ECLI:NL:RBZUT:2007:BA8986, Rechtbank Zutphen, 18-06-2007, 301988 / CV EXPL 470-07
Rechtbank Zutphen — Uitspraak 
Datum: 2007-06-18 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Overeenkomstenrecht. Telefonische verkoop van kleurboeken met reclame. Eén of twee overeenkomsten gesloten?
        Bij telefonische verkoop beroept de verkoper zich op een bevestiging per email als een per ondertekende fax. De verkoper dient te voorkomen dat bij de aspirant-koper een gerede kans op verwarring ontstaat over de vraag of hij een of twee keer heeft besteld. In dit geval komt die verwarring voor risico van de verkoper. Er is geen sprake van een tweede overeenkomst.

RECHTBANK ZUTPHEN 
      Sector Kanton – Locatie Groenlo
      Zaaknummer:  301988 / CV EXPL 470-07
    
    
    
      Grosse aan dw. Soer
      Afschrift aan Puzzle & Co.
      d.d.
    
    
    vonnis van de kantonrechter d.d. 18 juni 2007
    
    inzake
    
    de besloten vennootschap PUZZLE & CO B.V., mede h.o.d.n. Kijk- en Leesservice Holland, gevestigd en kantoorhoudende te Emmen (Postbus 2034, 7801 CA), eiseres, 
    
    tegen
    
    
      1. de vennootschap onder firma NEW TREND DECORATION V.O.F., gevestigd en kantoorhoudende te [postcode, plaats] aan de [adres], alsmede haar vennoten
      2. [vennoot A], wonende te Aalten, mede woonplaats hebbende te [postcode, plaats] aan de [adres],
      3. [vennoot B], wonende te Aalten, mede woonplaats hebbende te [postcode, plaats] aan de [adres],
      gedaagden, gemachtigde R.J. Soer, deurwaarder te Groenlo.
    
    
    Partijen worden in dit vonnis aangeduid met Puzzle & Co en NTD c.s.
    
    1. Het verloop van de procedure
    
    Dit verloop blijkt uit:
    
    
      - de dagvaarding van 4 april 2007;
      - de conclusie van antwoord;
      - het vonnis van 7 mei 2007;
      - de aantekeningen van de griffier met betrekking tot de op 14 juni 2007 ingevolge voormeld vonnis gehouden comparitie van partijen.
    
    
    2. De vaststaande feiten
    
    2.1 Puzzle & Co heeft op of omstreeks 5 juli 2006 [vennoot B] voor het eerst per telefoon benaderd voor het aanbieden van het voor rekening van NTD c.s. vervaardigen en verspreiden van artikelen, bestaande uit een kinderkleurboek met kleurwedstrijd, voorzien van een advertentie van NTD c.s.. 
    
    2.2 Op 5 juli 2006 heeft Puzzle & Co aan NTD c.s. een emailbericht verzonden met de volgende inhoud:
    
    
      “(…)
      Subject: Decoration / Kinderkleurplezier 1&2 
      (…)
    
    
    Geachte heer [vennoot B],
    
    Naar aanleiding van ons telefonisch onderhouddoen wij u hierbij de bevestiging toekomen van hetgeen we hebben besproken.
    
    
      Indien alles conform afspraak en naar wens is verzoeken wij u deze mail voor akkoord te retourneren naar [naam]
      (beantwoorden en vermelden hierbij ga ik akkoord)
    
    
    Indien u een nieuwe tekst wilt aanleveren kan dat en beschouwen wij na aanlevering de opdracht als akkoord bevonden. (…)
    
    Met vriendelijke groet,
    
    
      [naam]
      (…)
    
    
    ps duidelijk vermelden welke accoord is nr 1 of nr 2
    
    &lt;&lt;New Trend1.JPG&gt;&gt;
    
    &lt;&lt;New Trend2.JPG&gt;&gt;”
    
    
      2.3 De bijlage bedoeld in &lt;&lt; New Trend2&gt;&gt; bestaat uit een uitgebreid invulformulier ter grootte van een A4 vel van Puzzle & Co met als opschrift “Opdrachtbevestiging” waarin een ontwerp advertentie in het midden is weergegeven. Bovenaan is (zijdens Puzzle & Co) handgeschreven vermelden omcirkeld: Voorbeeld 2. Daarboven staat onder meer vermeld “Conform afspraak eenmalige deelname kerst 2006”
      Linksonder is ruimte voor het “Voor akkoord van deze opdracht” ondertekenen van het formulier, waarnaast een retourfaxnummer is vermeld.
    
    
    
      2.4 Op voormeld emailbericht heeft [vennoot B] kort daarna per email gereageerd als volgt:
      “Hallo,
    
    
    Hierbij ga ik akkoord met het plaatsen van de advertentie.
    
    Het moet nummer 2 zijn.
    
    vriendelijke groeten,
    
    [vennoot B]” 
    
    2.5 Tussen 5 juli en 17 augustus 2006 verneemt NTD c.s. niets van Puzzle & Co. Op 17 augustus 2006 is [vennoot B] door (een andere medewerker van) Puzzle & Co telefonisch benaderd. Op die dag krijgt hij per fax een formulier (vrijwel gelijkluidend als het hiervoor bedoelde formulier) houdende opdrachtbevestiging met vermelding “Conform afspraak eenmalige deelname!” voorgelegd, welke door hem is getekend en terug naar Puzzle & Co gefaxt. Daarin is de opmaaktoeslag en de kleurtoeslag met de pen kruislings doorgestreept. De factuur van 12 september 2006 (“datum opdracht: 17 augustus 2006”) tot een bedrag van € 208,25 inclusief BTW is in november 2006 door NTD c.s. betaald. 
    
    2.6 De door NTD c.s. van Puzzle & Co ontvangen factuur van 12 december 2006 (“datum opdracht 5 juli 2006”) tot een bedrag van € 446,25 inclusief BTW is door NTD c.s. niet betaald.
    
    3. De vordering
    
    3.1 Puzzle & Co vordert dat de kantonrechter bij uitvoerbaar bij voorraad te verklaren vonnis NTD c.s., hoofdelijk des dat de een betalende de ander zal zijn bevrijd, zal veroordelen om aan Puzzle & Co te betalen een bedrag van € 528,00, met veroordeling van NTD c.s. in de proceskosten, waaronder begrepen een bedrag ter zake van het salaris van  de gemachtigde van eiseres van € 100,00.
    
    
      3.2 Puzzle & Co legt, tegen de achtergrond van de vaststaande feiten, aan haar vordering onder meer de volgende stellingen ten grondslag. Door de emailwisseling van 5 juli 2006 is een overeenkomst tot stand gekomen. De factuur die daarop betrekking heeft dient daarom door NTD c.s. te worden betaald. Die overeenkomst had betrekking op de kersteditie en staat geheel los van de op 17 augustus 2006 gegeven opdracht.
      NTD c.s. is ondanks herhaalde aanmaningen in gebreke gebleven aan haar betalingsverplichting te voldoen. Daarom is zij naast betaling van de hoofdsom gehouden de daardoor aan de kant van Puzzle & Co veroorzaakte schade in de vorm van gevorderde wettelijke rente en buitengerechtelijke incassokosten te vergoeden.   
    
    
    4. Het verweer
    
    4.1 NTD c.s. heeft geconcludeerd dat Puzzle & Co in haar vordering niet ontvankelijk dient te worden verklaard, althans dat deze moet worden afgewezen, met veroordeling van Puzzle & Co in de proceskosten.
    
    4.2 NTD c.s. voert tegen de achtergrond van de vaststaande feiten onder meer de volgende verweren aan. Het telefoongesprek van 17 augustus 2006 ging volgens haar nog steeds over dezelfde eenmalige opdracht. Daarin is van de kant van Puzzle & Co tegen [vennoot B] gezegd dat hij het faxformulier nog diende te ondertekenen, omdat de emailbevestiging niet voldoende was.
    
    
      In elk geval ging hij er van uit dat dit nog steeds dezelfde en de enige opdracht was die hij had gegeven. Hij heeft op dat formulier de extra kosten doorgestreept en die opdracht is verder afgewikkeld. Geheel subsidiair merkt hij nog op dat hij niet akkoord is gegaan met de kosten van de opmaaktoeslag en de kleurtoeslag. Na de betaling in november 2006 ging hij ervan uit dat de zaak gesloten was.
      Er is sprake van dwaling dan wel van bedrog. Daarom dient de overeenkomst te worden ontbonden dan wel vernietigd.
    
    
    5. De beoordeling
    
    5.1 Vast is komen te staan dat er tussen partijen op 17 augustus 2006 een overeenkomst is gesloten en dat die overeenkomst van beide kanten is nagekomen. De kernvraag in dit geschil is of er naast die overeenkomst nog op 5 juli 2006 een afzonderlijke overeenkomst met grotendeels identieke inhoud tussen hen tot stand is gekomen en gebleven. Daarover wordt het volgende overwogen.
    
    5.2 Een overeenkomst komt tot stand door aanbod en aanvaarding. Hierbij moet ook worden gekeken naar de aard van de overeenkomst en de wijze van vastlegging. Het ging om het tegen betaling laten maken en vervaardigen van een kleurboekje, dat NTD c.s. overigens nooit heeft gezien en waarvan ter comparitie van partijen niet bekend is geworden waarheen de exemplaren zijn of zouden worden gestuurd. NTD c.s. noemde dit “sponsoring voor een goed doel”, welke kwalificatie door Puzzle & Co ter comparitie niet is betwist. Het verkrijgen van de opdrachten vindt plaats door middel van telefonische verkoop. Van belang is, zeker bij telefonische verkoop, dat de verkopende partij steeds tegenover zijn (potentiële) klant glashelder is over hetgeen is overeengekomen.
    
    5.3 Puzzle & Co heeft NTD c.s. op de beide genoemde data ongevraagd telefonisch benaderd. Op de eerste datum is per email gecommuniceerd, niets ondertekend, en op de tweede datum per fax. Het kort na elkaar op deze twee verschillende manieren aan een klant vragen van een akkoord op een en hetzelfde aanbod roept een grote kans op verwarring bij de klant in het leven. Dit wordt erger als er sprake is van twee verschillende medewerkers, de verkoper van 5 juli 2006 op 17 augustus 2006 niet meer bij Puzzle & Co werkte en blijkbaar NTD c.s. na diens vertrek de naam van NTD c.s. weer in het algemene bestand heeft ingebracht. Nu Puzzle & Co in haar positie van de aanbiedende partij de middelen van communicatie van aanbieding en bevestiging heeft gekozen en zij bovendien heeft in te staan voor een goede onderlinge afstemming binnen haar bedrijf en een kritische blik bij mogelijke dubbele boekingen, dient zij het risico van de bedoelde verwarring te dragen. 
    
    5.4 In de tekst van de aanbieding wordt steeds sterk de nadruk gelegd op het éénmalige karakter van de opdracht. Dit ligt ook in de lijn van de hiervoor weergegeven aard van de opdracht. Het was immers voor NTD c.s. niet bezwaarlijk om één keer voor het goede doel te sponsoren, maar voor een tweede keer kort daarna ligt dat anders. Niet is gesteld of gebleken dat NTD c.s. na de eerste keer reeds op 17 augustus 2006 zo enthousiast was geworden dat zij wederom een overeenkomst wilde aangaan. Benadrukt wordt in dit verband nog dat ook achteraf aan NTD c.s. niet duidelijk is geworden wat er van haar geld werd gedaan. Ook heeft NTD c.s. onbetwist naar voren gebracht dat zij na één opdracht uit het te bellen klantenbestand zou worden verwijderd en niet meer zou worden benaderd. 
    
    
      Het eenmalige karakter wordt overigens nog bevestigd doordat onderaan de opdrachtbevestiging van 17 augustus 2006 - evenals op het exemplaar van 5 juli 2006 - nog in duidelijke letters is vermeld: “v Ja, ik ben een nieuwe klant en kies voor een GRATIS welkomstgeschenk bij mijn eerste bestelling.”
      Aan het voorgaande kan niet afdoen het enkele feit van vermelding in het voorbeeld 2 dat het ging om kerst. Die mededeling doet met name aan de eenmaligheid niet af.
    
    
    5.5 Verder is door NTD c.s. onbetwist naar voren gebracht dat zij bij het eerste telefonisch contact van 5 juli 2006 al had gezegd dat zij niet instemde met de extra kosten van opmaaktoeslag en kleurtoeslag en dat daarop is geantwoord dat dit wel goed zou komen. Dit is inderdaad te zien in de fax van 17 augustus 2006, waar die kosten kruislings zijn doorgestreept.
    
    5.6 Ook het volledig ontbreken van nadere berichtgeving van Puzzle & Co, bijvoorbeeld over bevestiging van de opdracht, het product en de adressanten van de doelgroep heeft de verwarring verder in de hand gewerkt. Er gebeurde immers niets dat NTD c.s. zou kunnen alarmeren, want dat was pas op 12 december 2006 aan de orde toen zij de factuur ontving. Tenslotte was er sprake van een ongelukkige samenloop met de achtereenvolgende data van factureren. Ook hier had het op de weg van de verkoper gelegen om te trachten mogelijke verwarring bij de klant te voorkomen. 
    
    5.6 Al het voorgaande in onderlinge samenhang en verband beziende, komt de kantonrechter tot de conclusie dat er in het geheel slechts gesproken kan worden van één enkele tussen partijen tot stand gekomen overeenkomst. Dat is de overeenkomst die uiteindelijk is neergelegd in de fax van 17 augustus 2006 en die intussen is nagekomen. Niet is komen vast te staan dat daarnaast nog een andere overeenkomst tussen deze partijen tot stand is gekomen. De daarop gebaseerde vordering van Puzzle & Co zal daarom worden afgewezen.
    
    5.7 De door partijen aangevoerde argumenten die niet aan de orde zijn gekomen, behoeven geen bespreking, nu deze, in het licht van hetgeen is vastgesteld en overwogen, niet tot een andere beslissing kunnen leiden. Bij het voorgaande kan in het midden blijven of juist is de stelling van NTD c.s. ter comparitie, dat de verkoopster haar op 17 augustus 2006 heeft gezegd dat zij niets had aan de bevestiging per email van 5 juli 2006 en dat [vennoot B] daarom nog een fax moest tekenen en terugsturen, hetgeen door Puzzle & Co is betwist.
    
    5.8 Puzzle & Co zal als de in het ongelijk gestelde partij worden veroordeeld in de proceskosten.
    
    De beslissing
    
    De kantonrechter, rechtdoende:
    
    wijst de vordering af;
    
    
      veroordeelt Puzzle & Co in de proceskosten, tot aan dit vonnis aan de zijde van NTD c.s. begroot als volgt:
      Euro 200,00 wegens gemachtigdensalaris.
    
    
    Dit vonnis is gewezen door mr. M.C.J. Heessels, kantonrechter, en bij vervroeging uitgesproken ter openbare terechtzitting van maandag 18 juni 2007, in tegenwoordigheid van de griffier.