ECLI:NL:GHARN:2009:BJ1487, Gerechtshof Arnhem, 30-06-2009, 107.002.445/01
Gerechtshof Arnhem — Uitspraak 
Datum: 2009-06-30 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Naar het oordeel van het hof stond het IDM echter niet langer vrij de overeenkomst tussentijds te beëindigen toen [geïntimeerde], op 30 maart 2007, de achterstand had ingelopen. [geïntimeerde] was toen zijn verplichtingen alsnog volledig nagekomen en verkeerde derhalve niet langer meer in gebreke. Noch artikel 11 noch de tussen partijen getroffen betalingsregeling voorziet in de mogelijkheid van een tussentijdse beëindiging van de overeenkomst in een situatie waarin de lessee in het verleden weliswaar zijn verplichtingen niet is nagekomen, maar dat nadien volledig heeft hersteld. In dit kader overweegt het hof dat een schuldenaar zolang nakoming van zijn verbintenis niet onmogelijk is, de verbintenis niet is omgezet in één tot vervangende schadevergoeding of de overeenkomst is ontbonden door alsnog na te komen het verzuim in beginsel kan zuiveren. Gesteld noch gebleken is dat artikel 11 in afwijking van deze regel voorziet in de mogelijkheid van onmiddellijke tussentijdse beëindiging - een handeling waarvan het effect grotendeels vergelijkbaar is met dat van ontbinding van de overeenkomst -  van de overeenkomst en (onder meer) het ontstaan van een recht op schadevergoeding in een situatie dat het verzuim gezuiverd is.

Arrest d.d. 30 juni 2009
      Zaaknummer 107.002.445/01
    
    
     
    
      HET GERECHTSHOF TE ARNHEM
      Nevenzittingsplaats Leeuwarden
    
    
    Arrest van de eerste kamer voor burgerlijke zaken in de zaak van:
    
    
      IDM Finance B.V.,
      gevestigd te [vestigingsplaats],
      appellante in het principaal en geïntimeerde in het incidenteel appel, 
      in eerste aanleg: eiseres in conventie en verweerster in voorwaardelijke reconventie,
      hierna te noemen: IDM,
      advocaat: mr. R. Dijkema, kantoorhoudende te Hilversum,
    
    
    
    tegen
    
    
    
      [persoonsnaam] h.o.d.n. Improvement Service,
      wonende te [woonplaats],
      geïntimeerde in het principaal en appellant in het incideenteel appel,
      in eerste aanleg: gedaagde in conventie en eiser in voorwaardelijke reconventie,
      hierna te noemen: [geïntimeerde],
      toevoeging,
      advocaat: mr. K.A.M. Ramaekers, kantoorhoudende te Emmeloord.
    
    
    
      Het geding in eerste instantie
      In eerste aanleg is geprocedeerd en beslist zoals weergegeven in het vonnis uitgesproken op 5 december 2007 door de rechtbank Zwolle-Lelystad, sector kanton, locatie Lelystad (hierna: de kantonrechter).
    
    
    
      Het geding in hoger beroep
      Bij exploot van 13 februari 2008 is door IDM, onder intrekking en buiteneffectstelling van een appelexploot van 4 februari 2008, hoger beroep ingesteld van genoemd vonnis met dagvaarding van [geïntimeerde] tegen de zitting van 26 februari 2008.
    
    
    De conclusie van de dagvaarding in hoger beroep luidt:
    
    "te vernietigen het voormeld vonnis op 5 december 2007 onder zaaknummer 357705 CV 07-6085 door de Rechtbank Zwolle-Lelystad, sector kanton, locatie Lelystad tussen partijen gewezen en opnieuw recht doende, bij arrest uitvoerbaar bij voorraad geïntimeerde alsnog te veroordelen om aan appellante te betalen € 33.237,91 te vermeerderen met de rente als tussen partijen overeengekomen tot de dag der algehele voldoening en te bepalen dat, na teruggave van het object, op het verschuldigde in mindering dient te worden gebracht de opbrengst danwel de getaxeerde waarde van het object en geïntimeerde tevens te veroordelen in de kosten van beide instanties (de eventuele b.t.w. daarin begrepen);"
    
    IDM heeft een memorie van grieven genomen, waarbij twee producties zijn overgelegd. De conclusie daarvan luidt:
    
    
      "bij arrest, uitvoerbaar bij voorraad, het vonnis d.d. 5 december 2007 (rolnr.:357705 CV 07 6085) door de rechtbank te Zwolle-Lelystad, sector kanton, locatie Lelystad tussen partijen gewezen te vernietigen en, opnieuw rechtdoende, bij arrest uitvoerbaar bij voorraad [geïntimeerde] te veroordelen om aan IDM te betalen de som van € 9.239,30 (€ 8.890,03 + € 259,27) te vermeerderen met de overeengekomen rente van 1.5% per maand over € 8.890,03 vanaf 
      1 januari 2008 tot de dag deer algehele voldoening en geïntimeerde tevens te veroordelen in de kosten van beide instanties."
    
    
    Bij memorie van antwoord is door [geïntimeerde] verweer gevoerd en voorwaardelijk incidenteel geappelleerd met als conclusie:
    
    "IDM in haar beroep niet ontvankelijk te verklaren, althans het door IDM ingestelde beroep af te wijzen, al dan niet onder aanvulling en wijzing van de gronden, en opnieuw rechtdoende in incidenteel appel de vorderingen van IDM af te wijzen, althans voor zover die vorderingen worden toegewezen, de vordering van [geïntimeerde] in voorwaardelijke reconventie eveneens toe te wijzen, met veroordeling van IDM in de kosten van beide instanties, een en ander, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad."
    
    
    
    Door IDM is in het voorwaardelijk incidenteel appel geantwoord met als conclusie:
    
    "[geïntimeerde] in het incidenteel appel niet-ontvankelijk te verklaren, althans het appel op voornoemde gronden af te wijzen met veroordeling van [geïntimeerde] in de kosten van het incidenteel appel."
    
    Tenslotte hebben partijen de stukken overgelegd voor het wijzen van arrest.
    
    
      De grieven
      IDM heeft in het principaal appel drie grieven opgeworpen.
    
    
    [geïntimeerde] heeft in het incidenteel appel vijf grieven opgeworpen.
    
    De beoordeling
    
    
      de vermindering van eis
      1. Het hof stelt vast dat IDM in de memorie van grieven haar eis verminderd heeft, 
      overigens zonder uitdrukkelijk te vermelden dat sprake is van een vermindering van eis. Het hof zal in appel uitgaan van de vorderingen van IDM, zoals die na de vermindering van eis luiden.
    
    
    
      de vaststaande feiten
      2. Tegen de vaststelling van de feiten in de rechtsoverwegingen 1.1 tot en met 1.8 van het vonnis van de kantonrechter zijn geen grieven gericht. In appel kan dan ook van deze feiten worden uitgegaan. 
    
    
    
      het geschil en de beslissing  in eerste aanleg
      3. Op 17 april 2006 is tussen IDM als lessor, [geïntimeerde] als lessee en Filart Bedrijfswagens een "Drie Partijen Financial lease"-overeenkomst gesloten  betreffende een Volkswagen Transporter. De overeenkomst behelst een huurkoopovereenkomst waarbij  Filart Bedrijfswagens de auto aan [geïntimeerde] verkoopt. De overeenkomst wordt aangegaan voor een periode van 60 maanden. gedurende deze periode is [geïntimeerde] een gebruiksvergoeding van € 545,81 per maand verschuldigd, voor het eerst op 7 mei 2006. tevens is hij een extra termijn van € 12.500,00 verschuldigd, die vervalt op 7 augustus 2006. In totaal dient [geïntimeerde] een bedrag van € 52.248,60 te betalen. Bij de overeenkomst heeft Filart  Bedrijfswagens al haar rechten uit hoofde van de overeenkomst tegen betaling aan haar van een bedrag van € 43.500,00 (de verkoopprijs van de auto) aan IDM overgedragen.
    
    
    4. IDM heeft de ontbinding van de overeenkomst en betaling van de schade vanwege de (tussentijdse) ontbinding van de overeenkomst gevorderd. Zij heeft aan deze vorderingen ten grondslag gelegd dat [geïntimeerde] zijn (betalings)verplichtingen uit de overeenkomst niet is nagekomen, dat vervolgens een betalingsregeling is getroffen en dat [geïntimeerde] ook deze regeling niet is nagekomen, waardoor zij gerechtigd was de overeenkomst te beëindigen en aanspraak te maken op het volledige bedrag dat op grond van de overeenkomst nog door [geïntimeerde] verschuldigd was. [geïntimeerde] heeft tal van verweren gevoerd tegen de vorderingen van IDM en een voorwaardelijke reconventionele vordering ingesteld, er toe strekkende dat bij toewijzing van de vorderingen van IDM de waarde van de Volkswagen Transporter zal worden vastgesteld en dat deze waarde in mindering wordt gebracht op de vordering van IDM. 
    
    5. De kantonrechter heeft de vordering tot ontbinding van de overeenkomst toegewezen en de schadevergoedingsvordering van IDM toegewezen tot een bedrag van € 4.173,52, aanzienlijk minder dan het door IDM gevorderde bedrag. 
    
    
      de bespreking van de grieven
      6. Met de grieven in het principaal appel komt IDM op tegen het oordeel van de kantonrechter over de hoogte van de schade en tegen de afwijzing van enkele nevenvorderingen. De grieven 1 tot en met 4 in het incidenteel appel betreffen het oordeel van de kantonrechter over de toewijsbaarheid van de vorderingen van IDM. Grief 5 in het incidenteel appel richt zich tegen afwijzing van de voorwaardelijk reconventionele vordering. 
    
    
    
      7. IDM heeft haar vorderingen gebaseerd op artikel 11 van de algemene voorwaarden. Deze bepaling luidt:
      "Artikel 11.1 Beëindiging
      De overeenkomst is voor beide partijen tussentijds niet opzegbaar. Lessor is echter gerechtigd zonder dat enige waarschuwing, gerechtelijk bevel of ingebrekestelling noodzakelijk is, het object tot zich te nemen en de overeenkomst terstond te beëindigen, onverminderd haar recht om vergoeding van kosten, schade en interessen te vorderen en onverminderd haar recht ontbinding danwel nakoming te vorderen, indien:
      a)	Lessee in strijd met enig artikel van de overeenkomst handelt of nalatig is aan zijn uit de overeenkomst voortvloeiende verplichtingen te voldoen, in het laatste geval mits Lessor Lessee gedurende 14 dagen de gelegenheid heeft gegeven zijn verplichtingen alsnog na te komen;
      (…)
      11.2	Ten laste van Lessee komen, naast eventuele vertragingsvergoeding, alle kosten die door Lessor zijn of worden gemaakt, ingeval Lessee niet voldoet aan de bepalingen van de overeenkomst, met inbegrip van ondermeer de kosten van opvordering, die van taxatie en eventuele verkoop alsmede - na ingebrekestelling - de buitengerechtelijke incassokosten ad maximaal 15% van het nog verschuldigde.
      11.3	Bij beëindiging van een leaseovereenkomst op grond van artikel 11.1 zal Lessee bovendien aan Lessor een schadevergoeding verschuldigd zijn voor de gederfde inkomsten over het resterende deel van de overeengekomen looptijd."
      Artikel 11 geeft de lessor aldus de mogelijkheid om de huurkoopovereenkomst met onmiddellijke ingang tussentijds te beëindigen wanneer de lessee in gebreke blijft zijn verplichtingen uit de overeenkomst na te komen. In dat geval kan de lessor het object van de huurkoopovereenkomst onder zich nemen en heeft hij aanspraak op vergoeding van kosten, rente en schadevergoeding vanwege gederfde inkomsten. 
    
    
    8. Het hof ziet aanleiding om eerst de grieven 2 tot en met 4 in het incidenteel appel te bespreken. Deze grieven, die met elkaar samenhangen en daarom tezamen worden besproken, bestrijden het oordeel van de kantonrechter dat IDM gerechtigd was de overeenkomst (tussentijds) te beëindigen. Wanneer deze grieven, die zich keren tegen de toewijzing van de vorderingen van IDM door de kantonrechter, slagen behoeven de overige grieven geen behandeling meer. Bij de bespreking van deze grieven zal het hof er veronderstellenderwijs, met IDM en anders dan [geïntimeerde] betoogt, vanuit gaan dat de algemene voorwaarden van IDM, inclusief artikel 11, van toepassing zijn en dat IDM zich op deze voorwaarden kan beroepen.
    
    
      9. Bij de beoordeling van de grieven gaat het hof van het volgende feiten uit:
      a.	Partijen hebben, in verband met een ontstane betalingsachterstand een betalingsregeling getroffen, die in een brief van 26 september 2006 van IDM aan [geïntimeerde] is vastgelegd. De regeling komt er op neer dat [geïntimeerde] maandelijks, voor het eerst in oktober 2006 en tot en met februari 2007, uiterlijk op de 6e van de maand een bedrag van € 1.887,00 aan IDM dient te betalen en uiterlijk op 6 maart 2007 een bedrag van € 1.885,67. De brief bevat de volgende passage:
      "Indien aan deze regeling niet stipt gehoor wordt gegeven, komt deze te vervallen. In dat geval zal de achterstand geheel opeisbaar worden gesteld en zal de vordering - indien nodig - worden overgedragen aan een Gerechtsdeurwaarder."
      b.	In een  brief van 18 september 2006 had IDM [geïntimeerde] gewezen op het bestaan van een betalingsachterstand van € 8.045,81. In deze brief schreef IDM onder meer:
      "U dient binnen 7 dagen na dagtekening van deze brief uw achterstand te voldoen door middel van aangehechte acceptgirokaart. Indien wij uw betaling niet binnen deze termijn hebben ontvangen, geldt deze brief als ingebrekestelling en riskeert u een opeising van de totaal resterende kredietsom."
      c.	[geïntimeerde] heeft de termijn voor de maand januari 2007 op 23 januari 2007 en voor de maanden februari en maart 2007 op 30 maart 2007 betaald. Per 30 maart 2007 was geen sprake meer van een betalingsachterstand.
      d.	In een brief van 3 april 2007 aan [geïntimeerde] heeft de gemachtigde van IDM de restant hoofdsom uit hoofde van de overeenkomst, ad € 37.162,46, opeisbaar gesteld.
    
    
    10. Uit de hiervoor vermelde feiten volgt dat op 3 april 2007, de dag waarop IDM met toepassing van artikel 11 van de algemene voorwaarden de overeenkomst tussentijds wilde beëindigen, geen sprake meer was van een betalingsachterstand. Die was kort tevoren, op 30 maart 2007, ingelopen. De vraag rijst of IDM desondanks gerechtigd was de huurkoopovereenkomst met toepassing van artikel 11 van de algemene voorwaarden tussentijds te beëindigen. 
    
    11. Het hof volgt IDM in haar betoog dat zij niet gehouden was om [geïntimeerde] een (nieuwe) termijn van 14 dagen te stellen toen [geïntimeerde] zijn verplichtingen uit de betalingsregeling niet nakwam. Met de betalingsregeling heeft IDM aan [geïntimeerde] de gelegenheid geboden om de ontstane achterstand niet in 14 dagen, zoals artikel 11 voorschrijft, maar in enkele maanden in te lopen. Aldus hebben partijen in onderling overleg de in artikel 11 vermelde termijn van 14 dagen vervangen door een andere termijn. Zij zijn echter niet overeengekomen dat wanneer [geïntimeerde] zijn verplichtingen niet binnen die andere termijn alsnog zou nakomen hem, in afwijking van artikel 11, opnieuw een termijn (van 14 dagen) gesteld zou moeten worden. Partijen zijn wel uitdrukkelijk overeengekomen dat de (restant) achterstand opeens opeisbaar zou worden op het moment dat [geïntimeerde] zijn verplichtingen uit de betalingsregeling niet nakomt. Toen [geïntimeerde] de  betalingsregeling niet stipt nakwam, was het gehele op dat moment nog openstaande bedrag van de achterstand, waarvoor de betalingsregeling was getroffen, derhalve opeisbaar. Het stond IDM toen dan ook in beginsel vrij om, met toepassing van artikel 11, de overeenkomst alsnog tussentijds te beëindigen. 
    
    12. Naar het oordeel van het hof stond het IDM echter niet langer vrij de overeenkomst tussentijds te beëindigen toen [geïntimeerde], op 30 maart 2007, de achterstand had ingelopen. [geïntimeerde] was toen zijn verplichtingen alsnog volledig nagekomen en verkeerde derhalve niet langer meer in gebreke. Noch artikel 11 noch de tussen partijen getroffen betalingsregeling voorziet in de mogelijkheid van een tussentijdse beëindiging van de overeenkomst in een situatie waarin de lessee in het verleden weliswaar zijn verplichtingen niet is nagekomen, maar dat nadien volledig heeft hersteld. In dit kader overweegt het hof dat een schuldenaar zolang nakoming van zijn verbintenis niet onmogelijk is, de verbintenis niet is omgezet in één tot vervangende schadevergoeding of de overeenkomst is ontbonden door alsnog na te komen het verzuim in beginsel kan zuiveren. Gesteld noch gebleken is dat artikel 11 in afwijking van deze regel voorziet in de mogelijkheid van onmiddellijke tussentijdse beëindiging - een handeling waarvan het effect grotendeels vergelijkbaar is met dat van ontbinding van de overeenkomst -  van de overeenkomst en (onder meer) het ontstaan van een recht op schadevergoeding in een situatie dat het verzuim gezuiverd is.
     
    13. Uit hetgeen hiervoor is overwogen, volgt dat IDM ten onrechte toepassing heeft gegeven aan artikel 11 van de algemene voorwaarden en dat deze bepaling de vorderingen van IDM niet kan dragen. 
    
    14. Voor zover IDM aan haar vorderingen ook ten grondslag legt dat [geïntimeerde] in verzuim verkeert en dat zij om die reden aanspraak heeft op schadevergoeding en ontbinding van de overeenkomst kan vorderen - helemaal duidelijk is dat niet, omdat IDM geen duidelijk onderscheid maakt tussen de beëindiging en de ontbinding van de overeenkomst -, geldt dat ook deze grondslag de vorderingen niet kan dragen. Zoals hiervoor reeds is overwogen, verkeert [geïntimeerde] sedert 30 maart 2007 immers niet meer in verzuim.
    
    15. De slotsom is dat de vorderingen van IDM niet toewijsbaar zijn. De grieven 2 tot en met 4 in het incidenteel appel slagen derhalve. Bij de behandeling van grief 1 in het incidenteel appel heeft [geïntimeerde] geen belang meer. Voor grief 5 in het incidenteel appel geldt hetzelfde. De voorwaarde waaronder de reconventionele vordering is ingesteld, is immers niet in vervulling gegaan. De grieven in het principaal appel falen, nu die uitgaan van de onjuiste veronderstelling dat IDM de overeenkomst terecht tussentijds beëindigd, dan wel ontbonden heeft.
    
    16. Het hof zal het vonnis van de kantonrechter vernietigen en, opnieuw rechtdoende, de vorderingen in conventie afwijzen. Aan de reconventionele vordering komt het hof, gelet op het voorwaardelijke karakter ervan, niet toe. 
    
    17. IDM zal, als de geheel in het ongelijk gestelde partij, worden belast met de proceskosten in beide instanties (salaris gemachtigde in de procedure in conventie in eerste aanleg 2 punten, tarief € 400,00, geliquideerd salaris van de advocaat 1 punt tarief II in het principaal appel en 0,5 punt, tarief II in het incidenteel appel). 
    
    
    De beslissing
    
    Het gerechtshof:
    
    
      vernietigt het vonnis van de kantonrechter d.d. 5 december 2007, en opnieuw rechtdoende:
      -	wijst de vorderingen van IDM in conventie af;
      -	veroordeelt IDM in de proceskosten van het geding in eerste aanleg in conventie en begroot deze kosten, voor zover tot op heden aan de zijde van [geïntimeerde] gevallen, op nihil aan verschotten en op € 800,00 voor salaris van de gemachtigde;
      -	verklaart deze proceskostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad;
    
    
    veroordeelt IDM in de proceskosten van het geding in het principaal en het incidenteel appel en begroot deze kosten, voor zover tot op heden aan de zijde van [geïntimeerde] gevallen op € 254,00 aan verschotten en op € 1.441,00 voor geliquideerd salaris van de advocaat, waarvan te voldoen aan de griffier, die daarmee zal handelen overeenkomstig het bepaalde in art. 243 Rv, € 190,50 aan verschotten en € 1.441,00 aan geliquideerd salaris voor de advocaat;
    
    verklaart deze proceskostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad;
    
    wijst het meer of anders gevorderde af.
    
    
    
    Aldus gewezen door mrs. Kuiper, voorzitter, Zuidema en De Hek, raden, en uitgesproken door de rolraadsheer ter openbare terechtzitting van dit hof van dinsdag 30 juni 2009 in bijzijn van de griffier.