ECLI:NL:RBAMS:2024:4041, Rechtbank Amsterdam, 03-07-2024, 745027
Rechtbank Amsterdam — Uitspraak 
Datum: 2024-07-03 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Overeenkomst ten aanzien van een softwaretool (licentie, implementatie en onderhoud) – beroep op dwaling – vraag of sprake is van een tekortkoming en/of rechtsgeldige beëindiging van de overeenkomst – onverschuldigde betaling

RECHTBANK Amsterdam
    
    
      Civiel recht 
    
    
    
      Zaaknummer: C/13/745027 / HA ZA 24-52
    
    
    
      
        Vonnis van 3 juli 2024
      
    
    
    
      in de zaak van
    
    
    
      
        FORBO FLOORING B.V., 
      te Zaanstad,
      eisende partij,
      hierna te noemen: Forbo,
      advocaat: mr. V. van Druenen,
    
    
    
      tegen
    
    
    
      de rechtspersoon naar buitenlands recht
      
        AEXIS INTERNATIONAL N.V., 
      te Sint-Stevens-Woluwe (België),
      gedaagde partij,
      hierna te noemen: Aexis NV,
      advocaat: mr. P.G. van der Putt.
    
    
    
  
  
    
      1Waar gaat deze zaak over?
    
    
      1.1.
      Forbo, een bedrijf in vloerbedekkingen, heeft in mei 2019 van Aexis NV een licentie voor de softwaretool IBM Planning Analytics (de Applicatie) gekocht. Aexis (Aexis NV en haar dochterentiteit Aexis BV) zou daarbij ook de implementatie en het onderhoud van de Applicatie verzorgen. 
      
    
    
      1.2.
      Drie jaar later, in mei 2022, heeft Forbo de overeenkomst(en) met Aexis door middel van een brief beëindigd. Volgens Forbo mocht dat, omdat de Applicatie toen – nog steeds – te traag en daarmee niet naar behoren werkte, terwijl Aexis haar bovendien voor de overeenkomst iets anders had voorgespiegeld. Forbo eist daarom alle betalingen die zij voor facturen van Aexis heeft gedaan, terug.
      
    
    
      1.3.
      De rechtbank is het niet met Forbo eens en zij wijst daarom de vorderingen van Forbo af. Deze beslissingen worden in dit vonnis toegelicht.
      
      
    
  
  
    
      2De procedure
    
    
      2.1.
      Het verloop van de procedure blijkt uit
      - het tussenvonnis van 27 maart 2024, waarin een mondelinge behandeling is bepaald,
      - het proces-verbaal van de mondelinge behandeling van 7 mei 2024 en de daarin genoemde stukken,
      - de brieven van 31 mei en 3 juni 2024 van achtereenvolgens mr. Van der Putt en mr. Weijland, met opmerkingen over het proces-verbaal van de mondelinge behandeling.
      
    
    
      2.2.
      Ten slotte is vonnis bepaald.
      
      
    
  
  
    
      3De feiten
    
    
      3.1.
      
        Forbo produceert en levert wereldwijd vloerbedekkingen voor de
        projecten- en consumentenmarkt.
      
      
    
    
      3.2.
      Aexis NV is een wederverkoper (reseller) van softwareoplossingen voor performance management in België en Nederland. In Nederland is naast Aexis NV ook het gelieerde Aexis Nederland B.V. (hierna: Aexis BV) actief. Aexis NV en Aexis BV worden hierna beide ook Aexis genoemd. Aexis biedt onder andere de softwaretool IBM Planning Analytics aan (hierna: de Applicatie).
      
    
    
      3.3.
      Aexis en Forbo zijn in het voorjaar van 2019 met elkaar in contact gekomen, omdat Forbo op zoek was naar een leverancier die het door haar gebruikte PL3-verkoopprognosemodel, dat was gebaseerd op Excel (hierna: het Model), kon automatiseren en vervangen. Op 4 april 2019 heeft daarover een bespreking tussen Forbo en Aexis plaatsgevonden, waarbij namens Forbo [naam 1] en [naam 2] aanwezig waren, en namens Aexis [naam 3] en [naam 4] . Tijdens deze bespreking heeft Forbo het Model uitgelegd. Het Model heeft als doel om op productniveau de verkoopbudgetten vast te stellen zodat de verkooporganisaties binnen Forbo duidelijkheid krijgen over het budget, de productieplanning, kostprijsberekening en interne verrekeningsprijzen. Voorafgaand aan dit overleg heeft Forbo een Excel-sheet met requirements aan Aexis toegestuurd. Dit Excel-sheet bevat een puntsgewijze beschrijving van de financiële elementen en rekenmethodes binnen het Model, de issues bij deze methode en de gewenste functionaliteiten van de nieuwe methode. 
      
    
    
      3.4.
      In een mail van 5 april 2019 schrijft [naam 3] aan Forbo: 
      
      
        “Hartelijk bedankt voor de prettige meeting gistermiddag. (..)
        Goed ook om te zien dat jullie de meerwaarde van de Planning Analytics zien voor het PL3-proces. Zoals gisteren ook aangegeven passen de requirements die jullie stellen uitstekend in de oplossing IBM Planning Analytics. Aexis heeft ruime ervaring met soortgelijke projecten. 
        Op basis van onze ervaring en gedeelde informatie zullen wij een richtinggevende offerte (in het Engels) aanleveren.”
      
      
    
    
      3.5.
      Eind mei 2019 heeft Aexis een offerte (Quotation) met bijbehorende bijlagen aan Forbo toegestuurd (hierna: de contractdocumentatie), die Aexis (steeds vertegenwoordigd door [naam 5] als ‘General Manager’) en Forbo op 29 mei 2019 hebben ondertekend. De contractdocumentatie ziet op een licentie voor en de implementatie en het onderhoud van de Applicatie. De contractdocumentatie bestaat uit: 
      
      
        - de Quotation;
        
          - de General Terms and Conditions (hierna: de GT&C);
        - de Forbo General Provisions; 
        - de Special Conditions Product; 
        
          - de Special Conditions Maintenance; 
        
          - de Special Conditions Professional Services;
        - een mail van 28 mei 2019 met een aantal wijzigingen van bepaalde conditions. 
      
      
    
    
      3.6.
      In de Quotation en elk van de Special Conditions (Product, Maintenance en Professional Services) is in artikel 7 aangegeven dat deze een integraal onderdeel vormen van de GT&C en Forbo General Provisions, en dat in geval van strijdigheid tussen deze bepalingen de hiërarchie als volgt is: 1. Quotation; 2. Special Conditions; 3. Forbo General Provisions; 4. GT&C. 
      
    
    
      3.7.
      De Quotation luidt - voor zover hier relevant - als volgt:
      
      
        	“Management Summary
        (..) Our approach includes 5 phases: 
      
      
      
        Plan and Inception
        Elaborate
        Construction
        Transition 
        After Care.
      
      
      
        (..)
        
          Implementation project 
        
        The application can go live in August based on our current understanding of the requirements. To meet this timeline we propose to quickly mobilise a core team and start in May 2019 with the Plan and Inception phase and create a Statement of Work for the project. 
      
      
      
        
          
        
      
      
        
          Implementation costs 
        
        (..) the maximum implementation budget is € 55.000,- (..) 
      
      
      
        
          Contents
        
      
      
    
  
  
    
      1Introduction
    
      (..)
      2. Solution presentation
    
    
    
      2.1
      
        IBM Planning Analytics
      
      
      
        2.1.1
        
          Introduction
        
        
        
          (..) IBM Planning Analytics is a fast, flexible and complete planning and analytics solution. It helps organizations drive greater process efficiency and deliver the foresight they need to steer business performance effectively. (..) 
        
        
        
          
            IBM Planning Analytics Key Features 
          
          - Integrated solution for planning, forecasting, reporting, scorecarding and analysis
          - Fast learning curve by leveraging your MS Excel skills 
          (..)
          - Powerful in-memory engine for real-time analysis on large data sets 
          (..) 
        
        
      
      
        2.1.2.
        
          Architecture
        
        
        
          At the heart of IBM Planning Analytics is the proven power of IBM TM1. This robust, in-memory (real-time) calculation engine enables users to build sophisticated, multidimensional models for data analysis on virtually any combination of data hierarchies and dimensions. (..) 
        
        
      
    
  
  
    
      3Aexis project methodology and standards
    (..)
    
      
        
      
    
    
      ”
    
    
    
      3.8.
      De GT&C, waarin Aexis NV als partij wordt benoemd, luiden - voor zover hier relevant - als volgt:
      
      
        “ (..) 2.2The Agreement is a framework agreement. Special Conditions must be signed between the parties for the Provision of any Service or Product. The Special Conditions are governed by the General terms and Conditions and form an integral part of the Agreement.(..)
      
      
    
    
      
      
        The Customer and Aexis are required to carry out checks on a regular basis relating
        to the progress and results of the provision of a Service or Product, unless otherwise agreed upon. The Customer must notify Aexis immediately in writing of any problems. (..)
      
    
    
      
      
        The Forbo Flooring standard terms and conditions (..) are applicable to his agreement. The herewith included exceptions and additions apply with reference to the corresponding articles in the Forbo Flooring standard terms and conditions: 
        (..)- Art. 14.5: The obligation for the Contractor to refund is not applicable to invoices of delivered services or products already sent. Refunds or payments or costs/expenses already delivered to Forbo Flooring by the Contractor are only applicable after mutual agreement and limited to reasonable amounts to be validated by the Contractor. (..) 
        - Art 17.1: is applicable but limited to direct loss. (..) 
        - Art. 18.5: Forbo Flooring is not entitled to reclaim all the payments of already delivered services and products made to the Contractor. (..)”
      
      
    
    
      3.9.
      De Forbo General Provisions luiden - voor zover hier relevant - als volgt:
      
      
        “(..) 11. Quality guarantee
        11. The contractor guarantees the soundness of the Products delivered and/or Services rendered by him. This guarantee (..) includes at least that: 
        (a) the Products and/or Services are suitable for the purpose for which the Order is placed insofar the Contractor was aware of this purpose or could have been aware of it; 
        (..)  
        (f) the Products and/or Services in all other respects meet the requirements which could be reasonably be demanded from such; 
        (..)17. Liability, force majeure and indemnity (..) 
      
    
    
      17.1
      
        The Contractor carries out the Order fully at its own risk. Any loss, both direct and indirect and including any possible loss due to lost profits, which might be suffered by Forbo Flooring or a third party as a consequence or in connection with, the execution of the Order shall be compensated by the Contractor, irrespective of whether such loss is caused by the Contractor himself, his personnel or by other persons engaged by the Contractor in the execution of the Order. 
        (..)
        
          18. Termination
        
      
    
    
      18.1
      
        If the Contractor does not execute the Order properly or a term for the execution of the Order is exceeded, or it cannot in all reasonableness be assumed that the Contractor shall execute the Order properly and on time, Forbo Flooring is, without prejudice to its other rights, entitled to terminate the Agreement wholly or in part by simple notification to the Contractor without any further notice of default being required. 
        (..) 
      
    
    
      18.5
      
        By reason of a termination or the occurrence of the condition subsequent, Forbo is entitled to reclaim all the payments made to the Contractor as being undue. To the extent at the time of termination anything already performed by the Contractor cannot be made undone and otherwise satisfies the Order, the Contractor is entitled to a payment on the basis of the value, to be reasonably determined, the
        performance has for Forbo Flooring, to be offset with that which Forbo Flooring can
        claim from the Contractor relating to the failure and/or the termination. To the
        extent a return is possible, Forbo Flooring is entitled at its discretion to either keep
        the performance, on payment as referred to above, or to return it to the Contractor
        at his risk and expense, without prejudice to any possible exercise of the rights
        referred to in article 14.3. 
        (..)”
      
      
    
    
      3.10.
      De Special Conditions Product, waarin Aexis NV als partij wordt benoemd, luiden - voor zover hier relevant - als volgt: 
      
      
        “(..) 3. Standard computer software. The Product is standard computer software and is provided “as is”: the operation and functions are limited to what is described in the documentation/manual/specifications. The CUSTOMER acknowledges that the Product has not been developed specifically for its requirements.” 
      
      
      
    
    
      3.11.
      De Special Conditions Maintenance, waarin Aexis NV als partij wordt benoemd luiden - voor zover hier relevant - als volgt: 
      
      
        “(..) 3. Maintenance. As part of this maintenance, AEXIS will provide the following:
        a) At regular intervals, AEXIS will make updates and/or upgrades for the Product(s) available to CUSTOMER. (..) 
        b) During working hours, Aexis will make a telephone support line available to CUSTOMER.
        (..) 5. Payment. (..) Fees are not subject to any right of offset or suspension and all payments shall be non-cancellable, non-refundable and no creditable, except as otherwise expressly provided in this license agreement.”
      
      
    
    
      3.12.
      De Special Conditions Professional Services, waarin Aexis BV als partij wordt benoemd, luiden - voor zover hier relevant - als volgt: 
      
      
        “(..) 2. Subject. Under these Special Conditions, AEXIS will provide the CUSTOMER with the following Professional Services: 
        - The implementation project of IBM Planning Analytics as described in the Aexis quotation (..)
        	5. Employees
        AEXIS will provide the Professional Services using Employees who have a profile with the appropriate knowledge and experience. 
        (..)
        7.Payment and invoicing (..) The CUSTOMER must notify Aexis of any concern or complaint in connection with the provision of Professional Services within forty five (45) calendar days after the date of the invoice relating to the Professional Services in question. Any recourse after this period is deemed to have lapsed Aexis will provide a warranty on the Professional Services during the same period. This warranty will lapse after this period has expired.”
      
      
    
    
      3.13.
      De onder 3.5 genoemde mail van 28 mei 2019 luidt - voor zover hier relevant - als volgt:  
      
      
        “Special; conditions maintenance; Ingang maintenance fee after implementation. But second year it should be at the same timing. 
        
          As discussed; it is the same timing. Maintenance fee is due at delivery. As agreed
        
        
          postponed invoicing is agreed. [cursivering aangebracht door rb, oorspronkelijke tekst heeft andere kleur]”
      
      
    
    
      3.14.
      In juni 2019 heeft Aexis in overleg met Forbo een Statement of Work (hierna: de SOW) opgemaakt. Deze SOW omschrijft - onder andere - de project scope, methodologie, operationele projectdoelen, aanpak en een high level planning.
      
    
    
      3.15.
      Op 4 juli 2019 heeft [naam 4] een door Aexis BV opgestelde versie van de Functional Analysis & Technical Design (hierna: de FA&TD) aan Forbo toegestuurd. Deze FA&TD luidt - voor zover hier relevant - als volgt:  
      
      
        “5. System Design (..)
      
      
        5.2.1
        
          
            Rules of thumb: 
          
          (..) Maintainability vs Performance 
          - It is usually more important to make the solution maintainable than to wring out every last bit of performance 
          - Planning Analytics exploits Moore’s Law almost perfectly 
          - Every solution is different
          - As the solution architect, it is your job to make effective choices 
          (..) 
          
            10. Performance
          
          The most crucial performance measures are web performance and calculation
          times.
          The performance is influenced by the following factors:
          • Server and Network environment
          • Application Design
          • Database configuration
          • Amount of data in the database
          • Complexity of calculations
          • Effective calculations
          • Process cycles
          • Users interactivity
          • Security group definitions
        
        
        
          The performance factor will be a huge driver behind the complete design but can
          only be measured once all the data has been submitted and populated.
        
        
        
          During the design phase the performance will be measured continuously and if
          poor performance becomes an issue, an extensive exercise will have to be initiated
          to achieve improved performance. (..)”
        
        
      
    
    
      3.16.
      In augustus 2019 is een User Acceptance Test (UAT) uitgevoerd. Naar aanleiding daarvan is een lijst van issues opgesteld, die zijn gecategoriseerd als ‘blocking’ of ‘non-blocking’. Een van de issues op de lijst was “performance is laag bij invoer data”. Aexis gaf hierover aan dat een actieve virusscanner waarschijnlijk de oorzaak was. Het issue is in de lijst als ‘non-blocking’ gekwalificeerd, met als status ‘in progress - Aexis’.
      
    
    
      3.17.
      In een mail van 27 augustus 2019 schrijft [naam 4] aan Forbo:
      
      
        “De afgelopen twee dagen zijn wij bezig geweest met oplossen van de issues die
        tijdens de UAT naar voren zijn gekomen. Vanmiddag hebben we de laatste issue
        kunnen verhelpen in de PL3 IBM Planning Analytics omgeving van Forbo.”
      
      
    
    
      3.18.
      In een e-mail van 2 september 2019 schrijft [naam 2] aan Aexis:
      
      
        “Tijdens de UAT hebben we te maken gehad met een performance probleem. Er is toen aangegeven dat er wellicht een virus scanner actief was. Nu zit ik donderdag samen met CIT om te kijken naar de configuratie van de virusscanner op een andere server. Graag laat ook naar de PA server kijken. Kunnen jullie aangeven welke processen uitgesloten moeten worden?” 
      
      
    
    
      3.19.
      
        Op 19 november 2019 heeft Aexis NV een eerste factuur voor onderhoud
        (‘maintenance’) (voor juni 2019 t/m mei 2020) aan Forbo gestuurd. Forbo heeft deze factuur betaald.
      
      
    
    
      3.20.
      In een mail van 29 november 2019 schrijft [naam 2] aan Aexis:
      
      
        “Een aantal weken terug is de performance van het PL3 model ter discussie gesteld. Na een eerste analyse is geconstateerd dat de performance te wensen overlaat bij 2 views. Vervolgens zijn er eventuele oorzaken besproken maar niet verder uitgewerkt.
        Om duidelijkheid te verkrijgen wil ik de vervolg stappen concretiseren. Kunnen jullie svp aangeven welke acties genomen kunnen worden en wat hiervoor nodig is.”
      
      
    
    
      3.21.
      Begin december 2019 heeft Forbo bij Aexis aanvullende licenties voor de Applicatie besteld, en daartoe afzonderlijke contractdocumentatie ondertekend. Hiermee is de reeds afgenomen Applicatie uitgebreid.
      
    
    
      3.22.
      In een mail van 21 januari 2020 schrijft [naam 2] aan Aexis:
      
      
        “In November is geconstateerd dat de performance te wensen overlaat. Zie onderstaande mail. Het enige wat er vervolgens is gedaan is een geheugen setting op de server getest. Helaas heeft het wijzigen van deze instelling niet geleid tot succes.” 
      
      
    
    
      3.23.
      In een mail van 23 januari 2020 schrijft [naam 3] aan Forbo:
      
      
        “Naar aanleiding van je e-mail zijn door Aexis een aantal scenario’s in beschouwing genomen om de performance in de PL3-applicatie te optimaliseren.
        Op basis van de huidige inzichten, met name ingegeven door de door Forbo met Aexis gedeelde ervaringen, is het aannemelijk dat een verbetering in performance gerealiseerd kan worden door het wijzigen in de code van het model.
        We willen voorstellen deze wijziging uit te voeren. De aanpassing zal eerst in de ontwikkelomgeving uitgevoerd worden en dient vervolgens zorgvuldig getest te worden en vereist dus een tijdsinspanning.”
      
      
    
    
      3.24.
      In een mail van 11 februari 2020 schrijft [naam 6] van Aexis aan Forbo:
      
      
        “Ik heb de aanpassingen aan het model doorgevoerd op de test omgeving ivm de
        performance. Via workspace is de invoer teruggebracht naar ongeveer 3,5 seconde
        (ipv 12) en rechtstreeks op de server naar 1 seconde. Dit verschil wordt veroorzaakt
        door het netwerk binnen Forbo (van de Workspace server naar de Planning
        Analytics server).”
      
      
    
    
      3.25.
      In maart 2020 kwam het project als gevolg van COVID-19 stil te liggen. In het voorjaar van 2021 is het project vervolgens weer opgepakt.
      
    
    
      3.26.
      In juni 2021 heeft Forbo een Issue and Action List aan Aexis gestuurd. Issue 5 luidt als volgt:
      
      
        “Issue 5: the model is still very slow, it does not seem suit for the large amount of data that needs to be processed after changing a simple value. A short term solution - if at all possible - would be a button that needs to be pressed to calculate the values (same as manual calculations in excel). “
      
      
    
    
      3.27.
      In een bijlage bij een mail van 25 juni 2021 schrijft [naam 7] van Aexis aan Forbo over issue 5: 
      
      
        “that’s indeed a pertinent question. The obvious advantages are real time calculations in the model, on the fly, where say changing a high-level input of LVT square meters in Sales Ireland nipples through all the way to all other calculated values (within that version and actuality). This is very powerful, yet there can be a cost in terms of performance.”
      
      
    
    
      3.28.
      In de periode hierna is het project door verschillende omstandigheden vertraagd. 
      
    
    
      3.29.
      In een mail van 8 februari 2022 schrijft [naam 8] van Forbo aan Aexis: 
      
      
        “Please be advised that after discussions with [naam 2] and [naam 9]  , vice-president Finance & IT van Forbo, rb], whilst we agreed progress has been made in the 2nd half of 2021, we need to try to bring this stage of the project to a conclusion and agree if this solution/portal works for the business moving forward.”
      
      
    
    
      3.30.
      In een mail van 9 februari 2022 schrijft [naam 3] aan Forbo: 
      
      
        “In addition to the functionality and data being correct, we do strongly advice to
        also spend time on performance as I believe this was still an issue left open last
        year.”
      
      
    
    
      3.31.
      In april 2022 zijn tests uitgevoerd met de Applicatie op locatie in Assendelft waar de server staat. Toen bij deze tests werd opgeschaald van één naar drie landen, liep de Applicatie vast in een berekening. 
      
    
    
      3.32.
      In een mail van 21 april 2022 schrijft [naam 3] aan Forbo:
      
      
        “Unfortunately, the situation today is by far not where we would like to be.
        Aexis has many years of experience implementing planning/reporting software tools. In our portfolio, IBM Planning Analytics /TM1 has been our strategic product for over 15 years because of the reliability and performance of the tool, more specifically because of its capabilities in handling large data volumes in other
        implementations.
        However, I understand of course the results of the PL3-project so far do not underline these statements of TM1 being a well performing tool. I can relate to concerns you might have regarding the solution.
        I would like to discuss with us all together. If you agree with scheduling a meeting,
        can you perhaps provide some dates? ” 
      
      
    
    
      3.33.
      In een mail van 20 mei 2022 schrijft [naam 9] aan Aexis: 
      
      
        “Zoals hieronder geschreven, hebben wij helaas beide moeten constateren dat het PL3-project niet geslaagd is. Wij hebben onvoldoende vertrouwen dat het issue van responstijden (zoals reeds opgemerkt in 2020) opgelost kan worden en daarom hebben wij helaas de conclusie moeten trekken om dit project te staken. Mijn collega (..) en ik zouden graag een afspraak (..) willen inplannen om de (financiële) compensatie hiervan te bespreken.”
      
      
    
    
      3.34.
      Tot dit moment had Aexis voor een bedrag van € 40.086,91 (inclusief btw) aan onderhoudsvergoedingen en € 98.975,03 (exclusief btw) aan implementatievergoedingen bij Forbo in rekening gebracht, en deze facturen had Forbo alle aan Aexis voldaan.
      
    
    
      3.35.
      In een Notice of Default van 27 juni 2022 schrijft Forbo aan Aexis:
      
      
        “During the course of the project, already in 2019, Forbo issued multiple concerns about the performance of the tool. Aexis has always stated the application should work according to the specifications and deliverables defined and agreed upon at the start of ‘PL3 Functionality’ in IBM Analytics project.As a result, Forbo has to conclude that the PL3 project is not successful. We have
        insufficient confidence that the issues can be solved and therefore we have therefore drawn the conclusion to discontinue the project and herewith request to terminate the agreement and all underlying agreements.
        We have agreed upon an meeting (..) to discuss the financial compensation.”
      
      
    
    
      3.36.
      Op 26 augustus 2022 heeft [naam 5] namens Aexis gereageerd dat zij als service provider geen compensatie zullen betalen onder omdat ze het niet eens zijn met de eenzijdige beslissing van Forbo om het project te beëindigen. 
      
    
    
      3.37.
      Vervolgens hebben partijen tot medio 2023 gecorrespondeerd over een minnelijke oplossing. 
      
    
    
      3.38.
      In een mail van 22 mei 2023 heeft Aexis een voorstel gedaan om de performantie van de Applicatie te verbeteren. Deze mail eindigt Aexis met: 
      
      
        “Dit voorstel wordt enkel geformuleerd om constructief te zijn en om mee te
        werken aan een oplossing waar alle betrokkenen baat bij hebben, in het bijzonder
        gelet op de gevorderde staat van het project. Zoals hierboven aangehaald houdt
        het voorstel onder geen enkel beding een erkenning van aansprakelijkheid in en
        kan het nooit tegen Aexis gebruikt worden, ook indien het project alsnog zou
        beëindigd worden. Aexis behoudt zich in dat geval het recht voor om de
        aanspraken van Forbo verder integraal te betwisten (..).”
      
      
    
  
  
    
      4Het geschil
    
    
      4.1.
      Forbo vordert na eiswijziging – samengevat –
      
      1. (a) primair: voor recht te verklaren dat de Overeenkomst [hieronder verstaat Forbo de onder 3.5 genoemde contractdocumentatie, rb] door Forbo rechtsgeldig is
      vernietigd, althans de Overeenkomst alsnog te vernietigen;
      
      
        (b) subsidiair: voor recht te verklaren dat (i) Aexis NV tekort is geschoten in de nakoming van de Overeenkomst en (ii) Forbo de Overeenkomst rechtsgeldig heeft ontbonden, althans opgezegd;
      
      
      2. ( (a) primair: Aexis NV te veroordelen tot (terug)betaling van een bedrag van € 213.055,74 (inclusief btw) te vermeerderen met (handels)rente; 
      
      
        (b) subsidiair: Aexis NV te veroordelen tot betaling aan Forbo van een schadevergoeding van € 213.055,74 (inclusief btw) aan betaalde licentie, onderhoud en implementatiekosten, te vermeerderen met rente; 
      
      
      
        (c) meer subsidiair, Aexis NV te veroordelen tot (terug)betaling van: 
      
      
      
        a. de onverschuldigd betaalde onderhoudsvergoedingen ter hoogte van € 40.086,91 [de rb begrijpt, inclusief btw]; 
        b. de teveel betaalde implementatievergoedingen ter hoogte van € 53.209,89 (inclusief btw) te vermeerderen met rente;
      
      
      3. Aexis NV te veroordelen tot betaling van de werkelijke kosten die Forbo heeft gemaakt voor rechtsbijstand van € 61.567 exclusief btw, althans de buitengerechtelijke incassokosten van € 6.775;
      
      
        met veroordeling van Aexis NV in de kosten van deze procedure waaronder de nakosten.
      
      
      
        Forbo vordert dat de rechtbank hierbij bepaalt dat het vonnis ook moet worden uitgevoerd als hoger beroep wordt ingesteld (dat het vonnis dus uitvoerbaar bij voorraad wordt verklaard).
      
      
    
    
      4.2.
      Forbo baseert haar vorderingen – kort gezegd – op: 
      
      
        - (vorderingen 1a. en 2a. primair) een dwaling die te wijten is aan een inlichting van Aexis NV, dan wel wederzijdse dwaling (artikel 6:228 lid 1 sub a en c BW); 
        - (vordering 1b. en 2b. subsidiair) een tekortkoming van Aexis NV in de nakoming van de Overeenkomst en/of een schending van Aexis NV in haar zorgplicht als goed opdrachtnemer (artikel 7:401 BW) en/of een schending van artikel 11 van de Forbo General Provisions en/of (wat betreft de beëindiging) artikel 18.1 van de Forbo General Provisions; 
        - (vordering 2c. meer subsidiair): onverschuldigde betaling (artikel 6:203 BW); 
        - (vordering 3) artikel 6.9 van de Forbo General Provisions.
      
      
    
    
      4.3.
      Volgens Forbo moeten alle prestaties die op grond van de vernietigde Overeenkomst zijn verricht, ongedaan worden gemaakt (vordering 2 primair), dan wel als directe schade worden vergoed op grond van artikel 17.1 van de Forbo General Provisions. Het gaat dan om een bedrag van € 213.055,74 (bestaande uit € 53.209 aan licenties, € 119.759,83 (inclusief btw) aan implementatiekosten en € 40.086,91 aan onderhoud).
      
    
    
      4.4.
      Aexis NV voert verweer. 
      
    
    
      4.5.
      Aexis NV concludeert tot niet-ontvankelijkheid van Forbo, dan wel tot afwijzing van de vorderingen van Forbo, met uitvoerbaar bij voorraad te verklaren veroordeling van Forbo in de kosten van deze procedure.
      
    
    
      4.6.
      Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover nodig, nader ingegaan.
      
      
    
  
  
    
      5De beoordeling
    
    
      
        Rechtsmacht en toepasselijke recht
      
    
    
    
      5.1.
      Omdat Aexis NV is gevestigd in België, heeft deze zaak een internationaal karakter en zal de rechtbank (zo nodig ambtshalve) moeten beoordelen of zij rechtsmacht heeft en door welk recht de vorderingen worden beheerst. 
      
    
    
      5.2.
      De bevoegdheid van de rechtbank moet worden beoordeeld aan de hand van de Brussel I bis-Verordening. Partijen hebben in artikel 22.6 van de Forbo General Provisions een forumkeuze gemaakt voor de bevoegde rechter te Amsterdam (en hebben verder in de contractdocumentatie geen forumkeuze gemaakt). Deze forumkeuze voldoet aan de vereisten van artikel 25 lid 1 van de Brussel I bis-Verordening en is daarmee rechtsgeldig. Dat betekent dat op grond van dat artikel de Nederlandse rechter rechtsmacht heeft in deze zaak. 
      
    
    
      5.3.
      Hetzelfde geldt voor het toepasselijk recht, dat moet worden beoordeeld aan de hand van de Europese verordening Rome I. Partijen hebben in artikel 22.1 van de Forbo General Provisions en in artikel 11.7 van de GT&C ook een expliciete rechtskeuze gemaakt voor Nederlands recht. Vanwege deze rechtskeuze is op grond van artikel 3 van de Rome I-Verordening, Nederlands recht van toepassing op de vorderingen van Forbo. 
      
      
        
          Eén of meerdere overeenkomsten
        
      
      
    
    
      5.4.
      Buiten discussie staat dat met het ondertekenen van de contractdocumentatie een overeenkomst tot stand is gekomen. Partijen zijn het echter niet eens over het aantal overeenkomsten dat daarmee is gesloten en wie daarbij partij zijn. Volgens Forbo gaat het om één overeenkomst tussen haar en (uitsluitend) Aexis NV. Volgens Aexis NV gaat het om meerdere overeenkomsten, waaronder twee overeenkomsten (de Quotation en de Special Conditions Professional Services) waarbij Aexis BV - en niet Aexis NV - partij is. 
      
    
    
      5.5.
      Vooropgesteld wordt dat – zoals Aexis NV zelf erkent – de contractdocumentatie, en dan met name de structuur ervan, niet uitblinkt in helderheid. Naar het oordeel van de rechtbank brengt een redelijke uitleg van de contractdocumentatie echter met zich dat Aexis NV in deze als enige contractpartij van Forbo moet worden beschouwd. Daarbij zijn de volgende omstandigheden van belang. 
      
    
    
      5.6.
      De contractdocumentatie is als één geheel ter ondertekening naar Forbo verzonden, zonder dat op enig moment specifieke aandacht is gevraagd voor het feit dat het document ‘Special Conditions Professional Services’ op naam van Aexis BV was gesteld. Op de mondelinge behandeling heeft [naam 5] weliswaar gesteld dat er duidelijk op is gewezen dat Aexis BV contractpartij was (voor de implementatie), maar namens Aexis NV is niet toegelicht op welke wijze en door wie dit dan is gedaan. Ook al is voor Aexis zonneklaar dat Aexis NV nooit zelf de implementatie uitvoert en dit overlaat aan haar lokale (dochter)vennootschappen, valt zonder nadere toelichting niet in te zien dat Forbo heeft moeten of kunnen begrijpen dat (uitsluitend) Aexis BV voor dit onderdeel haar contractpartner zou worden. Alle bijbehorende documenten zijn ‘On behalf of Aexis’ ondertekend door [naam 5] in zijn hoedanigheid van ‘General Manager’. In de Quotation, die is toegesneden op alle onderdelen die nodig zijn om de Applicatie in gebruik te nemen, wordt noch Aexis NV, noch Aexis BV genoemd. Artikel 7 van de Quotation bepaalt uitdrukkelijk dat de Quotation een integraal onderdeel vormt van de GT&C, waarin juist Aexis NV als partij is aangewezen. Artikel 2.2. van de GT&C bepaalt ‘The Agreement is a framework agreement’, waarvan de Special Conditions een integraal onderdeel uitmaken. In alle Special Conditions (ook die voor Professional Services) wordt eveneens benadrukt dat deze een integraal onderdeel vormen van de GT&C. Forbo heeft onder al deze omstandigheden de contractdocumentatie als één overeenkomst met Aexis NV, die alle afspraken over de Applicatie omvatte, mogen begrijpen. 
      
    
    
      5.7.
      In het navolgende zal daarom, waar de contractdocumentatie als geheel wordt bedoeld, in navolging van Forbo van ‘de overeenkomst’ worden gesproken.
      
      
        
          Dwaling
        
      
      
    
    
      5.8.
      Forbo vordert (vaststelling van) vernietiging van de overeenkomst op grond van dwaling. Aexis NV voert hiertegen allereerst aan dat dit beroep op dwaling al niet (meer) mogelijk is, omdat Forbo zich in eerste instantie op het standpunt heeft gesteld dat zij vanwege de tekortkoming van Aexis NV de overeenkomst op grond van artikel 18.1 van de Forbo General Provisions heeft beëindigd. Aexis heeft ervoor gekozen deze beëindiging te erkennen, waardoor de rechtsgevolgen daarvan zijn ingetreden. Nu Forbo zich al op een ander rechtsgevolg heeft beroepen, namelijk (kennelijk) de ontbinding van de overeenkomst, komt haar geen beroep op dwaling meer toe, aldus Aexis NV. 
      
    
    
      5.9.
      Dit betoog faalt. Het enkele feit dat Aexis zich heeft neergelegd bij de beëindiging van de overeenkomst – zonder daarbij te erkennen dat zij is tekort geschoten in de nakoming daarvan – betekent nog niet dat Forbo de mogelijkheid om zich in deze procedure ook op dwaling te beroepen heeft verspeeld. Onder deze omstandigheden kan niet worden gezegd dat de rechtsgevolgen van ontbinding al zijn ingetreden. Het staat Forbo vrij om zich nu primair op het standpunt te stellen dat de overeenkomst vernietigd dient te worden wegens dwaling.   
      
    
    
      5.10.
      Dat betekent dat de rechtbank het beroep op dwaling (artikel 6:228 lid 1 BW) zal beoordelen. 
      
      
        
          Toetsingskader 
        
      
      
    
    
      5.11.
      Een overeenkomst die tot stand is gekomen onder invloed van dwaling en bij een juiste voorstelling van zaken niet of niet op dezelfde voorwaarden zou zijn gesloten is in beginsel wegens dwaling vernietigbaar, indien de dwaling - voor zover van belang in deze zaak - ofwel (a) te wijten is aan een inlichting van de wederpartij, ofwel (c) indien de wederpartij bij het sluiten van de overeenkomst van dezelfde onjuiste voorstelling van zaken als de dwalende is uitgegaan.
      
    
    
      5.12.
      Op grond van het tweede lid van artikel 6:228 BW kan de vernietiging niet worden gegrond op een dwaling die een uitsluitend toekomstige omstandigheid betreft of die in verband met de aard van de overeenkomst, de in het verkeer geldende opvattingen of de omstandigheden van het geval voor rekening van de dwalende behoort te blijven.
      
      
        
          Toepassing toetsingskader
        
      
      
    
    
      5.13.
      Forbo beroept zich op beide genoemde dwalingsgronden (a en c). Primair betoogt Forbo dat zij heeft gedwaald als gevolg van de inlichtingen van Aexis NV (dwalingsgrond a), zoals die ook in de Quotation zijn vastgelegd, dat de Applicatie een ‘fast, flexible and complete planning and analytics tool’ is met een ‘powerful in-memory engine for real-time analysis on large data sets’, dat de Applicatie een state of the art tool is, in combinatie met het doel van de overeenkomst om het Model te vervangen door een betere oplossing. Daarbij heeft Forbo toegelicht dat het real-time of on-the-fly uitvoeren van berekeningen een basisvereiste voor Forbo was met betrekking tot de Applicatie, wat Aexis NV volgens Forbo als ervaren en professionele partij ook zo heeft moeten begrijpen. Tijdens de implementatie bleek die toezegging echter niet te kloppen en bleek de Applicatie zeer traag te werken. Subsidiair betoogt Forbo dat beide partijen wederzijds hebben gedwaald (dwalingsgrond c) over dezelfde eigenschappen van de Applicatie. 
      
    
    
      5.14.
      
        Voor de beoordeling van dit betoog van Forbo is ook van belang wat partijen voorafgaand aan het sluiten van de overeenkomst hebben besproken. Op 4 april 2019 heeft een bijeenkomst plaatsgevonden tussen partijen, waarin Forbo haar (budgetterings-)Model heeft toegelicht, mede aan de hand van een vooraf toegestuurde puntsgewijze beschrijving van de financiële elementen en rekenmethodes binnen het Model, en de gewenste functionaliteiten van de nieuwe methode. Aexis NV heeft in dit overleg aangegeven dat de Applicatie hier een goede oplossing voor is. Aexis NV betwist verder dat Forbo tijdens de bespreking van 4 april 2019 als eis heeft gesteld dat de Applicatie realtime berekeningen zou moeten uitvoeren en dat zij dit tegenover Forbo heeft gegarandeerd. Dit is ook niet in de overeenkomst terug te vinden. Volgens Aexis NV is de Applicatie overigens wel in staat realtime berekeningen te maken, maar kan dit de performance beïnvloeden, en daarvoor is geen enkele concrete eis bedongen. 
        Na dit overleg heeft Aexis NV de Quotation met bijlagen aangeboden aan Forbo, die Forbo heeft geaccepteerd. Deze stukken hielden in: 
      
      - ( in de Special Conditions Product) dat de Applicatie ‘standard computer software’ was die niet specifiek was ontwikkeld voor de klant (Forbo) en die ‘as is’ zou worden geleverd;
      - ( in de Quotation) dat de Applicatie niet onmiddellijk in gebruik kon worden genomen (go live), maar dat eerst een implementatietraject moest worden doorlopen. Dit traject zou bestaan uit verschillende fases (zie 3.7), waaronder een precieze afbakening van de opdracht, een functionele analyse van de vereisten van het (IT)-systeem van Forbo, waaronder de mate van gedetailleerdheid daarvan (granularity), en het ontwerp en de inrichting van de toepassing van de Applicatie binnen dat systeem. In deze fases zou Aexis in overleg met Forbo een SOW (Statement of Work) en FA&TD (Functional Analysis & Technical Design) opstellen. In de later tijdens dit traject daadwerkelijk opgemaakte SOW en FA&TD heeft Aexis aangegeven dat de performance van de Applicatie afhankelijk is van verschillende factoren, waaronder het ontwerp van de toepassing van de Applicatie, de hoeveelheid data, de complexiteit van berekeningen, en de op deze punten gemaakte keuzes van de gebruiker bij de toepassing van de Applicatie. 
      
    
    
      5.15.
      Gelet op deze gang van zaken faalt het beroep op dwaling van Forbo. Vast staat dat Aexis NV in haar Quotation de door Forbo geciteerde mededelingen heeft gedaan. Die mededelingen zijn echter algemeen van aard en hebben naar moet worden aangenomen betrekking op de standaardprogrammatuur (de IBM-tool) en niet op de Applicatie zelf. Dat Aexis NV op 4 april 2019 heeft toegezegd dat de Applicatie in staat zou zijn realtime berekeningen te maken is onvoldoende gebleken. Namens Aexis NV is toegelicht dat zij een dergelijke toezegging in die (commerciële) fase ook niet kan doen, omdat zij op dat moment nog niet beschikt over de daarvoor benodigde informatie. Dit wordt bevestigd in de informatie (‘de richtinggevende offerte’) die Aexis NV na de bespreking aan Forbo heeft gegeven over haar werkwijze. Uit het geheel van deze informatie blijkt dat voor de toepassing van de Applicatie binnen het (IT)-systeem van Forbo - de kern van de overeenkomst - eerst in samenspraak met Forbo dat systeem nader in kaart moet worden gebracht en een daarop toegesneden ontwerp moet worden gemaakt. Daarmee moest de toepassing van de Applicatie bij Forbo in feite voor een belangrijk deel nog een nadere invulling krijgen. Die invulling had Aexis NV niet al kunnen voorzien op basis van de puntsgewijze beschrijving van het Model die zij van tevoren van Forbo had ontvangen. Forbo heeft er op basis van de inlichtingen van Aexis NV dus niet gerechtvaardigd op mogen vertrouwen dat de Applicatie in staat zou zijn steeds op een snelle wijze (fast) realtime of on the fly berekeningen te maken. 
      
    
    
      5.16.
      
        Om dezelfde redenen kan ook geen sprake zijn van wederzijdse dwaling. 
        Daarvoor is namelijk nodig dat Aexis NV bij het sluiten van de overeenkomst dezelfde (onjuiste) voorstelling van zaken had als Forbo, en dat is blijkens het voorgaande niet het geval. 
      
      
    
    
      5.17.
      Bij dit alles komt dat nog niet met zekerheid kan worden vastgesteld dat de Applicatie niet in staat is het door Forbo gewenste resultaat, met een betere performance, te bereiken. Aexis NV betwist immers dat de Applicatie dan wel de standaardprogrammatuur onvoldoende snel of gebrekkig zou zijn. Partijen waren volgens haar nog in overleg over de verdere optimalisatie van de Applicatie, maar Forbo heeft haar niet in staat gesteld deze optimalisatie verder uit te voeren. Een betere performance is volgens Aexis NV wel degelijk mogelijk, door het aantal door zogenaamde rules gestuurde rekenregels te beperken en te gaan werken met processen. Aexis NV heeft dit ook aan Forbo geadviseerd, maar Forbo wilde dit niet. 
      
      
        
          Conclusie: geen dwaling en dus ook geen terugbetaling
        
      
      
    
    
      5.18.
      Omdat het beroep op dwaling van Forbo faalt, wordt de door Forbo gevorderde (vaststelling van) vernietiging van de overeenkomst (vordering 1 primair) afgewezen. Omdat de vordering tot terugbetaling (vordering 2 primair) geheel voortbouwt op vordering 1 primair, wordt ook deze vordering afgewezen.    
      
      
        
          Beëindiging van de overeenkomst op grond van artikel 18.1 van de Forbo General Provisions/tekortkomingen
        
      
      
    
    
      5.19.
      In de tweede plaats (subsidiair) betoogt Forbo dat Aexis NV op verschillende gronden is tekortgeschoten in de nakoming van de overeenkomst. Forbo stelt zich op het standpunt dat zij daarom de overeenkomst met een eenvoudige notificatie, en zonder dat daartoe een ingebrekestelling was vereist, mocht beëindigen op grond van artikel 18.1 van de Forbo General Provisions. Aexis NV kwam de overeenkomst immers niet correct (‘properly’) na, althans in redelijkheid was niet meer te verwachten dat Aexis NV de overeenkomst alsnog correct zou nakomen. 
      
    
    
      5.20.
      De rechtbank volgt dit standpunt niet. Daartoe overweegt zij als volgt.
      
      
        
          a) Niet binnen redelijke termijn geleverd/geïmplementeerd
        
      
    
    
      5.21.
      Forbo stelt dat Aexis NV er – ook in haar eigen optiek – niet in is geslaagd binnen een redelijke termijn het overeengekomen product te leveren en te implementeren. Vanwege de trage performance en andere issues heeft Forbo de Applicatie nooit in gebruik kunnen nemen. Forbo heeft Aexis NV echter niet (duidelijk) geïnformeerd dat haar prestatie achterbleef bij de overeenkomst, ook niet wat de performance van de Applicatie betreft, althans dit blijkt onvoldoende uit de stellingen van Forbo. Op zichzelf blijkt wel dat Forbo de performance van de applicatie voortdurend, gedurende de gehele looptijd van de overeenkomst, als een ‘issue’ beschouwde. Zij merkte de performance al tijdens de UAT in augustus 2019 als zodanig aan, en ook nadien heeft zij met regelmaat aangegeven dat de performance van de Applicatie te wensen overliet. Ondanks inspanningen van Aexis bleef de performance achter bij de verwachtingen van Forbo, en dat was ook nog zo in het voorjaar van 2022 toen tijdens een test de Applicatie vastliep in een berekening. 
      
    
    
      5.22.
      Daar staat echter tegenover dat er gedurende de gehele looptijd van de overeenkomst ook steeds sprake was van aanwijzingen dat Forbo niet ontevreden was over de dienstverlening van Forbo wat betreft de performance van de Applicatie. Zo merkte Forbo na de eerste UAT de performance aan als een ‘non-blocking-issue’, heeft Forbo de facturen die Aexis aan haar gedurende de looptijd heeft uitgebracht steeds betaald, en heeft zij Forbo nooit concrete verwijten over haar presteren gemaakt of haar een termijn voor correcte nakoming gesteld. Daarnaast volgt ook uit de feiten voldoende dat Aexis zich voortdurend heeft ingespannen om de performance van de Applicatie te verbeteren en dat die inspanningen ook tot verbetering hebben geleid. 
      
    
    
      5.23.
      Bij die stand van zaken rechtvaardigt het feit dat bij een test in april 2022 de Applicatie niet haar behoren functioneerde, niet de conclusie dat Aexis NV de overeenkomst niet correct (‘properly’) nakwam, zoals bedoeld in artikel 18.1 van de Forbo General Provisions waar Forbo een beroep op doet. Ook kon niet worden geconcludeerd dat in redelijkheid niet meer te verwachten was dat Aexis NV de overeenkomst alsnog correct zou nakomen, zoals bedoeld in datzelfde artikel 18.1. Uit de brief van [naam 3] (zie 3.32) van 21 april 2022 is dit niet af te leiden. Daarin benoemt hij de bestaande zorgen over de werking van de Applicatie en stelt hij voor deze te bespreken. Begrijpelijk is dat Forbo teleurgesteld is in haar verwachtingen ten aanzien van de Applicatie. De in de Quotation vastgelegde verwachting dat de Applicatie in augustus 2019 ‘live’ kon gaan is niet waargemaakt en de Applicatie is tot op heden niet ‘live’ gegaan. Deze verwachting is echter uitgesproken op basis van ‘our [lees: Aexis’, rb] current understanding of the requirements’. Partijen zijn daarbij overeengekomen dat de toepassing van de Applicatie binnen Forbo eerst nog nader in kaart moest worden gebracht en invulling moest krijgen en Aexis heeft al tijdens het implementatietraject haar eerdere algemene mededelingen over de standaardprogrammatuur, naar aanleiding van haar bevindingen over het systeem van Forbo, nader in perspectief geplaatst, waarmee deze zaak verschilt met de situatie in het arrest Kabel Zaandam/Columbus van het Hof Arnhem-Leeuwarden van 10 mei 2022, ECLI:NL:GHARL:2022:3667. 
      
    
    
      5.24.
      Bij dit alles komt dat de rechtsverhouding tussen partijen beheerst wordt door de redelijkheid en billijkheid. Daarom had het in ieder geval op de weg van Forbo gelegen om Aexis NV te confronteren met haar opvatting dat nakoming niet meer mogelijk was, en Aexis NV daarbij te verzoeken om daarop te reageren (vgl. Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden 7 april 2020, Otys/ Ordina, ECLI:NL:GHARL:2020:2855). Dat heeft Forbo niet gedaan.
      
      
        
          b) Handelen in strijd met artikel 11 van de Forbo General Provisions
        
      
      
    
    
      5.25.
      Ook faalt het betoog van Forbo dat Aexis NV heeft gehandeld in strijd met de door haar afgegeven garanties in artikel 11 van de Forbo General Provisions, die kort gezegd inhouden dat haar (implementatie)diensten en de Applicatie deugdelijk zijn en geschikt zijn voor het beoogde doel dat Forbo ermee wil bereiken. De aanname van Forbo dat Aexis NV haar heeft gegarandeerd dat de Applicatie onder alle omstandigheden “fast” zou werken, is namelijk onjuist. Zoals de rechtbank al heeft overwogen (5.23), zijn partijen overeengekomen dat de toepassing van de Applicatie binnen Forbo eerst nog nader in kaart moest worden gebracht en invulling moest krijgen en heeft Aexis al tijdens het implementatietraject haar eerdere algemene mededelingen over de standaardprogrammatuur, naar aanleiding van haar bevindingen over het systeem van Forbo, nader in perspectief geplaatst. Bij die stand van zaken heeft Forbo onvoldoende concreet toegelicht waarom zij zonder meer mocht verwachten dat de Applicatie bij de toepassing daarvan binnen haar bedrijf snel zou werken. Daarbij komt dat Aexis ook gedurende de looptijd van de overeenkomst erop heeft gewezen dat de (gedetailleerde) wijze van berekening binnen het systeem van Forbo ten koste kan gaan van de performance (3.27).
      
      
        
          c) Schending van artikel 5C van de Special Conditions Services
        
      
      
    
    
      5.26.
      Voor zover Forbo zich heeft beroepen op artikel 5C van de Special Conditions Services faalt haar betoog. Dat de betrokken medewerkers van Aexis niet beschikten over de vereiste kennis en ervaring, heeft Forbo onvoldoende concreet toegelicht. Zij heeft volstaan met de opmerking dat zij redelijkerwijs vraagtekens kan zetten bij de vraag of Aexis NV haar verplichting in dit opzicht is nagekomen. Dat is niet genoeg om de gestelde conclusie aan te kunnen verbinden.
      
      
        
          d) Schending zorgplicht
        
      
      
    
    
      5.27.
      Tot slot betoogt Forbo dat Aexis NV haar zorgplicht heeft geschonden. De overeenkomst kwalificeert als een overeenkomst van opdracht (artikel 7:400 BW) en Aexis NV was daarom verplicht de zorg van een goed opdrachtnemer in acht te nemen (artikel 7:410 BW). Dat heeft Aexis NV nagelaten. Aexis NV heeft, doordat zij in ruim drie jaar tijd niet tot een redelijke oplossing kon komen voor een probleem dat al bij de eerste tests was geconstateerd, niet gehandeld zoals van een redelijk handelend en redelijk bekwaam IT-leverancier mag worden verwacht. 
      
    
    
      5.28.
      Dit betoog faalt op grond van hetgeen onder 5.20 e.v. is overwogen, en alle daar genoemde omstandigheden, in het bijzonder de vaststelling dat Aexis NV zich voortdurend heeft ingespannen om haar dienstverlening te verbeteren en zij daar ook ten dele in is geslaagd. 
      
      
        
          Verzuim ingetreden zonder ingebrekestelling (artikel 6:83 sub c BW)
        
      
      
    
    
      5.29.
      Forbo betoogt ook nog dat zij uit mededelingen van Aexis NV mocht afleiden dat zij in de nakoming zal tekortschieten (artikel 6:83 sub c BW). Hierbij heeft zij het oog op eerdergenoemde mail van [naam 3] van 21 april 2022. 
      
    
    
      5.30.
      Dit betoog gaat niet op. Zoals gezegd erkent [naam 3] in deze mail weliswaar dat de zorgen van Forbo terecht zijn, maar geeft hij ook aan hier verder over in gesprek te willen gaan. Niet blijkt dus dat Aexis NV haar dienstverlening zal staken of dat zij weigert deze te verbeteren. Een dergelijke mededeling kan ook niet in het aanbod van 22 mei 2023 (zie 3.38 van Aexis worden gelezen, alleen al omdat partijen in die periode onderhandelden over een oplossing en Aexis haar aanbod uitdrukkelijk tot die context heeft beperkt. 
      
    
    
      5.31.
      Forbo betoogt ook dat de omstandigheden van dit geval met zich brengen dat het verzuim intreedt omdat Aexis NV zich niet binnen redelijke termijn heeft uitgelaten over de wijze waarop en de termijn waarbinnen zij de gebreken in de uitvoering zal herstellen, onder verwijzing naar het arrest van de Hoge Raad van 11 oktober 2019, ECLI:NL:HR:2019:1581 (Fraanje/Alukon). De in het arrest bedoelde situatie veronderstelt echter dat - in dit geval - Forbo een redelijke termijn heeft gesteld, maar dat heeft Forbo nu juist niet gedaan; zij heeft de overeenkomst meteen beëindigd. Weliswaar heeft zij gedurende de overeenkomst bij herhaling op het ‘issue’ van de performance gewezen, maar dit heeft zij niet, althans onvoldoende duidelijk, gepresenteerd als een gebrek in de prestatie van Aexis NV dat Aexis NV binnen een bepaalde termijn zou moeten oplossen. 
      
      
        
          Conclusie: geen tekortkoming, en geen rechtsgeldige beëindiging
        
      
      
    
    
      5.32.
      Conclusie van het voorgaande is dat niet kan worden vastgesteld dat Forbo op grond van tekortkomingen van Aexis NV gerechtigd was de overeenkomst te beëindigen, dan wel te ontbinden. De wel daartoe strekkende verklaring voor recht (vordering 1 subsidiair) wordt dan ook afgewezen.  
      
      
        
          Schadevergoeding 
        
      
      
    
    
      5.33.
      De vordering tot schadevergoeding (vordering 2 subsidiair) bouwt geheel voort op vordering 1 subsidiair die hiervoor is afgewezen. Alleen al daarom moet vordering 2 subsidiair eveneens worden afgewezen. Er is echter ook een andere reden voor afwijzing. Forbo betoogt namelijk dat alle betalingen die zij voor facturen aan Aexis heeft gedaan, als ‘direct loss’ in de zin van artikel 17.1 van Forbo General Provisions moeten worden beschouwd. In deze uitleg kan zij niet worden gevolgd, op grond van het volgende. 
      
    
    
      5.34.
      In de eerste plaats is in artikel 7 van de Special Conditions Services bepaald dat Forbo uiterlijk 45 dagen na een factuurdatum de gelegenheid heeft om bezwaar te maken tegen een factuur van Aexis. Bovendien, en belangrijker, in artikel 11.8 van de GT&C zijn partijen overeengekomen dat een eenmaal voor een factuur verrichte betaling niet wordt terugbetaald, en daarbij zijn partijen uitdrukkelijk afgeweken van artikel 18.5 van de Forbo General Provisions. 
      
    
    
      5.35.
      Een redelijke uitleg van de overeenkomst brengt daarom met zich dat de factuurbetalingen van Forbo aan Aexis, niet als ‘direct loss’ in de zin van artikel 17.1 van Forbo General Provisions kunnen worden beschouwd. Voor die uitleg moet namelijk niet alleen worden gekeken naar alleen dat artikel maar naar de hele overeenkomst, waaronder de daarvan deel uitmakende bepalingen over de klachttermijn bij facturen en de uitsluiting van terugbetalingen. Daaruit volgt dat partijen ‘direct loss’ kennelijk zo hebben bedoeld dat daar geen betalingen voor facturen onder kunnen worden begrepen. 
      
    
    
      5.36.
      Het betoog van Forbo dat zij voortdurend heeft geklaagd over de performance van de Applicatie en dat van haar om die reden niet kon worden gevergd om ook nog tegen elke factuur afzonderlijk bezwaar te maken, doet - ook indien juist - niet af aan de uitleg zoals hiervoor is weergeven. 
      
      
        
          Conclusie: geen schadevergoeding
        
      
      
    
    
      5.37.
      Het voorgaande betekent dat de vordering van Forbo tot schadevergoeding integraal moet worden afgewezen.
      
      
        
          Onverschuldigde betaling
        
      
      
    
    
      5.38.
      Forbo betoogt dat zij de onderhoudsvergoedingen en een deel van de implementatievergoedingen onverschuldigd heeft betaald. Als partij die zich op het rechtsgevolg van (terug)betaling beroept, is het aan Forbo om voldoende feiten en omstandigheden te stellen en bij betwisting te bewijzen, waaruit deze aanspraak volgt. 
      
    
    
      5.39.
      Forbo voert wat betreft de onderhoudsvergoedingen aan dat partijen uitdrukkelijk zijn overeengekomen dat deze pas verschuldigd zijn na oplevering en implementatie van de Applicatie. Wat betreft de implementatievergoedingen voert Forbo aan dat partijen zijn overeengekomen dat deze niet meer zouden bedragen dan € 55.000 en dat Aexis meer in rekening heeft gebracht. Het meerdere vordert Forbo terug. 
      
    
    
      5.40.
      Aexis NV heeft dit betoog betwist. Zij heeft gemotiveerd toegelicht dat de implementatie wel heeft plaatsgevonden en was voltooid, zodat de onderhoudsvergoedingen op grond van de overeenkomst in rekening mochten worden gebracht. Over de – aanvankelijk gemaximeerde – implementatievergoedingen zijn volgens Aexis NV nadere afspraken tussen partijen gemaakt. 
      
    
    
      5.41.
      De nadere toelichting die Forbo hierop heeft gegeven, volstaat niet. Het gegeven dat zij nooit een go live-beslissing heeft genomen, is wat betreft de onderhoudsvergoedingen op zichzelf niet doorslaggevend. Er zijn namelijk ook omstandigheden die erop duiden dat de implementatie wel was voltooid, waaronder het al gememoreerde gegeven dat Forbo zelf tot betaling van de onderhoudsfacturen is overgegaan. Verder valt, mede in het licht van de stelling van Aexis NV dat zij nadere afspraken over de implementatievergoedingen heeft gemaakt, niet in te zien waarom Forbo, als zij meende daartoe niet gehouden te zijn, tot betaling van meer dan het aanvankelijk gemaximeerde bedrag aan implementatiekosten is overgegaan. De conclusie is dan ook dat Forbo haar vordering op grond van onverschuldigde betaling onvoldoende heeft onderbouwd. 
      
      
        
          Proceskosten; werkelijke kosten van rechtsbijstand
        
      
      
    
    
      5.42.
      Forbo krijgt dus ongelijk. Daarom is er geen grond voor een kostenveroordeling van Aexis NV, laat staan een veroordeling in de werkelijke kosten van rechtsbijstand zoals gevorderd door Forbo. Andersom geeft deze uitkomst van de procedure wel aanleiding om Forbo in de proceskosten van Aexis NV te veroordelen. De rechtbank stelt deze kosten voor zover dat nu kan vast op:
      - griffierecht 		€   5.737
      - salaris advocaat	€   5.428 (2 punten × € 2.714)
      - nakosten 		€      178
      Totaal 			€ 11.343
      
      
    
  
  
    
      6De beoordeling
    
    
      6.1.
      wijst het gevorderde af,
      
    
    
      6.2.
      veroordeelt Forbo in de proceskosten van € 11.343, te betalen binnen veertien dagen na aanschrijving daartoe. Als Forbo niet tijdig aan de veroordeling voldoet en het vonnis daarna wordt betekend, dan moet Forbo € 92 extra betalen, plus de kosten van betekening,
      
    
    
      6.3.
      verklaart het vonnis wat betreft de kostenveroordelingen uitvoerbaar bij voorraad.
      
      
      
        Dit vonnis is gewezen door mr. S.P. Pompe, rechter, bijgestaan door de griffier, en in het openbaar uitgesproken op 3 juli 2024.
      
      
      
    
  
  
    Verordening (EU) nr. 1215/2012 van het Europees Parlement en de Raad van 12 december 2012 betreffende de rechterlijke bevoegdheid, de erkenning en de tenuitvoerlegging van beslissingen in burgerlijke en handelszaken (herschikking), PbEU 2012, L 351/1 (hierna: Brussel I bis-Verordening).
  
  
     Verordening (EG) nr. 593/2008 van het Europees Parlement en de Raad van 17 juni 2008 inzake het recht dat van toepassing is op verbintenissen uit overeenkomst.