ECLI:NL:GHAMS:2005:AV6573, Gerechtshof Amsterdam, 19-12-2005, 23-003190-05
Gerechtshof Amsterdam — Uitspraak 
Datum: 2005-12-19 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Strafrecht

Samenvatting: Cumulatief, alternatief of primair/subsidiair tenlastegelegde feiten. Beoordeling van de omvang van het hoger beroep.

arrestnummer: 
      parketnummer:	23-003190-05 
      datum uitspraak:	19 december 2005 
    
    
    TEGENSPRAAK 
    
    
    
    
    
    
    
    
    VERKORT ARREST VAN HET GERECHTSHOF TE AMSTERDAM
    
    
    
      gewezen op het hoger beroep, ingesteld tegen het vonnis van de rechtbank te Amsterdam van 9 mei 2005 in de strafzaak onder parketnummer 13-021485-04 van het openbaar ministerie 
      tegen
    
    
    
    
    
    [verdachte]
    
    
    Omvang van het hoger beroep
    
    
      De inleidende dagvaarding houdt in dat aan verdachte -samengevat- wordt tenlastegelegd dat hij zich schuldig heeft gemaakt aan (medeplegen van) poging tot doodslag, subsidiair openlijke geweldpleging in vereniging met zwaar lichamelijk letsel als gevolg, en meer subsidiair (medeplegen van) zware mishandeling. [slachtoffer] is in alle feiten vermeld als het slachtoffer. 
      Ter terechtzitting in eerste aanleg is op vordering van de officier van justitie een wijziging van de tenlastelegging toegestaan die tot gevolg heeft gehad dat de woorden "subsidiair" en "meer subsidiair" zijn vervangen door "en/of", zonder dat blijkt wat de reden voor deze wijziging was. 
      De rechtbank heeft bij vonnis van 9 mei 2005 verdachte vrijgesproken van de poging tot doodslag en, na bewezenverklaring van "het onder het tweede en derde cumulatief" tenlastegelegde, verdachte veroordeeld tot een gevangenisstraf voor de duur van drie jaren. Namens verdachte is tegen dit vonnis onbeperkt hoger beroep ingesteld. Het openbaar ministerie heeft geen hoger beroep ingesteld.
    
    
    Ter zitting bij het hof heeft de verdediging zich, onder verwijzing naar artikel 404 lid 4 jº artikel 407 lid 2 van het Wetboek van Strafvordering, op het standpunt gesteld dat het hoger beroep beperkt is tot die feiten waarvoor verdachte is veroordeeld. De advocaat-generaal heeft gesteld dat alle feiten aan het oordeel van het hof onderworpen zijn, nu het in deze tenlastelegging niet om gevoegde zaken gaat. 
    
    Het hof zal zich derhalve eerst moeten uitlaten over de omvang van het hoger beroep, met dien verstande dat de vraag moet worden beantwoord of de tenlastegelegde poging tot doodslag, waarvan verdachte in eerste aanleg is vrijgesproken, aan het oordeel van het hof is onderworpen. 
    
    
      Artikel 404 lid 4 Wetboek van Strafvordering houdt in:
      Zijn in eerste aanleg strafbare feiten gevoegd aan het oordeel van de rechtbank onderworpen, dan kan de verdachte alleen hoger beroep instellen van die gevoegde zaken waarin hij niet van de gehele telastlegging is vrijgesproken.
    
    
    
      Artikel 407 Wetboek van Strafvordering houdt in:
      1. Het hooger beroep kan slechts tegen het vonnis in zijn geheel worden ingesteld.
      2. Zijn echter in eersten aanleg strafbare feiten gevoegd aan het oordeel van de rechtbank onderworpen, dan kan het hooger beroep tot het vonnis voor zoover dit eene of meer der gevoegde zaken betreft, worden beperkt.
    
    
    Naar het oordeel van het hof ziet het begrip gevoegde zaken op de situatie dat feiten cumulatief  aan het oordeel van de rechter zijn onderworpen. Bij een subsidiaire tenlastelegging zijn de artikelen 404 lid 4 en 407 lid 2 Wetboek van Strafvordering niet van toepassing. Het hof gaat ervan uit dat dit bij een alternatieve tenlastelegging evenmin het geval is.
    
    Vooropgesteld zij dat laatstgenoemde bepaling, artikel 407 lid 2 Wetboek van Strafvordering, in de onderhavige zaak geen rol speelt. Indien immers moet worden aangenomen dat sprake is van een cumulatieve tenlastelegging, dan staat het de verdediging, gelet op artikel 404 lid 2 Wetboek van Strafvordering, niet vrij hoger beroep in te stellen terzake van die gevoegde strafbare feiten waarvan de verdachte is vrijgesproken. Indien van een cumulatieve tenlastelegging geen sprake is, is geen van beide genoemde bepalingen van toepassing. De in artikel 407 lid 2 Wetboek van Strafvordering gegeven keuzevrijheid is derhalve niet aan de orde.
    
    De beantwoording van de eerdergenoemde vraag is afhankelijk van de wijze waarop de onderhavige tenlastelegging moet worden gelezen.
    
    
      Verschillende argumenten pleiten voor de stelling van de advocaat-generaal dat in casu de in artikel 404 lid 4 Wetboek van Strafvordering bedoelde situatie zich niet voordoet. 
      In de eerste plaats zijn de tenlastegelegde feiten niet ieder voorzien van een met cijfers of letters aangegeven opsomming, zodat zou kunnen worden aangenomen dat het openbaar ministerie niet heeft bedoeld een (expliciet) cumulatieve tenlastelegging voor te leggen aan de rechter. 
      In de tweede plaats betreffen de tenlastegelegde feiten alle hetzelfde feitencomplex, dat wil zeggen dezelfde gedraging van verdachte, waaraan eventueel meer kwalificaties kunnen worden toegekend. In die zin is het minder begrijpelijk om te spreken van gevoegde zaken in de zin van artikel 404 lid 4 Wetboek van Strafvordering en betoogd kan worden dat in zo'n geval die bepaling naar haar ratio niet van toepassing is. 
    
    
    Andere argumenten pleiten voor de stelling van de verdediging. Niet in te zien valt immers dat het ontbreken van een met cijfers of letters aangeduide opsomming een voor de verdachte zo ver strekkende consequentie heeft voor de uitleg van de tenlastelegging in die zin dat daaraan het predikaat (expliciet) cumulatief (in de zin van: gevoegde zaken) dient te worden onthouden. Het hof is van oordeel dat ook in dit verband gewicht moet worden toegekend aan een vrijspraak van een feit door de rechter in eerste aanleg. Wanneer de officier van justitie, na een wijzing van de tenlastelegging in voornoemde zin, geen appèl instelt tegen deze vrijspraak, dan mag de verdachte erop vertrouwen dat het openbaar ministerie deze vrijspraak ook in hoger beroep respecteert. 
     
    
      Het hof is van oordeel dat in het licht van artikel 404 lid 4 Wetboek van Strafvordering het onderscheid tussen een expliciet cumulatieve en een impliciet cumulatieve tenlastelegging in een zaak als de onderhavige geen beslissende rol mag spelen, mogelijke uitzonderingen daargelaten waarvan in casu geen sprake is. Het toekennen van betekenis aan een dergelijk onderscheid vindt namelijk geen steun in de tekst van die bepaling en evenmin in de wetsgeschiedenis.
      De officier van justitie heeft in casu bovendien aangestuurd op een wijziging van de tenlastelegging waardoor daaraan het karakter van een primair-subsidiaire tenlastelegging met het daaraan toegekende rechtsgevolg bij het instellen van hoger beroep is komen te ontvallen. Aldus is door het openbaar ministerie uitdrukkelijk te kennen gegeven dat de uitleg van de tenlastelegging als een primair-subsidiare is uitgesloten. Het hof acht zich dan ook niet meer vrij te oordelen dat niettemin van een primair-subsidiaire tenlastelegging dient te worden uitgegaan.
    
    
    
      Het voorgaande brengt mee dat de onderhavige tenlastelegging als hetzij (al dan niet expliciet) cumulatief hetzij alternatief moet worden opgevat. 
      Het hof constateert terzake dat de zinsnede "en/of", die regelmatig wordt opgenomen in tenlasteleggingen teneinde afzonderlijke (strafbare) feiten te verbinden, in tweeërlei zin kan worden opgevat. Voorzover daarmee wordt beoogd te voorkomen dat vrijspraak van één (of meer) van de tenlastegelegde feiten leidt tot vrijspraak van alle voorgelegde feiten, omdat anders sprake zou zijn van denaturering van de tenlastelegging, heeft het geen betekenis voor de thans door het hof te beantwoorden vraag. Voorzover het gebruik van "en/of" de strekking heeft strafbare feiten cumulatief en tegelijkertijd alternatief aan de rechter voor te leggen, zijn dergelijke tenlasteleggingen in wezen innerlijk tegenstrijdig, terwijl het hof geen aanleiding heeft te veronderstellen dat het openbaar ministerie heeft bedoeld in casu een alternatieve tenlastelegging aan de rechter voor te leggen. Het hof gaat erdan ook van uit dat het openbaar ministerie aan het woord "of" slechts in eerstgenoemde zin betekenis heeft willen toekennen.
    
    
    Bij deze stand van zaken heeft naar het oordeel van het hof de onderhavige tenlastelegging te gelden als een cumulatieve tenlastelegging, in de zin van gevoegde strafbare feiten, waarop artikel 404 lid 4 Wetboek van Strafvordering van toepassing is. De poging tot doodslag, waarvan verdachte in eerste aanleg is vrijgesproken, is derhalve in hoger beroep niet meer aan de orde. 
    
     
    Onderzoek van de zaak
    
    Dit arrest is gewezen naar aanleiding van het onderzoek op de terechtzitting in eerste aanleg van 25 april 2005 en op de terechtzitting in hoger beroep van 5 december 2005.
    
    Het hof heeft kennis genomen van de vordering van de advocaat-generaal en van hetgeen door de verdachte en de raadsman naar voren is gebracht.
    
    
    
    Tenlastelegging
    
    
      Aan de verdachte is ten laste gelegd hetgeen vermeld staat in de inleidende dagvaarding, overeenkomstig de op de terechtzitting in eerste aanleg van 25 april 2005 op vordering van de officier van justitie toegestane wijziging tenlastelegging.
      Van die dagvaarding en vordering wijziging tenlastelegging zijn kopieën in dit arrest gevoegd. De daarin vermelde tenlastelegging, voorzover in hoger beroep nog aan de orde, wordt hier overgenomen.
    
    
    Voorzover in de tenlastelegging taal- en/of schrijffouten voorkomen, leest het hof deze verbeterd. De verdachte wordt daardoor niet in de verdediging geschaad.
    
    
    
    Vonnis waarvan beroep
    
    Het vonnis waarvan beroep,  voorzover aan het oordeel van het hof onderworpen, zal worden vernietigd.
    
    
    Bewezengeachte
    
    Het hof acht wettig en overtuigend bewezen dat verdachte het tenlastegelegde heeft begaan, met dien verstande dat
    
    
      hij op 3 september 2004 te Amsterdam met anderen op de openbare weg, Halve Maansteeg, openlijk in verengiing geweld heeft gepleegd tegen [slachtoffer], [slachtoffer 2] en [slachtoffer 3], welk geweld bestond uit het schoppen, slaan, stompen en duwen tegen het lichaam en/of het gezicht van die [slachtoffer], het slaan tegen het gezicht van die [slachtoffer 2] en het slaan van die [slachtoffer 3], waarbij hij, verdachte,
      - die [slachtoffer] een glas tegen het gezicht, in het rechteroog van die [slachtoffer] heeft geslagen en vervolgens die [slachtoffer] tegen het hoofd heeft geslagen en 
      - die [slachtoffer 2] in het gezicht heeft geslagen en
      - die [slachtoffer 3] tegen de rug en/of de nek heeft geslagen,
      welk door hem gepleegd geweld zwaar lichamelijk letstel (verlies van het zicht in het rechteroog en blijvende littekens in het gezicht van die [slachtoffer]) ten gevolge heeft gehad.
    
    
    en
    
    hij op 3 september 2004 te Amsterdam tezamen en in vereniging met anderen aan een persoon genaamd [slachtoffer], opzettelijk zwaar lichamelijk letsel (verlies van het zicht in het rechteroog en blijvende littekens in het gezicht) heeft toegebracht, door opzettelijk met een glas in het gezicht van die [slachtoffer] te slaan en vervolgens meermalen in het gezicht te slaan.
    
    Het hof grondt zijn overtuiging dat de verdachte het bewezengeachte heeft begaan op de feiten en omstandigheden die in de bewijsmiddelen zijn vervat.
    
    
    Strafbaarheid van het bewezengeachte
    
    Er is geen omstandigheid aannemelijk geworden die de strafbaarheid van het bewezengeachte uitsluit, zodat dit strafbaar is.
    
    Het bewezengeachte levert op:
    
    
      openlijk in vereniging geweld plegen tegen personen, terwijl het door de schuldige gepleegde geweld zwaar lichamelijk letsel ten gevolge heeft,
      en
      medeplegen van zware mishandeling.
    
    
    
    Strafbaarheid van de verdachte
    
    Er is geen omstandigheid aannemelijk geworden die de strafbaarheid van de verdachte uitsluit, zodat de verdachte strafbaar is.
    
    
    Oplegging van straf en/of maatregel
    
    De rechtbank te Amsterdam heeft de verdachte veroordeeld tot een gevangenisstraf voor de duur van drie jaar met aftrek van voorarrest. De rechtbank heeft de vordering van de benadeelde partij [slachtoffer] toegewezen tot een bedrag van EUR 1.000,- en voor het overige niet ontvankelijk verklaard in haar vordering, met oplegging van een schadevergoedingsmaatregel ingevolge artikel 36f van het Wetboek van Strafvordering.
    
    Tegen voormeld vonnis is namens de verdachte hoger beroep ingesteld.
    
    De advocaat-generaal heeft gevorderd dat de verdachte zal worden veroordeeld voor alle onderdelen van het tenlastegelegde tot een gevangenisstraf voor de duur van drie jaar en zes maanden en ten aanzien van de benadeelde partij zal beslissen conform het vonnis van de rechtbank. 
    
    Het hof heeft in hoger beroep de op te leggen straf en maatregel bepaald op grond van de ernst van de feiten en de omstandigheden waaronder deze zijn begaan en gelet op de persoon van de verdachte.
    
    Het hof heeft daarbij in het bijzonder het volgende in beschouwing genomen.
    
    
      De verdachte heeft zich samen met anderen schuldig gemaakt aan zware mishandeling en openlijke in vereniging geweld plegen tegen personen met als gevolg zwaar lichamelijk letsel. Het slachtoffer [slachtoffer] is na een avond uit met vrienden in de omgeving van het Rembrandtplein te Amsterdam in aanraking gekomen met de verdachte en zijn mededaders die hinderlijk gedrag vertoonden jegens de vrouwen uit de groep waar de verdachte deel van uitmaakte. Nadat de verdachte daar een opmerking overmaakte is een handgemeen ontstaan tussen hem en de nicht van de verdachte die hem op zeer agressieve wijze benaderde. De verdachte heeft daarop het slachtoffer met veel kracht met een glas in zijn gezicht geslagen waardoor het glas afbrak in het oog van het slachtoffer. Daarna heeft de verdachte het slachtoffer nogmaals met het kapotte glas in het gezicht geslagen. Vervolgens is het slachtoffer meermalen tegen zijn lichaam geschopt en geslagen door de verdachte en zijn mededaders. Zij hebben zich niet laten weerhouden door het feit dat het slachtoffer blijkens de bloedingen aan zijn oog en gezicht ernstig verwond was. Integendeel, zij hebben ook omstanders die zich ermee gingen bemoeien geschopt en geslagen en pas toen de politie ter plaatse kwam konden de verdachte en zijn mededaders in bedwang worden gehouden. 
      Door zijn gruwelijke en gewelddadige wijze van handelen heeft de verdachte met zijn mededaders een grove inbreuk gemaakt op de lichamelijke integriteit van het slachtoffer. Het slachtoffer heeft gevreesd voor zijn leven en heeft ernstig en blijvend lichamelijk letsel opgelopen, te weten gezichtsverlies aan zijn rechteroog, mogelijk uiteindelijk leidend tot het verlies van dit oog. Het slachtoffer ondervindt dagelijks de ingrijpende lichamelijke gevolgen van het handelen van de verdachte, alsmede aanzienlijke nadelige psychische gevolgen; zijn leven en toekomstverwachtingen zijn door deze gebeurtenis voorgoed veranderd. Door het handelen van de verdachte en zijn mededaders is de rechtsorde bovendien ernstig geschokt en worden gevoelens van onrust en onveiligheid in de samenleving versterkt. Dit geldt in nog sterkere mate voor de omstanders die getuige zijn geweest van het voorval en van wie enkelen ook zelf het slachtoffer zijn geworden van het gewelddadige optreden van verdachte en zijn mededaders, Op dit bijzonder ernstige feit dient in beginstel te worden gereageerd met een onvoorwaardelijke gevangenisstraf van aanzienlijke duur. 
    
    
    Het hof heeft bij de strafoplegging rekening gehouden met het Pro Justitia rapport d.d. 12 november 2004, opgesteld door psychiater drs. H.A. Gerritsen, waarin wordt geconcludeerd dat de verdachte als enigszins verminderd toerekeningsvatbaar kan worden beschouwd.
    
    Blijkens een de verdachte betreffend Uittreksel Justitiële Documentatie van 21 oktober 2005 is verdachte eerder wegens strafbare feiten, waaronder meerdere geweldsdelicten, veroordeeld.
    
    Het hof acht, alles afwegende, een gevangenisstraf van na te melden duur passend en geboden. De ernst van de feiten en de gevolgen daarvan zijn daarvoor bepalend. In de door de raadsman aangevoerde persoonlijke omstandigheden van verdachte ziet het hof geen aanleiding tot een lagere straf te concluderen.
    
    
    Vordering van de benadeelde partij [slachtoffer]
    
    De benadeelde partij als bedoeld in artikel 51a van het Wetboek van Strafvordering heeft zich overeenkomstig artikel 51b van dat Wetboek in het onderhavige strafproces gevoegd met een vordering tot vergoeding van door haar geleden schade als gevolg van het aan verdachte tenlastegelegde.
    
    Een gedeelte van de vordering is in eerste aanleg toegewezen. De benadeelde partij is voor het overige niet ontvankelijk verklaard in haar vordering.
    
    De verdachte heeft deze vordering niet betwist.
    
    Het hof is van oordeel dat het hierna te noemen gedeelte van de vordering van de benadeelde partij van zo eenvoudige aard is, dat dit zich leent voor behandeling in deze strafzaak. Vast is komen te staan dat de benadeelde partij als gevolg van het bewezengeachte rechtstreeks schade heeft geleden. De vordering van de benadeelde partij zal dan ook tot na te melden bedrag worden toegewezen.
    
    Het hof is van oordeel dat het overige gedeelte van de vordering van de benadeelde partij niet van zo eenvoudige aard is, dat dit zich leent voor behandeling in deze strafzaak. Dit kan slechts bij de burgerlijke rechter worden aangebracht. Het hof zal de benadeelde partij in zoverre daarin dan ook niet ontvankelijk verklaren.
    
    Het hof acht voorts termen aanwezig om, als extra waarborg voor betaling van (het toegewezen gedeelte van) de vordering van de benadeelde partij, de verdachte die naar burgerlijk recht aansprakelijk is voor de schade die door het strafbare feit is toegebracht, de verplichting op te leggen tot betaling van na te melden bedrag aan de Staat ten behoeve van het slachtoffer.
    
    
    Toepasselijke wettelijke voorschriften
    
    De op te leggen straf en maatregel zijn gegrond op de artikelen 36f, 47, 57, 141 en 302 van het Wetboek van Strafrecht.
    
    Deze wettelijke voorschriften worden toegepast zoals geldend ten tijde van het bewezengeachte.
    
    
    Beslissing
    
    Het hof:
    
    Vernietigt het vonnis waarvan beroep, voorzover aan het oordeel van het hof onderworpen, en doet in zoverre opnieuw recht.
    
    Verklaart wettig en overtuigend bewezen dat de verdachte het tenlastegelegde heeft begaan zoals hierboven in de rubriek bewezengeachte omschreven.
    
    Verklaart niet wettig en overtuigend bewezen hetgeen de verdachte  meer of anders is ten laste gelegd en spreekt hem daarvan vrij.
    
    Verklaart dat het bewezenverklaarde de hierboven vermelde strafbare feiten oplevert.
    
    Verklaart het bewezenverklaarde strafbaar en ook de verdachte daarvoor strafbaar.
    
    Veroordeelt de verdachte tot een gevangenisstraf voor de duur van 3 (drie) jaren.
    
    Beveelt dat de tijd, die door de veroordeelde vóór de tenuitvoerlegging van deze uitspraak in deze zaak in verzekering en voorlopige hechtenis is doorgebracht, bij de uitvoering van de opgelegde gevangenisstraf in mindering wordt gebracht.
    
    Wijst de vordering van de benadeelde partij gedeeltelijk toe en veroordeelt de verdachte om tegen een behoorlijk bewijs van kwijting te betalen aan [slachtoffer], wonende te Amsterdam, [rekeningnummer], een bedrag van EUR 1.000,00 (duizend euro), vermeerderd met de door de benadeelde partij gemaakte en ten behoeve van de tenuitvoerlegging nog te maken kosten, tot aan deze uitspraak begroot op nihil.
    
    Verklaart de benadeelde partij voor het overige niet ontvankelijk in haar vordering en bepaalt dat deze benadeelde partij haar vordering in zoverre slechts bij de burgerlijke rechter kan aanbrengen.
    
    Legt de verdachte voorts op de verplichting tot betaling aan de Staat van een som geld, groot EUR 1.000,00 (duizend euro), zulks ten behoeve van [slachtoffer].
    
    Beveelt voor het geval dat noch volledige betaling noch volledig verhaal van het verschuldigde bedrag volgt, dat hechtenis zal worden toegepast voor de duur van 20 (twintig) dagen, met dien verstande dat de toepassing van die hechtenis de hiervoor vermelde verplichting niet opheft.
    
    Bepaalt dat indien (en voorzover) verdachte heeft voldaan aan één van evenvermelde betalingsverplichtingen, de andere daarmee (in zoverre) komt te vervallen.
    
    
    
    
    Dit arrest is gewezen door de 8e meervoudige strafkamer van het gerechtshof te Amsterdam, waarin zitting hadden mrs. M.E.A. Wildenburg, J.M.A. van Atteveld en A.M. van Woensel, in tegenwoordigheid van mr. M.B. de Wit, griffier, en is uitgesproken op de openbare terechtzitting van dit gerechtshof van 19 december 2005.