ECLI:NL:HR:2019:1701, Hoge Raad, 05-11-2019, 17/02627
Hoge Raad — Uitspraak 
Datum: 2019-11-05 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Strafrecht

Samenvatting: Feitelijke aanranding van eerbaarheid, art. 246. Sr. Is er sprake van “dwingen” tot dulden van ontuchtige handelingen, nu 17-jarig oppasmeisje zich slapend houdt op het moment dat buurman haar ’s nachts aanraakt? HR herhaalt relevante overwegingen uit ECLI:NL:HR:1998:ZD0980 m.b.t. bestanddeel ‘dwingen’. Van dwingen a.b.i. art. 246 Sr kan slechts sprake zijn indien verdachte heeft veroorzaakt dat slachtoffer in art. 246 Sr bedoelde handelingen tegen zijn/haar wil heeft ondergaan en dat opzet van verdachte daarop was gericht. Hof heeft zijn oordeel dat verdachte aangeefster heeft gedwongen tot het dulden van ontuchtige handelingen niet toereikend gemotiveerd, in aanmerking genomen dat verdachte zijn handelingen aanvankelijk verrichtte toen aangeefster nog sliep, terwijl Hof m.b.t. daarop volgende fase toen “zij wakker was geworden (en zich slapende heeft gehouden)”, niet heeft vastgesteld dat opzet van verdachte mede omvatte dat hij wakker geworden aangeefster tegen haar wil ontuchtige handelingen deed ondergaan. Volgt vernietiging en terugwijzing.

HOGE RAAD DER NEDERLANDEN
    
    
    
      STRAFKAMER
    
    
    
    
    
      
        Nummer	17/02627
      
        Datum		5 november 2019
    
    
    
    
      ARREST
    
    
    
    
      op het beroep in cassatie tegen een arrest van het Gerechtshof 's-Hertogenbosch van 9 mei 2017, nummer 20/002787-15, in de strafzaak 
    
    
    
      tegen
    
    
    
      
        [verdachte] , 
      geboren te [geboorteplaats] op [geboortedatum] 1968,
      hierna: de verdachte.
    
    
  
  
    
      1Geding in cassatie
    
      Het beroep is ingesteld door de verdachte. Namens deze heeft A.A. Franken, advocaat te Amsterdam, bij schriftuur middelen van cassatie voorgesteld. De schriftuur is aan dit arrest gehecht en maakt daarvan deel uit.
      De Advocaat-Generaal B.F. Keulen heeft geconcludeerd tot vernietiging van de bestreden uitspraak en terugwijzing van de zaak naar het Gerechtshof ’s-Hertogenbosch teneinde op het bestaande hoger beroep opnieuw te worden berecht en afgedaan.
    
  
  
    
      2Beoordeling van het tweede middel
    
      2.1
      Het middel komt op tegen het oordeel van het Hof dat de verdachte het slachtoffer heeft gedwongen tot het dulden van ontuchtige handelingen in de zin van art. 246 Sr.
      
        2.2.1
        
          Ten laste van de verdachte is bewezenverklaard dat:
          “hij op 10 februari 2013 te [plaats] , gemeente [plaats] , door feitelijkheden [slachtoffer] heeft gedwongen tot het dulden van ontuchtige handelingen, bestaande uit het betasten van de benen, borsten, vagina en billen/kont van die [slachtoffer] , en bestaande die feitelijkheden uit het midden in de nacht binnengaan van de slaapkamer van die [slachtoffer] en het vervolgens onverhoeds betasten van het lichaam van die [slachtoffer] en het zichzelf aftrekken in het bijzijn van die [slachtoffer] .”
        
      
      
        2.2.2
        
          Deze bewezenverklaring steunt op de volgende bewijsmiddelen:
          “1. Aangeefster [betrokkene 1] heeft in de aangifte die zij op 27 februari 2013 (mede) namens haar dochter [slachtoffer] heeft gedaan - zakelijk weergegeven - verklaard (p. 43-54):
          (…)
          Vraag: vraag verbalisanten 
          A: antwoord aangeefster 
          O: opmerking verbalisanten
          A: Ik ben getrouwd met [betrokkene 2] . Onze kinderen heten [betrokkene 3] en [slachtoffer] .
          V: Wat kunt u vertellen over [slachtoffer] ?
          A: [slachtoffer] is nu 17 jaar.
          A: [slachtoffer] is een leerling met een rugzakje, zoals je dat nu noemt.
          (…) 
          V: U komt praten over het oppassen. Hoe is dit gegaan?
          A: [slachtoffer] past regelmatig op, op de kinderen van [verdachte] , onze buurman.
          V: Waarvan komt u aangifte doen?
          A: Mijn dochter blijft nooit slapen bij de buren na het oppassen. Aan haar werd gevraagd door [verdachte] of ze die avond wel wilde blijven slapen omdat hij en zijn vrouw dan de volgende ochtend konden uitslapen en [slachtoffer] op de kinderen kon passen. Zij is door [verdachte] aangerand.
          V: Vertel eens over het gezin van [verdachte] .
          A: [verdachte] is voor de tweede keer getrouwd en heeft uit zijn eerste huwelijk 2 dochters: [betrokkene 4] en [betrokkene 5] , die ongeveer 18 en 15 jaar zijn. Uit zijn tweede huwelijk heeft hij twee zoontjes: [betrokkene 6] van bijna 4 jaar en [betrokkene 7] van 1 jaar. [verdachte] is op dit moment getrouwd met [betrokkene 8] .
          A: Wij wonen op de [a-straat 1] te [plaats] en wij wonen daar 13 jaar.
          V: Waar woont de familie […] ?
          A: Op de [a-straat 2] te [plaats] . Zij wonen hier nu ongeveer 10 jaar. We hadden een leuk contact.
          A: [slachtoffer] paste er regelmatig op.
          A: Zij past dan op [betrokkene 7] en [betrokkene 6] . Dit is ongeveer 2x per maand.
          (…)
          V: Over welke avond komt u hier praten?
          A: Over de avond van 9 op 10 februari 2013. Van zaterdag op zondag.
          A: [slachtoffer] ging oppassen bij de familie […] . Zij zou daar blijven slapen omdat [verdachte] en zijn vrouw wilden uitslapen. De familie […] ging in [plaats] carnaval vieren.
          A: [slachtoffer] zou voor de jongste kinderen zorgen. [betrokkene 5] van 15 jaar was die avond ook thuis.
          (…)
          V: Waar sliep ze?
          A: In een kamer met een stapelbed. Boven sliep [betrokkene 6] , onder sliep [betrokkene 5] en naast [betrokkene 5] sliep [slachtoffer] op een logeerbed.
          V: Wanneer zag u haar toen weer?
          A: ’s Nachts toen ze thuis kwam, ik vermoed dat het toen rond 4 uur in de nacht was.
          A: Ik lag met mijn man in bed en sliep.
          V: Wat gebeurde er toen?
          A: Ik werd wakker en hoorde de voordeur dichtknallen. Ik hoorde dat [slachtoffer] helemaal overstuur was. Ik hoorde [slachtoffer] schreeuwen en ik kon haar maar amper verstaan. Ik hoorde haar ‘mama’ roepen. Ik hoorde gelijk aan de stem van [slachtoffer] dat het mis was en dat er iets aan de hand was. Ik ging uit bed en trof haar aan op de overloop. Ik hoorde het [slachtoffer] uitgillen, ze was overstuur en ik hoorde haar zeggen: “Hij heeft aan mijn lijf gezeten”.
          V: Over wie heeft [slachtoffer] het dan?
          A: Ik ging ervan uit dat ze het had over [verdachte] .
          A: Omdat in het huis waar zij aan het oppassen was maar 1 volwassen man woonachtig is. Op mij kwam het over dat [verdachte] aan haar had gezeten.
          V: Wat droeg [slachtoffer] ?
          A: Hetzelfde als wat ze droeg toen ze die avond wegging. Haar joggingbroek met rode shirt en roze jack.
          (…)
          V: Wat heeft u verder nog meer gehoord van [slachtoffer] toen u met haar op de overloop stond?
          A: Ze was in paniek.
          V: Wat heeft u toen gezegd of gedaan?
          A: We zijn naar beneden gegaan.
          A: Ik vroeg: “Nou, vertel nou maar eens wat er gebeurd is”.
          V: Wat vertelde [slachtoffer] toen?
          A: Dat ze thuis gekomen zijn en dat hij op haar slaapkamer was. Dat ze wakker werd van dat hij aan haar lichaam zat.
          V: Hoe zei ze dat in haar eigen woorden?
          A: Dat hij aan haar lichaam gezeten heeft, dat zij daar wakker van werd en dat zij het verschrikkelijk vindt dat zij niet weet wat er gebeurde voordat zij wakker werd. Dat zij heel bang was en dat ze lag te rillen in bed en dat ze gedraaid was, zodat hij er niet bij kon, maar dat hij wel overal aangezeten had en dat hij zichzelf aan het aftrekken was. Dat ze duidelijk heeft gezien dat het [verdachte] was. Ze vertelde me dat ze duidelijk heeft gezien en gehoord dat [verdachte] zich had afgetrokken.
          V: Wat vertelde [slachtoffer] nog meer?
          A: Dat ze vrienden van [betrokkene 3] (hof: haar broer) en vriendinnen berichten had gestuurd met daarin de tekst: “Help ik moet hier weg!”. Ze kon kennelijk niet weg.
          (…)
          A: [slachtoffer] toetste in haar GSM in wat er gebeurd was. [betrokkene 5] heeft dit toen gelezen en heeft [slachtoffer] getroost en liet haar buiten. [slachtoffer] kon toen naar huis.
          2. [slachtoffer] heeft als getuige tijdens haar studioverhoor op 26 maart 2013  zakelijk weergegeven - verklaard (pagina’s 59-65):
          (…)
          Vraag: vraag verhoorder 
          A: antwoord [slachtoffer] 
          O: opmerking verbalisant
          V: Waarover kom je praten [slachtoffer] ?
          A: Over mijn buurman, waar ik toen zij met carnaval een avondje weg waren, oppaste op zijn twee zoontjes samen met zijn dochter. Die nacht heeft hij aan mij gezeten.
          A: Ik voelde wat aan mijn benen. Ik lag te slapen. Ik werd wakker. Toen keek ik en toen zag ik zijn gezicht voor mijn gezicht. Hij sprong naar de andere kant dat ik hem niet zou zien, maar ik zag hem wel. Ik wist niet wat ik moest doen. Bang geworden, deed niets, alleen net of ik in slaap gevallen was. Ik was hartstikke bang. Ik trilde ook helemaal. Hij ging steeds verder, naar mijn borsten, vagina, kont, overal. Als hij dan bij mijn borsten was, probeerde ik net te doen of ik draaide dat hij er niet bij kon, zo deed ik dat heel de tijd, hij ging naar een andere plek. Hij heeft ook zichzelf afgetrokken, heb ik gezien. Toen hij weg was, proberen mobiel aan te zetten. Mensen smsen wat moet ik doen.
          (…)
          Ik wist dat ik echt weg moest, maar ik wist niet hoe. Zijn dochter wakker maken. Zij werd wakker (door)dat ik begon te huilen. Toen heb ik getypt op mijn telefoon. Ze heeft me uitgelaten. Ik vertelde wat er gebeurde. Dat haar vader aan mij had gezeten en dat ik naar huis wilde.
          V: Wanneer was dat?
          A: De tweede dag van carnaval, van zaterdag op zondag.
          V: Hoe heet jouw buurman?
          A: [verdachte] .
          V: Waar zat hij precies aan?
          A: Aan mijn borsten, helemaal aangeraakt, alle gedeeltes.
          A: Knijpen, voelen.
          (…)
          V: Welke borsten?
          A: Allebei.
          V: Waar zat hij nog meer aan?
          A: Aan mijn kont, aan mijn vagina, aan mijn benen.
          V: Met welke hand aan je vagina?
          A: Met zijn linkerhand.
          V: Wat deed hij toen?
          A: Hetzelfde (als) bij mijn borsten.
          V: Hoe zat het met jouw kleren?
          A: Hij kon niet in mijn broek, want ik was zo slim om me om te draaien.
          Net vingeren, maar over kleding.
          V: Hoe draai je?
          A: Dan beetje op mijn buik liggen.
          V: Wat doet hij dan?
          A: Op mijn kont.
          A: Hij heeft niet in mijn broek gezeten.
          A: Benen gestreeld. Wrijven op een seksuele manier.
          A: Langzaam.
          V: Je zegt: hij heeft zich afgetrokken. Op welk moment was dat?
          A: Hij zat op zijn knieën toen hij naast mij zat.
          (…)
          V: Waar begint hij mee?
          A: Hij begon eerst met mijn benen, toen nog niet aftrekken. Toen ik wakker werd, zat hij aan mijn benen. Ik werd wakker, toen sprong hij weg. Toen weer terug, toen begon met strelen borsten, vagina, kont, terug borsten.
          V: Op welk moment aftrekken?
          A: Bij de borsten.
          A: Hoorde ik, gekreun. Geluiden van genieten.
          V: Wat heb je gezien?
          A: Dat hij zich aan het aftrekken was.
          V: Hoe zat het met de dekens, onder wat voor deken sliep je?
          A: Gewoon een deken, een dekbed.
          A: Dekbed over mij heen.
          A: Onder het dekbed aangeraakt.
          (…)
          V: Je vertelde dat je ging appen. Met wie?
          A: Ik wilde mijn broer smsen, ik had zijn nummer niet meer. Omdat hij bij vrienden was, heb ik die geappt. [betrokkene 9] , goed contact mee, geappt.
          V: Wat geappt?
          A: Dat ik was lastiggevallen, dat ik weg moet. [betrokkene 9] reageerde ook niet. Nog een jongen iets gestuurd en een vriendin, maar niemand reageerde. Bellen had ik niet gedacht, ook geen optie, best gehorig in huis.
          V: Naar huis en dan?
          A: Huisdeur opengemaakt. Toen mama geroepen en huilend.
          V: Wat ging je gillen?
          A: Die vent heeft aan mij gezeten.
          V: Je hebt het erover dat je een joggingbroek aan had. Wat had je daarboven aan?
          A: Shirt met lange mouwen.
          V: Daaronder?
          A: Een BH.
          3. Getuige [betrokkene 5] ( [betrokkene 5] ) heeft op 16 november 2013 - zakelijk weergegeven - verklaard (pagina’s 112-121):
          (…)
          Vraag: vraag verbalisanten 
          A: antwoord getuige 
          O: opmerking verbalisanten
          V: De moeder van [slachtoffer] heeft namens [slachtoffer] aangifte gedaan van aanranding. Daarbij werd aangegeven dat jouw vader, [verdachte] , dit gedaan zou hebben.
          (....)
          V: Wat kun je vertellen over de zaterdagavond van de carnaval? Dat was zaterdag 9 februari 2013.
          A: Ik was bij papa, toen kwam [slachtoffer] ook. Papa en [betrokkene 8] kwamen thuis.
          Wij (het hof begrijpt: [betrokkene 5] en [slachtoffer] ) zijn gaan slapen.
          Ik weet niet precies hoe laat, ik denk rond 4 uur, maakte [slachtoffer] mij wakker. Toen was ik eigenlijk weer in slaap gevallen. Ze maakte mij toen huilend wakker. Toen vroeg ik wat er was en toen vertelde ze dat papa aan haar had gezeten. Ze wilde heel graag naar huis toe. Toen ben ik met haar naar beneden gegaan. Toen heb ik de sleutel gepakt van de deur en toen is ze naar huis gegaan.
          4. Verbalisant [verbalisant] heeft - zakelijk weergegeven - bevonden (pagina’s 70-71):
          Op 27 februari 2013 werd de GSM van [slachtoffer] in beslag genomen en werd de data vanuit het toestel veilig gesteld door de digitale recherche.
          De data werd op een DVD geplaatst, waarna ik met de verbalisant van de digitale recherche de data bekeken heb en de relevante informatie in een samenvatting verwerkt is.
          In deze data was een groot aantal SMS en WhatsApp-berichten aanwezig. Ik zag onder meer de volgende conversaties:
          WhatsApp-bericht verzonden aan contact [betrokkene 9] :
          2:52:55 uur ‘Ik word lastig gevallen ik moet weg’
          SMS-jes verzonden aan contact [betrokkene 10] :
          2:53:14 uur ‘Ik word lastig gevallen ik moet weg help’
          2:53:34 uur ‘zeg [betrokkene 3] (het hof begrijpt: haar broer [betrokkene 3] ) wil weg’
          2:55:48 uur ‘bn bang’
          WhatsApp-berichten verzonden aan contact [betrokkene 11] :
          3:21:16 uur ‘bn lastig gevallen moet na huis’
          3:21:28 uur ‘worden ze wakker van deugen’
          3:21:31 uur ‘deuren’
          3:21:53 uur ‘Niemand helpt dus reageer alsjeblieft’
          3:21:56 uur ‘word gek’
          3:22:11 uur ‘helpme’
          3:22:17 uur ‘Word wakker’
          WhatsApp-berichten verzonden aan contact [betrokkene 12] :
          3:36:52 uur ‘Ik word lastig gevallen ik moet weg’
          3:37:03 uur ‘Niemand helpt dus reageer alsjeblieft’
          3:38:57 uur ‘Word help’
          3:39:01 uur ‘gek’
          SMS-berichten verzonden aan contact [betrokkene 10] :
          4:12:45 uur ‘Het is al goed ik ben thuis en laat grote nog maar even niks weten anders word hij gek me ouders weten het x [slachtoffer] ’
          4:14:02 uur ‘Grote is [betrokkene 3] ’.”
        
        
      
      
        2.2.3
        
          Het Hof heeft ten aanzien van de bewezenverklaring voorts het volgende overwogen:
          “Bijzondere overwegingen omtrent het bewijs
        
        
        
          De verdachte heeft bij de politie verklaard dat hij destijds zoveel had gedronken dat hij niet meer weet wat er is gebeurd. Dat gebeurde hem wel vaker (...). Ter terechtzitting in hoger beroep heeft verdachte opnieuw verklaard dat hij zich van het tenlastegelegde handelen niets kan herinneren. Hij heeft daaraan toegevoegd dat een en ander achteraf bezien (in tijd) ook niet kan zijn gebeurd en dat hij zichzelf niet in staat acht te doen wat hem wordt verweten. Vervolgens heeft hij ontkend zich schuldig te hebben gemaakt aan het tenlastegelegde feit.
          De raadsman van verdachte heeft primair vrijspraak bepleit wegens gebrek aan voldoende wettig bewijs, omdat niet is voldaan aan het wettelijk bewijsminimum, aangezien het bewijs in deze zaak slechts is gestoeld op de verklaring van [slachtoffer] en geen sprake is van steunbewijs.
          Anders dan de raadsman, is het hof van oordeel dat met de (inhoud van de) gebezigde bewijsmiddelen is voldaan aan het wettelijk bewijsminimum en dat ook overtuigend is bewezen dat verdachte de bewezen verklaarde aanranding heeft gepleegd. Het hof ziet in hetgeen door de verdediging is aangevoerd geen reden om te twijfelen aan de juistheid dan wel betrouwbaarheid van de door [slachtoffer] afgelegde verklaringen ten overstaan van haar moeder, [betrokkene 5] en de politie, alsmede de door haar verzonden berichten, voor zover voor het bewijs gebruikt. De ontkenning van verdachte vindt naar ’s hofs oordeel derhalve zijn weerlegging in de gebezigde bewijsmiddelen.
        
        
        
          Het hof verwerpt het verweer.
          Subsidiair heeft de raadsman verzocht om bevestiging van het vonnis, omdat de verdediging zich kan vinden in de overwegingen die de rechtbank aan de gegeven vrijspraak ten grondslag heeft gelegd. Die vrijspraak is - kort gezegd - gebaseerd op het oordeel van de rechtbank dat uit de bewijsmiddelen niet is gebleken van de vereiste dwang tot het dulden van de ontuchtige handelingen.
        
        
        
          Het hof overweegt als volgt.
          Uit de voor het bewijs gebruikte verklaring van [slachtoffer] blijkt dat zij als minderjarige oppas aanwezig was in de woning van verdachte. Verdachte heeft haar ’s nachts onverhoeds betast terwijl zij (onder een dekbed) lag te slapen op een matras in één van de slaapkamers. Hij is haar blijven betasten nadat zij van zijn aanrakingen wakker was geworden (en zich slapende heeft gehouden) en verdachte heeft zichzelf afgetrokken in haar bijzijn. Verdachte is een man die vele jaren ouder is dan [slachtoffer] . [slachtoffer] heeft verklaard dat zij hartstikke bang was en trilde.
          Anders dan de rechtbank is het hof van oordeel dat hieruit genoegzaam blijkt dat sprake is geweest van feitelijkheden waardoor verdachte het slachtoffer heeft gedwongen tot het dulden van de ontuchtige handelingen, aangezien:
          - de vereiste dwang in eerste instantie (reeds) kan worden afgeleid uit het heimelijke, onverhoedse karakter van verdachtes handelen en het daarin gelegen ontnemen van de keuze zijn handelingen niet te dulden (het slachtoffer sliep immers) en
          - de dwang voorts - nadat het slachtoffer wakker was geworden - kan worden afgeleid uit zichzelf aftrekken in het bijzijn van het slachtoffer en het (fysieke/psychische) overwicht van verdachte op het minderjarige slachtoffer: in een seksueel intimiderende situatie zoals de onderhavige kon niet van het slachtoffer worden gevergd dat zij weerstand bood aan de ontuchtige handelingen en kon zij niet anders dan deze ondergaan/dulden.
          Het hof verwerpt mitsdien ook dit verweer.”
        
      
    
    
      2.3
      In de tenlastelegging is het begrip “dwingen” kennelijk gebezigd in de betekenis die aan dit begrip in art. 246 Sr toekomt. Van zodanig dwingen kan slechts sprake zijn indien de verdachte heeft veroorzaakt dat het slachtoffer de in art. 246 Sr bedoelde handelingen tegen zijn of haar wil heeft ondergaan en dat het opzet van de verdachte daarop was gericht (vgl. bijv. HR 24 maart 1998, ECLI:NL:HR:1998:ZD0980).
    
    
      2.4
      Gelet hierop heeft het Hof zijn oordeel niet toereikend gemotiveerd, in aanmerking genomen dat het Hof heeft vastgesteld dat de verdachte zijn handelingen aanvankelijk verrichtte toen [slachtoffer] nog sliep, terwijl het Hof met betrekking tot de daarop volgende fase toen zij “wakker was geworden (en zich slapende heeft gehouden)” niet heeft vastgesteld dat het opzet van de verdachte mede omvatte dat hij de wakker geworden [slachtoffer] tegen haar wil ontuchtige handelingen deed ondergaan.
    
    
      2.5
      Het middel slaagt.
    
  
  
    
      3Beoordeling van de overige middelen 
    Gelet op de hierna volgende beslissing behoeven de overige middelen geen bespreking.
  
  
    
      4Beslissing
    
      De Hoge Raad:
      - vernietigt de bestreden uitspraak;
      - wijst de zaak terug naar het Gerechtshof ‘s-Hertogenbosch, opdat de zaak op het bestaande hoger beroep opnieuw wordt berecht en afgedaan.
    
    
    
    
      Dit arrest is gewezen door de vice-president J. de Hullu als voorzitter, en de raadsheren Y. Buruma, E.S.G.N.A.I. van de Griend, M.T. Boerlage en A.E.M. Röttgering, in bijzijn van de waarnemend griffier S.P. Bakker, en uitgesproken ter openbare terechtzitting van 5 november 2019.