ECLI:NL:RBLEE:2011:BR4847, Rechtbank Leeuwarden, 10-08-2011, 102628 - HA ZA 10-141
Rechtbank Leeuwarden — Uitspraak 
Datum: 2011-08-10 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Aansprakelijkheid waterschap in verband met paalrot in houten fundering. Onderbemaling. Nalaten van treffen van fysieke maatregelen en/of schenden waarschuwingsplicht. Rechtmatige overheidsdaad.

RECHTBANK LEEUWARDEN
    
    Sector civiel recht
    
    
    zaaknummer / rolnummer: 102628 / HA ZA 10-141
    
    Vonnis van 10 augustus 2011
    
    in de zaak van
    
    
      [eiser],
      wonende te [woonplaats],
      eiser,
      advocaat mr. M.A. Jansen te Leeuwarden,
    
    
    tegen
    
    
      de publiekrechtelijke rechtspersoon
      HET  WETTERSKIP FRYSLÂN,
      zetelend te Leeuwarden,
      gedaagde,
      advocaat mr. J.V. van Ophem te Leeuwarden.
    
    
    
    Partijen zullen hierna [eiser] en het waterschap (ook voor zover het gaat om zijn rechtsvoorgangers) genoemd worden.
     
    
      1.	De procedure
      1.1.	Het verloop van de procedure blijkt uit:
      -	de dagvaarding
      -	de conclusie van antwoord
      -	de conclusie van repliek
      -	de conclusie van dupliek. 
    
    
    1.2.	Ten slotte is vonnis bepaald.
    
    
      2.	De feiten
      2.1.	[eiser] is sinds 1974 eigenaar van de woning met erf en ondergrond, plaatselijk bekend [adres] te [woonplaats], kadastraal bekend gemeente [woonplaats], sectie A, nummer 2828 (verder mede te noemen: het perceel). Het perceel bevindt zich tussen de Van Ommenpolder en De Skatting en ligt in de nabijheid van de Kerksloot. 
    
    
    2.2.	De woning van [eiser] - die in 1904 is gebouwd - heeft een houten fundering, waarvan de bovenkant op NAP -1.55 m. ligt. Ten tijde van de bouw lag het grondwaterpeil boven de fundering. 
    
    2.3.	De waterstaatkundige kaart van 1971-1972 vermeldde als gewenst peil voor de Van Ommenpolder NAP -1.51 m. Medio jaren tachtig (vermoedelijk in 1985) heeft het waterschap in het kader van de ruilverkaveling voor de Van Ommenpolder een peilaanpassing doorgevoerd in verband met de autonome maaivelddaling in het gebied. Hierbij is het vaste peil van NAP -1.51 m. gewijzigd in een winterpeil van NAP -1.60 m. en is een zomerpeil vastgesteld van NAP -1.50 m. Deze peilen zijn nadien vastgelegd in het peilbesluit "Derde waterlopenbestek ruilverkaveling Wymbritseradeel" (verder te noemen: het peilbesluit). Het peilbesluit is op 17 juni 1993 vastgesteld door het college van volmachten van het waterschap en is bij besluit van 9 juni 1998 goedgekeurd door het college van gedeputeerde staten van Fryslân.
    
    2.4.	Rond 1993 zijn peilverlagingen doorgevoerd in het gebied dat zich iets verder van de woning van [eiser] bevindt. Op een afstand van meer dan 150 m. ten noordoosten van het perceel bevindt zich een peilvak met een (sindsdien) vast peil van NAP -2.05 m. en op meer dan 500 m. ten noorden van het perceel bevindt zich een peilvak met een vast peil van (sindsdien) NAP -2.40 m. Deze peilen zijn eveneens vastgelegd in het peilbesluit. 
    
    2.5.	Sinds 1998 bevindt zich in de Kerksloot een gemaaltje, dat tot functie heeft een teveel aan oppervlaktewater weg te pompen. Zodra het peil te hoog wordt treedt het gemaal in werking. Het gemaal stond zodanig afgesteld dat het in de winter uitsloeg bij NAP -1.69 m. en aansloeg bij NAP -1.58 m. In de zomer gebeurde dit bij peilen van respectievelijk NAP -1.59 en NAP -1.48 m. 
    
    2.6.	Omstreeks 2000 heeft [eiser] scheuren in enkele muren van zijn woning ontdekt.  Bouwbedrijf De Groot heeft vervolgens in opdracht van [eiser] een funderingsonderzoek gedaan en geconcludeerd dat de koppen van de houten fundering zijn gaan rotten door droogstand, met als gevolg scheurvorming in de muren. Het grondwaterpeil stond ten tijde van het onderzoek ongeveer 23 cm. onder de kesp, het overgangsdeel tussen de palen en het vloerhout. 
    
    2.7.	Bij brief van 1 juli 2004 heeft [eiser] het waterschap aansprakelijk gesteld voor de schade en de totale schade op dat moment begroot op een bedrag van € 300.000,00. Het waterschap heeft in reactie hierop een schadeformulier aan [eiser] gezonden. Het nadien door [eiser] ingevulde formulier is door het waterschap aangemerkt als een verzoek om vergoeding van schade die is veroorzaakt door een rechtmatige overheidsdaad en is door hem voor advies voorgelegd aan de Schadecommissie. [eiser] heeft op het formulier vermeld dat de omvang van de schade circa € 125.000,00 bedraagt.
    
    2.8.	De Schadecommissie heeft - voor zover hier van belang - geconcludeerd dat rond 1935 voor het eerst droogstand van de fundering optrad en dat de aantasting toen begonnen moet zijn. Volgens de commissie bedroeg de aantasting in 2005 90% (waarbij 100% ziet op de volledige aantasting van de bovenkant van de fundering). De commissie heeft geadviseerd om de omvang van de schade bij wijze van nadeelcompensatie vast te stellen op een bedrag van € 1.335,00.
    
    2.9.	Het waterschap heeft bij besluit van 14 mei 2007 overeenkomstig het advies van de Schadecommissie besloten. [eiser] heeft tegen dit besluit geen rechtsmiddelen aangewend. 
    
    2.10.	Het waterschap heeft in 2004 (eerder dan gepland) ter hoogte van het perceel een nieuwe onderleider aangebracht Voorts is in opdracht van het waterschap een nieuwe sloot gegraven en een bestaande sloot gedempt alsmede een stuw geplaatst. Hierdoor kon het peil ter hoogte van de woning van [eiser] losgekoppeld worden van het te hanteren peil in de Van Ommenpolder en is aldus een apart peilgebied ontstaan, dat geen koppeling meer heeft met het gemaal in de Kerksloot. Sindsdien heeft [eiser] niet meer te kampen met droogstand van de bovenkant van de fundering. 
    
    2.11.	Bij brief van 18 december 2008 heeft [eiser] het waterschap op grond van onrechtmatig handelen aansprakelijk gesteld voor de schade aan zijn woning als gevolg van paalrot. Het waterschap heeft de aansprakelijkheid van de hand gewezen. 
    
    
      3.	De vordering
      3.1.	[eiser] vordert dat het de rechtbank moge behagen om bij vonnis, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad, 
      1.	voor recht te verklaren dat het waterschap onrechtmatig heeft gehandeld jegens [eiser] door onderbemaling en na te laten zodanige maatregelen te treffen dat schade aan de (fundering van de) woning van [eiser] werd en wordt voorkomen;
      2.	het waterschap te veroordelen aan [eiser] te vergoeden alle schade, die hij heeft geleden als gevolg van het onrechtmatig handelen van het waterschap, een en ander op te maken bij staat;
      3.	het waterschap te veroordelen in de kosten van deze procedure.
    
    
    3.2.	Het waterschap voert verweer. Op de stellingen en verweren van partijen wordt hierna - voor zover van belang - nader ingegaan.
    
    
      4.	Het geschil en de beoordeling daarvan
      4.1.	[eiser] legt - zoals door hem nader uiteengezet in de conclusie van repliek - twee afzonderlijke verwijten aan de vordering ten grondslag. In de eerste plaats stelt hij dat het waterschap zich schuldig heeft gemaakt aan "onderbemaling" ofwel het zonder wettelijke grondslag verlagen van het oppervlaktepeil en het vervolgens - na de inwerkingtreding van het peilbesluit - niet handhaven van het vastgestelde peil. In beide situaties is lager bemaald dan had gemoeten en heeft het waterschap niet de zorg in acht genomen die van hem als goed beheerder had kunnen worden gevergd, aldus [eiser]. In de tweede plaats verwijt [eiser] het waterschap dat het heeft nagelaten om fysieke maatregelen te treffen teneinde het grondwaterpeil te verhogen, terwijl het waterschap wist dat in het gebied waar [eiser] woonachtig is, sprake is van paalrot door droogstand van de bovenkant van funderingen. Volgens hem had het waterschap in ieder geval benadeelden tijdig en actief moeten waarschuwen voor de gevolgen van de droogstand, zodat nog ingegrepen had kunnen worden voordat de muren van de woningen zouden scheuren en verzakking zou optreden. 
    
    
    
      4.2.	Het waterschap heeft zich op diverse gronden - waaronder met een beroep op verjaring - tegen de vordering verweerd. De rechtbank acht termen aanwezig om allereerst 
      - en mede aan de hand van de verweren van het waterschap - te beoordelen of een van de door [eiser] aan het waterschap gemaakte verwijten als zodanig doel treft. Zo nodig zal vervolgens worden ingegaan op de overige geschilpunten. 
    
     
    onderbemaling
    
    4.3.	Tussen partijen staat vast dat in 1993 een peilbesluit is vastgesteld, dat op 9 juni 1998 door gedeputeerde staten van Fryslân is goedgekeurd. [eiser] verbindt hieraan de conclusie dat in de periode 1985-1998 een peil is gehanteerd dat geen grondslag vond in een geldig peilbesluit, hetgeen zijns inziens onrechtmatig is jegens hem. 
    
    4.4.	De rechtbank stelt bij de beoordeling voorop dat pas sinds de inwerkingtreding van de Wet op de waterhuishouding (zoals deze tot 22 december 2009 gold) per 1 juli 1990 waterschappen gehouden zijn om peilbesluiten voor oppervlaktewateren vast te stellen. Voor zover het gaat om de beoordeling van de periode 1 juli 1990 - 9 juni 1998 kan de enkele omstandigheid dat gedurende deze periode een peil werd gehanteerd dat geen basis vond in een (goedgekeurd) peilbesluit, echter niet tot het oordeel leiden dat het waterschap reeds om die reden onrechtmatig jegens [eiser] handelde. Zoals de rechtbank ook in haar vonnis van 10 november 2010 (101159 / HA ZA 09-1139) in een zaak tegen het waterschap over paalrot heeft overwogen, bevatte de Wet op de waterhuishouding slechts algemene normen voor het peilbeheer door een waterschap en vond de concretisering hiervan eerst plaats met de vaststelling van een peilbesluit. Het gaat er bij de beoordeling van de vraag of het waterschap onrechtmatig op dit punt zou hebben gehandeld dan ook niet om of het een peil heeft gehanteerd waarvoor geen (goedgekeurd) peilbesluit gold. Bepalend is of sprake is geweest van een peil onder omstandigheden waarvoor geen (goedgekeurd) peilbesluit had kunnen worden genomen (vergelijk in zoverre HR 3 november 2000, NJ 2001, 108 en zie voorts HR 18 december 1992, NJ 1994, 139, in het bijzonder rechtsoverweging 4.6.4.). Het zijn immers díe normen waaraan inwoners van het desbetreffende gebied bescherming kunnen ontlenen. [eiser] heeft evenwel nagelaten om feiten en omstandigheden te stellen die op een dergelijke situatie (kunnen) wijzen. 
    
    
      4.5.	Overigens heeft [eiser] zich bij conclusie van repliek op het standpunt gesteld dat het waterschap ten behoeve van de verlagingen van het peil in 1985 en 1993 over een ontheffing op grond van de geldende keur had moeten beschikken, wat voor zover [eiser] bekend niet het geval was. De rechtbank is van oordeel dat, voor zover de keur voor dit gebied een ontheffingenstelsel kende (hetgeen door [eiser] niet is gesteld), het verwijt ook in dat geval toch geen doel kan treffen. Weliswaar staat vast dat in 1993 een peilverlaging (ofwel een feitelijke vergroting van de drooglegging) in de gebieden als bedoeld in rechtsoverweging 2.4. heeft plaatsgevonden, maar daaraan lag het hiervoor bedoelde peilbesluit van 1993 ten grondslag, zij het dan dat dit eerst op 9 juni 1998 is goedgekeurd. Er is gesteld noch gebleken dat op grond van de van toepassing zijnde keur daarnaast nog een ontheffing voor deze peilverlaging had moeten worden verleend. Voor zover dat al anders zou zijn, is niet gesteld dat destijds in de keur concrete normen voor het verlenen van ontheffingen waren opgenomen. De rechtbank houdt het er dan ook voor dat dit niet het geval was, zodat ook voor deze situatie het toetsingskader geldt zoals in de vorige rechtsoverweging uiteengezet. Dit brengt mee dat in zoverre geen sprake is van onrechtmatig handelen.  
      Voor wat betreft de verlaging in 1985 overweegt de rechtbank dat in dit geding vaststaat dat deze verlaging niet een vergroting van de drooglegging betrof, maar slechts een peilaanpassing die ervoor moest zorgen dat het waterpeil gelijke tred hield met de autonome bodemdaling. Van een daling van de grondwaterstand was destijds derhalve geen sprake. Los daarvan geldt ook hier dat de enkele omstandigheid dat (wellicht) een formele basis voor de peilaanpassing ontbrak, nog niet tot gevolg heeft dat reeds om die reden sprake is van onrechtmatig handelen. 
    
    
    4.6.	Bij het vorenstaande tekent de rechtbank ten overvloede nog aan dat de peilen zoals deze al vóór de vaststelling en goedkeuring van het peilbesluit golden, nadien zijn vastgelegd in een onherroepelijk peilbesluit. Aan dit besluit komt in deze civiele procedure formele rechtskracht toe, zodat het zowel naar de wijze van totstandkoming als voor wat betreft de inhoud door de civiele rechter voor rechtmatig moet worden gehouden. Gelet hierop valt niet in te zien dat vóór de vaststelling en goedkeuring van het peilbesluit peilen zijn vastgesteld onder omstandigheden waarvoor geen goedgekeurd peilbesluit had kunnen worden genomen. 
    
    4.7.	[eiser] heeft in het kader van het onderhavige verwijt tevens gesteld dat in de periode na medio 1998 het peil in de sloot rondom zijn perceel nadelig is beïnvloed door de beslissing van het waterschap om nabij zijn perceel een gemaaltje te plaatsen. Door de wijze van afstelling van het gemaal - verwezen zij naar de aan- en uitslagpeilen als vermeld in rechtsoverweging 2.5. - was het peil tot de reconstructie in 2004 feitelijk lager dan in het peilbesluit was voorgeschreven. Hierdoor is - aldus nog steeds [eiser] - een extra bijdrage geleverd aan het proces van droogstand van de fundering. Het waterschap heeft deze stelling bij conclusie van antwoord gemotiveerd betwist. Volgens het waterschap verschilt een aan- en uitslagpeil noodzakelijkerwijs omdat het gemaal anders voortdurend zou aan- en uitslaan. Het gemaal is evenwel ingesteld op de peilen als genoemd in het peilbesluit en slaat slechts aan op het moment dat er sprake is van een teveel aan oppervlaktewater. Het peil is op het moment van uitslaan altijd iets lager vanwege de toestroom van water. Direct na het uitslaan van het gemaal herstelt het peil zich weer op het niveau van het peilbesluit, aldus het waterschap. De rechtbank leidt hieruit af dat als gevolg van de werking van het gemaal slechts sprake was van tijdelijke verlagingen in de omgeving van het perceel van [eiser]. Zonder nadere toelichting, die ontbreekt in de conclusie van repliek, kan [eiser] daarom niet worden gevolgd in zijn stelling dat de peilen door het waterschap niet zoveel mogelijk werden gehandhaafd (zie art. 16 Wet op de waterhuishouding). [eiser] heeft derhalve in zoverre niet aan zijn stelplicht voldaan. 
    
    4.8.	Voor zover [eiser] tevens heeft beoogd te stellen dat het waterschap reeds onrechtmatig jegens hem heeft gehandeld door het gemaal in de nabijheid van zijn perceel te plaatsen, wordt die stelling als zijnde te vaag gepasseerd. Immers, zelfs indien er van uitgegaan zou kunnen worden dat het waterschap het gemaal ook op een andere plek had kunnen plaatsen, is daarmee nog niet gezegd dat het waterschap onrechtmatig heeft gehandeld door het gemaal op de huidige locatie te plaatsen. 
    
    4.9.	De rechtbank komt op grond van het vorenstaande tot de slotsom dat het onderhavige verwijt aan het waterschap faalt. De vordering is derhalve niet op grond van de stellingen van [eiser] inzake onderbemaling toewijsbaar. 
    
    het nalaten van het treffen van fysieke maatregelen en/of het schenden van een waarschuwingsplicht
    
    4.10.	De rechtbank stelt bij de beoordeling voorop dat het vaststellen van een peil voor oppervlaktewater (al dan niet op basis van een goedgekeurd peilbesluit, zie hiervoor) aangemerkt moet worden als een vorm van rechtmatig overheidshandelen. De schade die hierdoor wordt veroorzaakt komt dan ook niet op grond van onrechtmatige overheidsdaad voor vergoeding in aanmerking. Dit brengt mee dat het waterschap alleen aansprakelijk is voor schade die het gevolg is van bijkomend handelen of nalaten, dat als onrechtmatig jegens - in dit geval - [eiser] moet worden aangemerkt. Voor wat betreft de vraag of een zodanige situatie aan de orde is overweegt de rechtbank als volgt.
    
    
      4.11.	Volgens de jurisprudentie (zie HR 9 november 2001, NJ 2002, 446) houdt de zorgplicht van een waterschap niet in dat het uit eigen beweging onderzoek moet verrichten naar de effecten van een te hoge of te lage waterstand voor de ingelanden. [eiser] erkent dit ook, maar stelt dat met die regel de zorgplicht die geldt bij het in het leven roepen van een gevaarzettende situatie door een overheidsinstantie niet opzij wordt gezet. 
      Dit betoog gaat er evenwel aan voorbij dat in het zogenoemde Kelderluik-arrest (HR 5 november 1996, NJ 1966, 136) en de daarop gebaseerde jurisprudentie steeds sprake was van een specifieke, gevaarzettende situatie, die noopte tot het treffen van veiligheidsmaatregelen. In dit geval doet zich echter niet een zodanige situatie voor, waarbij nogmaals wordt overwogen dat de schade als zodanig haar grondslag vindt in het (rechtmatige) peilbesluit. 
    
    
    4.12.	Overigens is bij de beoordeling van de stelling van [eiser] van belang dat aansprakelijkheid van de overheid niet reeds kan worden aangenomen op de enkele grond dat - zoals [eiser] kennelijk meent - zich een risico heeft verwezenlijkt waarvan de overheid op de hoogte was of had moeten zijn. Bij de beoordeling van de (on)rechtmatigheid van het desbetreffende overheidsoptreden is bepalend of het risico dat zij kende of behoorde te kennen, gelet op zowel de ernst van de mogelijke effecten als de kans dat deze effecten zouden optreden, zodanig was dat daaruit voor de overheid de rechtsplicht voortvloeide om daartegen maatregelen te nemen (vgl. onder meer hof Den Haag 30 september 2008, LJN: BF1789). De rechtbank is van oordeel dat [eiser], mede bezien in het licht van de gemotiveerde betwisting door het waterschap, onvoldoende feiten en omstandigheden heeft gesteld waarop in dit geval een zodanige rechtsplicht kan worden gebaseerd. Het waterschap heeft op goede gronden betoogd dat het enkele feit dat er in het algemeen risico's verbonden konden zijn aan peilverlagingen, geen rechtsplicht voor het waterschap meebracht om (preventief) fysieke maatregelen met betrekking tot de waterhuishouding bij het perceel van [eiser] te treffen en/of [eiser] te waarschuwen voor de (mogelijke) effecten van peilverlagingen. [eiser] heeft niet, althans in onvoldoende mate, betwist dat er - zoals het waterschap uitvoerig heeft betoogd - diverse specifieke lokale omstandigheden op perceelsniveau zijn die van belang zijn voor het al dan niet bestaan van een concreet gevaar of risico voor fundering en woning. Gelet hierop kan naar het oordeel van de rechtbank in redelijkheid niet van het waterschap verwacht worden dat het wist of kon weten dat de fundering van de woning van [eiser] zou worden aangetast. Evenmin kan worden aangenomen dat op het waterschap in dit verband in het algemeen - dus los van een klacht of andere concrete aanwijzing - een onderzoeksplicht zou rusten, mede gelet op de zeer grote financiële consequenties die aan dergelijk onderzoek verbonden zouden zijn (vgl. in zoverre HR 9 oktober 1981, NJ 1982, 332). De rechtbank tekent hierbij nog aan dat het vaste jurisprudentie van de bestuursrechter is dat schade door peilaanpassingen wegens autonome bodemdaling hoe dan ook voor rekening van de ingelanden dient te blijven. 
    
    
      4.13.	Het vorenstaande brengt mee dat in dit geding niet is gebleken van handelen of nalaten van het waterschap als bedoeld in rechtsoverweging 4.10., zodat de vordering ook niet op deze grond toewijsbaar is. 
      de slotsom
    
    
    4.14.	Nu de vordering reeds op grond van het vorenstaande voor afwijzing gereed ligt, kan hetgeen partijen overigens te berde hebben gebracht (waaronder de periode waarin de paalrot zou zijn ontstaan, het beroep op verjaring, het ontbreken van causaal verband en de hoogte van de schade) als zijnde niet beslissend voor de beoordeling van het geschil bij gebrek aan belang onbesproken worden gelaten.
    
    4.15.	[eiser] zal als de in het ongelijk te stellen partij worden verwezen in de kosten van het geding. Deze kosten worden, voor zover gevallen aan de zijde van het waterschap, vastgesteld op een bedrag van € 263,00 aan griffierecht en € 904,00 voor salaris advocaat (2 punten in tarief II). 
    
    
      5.	De beslissing
      De rechtbank
    
    
    5.1.	wijst de vordering af;
    
    5.2.	veroordeelt [eiser] in de kosten van het geding en stelt deze, voor zover aan de zijde van het waterschap gevallen, vast op een totaalbedrag van € 1.167,00;
    
    5.3.	verklaart dit vonnis uitvoerbaar bij voorraad voor zover het de proceskostenveroordeling betreft.
    
    Dit vonnis is gewezen door mr. C.M. Telman en in het openbaar uitgesproken op 10 augustus 2011.?