ECLI:NL:GHAMS:2009:BI4798, Gerechtshof Amsterdam, 13-05-2009, 200.031.993 OK
Gerechtshof Amsterdam — Uitspraak 
Datum: 2009-05-13 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Uitspraak Ondernemingskamer van 13 mei 2009 Ondernemingsraad Uitvoeringsinstituut Werknemersverzekeringen (UWV)

GERECHTSHOF TE AMSTERDAM
      ONDERNEMINGSKAMER
    
    
    BESCHIKKING van 13 mei 2009 in de zaak met rekestnummer 200.031.993 OK van
    
    
    
      DE ONDERNEMINGSRAAD VAN UITVOERINGSINSTITUUT WERKNEMERS-VERZEKERINGEN, 
      gevestigd te Amsterdam,
      VERZOEKER,
      advocaat: MR. L.C.J. SPRENGERS,
    
    
    t e g e n 
    
    
      de publiekrechtelijke rechtspersoon
      UITVOERINGSINSTITUUT WERKNEMERSVERZEKERINGEN (UWV),
      gevestigd te Amsterdam,
      VERWEERDER,
      advocaat: MR. R.A.A. DUK.
    
    
    
    1. Het verloop van het geding
    
    
      1.1 Verzoeker (hierna de ondernemingsraad te noemen) heeft bij op 4 mei 2009 ter griffie van de Ondernemingskamer ingekomen verzoekschrift met producties de Ondernemingskamer verzocht bij beschikking, uitvoerbaar bij voorraad,
      1) te verklaren dat Uitvoeringsinstituut Werknemersverzekeringen (hierna UWV te noemen) bij afweging van alle betrokken belangen in redelijkheid niet tot het besluit van 28 april 2009 tot het invoeren van een tijdelijke maatregel per 1 mei 2009 tot het starten met de landelijke proefimplementatie Landing WIA heeft kunnen komen;
      2) te verklaren dat het onder 1) vermelde besluit van UWV een schending betekent van de in artikel 25 lid 6 van de Wet op de ondernemingsraden (WOR) bedoelde opschortingtermijn;
      3) UWV de verplichting op te leggen om het besluit van 28 april 2009 in te trekken en de gevolgen van het besluit ongedaan te maken;
      4) bij wijze van voorlopige voorzieningen
      (i)  UWV te verbieden verdere uitvoering te geven aan het besluit van 28 april 2009;
      (ii)  UWV op te dragen de situatie van vóór 1 mei 2009 te herstellen.
    
    
    1.2 Het verzoek is, voor zover het strekt tot het treffen van voorlopige voorzieningen, behandeld ter openbare terechtzitting van de Ondernemingskamer van 7 mei 2009, alwaar de advocaten de standpunten van partijen nader hebben toegelicht, beiden aan de hand van aan de Ondernemingskamer overgelegde pleitaantekeningen en wat mr. Duk betreft onder overlegging van - op voorhand aan de Ondernemingskamer en de advocaat van de andere partij gezonden - brieven en producties.
    
    
    2. De vaststaande feiten
    
    2.1  UWV is in 2007 een vernieuwingsproces begonnen onder de naam De Vernieuwing. Het betreft een omvangrijke, gefaseerd verlopende en meer jaren durende organisatieverandering, waarbij onder meer de werkprocessen aan de nieuwe opzet moeten worden aangepast. Bij de vernieuwde organisatie zullen ongeveer 20.000 werknemers betrokken zijn. UWV en de ondernemingsraad hebben met betrekking tot dit vernieuwingsproces een "overeenkomst besluitvormingsprocedure vernieuwing" gesloten, waarin een aantal deeltrajecten in het vernieuwingsproces is onderscheiden waarover telkens advies aan de ondernemingsraad zal worden gevraagd. In het kader van deze vernieuwingsoperatie heeft UWV inmiddels een groot aantal deelbesluiten genomen na positief advies van de ondernemingsraad.
    
    2.2 Een van de hiervoor bedoelde deeltrajecten betreft de invoering van het zogenoemde klantproces WIA, door partijen aangeduid met Landing WIA. Dit deeltraject heeft betrekking op ongeveer 1200 medewerkers. Landing WIA was oorspronkelijk voorzien voor eind 2008. Na (afronding van) Landing WIA dienen andere deeltrajecten ter hand genomen te worden.
    
    2.3 Op 2 januari 2008 heeft UWV de ondernemingsraad gevraagd advies uit te brengen over een voorgenomen besluit betreffende Landing WIA. Die adviesaanvraag houdt onder meer in dat proefimplementaties zullen worden uitgevoerd in twee regio's (hierna ook pilots te noemen). Uit de bijlage bij de adviesaanvraag volgt dat het nieuwe klantproces WIA zal worden ondersteund door een nieuw geavanceerd automatiseringssysteem.
    
    2.4 Voor de proefimplementaties, in Hengelo en Haarlem/Alkmaar, werd een periode van zes weken tot twee maanden voorzien.
    
    2.5 In de periode van 16 januari 2008 tot 18 maart 2009 is het in de adviesaanvraag van 2 januari 2008 bedoelde voorgenomen besluit onderwerp van overleg tussen UWV en de ondernemingsraad geweest. De adviesaanvraag is in die periode door de ondernemer meermalen gewijzigd.
    
    2.6  In de overlegvergadering van 27 maart 2008 heeft de ondernemingsraad laten weten zo mogelijk op onderdelen te zullen adviseren en niet eerder een eindadvies (go of no go) te zullen geven dan na afronding van de pilots. De ondernemingsraad heeft, onder meer in zijn brief van 20 april 2008, benadrukt dat de omkeerbaarheid van de in de pilots te toetsen aspecten van de voorgenomen Landing WIA voor hem essentieel is. Op 4 juli 2008 heeft de ondernemingsraad een deeladvies uitgebracht. In dit advies is (nogmaals) vermeld dat de ondernemingsraad zijn finale advies pas zal geven "nadat in de pilotpraktijk overtuigend is aangetoond dat het klantproces werkt". 
    
    2.7 Een door de interne accountantsdienst van UWV op 24 maart 2009 uitgebracht Rapport audit Landing Klantproces WIA (hierna het audit-rapport te noemen) houdt als conclusie onder meer in dat de invoering van het klantproces WIA per 1 mei 2009 risicovol is.
     
    2.8 J.M. Linthorst, voorzitter van het bestuur van UWV (hierna de bestuurder te noemen), heeft de ondernemingsraad bij brief van 25 maart 2009 het besluit meegedeeld om met ingang van 1 mei 2009 over te gaan tot de implementatie van het klantproces WIA. Na mondelinge en schriftelijke communicatie tussen de ondernemingsraad en de bestuurder, heeft de bestuurder zijn eerder ingenomen standpunt dat het om een definitief besluit ging, bij brief van 9 april 2009 ingetrokken en alsnog advies, uit te brengen uiterlijk op 20 april 2009, gevraagd. In de brief van 9 april 2009 heeft de bestuurder onderkend dat aan het implementatieproces WIA grotere en kleinere risico's verbonden zijn en tevens toegelicht dat het voor UWV "cruciaal" is aan de implementatiedatum van 1 mei 2009 vast te houden.
    
    2.9 Verzekeringsartsen die betrokken zijn geweest bij de pilots in Hengelo en in Haarlem/Alkmaar hebben in maart onderscheidenlijk april 2009 uiting geven aan hun, op hun ervaringen gedurende de ongeveer een jaar durende pilots gebaseerde, ernstige zorgen met betrekking tot de voorgenomen Landing WIA, onder meer op het gebied van de geautomatiseerde ondersteuning.
    
    2.10 De ondernemingsraad heeft Bureau Berenschot de vraag voorgelegd of "het besluit van de bestuurder om de Landing WIA voort te zetten logisch [volgt] uit de (samenvatting van de) evaluatie Landing Klantproces WIA, de Risico Analyse en het [audit-rapport], en (…) de maatregelen die [de bestuurder] heeft genomen toereikend [zijn] voor de voortzetting van Landing WIA". Bureau Berenschot heeft in een Memo, gedagtekend 9 april 2009, geconcludeerd dat op vrijwel alle punten waarop de ondernemingsraad een positief oordeel zou kunnen baseren ten aanzien van Landing WIA niet is voldaan aan de gestelde eisen en dat zowel aan de voorwaarden die zijn gesteld door de ondernemingsraad, als aan de voorwaarden die zijn gesteld door de interne accountantsdienst en aan de voorwaarden die zijn gesteld door de bestuurder niet wordt voldaan.
    
    2.11 Op 16 april 2009 heeft de ondernemingsraad de door UWV opgestelde Risico Analyse, gedateerd 15 april 2009, ontvangen. UWV beschrijft in dit rapport een aantal risico's met betrekking tot Landing WIA en heeft onderscheid gemaakt tussen risico's die verwacht worden en risico's die zich al voordoen en zich hebben gemanifesteerd.
    
    2.12 Op 21 april 2009 heeft de ondernemingsraad negatief geadviseerd over het in de hiervoor bedoelde brief van 9 april 2009 vermelde voorgenomen besluit om over te gaan tot de implementatie van de klantprocessen-WIA per 1 mei 2009.
    
    
      2.13 Bij brief van 28 april 2009 heeft de bestuurder onder meer het volgende aan de ondernemingsraad bericht:
      (…) Gehoord uw advies (…) houden wij thans ons besluit tot nader order aan. Wij nemen per 1 mei 2009 wel een tijdelijke maatregel in de vorm van een landelijke proef tot uiterlijk eind van dit jaar (…).
      Tevens merken wij op dat de voorbereidingen voor de Landing van het klantproces-WIA zover gevorderd zijn, dat het goed mogelijk is per 1 mei 2009 een landelijk[e] proefimplementatie te starten. In uw advies stelt u voor de pilots voort te zetten, maar dat levert - als wij het zouden beperken tot twee locaties - naar onze mening nu geen relevante ervaringen op voor de organisatiebrede implementatie. (…) 
      Ook zijn er al stappen met elkaar gezet om deze structuur concreet in te vullen en te operationaliseren (…) 
      Het is nu zaak om een volgende stap te nemen. (…) Wij willen dus een landelijke proefimplementatie doen. Tijdens deze proefimplementatie gaan we landelijk werken conform het voorgenomen klantproces-WIA. Wij bieden de nodige tijdelijke hulp-voorzieningen en waar nodig maatwerk om kinderziektes en aanloopproblemen op te lossen en onze medewerkers en hun managers in staat te stellen er samen een succes van te maken. Wij zullen deze aanvullende voorzieningen, naast de maatregelen waarover al eerder is gecommuniceerd, ook snel helder communiceren. Voor de medewerkers betekent dit dat zij van 1 mei 2009 in hun nieuwe rol aan de slag gaan, op basis van een détachering vanuit hun oorspronkelijke functie en bedrijfsvestiging. Dit is, zoals gezegd, een tijdelijke maatregel. Afhankelijk van de definitieve besluitvorming, zal vanzelfsprekend ook definitieve overplaatsing en benoeming plaatsvinden. 
      Mochten er op grond van praktijkervaringen uit de proefimplementatie nog aanpassingen naar voren komen, dan zullen die vanzelfsprekend meegenomen worden in de adviesaanvraag en definitieve besluitvorming. (…)
    
    
    2.14 In de overlegvergadering van 29 april 2009 heeft de ondernemingsraad de bestuurder er op gewezen dat het hiervoor vermelde besluit afwijkt van het advies van de ondernemingsraad en dat daarom de wettelijke opschortingtermijn in acht genomen moet worden.
    
    2.15 Op 1 mei 2009 is UWV met Landing WIA begonnen.
    
    
      2.16 Bij brief van 4 mei 2009 aan het bestuur van UWV heeft de interne accountantsdienst van UWV onder meer laten weten:
      Bij de start van de landing per 1 mei 2009 kon mede gezien de in ons rapport geschetste context, nog niet voldaan zijn aan alle gestelde voorwaarden. (…In de volle breedte worden op dit moment de risico's geanalyseerd en het risicomanagement vormgegeven langs de lijnen die wij hebben voorgesteld (…).
      (…) Samenvattend concluderen wij dat de realisatie van de door ons noodzakelijk geachte maatregelen voortvarend ter hand is genomen. 
    
    
    
    3. De gronden van de beslissing
            
    3.1 De ondernemingsraad heeft gesteld dat UWV bij afweging van alle betrokken belangen in redelijkheid niet tot het besluit van 28 april 2009 heeft kunnen komen. De ondernemingsraad heeft ter toelichting op die stelling gewezen op - kort gezegd - de kritiek en de conclusie van het audit-rapport, op de door de verzekeringsartsen naar voren gebrachte bezwaren en zorgen, op de Risico Analyse en op het rapport van Bureau Berenschot. 
    
    3.2 De ondernemingsraad heeft zich op het standpunt gesteld dat het besluit van 28 april 2009 tot landelijke invoering van proefimplementaties inhoudelijk niet afwijkt van het voorgenomen besluit en in feite neerkomt op (het invoeren van) Landing WIA met een evaluatie op termijn. 
    
    3.3 Subsidiair, voor het geval het besluit tot het invoeren van de proefimplementaties in de vorm van een tijdelijke maatregel moet worden aangemerkt als een wezenlijk ander besluit dan het voorgenomen besluit, heeft de ondernemingsraad aangevoerd dat UWV het besluit, dat een belangrijke wijziging in de organisatie van de onderneming behelst, niet had mogen nemen zonder daarover - opnieuw - advies in te winnen bij de ondernemingsraad.
    
    3.4 UWV heeft erkend dat de ervaringen met de twee pilots - die niet succesvol konden worden afgerond binnen de beoogde termijn van twee maanden maar bijna een jaar hebben geduurd - hebben geleid tot de constatering dat (ook nu) nog nader onderzoek nodig is. Het vernieuwen van de twee lokale pilots totdat de klantprocessen zouden voldoen aan de door de ondernemingsraad geformuleerde criteria zou echter tot vertraging leiden. Ook het in acht nemen van de wettelijke opschortingtermijn zou tot vertraging leiden. Verdere vertraging van Landing WIA is uitermate bezwaarlijk, aldus UWV, onder meer met het oog op de nog te volgen deeltrajecten, en voorts omdat in de organisatie naar de datum van 1 mei 2009 is toegewerkt en allerlei medewerkers "klaar stonden" voor Landing WIA. Om verdere vertraging te vermijden heeft UWV op 28 april 2009 niet het voorgenomen besluit genomen, maar besloten de pilots een landelijk karakter te geven.
     
    3.5 UWV heeft voorts betoogd dat het op 28 april 2009 genomen besluit geen belangrijk besluit in de zin van artikel 25 lid 1 WOR is. Van een onomkeerbare maatregel is geen sprake. Na evaluatie van de landelijke pilot is terugkeren naar de oude situatie met de huidige werkprocessen mogelijk, aldus UWV.
    
    3.6 Naar het oordeel van de Ondernemingskamer kan in de onderhavige procedure in het midden blijven of het litigieuze besluit al of niet een wezenlijk ander besluit is dan het voorgenomen besluit. De Ondernemingskamer stelt op grond van hetgeen door partijen naar voren is gebracht, in het bijzonder de in 2.13 aangehaalde brief van de bestuurder, waarin deze meedeelt dat conform het voorgenomen klantproces-WIA gewerkt zal gaan worden, vast dat het op 28 april 2009 genomen besluit slechts in zoverre afwijkt van de (aanvankelijk) beoogde Landing WIA, dat er thans rekening mee wordt gehouden dat de invoering, na evaluatie, eventueel alsnog wordt teruggedraaid.
    
    3.7 Indien het standpunt van UWV dat op 28 april 2009 niet het voorgenomen besluit maar een ander besluit is genomen juist is, moet worden geoordeeld dat aan dat besluit ten onrechte geen adviesaanvraag vooraf is gegaan. Dat het besluit niet adviesplichtig als bedoeld in artikel 25 WOR zou zijn vanwege het gestelde omkeerbare karakter, kan naar het oordeel van de Ondernemingskamer niet worden volgehouden. Daartoe is in de eerste plaats redengevend dat de voorgenomen invoering - op dezelfde wijze als aanvankelijk bedoeld maar dan zonder evaluatie op termijn - van de nieuwe werkprocessen eerder wel onderwerp van een (meermalen aangepaste) adviesaanvraag is geweest en UVW niet heeft gesteld - en het is de Ondernemingskamer ook niet gebleken - dat hij met betrekking tot dat besluit ten onrechte aan de ondernemingsraad advies heeft gevraagd. De enkele omstandigheid voorts dat aan een besluit dat daarzonder adviesplichtig is een niet onomkeerbaar karakter wordt gegeven, is op zichzelf onvoldoende om het te kunnen degraderen tot een onbelangrijk besluit. Bovendien is het standpunt van UWV dat de landelijke pilot niet ter advisering aan de ondernemingsraad zou behoeven te worden voorgelegd niet te rijmen met het vragen op 2 januari 2008 van advies betreffende de twee pilots voor Landing WIA,  - waarvan ook niet door UVW is gesteld dat zulks ten onrechte is geschied -, nu die landelijke pilot als veel omvangrijker moet worden aangemerkt.  Aan het een en ander doet niet af het betoog van UWV, dat voortzetting van slechts twee pilots onvoldoende informatie zal opleveren om de geconstateerde problemen te kunnen oplossen.
    
    3.8 Ook afgezien van het vorenoverwogene moet worden geoordeeld dat het genomen besluit een belangrijke wijziging in de organisatie van de onderneming van UVW inhoudt en derhalve ingevolge art 25 lid 1 aanhef en onder g WOR adviesplichtig is. Immers het besluit is zo omvangrijk zowel wat betreft het aantal betrokken medewerkers (circa 1.200) als wat betreft het kwalitatieve belang ervan voor de onderneming van UVW, dat het heeft te gelden als belangrijk in de zin van voornoemd wetsartikel. Ook daaraan doet niet af dat het besluit teruggedraaid zou kunnen worden als de uitvoering ervan op onoverkomelijke of ernstige bezwaren zou blijken te stuiten. Anders dan UVW heeft gesteld is verder geen sprake van een besluit met een "experimenteel karakter", nu het daarvoor te diep ingrijpt in de organisatie van de onderneming onderscheidenlijk zowel relatief als absoluut gezien te veel werknemers daarbij zijn betrokken. Niet aannemelijk is bovendien dat als zich bij de implementatie van het besluit geen ernstige problemen zouden voordoen, de ondernemingsraad nog op een dusdanig tijdstip bij de "definitieve" besluitvorming kan worden betrokken dat gezegd kan worden dat zijn advies van wezenlijke invloed kan zijn op een alsdan te nemen besluit. 
    
    3.9 De omstandigheid dat de hele organisatie van UVW "al in de startblokken staat" om op 1 mei 2009 volgens de nieuwe werkprocessen te gaan functioneren maakt hetgeen hiervoor is overwogen - uiteraard- niet anders. Zulks doet immers niet af aan de verstrekkendheid van het besluit. Het betoog voorts dat de ondernemingsraad na uitvoering van een landelijke pilot op grond van een beter inzicht van zijn medezeggenschaprecht gebruik zal kunnen maken, miskent het stelsel van de Wet op de ondernemingsraden, dat uitgaat van medezeggenschap die van wezenlijke invloed kan zijn op het te nemen besluit en derhalve voorafgaand aan het nemen van het besluit haar beslag dient te krijgen. 
    
    3.10 De slotsom is dat, indien het op 28 april 2009 genomen besluit een ander besluit dan het voorgenomen besluit zou zijn, UWV in redelijkheid niet tot het bestreden besluit heeft kunnen komen, reeds omdat is nagelaten terzake voorafgaand advies aan de ondernemingsraad te vragen.
    
    3.11 Indien echter, zoals de ondernemingsraad meent, op 28 april 2009 overeenkomstig het voorgenomen besluit een besluit is genomen, zij het onder een andere naam, dan geldt dat UWV in strijd met artikel 25 lid 6 WOR heeft nagelaten de uitvoering van zijn besluit met een maand op te schorten. De Ondernemingskamer merkt op dat deze omstandigheid aanleiding zou geven het in 1.1 aanhef en onder 2) weergegeven onderdeel van het verzoek toe te wijzen. In ieder geval is daarin reeds op zichzelf aanleiding de verzochte voorlopige voorziening te treffen op de wijze zoals hierna weer te geven. 
    
    3.12 Daarvoor is te meer aanleiding indien het in 3.11 bedoelde geval zich voordoet, nu bepaald niet is uit te sluiten dat wanneer de Ondernemingskamer zich een oordeel moet vormen over het besluit op de voet van het in artikel 26 lid 4 WOR neergelegde criterium, zij tot de slotsom komt dat - zoals de ondernemingsraad verdedigt - in het licht van de risico's en de bezwaren tegen het op dit moment en in de thans beoogde vorm uitvoeren van Landing WIA, zoals die zijn beschreven in de hiervoor in 2.7, 2.10 en 2.11 vermelde rapporten, en lettend op de in 2.9 bedoelde door de verzekeringsartsen geuite zorgen en op het eigen standpunt van UWV dat de ervaringen met de twee pilots nopen tot nader onderzoek, UWV bij afweging van alle betrokken belangen in redelijkheid niet tot het op 28 april 2009 genomen besluit heeft kunnen komen.
    
    3.13 De slotsom is dat het verzoek van de ondernemingsraad, voor zover het strekt tot het treffen van voorlopige voorzieningen, toewijsbaar is zoals hierna te vermelden. 
    
    3.14 De behandeling van het verzoek voor het overige zal, onder aanhouding van iedere verdere beslissing, plaatsvinden ter een nadere terechtzitting van de Ondernemingskamer zoals eveneens hierna te vermelden. 
    
    
    4. De beslissing
    
    De Ondernemingskamer:
    
    verbiedt Uitvoeringsinstituut Werknemersverzekeringen, gevestigd te Amsterdam, (verdere) uitvoering te geven aan het in deze zaak bestreden besluit van 28 april 2009 tot het invoeren van de tijdelijke maatregel per 1 mei 2009 tot het starten met de landelijke proefimplementatie Landing WIA;
    
    beveelt Uitvoeringsinstituut Werknemersverzekeringen de gevolgen van een eventuele reeds verrichte uitvoering van dat besluit ongedaan te maken;
    
    verklaart deze beschikking tot zover uitvoerbaar bij voorraad;
    
    bepaalt dat de verdere behandeling van het verzoek van de ondernemingsraad van Uitvoeringsinstituut Werknemersverzekeringen zal plaatsvinden ter een op eerste verzoek van een (van) partij(en) te bepalen nadere terechtzitting; 
    
    houdt iedere verdere beslissing aan.
    
    
    
      Deze beschikking is gegeven door mr. Willems, voorzitter, mr. Faber en mr. Goes, raadsheren, mr. Bax en prof. dr. Van der Meer RA, raden, in tegenwoordigheid van mr. Van Wees, griffier, en uitgesproken ter openbare terechtzitting van de Ondernemingskamer van 13 mei 2009.
      coll.: