ECLI:NL:HR:2018:1783, Hoge Raad, 28-09-2018, 17/01261
Hoge Raad — Uitspraak 
Datum: 2018-09-28 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Contractenrecht. Procesrecht. Vindt raamovereenkomst toepassing? Boetebeding in raamovereenkomst. Overgangsrecht art. 6:119a BW (wettelijke handelsrente). Matiging boete? Buiten toepassing laten boetebeding wegens strijd met redelijkheid en billijkheid? Verboden aanvulling feitelijke grondslag.

28 september 2018
    Eerste Kamer
    17/01261
    LZ/EE
    
     
    Hoge Raad der Nederlanden
    
    Arrest
    
     
    in de zaak van:
    
    
      HOLLAND CAPITAL PARTNERS B.V.,gevestigd te Bussum, 
      EISERES tot cassatie, verweerster in het incidentele cassatieberoep,
      advocaten: mr. J.P. Heering en   mr. J.W. de Jong,
      
                 
      
      
    
    
      		t e g e n
      
      
    
    
      MN SERVICES N.V.,gevestigd te Den Haag, 
      VERWEERSTER in cassatie, eiseres in het incidentele cassatieberoep,
      advocaat: mr. M.J. Schenck.
    
    
    
      Partijen zullen hierna ook worden aangeduid als HCP en MN.
    
    
  
  
    
      1Het geding in feitelijke instanties
    	Voor het verloop van het geding in feitelijke instanties verwijst de Hoge Raad naar: 
    a.	de vonnissen in de zaak C/09/455996/HA ZA 13-1357 van de rechtbank Den Haag van 5 februari 2014 en 3 december 2014;
    b.	de arresten in de zaak 200.164.747/01 van het gerechtshof Den Haag van 14 juni 2016 en 13 december 2016.
    	De arresten van het hof zijn aan dit arrest gehecht.
    
  
  
    
      2Het geding in cassatie
    
      	Tegen de arresten van het hof heeft HCP beroep in cassatie ingesteld. MN heeft incidenteel cassatieberoep ingesteld. De procesinleiding en het verweerschrift tevens houdende incidenteel cassatieberoep zijn aan dit arrest gehecht en maken daarvan deel uit.
      	Partijen hebben over en weer een verweerschrift tot verwerping van het beroep ingediend.
      	De zaak is voor partijen toegelicht door hun advocaten, voor MN mede door mr. G.J. Harryvan.
      	De conclusie van de Advocaat-Generaal L. Timmerman strekt in het principale en in het incidentele cassatieberoep tot vernietiging van het tussenarrest en het eindarrest en tot verwijzing.	
      De advocaat van HCP heeft schriftelijk op die conclusie gereageerd.
    
    
  
  
    
      3Uitgangspunten in cassatie
    
      3.1
      In cassatie kan van het volgende worden uitgegaan.
      
        
          i) HCP houdt zich als onderneming onder meer bezig met het opkopen van vorderingen, die zij vervolgens tracht te incasseren. Op 30 september 2013 heeft HCP een vordering van Aquila Informatica B.V. (hierna: Aquila) op MN gekocht. De vordering is blijkens de koopovereenkomst aan HCP verkocht en gecedeerd.
        
        
          ii) Aquila is een informatie-architectenbureau. Zij adviseert klanten over informatiesystemen, ontwerpt die systemen en levert zo nodig ook de bijbehorende software. Tevens plaatst zij ter zake kundig personeel bij klanten. Zij richt zich in het bijzonder op verzekeraars en pensioenuitvoerders.
        
        
          iii) MN is een pensioenuitvoerder. Zij houdt zich in opdracht van pensioenfondsen bezig met de uitvoering van pensioenregelingen, hetgeen ziet op pensioenadministratie en vermogensbeheer.
        
        
          iv) MN is ontstaan uit het Pensioenfonds Metaal en Techniek (hierna: PMT). In aanvang had PMT de pensioenadministratie en het vermogensbeheer in eigen hand en was daarmee een zogenoemd ‘zelfadministrerend fonds’. De pensioenadministratie en het vermogensbeheer waren binnen PMT ondergebracht in ‘MN Services’. Met ingang van 1 januari 2001 is MN Services verzelfstandigd en als naamloze vennootschap voortgezet onder de naam MN Services N.V. met PMT als klant/opdrachtgever.
        
        
          v) Op 21 juni 1999 hebben MN en Aquila een raamovereenkomst gesloten met het oog op door Aquila aan MN te leveren diensten, die betrekking hadden op de pensioenadministratie van MN.
        
        
          vi) In het Ondernemingsplan 2001/2001-2003 van MN, waarin het strategisch beleid voor de jaren 2001 tot en met 2003 wordt weergegeven, staat onder meer vermeld:
        
      
      
        “NV Dienstverlener kiest voor een offensieve strategie. Dit betekent dat wordt ingezet op een forse groei van de omzet van opdrachtgevers. Intern wordt een kwaliteitsverhoging en efficiencyverbetering van de dienstverlening bewerkstelligd. De hiervoor genoemde voorgenomen herinrichting van de bedrijfsprocessen geeft daartoe een krachtige impuls.
        (…)
        Het vergroten van de opdrachtenportefeuille heeft hoge prioriteit.”
      
      
      (vii) De voorgenomen herinrichting van de bedrijfsprocessen is door MN ondergebracht in een project met de naam ‘Klant-op-1’. In het rapport ‘Blauwdruk klant-op-1: verbeteren en vernieuwen’ van juni 2000 staat onder meer:
      
        “De huidige informatiestructuur is gebaseerd op pensioen- en verzekeringsproducten binnen metaal en technische bedrijfstakken. Doordat de afgelopen jaren veel tijd en geld gestoken is in noodzakelijke projecten (…), is binnen de beschikbare capaciteit bewust ingeleverd op de flexibiliteit van de informatie-architectuur.
        Realisatie van Klant-op-1 leidt tot verbetering van de kwaliteit van de dienstverlening van Mn Services, verbetering van de efficiency en het gereedmaken van de organisatie voor groei. Naast de nieuwe klantgerichte structuur en bijbehorende gebruikers-ondersteuning vanuit de ICT en inzet van Internettechnologie wordt een flexibele product- en contractadministratie ontwikkeld. Deze stelt Mn in staat nieuwe regelingen te gaan administreren en te gaan verwerken (…).”
      
      
      (viii) Aquila is door MN bij het project ‘Klant-op-1’ betrokken. De betrokkenheid zag op de pensioenadministratie. In een door een medewerker van MN en een medewerker van Aquila opgesteld rapport uit november 2001 is het volgende vermeld:
      “Alle applicaties die binnen nu en de middellange termijn worden gebouwd dan wel applicaties die fundamenteel herzien worden, dienen dusdanig te worden opgezet dat zij voldoen aan de uitgangspunten zoals die in de informatiearchitectuur zijn geformuleerd.”
      
      
        Onder ‘Beleidsuitgangspunten’ is het volgende opgenomen:
        “Marktontwikkeling
        Mn Services wil 3 x zo groot worden en voert hiertoe een offensieve strategie gericht op omzetgroei en verbetering van kwaliteit. Deze doelen zullen bereikt worden door:
        (…)
        - Nieuwe opdrachtgevers
        (Buiten de MTB nieuwe opdrachtgevers werven, bijvoorbeeld andere pensioenfondsen).
        Fusie en samenwerking
        Verregaande samenwerking met één of meerdere opdrachtgevers.”
      
      
      (ix) Op 15 november 2001 hebben MN en Aquila een intentieverklaring getekend, die onder meer het volgende inhoudt:
      
        “(…)
        
          Gebruiksrecht voor Mn Services
        
        Bij de verkoop wordt het niet exclusieve gebruiksrecht en het recht op aanpassing van de componenten door Aquila aan Mn Services overgedragen. Deze overdracht aan Mn Services is voor onbepaalde tijd exclusief voor Mn Services. Mn Services is hiermee vrij om de componenten naar behoefte aan te passen en wordt hiermee eigenaar van deze componenten en kan deze ongelimiteerd voor haar eigen Organisatie gebruiken en hergebruiken.
      
      
      
        
          Gebruiksrecht buiten Mn Services
        
        Wanneer Mn Services de componenten buiten haar eigen organisatie wil inzetten, zal Aquila daar alleen bezwaar tegen maken, indien zij daar een gegronde reden (bijvoorbeeld een concurrent van Aquila) voor heeft.
      
      
      
        Indien
        * Mn Services een ander bedrijf overneemt en/of
        * Mn Services wordt door een ander bedrijf overgenomen en/of
        * Mn Services gaat met een ander bedrijf samen
        * en de componenten worden ook bij deze andere partij ingezet,
        dan is een fee van 17,5% van de eenmalige licentieprijs verschuldigd.
      
      
      
        Indien Mn Services niet of zonder samenwerking met Aquila op een andere manier de componenten buiten haar eigen organisatie of ten dienste van een andere organisatie wil gaan inzetten, dan zullen hierover in alle redelijkheid nadere afspraken worden gemaakt.
        (…)”
      
      
      (x) Op 12 december 2001 hebben MN en Aquila een raamovereenkomst en een deelovereenkomst gesloten, met MN als opdrachtgever en Aquila als leverancier van diensten, waarbij uitvoering is gegeven aan de intentieverklaring en onder meer het volgende is vastgelegd:
      
        “(…)
        
          9 Overdrachten van produkten
        
      
    
    
      9.1
      Opdrachtgever zal geen produkten verkopen, weggeven, etcetera, die gebaseerd zijn op de produkten van leverancier, zonder uitdrukkelijke schriftelijke goedkeuring van leverancier en een nog nader overeen te komen vergoeding, die in alle redelijkheid overeengekomen zal worden.
      
    
    
      9.2
      Indien opdrachtgever wordt overgenomen door een derde en het informatiesysteem, ontwikkeld met behulp van de produkten van leverancier, wordt ook ingezet bij deze derde, dan zal hiervoor de overeengekomen fee uit de deelovereenkomst verschuldigd zijn aan leverancier.
      
    
    
      9.3
      Indien opdrachtgever zelf een organisatie overneemt en het informatiesysteem, ontwikkeld met behulp van de produkten van leverancier, wordt ook ingezet bij de overgenomen organisatie, dan zal hiervoor de overeengekomen fee uit de deelovereenkomst verschuldigd zijn aan leverancier.
      
    
    
      9.4
      Indien opdrachtgever op enigerlei wijze samengaat met een andere organisatie en het informatiesysteem, ontwikkeld met behulp van de produkten van leverancier, wordt ook ingezet bij de andere organisatie, dan zal hiervoor de overeengekomen fee uit de deelovereenkomst verschuldigd zijn aan leverancier.
      
      
        (…)
      
      
    
    
      9.6
      Opdrachtgever heeft ten aanzien van lid 2, 3 en 4 een schriftelijke meldingsplicht naar leverancier. Uiterlijk twee weken nadat de beslissing voor het inzetten van het informatiesysteem, ontwikkeld met behulp van de produkten van leverancier, is genomen, dient bedoelde schriftelijke melding te hebben plaatsgevonden. Voor elke week dat opdrachtgever met betrekking tot deze schriftelijke meldingsplicht in gebreke blijft is opdrachtgever leverancier een boete van € 25.000,00 (zegge: vijfentwintigduizend euro) per week verschuldigd. Deze boete is beperkt tot een maximum van vijf maal de oorspronkelijke produktwaarde.
      
    
    
      9.7
      Indien opdrachtgever besluit, anders dan bedoeld in lid 2, 3 of 4, van organisatievorm te veranderen, bijvoorbeeld onderdeel worden van een andere organisatie, danwel te splitsen, dan is opdrachtgever vrij om het informatiesysteem, ontwikkeld met behulp van de produkten van leverancier, naar behoefte te gebruiken. Dit met inachtneming van dezelfde rechten en plichten als beschreven in deze overeenkomst, zonder dat hiervoor een extra fee aan leverancier is verschuldigd.
      
      
        (…)
      
      
    
    
      9.11
      
        Indien zich een situatie voordoet die door dit artikel niet wordt gedekt en beide partijen zijn of één van beide partijen is van mening dat deze situatie wel afgedekt moet worden, dan treden partijen in overleg en zorgen in alle redelijkheid dat betreffende situatie voor beide partijen adequaat wordt geregeld.
        (…)”
      
      
      (xi) De deelovereenkomst, waarvan de hiervoor onder (x) weergegeven raamovereenkomst expliciet deel uitmaakt, had betrekking op de levering van zogenoemde ‘Oracle business componenten’ en ‘Oracle basiscomponenten’ tegen een licentieprijs van € 2.000.000,-- exclusief btw. Als speciale conditie is opgenomen:
      “(…) indien de componenten, conform artikel 9.2, 9.3 en/of 9.4 van de raamovereenkomst, bij een andere organisatie worden ingezet, is de opdrachtgever een fee van 17,5% van de licentieprijs verschuldigd of een redelijk deel daarvan, indien slechts een deel wordt ingezet.”
      
      
        
          xii) MN is na 2001 in onderhandeling getreden met pensioenfonds Stichting Bedrijfstakpensioenfonds voor de Metalektro (hierna: PME) over een eventuele ‘insourcing’ van PME. PME had de pensioenadministratie destijds ondergebracht bij pensioenuitvoerder Syntrus Achmea. In 2004 heeft Aquila een presentatie verzorgd voor MN, met als titel: “Insourcing PME bij Mn Service, wat betekent dit?”. De daaropvolgende sheet vermeldt: “Vanuit de kennis en kunde van Aquila met Mn Services meewerken om de insourcing van PME per 1-1-2006 op ICT gebied (ondersteuning van administratieve processen) succesvol te laten verlopen.” Ook in een door Aquila in 2005 voor MN opgesteld rapport wordt melding gemaakt van de insourcing van PME.
        
        
          xiii) Met ingang van 2007 heeft PME haar vermogensbeheer ondergebracht bij MN en per 1 januari 2010 ook haar pensioenadministratie.
        
        
          xiv) Ook het pensioenfonds Stichting bedrijfspensioenfonds voor de Koopvaardij (hierna: Koopvaardij) heeft haar pensioenadministratie van Syntrus Achmea overgeheveld naar MN.
        
        
          xv) In 2011 heeft Aquila een onderzoek voor MN uitgevoerd ter toetsing van de informatiearchitectuur, met als aanleiding, volgens Aquila, “de grote hoeveelheid inspanning die het heeft gekost om PME en [Koopvaardij] te gaan administreren. En de relatief forse inspanning uit een recente offerte om een klein pensioenfonds aan te sluiten”. 
        
        
          xvi) In de loop van 2011, althans de eerste helft van 2012, heeft Aquila MN aangesproken tot betaling van de in de deelovereenkomst overeengekomen fee. Bij brief van 28 september 2012 heeft MN aan Aquila meegedeeld dat zij vindt dat zij niet tot betaling gehouden is. 
        
      
      
      
        3.2.1
        
          HCP vordert, voor zover in cassatie van belang, (i) een verklaring voor recht dat MN toerekenbaar is tekortgeschoten in de nakoming van haar verplichtingen uit hoofde van art. 9.11 van de raamovereenkomst en daarmee in verzuim is, (ii) een veroordeling van MN tot betaling van een bedrag van € 700.000,-- aan licentievergoedingen, vermeerderd met de wettelijke handelsrente, en (iii) veroordeling van MN tot betaling van boetes voor het in gebreke blijven met het melden van het samengaan van MN met PME respectievelijk Koopvaardij.
          De rechtbank heeft het gevorderde afgewezen.
        
        
      
      
        3.2.2
        
          Het hof heeft het vonnis van de rechtbank vernietigd, MN alsnog veroordeeld tot betaling van een bedrag van € 700.000,-- aan licentievergoedingen, vermeerderd met de wettelijke handelsrente, en de overige vorderingen afgewezen. Hiertoe heeft het hof bij tussenarrest (samengevat) als volgt overwogen.
          	In de kern komt het geschil tussen partijen erop neer of sprake is geweest van een overheveling van de pensioenadministraties van PME en Koopvaardij van Syntrus Achmea naar MN en of die overheveling valt onder het bepaalde in art. 9.2, 9.3 of 9.4 van de raamovereenkomst. Als dat het geval is, dient MN de in de deelovereenkomst overeengekomen fee te voldoen. Bij de uitleg van deze bepalingen uit de raamovereenkomst komt het niet alleen aan op de tekst van deze bepalingen, maar ook op de zin die partijen daaraan in de gegeven omstandigheden over en weer mochten toekennen en op hetgeen zij te dien aanzien redelijkerwijs van elkaar mochten verwachten. Deze norm geldt ook tussen professionele partijen (rov. 4.2-4.3 van het tussenarrest). 
          	Het hof komt tot het oordeel dat partijen het bepaalde in art. 9.3 en 9.4 van de raamovereenkomst hebben opgenomen gezien het voornemen van MN om te groeien door het werven van nieuwe opdrachtgevers. De ratio van deze bepalingen is dan ook te ondervangen dat door een door MN gedane overname of overeengekomen samenwerking een potentiële klant van de markt verdwijnt aan wie Aquila anders haar software had kunnen verkopen (rov. 4.5 van het tussenarrest).
          	Naar het oordeel van het hof is in het onderhavige geval sprake van een samenvoeging van MN met de pensioenadministratieafdelingen van PME en Koopvaardij, die tot het moment van samenvoeging met MN waren ondergebracht bij Syntrus Achmea en nu zijn overgeheveld naar MN. Tot dat oordeel komt het hof op grond van het Sociaal Protocol dat is opgesteld met betrekking tot de overgang van werknemers van Syntrus Achmea, die daar direct of indirect betrokken waren bij de dienstverlening aan PME en Koopvaardij, naar MN. In het Sociaal Protocol worden afspraken gemaakt over de arbeidsvoorwaarden van deze medewerkers, die als gevolg van de overdracht van de portefeuilles PME en Koopvaardij door Syntrus aan MN bij MN in dienst komen. Als uitgangspunt voor deze afspraken geldt, zo vermeldt het Sociaal Protocol, de wettelijke regeling van de overgang van onderneming, waarbij de hoofdregel is dat de rechten en plichten uit hoofde van de arbeidsovereenkomst van de medewerkers bij Syntrus Achmea door MN zullen worden overgenomen. Ook in het jaarverslag van MN uit 2010 wordt vermeld dat 158 nieuwe medewerkers zijn overgestapt van Syntrus Achmea naar MN, als gevolg van de overstap van een klant van Syntrus Achmea naar MN. Deze afdelingen van Syntrus Achmea kwalificeert het hof als organisatie in de zin van art. 9.4 van de raamovereenkomst. De gevorderde licentievergoeding kan worden toegewezen (rov. 4.6-4.8 van het tussenarrest).
          	Het hof wijst ook de over de licentievergoeding gevorderde wettelijke handelsrente toe vanaf 1 januari 2010. Op grond van art. 9.4 van de raamovereenkomst wordt de licentievergoeding verschuldigd op het moment dat MN samengaat met een andere organisatie. Dit is gebeurd per 1 januari 2010 en dus na de inwerkingtreding van art. 6:119a BW (rov. 4.9 van het tussenarrest).
          	Met betrekking tot de gevorderde boetes overweegt het hof dat deze vorderingen moeten worden afgewezen, omdat HCP de daartegen door MN aangevoerde verweren niet dan wel onvoldoende heeft weersproken (rov. 4.11-4.13 van het tussenarrest).
          	Tot slot gelast het hof een comparitie om alsnog een schikking te beproeven.
        
        
      
      
        3.2.3
        
          Ter comparitie hebben beide partijen het hof verzocht terug te komen van in het tussenarrest gegeven bindende eindbeslissingen. Het verzoek van MN zag op het oordeel dat sprake is van handelen van MN op een wijze waardoor art. 9.4 van de raamovereenkomst toepassing vindt en op het oordeel dat de gevorderde wettelijke handelsrente toewijsbaar is. Deze verzoeken heeft het hof afgewezen (rov. 1 en 10-11 van het eindarrest).
          	HCP verzocht het hof terug te komen van zijn oordeel dat de gevorderde boetes moeten worden afgewezen, omdat de daartegen door MN aangevoerde verweren door HCP onvoldoende zijn weersproken. Dit verzoek is afgewezen, waarbij het hof de gronden voor afwijzing van de gevorderde boetes heeft gewijzigd:
        
        
        
          “7. Het hof herhaalt eerst (enigszins verkort) hetgeen in het tussenarrest onder 4.4 en 4.5 (begin) is overwogen. Aquila is door MN betrokken bij het project “Klant-op-1”, een voorgenomen herinrichting van de bedrijfsprocessen. Deze betrokkenheid zag ook op de pensioenadministratie. In het rapport “Informatiearchitectuur Mn Services” van de hand van een medewerker van MN èn een medewerker van Aquila staan onder “Beleidsuitgangspunten” marktontwikkelingen vermeld: “Mn Services wil 3x zo groot worden en voert hiertoe een offensieve strategie gericht op omzetgroei en verbetering van kwaliteit. Deze doelen zullen bereikt worden door (…) nieuwe opdrachtgevers (Buiten de MTB nieuwe opdrachtgevers werven, bijvoorbeeld andere pensioenfondsen. Fusie en samenwerking. Verregaande samenwerking met één of meerdere opdrachtgevers." Dit rapport verscheen in november 2001. In dezelfde maand hebben MN en Aquila een intentieverklaring getekend. Daarin is een regeling opgenomen voor het geval MN een ander bedrijf overneemt, door een ander bedrijf wordt overgenomen of met een ander bedrijf samengaat. Dan is MN een licentievergoeding verschuldigd. Deze gevallen zijn in de Raamovereenkomst uitgewerkt in onder meer de artikelen 9.3 en 9.4. In het kader van uitwisseling tussen partijen van teksten heeft [betrokkene 1] van Aquila in een e-mail over onder meer deze bepalingen geschreven dat hij de tekst nog eens goed heeft gelezen en geen belemmeringen ziet voor de groeistrategie van MN. Het hof gaat er daarom vanuit dat partijen ook met de bepalingen in de artikelen 9.3 en 9.4 voor ogen hadden dat MN het voornemen had te groeien door het werven van nieuwe opdrachtgevers. HCP stelt ook zelf dat de raamovereenkomst rekening houdt met de groeistrategie van MN en zelfs dat het de bedoeling van MN was nieuwe klanten te bedienen.
        
        
        
          8. Op grond van de stellingen van partijen, voor zover over en weer niet, althans onvoldoende weersproken, (…) staat voorts het volgende vast.
          In 2004 en 2005 heeft Aquila onderzoek verricht naar de mogelijkheden van MN om de pensioenen voor PME uit te voeren. Op 3 mei 2007 hebben PME en MN een persbericht uitgegeven dat integraal is overgenomen door de financiële pers (…). Dit persbericht houdt onder meer in dat PME en MN een intentieverklaring hebben getekend met daarin gedetailleerde afspraken over “de aanstelling van Mn Services als fiduciair vermogensbeheerder". Bij brief van 6 juli 2007 (…) werd Aquila geïnformeerd dat MN en PME contracten hadden getekend op grond waarvan MN het fiduciair vermogensbeheer voor PME zou gaan uitvoeren. Het jaarverslag 2008 van MN (…) houdt onder meer het volgende in:
          “(pg. 5) In 2008 heeft Mn Services intensieve gesprekken gevoerd over een mogelijke samenwerking met Syntrus Achmea. (…) In 2008 is ook gestart met de voorbereiding voor de transitie van de pensioenadministraties van [PME] en [Koopvaardij]. Deze transactie moet in 2009 zijn afgerond (…).”
          (pg. 17) Nadat in 2007 [PME] Cerestar en Nutreco kozen voor Mn Services, volgden in 2008 het vermogensbeheer van [Koopvaardij]. PME besloot in 2008 net als [Koopvaardij] om naast het vermogensbeheer ook de pensioenadministratie onder te brengen bij Mn Services. Beide fondsen brengen de administratie bij Mn Services onder in 2010.”
        
        
        
          9. Uit hetgeen hiervoor onder 7 is vastgesteld kan worden afgeleid dat HCP wist, althans behoorde te weten dat het de inzet van MN was nieuwe opdrachtgevers te werven onder meer door het aangaan van fusies of samenwerkingen die onder de reikwijdte van de artikelen 9.3 en 9.4 zouden kunnen vallen. HCP stelt zich op het standpunt dat MN op grond van artikel 9.6 verplicht was binnen twee weken nadat er sprake was van een overname of samengaan en de beslissing tot het inzetten van de software bij de samengevoegde organisatie was genomen, dit schriftelijk en dus expliciet bij HCP te melden. Het gaat volgens haar niet om een onderzoeksplicht van Aquila om aan de hand van haar toevallig bereikte informatie vast te stellen of deze voorwaarden zijn vervuld. MN heeft op zichzelf niet betwist dat op Aquila niet een dergelijke onderzoeksplicht rustte. Zij stelt zich evenwel op het standpunt dat, zo begrijpt het hof, het naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar zou zijn wanneer zij op straffe van een boete gehouden zou zijn de overname van de pensioenadministraties van PME en Koopvaardij expliciet, schriftelijk bij Aquila te melden, hoewel zij van het voornemen van deze overname al breed melding had gemaakt in haar jaarverslag 2008 en Aquila al in 2007 ervan op de hoogte was gesteld dat MN het vermogensbeheer voor PME zou gaan uitvoeren. Zoals onder andere naar voren komt in haar verklaring tijdens de comparitie van partijen bij de rechtbank (…) was MN de (precieze) reikwijdte van de artikelen 9.3 en 9.4 niet voldoende duidelijk. In het tussenarrest onder 4.5. is al geconstateerd dat partijen van mening verschilden over de ratio van deze bepalingen. HCP laat ook in de verklaring die namens haar op genoemde comparitie (…) is afgelegd, uitkomen dat partijen, Aquila en MN, voor de situatie waarop ook de meldplicht ziet, destijds hebben geprobeerd “artikel 9 te schrijven. Wij konden moeilijk grip krijgen op de definiëring van die situaties, daarom hebben wij het zo ruim mogelijk geformuleerd.” Kennelijk heeft het door Aquila en MN onderkende risico dat de gekozen formulering tot onduidelijkheid zou leiden, zich verwezenlijkt. MN heeft wel het risico genomen dat in rechte geoordeeld zou worden dat een overname van een pensioenadministratie onder de werking van bijvoorbeeld artikel 9.4 zou vallen. Het hof is inderdaad tot dit oordeel gekomen. Als gevolg hiervan is MN de voor dit geval overeengekomen licentievergoeding verschuldigd. Het is onder de hiervoor geschetste omstandigheden naar het oordeel van het hof evenwel naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar dat MN daarnaast nog boete verschuldigd is wegens het niet schriftelijk melden van een voorgenomen samengaan in de zin van artikel 9.4. De beslissing tot afwijzing van deze vordering van HCP in het tussenarrest onder 4.12. blijft dus in stand, zij het onder wijziging van gronden.”
        
        
      
    
    
      3.3
      
        Het door HCP ingestelde principale cassatieberoep richt klachten tegen het oordeel van het hof (in rov. 9 van het eindarrest) dat de door HCP gevorderde boete niet voor toewijzing in aanmerking komt. Het door MN ingestelde incidentele cassatieberoep richt zich met onderdeel 1 tegen het oordeel (in rov. 4.5, 4.7 en 4.8 van het tussenarrest en rov. 10 van het eindarrest) dat van een situatie als bedoeld in art. 9.4 van de raamovereenkomst sprake is. Onderdeel 2 van het incidentele cassatieberoep richt klachten tegen het oordeel (in rov. 4.9 van het tussenarrest en rov. 11 van het eindarrest) dat de gevorderde wettelijke handelsrente dient te worden toegewezen.
        Nu onderdeel 1 van het middel in het incidentele cassatieberoep de verste strekking heeft, wordt het incidentele cassatieberoep als eerste behandeld.
      
      
    
  
  
    
      4Beoordeling van het middel in het incidentele beroep
    
    
      
        Art. 9.3 en 9.4 raamovereenkomst van toepassing?
      
    
    
    
      4.1.1
      Onderdeel 1.1 van het middel klaagt over een tegenstrijdigheid in het tussenarrest van het hof, in die zin dat het hof in rov. 4.5 overweegt dat de aan art. 9.2 (de Hoge Raad verstaat: 9.3) en 9.4 van de raamovereenkomst ten grondslag liggende ratio is dat Aquila door de overname een potentiële klant zou kunnen verliezen aan wie zij haar software anders had kunnen verkopen, terwijl deze ratio geen rol speelt bij de overweging in rov. 4.7 of van een situatie in de zin van art. 9.4 van de raamovereenkomst sprake is.
      
    
    
      4.1.2
      Deze klacht kan niet tot cassatie leiden. Anders dan het onderdeel kennelijk tot uitgangspunt neemt, heeft het hof zijn oordeel dat sprake is van een geval als bedoeld in art. 9.4 van de raamovereenkomst, niet uitsluitend gestoeld op het feit dat de afdeling van Syntrus Achmea die zich bezighield met de pensioenadministraties voor PME en Koopvaardij, werd overgeheveld naar MN en dat bij die overheveling, zoals blijkt uit het in dat verband opgestelde Sociaal Plan, werd uitgegaan van een overgang van onderneming. In rov. 4.7 van het tussenarrest heeft het hof immers eveneens overwogen dat MN niet heeft gesteld dat niet is voldaan aan de in art. 9.4 van de raamovereenkomst bedoelde voorwaarde, dat het systeem ook wordt ingezet bij de andere organisatie, te weten de desbetreffende door MN overgenomen afdeling van Syntrus Achmea. Laatstgenoemde overweging, waartegen geen klachten zijn gericht, kan het oordeel van het hof zelfstandig dragen.
      
    
    
      4.1.3
      Onderdeel 1.2 betoogt dat MN heeft aangevoerd dat Syntrus Achmea mogelijk al klant was van Aquila. Zoals blijkt uit de vindplaatsen in de processtukken waarnaar het onderdeel verwijst, heeft MN dit standpunt eerst na het tussenarrest naar voren gebracht. In rov. 12 van het eindarrest heeft het hof echter geoordeeld dat het, gelet op de tweeconclusieregel, geen rekening behoefde te houden met hetgeen partijen na het tussenarrest hebben aangevoerd. Tegen laatstgenoemd oordeel is geen klacht gericht. Daarop stuit de klacht van onderdeel 1.2 af.
    
    
      4.1.4
      Onderdeel 1.3 keert zich tegen rov. 10 van het eindarrest, waarin het hof oordeelt dat er geen grond is om terug te komen van zijn eindbeslissingen in het tussenarrest. Dit onderdeel stuit af op hetgeen is overwogen met betrekking tot de onderdelen 1.1 en 1.2.
      
      
        
          Toewijsbaarheid wettelijke handelsrente
        
      
      
    
    
      4.2
      Onderdeel 2, dat is gericht tegen de toewijzing van de wettelijke handelsrente op de voet van art. 6:119a BW, slaagt. Art. 6:119a BW is ingevoerd bij Wet van 7 november 2012 tot uitvoering van Richtlijn 2000/35/EG (Stb. 2002, 545). Art. II van deze wet bepaalt dat op overeenkomsten die voor 8 augustus 2002 zijn gesloten, het oude recht van toepassing blijft. De wettelijke handelsrente bedoeld in art. 6:119a BW kan dus niet worden toegewezen indien, zoals in het onderhavige geval, de overeenkomst waaruit een betalingsverplichting voortvloeit, is gesloten voor 8 augustus 2002. Het hof heeft dat in rov. 4.9 van het tussenarrest en rov. 11 van het eindarrest miskend.
      
      
      
      
      
    
  
  
    
      5Beoordeling van het middel in het principale beroep
    
    
      
        Toewijsbaarheid contractuele boetes
      
    
    
    
      5.1.1
      Onderdeel 1 van het middel betoogt dat het hof buiten de grenzen van de rechtsstrijd van partijen is getreden door het door MN tegen toewijzing van de boetes gevoerde verweer aldus te verstaan dat het naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar zou zijn als MN op straffe van een boete gehouden zou zijn de overname van de pensioenadministraties van PME en Koopvaardij expliciet, schriftelijk bij Aquila te melden, hoewel Aquila van de overnames reeds op de hoogte was. Volgens het onderdeel heeft MN alleen een beroep gedaan op matiging van de contractuele boete op de voet van art. 6:94 BW.
      
    
    
      5.1.2
      Het hof heeft het betoog van MN in eerste aanleg (conclusie van antwoord onder 48), inhoudende dat het volstrekt onredelijk is om de boetebepaling toe te passen na het moment dat Aquila feitelijk door MN was geïnformeerd, omdat aan het doel van de meldingsplicht was voldaan, kennelijk aldus uitgelegd dat MN een beroep deed op art. 6:248 lid 2 BW. Die uitleg is niet onbegrijpelijk. Onderdeel 1 faalt derhalve. 
      
    
    
      5.2.1
      
        De onderdelen 3b en 3c klagen in de kern genomen dat het hof onvoldoende inzichtelijk heeft gemaakt waarom het op grond van de redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is dat het boetebeding wordt toegepast. Deze onderdelen slagen.
        	Het door het hof in dit verband aangehaalde feit dat Aquila wist of behoorde te weten dat de inzet van MN was om nieuwe opdrachtgevers te werven door onder meer het aangaan van fusies of samenwerkingen, kan zijn oordeel niet dragen. Uit dat feit volgt niet zonder meer dat Aquila eveneens bekend was of behoorde te zijn met het moment waarop deze samenwerking daadwerkelijk tot stand kwam en evenmin dat voor Aquila het belang verviel bij het ontvangen van een schriftelijke melding dienaangaande. In dit verband is van belang dat het hof niet kenbaar is ingegaan op de stelling van Aquila dat het tijdstip van ontvangst van die schriftelijke melding voor haar van belang was, omdat zij op dat moment was gerechtigd tot een licentievergoeding, hetgeen verklaart waarom ook een boete is gesteld op het niet (of niet-tijdig) melden van fusies of samenwerkingen.
      
      
    
    
      5.2.2
      Voor zover het oordeel van het hof erop berust dat de reikwijdte van de art. 9.3 en 9.4 voor MN niet duidelijk was, klaagt onderdeel 4a terecht dat MN zich in het kader van haar betoog met betrekking tot art. 6:248 lid 2 BW niet op de onduidelijkheid van die bepalingen van de raamovereenkomst heeft beroepen. Het hof is op dit punt derhalve overgegaan tot een door art. 24 Rv verboden aanvulling van de feitelijke grondslag van het verweer van MN.
      
    
    
      5.3
      Onderdeel 5 behoeft geen behandeling.
      
    
    
      5.4
      De overige klachten kunnen niet tot cassatie leiden. Dit behoeft, gezien art. 81 lid 1 RO, geen nadere motivering nu die klachten niet nopen tot beantwoording van rechtsvragen in het belang van de rechtseenheid of de rechtsontwikkeling.
      
    
  
  
    
      6Beslissing
    
      De Hoge Raad:
      
        in het principale en incidentele beroep: 
      
      vernietigt de arresten van het gerechtshof Den Haag van 14 juni 2016 en 13 december 2016;
      verwijst het geding naar het gerechtshof Amsterdam ter verdere behandeling en beslissing;
      
        in het principale beroep voorts:
      
      veroordeelt MN in de kosten van het geding in cassatie, tot op deze uitspraak aan de zijde van HCP begroot op € 944,60 aan verschotten en € 2.600,-- voor salaris;
      
        in het incidentele beroep voorts:
      
      veroordeelt HCP in de kosten van het geding in cassatie, tot op deze uitspraak aan de zijde van MN begroot op € 68,07 aan verschotten en € 2.600,-- voor salaris, vermeerderd met de wettelijke rente over deze kosten indien HCP deze niet binnen veertien dagen na heden heeft voldaan.
    
    
    
      	Dit arrest is gewezen door de vice-president E.J. Numann als voorzitter en de raadsheren M.V. Polak, C.E. du Perron, M.J. Kroeze en C.H. Sieburgh, en in het openbaar uitgesproken door de raadsheer M.V. Polak op 28 september 2018.