt, zodat eventuele onregelmatigheden desgewenst kunnen worden gecorrigeerd met zo min mogelijk consequenties voor het verdere verloop van de aanbestedingsprocedure. In deze aanbestedingsprocedure is de verplichting van inschrijvers/gegadigden om proactief te handelen geconcretiseerd in paragraaf 2.5 van de UtI. Daarin staat vermeld dat potentiële inschrijvers tijdig vragen moeten stellen en bij een onbevredigende reactie een klacht moeten indienen.
      
    
    
      5.3.
      
        Staples heeft weliswaar in de inlichtingenronde geklaagd over het feit dat puntentoekenning bij Prijswens 2 plaatsvond op grond van de hoogste aangeboden korting, maar uit de gegeven antwoorden in de Nota’s van Inlichtingen blijkt onmiskenbaar dat het Inkoopcollectief de invulling van die wens ondanks de bezwaren van Staples heeft gehandhaafd. Indien Staples wenste te volharden in haar bezwaren tegen Prijswens 2, had zij de in paragraaf 2.5 van de UtI beschreven klachtprocedure moeten volgen. Dat heeft zij niet gedaan, maar zij heeft zonder verder protest een inschrijving ingediend. Staples heeft voorts in het geheel geen bezwaar gemaakt tegen de invulling van Prijswens 1 (met betrekking tot het kernassortiment) en het verschil tussen de formules voor de beoordeling van Prijswens 1 en Prijswens 2. Staples stelt op zichzelf terecht dat de definitieve rekenmethode van Prijswens 2 pas in de derde Nota van Inlichtingen is verstrekt, maar dat neemt niet weg dat zij haar bezwaar daartegen nog kenbaar had kunnen en moeten maken. In de derde Nota van Inlichtingen staat weliswaar vermeld dat aanvullende vragen niet meer in behandeling worden genomen, maar dat laat onverlet dat het Staples vrij stond – conform paragraaf 2.5 van de UtI – een schriftelijke klacht in te dienen bij Pro Mereor. Dat Staples al haar tijd heeft benut voor het opstellen van een inschrijving, kan niet aan de Onderwijsinstellingen worden tegengeworpen. Bovendien heeft Staples ook niet kort na indiening van haar inschrijving haar bezwaren met betrekking tot dit punt kenbaar gemaakt, maar pas nadat de gunningsbeslissing was genomen.
        De door Staples geconstateerde vergissing in de aanbestedingsstukken over het aantal uitgevraagde tabbladen heeft zij – nog afgezien van de vraag of dit tot een andere gunningsbeslissing heeft geleid – evenmin gemeld, terwijl dit wel op haar weg lag. Dit maakt dat Staples haar rechten heeft verwerkt om nog over deze punten te klagen.
      
      
    
    
      5.4.
      Staples betoogt voorts dat zij nadat de gunningsbeslissing bekend is gemaakt, heeft geconstateerd dat de beoordeling van de inschrijvingen niet conform de aanbestedingsstukken heeft plaatsgevonden. Voor dat standpunt doet zij een beroep op paragraaf 8.3 van de UtI. De Onderwijsinstellingen hebben erkend dat de beoordeling van alle Kwaliteitseisen heeft plaatsgevonden door één en dezelfde beoordelingscommissie. Dat de Kwaliteitseisen door één beoordelingscommissie zouden worden beoordeeld, vloeit echter ontegenzeggelijk voort uit paragraaf 4.1 van de UtI. Staples betoogt op zichzelf terecht dat paragraaf 8.3 van de UtI iets anders suggereert. Echter, nu geconstateerd kan worden dat de UtI tegenstrijdige bepalingen bevat, had Staples daarover opheldering moeten vragen in de inlichtingenfase. Nu zij dat heeft nagelaten, heeft zij ook haar rechten ten aanzien van dit punt verwerkt. Het voorgaande leidt tot de conclusie dat de vorderingen zullen worden afgewezen.
      
    
    
      5.5.
      Nu de Onderwijsinstellingen voornemens zijn de opdracht ook definitief te gunnen aan Office Depot, brengt voormelde beslissing mee dat Office Depot geen belang (meer) heeft bij toewijzing van haar vorderingen, zodat deze worden afgewezen. Office Depot zal worden veroordeeld in de kosten van het Inkoopcollectief, welke kosten worden begroot op nihil, nu niet is gebleken dat het Inkoopcollectief als gevolg van deze vorderingen extra kosten heeft moeten maken. Ondanks de afwijzing moet Staples in haar verhouding tot Office Depot worden aangemerkt als de in het ongelijk gestelde partij. Het doel van Office Depot was immers te voorkomen dat de opdracht aan Staples zou worden gegund, welk doel is bereikt. Staples zal dan ook worden veroordeeld in de proceskosten van Office Depot. Voorts zal Staples, als de in het ongelijk gestelde partij, worden veroordeeld in de proceskosten aan de zijde van het Inkoopcollectief. Voor veroordeling in de nakosten bestaat geen grond, nu de kostenveroordeling ook voor deze nakosten een executoriale titel oplevert (vgl. HR 19 maart 2010, ECLI:NL:HR:2010:BL1116).
      
      
    
  
  
    
      6De beslissing
    
    
      De voorzieningenrechter:
    
    
    
      6.1.
      verklaart Staples niet-ontvankelijk in haar vorderingen voor zover die zich richten jegens Pro Mereor;
      
    
    
      6.2.
      wijst de vorderingen van Staples af voor zover die zich richten tegen de Onderwijsinstellingen;
      
    
    
      6.3.
      veroordeelt Office Depot voor wat betreft de door haar ingestelde vorderingen jegens het Inkoopcollectief in de kosten van het Inkoopcollectief, tot dusver begroot op nihil;
      
    
    
      6.4.
      veroordeelt Staples in de overige proceskosten, tot dusver begroot aan de zijde van zowel het Inkoopcollectief als Office Depot telkens op € 1.435,--, waarvan € 619,-- aan griffierecht en € 816,-- aan salaris advocaat.
      
      
      
        Dit vonnis is gewezen door mr. G.H.I.J. Hage en in het openbaar uitgesproken op 9 maart 2016. 
        
          hvd