ECLI:NL:RBDHA:2021:5953, Rechtbank Den Haag, 10-05-2021, C/09/604548 / KG ZA 20-1222
Rechtbank Den Haag — Uitspraak 
Datum: 2021-05-10 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Kort geding. Europese aanbesteding. Is beslissing om opnieuw te laten onrechtmatig?

Rechtbank den haag
    
    
      Team handel - voorzieningenrechter
    
    
    
      zaak- / rolnummer: C/09/604548 KG ZA 20-1222
    
    
    
      
        Vonnis in kort geding van 10 mei 2021 
      
    
    
    
      in de zaak van
    
    
    
      
        PROTINUS IT B.V. te Houten,
      eiseres,
      advocaat mrs. L.C. van den Berg en R.D. Chee,
    
    
    
      tegen:
    
    
    
      
        DE STAAT DER NEDERLANDEN (Ministerie van Financiën, Belastingdienst) te Den Haag,
      gedaagde,
      advocaat mr. T.A. Burger te Den Haag.
    
    
    
      Partijen worden hierna respectievelijk aangeduid als ‘Protinus’ en ‘de Belastingdienst’.
    
    
  
  
    
      1De procedure
    
    
      1.1.
      Het verloop van de procedure blijkt uit:
      - de dagvaarding ten behoeve van de mondelinge behandeling op 2 maart 2021, met producties;
      - de aanhouding van de procedure tot 3 april 2021 pro forma en daarna de voortzetting van de procedure, een en ander op verzoek van Protinus;
      - de akte houdende aanvulling van gronden, wijziging van eis en overlegging producties van Protinus;
      - de door de Belastingdienst overgelegde conclusie van antwoord, met een productie;
      - de op 26 april 2021 gehouden mondelinge behandeling, waarbij door Protinus pleitnotities zijn overgelegd.
      
    
    
      1.2.
      Ter zitting is vonnis bepaald op heden.
      
    
  
  
    
      2De feiten
    
    
      Op grond van de stukken en het verhandelde ter zitting wordt in dit geding van het volgende uitgegaan. 
    
    
    
      2.1.
      De Belastingdienst heeft een openbare Europese aanbestedingsprocedure georganiseerd voor “Middleware”. 
      
    
    
      2.2.
      
        In het Beschrijvend Document van deze aanbesteding (hierna: het BD) is als geschiktheidseis GE8 opgenomen dat “de inschrijver, in zijn hoedanigheid als hoofd- of onderaannemer of één van de deelnemers aan de combinatie, beschikt over een reseller-overeenkomst met de Fabrikant(en) waaruit blijkt dat deze gedurende de looptijd van de Overeenkomst inclusief de verlengingsopties het gevraagde Onderhoud, Support, de Productspecifieke diensten en opleidingen en indien gebruik gemaakt wordt van paragraaf 2.5 de gevraagde Nadere Leveringen kan leveren waarvoor deze inschrijft. Op het eerste verzoek dient de winnende Inschrijver het gevraagde bewijs hiertoe te verstrekken.”
        In paragraaf 5.7.3 van het BD is aangegeven dat de reseller-overeenkomst bij inschrijving dient te worden overgelegd. In de Nota’s van Inlichtingen is verduidelijkt dat bij inschrijving een bewijs van een geldige resellers-overeenkomst dient te worden overgelegd.
      
      
    
    
      2.3.
      
        In paragraaf 5.3 van het BD is de procedure van beoordeling van de inschrijvingen weergegeven als volgt: 
        
          “De beoordeling van de inschrijvingen vindt volgens een vooraf vastgestelde beoordelingsprocedure en onderstaande stappen plaats:
        
      
      
        
          
            opening van (de kluis met) inschrijvingen
          
        
        
          
            controle op vormvereisten (paragraaf 5.7)
          
        
        
          
            beoordeling van de uitsluitingsgronden (paragraaf 5.8)
          
        
        
          
            beoordeling op de geschiktheidseisen (paragraaf 5.9)
          
        
        
          
            beoordeling op de gunningseisen (paragraaf 5.2 Bijlage A - Specificatie van de opdracht en Bijlage 19 - Verificatielijst gunningseisen)
          
        
        
          
            beoordeling op het gunningscriterium Laagste Prijs (paragraaf 5.11/Bijlage 18 - Prijzenformulier)
          
        
        
          
            beoordeling op onvoorwaardelijk akkoord met de uitvoeringseisen (paragraaf 5.10)
          
        
      
      
        
          (...)
        
        
          Indien een inschrijving niet voldoet aan één van de genoemde eisen, dan kan deze inschrijving niet betrokken worden in de verdere beoordeling en wordt ongeldig verklaard.”
        
      
      
    
    
      2.4.
      In paragraaf 5.11.2 van het BD is over het gunningsmodel onder meer het volgende opgenomen: “De Inschrijving die voldoet aan de gunningseisen en de Laagste Prijs heeft wordt gekenmerkt als Economisch Meest Voordelige Inschrijving. Indien in voornoemde situatie de Laagste Prijs gelijk is, dan vindt een loting tussen de betreffende Inschrijvers plaats bij een notaris.”
      
    
    
      2.5.
      
        In paragraaf 5.12.1 van het BD is over de mededeling van de gunningsbeslissing onder meer opgenomen:
        
          “(...) Bij het uitsturen van de mededeling van de gunningsbeslissing heeft nog niet de verificatie plaatsgevonden van de Gegevens die zijn gevraagd in het Uniform Europees Aanbestedingsdocument. Zie ook paragraaf 5.7.4.
        
        
          Indien het resultaat van de verificatie is dat de winnende inschrijver niet aan de gestelde eisen voldoet, wordt zijn inschrijving terzijde gelegd en zal er een nieuwe gunningsbeslissing worden genomen.”
        
      
      
    
    
      2.6.
      
        Op perceel 1 van de aanbesteding hebben vijf partijen ingeschreven. Na beoordeling van de inschrijvingen heeft de Belastingdienst geconstateerd dat vier inschrijvers op een gedeelde eerste plek zijn uitgekomen, waaronder Protinus en IBM Nederland B.V. (hierna: IBM). De Belastingdienst heeft de betrokken partijen hiervan op de hoogte gesteld en is tot loting overgegaan. Daarbij heeft de Belastingdienst op 24 november 2020 onder meer het volgende bericht: 
        
          "(...) Wij zijn voornemens de opdracht aan de inschrijver, die bij de loting in de ranking op de eerste plaats eindigt, te gaan gunnen met inachtneming van het bepaalde in het Beschrijvend Document waaronder paragraaf 5.7.4 en 5.8 . Mocht de winnende inschrijver niet door de beschreven fase van paragraaf 5.7.4 en 5.8 van het Beschrijvend Document komen dan wordt de nummer 2 van de loting aangemerkt als winnende inschrijver, enzovoort. (...)”
        
      
      
    
    
      2.7.
      IBM is bij de loting in de rangorde op nummer 1 gekomen en Protinus op nummer 2 (hierna: de loting). De Belastingdienst heeft partijen daarop bericht dat zij voornemens is om de opdracht aan IBM te gunnen.
      
    
    
      2.8.
      Protinus heeft bezwaar gemaakt tegen de gunningsbeslissing omdat IBM volgens haar niet voldeed aan de door de Belastingdienst gestelde geschiktheidseis dat de inschrijver in het bezit moet zijn van een reseller-overeenkomst. De inschrijving van IBM diende volgens Protinus daarom terzijde te worden gelegd.
      
    
    
      2.9.
      Nadat voormeld bezwaar door de Belastingdienst eerst van de hand is gewezen heeft Protinus dit kort geding aanhangig gemaakt. De Belastingdienst heeft partijen daarna bericht dat zij voornemens is de inschrijving van IBM (alsnog) terzijde te leggen op basis van paragraaf 5.7.3 “Aan te leveren Bijlagen” van het BD. Verder bericht de Belastingdienst in de brief van 4 maart 2021 onder meer: “In het verlengde daarvan ziet de Belastingdienst aanleiding een nieuwe loting te verrichten. Op basis van de reeds verrichte loting wordt Protinus immers eerst als nieuwe winnaar aangemerkt als de winnende inschrijver niet door de in paragraaf 5.7.4 (aanleveren bewijsstukken na het gunningsbesluit) en 5.8 (uitsluitingsgronden) van het Beschrijvend document beschreven fase komt. Daarvan is thans geen sprake”
      
    
    
      2.10.
      Protinus heeft haar bezwaren tegen een nieuwe loting kenbaar gemaakt. De nieuwe loting heeft (nog) geen doorgang gevonden in afwachting van de uitkomst van dit kort geding.
      
    
  
  
    
      3Het geschil
    
    
      3.1.
      Protinus vordert, na wijziging van eis, zakelijk weergegeven, de Belastingdienst te verbieden over te gaan tot een nieuwe loting, de Belastingdienst te gebieden de ranking van de loting na te leven en de Belastingdienst te gebieden – voor zover hij de opdracht nog wenst op te dragen – deze aan Protinus te gunnen, een en ander op straffe van verbeurte van een dwangsom en met veroordeling van de Belastingdienst in de proceskosten en de nakosten, op de wijze als in de dagvaarding vermeld.
      
    
    
      3.2.
      Daartoe voert Protinus – samengevat – het volgende aan. De bij de loting vastgestelde ranking dient te worden nageleefd. Bij de loting heeft elk van de thans nog resterende inschrijvers een gelijke een/derde kans gekregen om opvolgend inschrijver te worden en om alsnog de opdracht voorlopig gegund te krijgen na de terzijdelegging van de inschrijving van IBM. Een behoorlijk geïnformeerd en normaal oplettend inschrijver had de vastgestelde ranking enkel kunnen en mogen beschouwen als opvolgende gunning voor het geval de voorgaande inschrijver alsnog ongeldig wordt verklaard. Anders zou de ranking zinledig zijn. De beslissing om opnieuw te loten kan geen stand houden. De Belastingdienst legt het onder 2.9 bedoelde bericht van 4 maart 2021 te beperkt uit en overigens zijn de in het bericht genoemde uitsluitingsgronden hier ook van toepassing.
      
    
    
      3.3.
      De Belastingdienst voert verweer, dat hierna, voor zover nodig, zal worden besproken. 
      
    
  
  
    
      4De beoordeling van het geschil
    
    
      4.1.
      De vraag die in dit geding ter beantwoording voorligt is of de beslissing van de Belastingdienst om opnieuw te loten onrechtmatig is ten opzichte van Protinus. 
      
    
    
      4.2.
      Vaststaat dat de inschrijving van IBM door de Belastingdienst terzijde is gelegd omdat de Belastingdienst, nadat zij de inschrijving van IBM eerst heeft toegelaten, later alsnog heeft moeten concluderen dat de inschrijving niet voldeed aan het vormvereiste dat bij inschrijving een resellers-overeenkomst had moeten worden overgelegd. Indien de Belastingdienst dat tijdig had geconstateerd, dan zou IBM niet zijn toegelaten tot de loting, zo volgt uit de onder 2.3 weergegeven volgorde van de te nemen stappen in de beoordelingsprocedure. Vaststaat dat dan zou zijn geloot tussen andere partijen dan de partijen waartussen nu is geloot. De voorzieningenrechter acht dat voldoende redengevend voor de beslissing van de Belastingdienst om opnieuw te loten. In de stelling dat de vastgestelde ranking dan zinledig is, kan Protinus niet worden gevolgd. Uit het bericht van 24 november 2020 blijkt immers waartoe die ranking dient. Die is namelijk voor het geval de winnende inschrijver niet door de beschreven fase van paragraaf 5.7.4 (aanleveren bewijsstukken na het gunningsbesluit) en 5.8 (uitsluitingsgronden) van het Beschrijvend Document komt. Dan wordt de nummer 2 van de loting aangemerkt als winnende inschrijver (enzovoort).
      
    
    
      4.3.
      Alleen als de Belastingdienst in de aanbestedingsstukken een procedure zou hebben beschreven, waarbij zij uitdrukkelijk zou hebben aangegeven dat na de loting in álle gevallen waarin een inschrijver alsnog ongeldig wordt verklaard aan de opvolgende inschrijving zal worden gegund, zou dit mogelijk anders kunnen zijn. Daarvan is hier echter geen sprake. De voorzieningenrechter volgt Protinus niet in haar standpunt dat de vastgestelde ranking in combinatie met het door de Belastingdienst verzonden bericht van 24 november 2020 niet anders kon worden begrepen dan als een beschrijving van een dergelijke procedure. Het bericht van 24 november 2020 zag immers, gezien de inhoud daarvan en het moment waarop het is verstuurd, op de fase ná de voorlopige gunning en op de mogelijkheid dat de winnende inschrijving niet door de zogenoemde verificatiefase zou komen. De Belastingdienst ging er op dat moment van uit dat de inschrijving die voor voorlopige gunning in aanmerking kwam voldeed aan de vereisten waarop al was gecontroleerd/die al waren beoordeeld. Een andere uitleg kan naar het oordeel van de voorzieningenrechter door een redelijk geïnformeerd en normaal zorgvuldige inschrijver niet worden gegeven aan het bericht van 24 november 2020.
      
    
    
      4.4.
      Van enig onrechtmatig handelen van de Belastingdienst ten opzichte van Protinus is naar voorshands oordeel dan ook geen sprake.
      
    
    
      4.5.
      
        De voorzieningenrechter overweegt dat Protinus nog diverse stellingen heeft ingenomen en toegelicht, die het vorenstaande niet anders kunnen maken. 
        Dat betreft onder meer de stelling dat op IBM ook uitsluitingsgronden van toepassing zijn. Ook als dat zo zou zijn, maakt dat nog niet dat IBM daarom pas in de verificatiefase struikelde, zoals Protinus heeft betoogd. De Belastingdienst heeft de inschrijving van IBM immers alsnog terzijde gelegd omdat deze (in ieder geval) niet voldeed aan de vormvereisten. De Belastingdienst heeft daarbij haar eerdere standpunt herzien, wat is toegestaan. De uitgebreide toelichting van Protinus over wat er allemaal is voorgevallen voordat de Belastingdienst haar standpunt herzag (waarbij zij schetst wat zij daar allemaal voor heeft moeten doen) kan niet tot een andere conclusie leiden. 
        Dit geldt ook voor de uitlatingen van Protinus over de kans op het bij de loting behalen van de eerste plek. Die is volgens haar bij beide lotingen gelijk. Ook als daarvan wordt uitgegaan, betekent dat echter nog niet dat daarom de bij de loting vastgestelde volgorde moet worden gehanteerd, zo volgt uit hetgeen onder 4.2 en 4.3 is overwogen.
      
      
    
    
      4.6.
      Het is verder de vraag of het standpunt van de Belastingdienst dat IBM in plaats van een resellers-overeenkomst ook de overgelegde eigen verklaring had kunnen indienen, juist is. Die vraag hoeft echter niet te worden beantwoord, nu die verklaring volgens de Belastingdienst dan al bij inschrijving had moeten worden ingediend en dat niet het geval was. Ten slotte kunnen aan de diverse opmerkingen van Protinus over wat zij opmerkelijk en/of veelzeggend vindt geen juridische gevolgen worden verbonden.
      
    
    
      4.7.
      Voor toewijzing van het gevorderde is gelet op het vorenstaande geen plaats. 
      
    
    
      4.8.
      Protinus zal, als de in het ongelijk gestelde partij, worden veroordeeld in de kosten van dit geding als na te melden.
      
    
  
  
    
      5De beslissing
    
    
      De voorzieningenrechter:
    
    
    
      5.1.
      wijst het gevorderde af;
      
    
    
      5.2.
      veroordeelt Protinus om binnen veertien dagen nadat dit vonnis is uitgesproken de kosten van dit geding aan de Belastingdienst te betalen, tot dusverre aan de zijde van de Belastingdienst begroot op € 1.683,--, waarvan € 1.016,-- aan salaris advocaat en € 667,-- aan griffierecht; 
      
    
    
      5.3.
      bepaalt dat Protinus bij gebreke van tijdige betaling de wettelijke rente over de proceskosten verschuldigd is;
      
    
    
      5.4.
      verklaart deze kostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad.
      
      
        Dit vonnis is gewezen door mr. H.J. Vetter en in het openbaar uitgesproken op 10 mei 2021. 
        
          ts