ECLI:NL:GHDHA:2018:2878, Gerechtshof Den Haag, 30-10-2018, 200.244.308/01
Gerechtshof Den Haag — Uitspraak 
Datum: 2018-10-30 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht; Aanbestedingsrecht

Samenvatting: Verplichtingen tot gelijke behandeling en transparantie verzetten zich ertegen dat een aanbestedende dienst dienstverlening van inschrijvers aan andere opdrachtgevers in de beoordeling betrekt, nu dat aspect niet in de beoordelingscriteria was opgenomen.

GERECHTSHOF DEN HAAG 
    Afdeling Civiel recht
    
    
      Zaaknummer	: 200.244.308/01
    
    
    
      Zaaknummer rechtbank	: C/09/552502 / KG ZA 18/443 
    
    
    
      
        arrest van 30 oktober 2018
      
    
    
    
      inzake
    
    
    
      
        VF Worldwide Holdings LTD,
      gevestigd te Dubai (UAE),
      appellante,
      hierna te noemen: VFS,
      advocaat: mr. J.F. van Nouhuys te Rotterdam,
    
    
    
      tegen
    
    
  
  
    
      1BLS International Services Limited,
    
      gevestigd te New Delhi (India),
      
        2. HSB Identification B.V.,
      
      gevestigd te Woerden,
      geïntimeerden sub 1 en 2,
      hierna gezamenlijk te noemen: BLS,
      advocaat: mr. E.L.H. Snijders-van Erp te Den Haag;
    
    
    
      en
    
    
  
  
    
      3de Staat der Nederlanden (Ministerie van Buitenlandse Zaken),
    
      zetelend te Den Haag,
      geïntimeerde sub 3, 
      hierna te noemen: de Staat, 
      advocaat: mr. J.B.F. Smit te Den Haag. 
    
    
    
  
  
    
      1De procedure in hoger beroep 
    
    
      1.1.
      Bij spoedappeldagvaarding van 10 augustus 2018 met producties is VFS in hoger beroep gekomen van het vonnis van de voorzieningenrechter in de rechtbank Den Haag van 17 juli 2018 gewezen tussen BLS en de Staat, met VFS als tussenkomende partij. In het appelexploot heeft VFS vijf grieven aangevoerd. Bij memorie van antwoord met producties heeft BLS de grieven bestreden en tevens incidenteel appel ingesteld. VFS heeft gereageerd bij memorie van antwoord in incidenteel appel met een productie. De Staat heeft zich bij memorie van antwoord aangesloten bij de grieven van VFS en op het incidenteel appel gereageerd bij memorie van antwoord in incidenteel appel.  
      
    
    
      1.2.
      Vervolgens hebben partijen op 17 september 2018 de zaak doen bepleiten, VFS door haar advocaat en mr. P. Heijnsbroek, advocaat te Rotterdam en BLS en de Staat door hun advocaten, allen aan de hand van overgelegde pleitnotities. Ter zitting heeft BLS haar eerste incidentele grief, met betrekking tot de (her) beoordeling van sub-gunningscriterium D1, ingetrokken.
      
    
    
      1.3.
      Ten slotte hebben partijen arrest gevraagd.
      
    
  
  
    
      2Feiten 
    
    
      2.1.
      De door de voorzieningenrechter in het vonnis van 17 juli 2018 vastgestelde feiten zijn niet in geschil. Ook het hof zal daar van uitgaan. Het gaat in deze zaak om het volgende.
      
    
    
      2.2.
      De Staat heeft een Europese aanbestedingsprocedure met voorafgaande selectie voor het plaatsen van een concessieopdracht georganiseerd met als omschrijving ‘Outsourcing Consular Services’. Met deze aanbestedingsprocedure wil de Staat een of meer ondernemingen contracteren die hem op concessiebasis kunnen ondersteunen bij visumaanvragen en andere consulaire diensten in het buitenland. De totale waarde van de concessieopdracht bedraagt circa € 19 miljoen. De concessieopdracht is verdeeld in negen verschillende (geografische) percelen waarop afzonderlijk kan worden ingeschreven en die afzonderlijk worden gegund.
      
    
    
      2.3.
      Het gunningscriterium is de beste prijs-kwaliteitverhouding, waarbij het gunningscriterium prijs voor 10% en het gunningscriterium kwaliteit voor 90% meetelt. De inschrijving met de beste prijs-kwaliteitverhouding voor een perceel is de inschrijving die voor dat perceel het hoogste aantal punten heeft behaald op een aantal sub-gunningscriteria binnen de gunningscriteria prijs en kwaliteit. De inschrijvingen worden beoordeeld door een beoordelingscommissie van tenminste vier experts die per sub-gunningscriterium een bepaald aantal punten toekent.
      
    
    
      2.4.
      In de ‘Terms of Reference’ (bijlage 1 bij het aanbestedingsdocument) is onder meer het volgende opgenomen: 
      
      - ten aanzien van sub-gunningscriterium A (‘Communication and Information provisioning’): 
      
      
        	“(…)
        
          	The Grantor foresees an uptake of instant messaging channels to inform and 
        
        
          communicate with the (potential) Applicant. Examples are chat, WhatsApp, mobile apps etc. 
        
      
      
      
        
          Please elaborate on the following related topics concerning instant messaging:
        
      
      
        
          
            The alternative channels already active in your organization in a specific Lot (in what language and for which informaton, volumes, etc.);
          
        
        
          
            The extent to which Concessionaire plans to incorporate these channels into its daily operations, free of charge for Applicants and Grantor;
          
        
      
      
        (…)” 
      
      - ten aanzien van sub-gunningscriterium B1 (‘Mobile Services’)
      
      
        “(…)
        
          The Grantor wants the Concessionaire to be able to provide a mobile service (kit, kiosk) to serve Applicants outside the premises of an Application Centre, including capturing Biometric data where necessary. This service must be available within three days at any location.
        
        
          (…)
        
      
      
      
        
          Please elaborate on the following related topics concerning the deployment of a mobile service:
        
      
      
        
          
            Availability of mobile services, like a kiosk, kit or portable Application centre in a Lot. Please describe your Application;
          
        
        
          
            The number of countries where this Application can be used simultaneously, within a Lot;
          
        
        
          
            Service level on how quick this mobile service can be available in a random country within a Lot.
          
        
      
      
        (…)”
      
      - ten aanzien van sub-gunningscriterium E1 (‘Implementation Plan’):
      
      
        “ (…)
        
          The Grantor requests that the Concessionaire is able to provide an implementation plan for:
        
        
          (…)
        
      
      
      
        
          Please elaborate on the following related topics concerning both types of implementation plans:
        
        
          (…)
        
      
      - Audit by Grantor.”
      
    
    
      2.5.
      Na de selectiefase heeft de Staat vier partijen, waaronder VFS en BLS, uitgenodigd tot het doen van een inschrijving. VFS en BLS hebben beide op alle negen percelen ingeschreven. Bij negen brieven van 12 april 2018 (één per perceel) heeft de Staat aan BLS medegedeeld dat geen van haar inschrijvingen voor gunning in aanmerking komt en dat de Staat voornemens is perceel 5 te gunnen aan TLS Group S.A. (hierna: TLS) en de andere percelen aan VFS. In de bijlagen bij deze brieven is per sub-gunningscriterium een toelichting gegeven op de door BLS behaalde score. Ten aanzien van sub-gunningscriteria A en B1 is in bijlage 1 bij de brief met betrekking tot perceel 1 (Afrika) het volgende opgenomen:
      
      
        “(…)
        
          A.	Communication and Information provisioning
        
      
      
      
        
          BLS states to have proven experience in operating alternative channels like chat services, WhatsApp and Facebook in this Lot. We have randomly tested the chat service, in e.g. Morocco, and it shows that no chat function is available on the BLS website, although it is outlined as an available service in the submitted elaboration of this Award sub-criterion.
        
      
      
      
        
          (…) 
        
      
      
      
        
          B1.	Mobile Service Quality
        
      
      
      
        
          BLS has substantiated its experience with mobile biometric enrolment services in a limited way. Although BLS mentions it already offers this service for Spain globally, the proposal does not state in which specific countries this service is currently being offered and has not substantiated its experience with the number of mobile applications so far. The proposal wrongly states that BLS has already installed and delivered multiple biometric registration systems for the visa application process of the Netherlands. Furthermore, the service is currently not mentioned at the BLS’ website on the page with value added services.
        
        
          (…)
        
      
      
      
        
          E.1	Implementation plan
        
      
      
      
        
          (…)
        
      
      
      
        
          Moreover, the opportunity for Grantor to audit a location before opening is not mentioned at all.
        
      
      
      
        
          (…)”
      
      
    
    
      2.6.
      Onder meer op grond van deze beoordelingen zijn aan BLS voor perceel 1 bij sub-gunningscriterium A twee punten, bij sub-gunningscriterium B1 vier punten en bij sub-gunningscriterium E1 vier punten toegekend (op een schaal van 10). De bijlagen bij de brieven aan BLS met betrekking tot de andere percelen bevatten grotendeels dezelfde of vergelijkbare opmerkingen bij de beoordeling op grond van deze sub-gunningscriteria. Ten aanzien van sub-gunningscriterium A wordt daarbij verwezen naar door de Staat uitgevoerde tests van de chat service van BLS in landen behorende tot het desbetreffende perceel. Ook voor deze andere percelen zijn aan BLS bij sub-gunningscriterium A twee punten toegekend. Bij sub-gunningscriterium B1 zijn bij de andere percelen vier of zes punten aan BLS toegekend (zes punten bij percelen 2, 5 en 9 en vier punten bij de overige percelen). Bij sub-gunningscriterium E1 zijn bij de andere percelen steeds vier punten aan BLS toegekend.
      
    
    
      2.7.
      Mevrouw [naam] , werkzaam bij het Ministerie van Buitenlandse Zaken, heeft in een door de Staat overgelegde schriftelijke verklaring die is gedateerd 15 juni 2018 het volgende verklaard:
      
      
        “1.
      
      
      
        
          Ik ben sinds 15 juli 1991 in dienst van het Ministerie van Buitenlandse Zaken als overplaatsbaar ambtenaar. In de periode van 14 augustus 2014 t/m 30 mei 2017 was ik werkzaam als consulair medewerkster bij de Nederlandse Ambassade in Amman.
        
      
      
      
        
          2.
        
      
      
      
        
          In die hoedanigheid had ik regelmatig contact met consulaire medewerkers van andere diplomatieke vertegenwoordigingen van Schengenlanden in Amman. Wij overlegden over allerlei consulaire aangelegenheden.
        
      
      
      
        
          3.
        
      
      
      
        
          In die contacten is naar voren gekomen dat BLS een overeenkomst had gesloten met Spanje voor het outsourcen van de afgifte van visa. Dat liep niet goed, de Spaanse collega’s hadden daar veel klachten over. De verwerking en de afgifte van de visa duurde veel te lang, de faciliteiten waar de aanvragers hun formulieren moesten indienen en waar de werkzaamheden werden uitgevoerd waren ondermaats, BLS was slecht bereikbaar en de beveiliging was slecht geregeld.
        
      
      
      
        
          4.
        
      
      
      
        
          Van 16 tot 30 maart 2018 heb ik deel uitgemaakt van de beoordelingscommissie uit de aanbestedingsprocedure die nu het voorwerp van deze rechtszaak is. Ik heb gezien dat BLS een van de aanbieders was. Ik heb in deze beoordelingscommissie melding gemaakt van negatieve ervaringen die Spanje met BLS met in feite hetzelfde soort contract had opgedaan. De commissie heeft toen besloten om de reeds operationele aspecten van alle inschrijvingen te onderzoeken. Dat was bij voorbeeld de chatfunctie. Die zegt iets over je bereikbaarheid.
        
      
      
      
        
          5.
        
        
          Ik heb de chatfunctie op o.a. de site van BLS onderzocht. Toen ik dat in het kader van deze beoordeling deed, was er geen chatfunctie aanwezig, althans hij was voor een ervaren gebruiker als ik niet te vinden. Er zijn toen screenshots van de site gemaakt.
        
      
      
      
        
          (…)”
      
      
    
    
      2.8.
      De Staat heeft kopieën overgelegd van berichten die in 2016 en 2017 zijn verschenen in een Spaans tijdschrift (‘The Diplomat in Spain’) waarin kritiek wordt geuit op de prestaties van BLS bij de uitvoering van consulaire diensten voor de Spaanse overheid.
      
      
    
  
  
    
      3Vorderingen en beoordeling in eerste aanleg
    
    
      3.1.
      
        BLS heeft in eerste aanleg, zakelijk weergegeven, gevorderd,
        
          primair:
      
      
        
          de Staat te gebieden om de voornemens tot gunning van percelen 1 tot en met 9 aan VFS en TLS in te trekken;
        
        
          de Staat te verbieden de concessieopdrachten voor percelen 1 tot en met 9 op basis van de oorspronkelijke beoordeling definitief te gunnen aan VFS of TLS;
        
        
          voor zover de Staat de concessieopdrachten voor percelen 1 tot en met 9 nog wil gunnen, de Staat te gebieden de inschrijvingen opnieuw en in overeenstemming met het aanbestedingsrecht en de aanbestedingstukken te laten beoordelen door een nieuw door de Staat samen te stellen en onbevooroordeeld beoordelingsteam, met inachtneming van dit vonnis;
        
        
          de Staat te gebieden na die herbeoordeling nieuwe voornemens te uiten en de eventuele afwijzing(en) van de inschrijving(en) van BLS te motiveren conform de aanbestedingsrechtelijke verplichtingen van de Staat; 
        
        
          de Staat te verbieden om de concessieopdrachten voor percelen 1 tot en met 9 aan een ander dan BLS te gunnen indien en voor zover uit voornoemde herbeoordeling blijkt dat BLS de beste prijs-kwaliteitsverhouding levert op één van de (negen) percelen; 
        
      
      
        subsidiair: 
      
        
          de Staat te gebieden de voornemens tot gunning van de concessieopdrachten voor percelen 1 tot en met 9 aan VFS en TLS in te trekken;
        
        
          de Staat te verbieden de concessieopdrachten voor percelen 1 tot en met 9 definitief te gunnen aan VFS of TLS op basis van de onderhavige aanbestedingsprocedure;
        
        
          de Staat te gebieden de onderhavige aanbestedingsprocedure te staken en gestaakt te houden en voor de concessieopdrachten een heraanbesteding te organiseren, voor zover de Staat de concessieopdrachten nog wil gunnen;
        
      
      
        meer subsidiair:
      - elke andere voorziening te treffen die de voorzieningenrechter passend acht en recht doet aan de belangen van BLS,
      alles met veroordeling van de Staat in de kosten.
      
    
    
      3.2.
      VFS heeft in eerste aanleg, zakelijk weergegeven, gevorderd de vorderingen van BLS af te wijzen, de Staat te verbieden de concessieopdrachten voor percelen 1 tot en met 4 en 6 tot en met 9 aan een ander te gunnen dan VFS, voor zover de Staat die opdrachten nog wil vergeven, en BLS te gebieden om te gedogen dat de concessieopdrachten voor percelen 1 tot en met 4 en 6 tot en met 9 aan VFS worden gegund, met veroordeling van BLS en de Staat in de kosten.
      
    
    
      3.3.
      In het bestreden vonnis heeft de voorzieningenrechter, zakelijk weergegeven (i) de Staat bevolen de voornemens tot gunning van de concessieopdrachten voor percelen 1 tot en met 9 aan VFS en TLS in te trekken, (ii) de Staat verboden de concessieopdrachten voor deze percelen op basis van de oorspronkelijke beoordeling definitief te gunnen aan VFS en TLS en (iii) de Staat bevolen, voor zover hij de concessieopdrachten voor deze percelen nog wil gunnen, alle inschrijvingen opnieuw te laten beoordelen door een nieuw beoordelingsteam met inachtneming van het vonnis, waarbij de inschrijvingen ten aanzien van sub-gunningscriterium D1 niet opnieuw beoordeeld hoeven te worden, en vervolgens nieuwe voorlopige gunningsbeslissingen te nemen. De Staat is door de voorzieningenrechter in de kosten van BLS veroordeeld. VFS is voor wat betreft haar vorderingen tegen BLS en de Staat veroordeeld in de kosten van BLS en de Staat, die op nihil zijn begroot. 
      
    
    
      3.4.
      De voorzieningenrechter heeft tot uitgangspunt genomen dat slechts plaats is voor ingrijpen door de rechter in geval van ernstige procedurele of inhoudelijke onjuistheden of onduidelijkheden die kunnen meebrengen dat de (voorlopige) gunningsbeslissing niet deugt. Volgens de voorzieningenrechter heeft de Staat ernstige procedurele fouten gemaakt, door bij sub-gunningscriteria A en B1 onderzoek te doen naar operationele aspecten van de dienstverlening van BLS aan andere opdrachtgevers, terwijl dat niet is voorzien in de aangekondigde beoordelingssystematiek en BLS ook niet is geïnformeerd over dit onderzoek en in de gelegenheid is gesteld daarop te reageren. Verder heeft de Staat volgens de voorzieningenrechter bij sub-gunningscriteria B1 en E1 inhoudelijke fouten in de beoordeling gemaakt. In het resultaat van de beoordeling aan de hand van sub-gunningscriterium B1 heeft de Staat vermeld dat BLS ten onrechte in haar inschrijving had gesteld dat zij verschillende biometrische registratiesystemen voor visumaanvragen geleverd en geïnstalleerd had, terwijl mede-inschrijver HSB dat wel degelijk had gedaan. Bij sub-gunningscriterium E1 heeft de Staat in het resultaat van de beoordeling vermeld dat in de inschrijving van BLS niet was voorzien in de mogelijkheid om een locatie vóór opening te inspecteren, terwijl daarin wel degelijk was voorzien. Naar het oordeel van de voorzieningenrechter is er sprake geweest van zodanige procedurele en inhoudelijke fouten, dat niet uitgesloten kan worden dat de gunningsbeslissing niet deugt. Daarom is een herbeoordeling van alle inschrijvingen nodig. Deze herbeoordeling moet betrekking hebben op alle percelen op één na, omdat de beoordeling op al die percelen ten aanzien van de relevante sub-gunningscriteria vergelijkbaar is geweest en voor zover dat al anders was, vooringenomenheid van de beoordelingscommissie bij geen van die percelen kan worden uitgesloten. Daarom dient de herbeoordeling door een nieuwe beoordelingscommissie te worden uitgevoerd. Bij de herbeoordeling kan sub-gunningscriterium D1 als enige buiten beschouwing worden gelaten, omdat BLS niet heeft aangetoond dat ook bij de beoordeling aan de hand van dit sub-gunningscriterium fouten zijn gemaakt. Nu met uitzondering van sub-gunningscriterium D1 een volledige herbeoordeling dient plaats te vinden, heeft de voorzieningenrechter het niet nodig gevonden ook de andere door BLS ter discussie gestelde aspecten van de beoordeling te onderzoeken. Volledigheidshalve heeft de voorzieningenrechter nog wel overwogen dat bij die aspecten niet gebleken is van procedurele of inhoudelijke onjuistheden die gevolgen kunnen hebben voor de gunningsbeslissing. 
      
    
  
  
    
      4Vorderingen in hoger beroep
    
    
      4.1.
      In hoger beroep vordert VFS vernietiging van het vonnis van de voorzieningenrechter en afwijzing van de vorderingen van BLS in eerste aanleg, met veroordeling van BLS in de kosten.
      
    
    
      4.2.
      
        Grief 1 van VFS is gericht tegen rovv. 5.3 tot en met 5.9 en 5.14 van het bestreden vonnis, waarin de voorzieningenrechter overweegt dat de Staat een ernstige procedurele fout heeft begaan door zelf onderzoek te doen naar de website van BLS terwijl dat niet vooraf in de aanbestedingstukken was aangekondigd. Volgens VFS mocht de Staat stellingen in de inschrijvingen verifiëren en was hij niet verplicht om de inschrijvers met de bevindingen te confronteren. Met grief 2 komt VFS op tegen het oordeel van de voorzieningenrechter in rov. 5.16 dat de Staat de informatie die hij via een consulaire medewerker had verkregen over negatieve ervaringen van Spaanse collega’s van deze medewerker met BLS, niet in het beoordelingstraject had mogen gebruiken. Volgens VFS vormen dergelijke klachten een objectief gegeven, dat in dit geval aanleiding was voor gerede twijfel en onderzoek rechtvaardigde. Grief 3 is gericht tegen de overweging van de voorzieningenrechter in rov. 5.16 dat in het licht van de omstandigheden niet kan worden uitgesloten dat de inschrijving van BLS met een vooringenomen blik is beoordeeld. Volgens VFS heeft het onderzoek zelf niet kunnen leiden tot vooringenomenheid, omdat de Staat alleen maar heeft gecontroleerd of op de website van inschrijvers stond wat zij in hun inschrijving hadden vermeld. De aanleiding tot het onderzoek (de informatie van de consulaire medewerker) is onvoldoende om vooringenomenheid aan te nemen. De twee inhoudelijke fouten rechtvaardigen evenmin de conclusie dat de beoordelingscommissie vooringenomen was. Grief 4 bestrijdt het oordeel van de voorzieningenrechter in rov. 5.16 dat een volledige herbeoordeling nodig is, omdat vooringenomenheid en een ondeugdelijke gunningsbeslissing niet kunnen worden uitgesloten. Volgens VFS heeft de voorzieningenrechter daarmee een verkeerde maatstaf gehanteerd, die in strijd is met het eerder zelf door de voorzieningenrechter geformuleerde uitgangspunt dat slechts plaats is voor ingrijpen in geval van aperte onjuistheden of onduidelijkheden. Daarvan is volgens VFS geen sprake, nu het slechts gaat om ten hoogste vier onvolkomenheden in de beoordeling van de inschrijving van BLS. Een herbeoordeling op deze vier punten zou geen gevolgen hebben gehad voor de uitkomst van de aanbesteding. De voorzieningenrechter had ook geen herbeoordeling van de andere inschrijvingen mogen gelasten. Over eventuele onjuistheden in de beoordeling van de inschrijvingen van anderen heeft BLS immers niets aangevoerd. Grief 5 is gericht tegen de conclusie van de voorzieningenrechter in rov. 5.20 en bouwt voort op de overige grieven.
      
    
    
      4.3.
      BLS heeft verweer gevoerd in het principaal appel. Daarbij heeft BLS onder meer aangevoerd dat het hoger beroep van VFS niet ontvankelijk is. In het incidenteel appel vordert BLS vernietiging van rovv. 5.18, 5.19, 6.3 en 5.21 van het bestreden vonnis en een uitbreiding van het gebod tot herbeoordeling, op zodanige wijze dat dit gebod zich ook uitstrekt tot sub-gunningscriterium D1 en de herbeoordeling plaatsvindt mede aan de hand van grieven 1 en 2 van het incidenteel appel van BLS. Met grief 2 (haar eerste grief heeft BLS ingetrokken) komt BLS op tegen rov. 5.21 van het bestreden vonnis, waarin de voorzieningenrechter de overige klachten van BLS met betrekking tot de beoordeling van haar inschrijving heeft afgewezen. Volgens BLS zijn deze klachten wel degelijk gegrond en heeft de voorzieningenrechter deze klachten ten onrechte zonder enige concrete motivering afgedaan. 
      
    
    
      4.4.
      De Staat heeft zich aangesloten bij de grieven van VFS in het principaal appel en verweer gevoerd in het incidenteel appel.
      
    
  
  
    
      5Beoordeling in hoger beroep
    
    
      5.1.
      Het hof zal eerst ingaan op het verweer van BLS dat het hoger beroep van VFS niet-ontvankelijk is. Daartoe voert BLS het volgende aan. VFS heeft de vorderingen die zij in eerste aanleg als tussenkomende partij heeft ingesteld tegen BLS en de Staat, in hoger beroep laten varen en vordert nu nog slechts dat het vonnis van de voorzieningenrechter wordt vernietigd en de vorderingen van BLS alsnog worden afgewezen. Daarmee is VFS in hoger beroep nog slechts te beschouwen als een partij die zich gevoegd heeft aan de zijde van de Staat. Nu de Staat zelf geen beroep heeft ingesteld tegen het vonnis, is het vonnis jegens de Staat in kracht van gewijsde gegaan. De Staat is dus op grond van het vonnis jegens BLS gehouden om de voorgenomen beslissing tot gunning van percelen 1 tot en met 9 aan VFS en TLS in te trekken, de concessieopdrachten voor deze percelen niet op basis van deze beslissing definitief aan VFS en TLS te gunnen en voor zover de Staat de concessieopdrachten voor deze percelen alsnog wil gunnen, de inschrijvingen door een nieuwe beoordelingscommissie te laten beoordelen. Daar kan het hoger beroep van VFS geen verandering in brengen. Daarom heeft VFS geen belang bij haar hoger beroep, aldus nog steeds BLS.   
      
    
    
      5.2.
      Dit betoog miskent dat VFS hoger beroep heeft ingesteld tegen BLS en de Staat en in hoger beroep, naast vernietiging van het vonnis van de voorzieningenrechter en afwijzing van de vorderingen van BLS, een veroordeling van BLS in de kosten van beide instanties heeft gevorderd. Daarmee is VFS ook in hoger beroep te beschouwen als tussenkomende partij met een eigen vordering. Als zodanig heeft zij een zelfstandig belang bij de aanwending van het hoger beroep, alleen al voor zover het betreft de proceskostenveroordeling (vgl. Hoge Raad 28 september 2018, ECLI:NL:HR:2018:1782). Het beroep van BLS op de niet-ontvankelijkheid van het hoger beroep van VFS faalt dus, zodat het hof toekomt aan een inhoudelijke beoordeling van de grieven van VFS. 
      
    
    
      5.3.
      Daarbij neemt het hof net als de voorzieningenrechter tot uitgangspunt dat de aanbestedende dienst een ruime beoordelingsvrijheid heeft bij een beoordeling aan de hand van kwalitatieve criteria, zolang hij maar transparant handelt en de inschrijvers gelijk behandelt. Deze verplichtingen, die voortvloeien uit de artikelen 1.8 en 1.9 van de Aanbestedingswet (Aw), brengen mee dat (i) het voor inschrijvers duidelijk moet zijn wat van hen wordt verwacht, (ii) de inschrijvingen aan de hand van een zo objectief mogelijk systeem moeten worden beoordeeld, en (iii) de gunningsbeslissing zodanig inzichtelijk moet worden gemotiveerd dat de afgewezen inschrijvers kunnen toetsen op welke wijze de beoordeling heeft plaatsgevonden. Daarnaast heeft de rechter slechts een beperkte toetsingsvrijheid wanneer het aankomt op de beoordeling volgens een kwalitatief criterium. Voor ingrijpen door de rechter is slechts plaats in geval van kennelijke procedurele of inhoudelijke onjuistheden, die kunnen meebrengen dat de gunningsbeslissing niet deugt.  
      
    
    
      5.4.
      In het onderhavige geval heeft de Staat naar aanleiding van de informatie van de consulaire medewerker een element aan het beoordelingstraject toegevoegd dat niet in de ‘Terms of Reference’ is voorzien, namelijk een onderzoek naar de operationele aspecten van de dienstverlening van de inschrijvers aan andere opdrachtgevers. De Staat heeft de inschrijvers hier ook niet over geïnformeerd. Voor inschrijvers, waaronder BLS, was dus niet duidelijk dat in de beoordeling hun prestaties bij de uitvoering van andere opdrachten zouden meewegen. Ook was niet duidelijk hoe deze prestaties meegewogen zouden worden. Aldus heeft de Staat de verplichtingen tot transparantie en gelijke behandeling geschonden.
      
    
    
      5.5.
      De Staat en VFS hebben er in dit verband op gewezen dat in de ‘Terms of Reference’ bij sub-gunningscriterium A is gevraagd om in te gaan op de “alternative channels already active in your organization”, en dat bij sub-gunningscriterium B1 is gevraagd naar de “availability of mobile services”. Daarmee is echter niet de vereiste transparantie geboden. Een behoorlijk geïnformeerde en normaal oplettende inschrijver heeft uit deze formulering niet hoeven op te maken dat de operationele aspecten van de dienstverlening aan andere opdrachtgevers een rol zou spelen in de beoordeling. Daarbij komt dat de vraag naar zulke “alternative channels” of “availability of mobile services” reeds in de ‘Terms of Reference’ was opgenomen voordat blijkens de door de Staat overgelegde verklaring van de consulaire medewerker is besloten de operationele aspecten van de dienstverlening van de inschrijvers aan andere opdrachtgevers in de beoordeling te betrekken. Bij deze laatste aspecten gaat het dus kennelijk om nieuwe elementen in de beoordeling die niet reeds zijn opgenomen in de ‘Terms of Reference’ en dus niet door de vraag naar “alternative channels” of “availability of mobile services” worden gedekt.
      
    
    
      5.6.
      De stelling van VFS dat de Staat gerechtigd was na te gaan om te verifiëren of hetgeen inschrijvers, waaronder BLS, in hun inschrijving hebben gezegd, juist is, gaat voorbij aan de kern van de zaak. Dat was immers niet de inzet van de beoordelingscommissie, blijkens de verklaring van de consulaire medewerker. Die inzet ging verder dan alleen het verifiëren van de juistheid van mededelingen van de inschrijvers, en strekte zich uit tot de operationele aspecten van de dienstverlening aan andere opdrachtgevers. In dat verband zijn kennelijk ook de artikelen uit ‘The Diplomat in Spain’ verzameld. 
      
    
    
      5.7.
      Hiermee is niet gezegd dat de ervaringen van andere opdrachtgevers geheel buiten beschouwing hadden moeten worden gelaten. Daarvoor was echter in dit geval in de aanbestedingsprocedure een plaats ingeruimd in de selectiefase, waar is gevraagd naar “technische en beroepsbekwaamheid” die kon worden onderbouwd met referentie-opdrachten. Als in een latere fase van de aanbesteding blijkt dat BLS in dat verband onjuiste informatie heeft verstrekt, of relevante informatie niet heeft verstrekt, dan kan de Staat op grond van die informatie de selectie heroverwegen, maar niet nadat hij de juistheid van deze informatie heeft geverifieerd bij BLS, en BLS de gelegenheid heeft geboden daarop haar visie te geven. Ook dat volgt uit de transparantieverplichting van artikel 1.9 Aw. Deze weg heeft de Staat echter niet gevolgd.
      
    
    
      5.8.
      Daarmee faalt grief 1. Ook grief 2 stuit hierop af. Gerede twijfels met betrekking tot mededelingen gedaan in de inschrijving kunnen aanleiding geven tot nader onderzoek, maar de Staat heeft in dit geval geen nader onderzoek ingesteld omdat gerede twijfel bestond over mededelingen van BLS in haar inschrijving, maar naar aanleiding van informatie van de consulaire medewerker over negatieve ervaringen van een andere opdrachtgever. Zoals hiervoor overwogen, maakten de ervaringen van andere opdrachtgevers geen onderdeel uit van de beoordelingscriteria. Daarmee was ook geen ruimte voor onderzoek naar die ervaringen in het kader van de beoordeling van de inschrijvingen.
      
    
    
      5.9.
      Grief 3 gaat uit van een te beperkte lezing van de desbetreffende overweging in rov. 5. 16 van het bestreden vonnis. Met “deze omstandigheden” doelt de voorzieningenrechter naast de genoemde inhoudelijke fouten niet - of niet alleen – op de door de Staat uitgevoerde controle of op de website van inschrijvers stond wat zij in hun inschrijving hadden vermeld, maar op het delen van informatie door één van de leden van de beoordelingscommissie met de andere leden, het naar aanleiding van deze informatie aanpassen van het beoordelingstraject door onderzoek te doen naar de ervaringen van andere opdrachtgevers en het feit dat niet transparant is gehandeld ten opzichte van BLS. Die omstandigheden rechtvaardigen wel degelijk de conclusie dat een zekere vooringenomenheid niet kan worden uitgesloten. Het gaat hier immers om negatieve informatie over de uitvoering door BLS van een met de onderhavige concessieopdracht vergelijkbare opdracht voor de Spaanse overheid, die de consulaire medewerker heeft verkregen van Spaanse collega’s en die niet bij BLS is geverifieerd. Het is mogelijk dat de beoordelingscommissie zich mede op grond van deze informatie een mening heeft gevormd en het is ook mogelijk dat die mening anders zou zijn uitgevallen indien BLS zich over deze informatie had kunnen uitlaten. Deze informatie is kennelijk als zo zwaarwegend gezien dat naar aanleiding daarvan het beoordelingstraject is bijgesteld. Daardoor kan een relevante beïnvloeding van de beoordelingscommissie niet worden uitgesloten. Het hof is het verder eens met de voorzieningenrechter dat ook de - achteraf onjuist gebleken – constateringen dat BLS onjuiste informatie had verstrekt bij sub-gunningscriterium B1, en dat BLS zich niet bereid had getoond om een locatie vóór opening te laten inspecteren, aan een vooringenomenheid van de beoordelingscommissie kunnen hebben bijgedragen.
      
    
    
      5.10.
      Met de voorzieningenrechter is het hof van oordeel dat in deze omstandigheden een volledige herbeoordeling van alle inschrijvingen in het licht van alle sub-gunningscriteria noodzakelijk is (met uitzondering van de beoordeling in het licht van sub-gunningscriterium D1, waartegen BLS zich niet (langer) verzet). Dat is in de eerste plaats noodzakelijk omdat de beoordelingscommissie heeft besloten de operationele aspecten van de dienstverlening van de inschrijvers aan andere opdrachtgevers in de beoordeling te betrekken, zonder dat duidelijk was hoe deze operationele aspecten zouden meewegen en zonder dat de inschrijvers daarin waren gekend. Deze aanpassing van het beoordelingskader, die zoals hiervoor overwogen in strijd is met de verplichtingen tot transparantie en gelijke behandeling, kan bij alle sub-gunningscriteria en alle percelen van invloed zijn geweest. Het hof is het dan ook niet eens met VFS en de Staat dat de omvang van een herbeoordeling beperkt zou moeten blijven tot perceel 1 en/of de twee sub-gunningscriteria waarbij de Staat tot verificatie is overgegaan (A en B1) en de twee sub-gunningscriteria waarbij de Staat is uitgegaan van onjuiste uitgangspunten (B1 en E1). Een tweede reden voor een (bijna) volledige herbeoordeling is dat, zoals hiervoor is vastgesteld, bij de beoordelingscommissie een vooringenomenheid ten aanzien van BLS kan zijn ontstaan die zich eveneens bij alle percelen en sub-gunningscriteria kan hebben gemanifesteerd. Aangezien de aanpassing van het beoordelingstraject en de mogelijke vooringenomenheid bij alle sub-gunningscriteria van invloed kunnen zijn geweest, doet niet ter zake dat bij de beoordeling van sub-gunningscriteria A en B1 slechts een beperkt aantal leden van de beoordelingscommissie betrokken was, zoals de Staat heeft aangevoerd. Het hof verwerpt verder het verweer van de Staat en VFS dat BLS bij een herbeoordeling geen belang heeft omdat deze niet tot een andere uitkomst kan leiden. Aangezien niet duidelijk is wat het effect van de aanpassing van het beoordelingstraject en de mogelijke vooringenomenheid van de beoordelingscommissie is geweest, kan een andere uitkomst niet op voorhand worden uitgesloten. Ter verzekering van een gelijke behandeling van de inschrijvers is het ten slotte noodzakelijk alle inschrijvingen in de herbeoordeling te betrekken. 
      
    
    
      5.11.
      Omdat in dit geval de verplichtingen tot transparantie en gelijke behandeling zijn geschonden, kan in het midden blijven of sprake is van kennelijke procedurele of inhoudelijke onjuistheden, die kunnen meebrengen dat de gunningsbeslissing niet deugt. Ook bij een beoordeling aan de hand van kwalitatieve criteria dienen immers steeds de hiervoor in rov. 5.3 genoemde, uit deze verplichtingen voortvloeiende vereisten in acht genomen te worden. De terughoudende toetsing, die besloten ligt in het uitgangspunt dat slechts in geval van kennelijke procedurele of inhoudelijke onjuistheden ingegrepen kan worden, geldt niet voor de vaststelling of voldaan is aan deze fundamentele verplichtingen. Overigens onderschrijft het hof het oordeel van de voorzieningenrechter dat in dit geval van zodanige procedurele of inhoudelijke onjuistheden sprake is geweest.
      
    
    
      5.12.
      Uit het voorgaande volgt dat ook grief 4 faalt. Grief 5 bouwt voort op de overige grieven en deelt het lot daarvan. Nu alle grieven van VFS falen, zal het hof het bestreden vonnis bekrachtigen en de vorderingen van VFS in het principaal appel afwijzen. Als de in het ongelijk gestelde partij zal VFS in de kosten worden veroordeeld, waarbij de kosten aan de zijde van de Staat zullen worden begroot op nihil.
      
    
    
      5.13.
      Nu BLS grief 1 heeft ingetrokken (zie rov. 1.2 van dit arrest), is de grondslag aan de op die grief steunende vordering in het incidenteel appel om het gebod tot herbeoordeling uit te breiden tot sub-gunningscriterium D1 komen te ontvallen. Daarmee strekt de door de voorzieningenrechter bevolen herbeoordeling zich uit tot alle sub-gunningscriteria ten aanzien waarvan BLS een herbeoordeling wenst, en heeft BLS geen belang meer bij het incidenteel appel. Omdat hetgeen BLS heeft aangevoerd in incidenteel appel ook via de weg van de devolutieve werking van het appel aan de orde had kunnen komen, zal het hof een kostenveroordeling in het incidenteel appel achterwege laten. 
      
    
  
  
    
      6Beslissing
    
    
      Het hof:
    
    
    
      
        in principaal appel: 
    
    
    - bekrachtigt het vonnis waarvan beroep;
    
    - veroordeelt VFS in de kosten van het geding in hoger beroep, tot heden aan de zijde van de Staat begroot op nihil en aan de zijde van BLS begroot op € 716,- voor verschotten en € 3.222,- voor salaris van de advocaat, en bepaalt dat deze bedragen binnen 14 dagen na de dag van de uitspraak moeten zijn voldaan, bij gebreke waarvan deze bedragen worden vermeerderd met de wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119 BW vanaf het einde van genoemde termijn van 14 dagen;
    
    - verklaart dit arrest wat betreft de proceskostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad;
    
    
      
        in incidenteel appel: 
    
    
    - verwerpt het beroep.
    
    
    
    
      Dit arrest is gewezen door mrs. P. Glazener, E.M. Dousma-Valk en C.E.C. Jansen en is uitgesproken ter openbare terechtzitting van 30 oktober 2018 in aanwezigheid van de griffier.