ECLI:NL:GHSGR:2011:BR3290, Gerechtshof 's-Gravenhage, 26-07-2011, 200.055.749-01
Gerechtshof 's-Gravenhage — Uitspraak 
Datum: 2011-07-26 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: bestuurdersaansprakelijkheid, Handelsnaamwet, in casu aan tegenbewijs in hoger beroep te stellen eisen.

GERECHTSHOF ’s-GRAVENHAGE
      Sector civiel recht
    
    
    
      Zaaknummer: 200.055.749/01
      Zaak-rolnummer rechtbank: 282964 / HA ZA 07-1128
    
    
    Arrest d.d. 26 juli 2011
    
    In de zaak van: 
    
    
      [T],
      wonende te Rotterdam,
      appellant in het principaal appel,
      verweerder in het incidenteel appel,
      hierna te noemen: [T],
      advocaat mr. P.A. de Lange te Barendrecht,
    
    
    tegen 
    
    
      1. [O],
      2. [O],
      beiden wonende te Barendrecht,
      geïntimeerden in het principaal appel,
      appellanten in het incidenteel appel,
      hierna tezamen te noemen: [O] cs,
      hierna afzonderlijk te noemen de heer [O] en mevrouw [O],
      advocaat: mr. P.A.R. Dijkers te Hellevoetsluis.
    
    
    
    Het geding
    
    Bij exploot van 20 januari 2010 is [T] in hoger beroep gekomen van de door de rechtbank Rotterdam tussen partijen gewezen vonnissen van 25 juli 2007, 14 januari 2009 en 21 oktober 2009. [T] heeft bij memorie van grieven (met producties) vijf grieven aangevoerd. Deze zijn door [O] cs bestreden bij memorie van antwoord tevens incidentele memorie van grieven, waarbij [O] cs in het incidenteel appel een grief hebben aangevoerd. [T] heeft hierop gereageerd bij incidentele memorie van antwoord. Hierop is arrest gevraagd.
     
    Beoordeling van het hoger beroep
    
    1.  [T] is niet ontvankelijk in zijn hoger beroep tegen het vonnis van 25 juli 2007, nu daartegen geen grieven zijn gericht.
    
    2.  De in het bestreden vonnis van 14 januari 2009 in rechtsoverweging 3.1 (onder a tot en met j) weergegeven feiten staan niet ter discussie, zodat ook het hof van die feiten uitgaat. Uitzondering hierop vormt de laatste zin, weergegeven in rechtsoverweging 3.1 onder g. Gelet op grief I van [T] en de toelichting daarop leest het hof deze laatste zin aldus: “Het betreffende inschrijfformulier en het mede overgelegde inlegbewijs daarbij vermelden een inlegbedrag van € 80.000,--.”  Hierna zal verder op grief I worden ingegaan.
    
    3.  Het gaat in deze zaak, voor zover in hoger beroep van belang en zakelijk weergegeven, om het volgende.
    
    
      (3.1)  [T] was via R. [T] Beheer Rotterdam B.V. indirect bestuurder van twee besloten vennootschappen (BV’s), te weten [T] o/g Adviescentrum B.V. en Hypotheekcentrum Albrandswaard B.V. (voorheen [T] Financieel Adviescentrum B.V.).
      Deze twee BV’s worden hierna aangeduid als respectievelijk [T] Makelaardij en [T] Hypotheken. Zij presenteerden zich op hun briefpapier als “[T] Makelaardij-Hypotheken”.
    
    
    (3.2)  [T] Makelaardij en [T] Hypotheken hebben bemoeienis gehad met de aankoop en financiering (in 1999) van de toenmalige woning van [O] cs te Rotterdam. [O] cs heeft, naar het hof begrijpt in 2003, aan [T] Makelaardij opdracht gegeven deze woning te verkopen.
    
    (3.3)  [O] cs hebben in november 2003 grond aangekocht in Barendrecht in het bouwplan Carnisselande. Voor de financiering van/hypotheekaanvraag voor de nieuwe woning van [O] cs hebben zij zich gewend tot [T]. In verband hiermee hebben [O] cs verschillende besprekingen gehad met [T], onder meer begin november 2003 op diens kantoor. 
    
    (3.4)  [T] heeft naar aanleiding hiervan op 7 november 2003 op briefpapier van [T] Makelaardij-Hypotheken een berekening gemaakt voor [O] cs (prod 4 inleidende dagvaarding), en wel op basis van het beleggingsproduct van NewWorld Products B.V. (hierna: NWP), genaamd ProfitPlan/Plus. Dit beleggingsproduct garandeerde een bovengemiddeld rendement met investeringen in agrarische ondernemingen in (onder meer) Costa Rica, zulks financieel af te dekken met een individuele koopsompolis op naam. [T] (Hypotheken) heeft voorheen voor meer klanten het ProfitPlan afgesloten.
    
    (3.5)  Op 21 november 2003 is er in een motel in Gilze-Rijen een bijeenkomst van intermediairs van NWP geweest. Tijdens deze vergadering heeft de heer Schorsy, destijds directeur van NWP, aan de aanwezige intermediairs meegedeeld en toegelicht dat er na november 2003 door NWP geen rendementsbetalingen meer zouden worden verricht aan investeerders, cliënten van intermediairs. De heer R. Schaap, een collega van [T], is daarbij aanwezig geweest. Het door [O] cs in kopie overgelegde voorblad van de notulen van deze vergadering vermeldt dat van [T] Advies aanwezig waren: R. [T] en R. Schaap. [T] erkent dat de heer Schorsy tijdens deze vergadering heeft gezegd dat er beslag was gelegd op rekeningen.
    
    (3.6)  Op 29 november 2003 is er een gesprek geweest in restaurant De Wouwse Tol te Wouw tussen (in ieder geval) de heer Schorsy en  de heer [O]. [T] wist van dit gesprek alsook dat het doel van dit gesprek was dat [O] cs een bedrag van € 80.000,-- (contant) zou betalen aan de heer Schorsy als investering in een NWP-product.
    
    
      (3.7)  NWP  heeft bij brief van 30 november 2003 aan [O] cs bevestigd dat de door hen gestorte inleg op 30 november 2003 in goede orde is ontvangen, dat de inschrijving van [O] cs is genoteerd vanaf 1 december 2003, dat het rendement € 666,67 per maand bedraagt en maandelijks omstreeks de 15e op rekening van [O] cs zal worden gestort. Als bijlage bij deze brief zat een ingevuld en ondertekend inschrijfformulier d.d. 29 november 2003, waarop een inlegbedrag van € 80.000,-- was vermeld.
      NWP heeft geen enkele rendementsbetaling verricht.
    
    
    (3.8)  [O] cs hebben een bedrag van € 20.602,88 (in een termijn van € 20.000,-- en een aanvulling van € 602,88) aan [T] (Hypotheken) ter beschikking gesteld om ten behoeve van hen een koopsompolis af te sluiten. Deze koopsompolis is niet afgesloten en genoemd bedrag is in de periode 1 november 2004 tot en met 24 mei 2005 terugbetaald aan [O] cs.
    
    (3.9)  [T] heeft bij brief van 10 november 2004 aan [O] cs geschreven:
    
    “Geachte heer [O],
    
    U heeft mij gevraagd om te verklaren dat er door u in mijn bijzijn een bedrag ad  € 80.000,- in contanten is voldaan aan de heer J. Schorsy, dit is inderdaad het geval geweest in restaurant de Wouwse Tol te Wouw.
    
    De heer Schorsy heeft mij van dit bedrag een bedrag van € 20.000,- uitbetaald voor het afsluiten van een levensverzekering voor u.
    
    Met vriendelijke groet
    
    [T] Makelaardij/Hypotheken
    
    R. [T]”
    
    (3.10)  [T] (Hypotheken) heeft op enig moment voor de nieuwe woning van [O] cs in Barendrecht de hypothecaire lening afgesloten.
    
    (3.11)  NWP is op 16 juni 2004 failliet verklaard en [T] Hypotheken op 8 november 2005, terwijl [T] Makelaardij per 3 januari 2005 is opgeheven.
    
    
      4.  [O] cs hebben in eerste aanleg, voor zover thans van belang, gevorderd veroordeling van [T] om aan [O] cs te betalen de door hen geleden schade van € 60.000,--, met wettelijke rente vanaf 30 november 2003. [O] cs hebben daartoe gesteld, zakelijk weergegeven, dat zij op 30 november 2003 op advies van [T] een bedrag van 
      € 60.000,--, op de wijze zoals weergegeven in rechtsoverweging 3.9 van dit arrest, hebben betaald aan (de heer Schorsy van) NWP als investering in het ProfitPlan/Plus van NWP, hoewel [T] toen al wist dat er na 1 december 2003 geen rendements¬betalingen meer zouden worden uitgekeerd. [T] wordt wanprestatie dan wel onrechtmatig handelen verweten, hierin bestaande dat hij [O] cs niet heeft geïnformeerd over de slechte vooruitzichten van NWP en hen evenmin heeft afgeraden een overeenkomst met NWP aan te gaan. 
      [O] cs stellen primair dat zij een overeenkomst van advies en bemiddeling met [T] privé zijn aangegaan in verband met de financiering van het door hen in 2003 gekochte perceel ten behoeve van de bouw van een woning.
      Subsidiair stellen zij dat, indien moet worden aangenomen dat zij zaken hebben gedaan met een “[T]-vennootschap”, dat deze vennootschap dan wanprestatie heeft gepleegd; dat [T] als bestuurder hiervoor uit onrechtmatige daad aansprakelijk is op grond van de zogenaamde bestuurdersaansprakelijkheid.
    
    
    5.  De rechtbank heeft in haar tussenvonnis van 14 januari 2009 overwogen (i) dat er geen sprake is van een overeenkomst van opdracht tussen [O] cs en [T] in privé, maar van een overeenkomst van opdracht tussen enerzijds [O] cs en anderzijds [T] Hypotheken en/of [T] Makelaardij; (ii) dat [T] als degene die feitelijk zeggenschap had over [T] Hypotheken en [T]-makelaardij, als de bestuurder van deze vennootschappen kan worden aangemerkt; (iii) dat de rechtbank ervan uitgaat dat [T] vanaf 21 november 2003 op de hoogte was dat NWP na november 2003 (voorlopig) geen rendementsbetalingen meer zou doen aan de investeerders; (iv) dat, gelet op de schriftelijke verklaring van Schorsy en de hiervoor in rechtsoverweging 3.9 geciteerde brief van [T] voorshands bewezen is dat [T] [O] cs op 29 november 2003 een bedrag van € 80.000,-- heeft laten betalen aan NWP. Bij het bestreden eindvonnis van 21 oktober 2009 heeft de  rechtbank geoordeeld (v) dat [T] niet in zijn tegenbewijs is geslaagd en (vi) dat [T] aansprakelijk is voor de hierdoor geleden schade van [O] cs., waarna de  rechtbank [T] heeft veroordeeld tot betaling van € 60.000,-- met wettelijke rente en proceskosten.
    
    
      6.  [T] komt in hoger beroep tegen deze beslissingen op. Blijkens de memorie van grieven en de toelichting hierop klaagt hij over het volgende.
      Grief I bevat als klacht dat uit niets blijkt dat [O] cs over een bedrag van € 80.000,-- heeft beschikt en dat [O] cs dit bedrag daadwerkelijk in een NWP-product heeft  geïnvesteerd.
      Met grief II klaagt [T] erover dat de rechtbank in het midden heeft gelaten met welke van de twee BV’s ([T] Makelaardij of [T] hypotheken) de overeenkomst van opdracht zou zijn gesloten.
      Grief III bevat als klachten dat de rechtbank het bewijsaanbod van [T] dat hij niet op de intermediairsbijeenkomst van 21 november aanwezig is geweest heeft gepasseerd, dat de rechtbank ten onrechte heeft doen voorkomen dat op 21 november 2003 al vaststond dat geen rendementsbetalingen meer zouden plaatsvinden en dat de rechtbank heeft miskend dat hij [O] cs nooit heeft geadviseerd om te participeren in NWP en [O] cs dat product heeft ontraden.
      Grief IV bevat klachten over de bewijswaardering door de rechtbank in rechtsoverweging 2.4 van het bestreden eindvonnis van 21 oktober 2009.
      Grief V bevat een klacht over de beslissing tot toewijzing van de vordering van [O] cs en veroordeling van [T] in de proceskosten.
    
    
    7.  [O] cs hebben een grief in het incidenteel appel geformuleerd. Zij klagen daarmee over het oordeel van de rechtbank in rechtsoverweging 3.6 van het tussenvonnis van 14 januari 2009, dat er geen sprake was van een overeenkomst van opdracht tussen [O] cs en [T] privé, maar tussen [O] cs en [T] Hypotheken en/of Makelaardij.
    
    De grieven in principaal en incidenteel appel
    
    8.  Deze grieven lenen zich voor gezamenlijke behandeling.  Het geschil gaat in de kern om de vraag of [T] jegens [O] cs aansprakelijk is voor de gestelde ondeugdelijke investering van € 60.000,-- door [O] cs in het ProfitPlan/Plus van NWP. 
    
    
      9.  Het hof is met de rechtbank van oordeel dat [O] cs geen zaken hebben gedaan met [T] privé. Het hof deelt ook de gronden waarop dit oordeel van de rechtbank rust. Hetgeen [O] cs hebben aangevoerd bij hun incidentele grief maakt dit niet anders.
      Vast staat dat [O] cs al langer zakelijke contacten onderhielden met de persoon [T], dat [O] cs [T] hebben ingeschakeld als makelaar en financieel adviseur bij de aankoop, verkoop en financiering van de voormalige woning van [O] cs in Rotterdam, alsmede dat [O] cs [T] in 2003 opnieuw in de arm hebben genomen, thans voor de financiering van hun nieuwe woning. Verder staat vast dat [T] zich naar buiten toe presenteerde als [T] Makelaardij-Hypotheken, dat hij (onder meer) kantoor hield in Hoogvliet en dat daar personeel aanwezig was. Hieruit volgt dat [T] deze activiteiten, mede gelet op de aard ervan - ook voor [O] cs kenbaar - beroepsmatig, en wel onder de handelsnamen [T] Makelaardij en [T] Hypotheken, althans [T] Makelaardij-Hypotheken, verrichtte. Deze handelsnamen geven duidelijk aan wat de aard is van deze ondernemingen en welke werkzaamheden daarin worden verricht. In zoverre is er, anders dat [O] cs stellen, geen sprake van strijd met artikel 5b Handelsnaamwet en geven de gebruikte handelsnamen een juiste indruk van de onder die namen gedreven ondernemingen. 
      Dit alles brengt het hof tot de conclusie dat [O] cs begrepen, althans rede¬lijkerwijs hadden moeten begrijpen, dat zij niet met [T] privé maar met [T] in diens bedrijf zaken deden. Vaststaat dat het bedrijf (de bedrijven) van [T] als rechtsvorm de besloten vennootschap hadden, zodat deze vennootschappen, althans een van beide, als contractspartij aangemerkt moet(en) worden. De grief van [O] cs in het incidenteel appel wordt verworpen.
    
    
    10.  Voor de volledigheid wordt nog het volgende overwogen. De enkele omstandigheid dat niet rechtstreeks uit de op het briefpapier gebruikte handelsnaam was af te leiden dat [T] zijn onderneming(en) als besloten vennootschappen dreef is in de gegeven, door de rechtbank vastgestelde, omstandigheden niet zodanig dat hierdoor misleiding van het publiek in de zin van genoemd artikel te duchten was. 
    
    11.  Blijkens het voorgaande dient dus uitgangspunt te zijn dat [O] cs in 2003 [T] bedrijfsmatig in de arm hebben genomen om hen (in de zin van artikel 7:400 BW) te adviseren over de financiering van hun nieuwe woning en dat er een contractuele adviesrelatie tot stand is gekomen tussen [O] cs en een van de [T]-BV’s. Anders dan [T] (in zijn tweede grief) betoogt kan in het midden blijven met welke van de twee BV’s deze adviesrelatie tot stand is gekomen, nu de thans nog aan de orde zijnde subsidiaire grondslag van de vordering van [O] cs de bestuurdersaansprakelijkheid van [T] betreft en [T] in beide BV’s dezelfde positie van indirect bestuurder (via zijn Beheer-BV) heeft bekleed. Gelet op de aard van de opdracht neemt het hof overigens aan dat het hierbij gaat om [T] Hypotheken. De tweede grief van [T] wordt verworpen, althans hoeft verder niet besproken te worden.
    
    12.  Onderzocht moet worden of [T] Hypotheken in deze adviesrelatie tekort is gekomen en/of dat [T] als bestuurder hiervan persoonlijk een verwijt (in de zin van eigen onrechtmatig handelen) te maken valt. [O] cs verwijten [T] Hypotheken en/of [T] – het hof zal gemakshalve bij de beoordeling van de feitelijke gang van zaken in rechtsoverweging 14 veelal over “[T]” spreken – dat [T] in voornoemde adviesrelatie niet heeft voorkomen dat [O] cs geld in NWP staken, ondanks (I) het feit dat hij wist dat zij Schorsy (ten behoeve van NWP) geld wilden overhandigen en (II) het feit dat hij wist van de slechte/onzekere financiële vooruitzichten van NWP. 
    
    13.  Ad (II). Evenals de rechtbank gaat het hof ervan uit dat [T] in ieder geval vóór 29 november 2003 wist dat er problemen waren, althans dreigden bij NWP. Niet alleen heeft [T] in eerste aanleg (bij conclusie van antwoord, onder 10) gezegd dat het al sinds oktober 2003 rommelde in de markt rond NWP en (bij de comparitie), dat er geruchten waren dat het bij NWP niet lekker liep en dat hierover op korte termijn een bijeenkomst was waarna hij meer zou weten, maar bovendien staat vast dat in ieder geval een collega van hem, de heer Schaap, op bovenvermelde intermediairs¬¬bijeenkomst van 21 november 2003 is geweest. Onder deze omstandig¬heden valt niet aan de conclusie te ontkomen dat [T] eind november 2003 van potentiële problemen op de hoogte was. [T] heeft althans onvoldoende concreet onderbouwd dat hij hiervan vóór 29 november 2003 niet wist. Tenminste had van hem gevergd mogen worden dat hij had toegelicht waarom hij ondanks zijn bekendheid in oktober/ begin november 2003 van geruchten en ondanks zijn bekendheid met het feit dat op de intermediairsbijeenkomst van 21 november 2003 meer informatie zou worden verstrekt, deze informatie hem niet heeft bereikt, zoals hij stelt. Het bewijsaanbod van [T] dat hij zelf niet op de bewuste intermediairs¬vergadering is geweest wordt als irrelevant gepasseerd. De derde grief van [T] wordt verworpen.
    
    14.  Ad (I). Uitgangspunt is dus dat [T] tijdig wist van (dreigende) problemen bij NWP. Indien vast komt te staan dat [T] desondanks heeft toegelaten dat [O] cs daarna in het beleggingsproduct Profit Plan/Plus van NWP een bedrag van € 60.000,-- heeft geïnvesteerd, dan levert dit, gelet op de adviesrelatie, een toerekenbare tekortkoming op van [T] Hypotheken. Hiervan valt [T] als bestuurder van [T] Hypotheken persoonlijk een verwijt (in de zin van onrechtmatig handelen) te maken. [T] is immers, zo blijkt voldoende uit de gedingstukken, terzake als de feitelijke adviseur van [O] cs opgetreden en wist dus van de hoed en de rand. Argumenten waarom [T] in de veronderstellenderwijs aangenomen omstandigheden (dat [T] heeft toegelaten dat [O] cs daarna in het beleggingsproduct Profit Plan/Plus van NWP een bedrag van € 60.000,-- heeft geïnvesteerd) desondanks niet persoonlijk een verwijt treft, zijn gesteld noch gebleken.
    
    
      15.  De vraag resteert vervolgens of  [T] heeft toegelaten dat [O] cs eind november 2003 in het beleggingsproduct Profit Plan/Plus van NWP een bedrag van € 60.000,-- heeft geïnvesteerd. [T] heeft in zijn toelichting bij zijn eerste grief betwist 
      (i) dat [O] cs concreet over een bedrag van € 80.000,-- hebben beschikt of konden beschikken, 
      (ii) dat [O] cs dit bedrag daadwerkelijk in een NWP-produkt hebben geïnvesteerd, terwijl [T] blijkens de toelichting op de vierde grief heeft betwist 
      (iii) dat hij [O] cs heeft “laten” betalen.
    
    
    
      16.  De bewijslast van deze drie gestelde feiten en omstandigheden rust op [O] cs. De rechtbank heeft op goede gronden [O] cs voorshands in hun bewijs geslaagd geoordeeld (kort gezegd de brief van de heer Schorsy en de brief van [T] aan [O] cs (beide geciteerd in rechtsoverweging 3.15 bestreden vonnis). Voor zover [T] bedoeld heeft te klagen over dit oordeel van de rechtbank, wordt deze klacht, gelet op het voorgaande, verworpen. Dit alles betekent dat ook in hoger beroep [T] degene is die dit voorshands geleverde bewijs moet zien te ontzenuwen.
      17.  De rechtbank heeft [T] niet in zijn tegenbewijs geslaagd geoordeeld. [T] klaagt met zijn vierde grief over deze bewijswaardering. Ook deze klacht faalt. Het hof is het met de rechtbank eens dat [T] niet is geslaagd in zijn tegenbewijs en deelt ook de overwegingen van de rechtbank op dit punt (rechtsoverwegingen 2.3, 2.4 en 2.5 bestreden eindvonnis).  [T] miskent met zijn andersluidend betoog zijn bewijspositie, te weten de positie van degene die het in beginsel geleverde bewijs moet zien te ontzenuwen. Het verhoor van (slechts) [T] is daartoe terecht onvoldoende bevonden.
      Thans in hoger beroep heeft [T] volstaan met slechts een algemeen bewijsaanbod. Dit aanbod, ook al gaat het om tegenbewijs, kan niet gelden als een in hoger beroep toereikend bewijsaanbod. [T] heeft immers in eerste aanleg al (tegen)bewijs geleverd, hij heeft niet heeft gesteld wat hij in hoger beroep meer of anders zou willen bewijzen, noch wie hij zou willen doen horen. Daarom zal het algemene bewijsaanbod worden gepasseerd (Vergelijk HR 9 juli 2004, NJ 2005, 270, LJN: AO7818 en HR 11 maart 2011, NJ 2011,123, LJN: BO9624).
    
    
    18.  De vijfde grief mist zelfstandige betekenis en faalt eveneens.
    
    19.  De slotsom is dat alle grieven falen en dat de bestreden vonnissen van 14 januari 2009 en 21 oktober 2009 moeten worden bekrachtigd. Hierbij past een kostenveroordeling ten laste van [T] in het principaal appel en [O] cs in het incidenteel appel.
    
    Beslissing
    
    Het hof:
    
    - verklaart [T] niet-ontvankelijk in zijn hoger beroep tegen het vonnis van 25 juli 2007;
    
    - bekrachtigt de bestreden vonnissen van 14 januari 2009 en 21 oktober 2009;
    
    - veroordeelt [T] in de kosten van het principaal hoger beroep, tot zover aan de zijde van [O] cs begroot op € 314,-- aan griffierecht en € 1.631,-- aan salaris van de advocaat;
    
    - veroordeelt [O] cs in de kosten van het incidenteel hoger beroep, tot zover aan de zijde van [T] begroot op € 815,50 aan salaris van de advocaat.
    
    Dit arrest is gewezen door mrs. M.A.F. Tan-de Sonnaville, J.E.H.M. Pinckaers en J.C.N.B. Kaal en is uitgesproken ter openbare terechtzitting van 26 juli 2011, in aanwezigheid van de griffier.