ECLI:NL:HR:2023:8, Hoge Raad, 24-01-2023, 21/01987
Hoge Raad — Uitspraak 
Datum: 2023-01-24 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Strafrecht

Samenvatting: Mishandeling (art. 300.1 Sr). Afwijzing getuigenverzoek vanwege onvindbaarheid getuige in eerste aanleg. Aannemelijk dat getuige niet binnen aanvaardbare termijn kan worden gehoord a.b.i. art. 288.1.a. Sv? HR herhaalt relevante overwegingen uit HR:2022:466 m.b.t. toepassing van art. 288.1.a. Sv. Hof heeft voorwaardelijk getuigenverzoek afgewezen en heeft daaraan kennelijk ten grondslag gelegd dat het onaannemelijk is dat getuige binnen aanvaardbare termijn kan worden gehoord, omdat in e.a. is geprobeerd getuige te horen, maar dit niet is gelukt omdat hij onvindbaar is gebleken. Die afwijzende beslissing is niet z.m. begrijpelijk, omdat niet blijkt dat hof heeft onderzocht of getuige in hoger beroep, bijna viereneenhalf jaar na oproepen en dagvaarden van getuige om te worden gehoord door RC, wel binnen afzienbare termijn kan worden gehoord. 
        Volgt vernietiging en terugwijzing.

HOGE RAAD DER NEDERLANDEN
    
    
    
      STRAFKAMER
    
    
    
    
    
      
        Nummer 21/01987 
      
        Datum	24 januari 2023
    
    
    
    
      ARREST
    
    
    
    
      op het beroep in cassatie tegen een arrest van het gerechtshof Arnhem-Leeuwarden van 4 mei 2021, nummer 21-007101-18, in de strafzaak
    
    
    
      tegen
    
    
    
      
        [verdachte] ,
      geboren te [geboorteplaats] op [geboortedatum] 1964,
      hierna: de verdachte.
    
    
  
  
    
      1Procesverloop in cassatie
    
      Het beroep is ingesteld door de verdachte. Namens deze heeft J.O.A.N. de Vries, advocaat te Utrecht, bij schriftuur een cassatiemiddel voorgesteld. De schriftuur is aan dit arrest gehecht en maakt daarvan deel uit.
      De advocaat-generaal A.E. Harteveld heeft geconcludeerd tot vernietiging van het bestreden arrest en tot terugwijzing van de zaak naar het gerechtshof Arnhem-Leeuwarden, zittingsplaats Arnhem, opdat de zaak opnieuw wordt berecht en afgedaan.
    
  
  
    
      2Beoordeling van het cassatiemiddel
    
      2.1
      Het cassatiemiddel klaagt onder meer over de afwijzing door het hof van het door de verdediging gedane verzoek tot het horen van [betrokkene 1] als getuige.
      
        2.2.1
        
          Ten laste van de verdachte is bewezenverklaard dat:
          “hij op 8 maart 2015 te Enschede [aangever] heeft mishandeld door die [aangever] meermalen met kracht met de vuist in het gezicht te slaan.”
        
      
      
        2.2.2
        
          Deze bewezenverklaring steunt op onder meer het volgende bewijsmiddel:
          “2. Het in de wettelijke vorm opgemaakte proces-verbaal verhoor getuige van politie Eenheid Oost-Nederland, proces-verbaalnummer PL0600-2015115270-9, d.d. 12 maart 2015 opgemaakt en ondertekend door B.A.M. Dufour, verbalisant van politie (pagina's 19 tot en met 20 van het politiedossier), voor zover - zakelijk weergegeven - inhoudende: 
        
        
        
          Als verklaring van [betrokkene 1]: 
          “Ik ben getuige geweest van de mishandeling van mijn vriend [aangever] op de Oude Markt op zondag 8 maart 2015. 
          
            Ik liep van de Oude Markt richting snackbar [B] op 8 maart 2015. Ik zag dat voor shoarmazaak [A] twee mensen met stoelen naar elkaar aan het gooien waren. Eén van de mannen was een man met een kaal hoofd, gezet postuur, blanke huidskleur. Ik kwam vervolgens [aangever] tegen ter hoogte van [A]. Toen we net een minuut aan het praten waren zag ik dat de kale man die net aan het vechten was geweest in onze richting liep. Ik hoorde de man vragen: “Waar is mijn pet?” Ik zag dat de man onder invloed van alcohol en drugs was. Ik zag dat hij in een dreigende houding vlak voor ons ging staan. Ik hoorde hem zeggen: “Zoek mijn pet.” Ik hoorde [aangever] antwoorden: “Sorry, ik weet niet waar je pet is.” Ik hoorde hem zeggen: “Niet?” en zag dat hij direct begon te slaan. Ik zag dat hij met zijn tot vuist gebalde handen kennelijk opzettelijk en met kracht op [aangever] in begon te slaan. Ik zag dat [aangever] meerdere malen werd geraakt. Ik zag dat hij werd geraakt op zijn kin, op zijn wang en vol op zijn rechter slaap.””
        
      
      
        2.2.3
        
          Het hof heeft ten aanzien van de bewezenverklaring verder het volgende overwogen:
          “De raadsvrouw heeft zich op het standpunt gesteld dat verdachte dient te worden vrijgesproken van het hem tenlastegelegde. Zij heeft daartoe - kort gezegd - aangevoerd dat verdachte betwist dat hij iemand heeft geslagen. Daarnaast stelt zij dat de getuigenverklaringen onderling tegenstrijdig zijn en het letsel van aangever [aangever] niet passend is bij zijn aangifte. 
        
        
        
          Het hof is van oordeel dat het door verdachte gevoerde verweer strekkende tot vrijspraak van het tenlastegelegde wordt weerlegd door de gebezigde bewijsmiddelen, zoals deze later in de eventueel op te maken aanvulling op dit arrest zullen worden opgenomen. Het hof heeft geen reden om aan de juistheid en betrouwbaarheid van de inhoud van die bewijsmiddelen te twijfelen.
          Het hof overweegt in het bijzonder het volgende. 
        
        
        
          
            [aangever] heeft aangifte gedaan van mishandeling op 8 maart 2015. Hij stond samen met getuige [betrokkene 1] voor shoarmazaak [A] toen er op een gegeven moment een wat oudere man op hen af kwam lopen. De man maakte een verwarde indruk en [aangever] rook een dranklucht bij hem. [aangever] hoorde dat de man vroeg “Waar is mijn pet” en dat hij zei “Jullie gaan nu de pet voor mij zoeken”. Toen [aangever] dit weigerde, voelde hij dat de man hem met kracht met gebalde vuist sloeg. Hij voelde dat hij op de linkerkant van zijn hoofd werd geraakt. Vervolgens zag en voelde [aangever] dat de man weer met kracht met zijn rechtervuist een paar keer naar hem uithaalde en hem op de linkerkant van zijn gezicht raakte. 
        
        
        
          Deze verklaring van aangever [aangever] wordt bevestigd door de verklaringen van getuige [betrokkene 1] en getuige [betrokkene 2]. [betrokkene 1] heeft verklaard dat hij zag dat de man [aangever] begon te slaan. [betrokkene 1] zag dat de man met zijn tot vuist gebalde handen met kracht op [aangever] begon in te slaan. [aangever] werd geraakt op zijn kin, op zijn wang en op zijn rechterslaap. [betrokkene 2] heeft verklaard dat hij op 8 maart 2015 rond 02.00 uur voor het restaurant [A] stond. Hij zag dat een kale man en een jonge man ook voor het restaurant stonden. Hij zag dat de kale man wat handgebaren maakte en toen ineens de jonge man begon te slaan. [betrokkene 2] zag dat hij de jongen in zijn gezicht sloeg. 
        
        
        
          Op grond van het dossier is vast te stellen dat verdachte de persoon is waarover de aangever en de getuigen hebben verklaard als de man die de aangever heeft geslagen. 
        
        
        
          Gelet op het voorgaande, in onderling verband en samenhang bezien, is het hof van oordeel dat verdachte aangever [aangever] heeft geslagen. Het hof is van oordeel dat de verklaringen van [aangever], [betrokkene 1] en [betrokkene 2] op elkaar aansluiten en zowel qua gebeurtenis als qua locatie en tijdstip overeenkomen. Het hof ziet zoals gezegd geen redenen om aan de betrouwbaarheid van deze verklaringen te twijfelen. Dat getuige [betrokkene 2] pas een week na het incident is gehoord doet daar niet aan af.”
        
      
      
        2.3.1
        De verdediging heeft op de terechtzittingen in eerste aanleg van 9 december 2015 en 13 juli 2016 verzocht om [betrokkene 1] als getuige te horen. De politierechter heeft dit laatste verzoek op 13 juli 2016 toegewezen en daartoe de stukken in handen gesteld van de rechter-commissaris. 
      
      
        2.3.2
        
          Bij de stukken bevindt zich een proces-verbaal van de rechter-commissaris van 15 december 2016, dat onder meer het volgende inhoudt: 
          “Teneinde als getuige te worden gehoord is vanuit het kabinet rechter-commissaris strafzaken opgeroepen en gedagvaard om te verschijnen op 7 december 2016: 
          - [betrokkene 1], geboren op [geboortedatum] 1992, in de basisregistratie personen staat achter de geboortedatum vermeld: RNI Registratie Niet Ingezetene. [betrokkene 1], opgeroepen en gedagvaard op het adres waarop hij tot 9 september 2015 in de basisregistratie personen stond ingeschreven, [a-straat 1], [postcode] [plaats], is niet verschenen. 
          Op 8 december 2016 heeft de rechter-commissaris de medebrenging van [betrokkene 1] gelast voor 14 december 2016. [betrokkene 1] is die dag niet aangetroffen op laatstgenoemd adres, een adres van de Stichting Jarabee. De met de uitvoering van bevel tot medebrenging belaste opsporingsambtenaar heeft in zijn mutatie van 14 december 2016, 12:46 uur, zijn bevindingen samengevat. (...)
        
        
        
          De rechter-commissaris heeft de werkzaamheden afgerond en beëindigt het onderzoek.”
          De in het proces-verbaal van de rechter-commissaris genoemde mutatie houdt in dat meermalen tevergeefs is geprobeerd telefonisch contact te krijgen met [betrokkene 1].
        
      
      
        2.3.3
        
          Op de terechtzitting in eerste aanleg van 11 december 2018 heeft de verdediging nogmaals verzocht om [betrokkene 1] als getuige te horen, welk verzoek door de politierechter is afgewezen. In hoger beroep is op de terechtzitting van 21 april 2021 opnieuw het voorwaardelijke verzoek gedaan om de getuige [betrokkene 1] te horen. Het hof heeft dat verzoek afgewezen en deze afwijzing als volgt gemotiveerd: 
          “Ter terechtzitting heeft de raadsvrouw subsidiair verzocht om (...) en [betrokkene 1] als getuigen te horen, nu zij beiden een voor verdachte belastende verklaring hebben afgelegd en de verdediging tot dusverre niet daadwerkelijk in de gelegenheid is geweest om deze getuigen te horen. 
        
        
        
          Het hof acht het horen van deze getuigen niet noodzakelijk en overweegt daartoe als volgt. 
          (...)
          In eerste aanleg is het verzoek van de verdediging tot het horen van onder anderen (...) en [betrokkene 1] als getuigen toegewezen. (...) [betrokkene 1] is niet door de rechter-commissaris gehoord. Hij is op een oproeping en een dagvaarding niet verschenen voor verhoor en toen zijn medebrenging werd gelast is hij niet aangetroffen op het laatst bekende adres.
          (...)
          Het verzoek van de raadsvrouw wordt afgewezen.”
        
      
      
        2.4.1
        
          Artikel 288 lid 1, aanhef en onder a, van het Wetboek van Strafvordering (hierna: Sv) luidt: 
          “De rechtbank kan van de oproeping van niet verschenen getuigen als bedoeld in artikel 287, derde lid, bij met redenen omklede beslissing afzien, indien zij van oordeel is dat: 
          a. het onaannemelijk is dat de getuige binnen een aanvaardbare termijn ter terechtzitting zal verschijnen.”
        
      
      
        2.4.2
        
          In zijn arrest van 29 maart 2022, ECLI:NL:HR:2022:466 heeft de Hoge Raad overwogen dat bij de toepassing van artikel 288 lid 1, aanhef en onder a, Sv de vraag voorop staat of het mogelijk is de getuige binnen afzienbare termijn te (doen) horen. De Hoge Raad heeft daarover onder meer het volgende opgemerkt:
          “2.4.4 Toepassing van artikel 288 lid 1, aanhef en onder a, Sv kan onder meer aan de orde zijn als het gaat om een getuige die niet traceerbaar is of als te verwachten valt dat de getuige pas na verloop van lange tijd kan worden gehoord. De mogelijkheid om op grond van die bepaling af te zien van het oproepen van de getuige laat echter onverlet dat de rechter, voordat hij uitspraak doet, zich ervan dient te vergewissen dat de procedure in haar geheel voldoet aan het door artikel 6 van het Europees Verdrag tot bescherming van de rechten van de mens en de fundamentele vrijheden (hierna: EVRM) gewaarborgde recht op een eerlijk proces. Dit volgt onder meer uit de jurisprudentie van het Europees hof voor de rechten van de mens (hierna: EHRM) over het door artikel 6 lid 3, aanhef en onder d, EVRM gewaarborgde ondervragingsrecht. Deze rechtspraak houdt, voor zover hier van belang, het navolgende in.
        
        
      
      
        2.4.5
        Waar het gaat om zogenoemde “prosecution witnesses” houdt de rechtspraak van het EHRM in, kort gezegd, dat in bepaalde gevallen het belang bij het oproepen en horen van de getuige moet worden voorondersteld. Dat betekent echter niet dat elk (herhaald) verzoek tot het oproepen en horen van een getuige die al een belastende verklaring heeft afgelegd, door de rechter zonder meer moet worden toegewezen. Er kan een “good reason for the witness’s non-attendance” bestaan. Zo’n goede reden kan zijn gelegen in “the witness’s absence owing to unreachability”. Het bestaan van deze laatstgenoemde reden is niet afhankelijk van het belang van de verklaring, maar wordt bepaald door - kort gezegd - de inspanningen van de autoriteiten om een ondervragingsgelegenheid te realiseren. Het EHRM heeft hierover het volgende overwogen in de zaak Schatschaschwili tegen Duitsland (EHRM 15 december 2015, nr. 9154/10):
        
        
          “120. In cases concerning a witness’s absence owing to unreachability, the Court requires the trial court to have made all reasonable efforts to secure the witness’s attendance (see Gabrielyan v. Armenia, no. 8088/05, § 78, 10 April 2012; Tseber v. the Czech Republic, no. 46203/08, § 48, 22 November 2012; and Kostecki v. Poland, no. 14932/09, §§ 65 and 66, 4 June 2013). The fact that the domestic courts were unable to locate the witness concerned or the fact that a witness was absent from the country in which the proceedings were conducted was found not to be sufficient in itself to satisfy the requirements of Article 6 § 3 (d), which require the Contracting States to take positive steps to enable the accused to examine or have examined witnesses against him (see Gabrielyan, cited above, § 81; Tseber, cited above, § 48; and Lučić v. Croatia, no. 5699/11, § 79, 27 February 2014). Such measures form part of the diligence which the Contracting States have to exercise in order to ensure that the rights guaranteed by Article 6 are enjoyed in an effective manner (see Gabrielyan, cited above, § 81, with further references). Otherwise, the witness’s absence is imputable to the domestic authorities (see Tseber, cited above, § 48, and Lučić, cited above, § 79).
        
        
        
          121. It is not for the Court to compile a list of specific measures which the domestic courts must have taken in order to have made all reasonable efforts to secure the attendance of a witness whom they finally considered to be unreachable (see Tseber, cited above, § 49). However, it is clear that they must have actively searched for the witness with the help of the domestic authorities including the police (see Salikhov, cited above, §§ 116-17; Prăjină v. Romania, no. 5592/05, § 47, 7 January 2014; and Lučić, cited above, § 79) and must, as a rule, have resorted to international legal assistance where a witness resided abroad and such mechanisms were available (see Gabrielyan, cited above, § 83; Fąfrowicz, cited above, § 56; Lučić, cited above, § 80; and Nikolitsas, cited above, § 35).””
        
      
    
    
      2.5
      Het hof heeft het voorwaardelijk verzoek tot het horen van [betrokkene 1] als getuige afgewezen. Aan die afwijzing heeft het hof kennelijk ten grondslag gelegd dat het onaannemelijk is dat de getuige binnen een aanvaardbare termijn kan worden gehoord, omdat in eerste aanleg is geprobeerd om [betrokkene 1] als getuige te horen, maar dit niet is gelukt omdat hij - zoals volgt uit het onder 2.3.2 weergegeven proces-verbaal van de rechter-commissaris - onvindbaar is gebleken. Die afwijzende beslissing is niet zonder meer begrijpelijk, omdat niet blijkt dat het hof heeft onderzocht of de getuige in hoger beroep, bijna viereneenhalf jaar na het oproepen en dagvaarden van [betrokkene 1] om te worden gehoord als getuige door de rechter-commissaris, wel binnen een afzienbare termijn kan worden gehoord.
    
    
      2.6
      De klacht is gegrond. Dat brengt mee dat bespreking van het restant van het cassatiemiddel niet nodig is. 
    
  
  
    
      3Beslissing
    
      De Hoge Raad:
      - vernietigt de uitspraak van het hof;
      - wijst de zaak terug naar het gerechtshof Arnhem-Leeuwarden, opdat de zaak opnieuw wordt berecht en afgedaan.
    
    
    
    
      Dit arrest is gewezen door de vice-president V. van den Brink als voorzitter, en de raadsheren M.J. Borgers en T. Kooijmans, in bijzijn van de waarnemend griffier H.J.S. Kea, en uitgesproken ter openbare terechtzitting van 24 januari 2023.