ECLI:NL:RBMNE:2019:3123, Rechtbank Midden-Nederland, 10-07-2019, C/16/481798 / KG ZA 19-351
Rechtbank Midden-Nederland — Uitspraak 
Datum: 2019-07-10 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht; Aanbestedingsrecht

Samenvatting: Aanbesteding. Uitleg aanbestedingsstukken. Geen sprake van een gebrek in de inschrijving dat voor herstel in aanmerking had moeten komen.

vonnis
    RECHTBANK MIDDEN-NEDERLAND
    
    
      Civiel recht
      handelskamer
    
    
    
      locatie Utrecht
    
    
    
      zaaknummer / rolnummer: C/16/481798 / KG ZA 19-351
    
    
    
      
        Vonnis in kort geding van 10 juli 2019
      
    
    
    
      in de zaak van
    
    
    1. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
    
      
        
          [Partij I] B.V.,
      gevestigd te [vestigingsplaats 1] ,
    
    2. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
    
      
        
          [Partij II] B.V.,
      gevestigd te [vestigingsplaats 2] ,
      eiseressen in de hoofdzaak,
      verweersters in het incident tot tussenkomst, subsidiair voeging,
      advocaten mr. B. Nijhof en mr. O.A. Sleeking te Eindhoven,
    
    
    
      tegen
    
    
    1. de publiekrechtelijke rechtspersoon
    
      
        UNIVERSITEIT UTRECHT,
      zetelend te Utrecht,
      gedaagde in de hoofdzaak,
      verweerster in het incident tot tussenkomst, subsidiair voeging,
      advocaat mr. C.H. Dijkstra-van Hulsteijn,
    
    
    
      en
    
    
    1. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
    
      
        
          [Partij IV] B.V.,
      gevestigd te [vestigingsplaats 3] ,
    
    2. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
    
      
        
          [Partij V] B.V.,
      gevestigd te [vestigingsplaats 4] ,
      verzoekster in het incident tot tussenkomst, subsidiair voeging,
      advocaat mr. F.J.J. Cornelissen te Arnhem.
    
    
    
    
      Partijen zullen hierna [Partij I/II] , de Universiteit en [Partij IV] - [Partij V] genoemd worden.
    
    
    
    
  
  
    
      1De procedure
    
      1.1.
      Het verloop van de procedure blijkt uit:
      
        
          de dagvaarding van 3 juni 2019 
        
        
          de brieven van [Partij I/II] van 14 en 19 juni 2019
        
        
          de producties van de zijde van [Partij I/II]
        
        
          de incidentele conclusie tot tussenkomst subsidiair voeging tevens houdende verzoek ex art. 22 Rv. van [Partij IV] - [Partij V] met een begeleidende brief van 13 juni 2019
        
        
          de conclusie van antwoord van de Universiteit met een begeleidende brief van 19 juni 2019
        
        
          de mondelinge behandeling van 24 juni 2019
        
        
          de pleitnota van [Partij I/II]
        
        
          de pleitnota van de Universiteit
        
        
          de pleitnota van [Partij IV] - [Partij V] .
        
      
      
    
    
      1.2.
      Ten slotte is vonnis bepaald.
      
    
  
  
    
      2Het incident
    
      2.1.
      
        [Partij IV] - [Partij V] vordert primair haar toe te staan tussen te komen in het kort geding tussen [Partij I/II] en de Universiteit en subsidiair haar toe te staan zich te voegen aan de zijde van de Universiteit in dit kort geding, met veroordeling van [Partij I/II] in de kosten van het incident.
      
    
    
      2.2.
      De primaire incidentele vordering van [Partij IV] - [Partij V] strekkende tot tussenkomst in het geding tussen [Partij I/II] en de Universiteit is op de wet gegrond. [Partij IV] - [Partij V] heeft bij haar vordering tot tussenkomst voldoende belang. [Partij I/II] en de Universiteit hebben ter zitting te kennen gegeven tegen deze incidentele vordering geen bezwaar te hebben. Deze vordering zal daarom worden toegewezen en [Partij IV] - [Partij V] wordt toegelaten als tussenkomende partij. De proceskosten in het incident zullen worden gecompenseerd, in die zin dat elke partij haar eigen kosten in het incident zal hebben te dragen.
      
    
  
  
    
      3Het geschil en de beoordeling daarvan
    
    
      3.1.
      Het gaat hier om een selectieprocedure die de Universiteit heeft gehouden in verband met tijdelijke studentenhuisvesting op het [..] . De Universiteit wil via een erfpachtovereenkomst grond ter beschikking stellen aan een partij die daar gedurende een periode van maximaal 15 jaar tijdelijke huisvesting voor studenten voor eigen rekening en risico kan ontwikkelen en exploiteren. 
      
    
    
      3.2.
      Partijen zijn het erover eens dat de opdracht niet is aan te merken als een concessieovereenkomst en dat de Aanbestedingswet 2012 niet op deze selectieprocedure van toepassing is, maar dat de Universiteit wel gebonden is aan de aanbestedingsrechtelijke beginselen van gelijkheid en transparantie.  
      
    
    
      3.3.
      De Universiteit heeft een Selectiebrochure uitgebracht, waaruit blijkt dat zij vier selectiecriteria hanteert. In deze zaak is alleen selectiecriterium 1 ‘Ingangsdatum verhuur’ van belang.
    
    
      3.4.
      De Selectiebrochure vermeldt in paragraaf ‘3.5 Inschrijven’ dat de inschrijving onder meer dient te bestaan uit beantwoording van selectiecriterium 1 ‘Ingangsdatum verhuur’. 
      
    
    
      3.5.
      
        In paragraaf ‘4.2 Selectiecriteria’ wordt vermeld dat de inhoudelijke beoordeling en selectie door een selectiecommissie geschiedt. In deze paragraaf is verder onder meer het volgende bepaald:
        “(…) Per selectiecriterium wordt hierna aangegeven wat inschrijvers kunnen indienen. Indien een inschrijver het aantal toegestane pagina’s beantwoording overschrijdt, wordt het meerdere niet meegenomen in de beoordeling. (…)
        
          Ad 1. Ingangsdatum verhuur
        
        Gelet op het nijpende tekort aan (internationale) studentenhuisvesting geldt: hoe eerder de wooneenheden kunnen worden verhuurd, hoe beter. De Universiteit Utrecht vraagt van inschrijvers om in hun inschrijving aan te geven of zij zich kunnen committeren aan:
        A) verhuur per 2 september 2019 	300 punten
        B) verhuur per 1 oktober 2019		260 punten
        C) verhuur per 1 november 2019		220 punten
        D) verhuur per 1 december 2019		180 punten
        E) verhuur per 1 januari 2020		140 punten
        (…)
        Inschrijvers dienen een planning op hoofdlijnen bij hun inschrijving te voegen van maximaal 1 A4 waaruit blijkt:
      
      a. voor welke ingangsdatum zij opteren; en
      b. dat die ingangsdatum aansluit op de in de planning genoemde activiteiten (waaronder vergunningen) met bijbehorende doorlooptijden, en daarmee realistisch is, voor zover de Universiteit Utrecht kan beoordelen. 
      
      
        Als de toegezegde ingangsdatum op basis van de planning niet realistisch blijkt te zijn (zulks naar het oordeel van de Universiteit Utrecht), leidt dat tot toekenning van het aantal punten dat behoort bij de eerstvolgende (realistische) ingangsdatum, dan wel terzijdelegging (zoals beschreven onder B tot en met N). (…)”
      
      
    
    
      3.6.
      
        
          [Partij I/II] heeft bij haar inschrijving met betrekking tot selectiecriterium 1 twee documenten ingediend. Het eerste document is een briefje (hierna: het ingangsdatumdocument), waarin het volgende wordt vermeld:
        “Ingangsdatum verhuur
        De ingangsdatum is gebaseerd op bijgevoegde planning voor de realisatie van het wooncomplex. [naam] heeft een gangbare planning aangehouden, met een versnelling: de bouw start direct na het afgeven van de vergunning, zonder de bezwaarperiode af te wachten. 
      
      
      
        In de planning is reëel rekening gehouden met twee kritieke uitgangspunten:
      
      - Nutsaansluitingen uiterlijk gereed op 2 september 2019.
      - Verlening vergunning op 1 augustus 2019.
      
        
          De verhuur gaat dan in op 1 november 2019. 
        
        
          [Partij II] hanteert een standaardperiode van 4 maanden voor het voorbereiden van het beheer en het werven van bewoners. Dat past binnen de planning van [naam] .”
      
      
    
    
      3.7.
      
        [Partij I/II] heeft daarnaast een zogenaamde balkenplanning (hierna: het planningsdocument) ingediend met een planning van 26 activiteiten. Uit het planningsdocument blijkt dat de oplevering in week 49 van 2019 (de week van 2 tot en met 8 december) zal plaatsvinden.
      
    
    
      3.8.
      De Universiteit heeft alleen het planningsdocument in haar beoordeling betrokken en heeft het ingangsdatumdocument buiten beschouwing gelaten. Zij heeft op basis van de planning in het planningsdocument de ingangsdatum verhuur vastgesteld op 1 januari 2020 en voor dit selectiecriterium aan [Partij I/II] 140 punten toegekend. 
      
    
    
      3.9.
      De Universiteit heeft vervolgens een selectiebeslissing genomen, waarbij zij [Partij I/II] heeft laten weten dat [Partij IV] - [Partij V] de meeste punten heeft gescoord en dat [Partij I/II] op de tweede plaats is geëindigd. 
      
    
    
      3.10.
      
        
          [Partij I/II] stelt zich op het standpunt dat de Universiteit de in het ingangsdatumdocument genoemde datum 1 november 2019 als ingangsdatum verhuur had moeten kiezen en haar 220 punten voor selectiecriterium 1 had moeten toekennen. Zij vordert in deze procedure:
        
          primair:
        
        I.	de Universiteit te gebieden om het gunningsvoornemen aan [Partij IV] - [Partij V] in te trekken;
        II.	de Universiteit te gebieden om [Partij I/II] in de gelegenheid te stellen haar inschrijving te verduidelijken dan wel te herstellen op die punten waar de Universiteit gebreken heeft geconstateerd;
        III.	de Universiteit te verbieden de concessie op basis van de huidige selectieprocedure aan [Partij IV] - [Partij V] te gunnen;
        IV.	de Universiteit te gebieden de concessie, voor zover zij die nog wenst te gunnen op basis van deze selectieprocedure, aan geen ander te gunnen dan aan [Partij I/II] ;
      
      
      
        
          subsidiair:
        
        V.	de Universiteit te gebieden het gunningsvoornemen aan [Partij IV] - [Partij V] in te trekken;
        VI.	de Universiteit te gebieden om [Partij I/II] in de gelegenheid te stellen haar inschrijving te verduidelijken dan wel te herstellen op die punten waar de Universiteit gebreken heeft geconstateerd;
        VII.	de Universiteit te gebieden een nieuwe beoordeling van de geldige inschrijvingen te (laten) verrichten aan de hand van de selectiecriteria zoals omschreven in de Selectiebrochure waarbij deze herbeoordeling al dan niet wordt verricht door een nieuwe, onafhankelijke beoordelingscommissie voor zover de voorzieningenrechter dat geraden acht.
      
      
      
        
          zowel primair als subsidiair: aan de veroordelingen een dwangsom te verbinden en de Universiteit te veroordelen tot het betalen van de proceskosten, vermeerderd met wettelijke rente.
      
      
      
        
          Spoedeisendheid
        
      
    
    
      3.11.
      De spoedeisendheid van de zaak is uit het gestelde en gevorderde voldoende aannemelijk geworden.
      
      
        
          Verstrekking gedingstukken
        
      
    
    
      3.12.
      
        [Partij I/II] heeft zich aanvankelijk op het standpunt gesteld dat haar producties 2.1 en 2.2 vertrouwelijk zijn en dat [Partij IV] - [Partij V] hier geen inzage in mag krijgen. Zij heeft deze stukken uiteindelijk toch met [Partij IV] - [Partij V] gedeeld. Gelet hierop behoeft de vordering van [Partij IV] - [Partij V] op grond van artikel 22 Rv. tot het verstrekken van deze stukken geen behandeling meer.
      
      
      
        
          De vorderingen van [Partij I/II]
        
      
    
    
      3.13.
      Partijen verschillen in de eerste plaats van mening over de vraag of [Partij I/II] bij haar inschrijving zowel het ingangsdatumdocument en het planningsdocument mocht indienen. 
      
    
    
      3.14.
      De voorzieningenrechter overweegt dat het begrijpelijk is dat bij [Partij I/II] aanvankelijk bij het lezen van paragraaf 3.5 van de Selectiebrochure de indruk is ontstaan dat in een apart document antwoord moest worden gegeven op de vraag wat de ingangsdatum verhuur zou zijn. Het had [Partij I/II] echter bij het lezen van paragraaf 4.2 als behoorlijk geïnformeerde en normaal oplettende inschrijver redelijkerwijs duidelijk moeten zijn dat met betrekking tot selectiecriterium 1 alleen de informatie mocht worden ingediend die in deze paragraaf werd genoemd en dat het meerdere niet zou worden meegenomen in de beoordeling. 
      
    
    
      3.15.
      Op grond van paragraaf 4.2. mochten de inschrijvers alleen een planning op hoofdlijnen van maximaal 1 A4 indienen waaruit blijkt: 
      a. voor welke ingangsdatum zij opteren; en 
      b. dat die ingangsdatum aansluit op de in de planning genoemde activiteiten (waaronder vergunningen) met bijbehorende doorlooptijden, en daarmee realistisch is, voor zover de Universiteit Utrecht kan beoordelen. 
      
    
    
      3.16.
      De voorzieningenrechter volgt [Partij I/II] niet in haar standpunt dat het ingangsdatumdocument aan deze vereisten voldoet en dat de Universiteit dit document bij haar beoordeling als uitgangspunt had moeten nemen. Het ingangsdatumdocument bevat immers geen activiteitenplanning met bijbehorende doorlooptijden. Hierdoor kan op basis van dit document door de selectiecommissie niet worden vastgesteld of de genoemde ingangsdatum 1 november 2019 realistisch is. Het planningsdocument voldoet daarentegen wel aan de criteria van paragraaf 4.2. Het enkele feit dat het planningsdocument geen ingangsdatum verhuur noemt maakt dit niet anders, omdat deze ingangsdatum door de selectiecommissie uit de planning kan worden afgeleid. Die bevoegdheid heeft de Universiteit zich in paragraaf 4.2 ook voorbehouden. Gelet hierop is de Universiteit bij de beoordeling van selectiecriterium 1 terecht alleen uitgegaan van het planningsdocument en heeft zij het ingangsdatumdocument terecht buiten beschouwing gelaten. 
      
    
    
      3.17.
      
        [Partij I/II] stelt zich daarnaast op het standpunt dat het de Universiteit duidelijk had moeten zijn dat aan de inschrijving een gebrek kleefde, omdat de in het ingangsdatumdocument genoemde datum 1 november 2019 niet aansloot op het planningsdocument. [Partij I/II] stelt dat zij bij haar inschrijving per abuis een verouderde versie van het planningsdocument heeft ingediend en dat de Universiteit haar om opheldering had moeten vragen en haar in de gelegenheid had moeten stellen de juiste planning in te dienen. [Partij I/II] wijst in dit verband op paragraaf 4.1 van de Selectiebrochure, waarin staat: “Als de Universiteit Utrecht onvolledigheid of een ander gebrek constateert, krijgt de inschrijver de gelegenheid om dat gebrek te herstellen, waarbij de inschrijving niet inhoudelijk mag worden gewijzigd.”
      
    
    
      3.18.
      De voorzieningenrechter volgt [Partij I/II] niet in dit betoog. De omstandigheid dat uit het planningsdocument een andere ingangsdatum verhuur volgt dan in het ingangsdatumdocument wordt genoemd, maakt niet dat het planningsdocument gebrekkig is. Het planningsdocument voldoet immers aan de eisen van paragraaf 4.2 van de Selectiebrochure en voor het vaststellen van de ingangsdatum verhuur is de in het planningsdocument weergegeven activiteitenplanning leidend. Op grond van de Selectiebrochure is de Universiteit bevoegd om zonder overleg met de inschrijver op basis de activiteitenplanning zelfstandig een reële ingangsdatum verhuur vast te stellen, eventueel in afwijking van de ingangsdatum die een inschrijver zelf in zijn inschrijving noemt. Uit het planningsdocument kan ook niet worden afgeleid dat het hier gaat om een verouderde versie. Er is dus geen sprake van een kennelijk gebrek in het planningsdocument dat voor herstel in aanmerking kan komen. De omstandigheid dat [Partij I/II] naar eigen zeggen per abuis een verouderde planning heeft ingediend, dient daarom voor haar risico te komen.
      
    
    
      3.19.
      Het indienen van een nieuw planningsdocument zou bovendien tot een wijziging van de inschrijving leiden, hetgeen niet is toegestaan. De selectiecommissie zou op basis van de aangepaste planning immers opnieuw moeten beoordelen welke datum als een reële ingangsdatum verhuur zou moeten worden aangemerkt. Dit zou tot aanpassing van de toegekende score op selectiecriterium 1 kunnen leiden. De voorzieningenrechter volgt [Partij I/II] niet in haar stelling dat van wijziging van de inschrijving geen sprake zal zijn, omdat de ingangsdatum 1 november 2019 al in het ingangsdatumdocument is genoemd. De enkele vermelding van een ingangsdatum verhuur leidt immers nog niet tot een vaststelling door de selectiecommissie van een reële ingangsdatum. Dit dient op basis van de activiteitenplanning te gebeuren. 
      
    
    
      3.20.
      Gezien het voorgaande luidt de conclusie dat de Universiteit terecht op basis van de planning in het planningsdocument 1 januari 2020 als ingangsdatum verhuur heeft vastgesteld. Uit het planningsdocument blijkt immers dat oplevering in week 49 (de week van 2 tot en met 8 december 2019) zou plaatsvinden, zodat verhuur pas per 1 januari 2020 mogelijk zou zijn. Uitgaande van deze ingangsdatum heeft de Universiteit op basis van paragraaf 4.2 van de Selectiebrochure voor selectiecriterium 1 terecht 140 punten aan [Partij I/II] toegekend. De vorderingen van [Partij I/II] zullen daarom worden afgewezen. 
      
    
    
      3.21.
      
        [Partij I/II] zal als de in het ongelijk gestelde partij hoofdelijk in de proceskosten van de Universiteit en [Partij IV] - [Partij V] worden veroordeeld. De kosten aan de zijde van elk van deze partijen worden begroot op:
      - griffierecht	€ 	639,00
      - salaris advocaat		980,00
      Totaal	€ 	1.619,00
      
    
    
      3.22.
      De door de Universiteit en [Partij IV] - [Partij V] gevorderde nakosten en de wettelijke rente over de proceskosten en de nakosten, zullen worden toegewezen zoals in de beslissing is bepaald.
      
      
        
          De vordering van [Partij IV] - [Partij V]
        
      
    
    
      3.23.
      
        [Partij IV] - [Partij V] vordert:
      - de Universiteit te gebieden het recht op realisatie en exploitatie van tijdelijke studentenhuisvesting inclusief het recht van erfpacht definitief aan haar te verstrekken, althans de Universiteit te verbieden deze rechten te verstrekken aan andere partijen dan zijzelf; en 
      - [Partij I/II] te veroordelen om te hengen en te gedogen dat het recht op realisatie en exploitatie van tijdelijke studentenhuisvesting inclusief het recht van erfpacht definitief wordt verstrekt aan [Partij IV] - [Partij V] .
      
    
    
      3.24.
      Nu de Universiteit nog steeds voornemens is de opdracht aan [Partij IV] - [Partij V] te gunnen, zal [Partij IV] - [Partij V] wegens gebrek aan belang niet-ontvankelijk worden verklaard in haar vorderingen. De kosten tussen [Partij IV] - [Partij V] en de Universiteit zullen worden gecompenseerd, in die zin dat elke partij de eigen kosten draagt.
      
    
  
  
    
      4De beslissing
    De voorzieningenrechter
    
    
      
        in het incident
      
    
    
      4.1.
      wijst de vordering tot tussenkomst toe;
      
    
    
      4.2.
      compenseert de proceskosten in die zin dat elke partij de eigen kosten draagt;
      
      
        
          in de hoofdzaak
        
      
      
    
    
      4.3.
      wijst de vorderingen van [Partij I/II] af;
      
    
    
      4.4.
      veroordeelt [Partij I/II] hoofdelijk in de proceskosten van de Universiteit en [Partij IV] - [Partij V] die voor elk van hen tot op heden worden begroot op € 1.619,00, te vermeerderen met de wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119 van het Burgerlijk Wetboek (BW) over dit bedrag met ingang van de vijftiende dag na de datum van dit vonnis tot de dag van betaling;
      
    
    
      4.5.
      veroordeelt [Partij I/II] hoofdelijk, onder de voorwaarde dat zij niet binnen 14 dagen na aanschrijving door de Universiteit en [Partij IV] - [Partij V] volledig aan dit vonnis voldoet, in de na dit vonnis ontstane kosten, begroot voor elk van deze partijen op:
      - € 157,00 aan salaris advocaat, vermeerderd met de wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119 BW met ingang van de vijftiende dag na aanschrijving,
      - te vermeerderen, indien betekening van het vonnis heeft plaatsgevonden, met een bedrag van € 82,00 aan salaris advocaat en de explootkosten van betekening van het vonnis, vermeerderd met de wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119 BW met ingang van de vijftiende dag na betekening;
      
    
    
      4.6.
      verklaart [Partij IV] - [Partij V] niet-ontvankelijk in haar vorderingen tegen [Partij I/II] en de Universiteit;
      
    
    
      4.7.
      compenseert de proceskosten tussen [Partij IV] - [Partij V] en de Universiteit, in die zin dat elke partij de eigen kosten draagt;
      
    
    
      4.8.
      verklaart dit vonnis wat betreft de kostenveroordelingen uitvoerbaar bij voorraad.
      
      
        Dit vonnis is gewezen door mr. R.J. Praamstra en in het openbaar uitgesproken op 10 juli 2019.
      
    
  
  
    type: MS (4185)
    coll: