ECLI:NL:RBAMS:2016:6692, Rechtbank Amsterdam, 17-10-2016, KG ZA 16-1144
Rechtbank Amsterdam — Uitspraak 
Datum: 2016-10-17 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Vordering uitvoerbaar bij voorraad verklaren beschikking onderhandse verkoop ex artikel 3:268 BW toegewezen. Notaris veroordeeld tot medewerking aan passeren leveringsakte.
        Na het instellen van hoger beroep tegen een toegewezen beschikking onderhandse verkoop ex artikel 3:268 BW van de voorzieningenrechter van de rechtbank Midden-Nederland, weigerde de notaris haar ministerie te verlenen aan het passeren van de leveringsakte.
        Op vordering van de koper is de beschikking alsnog uitvoerbaar bij voorraad verklaard en is de notaris veroordeeld om de leveringsakte te passeren.

vonnis
    RECHTBANK AMSTERDAM
    
    
      Afdeling privaatrecht, voorzieningenrechter civiel
    
    
    
    
    
      zaaknummer / rolnummer: C/13/615915 / KG ZA 16-1144 MW/CB
    
    
    
      
        Vonnis in kort geding van 17 oktober 2016
      
    
    
    
      in de zaak van
    
    
    
      de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
      
        BORON ESTATES HOLDING B.V.,
      gevestigd te Zeist,
      eiseres bij dagvaarding van 27 september 2016,
      advocaten mrs. H.A. de Savornin Lohman, J.D. Boon en R.Q. Potter te Amsterdam,
    
    
    
      tegen
    
    
  
  
    
      1 [notaris] ,
    
      notaris te [plaats] ,
      gedaagde,
      advocaat mr. B. ten Doesschate te Utrecht,
    
    
    
      en
    
    
  
  
    
      2de limited company
    
      
        BT UTRECHT PT FUNDING COMPANY LTD,
      
      gevestigd te Grand Cayman, Kaaimaneilanden,
      
        3.	de limited liability company
      
        KANAAL PROPERTY LLC,
      
      gevestigd te Wilmington, Delaware, Verenigde Staten van Amerika,
      gevoegde partijen aan de zijde van gedaagde,
      advocaat mr. R.G. Pop te Amsterdam.
    
    
    
      Partijen zullen hierna respectievelijk Boron, de notaris, BT Utrecht en Kanaal Property worden genoemd.
    
    
    
  
  
    
      1De procedure
    
      Ter terechtzitting van 3 oktober 2016 heeft Boron gesteld en gevorderd overeenkomstig de in fotokopie aan dit vonnis gehechte dagvaarding. 
      BT Utrecht en Kanaal Property hebben verzocht zich te mogen voegen aan de zijde van de notaris. Boron en de notaris hebben beiden ingestemd met het verzoek tot voeging, zodat BT Utrecht en Kanaal Property in voeging worden toegelaten. 
      De notaris heeft zich (grotendeels) gerefereerd aan het oordeel van de voorzieningenrechter. BT Utrecht en Kanaal Property hebben verweer gevoerd met conclusie tot weigering van de gevraagde voorziening. 
      Boron heeft producties in het geding gebracht, de notaris een productie en alle partijen hebben hun standpunt toegelicht aan de hand van een pleitnota. Na verder debat hebben partijen verzocht vonnis te wijzen.
    
    
    
      Ter zitting waren – voor zover van belang – aanwezig: 
    
    
    
      aan de zijde van Boron: [naam 1] , met mrs. De Savornin Lohman en Potter;
      aan de zijde van de notaris: de notaris met mr. Ten Doesschate;
      aan de zijde van BT Utrecht en Kanaal Property: mr. Pop en zijn kantoorgenote 
      mr. C.M. van Zuiden.
    
    
    
  
  
    
      2De feiten
    
      2.1.
      BT Utrecht is eigenaresse van onroerende zaken aan de Europalaan 100-546 te Utrecht (hierna: het OG). Bij hypotheekakte van 22 augustus 2007 heeft BT Utrecht ten gunste van HSH Nordbank AG (hierna: HSH) een recht van hypotheek op het OG ter hoogte van € 76.775.000,-- gevestigd strekkende tot zekerheid voor de terugbetaling van al hetgeen BT Utrecht aan HSH verschuldigd is uit hoofde van de tussen partijen gesloten overeenkomst van geldlening. 
      
    
    
      2.2.
      
        BT Utrecht is haar verplichtingen uit de overeenkomst van geldlening niet nagekomen. HSH heeft daarom besloten tot uitwinning van haar hypotheekrecht op het OG over te gaan. In dat kader zijn HSH, BT Utrecht en Kanaal Property in overleg getreden over de koop en verkoop van het OG aan Kanaal Property. 
        Op 10 september 2015 hebben partijen een “Letter Of Intent” ondertekend (hierna: de LOI). 
      
      
    
    
      2.3.
      Partijen hebben gesproken over de wijze waarop het OG aan Kanaal Property zal worden geleverd. Zij hebben ervoor gekozen de executieprocedure van artikel 3:268 van het Burgerlijk Wetboek (BW) te volgen, om zuivering te verkrijgen van het tweede hypotheekrecht op het OG, zonder in overleg te hoeven treden met de (indirecte) eigenaar van dat recht, die in verband wordt gebracht met vastgoedfraude. Kanaal Property zou vervolgens een onderhands bod doen van (per saldo) € 16.538.830,--.
      
    
    
      2.4.
      Op 15 april 2016 heeft HSH een deurwaardersexploot doen uitbrengen met daarin de vaststelling van een datum en tijdstip van veiling van het OG. De executieveiling zou plaatsvinden op 31 mei 2016, waarbij de notaris als veilingnotaris is aangewezen. 
      
    
    
      2.5.
      Kanaal Property heeft op 13 mei 2016 een onderhandse bieding gedaan van € 16.538.830,--. HSH heeft nog twee andere onderhandse biedingen ontvangen, waaronder een bod van Boron ter hoogte van € 24.000.000,--.
      
    
    
      2.6.
      HSH heeft de bieding van Boron aanvaard. Zij heeft met Boron een koopovereenkomst gesloten, die zij bij verzoekschrift van 23 mei 2016 ter goedkeuring heeft voorgelegd aan de voorzieningenrechter van de rechtbank Midden-Nederland.
      
    
    
      2.7.
      Kanaal Property heeft vervolgens HSH in kort geding gedagvaard bij diezelfde voorzieningenrechter en – samengevat – gevorderd HSH te bevelen het verzoekschrift ex artikel 3:268 BW in trekken, HSH te verbieden om uitvoering te geven aan de koopovereenkomst met Boron en HSH te bevelen uitvoering te geven aan (artikel 13 van) de LOI en te goeder trouw en exclusief met Kanaal Property in overleg en onderhandeling te treden om te komen tot de koop, verkoop en levering van het OG.
      
    
    
      2.8.
      Bij vonnis van 29 juli 2016 heeft de voorzieningenrechter van de rechtbank Midden-Nederland de vorderingen van Kanaal Property afgewezen.
      
    
    
      2.9.
      Bij beschikking van 7 september 2016 heeft de voorzieningenrechter van de rechtbank Midden-Nederland verlof verleend om het OG onderhands te verkopen aan Boron voor een bedrag van € 24.000.000,-- k.k. 
      
    
    
      2.10.
      Op grond van voormelde beschikking zou de levering van het OG plaatsvinden op 12 september 2016.
      
    
    
      2.11.
      Op 8 september 2016 hebben zowel BT Utrecht als Kanaal Property klachten ingediend tegen de notaris bij de Kamer voor het Notariaat Amsterdam. Daarbij is op grond van artikel 106 Wet op het notarisambt (Wna) verzocht om gedurende de behandeling van de klachten de notaris te verbieden verder mee te werken aan de veilingprocedure c.q. de levering van het OG aan enige andere derde dan Kanaal Property of een door haar aangewezen groepsvennootschap.
      
    
    
      2.12.
      Op 9 september 2016 heeft de notaris aan Boron meegedeeld dat het haar onder dreiging van de klachten niet vrij stond om medewerking te verlenen aan het tekenen van de akte van levering en dat het transport tot nader order niet kan doorgaan. Ook heeft de notaris erop gewezen dat de beschikking van 7 september 2016 niet uitvoerbaar bij voorraad is verklaard.
      
    
    
      2.13.
      Bij brief van 16 september 2016 heeft Boron de notaris verzocht alsnog haar ministerie aan het passeren van de leveringsakte te verlenen.
      
    
    
      2.14.
      Bij verweerschrift van 16 september 2016 heeft de notaris de Kamer voor het Notariaat verzocht de gevraagde voorlopige voorzieningen te weigeren.
      
    
    
      2.15.
      Bij beroepschrift van 20 september 2016 is BT Utrecht bij het Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden in hoger beroep gegaan tegen de beschikking.
      
    
    
      2.16.
      Bij brief van 22 september 2016 heeft de Kamer voor het Notariaat aan BT Utrecht en Kanaal Property meegedeeld geen grond te zien voor een ordemaatregel op de voet van artikel 106 Wna.
      
    
    
      2.17.
      Bij brief van 22 september 2016 heeft Boron de notaris wederom verzocht haar ministerie te verlenen, bij gebreke waarvan Boron een kort geding tegen de notaris aanhangig zal maken.
      
    
    
      2.18.
      Bij brief van 26 september 2016 heeft de notaris Boron meegedeeld dat de situatie door een rechter dient te worden beoordeeld en dat zij er de voorkeur aan geeft om de beslissing van de voorzieningenrechter af te wachten. Voorts heeft zij meegedeeld bereid te zijn om vrijwillig in dat kort geding te verschijnen en dat zij BT Utrecht en Kanaal Property van het kort geding in kennis dient te stellen.
      
      
    
  
  
    
      3Het geschil
    
    
      3.1.
      Boron vordert de notaris te veroordelen om binnen twee dagen na betekening van dit vonnis de leveringshandeling van het OG te verrichten door het passeren van de akte, als concept overgelegd als productie 9, en in dat kader voor zover nodig de beschikking alsnog uitvoerbaar bij voorraad te verklaren, op straffe van een dwangsom van € 10.000,-- per dag dat de notaris in gebreke blijft met een maximum van € 1.000.000,--, met veroordeling van de notaris in de (na)kosten, te vermeerderen met de wettelijke rente.
      
    
    
      3.2.
      Boron stelt daartoe samengevat dat het door BT Utrecht ingestelde hoger beroep tegen de beschikking vexatoir is. Op grond van artikel 3:268 lid 3 BW is immers geen hoger beroep van de beschikking mogelijk. Uitsluitend indien sprake is van het buiten het toepassingsgebied treden van het desbetreffende artikel, het artikel ten onrechte toepassen of bij de behandeling van de zaak essentiële vormen verzuimen (Hoge Raad, 17 juni 1994, NJ 195, 367) is een hoger beroep ontvankelijk. Daarvan is bij het hoger beroep van BT Utrecht geen sprake. De voorzieningenrechter te Utrecht is niet buiten het toepassingsgebied getreden en heeft evenmin artikel 3:268 BW ten onrechte toegepast. Daarom staat het hoger beroep niet in de weg aan een bevel aan de notaris om haar ministerie te verlenen, aldus Boron.
      
    
    
      3.3.
      Boron erkent dat  nu hoger beroep is ingesteld tegen de beschikking, het Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden kan worden verzocht de beschikking alsnog uitvoerbaar bij voorraad te verklaren. Volgens dat hof kan een beschikking echter pas op zijn vroegst in december 2016 worden gewezen, hoogstwaarschijnlijk begin 2017. Boron kan zo lang niet wachten en heeft dan ook een spoedeisend belang bij een beslissing van de voorzieningenrechter in kort geding op dit onderdeel van de vordering. Het belang van Boron is erin gelegen dat het OG op grond van artikel 11 van de koopovereenkomst economisch voor haar risico komt, terwijl zij geen huurpenningen – die door de huurders van het OG per kwartaal vooruit worden betaald – ontvangt. Bovendien overweegt de grootste huurder van het OG, BCD Travel, te vertrekken tenzij Boron alsnog op korte termijn de eigendom van het OG verkrijgt. Omdat BT al geruime tijd alle investeringen in het OG heeft gestaakt, kunnen klachten van huurders niet worden verholpen wat op korte termijn, naast de onduidelijkheid over het eigendom van het OG, tot meer opzeggingen kan leiden. Tot slot dient Boron € 24.000.000,-- aan liquide middelen aan te houden, zonder dat zij dat bedrag anders kan aanwenden, aldus nog steeds Boron.
      
    
    
      3.4.
      De notaris voert aan dat zij op dit moment haar medewerking aan het passeren van de leveringsakte niet kan verlenen, omdat de beschikking niet uitvoerbaar bij voorraad is verklaard en BT Utrecht in hoger beroep is gegaan tegen de beschikking. Zij refereert zich aan het oordeel van de voorzieningenrechter. Indien zij zal worden veroordeeld om de leveringsakte te passeren zal vrijwillig aan de veroordeling worden voldaan. Een dwangsom is dan ook niet nodig. Omdat zij zich bereid had verklaard om vrijwillig in dit kort geding te verschijnen en gezien de omstandigheden is een compensatie van de kosten op zijn plaats. Zij maakt daarom bezwaar tegen de gevorderde kostenveroordeling, aldus de notaris.
      
    
    
      3.5.
      BT Utrecht en Kanaal Property voeren verweer. Zij kunnen zich niet met de beschikking verenigen. BT Utrecht stelt zich in het hoger beroep samengevat op het standpunt dat de voorzieningenrechter van de rechtbank Midden-Nederland, door Kanaal Property niet toe te laten ter zitting een substantieel hoger bod te doen op het OG, artikel 3:268 BW onjuist heeft toegepast en/of ten onrechte buiten toepassing heeft gelaten, dan wel essentiële vormen heeft verzuimd. Daarnaast had de voorzieningenrechter, indien deze al Kanaal Property mocht weigeren om ter zitting een (hoger) bod te doen, het verzoek van HSH moeten afwijzen en de verkoop moeten doorverwijzen naar de openbare veiling. BT Utrecht heeft belang bij een zo hoog mogelijke koopprijs voor het OG en Kanaal Property heeft er belang bij om alsnog het OG te verkrijgen, mede omdat zij hier veel tijd in heeft geïnvesteerd. Zij verzoeken dan ook de vorderingen af te wijzen en Boron te veroordelen in de proces- en nakosten, te vermeerderen met wettelijke rente, aldus BT Utrecht en Kanaal Property. 
      
    
    
      3.6.
      Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan. 
      
    
  
  
    
      4De beoordeling
    
      4.1.
      Het dictum van de beschikking van 7 september 2016 luidt:
      
      
        
          “4.1. 	bepaalt dat de verkoop van het registergoed onderhands zal geschieden overeenkomstig de hierbij goedgekeurde koopovereenkomst, waarvan een gewaarmerkt afschrift aan deze beschikking is gehecht;
        
      
      
    
    
      4.2.
      
        bepaalt dat de levering plaats dient te vinden binnen de in de koopovereenkomst genoemde termijn, doch in ieder geval binnen 12 weken na de datum van deze beschikking;
      
      
    
    
      4.3.
      
        wijst af het meer of anders verzochte.”
      
      
    
    
      4.2.
      Boron vordert voor zover nodig de beschikking alsnog uitvoerbaar bij voorraad te verklaren. Het is de vraag of uitvoerbaarverklaring bij voorraad nodig is. Artikel 360 van het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering (Rv) bepaalt weliswaar zonder voorbehoud voor eindbeschikkingen dat hoger beroep de werking schorst en in dit geval is ook hoger beroep ingesteld. Maar geoordeeld zou kunnen worden dat de schorsende werking van het hoger beroep buiten toepassing moet blijven, gelet op de ratio van de appeluitsluiting in artikel 3:268 lid 3 BW. In dit kort geding wordt het er echter vooralsnog voor gehouden dat het hoger beroep schorsende werking heeft en dat dus beoordeeld moet worden of de beschikking van 7 september 2016 alsnog uitvoerbaar bij voorraad kan worden verklaard. Daartoe moet worden nagegaan of op grond van de omstandigheden van het geval het belang van Boron om deze uitvoerbaar bij voorraadverklaring alsnog te verkrijgen zwaarder weegt dan het belang van BT Utrecht en Kanaal Property bij behoud van de bestaande toestand tot op het hoger beroep is beslist.
      
    
    
      4.3.
      Uitgangspunt is dat er een partijdebat dient plaats te vinden tussen de procespartijen in de verzoekschriftprocedure die tot de beschikking heeft geleid over de vraag of de beschikking alsnog uitvoerbaar bij voorraad kan worden verklaard. Dat Boron haar vordering jegens de notaris heeft ingesteld, hoeft hiervoor geen beletsel (meer) te zijn, nu BT Utrecht zich in dit kort geding heeft gevoegd en zowel Boron als de notaris ter zitting hebben verklaard dat HSH ook wenst dat de levering van het OG zo spoedig mogelijk plaats kan vinden. 
      
    
    
      4.4.
      
        Bij verzoekschrift van 23 mei 2016, dat aan de beschikking van 7 september 2016 ten grondslag lag, heeft HSH de voorzieningenrechter verzocht om, uitvoerbaar bij voorraad, toestemming te verlenen om tot onderhandse executie conform de koopovereenkomst over te gaan. BT Utrecht is niet verschenen in die procedure en heeft geen verweer gevoerd tegen het verzoek. Niet is gebleken dat tijdens de mondelinge behandeling van het verzoekschrift de uitvoerbaarverklaring van de beschikking aan de orde is geweest. De voorzieningenrechter van de rechtbank Midden-Nederland heeft het verzoek van HSH om het OG onderhands te mogen verkopen aan Boron toegewezen, maar heeft de beschikking niet uitvoerbaar bij voorraad verklaard. 
        Aannemelijk is dat de beschikking niet uitvoerbaar bij voorraad is verklaard, omdat er op grond van artikel 3:268 lid 3 BW geen hogere voorziening is toegelaten tegen de beschikking. Dat tijdens de mondelinge behandeling geen verweer is gevoerd tegen de uitvoerbaar bij voorraadverklaring en de voorzieningenrechter hierover ook niets heeft overwogen in de beschikking, onderbouwen die aanname. 
        Verder valt uit 4.2. van het dictum van de beschikking af te leiden dat de voorzieningenrechter een spoedige levering van het OG heeft beoogd. 
      
      
    
    
      4.5.
      HSH heeft de koopovereenkomst met Boron al op 19 mei 2016 gesloten. Omdat BT Utrecht is gevestigd op de Kaaimaneilanden, heeft de griffier van de rechtbank Midden-Nederland een oproepingstermijn van 3 maanden in acht genomen en is er (pas) op 7 september 2016 een beschikking gegeven. Met de bepaling ex artikel 3:268 lid 3 BW, dat tegen een zodanige beschikking geen hogere voorziening is toegelaten, heeft de wetgever beoogd om de executie zo min mogelijk op te houden en om de koper niet langer dan strikt noodzakelijk is in het onzekere te laten of de onderhandse verkoop doorgang zal vinden. Door het door BT Utrecht ingestelde hoger beroep kan een definitieve beslissing pas volgend jaar worden verwacht. In ogenschouw genomen dat de drempel voor de ontvankelijkheid van het hoger beroep behoorlijk hoog ligt, en het nog maar zeer de vraag is of die drempel kan worden gehaald, wordt Boron onevenredig in haar belangen geschaad als die beslissing moet worden afgewacht en dienen haar belangen te prevaleren boven de belangen van BT Utrecht en Kanaal Property. Daarnaast heeft Boron ter zitting onweersproken gesteld dat BT Utrecht bijna failliet is (zij zou ook geen middelen hebben om tijdens de mondelinge behandeling van het verzoekschrift te verschijnen) en HSH haar grootste schuldeiser is. Een hogere opbrengst zou volledig naar HSH gaan. Het belang van BT Utrecht bij een eventuele hogere opbrengst, indien en voor zover het hoger beroep zou slagen, lijkt dan ook gering. Het belang van Kanaal Property bij het alsnog verkrijgen van het OG en de omstandigheid dat zij veel tijd heeft geïnvesteerd wegen in dit kader evenmin op tegen de belangen van Boron. 
      
    
    
      4.6.
      De beschikking van 7 september 2016 zal daarom alsnog uitvoerbaar bij voorraad worden verklaard. Het door BT Utrecht ingestelde hoger beroep tegen de beschikking staat een levering van het OG aan Boron alsdan niet meer in de weg, zodat de notaris haar ministerie dient te verlenen. De vordering jegens de notaris zal dan ook eveneens worden toegewezen, met dien verstande dat nu zij ter zitting heeft verklaard vrijwillig aan een veroordeling te zullen voldoen, een dwangsom niet nodig wordt geacht.
      
    
    
      4.7.
      Nu de notaris voor het aanhangig maken van het kort geding al aan Boron had toegezegd vrijwillig te zullen verschijnen en zij in deze kwestie als het ware tussen twee vuren zat, is er geen aanleiding om de notaris in de kosten te veroordelen. Daarentegen zullen BT Utrecht en Kanaal Property als gevoegde partijen (en materieel als de in het ongelijk gestelde partijen) wel in de kosten aan de zijde van Boron worden veroordeeld, begroot op € 619,-- aan griffierecht en € 816,-- aan salaris advocaat. 
      
      
    
  
  
    
      5De beslissing
    De voorzieningenrechter
    
    
      5.1.
      verklaart de beschikking van de voorzieningenrechter van de rechtbank Midden-Nederland van 7 september 2016 met zaaknummer / rekestnummer: C/16/415845 / KG RK 16-480 alsnog uitvoer bij voorraad,
      
    
    
      5.2.
      veroordeelt de notaris om binnen twee dagen na betekening van dit vonnis de leveringshandeling van het OG te verrichten door het passeren van de akte, als concept overgelegd als productie 9 bij de dagvaarding,
      
    
    
      5.3.
      veroordeelt BT Utrecht en Kanaal Property in de proceskosten, aan de zijde van Boron tot op heden begroot op € 1.435,--,
      
    
    
      5.4.
      verklaart dit vonnis tot zover uitvoerbaar bij voorraad,
      
    
    
      5.5.
      wijst het meer of anders gevorderde af.
      
      
      
        Dit vonnis is gewezen door mr. M. van Walraven, voorzieningenrechter, bijgestaan door C.J.J. Buys, griffier, en in het openbaar uitgesproken op 17 oktober 2016.
      
    
  
  
    type: CJJB
    coll:  mb