ECLI:NL:RBROT:2019:8664, Rechtbank Rotterdam, 31-10-2019, 8107312 VV EXPL 19-70
Rechtbank Rotterdam — Uitspraak 
Datum: 2019-10-31 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht; Arbeidsrecht

Samenvatting: concurrentie- en relatiebeding in arb.ovk. bepaalde tijd niet rechtsgeldig. Omzetting ovk in onbepaalde tijd maakt bedingen niet rechtsgeldig. Ondertekenen brief omzetting ook niet: bedingen niet als bijlage en/of geen uitdrukkelijke toestemming

RECHTBANK ROTTERDAM
    
    
      zaaknummer:  8107312 VV EXPL 19-70
    
    
    
      uitspraak: 31 oktober 2019
    
    
    
      
        vonnis in kort geding van de kantonrechter, zitting houdende te Dordrecht,
    
    
    
      in de zaak van
    
    
    
      
        
          [eiser] ,
      
      wonende te [woonplaats eiser] ,
      eiser,
      gemachtigde: mr. M.B. Visser, 
    
    
    
      tegen
    
    
    
      de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid [gedaagde],
      gevestigd te [vestigingsplaats gedaagde] ,
      gedaagde,
      gemachtigde: mr. L.R.T. Peeters. 
    
    
    
      Partijen worden hierna mede aangeduid als [eiser] en [gedaagde] .
    
    
    
  
  
    
      1Het verloop van de procedure
    De kantonrechter heeft kennis genomen van de volgende processtukken:
    
      
        de dagvaarding, met producties;
      
      
        de conclusie van antwoord;
      
      
        de aantekeningen van de griffier van de mondelinge behandeling die heeft plaatsgevonden op 22 oktober 2019.
      
    
    
    
      1.2
      De uitspraak van dit vonnis is bepaald op heden.
      
    
  
  
    
      2De vaststaande feiten
    In het kader van de onderhavige procedure kan van de volgende vaststaande feiten worden uitgegaan.
    
    
      2.1
      
        [eiser] is vanaf 1 augustus 2016 in dienst bij [gedaagde] , thans in de functie van projectleider tegen een salaris van € 3.500,- bruto per maand.
      
    
    
      2.2
      Per brief van 24 april 2017 is de tijdelijke arbeidsovereenkomst omgezet in een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd. De in deze procedure relevante zin in de brief luidt:
      
      
        “Alle voorwaarden, zoals vastgelegd in onze schriftelijke arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd d.d. 1 augustus 2015 (ktr: 2016) blijven onverkort van kracht, tenzij wij schriftelijk anders overeenkomen.” 
      
      
    
    
      2.3
      
        Per brief van 18 maart 2019 is de functie van [eiser] als hoofduitvoerder omgezet naar projectleider. De in deze procedure relevante zin in deze brief luidt: 
        “Alle voorwaarden, zoals vastgelegd in onze schriftelijke arbeidsovereenkomst blijven onverminderd van kracht, tenzij wij schriftelijk anders overeenkomen.”
      
      
    
    
      2.4
      De relevante artikelen van de arbeidsovereenkomst d.d. 30 juni 2016 luiden:
      
      
        	“Artikel 16: Concurrentiebeding
        Gedurende de dienstbetrekking alsmede gedurende de periode van één jaar na het einde van de arbeidsovereenkomst, zal werknemer zonder voorafgaande toestemming van de werkgever geen activiteiten ondernemen binnen Nederland op welke wijze of welke vorm dan ook, hetzij in dienstbetrekking, hetzij onder eigen naam, hetzij door middel van samenwerking met natuurlijke of rechtspersonen, welke gelijk, gelijksoortige of aanverwant zijn aan de activiteiten van werkgever of de daarmee gelieerde ondernemingen. Het in dit artikel bepaalde zal ook bij wijziging van de functie van de werknemer gelding behouden.
      
      
      
        
          Artikel 17: Relatiebeding
        
        De werknemer verbindt zich gedurende een periode van één jaar na het einde van de arbeidsovereenkomst zich ervan te zullen onthouden contacten te (doen) leggen en/of te (doen) onthouden, zowel direct als indirect, zowel voor zichzelf als voor derden, met klanten, leveranciers of andere relaties van de werkgever en de aan haar gelieerde ondernemingen. Onder klanten dienen te dezen te worden verstaan die bedrijven, ondernemingen en/of instellingen, gemeenten, overheidsinstellingen en particulieren in wier opdracht, al dan niet direct, de werkgever gedurende de laatste twee jaar van het dienstverband met de werknemer werkzaamheden heeft verricht. 
      
      
      
        
          Artikel 18: Boete
        
        Bij overtreding van artikel 15, 16 of 17 zal werknemer bij iedere overtreding een onmiddellijk opeisbare boete verbeuren van EUR 2.500,00 ineens te vermeerderen met een bedrag van EUR 750,00 voor iedere dag dat de overtreding voortduurt, […].”
      
      
    
    
      2.5
      Per e-mail van 4 september 2019 heeft [eiser] zijn baan opgezegd bij [gedaagde] . Hij wil per 1 november 2019 in dienst treden van de zogenoemde BAR-organisatie als werkvoorbereider cultuurtechniek op het ingenieursbureau. Deze organisatie is een publiekrechtelijk samenwerkingsverband van de gemeenten [gemeente 1] , [gemeente 2] en [gemeente 3] .
      
    
    
      2.6
      Bij brief van 6 september 2019 heeft A- hier als volgt op gereageerd:
      
      
        “Ik heb je e-mail bericht van 4 september 2019 waar in je je arbeidscontract opzegt per 
        1 november 2019 ontvangen en gelezen. Je geeft hierin aan bij één van onze relaties in dienst te treden. Middels dit schrijven wil ik je wijzen op het in artikel 16 van de arbeidsovereenkomst concurrentiebeding en in het artikel 17 van de arbeidsovereenkomst opgenomen relatiebeding.
      
      
      
        Op grond van het relatiebeding is het voor jou onder meer verboden om gedurende een periode van één jaar na het einde van de arbeidsovereenkomst contacten te (doen) leggen en/of te (doen) onthouden, zowel direct als indirect, zowel voor jrzelf als voor derden, met klanten, leveranciers of andere relaties van je werkgever en de aan haar gelieerde ondernemingen. Onder klanten dienen te worden verstaan bedrijven, ondernemingen en/of instellingen, gemeenten, overheidsinstellingen en particulieren in wier opdracht, al dan niet direct, de werkgever gedurende de laatste twee jaar van het dienstverband met de werknemer werkzaamheden heeft verricht. 
      
      
      
        Op overtreding van het concurrentiebeding en het relatiebeding is in artikel 18 van de arbeidsovereenkomst een boete gesteld van EUR 2.500,00 te vermeerderen met een bedrag van EUR 750,00 voor iedere dag dat de overtreding voortduurt.
      
      
      
        In jouw hoedanigheid als projectleider heb jij veel klantcontact gehad, waaronder met de BAR-organisatie. Als projectleider ben je binnen [gedaagde] groenspecialisten verantwoordelijk voor de bestekken van de BAR-organisatie. Mede hierdoor heb jij de beschikking over gevoelige interne informatie. Wij hebben dus een groot belang bij handhaving van het relatiebeding.” 
      
      
    
  
  
    
      3Het geschil
    
      3.1
      
        [eiser] vordert bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad,:
      - primair het concurrentie- en relatiebeding te schorsen;
      - subsidiair de geografische reikwijdte van het concurrentie- en relatiebeding te matigen c.q. te schorsen voor zover het betrekking heeft op het verrichten van werkzaamheden voor ondernemingen, gemeenten of overheidsinstellingen die gevestigd zijn in de provincie Zuid-Holland, althans de gemeenten [gemeente 1] , [gemeente 2] en [gemeente 3] , althans een in goede justitie te bepalen afstand/straal/regio;
      - meer subsidiair het concurrentie- en relatiebeding gedeeltelijk te schorsen in die zin dat de werking ervan in tijd wordt beperkt tot twee maanden vanaf 4 september 2019, althans een in goede justitie te bepalen termijn;
      - nog meer subsidiair [gedaagde] te veroordelen om aan [eiser] ten titel van algemeen voorschot op een uiteindelijke vergoeding van [gedaagde] voor de duur van de beperking van het concurrentiebeding binnen 7 dagen na betekening van onderhavig vonnis te betalen een bedrag van € 45.360,--;
      - meest subsidiair de boete gesteld op overtreding van het concurrentie- en relatiebeding te matigen;
      - [gedaagde] te veroordelen in de kosten van het geding.  
      
    
    
      3.2
      
        Aan de vordering heeft [eiser] – zakelijk weergegeven en voor zover thans van belang – het volgende ten grondslag gelegd. Het concurrentie- en relatiebeding zoals opgenomen in de arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd is nietig. Door de omzetting van de arbeidsovereenkomst van bepaalde naar onbepaalde tijd is de nietigheid niet ongedaan gemaakt. Ook door ondertekening van de brief van 24 april 2017 is het concurrentie- en relatiebeding niet (alsnog) rechtsgeldig tot stand gekomen nu deze brief niet aan de in de jurisprudentie daaraan gestelde vereisten voldoet. 
        Subsidiair is het beding door de meerdere functiewijzigingen van [eiser] zwaarder gaan drukken, zodat het opnieuw schriftelijk overeengekomen had moeten worden. Meer subsidiair wordt [eiser] in verhouding tot het belang van [gedaagde] bij handhaving van het beding onbillijk benadeeld zodat het concurrentie- en relatiebeding vernietigbaar is. 
        Indien het beding toch in stand blijft, heeft [eiser] recht op een vergoeding als bedoeld in artikel 7:653 lid 5 BW aangezien hij door de weigering van [gedaagde] in belangrijke mate wordt belemmerd om anders dan in dienst van [gedaagde] werkzaam te zijn. 
        Meest subsidiair dient de boete gematigd te worden nu deze bovenmatig hoog is. 
      
      
    
    
      3.3
      
        [gedaagde] heeft de vordering van [eiser] gemotiveerd betwist en concludeert tot afwijzing daarvan. Op haar verweren wordt hierna – voor zover van belang – nader ingegaan. 
      
    
  
  
    
      4De beoordeling
    
      4.1
      
        [eiser] heeft een spoedeisend belang gelet op de aard van de ingestelde vordering. Ter zitting is voldoende aannemelijk geworden dat [eiser] op korte termijn bij de BAR-organisatie aan de slag kan. [eiser] is dan ook in zoverre ontvankelijk in zijn vordering.
      
    
    
      4.2
      Onderhavige beoordeling wordt, zoals gevorderd, gegeven ten aanzien van zowel het concurrentie- als het relatiebeding ondanks dat [gedaagde] tijdens de mondelinge behandeling heeft aangevoerd dat zij geen overtreding in het concurrentiebeding ziet nu de BAR-organisatie gezien moet worden als relatie en niet als concurrent.
      
    
    
      4.3
      Vast staat tussen partijen dat het concurrentie- en relatiebeding zoals opgenomen in de overeenkomst voor bepaalde tijd niet rechtsgeldig tot stand is gekomen omdat daarin geen zwaarwegende bedrijfs- en dienstbelangen zijn verwoord zoals is vereist conform artikel  7:653 lid 2 BW. 
      
    
    
      4.4
      Anders dan door [gedaagde] is bepleit maakt de enkele omzetting van de arbeids-overeenkomst van bepaalde naar onbepaalde tijd onder dezelfde voorwaarden niet dat in de arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd een rechtsgeldig concurrentie- en relatiebeding is opgenomen. Een in een arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd opgenomen nietig concurrentie- en relatiebeding kan namelijk niet door enkele omzetting in een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd converteren in een rechtsgeldig beding. De omstandigheid dat [eiser] de brieven van 24 april 2017 en 18 maart 2019 voor akkoord heeft getekend maakt dit niet anders. Anders gezegd: nietig is niet-bestaand en wat niet bestaat kan niet tot leven komen.
      
    
    
      4.5
      Daarnaast geldt dat de brieven van 24 april 2017 en 18 maart 2019 ieder voor zich onvoldoende zijn om te oordelen dat daarmee alsnog een rechtsgeldig concurrentie- en relatiebeding tot stand is gekomen. Een concurrentie- en relatiebeding moet schriftelijk worden overeengekomen. Dat kan door het beding op te nemen in de arbeidsovereenkomst of door het op te nemen in arbeidsvoorwaarden die zijn vastgelegd in een ander document dan het document dat de werknemer heeft ondertekend. In het laatste geval moet (conform HR 3 maart 2017 ECLI:NL:HR:2017:364) zijn voldaan aan één van de twee volgende vereisten:
      - de arbeidsvoorwaarden zijn als bijlage bij het ondertekende document gevoegd en in dat document wordt naar die arbeidsvoorwaarden verwezen, of
      - de werknemer heeft in het ondertekende document uitdrukkelijk verklaard dat hij instemt met het beding.
      
    
    
      4.6
      
        Aan geen van deze voorwaarden is voldaan. Bij geen van de twee brieven waren de arbeidsvoorwaarden als bijlage bijgevoegd.  
        Daarnaast is er geen sprake van een uitdrukkelijke instemmingsverklaring door [eiser] . Ondertekening van de brieven met daarin de gebruikte formulering zoals geciteerd onder 2.2 en 2.3 is daartoe niet voldoende.
      
      
    
    
      4.7
      Voorhands wordt daarom geoordeeld dat tussen partijen geen rechtsgeldig concurrentie- en relatiebeding tot stand is gekomen. Het concurrentie- en relatiebeding wordt daarom bij wijze van voorlopige voorziening geschorst vanaf de datum van dit vonnis. 
      
    
    
      4.8
      
        [gedaagde] wordt als de in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten veroordeeld. 
      
    
  
  
    
      5De beslissing
    De kantonrechter,
    
    
      rechtdoende in kort geding:
    
    
    
      schorst het concurrentie- en relatiebeding, zoals verwoord in de artikelen 16 en 17 van de arbeidsovereenkomst d.d. 30 juni 2016, vanaf vandaag;
    
    
    
      veroordeelt [gedaagde] in de kosten van het geding, tot op heden aan de zijde van [eiser] begroot op € 184,45 aan verschotten en € 721,- aan salaris gemachtigde;
    
    
    
      verklaart dit vonnis tot zover uitvoerbaar bij voorraad.
    
    
    
      Dit vonnis is gewezen door mr. G.AF.M. Wouters en uitgesproken ter openbare terechtzitting.
      745