ECLI:NL:GHAMS:2008:BD8720, Gerechtshof Amsterdam, 29-05-2008, 106.005.373
Gerechtshof Amsterdam — Uitspraak 
Datum: 2008-05-29 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Werkgever moet klachten over discriminatie door andere werknemers gedegen onderzoeken en maatregelen nemen tegen de schuldigen. Geen onderscheid naar ras bij het niet verlengen van arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd. Smartengeld 750 euro.

GERECHTSHOF TE AMSTERDAM
      ZESDE MEERVOUDIGE BURGERLIJKE KAMER
    
    
    
      ARREST
      in de zaak van:
    
    
    
      [WERKNEMER], 
      wonende te Amsterdam, 
      APPELLANT, 
      procureur: mr. G.C. Boot,	
    
    
    t e g e n
    
    
      de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid. 
      BAM NELISSEN VAN EGTEREN B.V.,
      gevestigd te Bunnik,
      GEÏNTIMEERDE,
      procureur: mr. C.B.M. Scholten van Aschat. 
    
    
    1. Het geding in hoger beroep
    
    1.1 Partijen zullen hierna worden aangeduid als [werknemer] en BAM. 
    
    1.2 [Werknemer] is bij dagvaarding van 1 augustus 2006 in hoger beroep gekomen van een door de rechtbank te Utrecht, sector kanton, locatie Utrecht, onder rolnummer 428532 CS EXPL 05-3070 KV op 14 juni 2006 tussen hem als eiser en BAM en BAM Utiliteitsbouw B.V. als gedaagden uitgesproken vonnis met dagvaarding van BAM voor dit hof.
    
    1.3 Bij memorie van grieven heeft [werknemer] vijf grieven (genummerd IA, IB, II, III en IV) tegen het bestreden vonnis aangevoerd, bewijs aangeboden en geconcludeerd als in die memorie staat vermeld.
    
    1.4 Bij memorie van antwoord heeft BAM de grieven van [werknemer] bestreden, bewijs aangeboden en geconcludeerd als in die memorie is verwoord.
    
    1.5 Partijen hebben ten slotte de processtukken van beide instanties aan het hof overgelegd voor het wijzen van arrest. De inhoud van die stukken geldt als hier ingelast.
    
    2. Grieven 
    
    Voor de inhoud van de door partijen geformuleerde grieven wordt verwezen naar de onder 1.3 genoemde memorie. 
    
    3. Feiten
    
    De kantonrechter heeft in het bestreden vonnis onder 1 (1.1 tot en met 1.11) een aantal feiten vastgesteld. Deze feiten zijn niet in geschil zodat ook het hof hiervan uitgaat.
    
    4. Beoordeling
    
    
      4.1 Het gaat in deze zaak om het volgende
      a. [Werknemer], die van Antilliaanse afkomst is, is op 1 februari 2001 voor de bepaalde tijd van één jaar als uitvoerder in dienst getreden bij BAM Utiliteitsbouw B.V. De rechten en verplichtingen die uit die arbeidsovereenkomst voor de werkgever voortvloeiden zijn per 1 januari 2002 overgegaan op BAM. 
      b. Vanaf maart 2001 heeft [werknemer] niet langer als uitvoerder gefunctioneerd maar logistieke werkzaamheden verricht, die lichter zijn dan de aan de functie van uitvoerder verbonden werkzaamheden.
      c. Op 3 september 2001 heeft tussen [werknemer] en zijn leidinggevende [L] een functioneringsgesprek plaatsgevonden. In het daarvan opgemaakte verslag is onder meer vermeld dat de werkzaamheden die [werknemer] verricht niet bij zijn functie behoren en dat [L] geen uitvoerder in hem ziet. 
      d. Op 15 oktober 2001 en op 24 en 27 november 2001 hebben zich op de werkvloer incidenten voorgedaan, waarbij [werknemer] zich gediscrimineerd voelde door andere werknemers van BAM, een (in de stukken niet met naam genoemde) timmerman en [U], uitvoerder bij BAM. Laatstgenoemde is op 29 juli 2002 strafrechtelijk veroordeeld ter zake van discriminatie nadat [werknemer] op 21 januari 2002 daarvan aangifte had gedaan.
      e. Op 3 december 2001 heeft R. Hof, destijds hoofd productie en lid van de directie van de vestiging Amsterdam van BAM,  [werknemer] in een gesprek waarbij ook [L] aanwezig was, medegedeeld dat de arbeidsovereenkomst na 1 februari 2002 niet zou worden verlengd.
      f. Bij brief van 16 december 2001 heeft [werknemer] bij BAM geklaagd over (onder meer) de discriminerende bejegening op 27 november 2001. 
      g. De Commissie Gelijke Behandeling (hierna CGB) heeft op een verzoek d.d. 11 april 2003 van [werknemer] op 5 februari 2004 als haar oordeel uitgesproken dat BAM verboden onderscheid op grond van ras heeft gemaakt jegens [werknemer] zowel bij de arbeidsvoorwaarden als bij het niet verlengen van de arbeidsovereenkomst.
    
    
    
      4.2 [Werknemer] vordert in deze procedure 
      - voor recht te verklaren dat BAM zowel tijdens als bij de beëindiging van het dienstverband onderscheid heeft gemaakt op grond van zijn ras en daardoor in strijd met goed werkgeverschap en tevens onrechtmatig jegens hem heeft gehandeld;
      - BAM te veroordelen tot vergoeding van de hierdoor veroorzaakte schade ten bedrage van drie bruto jaarsalarissen, zijnde € 102.454,-- te vermeerderen met de wettelijke verhoging ex artikel 7:625 BW en met de wettelijke rente alsmede tot vergoeding van de immateriële schade ten bedrage van € 10.000,--.    
      Deze vorderingen zijn in het bestreden vonnis afgewezen met veroordeling van [werknemer] in de kosten van de procedure. Tegen dit vonnis en de gronden waarop het berust richten zich de grieven.
    
    
    4.3 De eerste grief (IA) klaagt erover dat de kantonrechter [werknemer] niet heeft gevolgd in zijn stelling dat BAM bij de beëindiging van de arbeidsovereenkomst onderscheid gemaakt heeft op grond van ras en daardoor in strijd met goed werkgeverschap en onrechtmatig jegens [werknemer] heeft gehandeld en de op die stelling gebaseerde vordering tot schadevergoeding heeft afgewezen. De tweede grief (IB) stelt aan de orde de overweging van de kantonrechter dat haar oordeel over het al dan niet discriminatoire karakter van de beëindiging kan afwijken van het oordeel van de CGB omdat de procedure bij de CGB een andere bewijslastverdeling kent dan de onderhavige. De grieven lenen zich voor gezamenlijke behandeling. Het hof overweegt als volgt. 
    
    4.4. Het uitgangspunt dat een werkgever gerechtigd is een voor bepaalde tijd aangegane arbeidsovereenkomst niet te verlengen, lijdt uitzondering indien de werkgever bij het besluit niet te verlengen in strijd handelt met de eisen van goed werkgeverschap en/of indien het niet verlengen een onrechtmatige daad oplevert. Daarvan is sprake indien het besluit niet te verlengen (dat in de onderhavige context  gelijk staat met het besluit tot het aangaan van een arbeidsovereenkomst als bedoeld in artikel 5 eerste lid onder b Algemene Wet Gelijke Behandeling AWGB en niet zoals BAM in haar memorie van antwoordt betoogt met het beëindigen van een arbeidsrelatie; hetgeen BAM in dit verband stelt kan dus onbesproken blijven) zijn oorzaak vindt in het op grond van artikel 1 AWGB verboden onderscheid naar ras. De bewijslast van de stelling dat aan het niet verlengen van de arbeidsovereenkomst met [werknemer] door BAM discriminatoire redenen ten grondslag lagen, rust op [werknemer], die zich immers op handelen in strijd met de bepalingen van de AWGB beroept. Het feit dat de CGB heeft geoordeeld dat er bij het het niet verlengen van de arbeidsovereenkomst sprake is geweest van onderscheid naar ras, vormt onvoldoende reden de bewijslast om te keren.   
    
    4.5 [Werknemer] heeft ter onderbouwing van zijn stelling, dat de arbeidsovereenkomst niet is verlengd op grond van onderscheid naar ras, aangevoerd dat er aan zijn in dienst treden een uitvoerige sollicitatieronde voorafgegaan is, dat de verandering van functie in maart 2001 zijn oorzaak vond in zijn ([werknemers]) verzoek tijdelijk minder zwaar te worden belast, dat hij zijn logistieke werkzaamheden altijd naar volle tevredenheid heeft verricht en de mededeling van BAM in het functioneringsgesprek van 3 september 2001 dat hij niet geschikt was als uitvoerder steeds heeft betwist. Pas nadat hij op 27 november 2001 aan [L] had verzocht om een gesprek met de bedoeling daarin melding te maken van het incident die dag waarbij hij voor de derde keer werd gediscrimineerd, werd [werknemer] op 3 december 2001 plotseling medegedeeld dat de arbeidsovereenkomst niet zou worden verlengd, hoewel hij nog een brief d.d. 30 november daaraan voorafgaand had gekregen, waarin hem werd medegedeeld dat hij in verband met een reorganisatie vanaf 1 januari 2002 bij BAM in dienst zou komen. 
    
    4.6 BAM stelt dat het besluit de arbeidsovereenkomst niet te verlengen uitsluitend genomen is op de grond dat [werknemer] niet goed functioneerde en reeds aan [werknemer] was medegedeeld voordat BAM (bij de brief van [werknemer] van 16 december 2001, genoemd in overweging 4 onder f) op de hoogte werd gesteld van de incidenten,waarbij [werknemer] zou zijn gediscrimineerd. Die incidenten hebben bij het besluit van BAM geen rol gespeeld.
    
    4.7 De door [werknemer] gestelde feiten en omstandigheden kunnen, bezien in het licht van hetgeen overigens ten processe is gebleken niet tot de slotsom leiden dat BAM bij het besluit de arbeidsovereenkomst niet te verlengen (mede) onderscheid heeft gemaakt naar ras en dat zijn Antilliaanse  afkomst aan dat besluit ten grondslag lag. Integendeel, uit het feit dat [werknemer] reeds een maand na zijn indiensttreding van zijn werkzaamheden als uitvoerder werd ontheven, daarin niet werd teruggeplaatst ondanks herhaald verzoek van [werknemer] en uit het besprokene tijdens het op 3 september 2001 gehouden functioneringsgesprek mag worden afgeleid dat het besluit van BAM, zoals BAM ook heeft gesteld, zijn oorzaak vond in onvoldoende functioneren van [werknemer] als uitvoerder. Dat [werknemer] destijds na een uitvoerige sollicitatieprocedure is aangenomen, betekent niet dat het  niet juist kan zijn dat hij, zoals BAM stelt, als uitvoerder minder goed functioneerde dan op grond van die procedure mocht worden verwacht. Na het functioneringsgesprek van 3 september 2001 kan het besluit van BAM de arbeidsovereenkomst als uitvoerder niet te verlengen niet als een verrassing zijn gekomen. De grieven IA en IB falen op grond van het vorenstaande.
    
    4.8 Grief II richt zich tegen het oordeel van de kantonrechter dat van schending van artikel 1 van de AWGB niet is gebleken omdat de werknemers van BAM die [werknemer] zouden hebben gediscrimineerd niet tot [werknemer] in een gezagsverhouding stonden op grond waarvan BAM ook niet aansprakelijk is voor de door [werknemer] geleden (immateriële) schade. [Werknemer] stelt dat BAM als werkgever ook verantwoordelijk gehouden kan worden voor het gedrag van haar werknemers tegenover collega werknemers. 
    
    4.9 Deze grief wordt terecht voorgesteld. Een werkgever kan, zoals [werknemer] ook heeft aangevoerd, aangesproken worden op het gedrag van haar werknemers en dient er op toe te zien dat degenen over wie hij het gezag uitoefent, worden beschermd tegen en zich onthouden van discriminatie. BAM heeft op de klachten van [werknemer], zoals geuit in diens brief van 16 december 2001 voorts niet op adequate wijze gereageerd. BAM had niet kunnen volstaan met de passage in de brief van 15 januari 2002, inhoudende dat zij het betreurt dat [werknemer] zich binnen haar organisatie gediscrimineerd heeft gevoeld en dat discriminatie niet binnen haar bedrijf past. Van haar had een gedegen onderzoek naar de klachten van [werknemer] mogen worden verwacht, gevolgd door het nemen van maatregelen tegen degenen die zich aan discriminatie van [werknemer] hadden schuldig gemaakt.  
    
    4.9 Door de door [werknemer] genoemde discriminatie-incidenten, die op zichzelf door BAM niet worden betwist, is hij in zijn persoon aangetast. Het hof acht het passend hem terzake een vergoeding wegens immateriële schade toe te kennen van € 750,--. 
    
    4.10 Op vergoeding van verdere immateriële en van materiele schade wegens het niet verlengen van de arbeidsovereenkomst kan [werknemer], zoals uit het vooroverwogene volgt, geen aanspraak maken. Grief III, waarin wordt geklaagd over de overweging van de kantonrechter dat niet is komen vast te staan dat BAM in de uitoefening van haar zorgplicht tekort is geschoten, slaagt dus gedeeltelijk.
    
    4.11 Grief IV heeft na het vooroverwogene geen zelfstandige betekenis en kan onbesproken blijven.
    
    5. Conclusie
    
    Grief II slaagt en grief III gedeeltelijk. De overige grieven  falen. Het bestreden vonnis zal worden vernietigd (behalve ten aanzien van de daarbij uitgesproken kostenveroordeling) en de vordering van [werknemer] terzake immateriële schade zal alsnog worden toegewezen tot een bedrag van € 750--. Voor het overige worden de vorderingen van [werknemer] afgewezen. Als de grotendeels in het ongelijk gestelde partij dient [werknemer]  de kosten van de procedure in beide instanties te dragen.
    
    6. Beslissing 
    
    Het hof:
    
    vernietigt het vonnis waarvan beroep behalve ten aanzien van de daarbij ten laste van [werknemer] uitgesproken kostenveroordeling en, opnieuw rechtdoende:
    
    veroordeelt BAM tot betaling aan [werknemer] van een bedrag van € 750,-- als vergoeding voor immateriële schade;
    
    wijst af het meer of anders gevorderde;
    
    veroordeelt [werknemer] in de kosten van de procedure in hoger beroep tot aan deze uitspraak begroot op € 248,-- aan verschotten en op € 2.632,-- wegens salaris procureur. 
    
    Dit arrest is gewezen door mrs. J.E. Molenaar, A.M.A. Verscheure en M.M.M. Tillema en is in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 29 mei 2008.