ECLI:NL:GHSHE:2014:3654, Gerechtshof 's-Hertogenbosch, 16-09-2014, HD 200.128.919_01
Gerechtshof 's-Hertogenbosch — Uitspraak 
Datum: 2014-09-16 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Geen bestuurdersaansprakelijkheid voor achterstallige salarisbetalingen. Geen aansprakelijkheid andere bv dan werkgever.

GERECHTSHOF ’s-HERTOGENBOSCH 
    Afdeling civiel recht
    
    
      zaaknummer HD 200.128.919/01
    
    
    
      
        arrest van 16 september 2014
      
    
    
    
      in de zaak van 
    
    
  
  
    
      1Xsundo III B.V.,gevestigd te [vestigingsplaats 1], kantoorhoudend te [plaats 1],
    2. [appellant],wonende te [woonplaats 1],
    hierna: [appellant];
    3. Jaccoo The Netherlands B.V.,gevestigd te [vestigingsplaats 1], kantoorhoudend te [plaats 2],
    4. Jaccoo LLC,
    
      gevestigd te [vestigingsplaats 2] (USA), kantoorhoudend te [plaats 2],
      appellanten,
      hierna tezamen: Xsundo III B.V. c.s.,
      advocaat: mr. M.A. Visser te Amsterdam (onttrokken voor Xsundo III B.V., Jaccoo The Netherlands B.V. en Jaccoo LLC),
    
    
    
      tegen
    
    
    
      
        
          [geïntimeerde],
      
      wonende te [woonplaats 2],
      geïntimeerde,
      hierna: [geïntimeerde],
      advocaat: mr. R.P.P. Caubo te Almere,
    
    
    
      op het bij exploot van dagvaarding van 8 maart 2013 ingeleide hoger beroep van het vonnis van de rechtbank Breda, team kanton Breda van 12 december 2012, gewezen tussen Xsundo III c.s. als gedaagden en [geïntimeerde] als eiser.
    
    
    
  
  
    
      1Het geding in eerste aanleg (zaak-rolnr.  738917/cv/12-6972)
    
    
      Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar voormeld vonnis.
    
    
  
  
    
      2Het geding in hoger beroep
    
    
      Het verloop van de procedure blijkt uit:
    
    - de dagvaarding in hoger beroep met een productie;
    - het proces-verbaal van de comparitie na aanbrengen d.d. 11 november 2013;
    - het H-formulier voor de rol van 21 januari 2014 waarbij mr. Visser zich als advocaat van Xsundo III B.V., Jaccoo The Netherlands B.V. en Jaccoo LLC heeft onttrokken;
    - de memorie van grieven van [appellant] met producties;
    - de memorie van antwoord tevens memorie van grieven in incidenteel appel, blijkens punt 7 van die memorie gericht tegen Jaccoo The Netherlands B.V. en Jaccoo LLC, met producties;
    - Tegen [appellant] is ambtshalve akte van niet-dienen verleend; voor Xsundo III B.V., Jaccoo The Netherlands B.V. en Jaccoo LLC heeft zich geen procesvertegenwoordiger gesteld.
    
    
      
        [geïntimeerde] heeft arrest gevraagd. Het hof doet recht op bovenvermelde stukken en de stukken van de eerste aanleg.
    
    
  
  
    
      3De beoordeling
    
    
      
        in principaal en incidenteel appel:
      
    
    
    
      3.1.
      De feiten
      
      
        In dit hoger beroep kan worden uitgegaan van de volgende feiten.
      
      - [geïntimeerde] is per 1 oktober 2009 voor onbepaalde tijd in de functie van Treasury Consultant in dienst getreden van Global TM B.V. tegen een salaris van € 7.250,= bruto per maand, te vermeerderen met 8% vakantietoeslag en overige emolumenten.
      - De naam van Global TM B.V. is met ingang van 8 maart 2011 gewijzigd in Jaccoo B.V. en met ingang van 22 december 2011 in Xsundo III B.V.
      - Xsundo II B.V. is sedert 19 augustus 2009 de bestuurder van Global TM B.V./Jaccoo B.V./Xsundo III B.V. 
      - [appellant] is bestuurder van Xsundo II B.V. sedert 14 oktober 2013.
      - [geïntimeerde] heeft de arbeidsovereenkomst bij brief van 30 juni 2012 per direct opgezegd wegens het bestaan van een achterstand in de salarisbetalingen van ongeveer negen maanden.
      - Xsundo III B.V. en Xsundo II B.V. zijn op 11 november 2013 uitgeschreven uit het handelsregister wegens ontbinding van de vennootschap per resp. 14 en 15 oktober 2013. 
      - Jaccoo The Netherlands B.V. heeft als bestuurder/enig aandeelhouder Jaccoo LLC.
      - Bij e-mail van 5 december 2011 schreef [appellant] aan [geïntimeerde]:
      
        
          “Beste [geïntimeerde],
        
        
          Hierbij update m.b.t. de stand van zaken. 
        
        
          De beoogde participatie van de Fam. [X.] heeft op het laatst geen doorgang gevonden. 
        
        
          Onze liquiditeits behoefte is door een klant beschikbaar gesteld om de maand December door te komen.
        
        
          Deze week zal dit worden gestort en zal 20k aan je overmaken. De overige achterstand zal in de tweede week januari 2012 volgen. 
        
        
          Zoals je weet komen er voldoende middelen in Januari 2012 beschikbaar van onze klanten en zal de situatie waarin we de laatste maanden in zijn terecht gekomen tot het verleden behoren.”
        
        Op 19 juli 2012 berichtte [appellant] per e-mail aan [geïntimeerde]:
        
          “Beste [geïntimeerde],
        
        
          Ik heb gevraagd om een totale afrekening op te stellen aan de boekhouder, deze zal vandaag uiterlijk morgen bij je binnen zijn. Volgende week wil ik alles afhandelen, betalen, auto inleveren enz.”
        
        Bij e-mailbericht van 25 juli 2012 schreef [appellant] aan [geïntimeerde]:
        
          “Je kan de auto inleveren bij [vertegenwoordiger appellanten]. Hoe eerder hoe beter. Die kijkt hem na en dan komen de centjes per omgaande.”
        
      
      
    
    
      3.2.
      Het geschil in eerste aanleg
      
      
        
          [geïntimeerde] heeft in eerste aanleg hoofdelijke betaling gevorderd van: 
      
      a. € 65.250,-- bruto aan achterstallig salaris;
      b. € 13.641,60 bruto aan achterstallig vakantiegeld;
      c. €   7.711,44 netto aan openstaande onkostendeclaraties;
      d. €   5.766,54 in het kader van de eindafrekening;
      e. € 42.329,07 wegens wettelijke verhoging ex artikel 7: 625 BW over het onder a., b. en d. gevorderde;
      f. €   7.250,-- aan gefixeerde schadevergoeding ex artikel 7:680 BW;
      g. de wettelijke rente vanaf de dag van opeisbaarheid tot de dag der algehele voldoening over het onder a. t/m f. gevorderde;
      Verder heeft [geïntimeerde] gevorderd:
      h. verstrekking van salarisspecificaties over de periode van april 2011 tot juli 2012 alsmede een deugdelijke bruto/netto specificatie van de eindafrekening op straffe van een dwangsom van € 250,-- per dag;
      i. betaling van de proceskosten.
      
      
        De kantonrechter heeft Xsundo III B.V. en [appellant] hoofdelijk veroordeeld tot betaling van de bedragen, genoemd onder a. t/m d. alsmede de proceskosten onder i.
        De kantonrechter heeft verder Xsundo III B.V. veroordeeld tot betaling van een - gematigde - wettelijke vertragingsvergoeding, gevorderd onder e., van € 16.931.63 en van het bedrag onder f., alsmede tot het verstrekken van de salarisspecificaties onder h. binnen 4 weken na betekening van het vonnis op straffe van een dwangsom.
        De vorderingen tegen Xsundo III B.V. en [appellant] wees de kantonrechter voor het overige af. De vorderingen tegen Jaccoo The Netherlands B.V. en Jaccoo LLC werden geheel afgewezen.
      
      
    
    
      3.3.
      Niet- ontvankelijk-verklaringen
      
      
        Xsundo III B.V., Jaccoo The Netherlands B.V. en Jaccoo LLC hebben geen grieven tegen het vonnis waarvan beroep gericht, zodat zij niet-ontvankelijk worden verklaard in hun principaal hoger beroep.
        
          [geïntimeerde] heeft geen grieven gericht tegen het vonnis waarvan beroep voor zover het Jaccoo LLC betreft, zodat [geïntimeerde] niet-ontvankelijk wordt verklaard in zijn incidenteel hoger beroep tegen Jaccoo LLC.
      
      
      
        
          in principaal appel:
        
      
      
    
    
      3.4.
      
        Het gaat in het principaal appel om de tegen [appellant] toegewezen vorderingen onder a. t/m d. , alsmede de proceskostenveroordeling onder i.
        De kantonrechter heeft overwogen dat de vorderingen onder a. t/m d. konden worden toegewezen omdat [appellant] niet had weersproken dat hij steeds betalingen van die bedragen had toegezegd.
      
      
    
    
      3.5.
      
        
          [appellant] heeft in de toelichting op zijn eerste grief in de eerste plaats betoogd dat hij niet hoofdelijk aansprakelijk is voor de schulden van Xsundo III B.V. [appellant] is pas sinds 14 oktober 2013 statutair bestuurder van Xsundo II B.V. en daarom in deze zaak niet hoofdelijk aansprakelijk uit hoofde van vermeende bestuurdersaansprakelijkheid.
        
          [appellant] heeft gesteld dat Xsundo III B.V. door slechte financiële resultaten het salaris van [geïntimeerde] niet meer kon betalen.
      
      
      
        3.5.1.
        
          
            [geïntimeerde] heeft daartegenover gesteld dat ook de feitelijk leidinggevende, degene die het beleid van de vennootschap bepaalt alsof hij bestuurder is, kan worden aangesproken op grond van onbehoorlijk bestuur (artikel 2: 248 BW).
          Volgens [geïntimeerde] is er feitelijk binnen de diverse bv’s met de salarisverplichtingen jegens [geïntimeerde] heen en weer geschoven zonder dat dit inzichtelijk was voor [geïntimeerde]. [appellant] heeft hierover feitelijk de scepter gezwaaid en de beslissingen genomen. [appellant] heeft onrechtmatig gehandeld jegens [geïntimeerde] door er niet op toe te zien dat door de diverse rechtspersonen jegens [geïntimeerde] de betalingsverplichtingen werden nagekomen, terwijl [appellant] feitelijk de zeggenschap over de diverse bv’s had en eveneens zeggenschap had over de betalingen.
        
        
      
      
        3.5.2.
        
          Het hof oordeelt als volgt.
          Artikel 2:248 BW is niet van toepassing nu dat artikel ziet op de aansprakelijkheid van de bestuurder in geval van faillissement van de vennootschap. Dat is hier niet aan de orde.
          Veronderstellenderwijs ervan uitgaande dat [appellant] als bestuurder van Xsundo III B.V. moet worden aangemerkt geldt het volgende. Volgens vaste rechtspraak is naast aansprakelijkheid van de vennootschap mogelijk ook, afhankelijk van de omstandigheden van het concrete geval, grond voor aansprakelijkheid van degene die als bestuurder heeft bewerkstelligd of toegelaten dat de vennootschap haar wettelijke of contractuele verplichtingen niet nakomt. In het algemeen mag alleen dan worden aangenomen dat de bestuurder jegens de schuldeiser van de vennootschap onrechtmatig heeft gehandeld waar hem, mede gelet op zijn verplichting tot een behoorlijke taakuitoefening als bedoeld in artikel 2:9 BW, een voldoende ernstig verwijt kan worden gemaakt. De betrokken bestuurder kan voor schade van de schuldeiser aansprakelijk worden gehouden indien zijn handelen of nalaten als bestuurder ten opzichte van de schuldeiser in de gegeven omstandigheden zodanig onzorgvuldig is dat hem daarvan persoonlijk een ernstig verwijt kan worden gemaakt. Van een dergelijk ernstig verwijt zal in ieder geval sprake kunnen zijn als komt vast te staan dat de bestuurder wist of redelijkerwijze had behoren te begrijpen dat de door hem bewerkstelligde of toegelaten handelwijze van de vennootschap tot gevolg zou hebben dat deze haar verplichtingen niet zou nakomen. Er kunnen zich echter ook andere omstandigheden voordoen op grond waarvan een ernstig persoonlijk verwijt kan worden aangenomen (ECLI:NL:HR:2006:AZ0758). 
          Het is in beginsel aan [geïntimeerde] om te stellen (en zo nodig te bewijzen) dat aan de vereisten voor aansprakelijkheid van [appellant] als bestuurder, zoals hiervoor bedoeld, is voldaan. [geïntimeerde] heeft naar het oordeel van het hof niet aan zijn stelplicht voldaan. Zonder nadere toelichting valt immers niet in te zien dat het frequent doorvoeren van naamswijzigingen van vennootschappen, ook al zou [appellant] dit bewerkstelligd hebben, heeft geleid tot het niet nakomen van de verplichting tot salarisbetaling. Het feit dat op de - na het vonnis waarvan beroep - aan [geïntimeerde] verstrekte loonstroken over de periode maart t/m augustus 2011 Global TM als werkgever is vermeld, over de periode september t/m juni 2012 Jaccoo Emea B.V. en op de specificatie vakantiegeld d.d. 18-12-2012 Jaccoo The Netherlands B.V., is weliswaar op zijn minst vreemd te noemen, maar een persoonlijk ernstig verwijt aan [appellant] als bestuurder met betrekking tot het nalaten van de salarisbetalingen is hier niet uit af te leiden. Dat [geïntimeerde] kennelijk een betaling van de echtgenote van [appellant] heeft ontvangen leidt evenmin tot die conclusie. Datzelfde geldt voor de stelling dat meerdere werknemers onbetaald zijn gebleven.
          Grief I slaagt in zoverre.
        
        
      
    
    
      3.6.
      In het tweede onderdeel van de eerste grief heeft [appellant] gesteld dat hij nimmer namens zichzelf aan [geïntimeerde] toezegging heeft gedaan dat betalingen zouden worden verricht.
      
      
        3.6.1.
        
          [geïntimeerde] heeft betoogd dat [appellant] wel degelijk herhaaldelijk en in bijzijn van getuigen heeft toegezegd dat hij er persoonlijk op zou toezien dat er betaald zou worden en desnoods zelf voor betaling zorg zou dragen. [geïntimeerde] biedt getuigenbewijs aan en wijst op de in eerste aanleg (inl dgv prod. 6) en in hoger beroep (mva/mvg prod. 10) overgelegde e-mails. 
        
      
      
        3.6.2.
        
          Het hof oordeelt als volgt.
          Naar het oordeel van het hof heeft de kantonrechter op basis van de stellingen van [geïntimeerde] ten onrechte geconcludeerd dat [appellant] in privé toezeggingen ter zake van betalingen aan [geïntimeerde] heeft gedaan. Dat valt in die stellingen in eerste aanleg niet te lezen, ook niet in samenhang met de in eerste aanleg overgelegde e-mailberichten.
          Ook uit de door [geïntimeerde] in hoger beroep overgelegde e-mailberichten van 5 december 2011, 19 juli 2012, 25 juli 2012 (zie onder r.o. 3.1.) kan geen toezegging worden afgeleid dat [appellant] in privé voor betaling zou zorgen.
          Resteert de enkele stelling van [geïntimeerde] in hoger beroep dat [appellant] heeft toegezegd “er persoonlijk op te zullen toezien dat er betaald zou worden en desnoods zelf voor betaling zorg zou dragen.” Naar het oordeel van het hof kunnen deze woorden van [appellant], indien bewezen, nog niet tot de conclusie leiden dat [appellant] heeft toegezegd dat hij als privépersoon, dus uit eigen middelen, tot betaling zou overgaan. Aan bewijslevering door [geïntimeerde] komt het hof daarom niet toe.
          Dit betekent dat ook het tweede onderdeel van grief I slaagt.
        
        
      
    
    
      3.7.
      
        Het slagen van grief I brengt mee dat het vonnis waarvan beroep, voor zover tegen [appellant] gewezen, niet in stand kan blijven. 
        De grieven II, III, IV en V in principaal appel behoeven geen bespreking meer.
      
      
      
        
          in incidenteel appel:
        
      
      
    
    
      3.8.
      
        De grief van [geïntimeerde] luidt dat de kantonrechter ten onrechte heeft overwogen dat met betrekking tot Jaccoo The Netherlands B.V. geen sprake is van een valide juridische grondslag.
        
          [geïntimeerde] wijst er ook hier op dat er binnen de diverse vennootschappen is geschoven met de salarisbetalingen. Uit productie 9, de specificatie van het vakantiegeld over 2012, waarop Jaccoo The Netherlands B.V. als werkgever is vermeld, concludeert [geïntimeerde] dat laatstgenoemde kennelijk van mening is dat de verplichting tot betaling van het vakantiegeld over 2012 voortvloeit uit een arbeidsrelatie. [geïntimeerde] wijst ook op het in eerste aanleg overgelegde e-mailverkeer (inl dgv prod. 6), dat afkomstig is van e-mailadressen “@jaccoo.com”. [geïntimeerde] stelt de laatste jaren feitelijk voor Jaccoo The Netherlands B.V. te hebben gewerkt. Daarmee is deze bv hoofdelijk aansprakelijk voor de loonbetalingen, aldus [geïntimeerde].
      
      
      
        3.8.1.
        
          Het hof oordeelt als volgt.
          
            [geïntimeerde] heeft in eerste aanleg gesteld dat hij in dienst is getreden van Xsundo III B.V., toen nog geheten Global TM B.V. Hij heeft dat blijkens de aantekeningen van de zitting tegenover de kantonrechter bevestigd (“Kennelijk ben ik in dienst van Xsundo III B.V.”). Daarvan is hij in hoger beroep niet teruggekomen.
          Een enkele specificatie met betrekking tot vakantiegeld ten name van Jaccoo The Netherlands B.V., hoe vreemd op het eerste oog ook, maakt niet dat deze vennootschap hoofdelijk aansprakelijk is voor de betaling van dat vakantiegeld of zelfs alle loonbetalingen. Dat zowel [geïntimeerde] als [appellant] kennelijk - ook - hebben gecommuniceerd met een e-mailadres met de extensie “@jaccoo.com” maakt Jaccoo The Netherlands B.V. evenmin hoofdelijk aansprakelijk voor de loonbetalingen. Overigens is onduidelijk of deze extensie Jaccoo B.V. betreft of Jaccoo The Netherlands B.V.
          Ook al zou juist zijn dat [appellant] de laatste jaren feitelijk voor die bv heeft gewerkt, dan brengt ook dat niet mee dat Jaccoo The Netherlands B.V. hoofdelijk aansprakelijk is voor de loonbetalingen.
          Ook de voorgaande argumenten in onderling verband leiden niet tot de door [geïntimeerde] gewenste conclusie. Ook al zou het schuiven met gelden binnen de bv’s juist zijn, dan nog leidt dat niet tot hoofdelijke aansprakelijkheid van Jaccoo The Netherlands B.V.
          De grief in incidenteel appel faalt. Aan bewijsaanbod van [geïntimeerde] komt het hof niet toe. Het is niet ter zake dienend.
          Het vonnis waarvan beroep dient op het door [geïntimeerde] ter discussie gestelde punt bekrachtigd te worden.
        
        
        
          
            in principaal en incidenteel appel:
          
        
        
      
    
    
      3.9.
      
        [geïntimeerde] dient als de in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten van het principaal en incidenteel appel veroordeeld te worden.
      
    
  
  
    
      4De uitspraak
    
    
      Het hof:
    
    
    
      
        op het principaal en het incidenteel appel:
      
    
    
    
      verklaart Xsundo III B.V., Jaccoo B.V. en Jaccoo LLC niet-ontvankelijk in hun principaal hoger beroep;
    
    
    
      verklaart [geïntimeerde] niet-ontvankelijk in zijn incidenteel hoger beroep, voor zover gericht tegen Jaccoo LLC;
    
    
    
      vernietigt het vonnis waarvan beroep voor zover [appellant] hoofdelijk is veroordeeld tot betaling van de vorderingen a. t/m d. en de proceskosten;
    
    
    
      in zoverre opnieuw rechtdoende:
    
    
    
      wijst de vorderingen van [geïntimeerde] onder a. t/m d. voor zover ingesteld tegen [appellant] alsnog af;
    
    
    
      veroordeelt [geïntimeerde] in de proceskosten van [appellant] in eerste aanleg, begroot op nihil;
    
    
    
      bekrachtigt het vonnis waarvan beroep, voor zover aan het oordeel van het hof onderworpen, voor het overige;
    
    
    
      veroordeelt [geïntimeerde] in de proceskosten van het principaal hoger beroep, welke kosten tot op heden aan de zijde van [appellant] worden begroot op € 3.262,-- aan salaris advocaat en bepaalt dat dit bedrag binnen veertien dagen na de dag van deze uitspraak moet zijn voldaan, te vermeerderen met de wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119 BW vanaf het einde van voormelde termijn tot aan de dag der voldoening;
    
    
    
      veroordeelt [geïntimeerde] in de proceskosten van het incidenteel hoger beroep, welke kosten tot op heden aan de zijde van Jaccoo The Netherlands B.V. worden begroot op nihil;
    
    
    
      verklaart de proceskostenveroordelingen uitvoerbaar bij voorraad.
    
    
    
    
      Dit arrest is gewezen door mrs. C.E.L.M. Smeenk-van der Weijden,A.P. Zweers-van Vollenhoven en P.P.M. Rousseau en is in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 16 september 2014.