ECLI:NL:HR:2019:709, Hoge Raad, 14-05-2019, 16/05428
Hoge Raad — Uitspraak 
Datum: 2019-05-14 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Strafrecht

Samenvatting: (Medeplegen) gewoontewitwassen van geldbedragen (art. 420ter Sr), medeplegen voorbereidingshandelingen t.a.v. per schip vervoeren van cocaïne (art. 10a jo. 10.5 Opiumwet) en voorhanden hebben vuurwapens en munitie (art. 26.1 WWM). Aanhoudingsverzoek niet gemachtigde raadsman ttz. op de grond dat verdachte is gedetineerd in Colombia en dat hij zal worden overgeleverd aan Amerikaanse autoriteiten, door Hof afgewezen o.g.v. belangenafweging, waarbij Hof heeft gewezen op omstandigheid dat niet is te verwachten dat verdachte binnen redelijke termijn ttz. zal kunnen verschijnen, niet is gevraagd om bijwoning van zitting via videoverbinding en oorzaken van niet kunnen verschijnen in risicosfeer verdachte liggen. Onder welke omstandigheden is rechter gehouden onderzoek ttz. te schorsen indien het voor verdachte feitelijk niet mogelijk is ttz. te verschijnen omdat hij in het buitenland is gedetineerd? Hoofdregel is dat, indien uit de stukken of het verhandelde ttz. blijkt dat verdachte in het buitenland is gedetineerd en niet blijkt dat hij rechtsgeldig afstand heeft gedaan van zijn recht om in zijn tegenwoordigheid te worden berecht, niet wordt voortgegaan met onderzoek ttz. Daarom vergt beslissing om niet aan te houden vanwege uitzonderlijke omstandigheden nadere motivering. Opmerking verdient nog dat uiteindelijk bij de bepaling van de redelijke termijn van berechting aanhouding op de grond dat verdachte in het buitenland gedetineerd is in beginsel voor zijn rekening zal komen. Gelet hierop is ’s Hofs afwijzing van door de verdediging gedaan aanhoudingsverzoek niet toereikend gemotiveerd, reeds omdat Hof juistheid in het midden heeft gelaten van wat door raadsman is aangevoerd over te verwachten spoedige uitlevering van verdachte door Colombia aan VS en mogelijkheid van een daaropvolgende tijdelijke overlevering van verdachte door VS aan Nederland. Volgt vernietiging en terugwijzing.

14 mei 2019
    Strafkamer
    nr. S 16/05428
    
    
    
      Hoge Raad der Nederlanden
    
    
      
    
    
      Arrest
    
    
      
      op het beroep in cassatie tegen een arrest van het Gerechtshof Den Haag van 7 oktober 2016, nummer 22/001136-11, in de strafzaak tegen:
    
    
      
        [verdachte]
      , geboren in [geboorteplaats] op [geboortedatum] 1969.
    
  
  
    
      1Geding in cassatie
    
      Het beroep is ingesteld door de verdachte en is kennelijk niet gericht tegen de vrijspraak van de feiten 2 en 6. Namens de verdachte heeft S. van den Berg, advocaat te Amsterdam, bij schriftuur een middel van cassatie voorgesteld. De schriftuur is aan dit arrest gehecht en maakt daarvan deel uit.
      De Advocaat-Generaal B.F. Keulen heeft geconcludeerd tot vernietiging van de bestreden uitspraak, voor zover aan het oordeel van de Hoge Raad onderworpen, en tot terugwijzing van de zaak naar het Gerechtshof Den Haag teneinde in zoverre op het bestaande hoger beroep opnieuw te worden berecht en afgedaan.
    
    
  
  
    
      2Beoordeling van het middel
    
      2.1.
      Het middel komt op tegen de afwijzing door het Hof van het verzoek tot aanhouding van de behandeling van de zaak teneinde de in het buitenland gedetineerde verdachte gebruik te laten maken van zijn aanwezigheidsrecht. 
      
      
        2.2.1.
        
          De procesgang in eerste aanleg en in hoger beroep is weergegeven in de conclusie van de Advocaat-Generaal onder 6 tot en met 21. In het bijzonder is het volgende van belang:
          • In eerste aanleg is de verdachte op tegenspraak veroordeeld ter zake van verschillende misdrijven. Zowel de verdachte als de Officier van Justitie hebben hoger beroep ingesteld tegen het vonnis van de Rechtbank.
          • Tijdens één van de eerste terechtzittingen in hoger beroep heeft het Hof de in eerste aanleg bevolen voorlopige hechtenis opgeheven. De verdachte heeft daarna vrijwillig Nederland verlaten en is vervolgens, voorafgaande aan de inhoudelijke behandeling van zijn strafzaak, uit anderen hoofde gedetineerd in het buitenland.
          • De verdachte is op geen van de terechtzittingen in hoger beroep verschenen. Ook is hij bij de op de terechtzitting van 12 september 2016 aangevangen inhoudelijke behandeling van zijn strafzaak niet verdedigd door een daartoe gemachtigde advocaat. 
          • Zoals in de conclusie van de Advocaat-Generaal is weergegeven onder 1, 7 en 18 is het Hof deels tot een andere bewezenverklaring gekomen dan de rechter in eerste aanleg. Het Hof heeft aan de verdachte een gevangenisstraf van zeven jaren en twee maanden opgelegd. 
        
        
      
      
        2.2.2.
        Blijkens het proces-verbaal van de terechtzitting in hoger beroep van 12 september 2016 heeft aldaar de raadsman van de verdachte het in het middel bedoelde aanhoudingsverzoek gedaan. Hetgeen daaromtrent door de raadsman is aangevoerd respectievelijk door de Advocaat-Generaal bij het Hof naar voren is gebracht, is weergegeven in de conclusie van de Advocaat-Generaal onder 11 tot en met 16. In het bijzonder is het volgende van belang:
        - de pleitnota houdt onder meer in:
        
          "1. Mijn cliënt is vandaag - tegen zijn zin en niet door eigen toedoen - niet aanwezig bij de inhoudelijke behandeling van het hoger beroep van de strafzaak tegen hem. Voorafgaand aan deze zitting heb ik al namens cliënt, die zich in detentie in Colombia bevindt, kenbaar gemaakt dat hij gebruik wenst te maken van zijn aanwezigheidsrecht. Dat standpunt is onveranderd. Gelet hierop kan de zaak naar mijn mening op dit moment niet inhoudelijk worden behandeld.
          (...)
          Tijdelijke uit-/overlevering
          (...)
          7. Cliënt bevindt zich sinds november 2015 in overleveringsdetentie in Colombia, nu de Verenigde Staten hebben verzocht om zijn aanhouding en overlevering in verband met een vervolging. De meest recente berichten wijzen erop dat hij in november/december van dit jaar feitelijk zal worden overgeleverd aan de Amerikaanse autoriteiten. Het is op dit moment volstrekt onduidelijk hoe het verloop van de detentie van cliënt in Amerika zal zijn. Echter, mocht cliënt gedurende een langere periode gedetineerd zijn, dan hoeft dit niet in de weg te staan aan een doeltreffende en spoedige berechting van de onderhavige strafzaak. Op grond van artikel 13 aanhef en onder b van het 'Uitleveringsverdrag tussen het Koninkrijk der Nederlanden en de Verenigde Staten van Amerika, 's-Gravenhage 24-06-1980' bestaat de mogelijkheid van tijdelijke overlevering. Een tijdelijke overlevering van cliënt vanuit Amerika naar Nederland ten behoeve van de aanwezigheid van cliënt ter terechtzitting kan reeds nu worden afgestemd met de Amerikaanse autoriteiten.
          (...)
          9. In de onderhavige zaak (i) heeft cliënt tijdig kenbaar gemaakt gebruik te willen maken van zijn aanwezigheidsrecht, (ii) is de zaak niet eerder aangehouden om deze reden, (iii) wenst cliënt een verklaring af te leggen, (iv) is cliënt niet in weerwil van een arrestatiebevel naar het buitenland vertrokken en (v) is een spoedige en doeltreffende berechting van de zaak mogelijk indien cliënt door de Verenigde Staten tijdelijk wordt uitgeleverd aan Nederland.
          10. Gelet op deze omstandigheden dient het aanwezigheidsrecht van cliënt te prevaleren boven het op dit moment inhoudelijk behandelen en afdoen van de zaak. 
          (...)
          11. Mocht uw Hof de zaak, in weerwil van dit aanhoudingsverzoek, alsnog inhoudelijk willen behandelen, dan acht ik mij niet gemachtigd om cliënt te vertegenwoordigen."
        
        
        - de Advocaat-Generaal heeft onder meer naar voren gebracht:
        
          "Aanwezigheidsrecht [verdachte] en (...)
          (...)
          Kort samengevat komt het er voor beide verdachten op neer dat het Openbaar Ministerie veel energie heeft gestoken in rechtshulpverzoeken aan (...) en Colombia om beide verdachten gebruik te laten maken van hun aanwezigheidsrecht. In beide gevallen is dat niet gelukt.
          (...)
          2. Tijdelijke uitlevering
          De tijdelijke uitlevering is ingeval van beide verdachten geweigerd.
          (...)
          Voor [verdachte] geldt dat het verzoek tot tijdelijke uitlevering aan Colombia is afgewezen, kort samengevat omdat de VS eerder een uitleveringsverzoek deed voor soortgelijke feiten en derhalve voor gaat en de wet in Colombia daar niet in voorziet. Wij hebben geen enkel zicht op de termijn waarbinnen [verdachte] van Colombia naar de VS zal worden overgebracht. Hij zal uiteindelijk worden uitgeleverd aan de VS, waar men al meer dan een jaar wacht op zijn komst. (...)
          3. Aanhouding van de zaak
          Aanhouding van de zaak van beide verdachten tot het moment dat zij wel in staat zijn de zitting bij te wonen is volgens ons geen reële optie."
        
        - dat proces-verbaal houdt voorts, voor zover hier van belang, het volgende in: 
        
          "De advocaat-generaal (...) voegt daar aan toe:
          (...)
          Ik heb nog gecorrespondeerd via de e-mail met Judy Freedman verbonden aan de Amerikaanse "AIRS".
          Ik heb haar medegedeeld dat de raadsman denkt dat de verdachte binnen twee maanden in de Verenigde Staten zal zijn en haar gevraagd hoe de Verenigde Staten tegenover een tijdelijke uitlevering naar Nederland zou staan. Zij deelde mij mede dat haar verwachting over de aankomst van de verdachte hetzelfde is als die van de raadsman, maar dat zij de kans niet groot achtte dat de Verenigde Staten een verdachte die net is aangekomen, meteen tijdelijk zullen uitleveren aan Nederland.
          (...)
          De raadsman van de verdachte wordt in de gelegenheid gesteld te reageren op het standpunt van het Openbaar Ministerie:
          (...)
          Aan de correspondentie met Judy Freedman die de advocaat-generaal aanhaalt hoor ik ook iets vreemds. Ik zou haar willen wijzen op de verdragsrechtelijke verplichtingen. Ze zal zich dus moeten verstaan met de DA van de Southern District of New York. Dat heb ik ook gedaan en die heeft mij in februari te kennen gegeven dat er gewacht wordt totdat mijn cliënt in de Verenigde Staten is, alvorens er beslissingen kunnen worden genomen. Er zijn aldus tal van feitelijkheden genoemd zonder ze te onderbouwen, en deze feitelijkheden kunnen naar mijn mening niet in de weg staan aan het aanwezigheidsrecht van mijn cliënt. (...)
          De advocaat-generaal mr. D'Anjou voert opnieuw het woord:
          (...)
          Het zou kunnen dat hij inderdaad binnenkort wordt uitgeleverd aan de Verenigde Staten, maar het is nog niet zo ver. We hebben nog geen datum en het is afwachten hoe lang het duurt. Ik geef toe dat ik geen stukken heb om aan uw hof te laten zien, maar ik heb met Judy Freedman gemaild en ik zal haar vanmiddag nog bellen. Mijn collega en ik hadden iets op papier kunnen zetten en kunnen wachten totdat er een antwoord kwam via de post, maar we hebben er juist voor gekozen om via andere wegen te proberen van alles voor elkaar te krijgen om [verdachte] hierheen te krijgen, maar dat is niet gelukt. Maar dat betekent dat je mensen belt en mailt, want officiële brieven sturen leidt in dit soort zaken tot niets. Met bellen kom je net een stapje verder, maar het betekent ook dat we geen stukken kunnen laten zien. Wat in ieder geval duidelijk is, is dat er een zaak in de Verenigde Staten speelt, dat hij daar eerst nog naar toe moet alvorens de Verenigde Staten zou kunnen besluiten om hem, in afwachting van de procedure daar, tijdelijk naar Nederland over te leveren. Dat zien wij niet zomaar gebeuren."
        
        
      
      
        2.2.3.
        
          Het Hof heeft het aanhoudingsverzoek afgewezen en daartoe het volgende overwogen:
          "Het hof vat het betoog van de raadsman op als een verzoek om aanhouding van de zaak dan wel schorsing van het onderzoek ter terechtzitting om de verdachte te zijner tijd de gelegenheid te geven gebruik te maken van zijn aanwezigheidsrecht.
          Daartoe overweegt het hof het volgende.
          Het hof heeft bij de beoordeling van dit verzoek een belangenafweging gemaakt tussen alle daarbij betrokken belangen, waaronder het belang van de betrokkene bij het kunnen uitoefenen van zijn aanwezigheidsrecht, het belang dat niet alleen de betrokkene maar ook de samenleving heeft bij een doeltreffende en spoedige berechting en het belang van een goede organisatie van de rechtspleging.
          Uit de rechtspraak van de Hoge Raad volgt dat het uit artikel 6 EVRM voortvloeiende aanwezigheidsrecht met zich brengt dat indien een verdachte, doordat hij gedetineerd zit in het buitenland is verhinderd op de terechtzitting te verschijnen en in verband daarmee schorsing van het onderzoek heeft verzocht, de rechter in de regel aan dit verzoek zal moeten voldoen. In de ontnemingszaak van [verdachte] is dit punt ook aan de orde gekomen.
          Bijzondere omstandigheden kunnen echter meebrengen dat het belang van een behoorlijke strafvordering - welk belang mede omvat afdoening van de zaak binnen een redelijke termijn - ernstig in het gedrang zou komen, indien het onderzoek op de terechtzitting (wederom) zou worden geschorst en dat dit belang onder de gegeven omstandigheden zwaarder moet wegen dan het aanwezigheidsrecht van de verdachte. Het hof heeft bij de beoordeling van het verzoek voorts in het bijzonder acht geslagen op het volgende:
          • In de zaak van de verdachte is sprake van een zeer aanzienlijk tijdsverloop: De verdachte is aangehouden op 8 september 2009. De hem ten laste gelegde feiten dateren uit de periode 2006-2009.
          • De feiten waarvan verdachte wordt verdacht zijn zeer ernstig en verdachte is daarvoor in eerste aanleg tot een langjarige gevangenisstraf veroordeeld.
          • De verdachte heeft gedurende de behandeling van zijn zaak in eerste aanleg in voorlopige hechtenis gedetineerd gezeten.
          • De verdachte is na zijn vrijlating vervolgens zelf vrijwillig naar het buitenland gegaan, terwijl zijn zaak in hoger beroep nog moest worden behandeld.
          • De verdachte zit thans in afwachting van zijn uitlevering aan de Verenigde Staten van Amerika in detentie in Colombia.
          • De verdachte moet in de Verenigde Staten van Amerika terecht staan voor een strafbaar feit gepleegd in 2015.
          • Het vonnis van de rechtbank Rotterdam in de onderhavige strafzaak van de verdachte dateert van 18 februari 2011.
          • De binnenkomst van het dossier bij het hof is geregistreerd op 21 december 2011.
          • Na de zittingen in hoger beroep op 5, 16 en 19 april 2012 is de strafzaak van de verdachte verwezen naar de rechter-commissaris belast met de behandeling van strafzaken in de rechtbank Rotterdam.
          • Na de zitting op 23 september 2014 is de strafzaak van de verdachte verwezen naar de raadsheer-commissaris belast met de behandeling van strafzaken in dit hof.
          • Ter terechtzitting van heden, 12 september 2016, wordt de behandeling van de strafzaak voortgezet.
          • In de strafzaak van de verdachte is een rechtshulpverzoek uitgegaan met verzoek aan Colombia de verdachte uit te doen leveren, al dan niet tijdelijk. In antwoord daarop is informatie ontvangen dat de verdachte in uitleveringsdetentie voor de Verenigde Staten zit en dat de overlevering aan de Verenigde Staten voorrang heeft. Tijdelijke uitlevering vanuit Colombia is niet mogelijk.
          Op basis van deze gegevens is het voor het hof niet te voorzien binnen welke termijn de verdachte ter terechtzitting in Nederland aanwezig zou kunnen zijn. Gezien ook de uitlatingen van de advocaat-generaal en de raadsman hierover acht het hof het echter aannemelijk dat dit eerst over enige jaren het geval zal kunnen zijn.
          Het hof constateert voorts dat de raadsman niet (tevens) heeft verzocht om de verdachte [verdachte] de zitting door middel van een videoverbinding te laten bijwonen, en evenmin heeft aangegeven, dat de verdachte [verdachte] bereid zou zijn aan een dergelijke vorm van aanwezigheid op afstand zijn medewerking te verlenen. Door de naar verwachting wisselende detentielanden is voorts niet te verwachten dat een dergelijke integrale videoverbinding, zo al technisch mogelijk, binnen een als enigszins redelijk te beschouwen termijn kan worden gerealiseerd.
          Gezien voornoemde feiten en omstandigheden is het hof van oordeel dat het Openbaar Ministerie zich in redelijkheid voldoende heeft ingespannen om het aanwezigheidsrecht van de verdachte te realiseren.
          Concluderend overweegt het hof dat de verdachte weliswaar een aanzienlijk belang heeft bij de uitoefening van zijn aanwezigheidsrecht, maar dat daarnaast sprake is van een verdenking van zeer ernstige feiten (waardoor er tevens een zwaarwegend maatschappelijk belang is gemoeid met de berechting van verdachte) en een reeds thans zeer aanzienlijk tijdsverloop. Nu bovendien op grond van het voorgaande:
          - niet te verwachten valt dat de verdachte binnen een nog als enigszins redelijk aan te merken termijn ter terechtzitting zal kunnen verschijnen;
          - de verdachte niet heeft gevraagd om het bijwonen van de zitting via een videoverbinding (en het hof zulks ook niet binnen een als enigszins redelijk aan te merken termijn technisch uitvoerbaar acht); en
          de oorzaken van het niet kunnen verschijnen overwegend in de risicosfeer van verdachte zelf zijn gelegen, dienen naar het oordeel van het hof onder de gegeven omstandigheden de belangen van een doeltreffende en spoedige berechting, zwaarder te wegen dan het belang van de verdachte om ter terechtzitting aanwezig te zijn in zijn zaak.
          Het hof wijst om die reden het verzoek om aanhouding van de behandeling van de zaak af."
        
        
      
      
        2.3.1.
        Het middel stelt de vraag aan de orde onder welke omstandigheden de rechter gehouden is het onderzoek ter terechtzitting te schorsen indien het voor de verdachte feitelijk niet mogelijk is ter terechtzitting te verschijnen omdat hij in het buitenland is gedetineerd.
        
      
      
        2.3.2.
        Het recht om in zijn tegenwoordigheid te worden berecht heeft uitdrukking gevonden in art. 14, derde lid aanhef en onder d, IVBPR, terwijl doel en strekking van art. 6 EVRM meebrengen dat bedoeld recht moet worden geacht ook besloten te liggen in die verdragsbepaling. Mede gelet op de rechtspraak van het Europees Hof voor de Rechten van de Mens zoals die in de conclusie van de Advocaat-Generaal is weergegeven, geldt als hoofdregel dat het onderzoek ter terechtzitting in eerste aanleg of in hoger beroep dient te worden geschorst, indien uit de stukken of het verhandelde ter terechtzitting blijkt datde verdachte in het buitenland is gedetineerd maar niet blijkt dat hij rechtsgeldig afstand heeft gedaan van zijn recht om in zijn tegenwoordigheid te worden berecht.
        
      
      
        2.3.3.
        
          Van de onder 2.3.2 genoemde regel kan slechts in uitzonderlijke gevallen worden afgeweken. Daarvoor is vereist dat: 
          (i) op grond van een voldoende nauwkeurige verslaglegging door het Openbaar Ministerie vast is komen te staan dat de Nederlandse overheid voldoende inspanningen heeft verricht om de verdachte in de gelegenheid te stellen te kennen te geven of hij bij de behandeling van zijn zaak aanwezig wil zijn en, indien dat het geval is, zijn aanwezigheidsrecht te effectueren, en
          (ii) desondanks onaannemelijk is dat de verdachte binnen een aanvaardbare termijn in staat kan worden gesteld diens aanwezigheidsrecht te effectueren, en
          (iii) het belang van een behoorlijke strafvordering - waaronder begrepen het belang dat niet alleen de verdachte maar ook de samenleving heeft bij een doeltreffende en spoedige berechting - ernstig in het gedrang zou komen, indien het onderzoek op de terechtzitting niet kan aanvangen of worden voortgezet, en dit belang onder de gegeven omstandigheden zwaarder moet wegen dan het belang van de verdachte bij het kunnen uitoefenen van zijn aanwezigheidsrecht.
        
        
      
      
        2.3.4.
        In verband met de onder 2.3.3 vermelde vereisten kan onder meer van belang zijn: 
        - of aanhouding is verzocht en welke argumenten door of namens de verdachte zijn aangevoerd voor het aanhouden van het onderzoek ter terechtzitting, of de verdachte bereid is mee te werken aan diens overbrenging naar Nederland teneinde aanwezig te zijn bij de behandeling van diens strafzaak, en of de afwezigheid van de verdachte ter terechtzitting kan worden gecompenseerd door bij de behandeling van de zaak ter terechtzitting gebruik te maken van een videoconferentie als bedoeld in art. 131a Sv; 
        - welke belangen, mede gelet op de ernst van het tenlastegelegde feit, voor de verdachte op het spel staan;
        - de dreiging dat het vervolgingsrecht verjaart.
        
      
      
        2.3.5.
        Hoofdregel is echter dat, indien uit de stukken of het verhandelde ter terechtzitting blijkt dat de verdachte in het buitenland is gedetineerd en niet blijkt dat hij rechtsgeldig afstand heeft gedaan van zijn recht om in zijn tegenwoordigheid te worden berecht, niet wordt voortgegaan met het onderzoek ter terechtzitting. Daarom vergt een beslissing om niet aan te houden vanwege uitzonderlijke omstandigheden als bedoeld in 2.3.3 nadere motivering.
        
      
      
        2.3.6.
        Opmerking verdient nog dat uiteindelijk bij de bepaling van de redelijke termijn van berechting aanhouding op de grond dat de verdachte in het buitenland gedetineerd is in beginsel voor zijn rekening zal komen.
      
    
    
      2.4.
      Gelet op wat hiervoor onder 2.3 is vooropgesteld, is de afwijzing door het Hof van het door de verdediging gedane aanhoudingsverzoek niet toereikend gemotiveerd, reeds omdat het Hof de juistheid in het midden heeft gelaten van wat door de raadsman van de verdachte is aangevoerd over de te verwachten spoedige uitlevering van de verdachte door Colombia aan de Verenigde Staten van Amerika en de mogelijkheid van een daaropvolgende tijdelijke overlevering van de verdachte door de Verenigde Staten van Amerika aan Nederland.
      
    
    
      2.5.
      Het middel is terecht voorgesteld. 
      
    
  
  
    
      3Beslissing
    
      De Hoge Raad:
      vernietigt de bestreden uitspraak, maar uitsluitend wat betreft de beslissingen ter zake van het onder 1, 3, 4, 5, 7 en 8 tenlastegelegde en de strafoplegging;
      wijst de zaak terug naar het Gerechtshof Den Haag, opdat de zaak ten aanzien daarvan op het bestaande hoger beroep opnieuw wordt berecht en afgedaan. 
    
    
    
      Dit arrest is gewezen door de vice-president J. de Hullu als voorzitter, en de raadsheren Y. Buruma, E.S.G.N.A.I. van de Griend, A.L.J. van Strien en M.J. Borgers, in bijzijn van de waarnemend griffier S.P. Bakker, en uitgesproken ter openbare terechtzitting van 14 mei 2019.