ECLI:NL:RBDHA:2018:11407, Rechtbank Den Haag, 18-09-2018, C-09-554585-KG ZA 18-591
Rechtbank Den Haag — Uitspraak 
Datum: 2018-09-18 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Twee aanbesteding levering groen gas moet worden ingetrokken. Geen wezenlijke wijziging.

Rechtbank den haag
    
    
      Team Handel - voorzieningenrechter
    
    
    
      zaak- / rolnummer: C/09/554585 / KG ZA 18/591
    
    
    
      
        Vonnis in kort geding van 18 september 2018
      
    
    
    
      in de zaak van
    
    
    
      
        Groene Energie Administratie B.V. h.o.d.n. Greenchoice te Rotterdam,
      eiseres,
      advocaat mr. S.C. Brackmann te Rotterdam,
    
    
    
      tegen:
    
    
    
      
        Gemeente Den Haag te Den Haag,
      gedaagde,
      advocaten mr. J.E. Palm en mr. C.R. Sickler te Den Haag.
    
    
    
      Partijen worden hierna respectievelijk aangeduid als ‘Greenchoice’ en ‘de gemeente’.
    
    
    
  
  
    
      1De procedure
    
    
      1.1.
      
        Het verloop van de procedure blijkt uit:
        -	de dagvaarding met producties;
        -	de door de gemeente op voorhand overgelegde pleitnota met producties;
        -	de bij de mondelinge behandeling door Greenchoice overgelegde pleitnota.
      
      
    
    
      1.2.
      De mondelinge behandeling heeft plaatsgevonden op 4 september 2018. Ter zitting is vonnis bepaald op heden.
      
      
    
  
  
    
      2De feiten
    
    
      Op grond van de stukken en het verhandelde ter zitting wordt in dit geding van het volgende uitgegaan. 
    
    
    
      2.1.
      De gemeente heeft op 22 september 2017 een aankondiging geplaatst van een Europese openbare aanbestedingsprocedure betreffende een overheidsopdracht voor de levering van (additioneel geproduceerd) groen gas in de periode 2019-2023, met optiejaren 2024-2033 (hierna: Aanbesteding 1). In Bijlage X bij de Aanbestedingsleidraad, het Programma van Eisen, staat onder meer vermeld:
      
      
        
          “De doelstelling van deze aanbesteding is om zo maximaal mogelijk, duurzame additioneel geproduceerd Groen gas in te kopen tegen een acceptabele prijs, zodat een substantiële bijdrage wordt geleverd aan de duurzaamheidsdoelstelling. De ambitie is om zo spoedig mogelijk, doch uiterlijk in 2034, 100% Additioneel geproduceerd Groen gas in te kopen.
        
      
      
      
        
          1.	De hoofddoelstelling van deze Leveringsovereenkomst is de levering door Leverancier van duurzaam Groen gas afkomstig uit Additionele productiecapaciteit. Deze doelstelling zal in verschillende fasen worden gerealiseerd, namelijk:
        
        
          	(...)
        
      
    
    
      1.3.
      
        Fase 3: vanaf het zesde leveringsjaar, zijnde 1 januari 2024 en het tijdstip vanaf wanneer de totale levering van Groen gas direct gekoppeld is aan de voor Opdrachtgever Additioneel gerealiseerde capaciteit, zijnde uiterlijk 31 december 2026. De minimumeis is dat per 31 december 2026 de totale levering van Groen gas direct gekoppeld is aan de voor Opdrachtgever Additioneel gerealiseerde duurzame productiecapaciteit.”
      
      
    
    
      2.2.
      Op 20 november 2017 heeft de gemeente aan Greenchoice bericht dat de inschrijving van Greenchoice op de tweede plek is geëindigd en dat de gemeente voornemens was de opdracht te gunnen aan Eneco Zakelijk B.V. (hierna: Eneco). Greenchoice heeft de gemeente vervolgens bericht dat de gemeente de inschrijving van Eneco had moeten uitsluiten. 
      
    
    
      2.3.
      Bij brief van 7 maart 2018 heeft de gemeente aan Greenchoice bericht:
      
      
        14.	Inmiddels heeft de Gemeente besloten de aanbesteding in te trekken; haar uitvraag sluit niet aan op de (mogelijkheden in de) markt van (additioneel) groen gas. De Gemeente zal op korte termijn een nieuwe aanbesteding uitschrijven waarin zij haar uitvraag wezenlijk zal aanpassen. 
      
      
      
        15.	Zo zal zij onder meer haar prijsuitvraag aanpassen wat betreft de (invulling van) Biedparameters 4 “Prijs GvO Groen Gas” en 5 “Prijs FvO Groen Gas Additioneel”. Deze Biedparameters zijn ten onrechte gebaseerd op de onjuiste premisse dat binnen iedere inschrijving de helft van het contractvolume (...) 2019 t/m 2023 Groen Gas en de andere helft van het contractvolume (...) 2019 t/m 2023 Groen Gas Additioneel zal betreffen. Deze Biedparameters houden geen rekening met het feit dat van inschrijvers nu juist is gevraagd aan te geven in welk jaar welk volume aan Groen Gas Additioneel geleverd gaat worden. Zo behelst uw inschrijving evenmin een 50/50% verdeling. Ook zal de Gemeente haar beoordelingssystematiek aanpassen. U bent uiteraard in de gelegenheid te zijner tijd opnieuw in te schrijven. 
      
      
        (...)
      
      
      
        17.	Ten overvloede zij nog opgemerkt dat de Gemeente naar aanleiding van uw bezwaren (alsnog) heeft geconstateerd dat Eneco een ongeldige inschrijving heeft gedaan. Ook dat maakt dat het de Gemeente vrij staat tot intrekking van de aanbesteding over te gaan. Uit Europese en nationale rechtspraak volgt immers dat voor een aanbestedende dienst hoe dan ook geen plicht tot gunning bestaat indien aan het eind van de rit slechts één geschikte inschrijver overblijft zoals thans aan de orde is. Van de twee inschrijvers resteert uitsluitend Greenchoice. Daarmee is het concurrentieniveau te laag geweest. (...)”
      
      
    
    
      2.4.
      Op 3 mei 2018 heeft de gemeente opnieuw een aankondiging geplaatst voor de opdracht “Levering groen gas 2019-2023 met optiejaren 2024-2033” (hierna: “Aanbesteding 2). In de Aanbestedingsleidraad van mei 2018 staat onder meer vermeld:
      
      
        
          “8.1.1	Plan van Aanpak Groeipad Groen gas Additioneel
        
        
          (...)
        
      
      
      
        
          In het Inschrijvingsblad dat onderdeel uitmaakt van de aanbestedingsdocumenten geeft Inschrijver per leveringsjaar aan in welke mate additioneel groen gas zal worden geleverd als percentage van het contractvolume. Als eis is gesteld dat uiterlijk in het laatste leveringsjaar van de initiële contractduur 100% additioneel groen gas moet worden geleverd, daarom is bij het kalenderjaar 2023 100% vooringevuld. De eerste vier jaren mag dit percentage lager zijn.”
        
      
      
    
    
      2.5.
      In de eerste Nota van Inlichtingen van 18 mei 2018 is als vraag 77 vermeld:
      
      
        
          “Op welke punten is deze aanbesteding wezenlijk anders dan de vorige?”
        
      
      
    
    
      2.6.
      Het antwoord op die vraag luidt:
      
      
        
          “De wezenlijke wijzigingen zitten in diverse punten waaronder:
        
      
      
        1. 	De verplichting tot levering van 100% additioneel gas reeds in 2023;
      
      
        2. 	De onderbouwing van de plannen en de waardering van het plan van aanpak;
      
      
        3.	De prijsberekening houdt rekening met de snelheid waarmee tot additioneel groen gas wordt overgegaan.”
      
      
      
    
  
  
    
      3Het geschil
    
    
      3.1.
      
        Greenchoice vordert – zakelijk weergegeven – de gemeente te veroordelen:
        
          primair: Aanbesteding 2 in te trekken en ingetrokken te houden;
        
          subsidiair: de beoordelingsprocedure zodanig aan te passen dat deze voldoet aan het aanbestedingsrecht en het risico van favoritisme en willekeur wordt uitgebannen;
        
          in alle gevallen: de aanbestedingsprocedure op te schorten in afwachting van dit vonnis en dat via Tenderned te berichten, althans de gemeente te verbieden kennis te nemen van de ingediende inschrijvingen en aan Greenchoice genoegzaam aan te tonen dat de gemeente geen kennis heeft genomen en zal nemen van de inschrijvingen, op straffe van verbeurte van een dwangsom;
        
          indien tot afwijzing wordt geconcludeerd: het vonnis niet uitvoerbaar bij voorraad te verklaren.
      
      
    
    
      3.2.
      Daartoe voert Greenchoice – samengevat – het volgende aan. De opdracht van Aanbesteding 2 is niet wezenlijk gewijzigd in vergelijking met de opdracht van Aanbesteding 1. Subsidiair geldt dat de beoordelingsprocedure niet voldoet aan de eisen van objectiviteit, transparantie en gelijke behandeling. De procedure geeft de gemeente zoveel vrijheid dat het gevaar bestaat dat het risico op favoritisme en willekeur wordt verwezenlijkt. 
      
    
    
      3.3.
      De gemeente voert gemotiveerd verweer, dat hierna, voor zover nodig, zal worden besproken. 
      
      
    
  
  
    
      4De beoordeling van het geschil
    
    
      4.1.
      Partijen twisten over de vraag of aanbesteding 2 voldoet aan de vereisten die gelden bij een heraanbesteding De gemeente heeft zich allereerst tegen de primaire vordering verweerd met de stelling dat de opdracht van aanbesteding 2 niet wezenlijk gewijzigd behoefde te worden. Dat verweer slaagt niet. Op zichzelf is juist dat er uitzonderingen bestaan op de regel dat slechts tot heraanbesteding mag worden overgaan indien de aanbestedende dienst een wezenlijke wijziging aanbrengt in de oorspronkelijke opdracht. Nog afgezien van de vraag of een dergelijke uitzonderingssituatie zich hier voordoet, geldt evenwel dat de aanbestedende dienst in dit geval in de brief van 7 maart 2018 uitdrukkelijk heeft toegezegd de inschrijving wezenlijk te zullen wijzigen. Inschrijvers mochten op die mededeling vertrouwen. Er moet dan ook worden beoordeeld of de opdracht wezenlijk is gewijzigd.
      
    
    
      4.2.
      Voor de beoordeling of sprake is van een wezenlijke wijziging is van belang dat het moet gaan om een wezenlijke wijziging van de specificaties van de opdracht, dus van het werk, de levering of de dienst zelf. Het wijzigen van bijvoorbeeld selectiecriteria levert dus geen wezenlijke wijziging van de opdracht op. Dat betekent dat van de drie door de gemeente genoemde wijzigingen, zoals geciteerd onder 2.6., alleen het eerste punt overblijft, namelijk de verplichting tot levering van 100% additioneel gas in 2023. Ook het formuleren van nieuwe biedparameters, door de gemeente in deze procedure gepresenteerd als wijziging, heeft geen betrekking op de opdracht zelf, maar op de beoordelingssystematiek en kan om die reden niet tot de conclusie leiden dat de opdracht wezenlijk is gewijzigd. De gemeente heeft voorts verklaard voornemens te zijn de aanbesteding op andere punten te wijzigen. Omdat de gemeente daar in deze procedure geen concrete invulling aan heeft gegeven, kunnen die voorgenomen wijzigingen niet worden betrokken in de beoordeling.
      
    
    
      4.3.
      De voorzieningenrechter is met de gemeente van oordeel dat de verplichting tot levering van 100% additioneel gas in 2023 afwijkt van hetgeen in Aanbesteding 1 is uitgevraagd. In Aanbesteding 1 werd immers als minimumeis gehanteerd dat uiterlijk per 31 december 2026 de totale levering van groen gas direct gekoppeld is aan de voor opdrachtgever additioneel gerealiseerde duurzame productiecapaciteit. Dat is op zichzelf ook niet door Greenchoice weersproken. Vervolgens dient aan de hand van de criteria zoals die zijn geformuleerd in het zogenoemde Pressetext-arrest (HvJ EG 19 juni 2008, zaak C-454/06) te worden bezien of dit een wezenlijke wijziging is. Hoewel dat arrest is geschreven in een casus waarbij in geschil was of een wijziging van een reeds lopende overeenkomst inzake een overheidsopdracht kan worden aangemerkt als wezenlijk (in welk geval een wezenlijke wijziging in beginsel niet is toegestaan), kunnen de criteria uit het arrest ook worden toegepast bij de beoordeling van de vraag of een heraanbesteding gerechtvaardigd is (in welk geval een wezenlijke wijziging in beginsel verplicht is).
      
    
    
      4.4.
      
        Op grond van het Pressetext-arrest kan een wijziging worden aangemerkt als wezenlijk wanneer:
        (i) 	zij de markt in belangrijke mate uitbreidt tot diensten die oorspronkelijk niet waren opgenomen;
        (ii)	zij het economische evenwicht van de overeenkomst wijzigt in het voordeel van de opdrachtnemer op een wijze die door de voorwaarden van de oorspronkelijke opdracht niet was bedoeld; of
        (iii)	zij voorwaarden invoert die, wanneer zij in de oorspronkelijke aanbestedingprocedure waren genoemd, zouden hebben geleid tot toelating van andere inschrijvers dan die welke oorspronkelijk waren toegelaten, of tot de keuze voor een andere offerte dan die waarvoor oorspronkelijk was gekozen.
      
      
    
    
      4.5.
      Aangezien de verplichting om (op enig moment 100%) additioneel groen gas te leveren reeds bestond bij Aanbesteding 1, is de markt niet uitgebreid tot diensten die oorspronkelijk niet waren opgenomen. Voorts is van belang dat de wijziging neerkomt op een verzwaring van de gestelde eisen, nu de verplichting is opgenomen om op een eerder moment 100% additioneel groen gas te leveren dan in Aanbesteding 1 het geval was. Dat betekent dat het economisch evenwicht niet is gewijzigd in het voordeel van de (fictieve) opdrachtnemer bij Aanbesteding 1. De verzwaring brengt eveneens mee dat niet kan worden geconcludeerd dat de wijziging leidt tot toelating van andere inschrijvers dan die oorspronkelijk waren toegelaten. Partijen die oorspronkelijk geen inschrijving hebben ingediend, zullen dat immers ook niet doen als zij kennis hebben genomen van een verzwaarde eis. 
      
    
    
      4.6.
      De gewijzigde eis zal evenmin leiden tot de keuze voor een andere offerte dan die waarvoor oorspronkelijk was gekozen. Daartoe is redengevend dat Greenchoice onweersproken heeft aangevoerd dat zowel zij als de enige andere inschrijver, Eneco, bij Aanbesteding 1 reeds heeft aangeboden om al vanaf 1 januari 2019 100% additioneel groen gas te leveren. In feite heeft de gemeente dan ook met de aanpassing slechts (een deel van) de inhoud van de inschrijvingen van alle inschrijvers van Aanbesteding 1 in Aanbesteding 2 opgenomen. Nu de inschrijvers al voldeden aan de verzwaarde eis, zal deze aanpassing niet tot een verandering van de inschrijvingen leiden en dus ook niet tot de keuze voor een andere offerte dan die waarvoor oorspronkelijk was gekozen.
      
    
    
      4.7.
      Het voorgaande leidt tot de conclusie dat Aanbesteding 2 geen wezenlijke wijziging bevat en het de gemeente om die reden niet is toegestaan de aanbestedingsprocedure voort te zetten. De primaire vordering zal dan ook worden toegewezen. Het subsidiaire betoog van Greenchoice dat de beoordelingsprocedure niet in overeenstemming is met aanbestedingsrechtelijke beginselen, behoeft om die reden geen bespreking. Dat geldt eveneens voor de voorwaardelijke vordering. De vordering die ertoe strekt de aanbestedingsprocedure (“in alle gevallen”) op te schorten, zal ook worden afgewezen. Greenchoice heeft gelet op de toewijzing van de primaire vordering immers geen belang meer bij die vordering. 
      
    
    
      4.8.
      Er zal geen dwangsom worden opgelegd, aangezien de gemeente ook zonder dwangsom gehoor pleegt te geven aan gerechtelijke uitspraken.
      
    
    
      4.9.
      De gemeente zal, als de in het ongelijk gestelde partij, worden veroordeeld in de kosten van dit geding. Voor veroordeling in de nakosten bestaat geen grond, nu de kostenveroordeling ook voor deze nakosten een executoriale titel oplevert (vgl. HR 19 maart 2010, ECLI:NL:HR:2010:BL1116, NJ 2011/237).
      
      
      
    
  
  
    
      5De beslissing
    
    
      De voorzieningenrechter:
    
    
    
      5.1.
      veroordeelt de gemeente om de aanbestedingsprocedure “Levering groen gas 18.222-GBC, 2019-2023” in te trekken en ingetrokken te houden;
      
    
    
      5.2.
      veroordeelt de gemeente om binnen veertien dagen nadat dit vonnis is uitgesproken de kosten van dit geding aan Greenchoice te betalen, tot dusverre aan de zijde van Greenchoice begroot op € 1.687,--, waarvan € 980,-- aan salaris advocaat, € 626,-- aan griffierecht en € 81,-- aan dagvaardingskosten, in voorkomende gevallen te vermeerderen met btw;
      
    
    
      5.3.
      bepaalt dat bij gebreke van tijdige betaling de wettelijke rente over de proceskosten is verschuldigd;
      
    
    
      5.4.
      verklaart dit vonnis tot zover uitvoerbaar bij voorraad;
      
    
    
      5.5.
      wijst af het meer of anders gevorderde.
      
      
      
        Dit vonnis is gewezen door mr. M.E. Groeneveld-Stubbe en in het openbaar uitgesproken op 18 september 2018. 
      
      
      
        
          hvd