ECLI:NL:HR:2017:2567, Hoge Raad, 06-10-2017, 16/04382
Hoge Raad — Uitspraak 
Datum: 2017-10-06 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Procesrecht. Financieel recht; handel via bank in valuta en valutaopties. Bij pleidooi aangevoerde stellingen van appellant n.a.v. door wederpartij overgelegde stukken; tardief wegens strijd met tweeconclusieregel? Is partij in gevoegde procedure partijgetuige in andere procedure?

6 oktober 2017
      Eerste Kamer
      16/04382
      LZ/AR
       
      Hoge Raad der Nederlanden
      
      Arrest
       
      in de zaak van:
      
      1. [eiseres 1] en [eiseres 2] , in hun hoedanigheid van gezamenlijke erfgenamen van [erflater] ,wonende te [woonplaats] , respectievelijk [woonplaats] , 
      
      2. [eiseres 1] ,wonende te [woonplaats] ,
      
      3. [eiseres 3] B.V.,gevestigd te [vestigingsplaats] ,
      
      EISERS tot cassatie,
      
      advocaten: mr. R.P.J.L. Tjittes en             mr. J.W. de Jong,
      
      
    
    
      		t e g e n
      
      
    
    
      GE ARTESIA N.V.,gevestigd te Amsterdam, 
      
      VERWEERSTER in cassatie,
      
      advocaat: mr. F.E. Vermeulen.
    
    Eisers zullen hierna gezamenlijk ook worden aangeduid als [eisers] en afzonderlijk als [eiseres 2] , [eiseres 1] en [eiseres 3] en verweerster als de Bank.
    
  
  
    
      1Het geding in feitelijke instanties
    	Voor het verloop van het geding in feitelijke instanties verwijst de Hoge Raad naar de navolgende stukken: 
    a.	de vonnissen in de zaak 100636/HA ZA 98-1908 van de rechtbank Rotterdam van 22 januari 2003, 12 juli 2006, 9 januari 2008, 9 september 2009, 29 februari 2012 en 19 december 2012;
    b.	de arresten in de zaak 200.123.471/01 van het gerechtshof Den Haag van 29 april 2014 en 24 mei 2016. 
    	De arresten van het hof zijn aan dit arrest gehecht.
    
  
  
    
      2Het geding in cassatie
    
      	Tegen de arresten van het hof hebben [eisers] beroep in cassatie ingesteld. De cassatiedagvaarding is aan dit arrest gehecht en maakt daarvan deel uit.
      	De Bank heeft geconcludeerd tot verwerping van het beroep.
      	De zaak is voor partijen toegelicht door hun advocaten, voor de Bank mede daar mr. J.M. Hummelen. 
      	De conclusie van de Advocaat-Generaal W.L. Valk strekt tot vernietiging van het arrest van 24 mei 2016 en tot verwijzing.
      	De advocaat van de Bank heeft bij brief van 13 juli 2017 op die conclusie gereageerd.
    
    
  
  
    
      3Beoordeling van het middel
    
      3.1
      In cassatie kan van het volgende worden uitgegaan.
      ( i)	Van 1992 tot begin 1998 hebben [eisers] door tussenkomst van de Bank in valuta en valutaopties gehandeld, waarbij de transacties geschiedden op naam en voor rekening van [eiseres 1] en [eiseres 3] . [eiseres 2] trad steeds op als gemachtigde respectievelijk directeur. 
      
        (ii)	Er vonden tientallen transacties per dag plaats. Deze transacties waren van grote omvang. Met de ingenomen posities waren bedragen ter grootte van miljoenen tot tientallen miljoenen guldens gemoeid. [eiseres 2] onderhield intensief en op vele momenten contact met zijn contactpersoon bij de Bank.
        (iii)	Vanwege het grote volume in transacties hanteerde de Bank een computerprogramma, in plaats van telkens de marginverplichting te berekenen. Met dit programma werd het liquidatiesaldo van de portefeuilles van [eiseres 1] en [eiseres 3] berekend, dat wil zeggen (kort weergegeven) de waarde van de portefeuilles bij het op een bepaald moment sluiten van alle posities, waaronder het saldo van de margin-accounts. [eiseres 1] en [eiseres 3] hielden op hun margin-accounts een constant tegoed aan van in totaal NLG 2.100.000,--. 
        (iv)	Bij akte van 1 september 1994 hebben [eiseres 2] , [eiseres 1] en [eiseres 3] zich tegenover de Bank hoofdelijk verbonden voor “al hetgeen de Bank nu of te eniger tijd, uit hoofde van kredietverlening of uit welken andere hoofde ook (…), zowel van hen tezamen als van ieder van hen afzonderlijk, te vorderen heeft of zal hebben”.
      
      ( v)	Op 12 januari 1998 heeft de Bank een tradingstop ingesteld omdat er volgens de Bank een negatief liquidatiesaldo van ongeveer NLG 100.000,-- bestond. [eisers] hebben hiertegen geprotesteerd. Op 3 april 1998 is de Bank overgegaan tot liquidatie van de portefeuilles van [eiseres 1] en [eiseres 3] .
      
    
    
      3.2
      
        In het onderhavige geding heeft de Bank in conventie gevorderd dat [eisers] hoofdelijk worden veroordeeld tot betaling van NLG 848.118,88 in hoofdsom. De Bank heeft hiertoe gesteld dat na liquidatie van de portefeuilles sprake was van een debetstand ten laste van [eiseres 1] van NLG 1.444.924,74 en ten laste van [eiseres 3] van NLG 231.972,30. Deze bedragen zijn verrekend met een creditsaldo ten gunste van [eiseres 2] van NLG 828.778,16, waarna het gevorderde bedrag resteert.
        
          [eisers] hebben in reconventie gevorderd de Bank te veroordelen tot betaling van het creditsaldo van NLG 828.778,16 en tot betaling aan [eisers] van primair een schadevergoeding van NLG 5.671.221,84 en subsidiair een naar aanleiding van een deskundigenonderzoek vast te stellen schadevergoeding.
        De rechtbank heeft de vordering in conventie toegewezen met dien verstande dat zij bedragen van DEM 400.000,-- en CAN $ 112.500,-- vermeerderd met rente als schadevergoeding op het gevorderde bedrag in aftrek heeft gebracht. Zij heeft de vordering in reconventie afgewezen.
      
      
    
    
      3.3
      
        Het hof heeft bij tussenarrest onder meer – beslissend op een door [eisers] in de memorie van grieven opgeworpen incident op de voet van art. 843a Rv – de Bank veroordeeld om aan [eisers] afschriften over de periode 1 januari 1998-16 april 1998 van een negental bankrekeningen over te leggen. Bij eindarrest heeft het hof het vonnis van de rechtbank vernietigd en [eisers] hoofdelijk veroordeeld om aan de Bank een bedrag van € 384.859,39 (NLG 848.118,88) in hoofdsom te betalen. Het heeft de vorderingen van [eisers] afgewezen.
        	De overwegingen die het hof aan zijn oordelen ten grondslag heeft gelegd, zullen voor zover nodig hieronder ter sprake komen.
      
      
      
        3.4.1
        Het hof heeft bij tussenarrest de Bank veroordeeld tot overlegging van bankafschriften (zie hiervoor in 3.3). Het heeft daartoe overwogen dat de gevorderde afschriften behulpzaam kunnen zijn om vast te stellen of de liquidatiesaldi onjuist zijn berekend, en dat [eisers] daarom belang hebben bij de verkrijging van die afschriften (rov. 4). Bij gelegenheid van de pleitzitting heeft de advocaat van [eisers] zich op de inhoud van de overgelegde bankafschriften beroepen, teneinde aannemelijk te maken dat uit die afschriften blijkt dat er op 12 januari 1998 geen sprake was van een liquidatietekort en dat de in dat verband door de Bank gemaakte berekening onjuist is. [eisers] hebben in hun pleitnota onder 13-19 onder meer – samengevat – het volgende betoogd:
        ( a)	het totale door de Bank berekende saldo is niet te herleiden en de bankafschriften van één rekening ontbreken (onder 13),
        ( b)	de saldi van de deposito’s en de waarde van de aandelen zijn niet meegenomen in het overzicht van de Bank van 12 januari 1998 (onder 14),
        ( c)	de waarde van het effectendepot op 12 januari 1998 ontbreekt in het overzicht (onder 15),
        ( d)	de Bank mocht het debetsaldo van de 099-rekening niet verrekenen omdat deze niet verbonden was aan de rekeningen van [eisers] (onder 16 en 17),
        ( e)	de Bank heeft de saldi van andere rekeningen niet meegenomen en uit de afschriften blijkt dat er op 12 januari 1998 een overschot was van tenminste circa NLG 4.619.159,-- (onder 18), en ( f)	[eisers] beschikten over nog veel meer valutarekeningen, waarvan de afschriften d.d. 12 januari 1998 in het dossier ontbreken (onder 19).
        
          Het hof heeft in rov. 6.5.5 van zijn eindarrest als volgt over dit betoog geoordeeld:
          “Het hof gaat voorbij aan de bezwaren genoemd onder 13 tot en met 19 van de pleitnota van [eisers] Deze zijn tardief. Gesteld noch gebleken is dat deze bezwaren niet eerder naar voren gebracht hadden kunnen worden. Ook overigens is niet gebleken van omstandigheden die een uitzondering op de twee-conclusieregel rechtvaardigen. (…)”.
        
        
      
      
        3.4.2
        Volgens onderdeel 1.2 van het middel getuigt het zojuist geciteerde oordeel van het hof van een onjuiste rechtsopvatting omtrent de uitzonderingen op de tweeconclusieregel, althans is zonder nadere motivering onbegrijpelijk waarom de uitzondering op deze regel voor stellingen die zijn gebaseerd op pas na het nemen van de memorie van grieven gebleken feiten en omstandigheden niet zou opgaan voor de bezwaren die [eisers] in hun pleitnota onder 13-19 hebben aangevoerd. Volgens het onderdeel zijn die bezwaren onmiskenbaar gebaseerd op de bankafschriften waarover [eisers] eerst na en als gevolg van het tussenarrest – en dus na de memorie van grieven – hebben kunnen beschikken.
        
      
      
        3.4.3
        
          Het onderdeel slaagt. De in de pleitnota van [eisers] onder 13-19 opgeworpen bezwaren zijn mede gemotiveerd aan de hand van – en houden ook in elk geval ten dele verband met – de bankafschriften die naar aanleiding van het in het tussenarrest gegeven bevel zijn overgelegd. Het hof had in dat tussenarrest geoordeeld dat die afschriften behulpzaam konden zijn om vast te stellen of de liquidatiesaldi onjuist zijn berekend. Bovendien hadden [eisers] al in hun memorie van grieven betoogd dat zij deze afschriften daarvoor nodig hadden, reden waarom zij bij die gelegenheid hun incidentele vordering op de voet van art. 843a Rv hebben ingesteld. Tegen deze achtergrond is het oordeel van het hof dat de op die afschriften gebaseerde bezwaren tardief zijn op de grond dat ze in strijd met de tweeconclusieregel bij pleidooi naar voren zijn gebracht, onjuist dan wel onvoldoende gemotiveerd.
          Onjuist is het standpunt van de Bank in cassatie dat [eisers] hun met de bankafschriften verband houdende bezwaren hadden moeten aanvoeren in hun memorie van antwoord in incidenteel appel als hun eerstvolgende processtuk, dan wel in een bij die memorie of afzonderlijk te nemen akte. In het incidenteel appel was de berekening van de liquidatiesaldi immers niet aan de orde, en er geldt geen algemene regel dat een procespartij gehouden is om voorafgaand aan een pleidooi te verzoeken een akte in het principaal beroep te mogen nemen voor een reactie op pas na haar memorie van grieven in het principaal beroep gebleken feiten.
        
        
      
      
        3.5.1
        
          Onderdeel 2.5 is gericht tegen rov. 7.3. Het hof heeft daarin, met betrekking tot de vraag of door [eiseres 2] tijdens de tradingstop (zie hiervoor in 3.1 onder (v)) opdrachten zijn gegeven, onder meer geoordeeld:
          “De rechtbank heeft [eisers] (…) terecht belast met het bewijs van hun stelling dat door [eiseres 2] door de Bank geweigerde opdrachten (…) zijn gegeven. In lijn hiermee is [eiseres 2] door de rechtbank met juistheid als partijgetuige aangemerkt.”
        
        
      
      
        3.5.2
        Het onderdeel klaagt dat het hof ten onrechte heeft geoordeeld dat [eiseres 2] in de zaak tussen [eiseres 1] en de Bank partijgetuige is. In die zaak, die ook afzonderlijk berecht had kunnen worden, was [eiseres 2] immers geen partij.
        
      
      
        3.5.3
        Ook dit onderdeel slaagt. Het betoogt terecht dat [eiseres 2] niet als partijgetuige kan worden aangemerkt voor zover de onderhavige procedure de verhouding tussen de Bank en [eiseres 1] betreft. Daaraan doet niet af dat de posities van [eiseres 2] , [eiseres 1] en [eiseres 3] in deze procedure nauw met elkaar zijn verweven. Het betreft hier immers geschilpunten die ook in afzonderlijke gedingen hadden kunnen worden berecht (vgl. HR 4 mei 2007, ECLI:NL:HR:2007:AZ8166, NJ 2007/274). Het oordeel van het hof getuigt dus van een onjuiste rechtsopvatting.
        
      
    
    
      3.6
      De overige klachten van het middel kunnen niet tot cassatie leiden. Dit behoeft, gezien art. 81 lid 1 RO, geen nadere motivering nu die klachten niet nopen tot beantwoording van rechtsvragen in het belang van de rechtseenheid of de rechtsontwikkeling.
      
      
    
  
  
    
      4Beslissing
    
      De Hoge Raad:
      vernietigt het arrest van het gerechtshof Den Haag van 24 mei 2016;
      verwijst het geding naar het gerechtshof Amsterdam ter verdere behandeling en beslissing;
      veroordeelt de Bank in de kosten van het geding in cassatie, tot op deze uitspraak aan de zijde van [eisers] begroot op € 6.694,26 aan verschotten en € 2.600,-- voor salaris.
    
    
    
      	Dit arrest is gewezen door de vice-president C.A. Streefkerk als voorzitter en de raadsheren A.H.T. Heisterkamp, G. Snijders, G. de Groot en M.V. Polak, en in het openbaar uitgesproken door de raadsheer T.H. Tanja-van den Broek op 6 oktober 2017.