ECLI:NL:RBAMS:2010:BQ7760, Rechtbank Amsterdam, 14-12-2010, KK 10-1202
Rechtbank Amsterdam — Uitspraak 
Datum: 2010-12-14 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: verboden tweede proeftijd wegens persoonlijke band tussen oude en nieuwe werkgever

RECHTBANK AMSTERDAM	KORT GEDING
      SECTOR KANTON - LOCATIE AMSTERDAM 
      Kenmerk	: KK 10-1202
      Datum		: 14 december 2010
      436
    
    
    
    Vonnis van de kantonrechter te Amsterdam op de vordering in kort geding in de zaak van:
    
    
    
      [eiser]
      wonende te Amsterdam
      eiser
      hierna [eiser]
      gemachtigde: mr. A.S. Foy
    
    
    t e g e n: 
    
    
      de besloten vennootsch[gedaagde]agde]
      gevestigd te Amsterdam
      gedaagde
      hierna [gedaagde]
      gemachtigde: mr. R.R.J. Dayala
    
    
    
    HET VERLOOP VAN DE PROCEDURE
    
    Bij dagvaarding van 22 november 2010 heeft [eiser] een voorziening gevorderd. Ter terechtzitting van 30 november 2010 heeft de mondelinge behandeling plaatsgevonden. [eiser] is verschenen, vergezeld door zijn gemachtigde. [gedaagde] is verschenen bij haar directeur [belanghebbende ] en haar gemachtigde. Op de zitting hebben partijen hun standpunten – [gedaagde] mede aan de hand van pleitnotities – toegelicht en vragen van de kantonrechter beantwoord. Vervolgens is vonnis bepaald op heden.
    
    
    GRONDEN VAN DE BESLISSING
    
    
      1.	Tot uitgangspunt in dit geding geldt het navolgende
      1.1.	Bij e-mail van 29 maart 2010 bericht [eiser] een zekere Arnout van F & T Administratie als volgt:
      Beste Arnout,
      Je had gevraagd om een salarisvoorstel te mailen maar ik zie het niet zitten om deze zomer met Ernesto verder te werken. Hij heeft totaal geen respect voor ’t werk dat mensen verrichten en ik vind zijn manier van omgang met ‘t personeel ronduit stuitend, alsof we net iets meer dan slaven zijn. Ik wens niet meer met hem verder te werken. Als enige oplossing zie ik dat ik bij [gedaagde] ga werken (daar is ook een personeelstekort) totdat Ernesto zijn werk heeft gedaan.(…)
      1.2.	Zijdens [gedaagde] is aan [eiser] een arbeidsovereenkomst aangeboden ingaande op 1 april 2010 als medewerker bediening voor de duur van zes maanden, met een proeftijd van twee maanden en een concurrentiebeding met een straal van 25 kilometer. Deze arbeidsovereenkomst is ongetekend gebleven.
      1.3.	Zijde[gedaagde]agde] is voorts aan [eiser] een arbeidsovereenkomst aangeboden ingaande op 1 juni 2010 als medewerker bediening voor de duur van zes maanden, met een proeftijd van twee maanden en van een concurrentiebeding met een straal van 500 meter. Deze arbeidsovereenkomst is op 26 mei 2010 getekend door [eiser] en namens [gedaagde] door H.A. Fernandez. Op de arbeidsovereenkomst is – kort gezegd - de Horeca CAO van toepassing.
      1.4.	Bij e-mail van 15 juni 2010 bericht Arnout van F & T Administratie [eiser] als volgt.
      Beste eiser,
      Bijgaand je salarisstroken van de maanden feb en maart dat je bij Sabbaf BV hebt gewerkt.
      Tevens stuur ik je jouw contract voor [gedaagde] BV.
      De maanden april en mei heb je niet bij Sabbaf bv en niet bij [gedaagde] bv gewerkt en ik kan je daarom ook niet sturen.
      Zoals gisteren telefonisch al medegedeeld ben je in jouw proeftijd ontslagen en zal ik jou dit schriftelijk nog bevestigen.
      Veel succes bij het vinden van een andere uitdaging.
      Groeten,
      Arnout
      1.5.	Bij brief van 15 juni 2010 bericht [eiser] Fernandez als volgt.
      Geachte heer Fernandez,
      Na een melding van uw accountant en een telefonisch onderhoud dat daarop met u volgde, heeft u mij duidelijk gemaakt me niet meer in de zaak, [gedaagde] [naam restaurant] gelegen op [adres] in Amsterdam te willen zien. Uw motieven die hier aan ten grondslag liggen begrijp ik niet en komen voor mij uit de lucht vallen. 
      In afwachting van verdere ontwikkelingen houd ik mij, conform de gemaakte afspraken, beschikbaar voor werk. Dit houdt in dat ik verwacht op 24-6-10, na mijn tentamen weer 5 dagen in de week aan het werk te kunnen gaan.
      Hoogachtend,
      [eiser].
      1.6.	Sabbaf B.V. (Sabbaf) exploiteert op het adres Korte Leidsedwarsstraat 105 te Amsterdam het Mexicaanse restaurant Chicano’s. [gedaagde] exploiteert op het adres [adres] te Amsterdam het  restaurant [naam restaurant]. 
      H.A. Fernandez (Fernandez) is eigenaar van Sabbaf en van 12% van de aandelen in [gedaagde]. Fernandez werkt als bedrijfsleider voor [gedaagde] in [naam restaurant].
    
    
    
      Vordering
      2.	[eiser] vordert als voorziening:
      a) [gedaagde] te veroordelen tot betaling van het salaris ad € 1.600,00 bruto over april 2010, vermeerderd met de wettelijke verhoging ex artikel 7:625 BW, alsmede de wettelijke rente;
      b) [gedaagde] te veroordelen tot betaling van het salaris ad € 1.600,00 bruto per maand met alle daarbij behorende emolumenten vanaf 1 juni 2010 tot aan de dag waarop de arbeidsovereenkomst rechtsgeldig beëindigd zal zijn, vermeerderd met de wettelijke verhoging ex artikel 7:625 BW over elk maandbedrag dat te laat wordt betaald, alsmede de wettelijke rente;
      c) veroordeling van [gedaagde] om [eiser] toe te laten tot de bedongen arbeid als medewerker bediening binnen drie dagen (3 x 24 uur) na het in deze zaak te wijzen vonnis en op straffe van verbeurte van een dwangsom van € 1.000,00 voor iedere dag of gedeelte van een dag dat [gedaagde] in gebreke blijft aan het in deze te wijzen vonnis te voldoen;
      d) [gedaagde] te veroordelen in de kosten van het geding.
      3.	Daartoe stelt [eiser] samengevat het volgende. Vanaf het najaar 2009 was [eiser] werkzaam in het restaurant Chicano’s. Uit dien hoofde kent hij de eigenaar de heer Fernandez. Op 30 maart 2010 is [eiser] met Arnout, de boekhouder van Sabbaf overeengekomen om per 1 april 2010 in dienst te treden bij het restaurant van [gedaagde] en per die datum is [eiser] ook feitelijk begonnen met zijn werkzaamheden in het restaurant van [gedaagde]. Op 29 april 2010 heeft de boekhouder aan [eiser] een schriftelijke arbeidsovereenkomst overhandigd, ingaande op 1 april 2010, met daarin onder meer een concurrentiebeding dat een werkverbod inhield binnen een straal van 25 kilometer. Dit beding zou op verzoek van [eiser] worden aangepast tot 500 meter. Toen [eiser] de boekhouder eind mei 2010 om de loonstroken van februari 2010, maart 2010, april 2010 en mei 2010 en om de aangepaste arbeidsovereenkomst vroeg, vertelde de boekhouder hem dat het contract per 1 juni 2010 zou ingaan omdat men hem nog niet had aangemeld bij de belastingdienst. Op 14 juni 2010 heeft de boekhouder [eiser] vervolgens telefonisch bericht dat hij in zijn proeftijd was ontslagen en niet meer terug hoefde te komen. Tevens werd [eiser] in dat gesprek gemeld dat hij in de maanden april en mei 2010 niet zou hebben gewerkt voor Sabbaf en ook niet voor [gedaagde]. Per e-mail van 15 juni 2010 is het ontslag bevestigd met meezending van de loonstroken van februari en maart 2010. Op 15 juni 2010 heeft [eiser] vervolgens de vernietigbaarheid van het ontslag ingeroepen. Op 16 juni 2010 heeft de boekhouder hem € 1.200,00 betaald als salaris over mei 2010.
      [eiser] betwist de geldigheid van het ontslag. [eiser] is werkzaam voor [gedaagde] sinds 1 april 2010 zodat de proeftijd in juni 2010 al was verstreken en een tweede proeftijd mocht niet worden aangegaan. Van een dringende reden is verder geen sprake geweest. Een tweede proeftijd mag niet worden aangegaan. [eiser] stelt dat hij de maanden april en mei 2010 wel degelijk voor [gedaagde] heeft gewerkt, wat onder meer blijkt uit de overgelegde, per e-mail verstuurde bestellijsten ten behoeve van [gedaagde] en uit de bijgevoegde verklaringen van personen die kunnen bevestigen dat hij in die periode in het restaurant van [gedaagde] heeft gewerkt.
      Verweer
      4.	[gedaagde] bestrijdt de vordering. Zij voert allereerst aan dat er geen sprake is van een spoedeisend belang.
      Tegen de vordering voert [gedaagde] inhoudelijk aan dat [eiser] wel degelijk is ontslagen in zijn proeftijd. Het dienstverband van [eiser] met [gedaagde] is blijkens de onder 1.3 bedoelde overeenkomst immers begonnen op 1 juni 2010 en bevatte een geldig proeftijdbeding. Tot die datum was [eiser] nog in dienst van Sabbaf. [eiser] gaf zelf aan te willen gaan werken voor [gedaagde]. Sabbaf heeft aan dat verzoek gehoor willen geven en heeft bij [gedaagde] geïnformeerd. [gedaagde] heeft niet onwelwillend tegenover dit verzoek van [eiser] respectievelijk Sabbaf gestaan en hem toen een aanbod gedaan in de vorm van een arbeidsovereenkomst van april 2010, welk aanbod [eiser] toen niet heeft aanvaard waardoor dat is vervallen. Vervolgens heeft [eiser] een tegenvoorstel gedaan waar [gedaagde] mee akkoord is gegaan, zodat met ingang van 1 juni 2010 de arbeidsovereenkomst met een proeftijd van twee maanden tot stand is gekomen. 
      [eiser] is op 14 juni 2010 in zijn proeftijd ontslagen en heeft in de maanden vóór juni 2010 niet in het restaurant van [gedaagde] gewerkt. Het feit dat [eiser] in de maanden vóór juni 2010 wat bestellingen zou hebben gedaan voor [gedaagde] doet daaraan niet af nu [eiser] deze bestellingen deed in opdracht van Sabbaf. Deze bestellingen zeggen uitsluitend iets over werkafspraken tussen [gedaagde] en Sabbaf. Hoewel beide ondernemingen op onderdelen met elkaar samenwerken, zoals het uitwisselen van personeel in tijden van krapte en het doen van gemeenschappelijke bestellingen, zijn het aparte entiteiten, wat [eiser] zeer goed wist. Hetzelfde geldt voor de situatie waarbij [eiser] in dienst van Sabbaf werkzaamheden verrichtte in het restaurant van [gedaagde]. Sterker nog, juist deze situatie heeft er blijkbaar voor gezorgd dat [eiser] bij [gedaagde] in dienst heeft willen treden. Een en ander zegt echter nog niets over een dienstverband tussen [eiser] en [gedaagde]. Tenslotte ontkent [gedaagde] € 1.200,00 aan [eiser] te hebben betaald als salaris over mei 2010. Wel heeft zij via de bank aan [eiser] € 668,00 betaald wegens salaris over juni 2010.
    
    
    
      Beoordeling
      5.	In dit kort geding dient te worden beoordeeld of de in deze zaak aannemelijk te achten omstandigheden een ordemaatregel vereisen, dan wel of de vordering van [eiser] in een bodemprocedure een zodanige kans van slagen heeft dat het gerechtvaardigd is op de toewijzing daarvan vooruit te lopen door het treffen van een voorziening zoals gevorderd. Het navolgende behelst dan ook niet meer dan een voorlopig oordeel over het geschil tussen partijen.
      6.	Het verweer dat er geen sprake is van een spoedeisend belang wordt door de kantonrechter verworpen nu een loonvordering naar zijn aard spoedeisend is.
      7.	[eiser] stelt dat hij sinds 1 april 2010 voor [gedaagde] heeft gewerkt. [gedaagde] bestrijdt dat gemotiveerd en voert aan dat [eiser] eerst per 1 juni 2010 bij [gedaagde] in dienst is getreden, wat ook blijkt uit de onder 1.3 bedoelde door partijen getekende arbeidsovereenkomst. Gelet op de door partijen gepresenteerde feiten en omstandigheden kan niet voorshands worden aangenomen dat [eiser] reeds vanaf 1 april 2010 bij [gedaagde] in dienst moet zijn geweest. Een nadere vaststelling van de feiten, bij voorbeeld in het kader van een bewijsopdracht, is daartoe noodzakelijk. Onderhavige procedure, waarin de kantonrechter op basis van door partijen op de mondelinge behandeling en in processtukken gepresenteerde feiten en omstandigheden een beslissing dient te geven, leent zich niet voor een dergelijke nadere vaststelling van de feiten. Dit betekent dat de loonvordering voor zover die betrekking heeft op de periode 1 april 2010 tot 1 juni 2010 thans moet worden afgewezen.
      8.	Gelet op hetgeen hiervoor is overwogen neemt de kantonrechter tot uitgangspunt de onder 1.3 bedoelde arbeidsovereenkomst. In deze overeenkomst staat in artikel 1 lid 3 een proeftijdbeding. Op grond van dit beding zou een proeftijd zijn overeengekomen van twee maanden, wat op zich zelf, gelet op de Horeca CAO, is toegestaan. Ter zitting en uit de processtukken is echter het volgende gebleken. 
      -	vanaf het najaar van 2009 werkte [eiser] in de bediening van restaurant Chicano’s;
      -	Chicano’s wordt geëxploiteerd door Sabbaf, waarvan Fernandez de eigenaar is en uit dien hoofde [eiser] kende; 
      -	tussen Sabbaf en [gedaagde] wordt personeel uitgewisseld in tijden van personeelskrapte; 
      -	Sabbaf heeft voor [eiser] geïnformeerd bij [gedaagde] of hij daar in dienst kon treden; 
      -	Fernandez is tevens bedrijfsleider van [naam restaurant], het restaurant van [gedaagde] en hij is 12% aandeelhouder van [gedaagde];
      -	Fernandez heeft de arbeidsovereenkomst met [eiser] namens [gedaagde] ondertekend;
      -	[eiser] verrichtte in restaurant [gedaagde] vrijwel dezelfde (bedienings)werkzaamheden als in Chicano´s.
      9.	Gelet op bovenstaande omstandigheden acht de kantonrechter het aannemelijk dat de bodemrechter zal oordelen dat er sprake is van een verboden tweede proeftijd. [gedaagde] moet in deze kwestie als opvolgend werkgever van Sabbaf worden beschouwd, gelet op de samenwerking tussen beide vennootschappen ten aanzien van personeelsuitwisseling en gelet op het feit dat er tussen beide vennootschappen in de persoon van H.A. Fernandez zodanige banden bestaan dat de door Sabbaf verworven inzichten in de vaardigheden van [eiser] moeten worden toegerekend aan [gedaagde] (vrgl. HR 24 oktober 1986, LJN AC9537).
      10.	Dit leidt tot de voorlopige conclusie dat als wordt uitgegaan van de onder 1.3 bedoelde overeenkomst het daarin opgenomen proeftijdbeding ongeldig is. Bij gebreke van een dringende reden is het gegeven ontslag nietig. De arbeidsovereenkomst is dan ook na 14 juni 2010 blijven doorlopen. Omdat [eiser] zich beschikbaar heeft gehouden voor zijn werk en het voor rekening en risico komt van [gedaagde] dat zij daar geen gebruik van heeft gemaakt, zal de loonvordering worden toegewezen vanaf 1 juni 2010 tot het moment waarop de arbeidsovereenkomst is beëindigd, ofwel tot 1 december 2010 nu het hier een arbeidsovereenkomst betreft die voor de duur van zes maanden is aangegaan. De gevorderde wedertewerkstelling en dwangsommen worden afgewezen nu [eiser] geacht moet worden daar geen belang meer bij te hebben. [eiser] heeft de door [gedaagde] gestelde betaling van € 668,00 betwist. Bij gebreke van een betalingsbewijs kan de kantonrechter niet van deze betaling uitgaan. 
      11.	De kantonrechter zal de gevorderde wettelijke verhoging ex artikel 7:625 BW toewijzen maar acht termen aanwezig deze te matigen tot 10%.
      12.	Hetgeen betaald zal worden ingevolge de veroordeling tot betaling hieronder uitgesproken, strekt als voorschot op hetgeen als te betalen zal worden toegewezen in de beslissing in de eventuele bodemprocedure ter zake van onderhavig geschil.
      13.	Gelet op de afloop van de procedure wordt [gedaagde] veroordeeld in de kosten gevallen aan de zijde van [eiser].
    
    
    BESLISSING
    
    De kantonrechter:
    
    
      I.	veroordeelt [gedaagde] tot betaling aan [eiser] van het maandloon van € 1.600,00 bruto over de periode 1 juni 2010 t/m 30 november 2010 en van alle emolumenten, vermeerderd met 10% als maximale wettelijke verhoging over elk maandbedrag dat te laat is betaald en de wettelijke rente over het achterstallige salaris en de verhoging;
      II.	veroordeelt [gedaagde] in de kosten van het geding aan de zijde van [eiser] gevallen, tot op heden begroot op:
      - voor verschuldigd griffierecht	€	140,00
      - voor het exploot van dagvaarding	€	87,93
      - voor salaris van gemachtigde	€	400,00
    
    		
    
      In totaal:	€	627,93
      één en ander, voor zover verschuldigd, inclusief BTW;
      III.	verklaart de veroordelingen uitvoerbaar bij voorraad;
      IV.	wijst af het meer of anders gevorderde.
      Aldus gewezen door mr. M.D. Ruizeveld, kantonrechter, en uitgesproken ter openbare terechtzitting van 14 december 2010 in tegenwoordigheid van de griffier.
    
    
    De griffier	De kantonrechter