ECLI:NL:GHLEE:2006:AY8003, Gerechtshof Leeuwarden, 30-08-2006, 0500266
Gerechtshof Leeuwarden — Uitspraak 
Datum: 2006-08-30 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: De kantonrechter heeft in eerder genoemde vonnissen aangenomen dat sprake is van overname van (een onderdeel van) een onderneming in de zin van artikel 7:662 BW e.v. Tegen dit oordeel richten zich de grieven I en II in het incidenteel appel
        De kantonrechter heeft de loonvordering van [appellante], met toepassing van artikel 6:248 BW, tweede lid, beperkt tot 30 maanden, en vervolgens, naar hoogte, gematigd tot een totaalbedrag van euro 12.500,-. Tegen deze beslissing richt zich het principaal appel, waarin [appellante] betoogt dat de kantonrechter de loonvordering niet had mogen matigen, althans te veel heeft gematigd, en in grief III in incidenteel appel wordt betoogd dat de kantonrechter de loonvordering juist verder had moeten matigen.

Arrest d.d. 30 augustus 2006
      Rolnummer 0500266
    
    
    HET GERECHTSHOF TE LEEUWARDEN
    
    Arrest van de eerste kamer voor burgerlijke zaken in de zaak van:
    
    
      [appellante],
      wonende te [woonplaats appellante],
      appellante in het principaal en geïntimeerde in het incidenteel appel,
      in eerste aanleg: eiseres,
      hierna te noemen: [appellante],
      procureur: aanvankelijk mr. drs. S.L. Haasdijk, thans mr. H.J. Funke,
    
    
    
    tegen
    
    
    
      SMARTIT Services B.V.,
      gevestigd te Leusden,
      geïntimeerde in het principaal en appellante in het incidenteel appel,
      in eerste aanleg: gedaagde,
      hierna te noemen: Smartit,
      procureur: mr. S.A. Roodhof.
    
    
    
      Het geding in eerste instantie
      In eerste aanleg is geprocedeerd en beslist zoals weergegeven in de vonnissen uitgesproken op 8 januari 2004 en 10 februari 2005 door de rechtbank Leeuwarden, sector kanton, locatie Heerenveen, verder aan te duiden als de kantonrechter.
    
    
    
      Het geding in hoger beroep
      Bij exploot van 2 mei 2005 is door [appellante] hoger beroep ingesteld van het vonnis d.d. 10 februari 2005 met dagvaarding van Smartit tegen de zitting van 11 mei 2005.
    
    
    De conclusie van de memorie van grieven luidt:
    
    "dat het  Gerechtshof te Leeuwarden het vonnis van de Rechtbank Leeuwarden, sector Kanton, locatie Heerenveen tussen appellante als eiseres en geïntimeerde als gedaagde, gewezen op 10 februari 2005, vernietigt en opnieuw rechtdoende, bij arrest uitvoerbaar bij voorraad Smart IT Services B.V. veroordeelt tot betaling aan [appellante] van het maandelijkse bruto salaris vanaf 1 juni 2002 tot en met de datum waarop de arbeidsovereenkomst met [appellante] rechtsgeldig wordt beëindigd, dit salaris te vermeerderen met de wettelijke rente over dit salaris en de wettelijke verhoging vanaf het moment dat het salaris en de verhoging op grond van  de wet voldaan hadden moeten zijn tot het moment van daadwerkelijke voldoening, met veroordeling van Smart IT Services B.V. in de kosten van beide instanties."
    
    Bij memorie van antwoord is door Smartit verweer gevoerd en incidenteel geappelleerd met als conclusie:
    
    
      " In principaal appèl 
      Het is op deze gronden, dat geïntimeerde Uw Gerechtshof verzoekt de grieven en eis van appellante af te wijzen, met veroordeling van appellante in de kosten van dit geding.
    
    
    In incidenteel appèl
    
    EIS:
    
    dat het aan het Gerechtshof behage te vernietigen de vonnissen van 8 januari 2004 en 10 februari 2005 tussen partijen gewezen, en opnieuw rechtdoende, uitvoerbaar bij voorraad:
    
    
      1. 	primair te oordelen (voor recht te verklaren) dat er geen sprake is van overgang van onderneming van (een onderdeel van) BKN naar SMARTIT ex artikel 7:662 BW;
      2. 	subsidiair in het geval Uw Hof van oordeel zou zijn dat er sprake is van overgang van onderneming ex artikel 7:662 BW, te oordelen dat dit nog niet geldt voor het onderdeel van de onderneming waar [appellante] werkzaam was;
      3.	meer subsidiair in het geval Uw Hof van oordeel zou zijn dat er sprake is van overgang :662 BW de loonvordering van [appellante] te matigen ex artikel 6:248 lid 2 BW tot aan een tijdstip dat gelegen is maximaal 7,5 maanden na het moment waarop volgens het Hof de loonvorderingen van [appellante] op SMARTIT is ontstaan.
      4. 	geïntimeerde te veroordelen in de kosten van dit geding.
    
    
    Door [appellante] is in het incidenteel appel geantwoord met als conclusie:
    
    "tot bekrachtiging van de vonnissen van de Rechtbank Leeuwarden, Sector Kanton, locatie Heerenveen, op 8 januari 2004 en 10 februari 2005 tussen partijen gewezen, behoudens voor zover daartegen door appellante in het principaal appèl, geïntimeerde in het incidenteel appèl is geappelleerd, desnodig met verbetering van gronden waarop die vonnissen berusten, danwel tot niet-ontvankelijk verklaring, althans de ontzegging aan appellant in het incidenteel appèl in respectievelijk van diens vorderingen en tot veroordeling van appellant in het incidenteel appèl in de proceskosten in beide instanties."
    
    
    Tenslotte hebben partijen de stukken overgelegd voor het wijzen van arrest.
    
    
      De grieven
      [appellante] heeft in het principaal appel één grief opgeworpen.
    
    
    Smartit heeft in het incidenteel appel drie grieven opgeworpen.
    
    De beoordeling
    
    
      Met betrekking tot de ontvankelijkheid van het principaal appel
      1. Smartit heeft aangevoerd dat [appellante] niet ontvankelijk is in haar appel, omdat zij op de dagvaarding de naam van Smartit heeft gespeld als Smart IT.
      Het hof verwerpt dit verweer. Voor Smartit - die in eerste aanleg zichzelf in haar processtukken aanduidt - met spatie - als Smart IT Services BV! - moet bij lezing van de appeldagvaarding aanstonds duidelijk zijn geweest dat deze voor haar was bestemd. Zij heeft geen enkel in rechte te respecteren belang aangevoerd waarom de extra spatie en/of gebruik van hoofdletters in de tenaamstelling (vergaande) consequenties zou moeten hebben, zodat het beroep op niet-ontvankelijkheid dient te worden verworpen (vergelijk HR 25 november 2005, JBPr 2006/5 en HR 23 december 2005, JBPr 2006/6).
    
    
    
      Met betrekking tot de feiten
      2. Tegen de weergave van de vaststaande feiten in rechtsoverweging 2 van genoemd tussenvonnis van 8 januari 2004 is geen grief ontwikkeld, zodat ook in hoger beroep van die feiten zal worden uitgegaan. Het hof neemt die feiten hierna over, aangevuld met enige feiten die in hoger beroep tevens als vaststaand hebben te gelden.
      2.1. [appellante] is op 1 april 1997, aanvankelijk voor bepaalde, maar later voor onbepaalde tijd, in dienst getreden van BKN International (BKN). Zij werkte parttime als receptioniste/telefoniste tegen een bruto-salaris van ? 581,44 per maand.
      2.2. BKN was werkzaam in de IT-branche. In 2001 heeft BKN een fors verlies geleden. Haar directeur [de directeur] omschreef de situatie op 27 mei 2002 als dramatisch.
      2.3. [de directeur] is in contact gekomen met Net Services BV (Net Services), onderdeel van CSN Holding (CSN) die activiteiten in Noord-Nederland wenste te ontplooien. 
      [de directeur] en CSN maakten de navolgende plannen, neergelegd in een e-mailwisseling:
      - een door CSN/Net Services op te richten ICT-bedrijf zou de inventaris en voorraden van BKN overnemen, startdatum 1 juni 2002;
      - het merendeel van het personeel van BKN zou bij de nieuwe vennootschap in dienst treden;
      - via de weg van de geleidelijkheid zouden de klanten van BKN naar het nieuwe bedrijf worden overgebracht;
      - het nieuwe bedrijf zou in het bestaande bedrijfspand van BKN de begane grond met de kantoren huren;
      - BKN zou zo lang mogelijk "in de lucht worden gehouden" teneinde zoveel mogelijk vorderingen te innen en daarvan een deel van de crediteuren te voldoen.
      2.4. Op 1 juni 2002 is Smartit, als nieuw opgerichte onderneming, in het pand waar ook BKN was gehuisvest, van start gegaan. Zes van de negen werknemers van BKN, waaronder [de directeur], zijn, na gehouden sollicitatie- en selectiegesprekken, in dienst getreden van Smartit.
      2.5. De inventaris van BKN is voor een groot gedeelte overgenomen door CSN.
      2.6. [appellante] heeft, na de oprichting van Smartit, voor BKN werkzaamheden verricht. Zij heeft tot en met augustus 2002 salaris van BKN ontvangen.
      2.7. BKN is op 12 september 2002 op eigen aangifte failliet verklaard. Mr. Alderse Baas is tot curator benoemd.
      2.8. De curator en UWV hebben geweigerd de loonbetalingen aan [appellante] over te nemen, stellende dat sprake was van een overname van BKN door Smartit danwel door CSN.
      2.9. [appellante] heeft bij wege van voorlopige voorziening doorbetaling van loon gevorderd. Deze vordering is door de kantonrechter bij kort gedingvonnis van 12 december 2002 afgewezen, overwegende dat het er (voorshands) voor moet worden gehouden dat [appellante] op het moment van faillietverklaring nog in dienst van BKN was.
    
    
    
      De procedure in eerste aanleg en de kern van het geschil.
      3. De kantonrechter heeft in eerder genoemde vonnissen aangenomen dat sprake is van overname van (een onderdeel van) een onderneming in de zin van artikel 7:662 BW e.v. Tegen dit oordeel richten zich de grieven I en II in het incidenteel appel
      De kantonrechter heeft de loonvordering van [appellante], met toepassing van artikel 6:248 BW, tweede lid, beperkt tot 30 maanden, en vervolgens, naar hoogte, gematigd tot een totaalbedrag van euro 12.500,-. Tegen deze beslissing richt zich het principaal appel, waarin [appellante] betoogt dat de kantonrechter de loonvordering niet had mogen matigen, althans te veel heeft gematigd, en in grief III in incidenteel appel wordt betoogd dat de kantonrechter de loonvordering juist verder had moeten matigen.
    
    
    
      Met betrekking tot de grieven I en II in het incidenteel appel
      4. Het hof zal eerst deze beide grieven behandelen, aangezien deze de verste strekking hebben. In grief I betoogt Smartit dat geen overgang van onderneming heeft plaatsgevonden. In grief II betoogt zij subsidiair dat het onderdeel van de onderneming waarin [appellante] werkzaam was, niet mee is overgedragen.
    
    
    5. Het hof overweegt dat om de rechten van werknemers te behouden en te beschermen tegen ontslag bij overgang van een onderneming (vestigingen of onderdelen daarvan), de artikelen 7:662 e.v. BW in de wet  zijn opgenomen. De regeling is gebaseerd op een - nadien tweemaal aangepaste - EG-richtlijn van 14 februari 1977.  De rechten en verplichtingen die op grond van de arbeidsovereenkomst voor de vervreemder ten opzichte van de werknemer bestaan, gaan van rechtswege over op de verkrijger. Een ontslag door de vervreemder of de verkrijger wegens of met het oog op de overgang van een onderneming is niet geoorloofd. 
    
    6. Bij de beantwoording van de vraag of  in concreto sprake is van een overgang van een onderneming, moet worden gelet op alle feitelijke omstandigheden die de betrokken transactie kenmerken. Daarbij moet worden nagegaan of het gaat om de vervreemding van een lopend bedrijf, wat met name kan blijken uit het feit dat de exploitatie ervan in feite door de nieuwe ondernemer wordt voortgezet of hervat met dezelfde of soortgelijke bedrijfsactiviteiten (HvJ EG, 18 maart 1986, NJ 1987, 502, Spijkers). Voor de weging van de feitelijke omstandigheden is van belang, of het al dan niet gaat om een arbeidsintensieve sector. In een arbeidsintensieve sector is de overname van een wezenlijk deel van het personeel doorslaggevend (vgl. HvJ EG 6 november 2003, JAR 2003,298, Sodexho). Het hof merkt de ICT-branche als arbeidsintensief aan. In casu zijn zes van de negen personeelsleden overgegaan, waaronder de directeur. Het hof bestempelt dit als een wezenlijk deel van het personeel. Dat Smartit daarbij sollicitatie- en selectiegesprekken heeft gehouden,  doet niet terzake (vgl. HR 10 december 2004, NJ 2005,106, Process House).
    
    7. Ook de andere omstandigheden die deze zaak kenmerken wijzen op een overgang van onderneming: de materiële activa zijn voor een groot gedeelte overgedragen aan de moederonderneming van Smartit, Smartit is in hetzelfde gebouw gehuisvest als BKN en de overname van de klantenkring was beoogd. In het voorstel van [betrokkene] van NetServices d.d. 23 april 2002 (productie 7 bij inleidende dagvaarding, bijlage 7) staat ook met zoveel woorden vermeld: "continuïteit van 'BKN' na doorstart".
    
    8. Mitsdien heeft de kantonrechter terecht tot toepasselijkheid van artikel 7:662 BW geconcludeerd. Grief I mist doel.
    
    9. De toepasselijkheid van artikel 7:662 BW e.v. betekent dat alle personeel dat behoort bij de overgedragen onderneming, van rechtswege overgaat naar de overnemer. Uit niets blijkt dat BKN in afdelingen was georganiseerd, waarbij sprake was van afzonderlijk onderdeel "receptie" die het organisatorisch kader vormde waarbinnen de arbeidsverhouding van [appellante] werd geconcretiseerd, welk onderdeel niet mee is overgedragen (vgl. HvJ EG 7 februari 1985, NJ 1985, 902, Botzen). BKN is in haar geheel overgenomen. Dat BKN heeft gepoogd enige werknemers, waaronder [appellante], van de overname uit te zonderen, heeft geen effect, gelet op het bepaalde in artikel 7:663 BW.
    
    10. Grief II in het incidentele appel treft evenmin doel.
    
    
      Met betrekking tot de loonvordering
      11. Het hof constateert dat [appellante] loon vordert vanaf 1 juni 2002. De kantonrechter heeft haar loonberekening doen aanvangen per 1 september 2002. Tegen deze beslissing is geen expliciete grief gericht.
      Het hof acht deze beslissing van de kantonrechter juist, nu vaststaat dat het loon van [appellante] over de maanden juni tot en met augustus 2002 is betaald.
    
    
    12. Ten gevolge van de toepasselijkheid van artikel 7:663 BW heeft [appellante] in beginsel recht op doorbetaling van haar loon door Smartit vanaf september 2002 tot het moment waarop de arbeidsverhouding rechtsgeldig is geëindigd. [appellante] heeft zich bereid verklaard werkzaamheden voor Smartit te verrichten (productie 7, bijlage 4, bij de inleidende dagvaarding). Smartit heeft daarvan geen gebruik gemaakt, hetgeen voor haar risico komt. 
    
    13. Op deze vordering tot doorbetaling van loon is artikel 7:680a BW niet van (overeenkomstige) toepassing (HR 14 juli 2006 LJN  AY3782, Knaakland). De kantonrechter heeft dan ook terecht uitsluitend getoetst aan artikel 6:248 BW, tweede lid - waarop Smartit zich in eerste aanleg had beroepen - of er reden was de loonvordering te matigen. 
    
    
      14. Vooropgesteld moet worden dat, naar vaste rechtspraak van de Hoge Raad, de rechter bevoegd is een vordering tot doorbetaling van loon te matigen, indien toewijzing in de gegeven omstandigheden tot onaanvaardbare gevolgen zou leiden. Bij zijn oordeel in hoeverre aan dit vereiste is voldaan, dient de rechter een mate van terughoudendheid te betrachten die met deze maatstaf strookt, en daarvan in zijn motivering te doen blijken (HR 13 september 2002, NJ 2002, 496, Heineken - Da Silva).
      De kantonrechter heeft daarbij de duur van de procedure in eerste aanleg, als aan [appellante] toe te rekenen omstandigheid, mee laten wegen bij de beslissing om tot matiging over te gaan. Uit het hiervoor aangehaalde arrest blijkt dat de lange duur van de procedure slechts een redengevende omstandigheid is, indien er sprake van is dat de werknemer de procedure welbewust heeft gerekt. Naar 's hofs oordeel is daarvan geen sprake, zodat dit onderdeel van de klacht van [appellante] opgaat.
    
    
    15. Dat [appellante] niet actief is geweest bij het vinden van alternatief werk, gelijk Smartit ongemotiveerd stelt, en dat dit mede reden zou zijn om de loonvordering te matigen, acht het hof niet aannemelijk geworden.
    
    16. Het hof deelt evenwel niet het standpunt van [appellante] dat er in het geheel geen omstandigheden zijn om tot matiging over te gaan. De arbeidsovereenkomst is niet op andere wijze beëindigd; [appellante] heeft sedert september 2002 geen werkzaamheden meer voor BKN/Smartit verricht. Integrale toewijzing van de loonvordering zou leiden tot een wanverhouding tussen de periode waarin [appellante] feitelijk heeft gewerkt en de periode waarop de loonvordering uit hoofde van artikel 7:663 BW betrekking heeft.
    
    17. Smartit heeft voorts aangevoerd dat zij, na het door haar gewonnen kort geding, ervan heeft afgezien een voorwaardelijke ontbinding van de arbeidsovereenkomst te verzoeken. Het hof overweegt dat het verzuim van de werkgever om, nadat een werknemer een gegeven ontslag dan wel een daarmee op één lijn te stellen constellatie als de onderhavige heeft betwist, rechtsmaatregelen te treffen als het verzoeken van een voorwaardelijk ontbinding, voor rekening van de werkgever dient te komen (vgl. HR 30 oktober 1998, NJ 1999, 268) en in beginsel een later beroep op artikel 6:248 BW, tweede lid zijdens de werkgever verzwakt. Het hof oordeelt evenwel dat dit verzuim een minder groot gewicht toekomt indien reeds een rechter over de rechtsbetrekking in geding tot oordelen is geroepen, zoals in dit geval de kantonrechter die als voorzieningenrechter oordeelde dat geen sprake was van een dienstverband tussen [appellante] en Smartit.
    
    18. Alles afwegende acht het hof, met de kantonrechter, een beperking in tijd van de loondoorbetalingsverplichting, tot  de duur van 30 maanden, te rekenen vanaf 1 september 2002 - neerkomende op ongeveer de helft van de arbeidsduur van haar contracten met BKN -  gerechtvaardigd. Het hof ziet evenwel geen reden om de aldus berekende loonvordering  - die door de kantonrechter onbetwist is gesteld op euro 18.838,50 - nog verder te matigen.
    
    19. In zoverre slaagt de grief in het principale appel. Grief III in het incidentele appel faalt.
    
    20. Het hof acht, evenals de kantonrechter, redenen aanwezig om de wettelijke verhoging te matigen tot nihil. De kantonrechter heeft de wettelijke rente over de loonvordering toegewezen vanaf de dag der dagvaarding. Daartegen is geen grief gericht, zodat het hof deze beslissing zal overnemen.
    
    
      De slotsom
      21. Het hof zal het tussenvonnis van 8 januari 2004 bekrachtigen en het eindvonnis van 10 februari 2005 vernietigen, voor zover daarbij de loonvordering is beperkt tot euro 12.500,-.
      In zoverre op nieuw rechtdoend, zal het hof Smartit veroordelen om aan [appellante] te betalen het netto-equivalent van het brutoloon ten bedrage van euro 18.838,50.
      Het hof zal dit vonnis voor het overige bekrachtigen.
      Het hof zal Smartit, als de in overwegende mate in het ongelijk te stellen partij, in de kosten van zowel het principale als het incidentele appel gevallen veroordelen, voor wat het salaris betreft begroot op respectievelijk 1 en 0,5 punt naar tarief II.
    
    
    
      De beslissing
      Het gerechtshof:
    
    
    bekrachtigt het vonnis van 8 januari 2004 waarvan beroep;
    
    vernietigt het vonnis van 10 februari 2005, uitsluitend voor zover Smartit daarbij is veroordeeld tot betaling van het netto-equivalent van bruto euro 12.500 en in zoverre opnieuw rechtdoend, veroordeelt Smartit tot betaling van het netto-equivalent van een brutoloon van  euro 18.838,50;
    
    bekrachtigt dit vonnis voor het overige;
    
    veroordeelt Smartit in de kosten van het geding in hoger beroep, zowel in het principaal als in het incidenteel appel, en begroot die aan de zijde van [appellante] tot aan deze uitspraak in het principaal appel op euro 329,60 aan verschotten en euro 894,- aan salaris voor de procureur en in het incidenteel appel op nihil aan verschotten en euro 447,- aan salaris voor de procureur;
    
    verklaart deze proceskostenveroordeling  uitvoerbaar bij voorraad;
    
    wijst af hetgeen meer of anders is gevorderd;
    
    
    Aldus gewezen door mrs J.C. van Dijk, voorzitter, Kuiper en Hidma, raden, en uitgesproken door mr Streppel, vice-president, lid van een enkelvoudige kamer, in tegenwoordigheid van de heer Bilstra als griffier ter openbare terechtzitting van dit hof van woensdag 30 augustus 2006.