ECLI:NL:RBLIM:2024:311, Rechtbank Limburg, 23-01-2024, C/03/324896/ KG ZA 23/434
Rechtbank Limburg — Uitspraak 
Datum: 2024-01-23 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Aanbesteding. De gemeente was gerechtigd om tot intrekking van de aanbesteding over te gaan. De gemeente heeft inschrijver(s) op transparante wijze in kennis gesteld van de intrekking. Het verbod om tot heraanbesteding over te gaan wordt afgewezen. Nog niet bekend is immers hoe de opdracht er in geval van een eventuele heraanbesteding uit zou zien, zodat evenmin bekend is of een eventuele heraanbesteding al dan niet aan de in de relevante jurisprudentie neergelegde uitgangspunten/criteria zou voldoen.

RECHTBANK Limburg
    
    
      Civiel recht 
    
    
    
      Zittingsplaats Maastricht
    
    
    
      Zaaknummer: C/03/324896 / KG ZA 23-434
    
    
    
      
        Vonnis in kort geding van 23 januari 2024
      
    
    
    
      in de zaak van
    
    
    
      
        ERGONOMIESPECIALIST B.V., 
      te Kerkrade,
      eisende partij,
      hierna te noemen: Ergonomiespecialist,
      advocaat: mr. W.C.G.J. Sterk,
    
    
    
      tegen
    
    
    
      de publiekrechtelijke rechtspersoon
      
        GEMEENTE VOERENDAAL, 
      te Voerendaal,
      gedaagde partij,
      hierna te noemen: de gemeente,
      advocaat: mr. M. van Sintmaartensdijk
    
    
    
  
  
    
      1De procedure
    
    
      1.1.
      Het verloop van de procedure blijkt uit:
      - de dagvaarding met producties 1 tot en met 4,
      - de vermeerdering van eis met productie 5,  - de mondelinge behandeling van 9 januari 2024, waarvan door de griffier aantekeningen zijn gemaakt, - de spreekaantekeningen van Ergonomiespecialist, - de conclusie van antwoord van de gemeente. 
      
    
  
  
    
      2De feiten
    
    
      2.1.
      De gemeente heeft via een meervoudig onderhandse procedure een aanbesteding gehouden voor de levering van 60 zit-sta bureaus. De gemeente was daarbij op zoek naar de economisch meest voordelige inschrijving.
      
    
    
      2.2.
      Drie partijen zijn uitgenodigd tot het uitbrengen van een offerte, waaronder Ergonomiespecialist. 
      
    
    
      2.3.
      In de offerteaanvraag staat, voor zover hier van belang, onder meer het navolgende (productie 1 Ergonomiespecialist).
      
      
        
          Gunningcriteria
        
        
          Als gunningscriterium wordt de Economisch Meest Voordelige Inschrijving (EMVI) gebruikt. Uw offerte wordt beoordeeld op basis van onderstaande criteria:
        
      
      
      
        
          Prijs: waarde 25 punten
        
      
      
      
        
          Service: waarde 15 punten
        
        
          Wordt beoordeeld op o.a. de volgende aspecten:
        
      
      
      
        
          
            Terugkoop garantie van het meubilair na gebruik is een voorwaarde (5 punten)
          
        
        
          
            Nalevergarantie 15 jaar (5 punten)
          
        
        
          
            Afhandeling klachten/problemen (5 punten)
          
        
      
      
      
        
          Duurzaamheid: waarde 50 punten
        
        
          Wordt beoordeeld op o.a. de volgende aspecten:
        
      
      
      
        
          
            100 % in Europa geproduceerd product (10 punten)
          
        
        
          
            LCA (Life Cycle Analyses) van het product aanleveren (10 punten)
          
        
        
          
            Modulair platform waarop het programma is gebouwd zodat op onderdelenniveau kan worden vervangen (10 punten)
          
        
        
          
            Mogelijkheid tot ombouwen van enkele werkplekken naar duo werkplekken (10 punten)
          
        
        
          
            Oude bureaus dienen aantoonbaar hergebruikt of gerecycled te worden. (10 punten)
          
        
      
      
      
        
          Overig: waarde 10 punten
        
      
      
      
        
          
            In minimaal 6 RAL kleuren leverbaar (2 punten)
          
        
        
          
            Bureaus dienen voorzien te zijn van een electra-contactdoos (minimaal 2 aansluitingen) op of aan het bureaublad. (2 punten)
          
        
        
          
            Bureaus dienen voorzien te zijn van een kabelgoot (2 punten)
          
        
        
          
            Bureaus voldoen aan de NPR-norm 1813 (2 punten)
          
        
        
          
            Afmetingen van het bureaublad zijn 160 cm x 80 cm (2 punten)
          
        
      
      
      
        
          Gunning
        
        
          De opdracht wordt gegund aan de partij die de hoogste totaalscore heeft behaald.
        
      
      
    
    
      2.4.
      Ergonomiespecialist heeft op 28 september 2023 een offerte ingediend.
      
    
    
      2.5.
      De gemeente heeft Ergonomiespecialist in een brief van 22 november 2023 bericht dat zij niet de economisch meest voordelige inschrijving heeft ingediend (productie 4 Ergonomiespecialist). Zij heeft een score behaald van 88 punten, terwijl de winnende inschrijver een score heeft behaald van 92 punten. De gemeente is daarom voornemens de opdracht aan de winnende inschrijver te gunnen. Uit de bijgevoegde tabel blijkt dat Ergonomiespecialist op het gunningscriterium prijs 25 punten heeft gescoord en de winnende inschrijver 19 punten en de andere inschrijver 18 punten.
      
    
    
      2.6.
      Tot een definitieve gunning is het niet gekomen. De gemeente heeft Ergonomiespecialist bij e-mail van 28 december 2023 bericht dat zij de aanbesteding intrekt (productie 5 Ergonomiespecialist). De gemeente heeft die intrekking als hierna volgt gemotiveerd. 
      
      
        
          U heeft namens Ergonomiespecialist op 28 september 2023 een offerte ingediend in het kader van de aanbesteding “Zitsta-bureaus” van gemeente Voerendaal. Middels dit bericht informeren wij u dat wij de aanbesteding intrekken wegens procedurele gebreken.
        
        
          Zoals in de offerteaanvraag is aangegeven is gemeente Voerendaal op zoek naar de economisch meest voordelige inschrijving. Hierbij wordt voornamelijk gezocht naar de goedkoopste inschrijving met het beste kwaliteitsniveau. Ten einde te bepalen welke inschrijver hieraan voldoet zijn inschrijvingseisen en gunningscriteria opgesteld. Aan de
        
        
          gunningscriteria zijn punten verbonden die inschrijvers kunnen verdienen. Echter is nagelaten om in de offerteaanvraag uiteen te zetten op welke wijze deze punten verdeeld worden onder de inschrijvers. Dit is juist van essentieel belang om te bepalen welke offerte de beste prijs/kwaliteitverhouding heeft. Hierdoor kan niet bepaald worden welke inschrijver is aan te merken als de economisch meest voordeligste en aan wie de opdracht rechtmatig gegund kan worden.
        
        
          Derhalve heeft gemeente Voerendaal besloten om de aanbesteding “Zitsta-bureaus” formeel in te trekken. Wij beraden ons op een heraanbesteding waarbij het procedurele gebrek hersteld wordt. U zult hier later over geïnformeerd worden.
        
      
      
    
  
  
    
      3Het geschil
    
    
      3.1.
      Ergonomiespecialist vordert, na vermeerdering van eis, bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad,:
      
        
          de gemeente - op straffe van € 25.000,00 - te gebieden om haar besluit tot intrekking van de aanbestedingsprocedure te herroepen en inschrijvers dienovereenkomstig te informeren;
        
        
          de gemeente - op straffe van € 25.000,00 - te verbieden de opdracht opnieuw aan te besteden en inschrijvers dienovereenkomstig te informeren;
        
        
          de gemeente - op straffe van € 25.000,00 - te gebieden om eiseres als winnaar van de aanbesteding uit te roepen;
        
        
          de gemeente - op straffe van € 25.000,00 - te verbieden de opdracht aan een andere inschrijver dan aan eiseres te gunnen;
        
        
          de gemeente - op straffe van € 25.000,00 - te gebieden bij gunning de opdracht aan niemand anders dan aan eiseres te verstrekken;
        
        
          de gemeente te veroordelen in de proceskosten en kosten dezes.
        
      
      
    
    
      3.2.
      De gemeente voert verweer.
      
    
    
      3.3.
      Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.
      
    
  
  
    
      4De beoordeling
    
    
      4.1.
      In geschil is of de gemeente gerechtigd was om de aanbesteding in te trekken.
      
    
    
      4.2.
      De voorzieningenrechter stelt het volgende voorop. Van een definitieve gunning was ten tijde van de intrekking van de aanbesteding nog geen sprake, slechts van een voornemen tot gunning. Blijkens het verhandelde ter zitting is de gemeente zich thans nog aan het beraden over de vraag of zij al dan niet tot heraanbesteding van de opdracht zal overgaan. Van een (definitief) voornemen tot heraanbesteding is ten tijde van de mondelinge behandeling dus geen sprake. De gemeente heeft in dat verband ter zitting enkel opgemerkt dat zij, ingeval zij wel tot heraanbesteding zou besluiten, mogelijk niet alleen de levering van zit-sta bureaus, maar ook de levering van bureaustoelen in de heraanbesteding zou betrekken. 
      
    
    
      4.3.
      De beslissing om een aanbesteding in te trekken en de beslissing om een opdracht (eventueel wezenlijk gewijzigd) opnieuw in de markt te zetten zijn zelfstandige beslissingen die in beginsel elk op hun eigen merites moeten worden beoordeeld. Denkbaar is echter dat er een zodanige onderlinge samenhang tussen de (voorgenomen) heraanbesteding en de intrekking bestaat dat deze in onderlinge samenhang dienen te worden beoordeeld. In het onderhavige geval is dat echter niet aan de orde. Immers, zoals hiervoor reeds vermeld, is de gemeente zich nog aan het beraden of zij overgaat tot heraanbesteding en overweegt zij, indien zij daartoe beslist, over te gaan tot uitbreiding van de oorspronkelijke opdracht. Onduidelijk is dus zowel òf er nog tot heraanbesteding wordt overgegaan en, zo dit het geval is, hoe deze eruit zal komen te zien. Alleen de intrekking ligt derhalve ter beoordeling voor. 
      
    
    
      4.4.
      Voor een bevestigend antwoord op de vraag of de gemeente gerechtigd was tot intrekking is het enkele feit dat in de aanbestedingsstukken is vermeld dat de aanbestedende dienst op ieder moment een lopende aanbestedingsprocedure mag afbreken, zoals door de gemeente wordt gesteld, onvoldoende. Uitgangspunt bij de beoordeling van de vraag of de gemeente gerechtigd was om tot intrekking over te gaan, dient te zijn het Croce Amica-arrest van het Hof van Justitie van 11 december 2014 (HvJEU ECLI:EU:C:2014:2435, Croce Amica/AREU). In dat arrest is bepaald dat de aanbestedende dienst die besluit tot intrekking van een aanbesteding, verplicht is de redenen voor zijn besluit aan de gegadigden en inschrijvers mee te delen om een minimaal transparantieniveau en de naleving van het beginsel van gelijke behandeling te waarborgen. Het arrest bepaalt verder dat aan de aanbestedende dienst een grote mate van vrijheid toekomt om tot intrekking van een aanbesteding over te gaan; dat kan ook in andere dan uitzonderlijke gevallen en dat kan ook zonder dat zich een gewichtige redenen voordoet. Een besluit tot intrekking kan (gerechtvaardigd) zijn ingegeven door omstandigheden die maken dat het uit het oogpunt van het algemeen belang niet (langer) opportuun is om de aanbestedingsprocedure te voltooien. In dat kader valt, onder meer, te denken aan situaties waarin sprake is van een gewijzigde economische context of gewijzigde feitelijke omstandigheden, dan wel waarin de behoefte van de betrokken aanbestedende dienst is gewijzigd of waarin sprake was van een te laag concurrentieniveau. 
      
    
    
      4.5.
      De gemeente heeft in haar, onder r.o. 2.6. geciteerde, e-mail duidelijk en concreet verwoord waarom zij is overgegaan tot intrekking van de aanbesteding. De intrekking is ingegeven door het feit dat zij heeft nagelaten om in de offerteaanvraag uiteen te zetten op welke wijze de punten verdeeld werden onder de inschrijvers, zo stelt zij in die e-mail. De gemeente heeft ter zitting desgevraagd beaamd dat de intrekking was ingegeven door het onderhavige door Ergonomiespecialist aangespannen kort geding, waarin Ergonomiespecialist de puntenverdeling ter discussie stelt. De gemeente heeft ter zitting nader toegelicht dat zij naar aanleiding hiervan heeft geconstateerd dat ten aanzien van de prijs een scoreberekening ontbreekt en dat ook ten aanzien van het subgunningscriterium kwaliteit een score-berekening ontbreekt. De gevraagde prijs/tarieven worden niet omgerekend tot een puntentotaal, zo stelt de gemeente verder ter zitting. De gemeente is aan de hand hiervan tot de conclusie gekomen dat door haar is nagelaten om in de offerteaanvraag uiteen te zetten op welke wijze de punten verdeeld worden, terwijl dit van essentieel belang is voor het bepalen van de beste prijs-kwaliteitverhouding, reden waarom zij tot intrekking is overgegaan. 
      
    
    
      4.6.
      Ergonomiespecialist betwist dat de gehanteerde puntentelling voor tweeërlei uitleg vatbaar dan wel onduidelijk was. Het hanteren van een relatieve beoordeling dan wel een glijdende schaal kan, aldus Ergonomiespecialist, achterwege gelaten worden. Omdat er bij het subgunningscriterium prijs enkel 25 punten staat, zonder nadere onderverdeling/uitwerking, moet het er volgens Ergonomiespecialist voor gehouden worden dat de inschrijver met de laagste prijs 25 punten krijgt en de anderen (runners-up) nul punten krijgen (en niet respectievelijk 25, 19 en 18 punten zoals is gebeurd), hetgeen ertoe zou leiden dat Ergonomiespecialist de winnaar zou zijn. Er is volgens Ergonomiespecialist dan ook geen sprake van (ernstige) procedurele gebreken en dit maakt volgens haar dat de intrekking niet gerechtvaardigd is en maakt een eventuele (ongewijzigde) heraanbesteding ongeoorloofd. 
      
    
    
      4.7.
      Wat er ook van zij van de discussie tussen partijen over de puntentelling/systematiek bij de weging tussen prijs en kwaliteit, deze discussie, en in het verlengde daarvan de vraag of al dan niet sprake is van (ernstige) procedurele gebreken, kan in het midden blijven. Ergonomiespecialist lijkt met haar argumenten haar pijlen met name te richten op de, inhoudelijke, (on)juistheid van de gunningsbeslissing in plaats van op de rechtmatigheid van het intrekkingsbesluit van de aanbesteding. Thans ligt echter enkel het de rechtmatigheid van het intrekkingsbesluit ter beoordeling voor.
      
    
    
      4.8.
      Niet valt in te zien waarom de gemeente, zeker gelet op de haar toekomende vrijheid om te contracteren, niet tot intrekking zou mogen overgaan indien zij meent dat zij heeft nagelaten bij alle subgunningscriteria aan te geven hoe de punten verdeeld moeten worden, nu zij inschrijver(s) daarvan op een transparante wijze in kennis heeft gesteld. Dit geldt temeer nu de inhoud van de dagvaarding van Ergonomiespecialist haar daartoe aanleiding gaf. Dit alles neemt natuurlijk niet weg dat de gemeente, indien zij alsnog tot heraanbesteding overgaat, de relevante jurisprudentie, waaronder die van het Hof van Justitie van de Europese Unie die ziet op de voorwaarden waaronder heraanbesteding mogelijk is, in acht dient te nemen. 
      
    
    
      4.9.
      Het voorgaande brengt de voorzieningenrechter tot de conclusie dat de gemeente in haar mededeling aan Ergonomiespecialist een duidelijke (voor de rechter toetsbare) reden heeft gegeven voor de intrekking van de aanbesteding. De beginselen van transparantie en gelijke behandeling zijn hierbij in acht genomen. De voorzieningenrechter is daarom van oordeel dat de gemeente gerechtigd was om tot intrekking over te gaan. De onder 1 gevorderde herroeping van de intrekking zal daarom worden afgewezen.
      
    
    
      4.10.
      Voor zover de gemeente zich met hetgeen zij ter zitting naar voren heeft gebracht (cva 6.) op het standpunt stelt dat Ergonomiespecialist, bovendien, naar achteraf is gebleken, niet voldoet aan één van de in de aanbestedingsleidraad gestelde eisen, en reeds daarom van gunning kan worden uitgesloten, overweegt de voorzieningenrechter als volgt. Nog daargelaten dat Ergonomiespecialist dit standpunt ter zitting gemotiveerd heeft weersproken, komt de voorzieningenrechter, wat hier ook van zij, aan de beoordeling hiervan niet toe, gelet op het feit dat de gemeente de aanbesteding heeft ingetrokken (en die intrekking als rechtmatig is gekwalificeerd zoals hiervoor onder 4.9. is overwogen). 
      
    
    
      4.11.
      Het onder 2 gevorderde verbod om de opdracht opnieuw aan te besteden zal eveneens worden afgewezen. De voorzieningenrechter neemt daarbij in aanmerking dat, zoals hiervoor reeds overwogen, nog niet bekend is hoe de opdracht er in geval van een eventuele heraanbesteding uit zou zien. Evenmin is daarom bekend of een eventuele heraanbesteding al dan niet aan de in de relevante jurisprudentie neergelegde uitgangspunten/criteria zal voldoen. In het licht hiervan zou toewijzing van het onder 2 gevorderde daarom, bij deze stand van zaken, prematuur zijn. 
      
    
    
      4.12.
      Het onder 3 tot en met 5 gevorderde ziet, kort samengevat, op een gebod om Ergonomiespecialist als winnaar uit te roepen dan wel het niet gunnen van de opdracht aan een andere inschrijver. Deze vorderingen komen, gelet op al het voorgaande, evenmin voor toewijzing in aanmerking. Het oordeel luidt immers dat de aanbesteding rechtmatig is ingetrokken en van het gunnen van de opdracht aan wie dan ook is, gelet op die intrekking, geen sprake meer. 
      
      
        
          De proceskosten 
        
      
      
    
    
      4.13.
      Ergonomiespecialist zal als de in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten (inclusief nakosten) worden veroordeeld. De kosten aan de zijde van de gemeente worden begroot op:
      - griffierecht          € 	688,00
      - salaris advocaat           1.079,00
      - nakosten                         173,00 (plus de verhoging zoals vermeld in de beslissing)
      Totaal                    €      1.940,00
      
    
    
      4.14.
      De gevorderde wettelijke rente over de proceskosten wordt toegewezen zoals vermeld in de beslissing.
      
    
    
      4.15.
      De gemeente heeft zich tijdens de mondelinge behandeling bereid verklaard om voormelde proceskosten van Ergonomiespecialist voor haar rekening te nemen, indien Ergonomiespecialist in het ongelijk wordt gesteld, nu zij zich door de dagvaarding in kort geding heeft gerealiseerd dat er een “fout” – aldus de concernjurist van de gemeente ter zitting – is gemaakt. In dit verband wordt tevens verwezen naar de hiervoor onder 2.6 geciteerde e-mail van de gemeente van 28 december 2023. De voorzieningenrechter gaat ervan uit dat de gemeente deze toezegging nakomt, nu de wet c.q. artikel 237 Rv geen ruimte biedt om de in het gelijk gestelde partij in de proceskosten te veroordelen.
      
    
  
  
    
      5De beslissing
    
    
      De voorzieningenrechter
    
    
    
      5.1.
      wijst de vorderingen af,
      
    
    
      5.2.
      veroordeelt Ergonomiespecialist in de proceskosten van € 1.940,00, aan de gemeente te betalen binnen veertien dagen na aanschrijving daartoe. Als Ergonomiespecialist niet tijdig aan de veroordelingen voldoet en het vonnis daarna wordt betekend, dan moet Ergonomiespecialist € 90,00 extra betalen, plus de kosten van betekening,
      
    
    
      5.3.
      veroordeelt Ergonomiespecialist in de wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119 Burgerlijk Wetboek over de proceskosten als deze niet binnen veertien dagen na aanschrijving zijn voldaan,
      
    
    
      5.4.
      verklaart dit vonnis wat betreft de kostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad.
      
      
        Dit vonnis is gewezen door mr. T.A.J.M. Provaas en in het openbaar uitgesproken op 23 januari 2024.
      
      
      
        cb