ECLI:NL:HR:2005:AR3641, Hoge Raad, 28-01-2005, C03/287HR
Hoge Raad — Uitspraak 
Datum: 2005-01-28 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: 28 januari 2005 Eerste Kamer Nr. C03/287HR JMH Hoge Raad der Nederlanden Arrest in de zaak van: de maatschap naar  burgerlijk recht NAUTA DUTILH, gevestigd te Amsterdam, EISERES tot cassatie, advocaat: mr. W. Taekema, t e g e n 1. [Verweerster 1], 2. [Verweerder 2], gevestigd, resp. kantoorhoudende te [plaats], VERWEERDERS in cassatie, niet verschenen. 1. Het geding in feitelijke instanties...

28 januari 2005
      Eerste Kamer
      Nr. C03/287HR
      JMH
    
    
    Hoge Raad der Nederlanden
    
    Arrest
    
    in de zaak van:
    
    
      de maatschap naar burgerlijk recht NAUTA DUTILH,
      gevestigd te Amsterdam,
      EISERES tot cassatie,
      advocaat: mr. W. Taekema,
    
    
    t e g e n
    
    
      1. [Verweerster 1],
      2. [Verweerder 2],
      gevestigd, resp. kantoorhoudende te [plaats],
      VERWEERDERS in cassatie,
      niet verschenen.
    
    
    1. Het geding in feitelijke instanties
    
    
      Eiseres tot cassatie - verder te noemen: Nauta Dutilh - heeft bij exploot van 18 oktober 1999 verweerders in cassatie - verder gezamenlijk in enkelvoud te noemen: [verweerder] - onder versneld regiem gedagvaard voor de rechtbank te Middelburg en gevorderd bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad, [verweerder] te bevelen elk gebruik van het beeldmerk van Nauta Dutilh en van daarmee overeenstemmende tekens voor diensten, identiek of soortgelijk aan die waarvoor dat beeldmerk is gedeponeerd, te staken en gestaakt te houden.
      [Verweerder] heeft de vordering bestreden.
      De rechtbank heeft bij vonnis van 28 juni 2000 de vordering afgewezen.
      Tegen dit vonnis heeft Nauta Dutilh hoger beroep ingesteld bij het gerechtshof te 's-Gravenhage.
      Bij arrest van 5 juni 2003 heeft het hof het vonnis waarvan beroep bekrachtigd.
      Het arrest van het hof is aan dit arrest gehecht.
    
    
    2. Het geding in cassatie
    
    
      Tegen het arrest van het hof heeft Nauta Dutilh beroep in cassatie ingesteld. De cassatiedagvaarding is aan dit arrest gehecht en maakt daarvan deel uit.
      Tegen de niet verschenen [verweerder] is verstek verleend.
      Nauta Dutilh heeft de zaak doen toelichten door haar advocaat.
      De conclusie van de Advocaat-Generaal F.F. Langemeijer strekt tot verwerping van het beroep.
      De advocaat van Nauta Dutilh heeft bij brief van 22 oktober 2004 op die conclusie gereageerd.
    
    
    3. Beoordeling van het middel
    
    
      3.1 In cassatie kan van het volgende worden uitgegaan.
      (i) Nauta Dutilh is een groot internationaal opererend advocaten- en notarissenkantoor. Nauta van Haersolte, rechtsvoorgangster van Nauta Dutilh, heeft op 19 januari 1988 een beeldmerk bestaande uit de afbeelding van een stip gedeponeerd, dat onder nummer 441766 in het Benelux Merkenregister is ingeschreven voor de diensten 'het geven van fiscale adviezen door advocaten en notarissen' en 'diensten van advocaten en notarissen'. De inschrijving is sedertdien vernieuwd. Het beeldmerk is steeds intensief gebruikt in allerlei schriftelijke stukken en publiciteitsmateriaal van uiteenlopende aard.
      (ii) [Verweerder] is een klein advocatenkantoor dat zich voornamelijk richt op Zeeuws-Vlaanderen. Sinds 1996 wordt op haar schriftelijke stukken en in publiciteitsmateriaal een logo gebruikt, bestaande uit de woorden [naam verweerder] en ADVOCATEN waartussen een rode stip, die ongeveer even groot is als de letter O.
      (iii) Bij brief van 4 december 1998 heeft Nauta Dutilh [verweerder] verzocht af te zien van het gebruik van de stip. In juli en augustus 1999 is hierover tussen partijen enige correspondentie gevoerd. [Verweerder] was en is niet bereid aan het verzoek van Nauta Dutilh te voldoen.
    
    
    3.2 Aan haar hiervoor onder 1 vermelde vordering heeft Nauta Dutilh ten grondslag gelegd dat [verweerder] inbreuk maakt als bedoeld in art. 13A lid 1, aanhef en onder a, b, c en d, BMW op haar uit de hiervoor bedoelde inschrijving voortvloeiende merkrecht en jegens haar onrechtmatig handelt door het gebruik van het in 3.1 onder (ii) bedoelde logo. De rechtbank heeft de vordering afgewezen. Het hof heeft het vonnis van de rechtbank bekrachtigd, waartoe het als volgt heeft overwogen. Het hof is, hoewel van oordeel dat de stip een teken is dat van huis uit elk onderscheidend vermogen mist en het merk niet door het gebruik daarvan een sterk of bekend merk is geworden, bij de beoordeling van de inbreukvraag veronderstellenderwijs ervan uitgegaan dat de stip door gebruik normaal onderscheidend vermogen heeft verkregen (rov. 5-7). Het hof heeft vervolgens aan de hand van de in art. 13A lid 1 genoemde vier inbreukvormen onderzocht of, uitgaande van dat onderscheidend vermogen, het gebruik door [verweerder] van haar logo inbreuk op het merkrecht van Nauta Dutilh maakt, dan wel [verweerder] jegens Nauta Dutilh onrechtmatig handelt. Het hof heeft daarbij vooropgesteld dat [verweerder] de stip steeds gebruikt in combinatie met (en tussen) de woorden [naam verweerder] en ADVOCATEN, alsmede dat Nauta Dutilh haar stelling dat sprake is van 'ander gebruik' in de zin van art. 13A lid 1, aanhef en onder d, BMW - derhalve ander gebruik dan ter onderscheiding van waren of diensten - niet voldoende heeft onderbouwd, en de raadsman van Nauta Dutilh bij pleidooi in hoger beroep bovendien heeft gesteld dat zijns inziens geen sprake is van 'ander gebruik' (rov. 8). Inbreuk als bedoeld in art. 13A lid 1, aanhef en onder a, BMW doet zich naar het oordeel van het hof niet voor, aangezien daarvoor vereist is dat het aangevallen merk alle bestanddelen van het ingeroepen merk afbeeldt, zonder wijziging of toevoeging, en het merk van Nauta Dutilh gevormd wordt uit een enkele stip, terwijl [verweerder] de stip steeds gebruikt in de hiervoor vermelde combinatie en de toevoeging van die woorden niet dermate onbeduidend is dat zij aan de aandacht van de gemiddelde consument (van de onderhavige diensten) kan ontsnappen (rov. 9). De voor een geslaagd beroep op art. 13A lid 1, aanhef en onder b, BMW benodigde overeenstemming, waarvoor vereist is dat door het gebruik van het aangevallen teken bij het in aanmerking komende publiek directe of indirecte verwarring met het ingeroepen merk kan ontstaan, ontbreekt, aldus het hof. Het oordeelt dat van het door [verweerder] gebruikte teken het woord [naam verweerder] het (meest) onderscheidende en dominerende bestanddeel vormt, en daarnaast het woord ADVOCATEN opvalt door de lengte daarvan, terwijl de daartussen geplaatste stip, mede door de plaatsing tussen de beide in hoofdletters geschreven woorden en de omstandigheid dat de stip ongeveer even groot is als de letters van die woorden, voor het totaalbeeld van ondergeschikte betekenis is, waardoor deze door het relevante publiek veelal als een verbindingsteken of decoratief element zal worden opgevat. Gelet op een en ander is het hof van oordeel dat geen sprake is van zodanige overeenstemming tussen teken en merk dat door het gebruik van het teken bij de gemiddelde consument van de betrokken diensten verwarring of indirecte verwarring kan ontstaan, waarbij het hof in aanmerking heeft genomen dat de stip van Nauta Dutilh niet een bekend of sterk merk is geworden. Het vorenoverwogene geldt, aldus het hof, temeer, nu ook door andere juridische en fiscale dienstverleners relatief grote stippen in combinatie met woorden worden gebruikt (rov. 10-11). Het beroep op art. 13A lid 1, aanhef en onder c, BMW faalt reeds, aldus het hof, omdat het merk van Nauta Dutilh, gelijk overwogen, niet bekend is in de zin van die bepaling (rov. 12). Tenslotte heeft het hof de stelling van Nauta Dutilh verworpen dat [verweerder] onrechtmatig handelt door aan te haken bij de bekendheid van de stip van Nauta Dutilh, profiteert van de goodwill van dat merk, afbreuk doet aan het onderscheidend vermogen daarvan en gevaar voor verwarring en/of associatie veroorzaakt. Het hof heeft daartoe verwezen naar het eerder overwogene omtrent het ontbreken van verwarringsgevaar, omtrent de verschillen tussen de solitaire stip van Nauta Dutilh en het door [verweerder] gebruikte teken en het gebruik van relatief grote stippen door derden, alsmede naar de niet betwiste stelling van [verweerder] dat het werkgebied van haar kantoor nagenoeg alleen Zeeuws-Vlaanderen is, hetgeen niet een markt is waarop Nauta Dutilh buitengewoon actief is. Gelet op een en ander had het op de weg van Nauta Dutilh gelegen haar stellingen nader te onderbouwen, terwijl zij ook geen bewijs heeft aangeboden. Voorts heeft Nauta Dutilh, aldus het hof, niet (voldoende onderbouwd) gesteld waarom het gestelde aanhaken, profiteren, afbreuk doen en associatie(gevaar) veroorzaken in dit geval onrechtmatig zou zijn (rov. 15).
    
    3.3 Nauta Dutilh bestrijdt 's hofs arrest met een middel dat zeven onderdelen telt. Onderdeel I richt zich tegen hetgeen het hof in rov. 5 aangaande het onderscheidend vermogen van de stip als merk heeft overwogen. Nu het hof, in weerwil van die overwegingen, veronderstellenderwijs heeft aangenomen dat de stip van Nauta Dutilh (normaal) onderscheidend vermogen bezit, heeft Nauta Dutilh bij de klachten van dit onderdeel geen belang.
    
    3.4.1 Onderdeel II richt zich tegen het in het laatste gedeelte van rov. 6 neergelegde oordeel van het hof dat de stellingen van Nauta Dutilh en de uitkomsten van het door haar overgelegde onderzoeksrapport van [betrokkene 1] - veronderstellenderwijs uitgaande van de juistheid daarvan - onvoldoende zijn om aan te nemen dat sprake is van een sterk of bekend merk. Onderdeel II.1 bestrijdt dat oordeel als onbegrijpelijk in het licht van de weerlegging door Nauta Dutilh van de bezwaren van [verweerder] tegen dat onderzoek, onder meer luidende dat niet het in aanmerking komende publiek was ondervraagd maar bij uitstek de thuismarkt van Nauta Dutilh, welke weerlegging op dat punt inhield dat het publiek was ondervraagd waaraan Nauta Dutilh haar diensten verleent en wil verlenen. Onderdeel II.2 klaagt allereerst dat de overweging onbegrijpelijk is, waar het hof verwijst naar de eigen stelling van Nauta Dutilh bij memorie van grieven onder 13 - die inhield, kort gezegd, dat het relevante publiek aanzienlijk meer omvat dan de kring van cliënten en potentiële cliënten van de kantoren - omdat die stelling niet zag op de vraag naar het onderscheidend vermogen, maar die naar het verwarringsgevaar. In zoverre faalt deze klacht, nu het hof aan die stelling bij zijn oordeel slechts 'mede' betekenis heeft toegekend. Voor het overige bevat het onderdeel de klacht dat, ook indien moet worden aangenomen dat tot het relevante publiek mede diegenen behoren die in de memorie van grieven onder 13 zijn genoemd buiten de genoemde kring van cliënten en potentiële cliënten - zoals tegenpartijen, rechterlijke instanties, deurwaarderskantoren en het daarbij betrokken personeel - voor de vraag of het merk bekend is bij een aanmerkelijk deel van het publiek, de bekendheid bij de afnemers en de potentiële afnemers zwaarder behoort te wegen dan de al of niet bekendheid bij het overige publiek, althans dat het hof niet op begrijpelijke wijze laat zien dat het daarmee rekening heeft gehouden.
    
    3.4.2 Het hof heeft met juistheid vooropgesteld dat voor bekendheid van een merk in de zin van art. 13A lid 1, aanhef en onder c, BMW, vereist is dat het merk bekend is bij een aanmerkelijk deel van het publiek waarvoor de onder dat merk aangeboden waren of diensten bestemd zijn (vgl. HvJEG 14 september 1999, zaak C-375/97, NJ 2000, 376, Chevy). Bij de vraag voor welk publiek die waren of diensten bestemd zijn, gaat het evenwel niet slechts om de kring van afnemers en potentiële afnemers van die waren of diensten tot wie de ondernemer zich uitsluitend of meer in het bijzonder richt. De bekendheidseis is immers gesteld in verband met de inbreuk, onder meer bestaande in het gebruik van het merk voor andere of soortgelijke waren, indien door dat gebruik ongerechtvaardigd voordeel kan worden getrokken uit het onderscheidend vermogen of de reputatie van het merk. Met het oog daarop is in een geval als het onderhavige eerst dan sprake van bekendheid in de hier bedoelde zin, indien het merk een zekere bekendheid geniet mede bij het publiek dat in aanraking komt met het aangevallen merk. Tegen die achtergrond moet 's hofs oordeel aldus worden verstaan dat uit de uitkomsten van het onderzoek van [betrokkene 1], dat zich heeft gericht op bedrijfsjuristen van grote bedrijven, niet kon worden afgeleid dat het merk van Nauta Dutilh bekendheid geniet in de hier bedoelde zin. Dat oordeel geeft niet blijk van een onjuiste rechtsopvatting en is niet onbegrijpelijk. Hierop stuiten de klachten van onderdeel II af.
    
    3.5.1 Onderdeel III is gericht tegen rov. 6, voor zover het hof aldaar als onvoldoende onderbouwd is voorbij-gegaan aan de stelling van Nauta Dutilh dat haar merk sterk of bekend is, nu Nauta Dutilh daarvan geen concreet bewijs geeft aangeboden. Het onderdeel klaagt dat voor het voldoende onderbouwen van een stelling geen concreet bewijsaanbod nodig is, dat het oordeel dat die stelling onvoldoende onderbouwd is onbegrijpelijk is en dat het hof, indien het na de onderbouwing, zoals door Nauta Dutilh gegeven, nog steeds meende dat onvoldoende bewijs aanwezig was, Nauta Dutilh de gelegenheid tot nadere bewijslevering had moeten geven, in het bijzonder na de geslaagde weerlegging van de kritiek van [verweerder] op het rapport van [betrokkene 1].
    
    3.5.2 Gelet op de aard van het te leveren bewijs, de hiervoor in 3.4.2 gegeven uitleg van het begrip 'bekend merk' en hetgeen Nauta Dutilh dienaangaande heeft gesteld, heeft het hof tot uitdrukking gebracht dat de in het geding door Nauta Dutilh naar voren gebrachte feiten, waaronder de uitkomst van het onderzoek van [betrokkene 1], indien bewezen, niet het oordeel rechtvaardigen dat het merk bekend is, en dat Nauta Dutilh geen feiten en omstandigheden te bewijzen heeft aangeboden die tot een ander oordeel zouden kunnen leiden. Het oordeel van het hof dat de stelling dat het merk bekend is niet voldoende onderbouwd is geweest, is niet onbegrijpelijk, ook niet in het licht van de in het onderdeel aangehaalde passages uit de gedingstukken, gelet op hetgeen hiervoor in 3.4.2 is overwogen, terwijl dat oordeel voor het overige is gebaseerd op afwegingen en waarderingen welke zijn voorbehouden aan het hof als rechter die over de feiten oordeelt. In cassatie kan die beslissing dan ook niet verder op juistheid worden getoetst.
    
    3.6 Onderdeel IV is gericht tegen rov. 8 en 9. Het klaagt allereerst dat, anders dan het hof in rov. 8 overweegt, Nauta Dutilh wel gesteld heeft dat [verweerder] de gewraakte stip op andere wijze gebruikt dan als onderdeel van het teken [naam verweerder] * ADVOCATEN, waartoe zij wijst op een betoog in de pleitnota van haar advocaat in hoger beroep. Dat betoog komt hierop neer dat niet juist is dat [verweerder] aan het merk van Nauta Dutilh iets heeft toegevoegd, dat sprake is van drie los van elkaar staande elementen en dat niet gezegd kan worden dat het publiek de stip bij [verweerder] niet meer als zelfstandig element ziet. Deze klacht mist feitelijke grondslag, aangezien het hof kennelijk niet anders bedoeld heeft dan dat Nauta Dutilh niet heeft aangevoerd dat [verweerder] de stip anders gebruikt dan in de meerbedoelde vaste combinatie. De tweede klacht houdt in dat voor de vraag of sprake is van inbreuk in de zin van art. 13A lid 1, aanhef en onder a, BMW niet beslissend is of [verweerder] de stip gebruikt als onderdeel van de combinatie, maar of het relevante publiek de stip als zelfstandig element ziet, waaromtrent het hof niets, althans niet op begrijpelijke wijze, heeft overwogen. Deze klacht mist doel, aangezien het hof de evenbedoelde rechtsregel niet heeft miskend, maar het standpunt van Nauta Dutilh dat het relevante publiek de stip van [verweerder] als zelfstandig element ziet, (in rov. 9) gemotiveerd en op niet onbegrijpelijke wijze heeft verworpen.
    
    3.7 Onderdeel V keert zich tegen rov. 11, waar het hof heeft onderzocht of [verweerder] op het merkrecht van Nauta Dutilh inbreuk maakt op de wijze als bedoeld in art. 13A lid 1, aanhef en onder b, BMW. Voor zover het onderdeel klaagt dat 's hofs beslissing dat geen sprake is van een bekend merk onvoldoende is gemotiveerd, stuit het af op hetgeen hiervoor in 3.4.2 is overwogen. De klacht omtrent onbegrijpelijkheid van het oordeel dat de stip tussen de in hoofdletters geschreven woorden [naam verweerder] en ADVOCATEN door het relevante publiek veelal zal worden opgevat als een verbindingsteken of decoratief element, temeer nu Nauta Dutilh gesteld heeft dat uit het door haar overgelegde onderzoeksrapport anders blijkt, kan evenmin tot cassatie leiden. Het hof heeft gemotiveerd overwogen dat en waarom het van oordeel is dat bij de gemiddelde consument van de betrokken diensten geen directe of indirecte verwarring tussen het merk van Nauta Dutilh en het teken [naam verweerder] * ADVOCATEN kan ontstaan, waartoe het heeft overwogen dat het totaalbeeld van laatstbedoeld teken in het bijzonder door het woord [naam verweerder] en in mindere mate door het woord ADVOCATEN wordt bepaald en de stip, die door het relevante publiek veelal als verbindingsteken of decoratief element zal worden opgevat, daarbij van ondergeschikte betekenis is. In dit oordeel van het hof, dat is voorbehouden aan de rechter die over de feiten oordeelt en derhalve in cassatie niet op juistheid kan worden getoetst, dat niet onbegrijpelijk is en geen nadere motivering behoefde, ligt de verwerping besloten van hetgeen Nauta Dutilh volgens het onderdeel in andere zin heeft doen aanvoeren. De klacht, ten slotte, dat het hof niet is ingegaan op de stelling in hoger beroep van Nauta Dutilh dat hier sprake is van een atypisch, niet gangbaar gebruik van de stip, waarbij [verweerder] de stip bovendien op een prominente plaats in het midden bovenaan haar briefpapier heeft geplaatst, mist feitelijke grondslag. Het hof heeft in rov. 11 aandacht besteed zowel aan de wijze waarop [verweerder] de stip op de van haar uitgaande stukken gebruikt als op de omstandigheid dat ook door andere juridische en fiscale dienstverleners relatief grote stippen in combinatie met woorden werden en worden gebruikt. Daarmee heeft het hof, met inachtneming van de omstandigheden van het geval, de bedoelde stelling van Nauta Dutilh op niet onbegrijpelijke wijze verworpen.
    
    3.8 Onderdeel VI bevat klachten tegen de verwerping door het hof (in rov. 8) van het beroep van Nauta Dutilh op art. 13A lid 1, aanhef en onder d, BMW. Het onderdeel voert om te beginnen aan dat onbegrijpelijk is 's hofs oordeel dat Nauta Dutilh haar desbetreffende stelling niet voldoende heeft onderbouwd, aangezien zij, aldus het onderdeel, heeft betoogd dat het verschil tussen de inbreukvormen in art. 13A lid 1 onder c en d, BMW niet groot is, zodat hetgeen ter onderbouwing van de eerstgenoemde inbreuk is aangevoerd ook voor de laatstbedoelde geldt, behoudens de twee elementen waarin die bepalingen verschillen. Deze klacht ziet eraan voorbij dat het hof heeft geoordeeld dat Nauta Dutilh op het punt van de aanwezigheid van 'ander gebruik' - dat wil zeggen: gebruik anders dan ter onderscheiding van waren of diensten - haar vordering onvoldoende heeft onderbouwd, terwijl de bepaling onder d zich juist op dat punt onderscheidt van die onder c. Dat oordeel is in het licht van het door Nauta Dutilh aangevoerde niet onbegrijpelijk. Dat het hof daarbij betekenis heeft toegekend aan de uitlating van de raadsman van Nauta Dutilh bij pleidooi in hoger beroep dat zijns inziens geen sprake is van 'ander gebruik' is, blijkens de door het hof gebezigde bewoordingen, slechts ten overvloede geschied, zodat de daartegen gerichte klacht Nauta Dutilh niet kan baten.
    
    3.9.1 Onderdeel VII is gericht tegen rov. 15, waarin het hof de meest subsidiaire grondslag van de vordering heeft verworpen, inhoudende dat [verweerder] onrechtmatig handelt door aan te haken bij de bekendheid van de stip van Nauta Dutilh, profiteert van de goodwill van dat merk, afbreuk doet aan het onderscheidend vermogen van dat merk en gevaar voor verwarring/associatie veroorzaakt. In onderdeel VII.1 wordt geklaagd dat onjuist en onbegrijpelijk is 's hofs oordeel dat het op de weg van Nauta Dutilh gelegen had haar desbetreffende stellingen beter te onderbouwen. Voor zover het onderdeel daarbij voorbouwt op hetgeen in de voorgaande onderdelen is aangevoerd moet het het lot daarvan delen. Dat geldt evenzeer waar het onderdeel de klacht inhoudt dat het hof de stelling van Nauta Dutilh dat het publiek de stip ziet als een zelfstandig element in het midden heeft gelaten en dat het oordeel onbegrijpelijk is in het licht, kort gezegd, van hetgeen Nauta Dutilh heeft aangevoerd omtrent het gebruik van stippen door andere kantoren, een en ander gelet op het hiervoor in 3.7 overwogene. Het onderdeel baseert de gestelde onbegrijpelijkheid voorts op de stelling dat het gebruik van de stip van [verweerder] niet tot Zeeuws-Vlaanderen beperkt is en op hetgeen onder 15 van de memorie van grieven, alsmede omtrent het onderscheidend vermogen, bij pleidooi is betoogd. Deze klachten falen. Uit de aangehaalde passages uit de memorie van grieven onder 13 en 14 valt niet af te leiden dat [verweerder] zich met het gebruik van haar logo richt tot publiek buiten Zeeuws-Vlaanderen dat van betekenis is voor de gestelde onrechtmatige handelingen. Hetgeen aldaar onder 15 is betoogd houdt geen andere argumenten in dan in het kader van de merkinbreuk reeds zijn aangevoerd en door het hof verworpen. Hetzelfde geldt voor hetgeen volgens de in het onderdeel geciteerde passages bij pleidooi is gesteld. 's Hofs oordeel geeft niet blijk van een onjuiste rechtsopvatting, terwijl bij deze stand van zaken 's hofs, met verwijzing naar het eerder in het arrest overwogene gegeven oordeel dat Nauta Dutilh haar stellingen nader had dienen te onderbouwen, geen verdere motivering behoefde.
    
    3.9.2 Onderdeel VII.2 bestrijdt rov. 15 als onjuist en onbegrijpelijk voor zover daarin is geoordeeld dat Nauta Dutilh niet voldoende heeft onderbouwd waarom het gewraakte handelen van [verweerder] in dit geval onrechtmatig zou zijn. De klacht houdt in dat hetgeen blijkens de pleitnota in hoger beroep is gesteld een voldoende feitelijke onderbouwing vormt om de rechter te doen beoordelen of die feiten de kwalificatie onrechtmatig rechtvaardigen. De klacht faalt. Kennelijk en niet onbegrijpelijk heeft het hof geoordeeld dat de aan de gestelde onrechtmatigheid ten grondslag gelegde feiten en omstandigheden geen andere waren dan die, aangevoerd ter onderbouwing van de gestelde doch door het hof van de hand gewezen merkinbreuk, en dat het daarom op de weg van Nauta Dutilh lag uiteen te zetten waarom die feiten en omstandigheden tot het oordeel zouden moeten leiden dat de gewraakte handelwijze wel anderszins onrechtmatig was.
    
    4. Beslissing
    
    
      De Hoge Raad:
      verwerpt het beroep;
      veroordeelt Nauta Dutilh in de kosten van het geding in cassatie, tot op deze uitspraak aan de zijde van [verweerder] begroot op nihil.
    
    
    Dit arrest is gewezen door de vice-president P. Neleman als voorzitter en de raadsheren A.M.J. van Buchem-Spapens, O. de Savornin Lohman, P.C. Kop en E.J. Numann, en in het openbaar uitgesproken door de vice-president P. Neleman op 28 januari 2005.