ECLI:NL:HR:2023:1067, Hoge Raad, 07-07-2023, 22/00109
Hoge Raad — Uitspraak 
Datum: 2023-07-07 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht; Burgerlijk procesrecht

Samenvatting: Borgtocht. Procesrecht. Faillissement. Hoger beroep tegen toewijzing vordering uit borgtocht. Veroordeling echtgenote van borg om verhaal op huwelijksgemeenschap te gehengen en gedogen. Als borg failleert voordat memorie van grieven is ingediend, is procedure ex art. 29 Fw geschorst en voor overige doorgehaald. Na voortzetting procedure tussen wederpartij borg en betwistende schuldeiser, beslist hof dat vordering in faillissement wordt erkend en dat hoger beroep echtgenote wordt afgewezen. Ontvankelijkheid borg in cassatie. Klacht over beslissing op hoger beroep echtgenote zonder dat procedure weer op rol was geplaatst. Voortzetting ex art. 29 Fw geschorste procedure zonder gefailleerde in strijd met art. 1 Eerste Protocol EVRM? Art. 122, 126, 197 Fw. Gezag van gewijsde tegen gefailleerde? Valt vordering tegen echtgenote onder art. 29 Fw?

HOGE RAAD DER NEDERLANDEN
    
    
    
      CIVIELE KAMER
    
    
    
    
    
      
        Nummer	22/00109
      
        Datum	7 juli 2023
    
    
    
    
      ARREST
    
    
    
    
      In de zaak van
    
    
    1. [eiseres 1],
    
       	wonende te [woonplaats],
      	hierna: [eiseres 1],
    
    2. [eiser 2],
    
       	wonende te [woonplaats],
      	hierna: [eiser 2],
      EISERS tot cassatie,
      hierna gezamenlijk: [eisers],
      advocaat: J. de Jong van Lier,
    
    
    
      tegen
    
    
    
      
        [verweerder],
      wonende te [woonplaats], Zwitserland,
      VERWEERDER in cassatie,
      hierna: [verweerder],
      advocaat: T.T. van Zanten.
    
    
  
  
    
      1Procesverloop
    
      Voor het verloop van het geding in feitelijke instanties verwijst de Hoge Raad naar: 
      a. de vonnissen in de zaak C/05/252864 / HZ ZA 13-247 van de rechtbank Gelderland van 29 januari 2014 en 25 juni 2014;
      b. het arrest in de zaak 200.153.025/02 van het gerechtshof Arnhem-Leeuwarden van 12 oktober 2021.
      
        [eisers] hebben tegen het arrest van het hof beroep in cassatie ingesteld. 
      
        [verweerder] heeft een verweerschrift tot niet-ontvankelijkheid danwel verwerping ingediend. 
      De zaak is voor partijen toegelicht door hun advocaten, en voor [verweerder] mede door                     L. van den Reek.
      De conclusie van de Advocaat-Generaal G. Snijders strekt tot vernietiging van het arrest van het hof voor zover daarin het hoger beroep van [eiseres 1] is verworpen, met de in de conclusie onder 4.14 vermelde bepaling, tot verwerping van het cassatieberoep van [eiser 2] en, voor het geval [eiser 2] een vordering tot voeging heeft ingesteld, tot afwijzing daarvan. 
      De advocaat van [eisers] heeft schriftelijk op die conclusie gereageerd. 
    
    
  
  
    
      2Uitgangspunten en feiten
    
      2.1
      
        In cassatie kan van het volgende worden uitgegaan.
        (i) [eiser 2] is in gemeenschap van goederen gehuwd met [eiseres 1].
        (ii) Bij akte van 27 april 2006 heeft [eiser 2] zich borg gesteld voor de terugbetaling           van een lening van [verweerder] aan drie vennootschappen, tot een maximumbedrag van € 1 miljoen. [eiseres 1] heeft toestemming verleend voor deze borgstelling.
        (iii) Op 2 oktober 2013 heeft [verweerder] zowel ten laste van [eiser 2] als ten laste van [eiseres 1] diverse conservatoire (derden)beslagen gelegd. 
        (iv) Bij arrest van 20 oktober 2015 heeft het gerechtshof Arnhem-Leeuwarden op grond van de hiervoor genoemde lening de vennootschappen hoofdelijk veroordeeld om aan [verweerder] te betalen € 809.153,73, te vermeerderen met 12% rente op jaarbasis over € 629.643,05 per 1 februari 2012. 
      
      
    
    
      2.2
      In deze procedure vordert [verweerder] [eiser 2] te veroordelen tot betaling van € 1 miljoen en [eiseres 1] te gebieden het verhaal door [verweerder] van zijn vordering op [eiser 2] op de tussen [eiser 2] en [eiseres 1] bestaande huwelijksgoederengemeenschap te gehengen en gedogen. In reconventie vorderen [eisers], samengevat weergegeven, een verklaring voor recht dat [eiser 2] van zijn verplichtingen uit de akte van 27 april 2006 is bevrijd en dat [verweerder] niets meer van [eiser 2] te vorderen heeft, en veroordeling van [verweerder] tot schadevergoeding wegens onrechtmatige beslagleggingen, nader op te maken bij staat.
      
    
    
      2.3
      De rechtbank heeft de vorderingen van [verweerder] toegewezen en de vorderingen van [eisers] afgewezen.
      
    
    
      2.4
      Nadat de zaak in hoger beroep bij het hof was aangebracht en aan [eisers] uitstel was verleend voor het nemen van een memorie van grieven, is [eiser 2] in 2014 in staat van faillissement verklaard. Het hof heeft vervolgens in het roljournaal aangetekend dat de procedure ten aanzien van [eiser 2] is geschorst op grond van art. 29 Fw en dat de procedure ten aanzien van [eiseres 1] na overleg met partijen ter rolle is doorgehaald. 
      
    
    
      2.5
      
        [verweerder] heeft zijn vordering op [eiser 2] ter verificatie ingediend in het faillissement. Op de verificatievergadering heeft behalve [eiser 2] ook [schuldeiser], een schuldeiser van [eiser 2], de vordering van [verweerder] betwist. Hierop heeft [verweerder] in 2020 [schuldeiser] gedagvaard om met het oog op de verificatie van de betwiste vordering de onderhavige procedure voort te zetten, waarna [schuldeiser] de plaats van [eiser 2] als wederpartij van [verweerder] heeft overgenomen.
      
    
    
      2.6
      Het hof heeft verstaan dat de vordering van [verweerder] in het faillissement van [eiser 2] moet worden erkend voor een bedrag van € 1 miljoen. Verder heeft het hof het hoger beroep van [eiseres 1] verworpen. Het hof heeft daartoe onder meer als volgt overwogen:
      
      
        “Hoger beroep [eiseres 1]
      
    
    
      5.4.
      Nu [eiseres 1] in de dagvaarding in hoger beroep geen gronden voor het hoger beroep heeft aangevoerd en evenmin een memorie van grieven heeft ingediend, is de vordering van [eiseres 1] in hoger beroep niet naar de eisen van de wet met redenen omkleed. Het hof zal het hoger beroep van [eiseres 1] verwerpen.”
      
    
  
  
    
      3Beoordeling van de ontvankelijkheid van [eiser 2] 
    
      3.1
      
        [eisers] hebben in de procesinleiding in cassatie vermeld dat [eiseres 1] eiseres tot cassatie is, dat [eiser 2] zich voegt aan de zijde van [eiseres 1], doordat de cassatieklachten mede namens hem worden voorgedragen, en dat [eiser 2] ook eiser tot cassatie is.
      
    
    
      3.2
      Nadat [schuldeiser] de plaats van [eiser 2] in het hoger beroep had overgenomen om de betwisting van de vordering van [verweerder] voort te zetten, was [eiser 2] niet langer partij in de procedure voor zover deze die vordering van [verweerder] betrof. Het arrest van het hof van 12 oktober 2021 heeft, afgezien van de verwerping van het hoger beroep van [eiseres 1], uitsluitend betrekking op de vordering van [verweerder]. [eiser 2] is derhalve niet bevoegd tegen dat arrest beroep in cassatie in te stellen. [eiser 2] is daarom niet-ontvankelijk in zijn beroep tegen het arrest van 12 oktober 2021.
      
    
    
      3.3
      Voor zover het cassatieberoep van [eiser 2] erover klaagt dat het hof hem vanaf het moment dat [schuldeiser] zijn plaats in het geding had overgenomen, niet langer als partij in het geding heeft beschouwd, geldt het volgende. Het hof heeft in het roljournaal aangetekend dat op       4 augustus 2020 namens [schuldeiser] advocaat is gesteld. Daarmee heeft het hof vastgesteld dat [schuldeiser] de procedure tussen [eiser 2] en [verweerder] met betrekking tot de betwiste vordering van [verweerder] voortzette in de plaats van [eiser 2]. Dit oordeel is ten opzichte van [eiser 2] aan te merken als een einduitspraak, waartegen hij binnen drie maanden beroep in cassatie kon instellen. [eiser 2] heeft zijn cassatieberoep ingesteld op 12 januari 2022, derhalve buiten de zojuist bedoelde cassatietermijn.
      
    
    
      3.4
      Niet is gebleken dat [eiser 2] ten tijde van de verificatievergadering en nadat [verweerder] en [schuldeiser] zijn verwezen naar het hof voor voortzetting van de geschorste procedure, werd bijgestaan door een advocaat. Niet in geschil is tussen partijen dat [eiser 2] niet is opgeroepen voor de voortzetting van het geding. Indien voor [eiser 2] onder die omstandigheden, mede als gevolg van een processueel verzuim door het hof, redelijkerwijs niet kenbaar was dat het hof op 4 augustus 2020 besliste dat hij niet langer partij was in het hoger beroep voor zover dat de vordering van [verweerder] op [eiser 2] betrof, dient de termijn voor het instellen van beroep in cassatie tegen deze beslissing te worden verlengd, voor zover nodig, tot veertien dagen vanaf het moment dat zulks voor hem wel kenbaar was. [eisers] hebben in cassatie evenwel niets aangevoerd over het hiervoor bedoelde moment, hoewel dat op hun weg had gelegen. Dat betekent dat er geen grond is om ervan uit te gaan dat het beroep in cassatie tegen de beslissing van 4 augustus 2020 door [eiser 2] tijdig is ingesteld. [eiser 2] is dus ook niet-ontvankelijk in zijn beroep tegen de beslissing van 4 augustus 2020.
      
      
    
  
  
    
      4Beoordeling van de incidentele vordering tot voeging in cassatie
    
    
      	[eiser 2] heeft bij procesinleiding een incidentele vordering tot voeging ingesteld. Deze vordering is niet naar de eisen van art. 219 lid 1, aanhef en onder b, Rv onderbouwd en zal daarom worden afgewezen.
    
    
  
  
    
      5Beoordeling van het middel
    
      5.1
      Onderdeel 1.1 van het middel klaagt dat het hof het hoger beroep van [eiseres 1] ten onrechte heeft verworpen, omdat de procedure tussen [eiseres 1] en [verweerder] door het hof ambtshalve is doorgehaald, waarna het geding tussen [schuldeiser] en [verweerder] is voortgezet zonder dat deze voortzetting aan [eiseres 1] kenbaar is gemaakt, zonder dat [eiseres 1] is opgeroepen en zonder dat zij in de gelegenheid is gesteld een memorie van grieven in te dienen. 
      
    
    
      5.2
      Het onderdeel slaagt. Uit het bestreden arrest, de overige stukken van het geding en de bij de procesinleiding overgelegde uitdraai uit het roljournaal van het hof blijkt niet dat een van partijen het hof heeft verzocht om de – eerder ambtshalve doorgehaalde – procedure tussen [eiseres 1] en [verweerder] weer op de rol te plaatsen om deze voort te zetten. Daarom moet ervan worden uitgegaan dat dit niet is gebeurd. Het stond het hof dan ook niet vrij om in zijn arrest te beslissen op het hoger beroep in de zaak tussen [eiseres 1] en [verweerder]. 
      
    
    
      5.3
      Onderdeel 2 klaagt, samengevat, dat de voorzetting en overneming van het geding tussen [eiser 2] en [verweerder] door [schuldeiser] op grond van art. 29 Fw en de erkenning van de vordering, zonder dat [eisers] in de voortgezette procedure waren betrokken, in strijd komt met art. 1 Eerste Protocol bij het EVRM.
      
    
    
      5.4
      
        Deze klacht faalt. 
        	De regeling van art. 29 Fw houdt in, samengevat, dat indien tijdens de faillietverklaring een rechtsvordering aanhangig is die strekt tot voldoening van een verbintenis uit de boedel, het geding na de faillietverklaring wordt geschorst en dat het geding alleen wordt voortgezet indien de verificatie van de vordering wordt betwist door de curator of een schuldeiser, en dat in dat geval degene die de betwisting doet partij wordt in het geding in plaats van de gefailleerde. Uit de art. 122 en 126 Fw vloeit voort – kort gezegd – dat de uitkomst van het overgenomen geding beslissend is voor de erkenning van de vordering in het faillissement, zonder dat betwisting door de gefailleerde op de verificatievergadering daaraan in de weg staat. 
        	Dit een en ander vormt een inmenging in het door art. 1 Eerste Protocol bij het EVRM beschermde ongestoorde eigendomsrecht van de gefailleerde (en, in voorkomend geval, van degene die met de gefailleerde in enige gemeenschap is gehuwd of een geregistreerd partnerschap is aangegaan). Deze inmenging is bij wet voorzien en is gerechtvaardigd door het algemene belang dat schuldeisers van de gefailleerde zoveel mogelijk worden voldaan. De inmenging is verder in overeenstemming met het proportionaliteitsvereiste, in die zin dat sprake is van een ‘fair balance’ tussen het algemeen belang en het belang van de bescherming van de grondrechten van de gefailleerde. Aan die ‘fair balance’ draagt bij dat indien de gefailleerde de vordering op de verificatievergadering gemotiveerd heeft betwist, art. 197 Fw meebrengt dat de erkenning van de vordering in het faillissement – die op grond van art. 121 lid 4 Fw kracht van gewijsde zaak in het faillissement heeft – na afloop van de vereffening geen kracht van gewijsde zaak tegen hem heeft en dat het proces-verbaal van de verificatievergadering jegens hem geen voor tenuitvoerlegging vatbare titel oplevert. Ook de beslissing in het aanvankelijk op de voet van art. 29 Fw geschorste en nadien voortgezette geding, waarin de gefailleerde geen partij meer was, bindt de gefailleerde niet en heeft dus jegens hem geen gezag van gewijsde.
      
      
    
    
      5.5
      De onderdelen 3 en 4 van het middel kunnen onbehandeld blijven.
      
    
    
      5.6
      De overige klachten van het middel kunnen niet tot cassatie leiden. De Hoge Raad hoeft niet te motiveren waarom hij tot dit oordeel is gekomen. Bij de beoordeling van deze klachten is het namelijk niet nodig om antwoord te geven op vragen die van belang zijn voor de eenheid of de ontwikkeling van het recht (zie art. 81 lid 1 RO).
      
    
    
      5.7
      Het bestreden arrest heeft geen betrekking op de reconventionele vorderingen van [eiser 2] tegen [verweerder]. De behandeling van die vorderingen kan bij het gerechtshof Arnhem-Leeuwarden derhalve nog worden voortgezet. De Hoge Raad ziet hierin aanleiding om het geding, voor zover dit het hoger beroep van [eiseres 1] betreft, terug te wijzen naar dat hof ter verdere behandeling en beslissing.
      
    
    
      5.8
      Opmerking verdient nog het volgende. De rechtsvordering van [verweerder] tegen [eiseres 1] strekt ertoe dat [eiseres 1] wordt bevolen het verhaal door [verweerder] van zijn vordering op [eiser 2] op de tussen [eiser 2] en [eiseres 1] bestaande huwelijksgoederengemeenschap te gehengen en gedogen. Art. 63 lid 1 Fw bepaalt, voor zover hier van belang, dat het faillissement van de persoon die in enige gemeenschap van goederen gehuwd is, als faillissement van die gemeenschap wordt behandeld. Het faillissement van [eiser 2] omvat derhalve mede de goederen die behoren tot de tussen [eiser 2] en [eiseres 1] bestaande huwelijksgoederengemeenschap. De rechtsvordering van [verweerder] tegen [eiseres 1] is dan ook aan te merken als een rechtsvordering die voldoening van een verbintenis uit de boedel ten doel heeft, zoals bedoeld in art. 29 Fw. Het hof had derhalve moeten verstaan dat het geding ook voor zover het de rechtsvordering tegen [eiseres 1] betreft (maar dus niet voor zover het geding de reconventionele vorderingen van [eisers] betreft), door het faillissement van [eiser 2] van rechtswege was geschorst. Wordt het geding na cassatie en terugwijzing hervat, dan zal het hof voor zover nodig alsnog toepassing moeten geven aan de schorsingsregeling van art. 29 Fw.
      
    
  
  
    
      6Beslissing
    
      De Hoge Raad:
      
        in het beroep van [eiser 2]: 
      
      - 	verklaart [eiser 2] niet-ontvankelijk;
      - 	veroordeelt [eiser 2] in de kosten van het geding in cassatie, tot op deze uitspraak aan de zijde van [verweerder] begroot op € 2.135,-- aan verschotten en € 2.200,-- voor salaris, vermeerderd met de wettelijke rente over deze kosten indien [eiser 2] deze niet binnen veertien dagen na heden heeft voldaan;
      
        in het incident tot voeging van [eiser 2]:
      
      - 	wijst af de vordering tot voeging van [eiser 2];
      - 	veroordeelt [eiser 2] in de kosten van het incident, tot op deze uitspraak aan de zijde van [verweerder] begroot op € 800,-- voor salaris, vermeerderd met de wettelijke rente over deze kosten indien [eiser 2] deze niet binnen veertien dagen na heden heeft voldaan;
      
        in het beroep van [eiseres 1]:
      
      - 	vernietigt het arrest van het gerechtshof Arnhem-Leeuwarden van 12 oktober 2021, voor zover gewezen tussen [eiseres 1] en [verweerder];
      - 	wijst het geding terug naar het gerechtshof Arnhem-Leeuwarden ter verdere behandeling en beslissing;
      - 	veroordeelt [verweerder] in de kosten van het geding in cassatie, tot op deze uitspraak aan de zijde van [eiseres 1] begroot op € 2.260,03 aan verschotten en € 2.600,-- voor salaris.
    
    
    
    
    
      Dit arrest is gewezen door de vicepresident M.V. Polak als voorzitter en de raadsheren C.H. Sieburgh, F.R. Salomons, G.C. Makkink en K. Teuben, en in het openbaar uitgesproken door de raadsheer F.J.P. Lock op 7 juli 2023.
    
    
    
  
  
     Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden 12 oktober 2021, ECLI:NL:GHARL:2021:9616. 
  
  
     Vgl. HR 13 maart 2020, ECLI:NL:HR:2020:416, rov. 3.3.3.
  
  
     Vgl. HR 27 mei 2011, ECLI:NL:HR:2011:BP8693, rov. 3.5. 
  
  
    Vgl. EHRM 5 januari 2000, nr. 33202/96 (Beyeler/Italië), punt 107-114.
  
  
     Vgl. HR 18 december 2020, ECLI:NL:HR:2020:2100, rov. 3.4.4.