ECLI:NL:GHSHE:2015:2417, Gerechtshof 's-Hertogenbosch, 30-06-2015, HD 200.112.848_03
Gerechtshof 's-Hertogenbosch — Uitspraak 
Datum: 2015-06-30 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Procesrecht. Erfrecht. Voor de partij ex art. 118 Rv geldt de beperking van art. 164 Rv niet.

GERECHTSHOF ’s-HERTOGENBOSCH   
    Afdeling civiel recht
    
    
      zaaknummer HD 200.112.848/03
    
    
    
      
        arrest van 30 juni 2015
      
    
    
    
      in de zaak van 
    
    
    
      
        
          [appellant]
        ,
      wonende te [woonplaats],
      appellant,
      hierna te noemen: [appellant],
      advocaat: mr. L.A.E. Bregonje-Voermans te Roosendaal,
    
    
    
    
    
      tegen
    
    
    
    
      
        
          [geïntimeerde],
        wonende te [woonplaats],
      hierna te noemen: [geïntimeerde],
      geïntimeerde,
      advocaat: mr. M.C. Leenhouts te Amsterdam,
    
    
    
      ex artikel 118 Rv is als partij in geding geroepen:
    
    
    
      
        
          [derde partij in het geding],
        wonende te [woonplaats],
      hierna te noemen: [derde partij in het geding],
      advocaat: mr. M.C. Leenhouts te Amsterdam,
    
    
    
      als vervolg op de door het hof tussen [appellant] en [geïntimeerde] gewezen tussenarresten van 30 oktober 2012, 30 juli 2013 en 21 januari 2014, en het tussen de voornoemde partijen gewezen tussenarrest van 9 december 2014 in het hoger beroep van het door de rechtbank Breda, team kanton Bergen op Zoom onder zaaknummer 674293 CV EXPL 11-5258 gewezen vonnis van 21 maart 2012.
    
    
    
    
  
  
    
      11Het verloop van de procedure
    
    
      Het verloop van de procedure blijkt uit:
    
    
      
        het tussenarrest van 9 december 2014;
      
      
        het proces-verbaal van comparitie van partijen van 8 april 2015;
      
      
        het proces-verbaal van de enquête van 8 april 2015;
      
      
        het proces-verbaal van de contra-enquête van 8 april 2015;
      
      
        de memorie na enquête van [geïntimeerde] en [derde partij in het geding];
      
      
        de memorie na enquête van [appellant] met één productie;
      
      
        de brief van mr. Bregonje-Voermans van 19 juni 2015 strekkende tot wijziging van de voornamen van haar cliënt in de memorie na enquete. 
      
    
    Het hof heeft daarna een datum voor arrest bepaald.
    
    
  
  
    
      12De verdere beoordeling
    
    
      12.1.
      
        Bij laatstgenoemd tussenarrest is [geïntimeerde] toegelaten feiten en omstandigheden te bewijzen die de conclusie rechtvaardigen dat hij het bedrag van fl. 25.000,- (hof: € 11.344,50) dat hij op 26 januari 1999 van zijn moeder heeft geleend, heeft terugbetaald.
        Het hof volhardt bij deze beslissing.
      
      
    
    
      12.2.
      In enquête en contra-enquête zijn (alleen) partijen gehoord door de raadsheer-commissaris mr. N.J.M. van Etten. In verband met zijn pensionering kan hij niet meer deelnemen aan deze beslissing.
      
    
    
      12.3.
      
        
          
            [geïntimeerde]
           verklaarde voor zover van belang:
        
          Ik heb in het verleden van mijn moeder ongeveer 25.000,- gulden geleend. U vraagt mij wanneer dat was. Ik weet dat niet meer precies. Het was een jaar of anderhalf jaar voordat ze overleed. (…) De reden dat ik geld leende was dat ik een andere auto moest kopen. (…) Ik heb het geleende geld nog hetzelfde jaar terugbetaald. Ik was in die tijd gescheiden en ik woonde op mezelf. Ik woonde in een eigen woning en ik moest ongeveer 400,- gulden per maand aan hypotheek betalen. Ik hoefde geen alimentatie te betalen aan mijn ex-vrouw en ook geen kinderalimentatie. Ik kreeg wekelijks loon per bank uitbetaald. Ik weet niet meer precies hoeveel, maar ik denk tussen de 1.200,- en 1.400,- gulden per week. Het was geen vast loon, maar ik kreeg per duizend stenen uitbetaald. Daarnaast kreeg ik rijgeld, dat was 25,- gulden per man per dag die ik vervoerde. Op die manier kreeg ik 100,- gulden per dag. We werkten in [plaats] en dergelijke. Ik betaalde mijn moeder terug door om de paar weken een paar duizend gulden aan haar te geven. Mijn moeder hield in een schriftje bij hoeveel ik terugbetaald had en hoeveel ik nog moest betalen. Voordat zij overleed was alles afgelost. (…). Ik zou niet weten wat mijn moeder met het geld dat ik haar terugbetaalde, deed. Ik weet dat ze een geldkistje boven had. Er was altijd contant geld in huis. Ik heb nooit kwitanties gekregen voor de bedragen die ik betaalde. Het was een kwestie van vertrouwen. Ik weet niet waar het schriftje is gebleven waarin mijn moeder alles noteerde. Mij wordt gevraagd wanneer ik de laatste betaling heb gedaan. Dat zou ik niet weten, het is zo lang geleden. Als ik mijn moeder betaalde, was daar niemand bij, behalve dan dat mijn vader een paar keer heeft gezien dat ik geld terug betaalde. 
        
      
      
    
    
      12.4.
      
        
          
            [derde partij in het geding]
           verklaarde voor zover van belang:
        
          Ik weet dat mijn broer [geïntimeerde] geld heeft geleend van mijn moeder. Dat was in 1999. Mijn ouders hebben mij dat toen verteld. (…). De enige keer dat ik weet dat er geld geleend is dat was door [geïntimeerde] voor een auto. Hij heeft toen 24.000,- of 25.000,- gulden geleend. (…) Nog hetzelfde jaar hebben allebei mijn ouders tegen mij verteld dat [geïntimeerde] het geleende geld had terugbetaald. Het is niet zo dat ik gevraagd heb hoe het zat met de lening, maar zij vertelden me dat zelf. Ik weet niet of het geld in een keer is terugbetaald of in gedeeltes. 
        
        
          Mijn moeder was degene die thuis de financiën regelde. Ik zou niet weten of ze altijd contant geld in huis had. Ik zou ook niet weten of moeder de financiën bijhield in een kasboek of iets dergelijks. 
        
      
      
    
    
      12.5.
      
        
          
            [appellant]
           verklaarde voor zover van belang:
        
          In 1999 kwam ik nog bijna dagelijks bij mijn ouders. Pas na het overlijden van mijn moeder zijn er problemen in de familie ontstaan. (…). Mijn moeder vertelde toen het verhaal dat [geïntimeerde] geld had geleend omdat ze zijn auto hadden weggehaald en die auto had hij nodig voor zijn werk. Moeder vertelde dat [geïntimeerde] 25.000,- gulden had geleend. Ik hield in die tijd de administratie voor mijn ouders bij en daarom kwam ik het bankafschrift tegen. (…). Wat de terugbetaling betreft kan ik het volgende verklaren. Het was ongeveer zes weken voor het overlijden van moeder dat ik in huis was om de administratie te doen. Het was mooi weer en moeder was even naar buiten gegaan. Ze zei toen in het voorbijgaan: dat geld betaalt onze [geïntimeerde] nog terug. Ik weet niet waarom ze op dat moment die informatie aan mij gaf. Misschien omdat ik de administratie aan het doen was. Verder heb ik er met mijn moeder niet over gepraat. Ik wilde ook niet doorvragen over deze kwestie. Met vader of met [geïntimeerde] heb ik het nooit over de lening gehad. 
        
      
      
    
    
      12.6.
      Naar het oordeel van het hof is [geïntimeerde] geslaagd in het leveren van het van hem verlangde bewijs. Het hof overweegt daartoe het volgende.
      
      
        12.6.1.
        
          Het gaat hier om een kwestie binnen de familiesfeer. De drie partijen zijn broers en de zaak betreft de verdeling van de nalatenschappen van de ouders. [appellant] vordert van [geïntimeerde] de inbreng in de nalatenschap van de, naar zijn overtuiging, niet terugbetaalde geldlening. Ten aanzien van [derde partij in het geding] wordt niets gevorderd, maar hij is wel belanghebbende doordat hij als erfgenaam kan profiteren van deze inbreng.
          Tegen deze achtergrond is begrijpelijk dat van de geldlening geen contract is opgemaakt en evenmin van de terugbetaling kwitanties zijn opgemaakt. Het komt derhalve aan op een beoordeling van de getuigenverklaringen in het licht van de overige omstandigheden van het geval.
        
        
      
      
        12.6.2.
        
          
            [geïntimeerde] is degene die met het bewijs is belast zodat ten aanzien van hem de beperking van artikel 164 lid 1 Rv geldt. 
          De vraag is wat geldt voor [derde partij in het geding], die weliswaar als partij (ex artikel 118 Rv) kan worden aangemerkt, maar tegen wie geen vordering is ingesteld. Hij is hooguit (indirect) belanghebbende. Naar het oordeel van het hof geldt ten aanzien van [derde partij in het geding] niet de beperking uit artikel 164 Rv. Daartoe overweegt het hof dat [derde partij in het geding] niet een partij is in de zin van degene die of tegen wie een vordering is ingesteld. Hij is in casu niet belast met een bewijsopdracht. Hij draagt ook geen bewijsrisico. De beperking van artikel 164 Rv is een uitzondering op de regel dat met een getuigenverklaring steeds en onbeperkt rekening kan worden gehouden. Uitzonderingen op die deze regel dienen beperkt te blijven en daarvoor dient voldoende grond te bestaan. In dit verband wijst het hof op HR 15 april 2005, ECLI:NL:HR:AS2710, waarin wordt overwogen ten aanzien van artikel 164 Rv:
          
            Zulks volgt (…) uit de ratio van die bepaling, te weten dat het te ver zou gaan indien het aan de rechter vrijstond de juistheid van de stellingen van een der partijen, ondanks tegenspraak van de tegenpartij, te aanvaarden, uitsluitend op grond van de verklaring van de belanghebbende partij. 
          
          Deze ratio geldt hier niet. De (direct) belanghebbende partij is hier alleen [geïntimeerde] van wie immers betaling wordt verlangd. [derde partij in het geding] is weliswaar indirect belanghebbende, maar hij is voor de concretisering van dat belang afhankelijk van de uitkomst van de procedure tussen [appellant] en [geïntimeerde]. Hij is geen partij in het processuele debat tussen hen.
          Het hof wijst erop dat [derde partij in het geding] in strijd met zijn eigen belang heeft verklaard dat [geïntimeerde] de geldlening heeft afbetaald.
          Uit een en ander volgt dat hetgeen de Hoge Raad in genoemd arrest heeft beslist, hier niet van toepassing is. De verklaring van [derde partij in het geding] kan gelden als het onvolledige bewijs dat, tezamen met de verklaring van [geïntimeerde], tot het volledige bewijs kan dienen.
        
        
      
      
        12.6.3.
        
          Het hof stelt vast dat [geïntimeerde] en [derde partij in het geding] beiden hebben verklaard dat de geldlening is afgelost. Tegenover elkaar staan hun verklaringen tegen over die van [appellant]. Er bestaan geen gronden om één van deze drie verklaringen als onbetrouwbaar uit te sluiten, noch om één van de verklaring geloofwaardiger te achten dan een andere.
          Daarmee wegen de twee verklaringen (van [geïntimeerde] en [derde partij in het geding]) op tegen de ene verklaring van [appellant] en slaat de weegschaal door ten gunste van [geïntimeerde]. Dit geldt temeer omdat [derde partij in het geding] weliswaar een indirect belang heeft bij de uitkomst van de zaak, maar heeft verklaard ten nadele van dat eigenbelang.
        
        
      
      
        12.6.4.
        Het hof merkt wel op dat de verklaring van [derde partij in het geding] een zogenaamde verklaring de auditu (van horen zeggen) is, waarmee behoedzaam dient te worden omgegaan, maar ditzelfde geldt voor de verklaring van [appellant]. Overigens is zo’n verklaring in beginsel aanvaardbaar (vgl. de conclusie vóór HR 29 mei 2009, ECLI:NL:HR:2009:BH5466).
        
      
      
        12.6.5.
        
          Ten aanzien van de verklaring van [appellant] overweegt het hof nog het volgende.
          Hij verklaart terloops van zijn moeder te hebben gehoord de woorden: 
          
            dat geld betaalt onze [geïntimeerde] nog terug. 
          
          Deze woorden zijn niet ondubbelzinnig. Daarin ligt niet, althans niet zonder meer, besloten dat [geïntimeerde] nog niets had terugbetaald, noch terug zou gaan betalen. Deze woorden kunnen evengoed worden uitgelegd als: [geïntimeerde] is nog bezig met terugbetalen. Bovendien zou dit gezegd zijn ongeveer zes weken voor het overlijden van moeder, zodat dit de mogelijkheid openlaat dat [geïntimeerde] het nog onafbetaalde gedeelte alsnog vóór het overlijden van moeder heeft terugbetaald.  
          
            [appellant] verklaart verder dat hij nooit het door [geïntimeerde] bedoelde schriftje heeft gezien, noch contant geld in de woning heeft aangetroffen. Deze verklaring wordt niet ondersteund door feiten. Daaraan kan dan geen (doorslaggevend) gewicht worden toegekend.
        
        
      
      
        12.6.6.
        
          [appellant] wijst er nog op dat het zijns inziens niet goed denkbaar is dat [geïntimeerde] het geleende geld heeft terugbetaald in de periode tussen het aangaan van de lening op 26 januari 1999 en het overlijden van moeder op 19 september 1999 (ruim zeven en een halve maand). Dit vergt betalingen van gemiddeld fl. 3.333,33 per maand (zijnde € 1.512,60 per maand). Naar het oordeel van het hof gaat het niet om zo’n groot bedrag dat reeds daaruit zou volgen dat de verklaringen van [geïntimeerde] en [derde partij in het geding] niet juist kunnen zijn (al kan het hof [appellant] wel toegeven dat het ‘krapaan’ is).
        
      
    
    
      12.7.
      
        Ten aanzien van de subsidiaire vordering van [appellant] is het hof van oordeel dat, nu de nalatenschap feitelijk is verdeeld (en [appellant] dus ook geen belang heeft bij zijn grief 4) en er niet blijkt van het bestaan van onverdeelde zaken, of van zaken die financieel verrekend moeten worden, die vordering niet meer kan worden toegewezen.
        Voor zover [appellant] stelt (14 mvg) dat zijn broers geld hebben verduisterd, geeft hij al zelf aan dat niet te kunnen bewijzen. In de subsidiaire vordering zoals geformuleerd in het petitum wordt bovendien niet een daarop ingerichte vordering ingesteld.
      
      
    
    
      12.8.
      De conclusie is dan dat de vorderingen van [appellant] dienen te worden afgewezen.
      
    
    
      12.9.
      Nu partijen broers zijn zullen de proceskosten worden gecompenseerd.
      
      
      
      
    
  
  
    
      13De uitspraak
    
    
      Het hof:
    
    
    
      vernietigt het vonnis waarvan beroep voor zover in conventie gewezen, onder instandlating van de proceskostenbeslissing;
    
    
    
      en opnieuw rechtdoende:
    
    
    
      wijst de vorderingen in conventie af;
    
    
    
      compenseert de proceskosten in hoger beroep aldus dat elk van partijen haar eigen kosten draagt.
    
    
    
      Dit arrest is gewezen door mrs. W.H.B. den Hartog Jager, O.G.H. Milar en Y.L.L.A.M. Delfos-Roy en in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 30 juni 2015.
    
    
    
      	griffier					rolraadsheer