ECLI:NL:HR:2007:BA6340, Hoge Raad, 11-09-2007, 01838/06
Hoge Raad — Uitspraak 
Datum: 2007-09-11 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Strafrecht

Samenvatting: HR herhaalt toepasselijke overwegingen uit HR LJN AF7985 (NJ 2004, 165) tav voorwaarden mbt aanvullende bewijsoverweging. Het Hof heeft verzuimd in zijn “bijzondere overwegingen” met voldoende mate van nauwkeurigheid de bewijsmiddelen aan te geven waaraan het heeft ontleend dat “nog een andere jongen daarbij aanwezig was” en dat verdachte “de slachtoffers vervolgens [heeft] overgehaald om hem [en] de andere jongen te masseren”. Dat leidt tot vernietiging.

11 september 2007
      Strafkamer
      nr. 01838/06
      IC/SM
    
    
    Hoge Raad der Nederlanden
    
    Arrest
    
    
      op het beroep in cassatie tegen een arrest van het Gerechtshof te 's-Gravenhage van 10 april 2006, nummer 11/015385-04, in de strafzaak tegen:
      [verdachte], geboren te [geboorteplaats] op [geboortedatum] 1977, wonende te [woonplaats].
    
    
    1. De bestreden uitspraak
    
    Het Hof heeft in hoger beroep - met vernietiging van een vonnis van de Rechtbank te Dordrecht van 30 juni 2005 - de verdachte ter zake van 1. "verkrachting, meermalen gepleegd" en 2. en 3. "feitelijke aanranding van de eerbaarheid, meermalen gepleegd" veroordeeld tot zes maanden gevangenisstraf voorwaardelijk met een proeftijd van twee jaren, met de bijzondere voorwaarde zoals in het arrest omschreven, en een taakstraf, bestaande uit een werkstraf voor de duur van 240 uren, subsidiair 120 dagen hechtenis.
    
    2. Geding in cassatie
    
    
      Het beroep is ingesteld door de verdachte. Namens deze heeft mr. R.J. Baumgardt, advocaat te Spijkenisse, bij schriftuur middelen van cassatie voorgesteld. De schriftuur is aan dit arrest gehecht en maakt daarvan deel uit. 
      De Advocaat-Generaal Knigge heeft geconcludeerd dat de Hoge Raad de bestreden uitspraak zal vernietigen ten aanzien van de kwalificatie van het onder 3 bewezenverklaarde feit en deze zal verbeteren en voorts dat de Hoge Raad de bestreden uitspraak zal vernietigen ten aanzien van de strafoplegging, doch uitsluitend voor zover daarbij is verzuimd ter zake van de ondergane inverzekeringstelling art. 27 lid 1 Sr toe te passen en dat de Hoge Raad zelf de in verzekering doorgebrachte tijd in mindering zal brengen op de opgelegde taakstraf, met verwerping van het beroep voor het overige.
    
    
    3. Tenlastelegging, bewezenverklaring en bewijsvoering
    
    
      3.1. Aan de verdachte is - voor zover voor de beoordeling van de middelen van belang - tenlastegelegd dat:
      "2. hij in of omstreeks de periode van 01 maart 2003 tot en met 31 oktober 2003 te Oud-Beijerland, in elk geval in Nederland, door geweld of (een) andere feitelijkhe(i)d(en) en/of bedreiging met geweld of (een) andere feitelijkhe(i)d(en) [slachtoffer 1], geboren op [geboortedatum] 1989, heeft gedwongen tot het plegen en/of dulden van één of meerdere ontuchtige handeling(en), bestaande uit het meermalen, althans eenmaal, masseren van, nabij en/of rondom de (ontblote) borst(en) van [slachtoffer 1];
      en bestaande dat geweld of die andere feitelijkhe(i)d(en) en/of die bedreiging met geweld of die andere feitelijkhe(i)d(en) hierin dat verdachte meermalen, althans eenmaal, - zakelijk weergegeven -
      - op het lichaam van [slachtoffer 1] heeft gezeten;
      - [slachtoffer 1] in een afhankelijkheidsrelatie met hem, verdachte, heeft gebracht en/of met zijn psychische overwicht, dat hij, verdachte, op [slachtoffer 1] had verworven, [slachtoffer 1] aan zijn, verdachtes, wil heeft onderworpen en/of de wil van [slachtoffer 1] heeft gemanipuleerd, althans als atletiektrainer van [slachtoffer 1] een uit feitelijke verhoudingen voortvloeiend overwicht over [slachtoffer 1] heeft gehad, en/of (aldus) voor [slachtoffer 1] een bedreigende situatie heeft doen ontstaan;
    
    
    
      SUBSIDIAIR
      hij in of omstreeks de periode van 01 maart 2003 tot en met 31 oktober 2003 te Oud-Beijerland, in elk geval in Nederland, terwijl hij toen werkzaam was als atletiektrainer, ontucht heeft gepleegd met de minderjarige [slachtoffer 1], geboren op [geboortedatum] 1989, die als leerling aan zijn, verdachtes, zorg en/of opleiding en/of waakzaamheid was toevertrouwd, immers heeft hij, verdachte, één of meerdere ontuchtige handeling(en) gepleegd, bestaande uit het meermalen, althans eenmaal, masseren van, nabij en/of rondom de (ontblote) borst(en) van [slachtoffer 1];
    
    
    
      MEER SUBSIDIAIR
      hij in of omstreeks de periode van 01 maart 2003 tot en met 31 oktober 2003 te Oud-Beijerland, in elk geval in Nederland, met [slachtoffer 1], geboren op [geboortedatum] 1989, die toen de leeftijd van zestien jaren nog niet had bereikt, buiten echt, een of meer ontuchtige handeling(en) heeft gepleegd, immers heeft hij, verdachte, één of meerdere ontuchtige handeling(en) gepleegd, bestaande uit het meermalen, althans eenmaal, masseren van, nabij en/of rondom de (ontblote) borst(en) van [slachtoffer 1]; 
    
    
    
      3. hij in of omstreeks de periode van 01 september 2000 tot en met 15 januari 2004 te Oud-Beijerland, in elk geval in Nederland, door geweld of (een) andere feitelijkhe(i)d(en) en/of bedreiging met geweld of (een) andere feitelijkhe(i)d(en) [slachtoffer 2], geboren op [geboortedatum] 1989, heeft gedwongen tot het plegen en/of dulden van één of meerdere ontuchtige handeling(en) bestaande uit het meermalen, althans eenmaal, - zakelijk weergegeven -
      - masseren van de lie(s)(zen) van [slachtoffer 2];
      - masseren van de binnenkant van de/het bovenb(e)(n)(en) van [slachtoffer 2];
      - masseren van, nabij en/of rondom de (ontblote) boerst(en) en/of oksels van [slachtoffer 2];
      - masseren van zijn, verdachtes, rug en/of borst door [slachtoffer 2],
      en bestaande dat geweld of die andere feitelijkhe(i)d(en) en/of die bedreiging met geweld of die andere feitelijkhe(i)d(en) en/of die bedreiging met geweld of die andere feitelijkhei(e)d(en) hierin dat verdachte meermalen, althans eenmaal, - zakelijk weergegeven -
      - op het lichaam van [slachtoffer 2] heeft gezeten;
      - tegen [slachtoffer 2] heeft gezegd dat [slachtoffer 2] op zijn, verdachtes, billen moest komen zitten;
      - zich heeft omgedraaid zodat [slachtoffer 2] op zijn, verdachtes, geslachtsdeel kwam te zitten;
      - [slachtoffer 2] in een afhankelijkheidsrelatie met hem, verdachte, heeft gebracht en/of met zijn psychische overwicht, dat hij, verdachte, op [slachtoffer 2] had verworven, [slachtoffer 2] aan zijn, verdachtes, wil heeft onderworpen en/of de wil van [slachtoffer 2] heeft gemanipuleerd, althans als atletiektrainer van [slachtoffer 2] een uit feitelijke verhoudingen voortvloeiend overwicht over [slachtoffer 2] heeft gehad, en/of (aldus) voor [slachtoffer 2] een bedreigende situatie heeft doen ontstaan;
    
    
    
      SUBSIDIAIR
      hij in of omstreeks de periode van 01 september 2000 tot en met 15 januari 2004 te Oud-Beijerland, in elk geval in Nederland, terwijl hij toen werkzaam was als atletiektrainer, ontucht heeft gepleegd met de minderjarige [slachtoffer 2], geboren op [geboortedatum] 1989, die als leerling aan zijn, verdachtes, zorg en/of opleiding en/of waakzaamheid was toevertrouwd, immers heeft hij, verdachte, één of meerdere ontuchtige handeling(en) gepleegd, bestaande uit het meermalen, althans eenmaal, - zakelijk weergegeven -
      - masseren van de lie(s)(zen) van [slachtoffer 2];
      - masseren van de binnenkant van de/het bovenb(e)(n)(en) van [slachtoffer 2];
      - masseren van, nabij en/of rondom de (ontblote) borst(en) en/of oksels van [slachtoffer 2];
      - masseren van zijn, verdachtes, rug en/of borst door [slachtoffer 2];
    
    
    
      MEER SUBSIDIAIR
      hij in of omstreeks de periode van 01 september 2000 tot en met 15 januari 2004 te Oud-Beijerland, in elk geval in Nederland, met [slachtoffer 2], geboren op [geboortedatum] 1989, die toen de leeftijd van zestien jaren nog niet had bereikt, buiten echt, een of meer ontuchtige handeling(en) heeft gepleegd, immers heeft hij, verdachte, één of meerdere ontuchtige handeling(en) gepleegd, bestaande uit het meermalen, althans eenmaal, - zakelijk weergegeven -
      - masseren van de lie(s)(zen) van [slachtoffer 2];
      - masseren van de binnenkant van de/het bovenb(e)(n)(en) van [slachtoffer 2];
      - masseren van, nabij en/of rondom de (ontblote) borst(en) en/of oksels van [slachtoffer 2];
      - masseren van zijn, verdachtes, rug en/of borst door [slachtoffer 2];
    
    
    
      3.2. Daarvan is bewezenverklaard dat de verdachte:
      "2. in de periode van 01 maart 2003 tot en met 31 oktober 2003 te Oud-Beijerland door feitelijkheden [slachtoffer 1], geboren op [geboortedatum] 1989, heeft gedwongen tot het dulden van ontuchtige handelingen, bestaande uit het masseren rondom de borsten van [slachtoffer 1], en bestaande die feitelijkheden hierin dat verdachte, - zakelijk weergegeven -
      - op het lichaam van [slachtoffer 1] heeft gezeten;
      - als atletiektrainer van [slachtoffer 1] een uit feitelijke verhoudingen voortvloeiend overwicht over [slachtoffer 1] heeft gehad; 
    
    
    
      3. in de periode van 1 maart 2003 tot en met 31 oktober 2003 te Oud-Beijerland door een feitelijkheid [slachtoffer 2], geboren op [geboortedatum] 1989, heeft gedwongen tot het dulden van ontuchtige handelingen, bestaande uit het - zakelijk weergegeven -
      - masseren van de liezen van [slachtoffer 2];
      - masseren van de binnenkant van de bovenbenen van [slachtoffer 2];
      - masseren rondom de borsten van [slachtoffer 2];
      en bestaande die feitelijkheid hierin dat verdachte, - zakelijk weergegeven -
      - als atletiektrainer van [slachtoffer 2] een uit feitelijke verhoudingen voortvloeiend overwicht over [slachtoffer 2] heeft gehad."
    
    
    
      3.3.1. Deze bewezenverklaring steunt - voor zover voor de beoordeling van de middelen van belang - op de volgende bewijsmiddelen:
      a. de verklaring van de verdachte ter terechtzitting in hoger beroep, voor zover inhoudende:
      "In de periode van 1 maart 2003 tot en met 31 oktober 2003 was ik de atletiektrainer van [slachtoffer 1] en [slachtoffer 2]. Ik had als atletiektrainer een vertrouwensband met hen. In die periode zijn zij samen bij mij thuis geweest in [woonplaats]. Ik heb [slachtoffer 1] toen bij mij thuis gemasseerd rondom haar borsten. Ik ben daartoe op haar lichaam gaan zitten. Bij [slachtoffer 2] heb ik toen haar liezen gemasseerd. Ook heb ik de binnenkant van haar bovenbenen gemasseerd en gemasseerd rondom haar borsten."
    
    
    
      b. een proces-verbaal van politie, voor zover inhoudende als verklaring van [slachtoffer 1]:
      "Ik ben lid van atletiekvereniging [A] in Oud-Beijerland. Mijn trainer is [verdachte]. In 2003 zijn [slachtoffer 2] en ik naar [verdachte]s huis aan [a-straat 1] in [woonplaats] gegaan om een film te bekijken. Op een gegeven moment kwam het gesprek op het onderwerp "sportmassage". [Verdachte] stelde toen voor dat hij [slachtoffer 2] een sportmassage zou geven.
      Maar [slachtoffer 2] wilde dat helemaal niet. [Verdachte] zei tegen [slachtoffer 2] dat ze op een matras kon gaan liggen. Ik zag dat [slachtoffer 2] op haar buik ging liggen. 
      [Verdachte] masseerde haar rug. Ik zag dat hij dit over haar T-shirt heen deed.
      Op een gegeven moment hoorde ik dat [verdachte] tegen [slachtoffer 2] zei dat ze zich om moest draaien. Dat deed ze ook en ik zag dat ze op haar rug ging liggen. Ik zag dat [verdachte] toen haar bovenlichaam ging masseren. Ik zag dat hij met zijn handen onder haar T-shirt begon te masseren ter hoogte van haar borsten. Hij masseerde haar boven haar borsten en aan de zijkant van de borsten ter hoogte van de oksels. Ook ging [verdachte] met zijn handen tussen de borsten van [slachtoffer 2] door en onder haar borsten masseren. Verder zag ik dat [verdachte] ook de benen van [slachtoffer 2] begon te masseren. Ik zag dat hij haar liezen en haar dijen masseerde.
      Even later zei [verdachte] tegen mij "kom dan masseer ik jou". Ik had toen nog niet het idee dat zo'n massage van hem vervelend zou zijn. Op een gegeven moment moest ik mij van [verdachte] omdraaien. Ik ging toen op mijn rug liggen. Ik zag en voelde dat [verdachte] met zijn handen onder mijn vest ging en mij masseerde net boven mijn borsten en aan de zijkant van mijn borsten ter hoogte van mijn oksels. Ik vond het helemaal niet prettig dat [verdachte] mij op die wijze masseerde, maar ik durfde er niets van te zeggen. Vervolgens zag en voelde ik, dat hij met zijn handen, over mijn topje heen, mij tussen mijn borsten en onder mijn borsten masseerde. Ook dat vond ik helemaal niet prettig. Ik wilde eigenlijk dat hij ermee zou stoppen maar ik durfde niks te zeggen, omdat hij toch mijn trainer was. Toen ik op mijn rug en op mijn buik lag, zat [verdachte] op mijn bovenbenen."
    
    
    
      c. een proces-verbaal van politie, voor zover inhoudende als verklaring van [slachtoffer 2]:
      "Ik ben lid van atletiekvereniging [A] in Oud-Beijerland. Mijn trainer is [verdachte]. Hij is al bijna 4 jaar mijn trainer.
      In de nazomer of begin herfst 2003 ben ik samen met [slachtoffer 1] naar het huis van [verdachte] in [woonplaats] gegaan om een film van het trainingskamp te bekijken. Op een gegeven moment kwam het gesprek op masseren. [Verdachte] zei dat hij mij wilde masseren. Ik zei dat ik dat niet wilde. Ik heb me toen laten overhalen om het masseren toch toe te laten. Eigenlijk wilde ik het niet. Ik lag op mijn rug op een kussen op de grond en [verdachte] masseerde mijn rug over mijn truitje heen. Op een gegeven moment masseerde hij mijn benen. Ineens moest ik mij omdraaien van hem en wilde hij de voorkant masseren. Hij begon mij toen te masseren rondom mijn borsten heen. Ik vond het niet prettig dat [verdachte] rondom mijn borsten masseerde. Ik heb daar niets van gezegd. Ik durfde dat niet. Hij was toch mijn trainer en ook een stuk ouder. Behalve rondom mijn borsten, masseerde hij ook mijn liezen en de binnenkant van mijn bovenbenen. Uiteindelijk was hij klaar en ging hij [slachtoffer 1] masseren."
    
    
    
      d. een proces-verbaal van politie, voor zover inhoudende als verklaring van de verdachte:
      "In oktober of november 2003 heb ik [slachtoffer 1] en [slachtoffer 2] uitgenodigd bij mij thuis. Op een gegeven moment kwam het gesprek op masseren. Ik heb toen de benen en de zijkant en de bovenkant van de borsten van de meisjes gemasseerd. Op een gegeven moment kreeg ik daar ook seksuele gevoelens bij."
    
    
    
      3.3.2. Voorts houdt het bestreden arrest onder "bijzondere overwegingen" - voor zover voor de beoordeling van de middelen van belang - het volgende in:
      "Met betrekking tot de feiten 2 en 3 heeft de raadsman het verweer gevoerd dat het masseren door verdachte van de beide slachtoffers niet gezien kan worden als ontuchtig handelen.
      Het hof verwerpt dit verweer.
      Het masseren van het lichaam van een ander rond de borsten, de liezen en de binnenkant van de bovenbenen impliceert niet zonder meer het verrichten van ontuchtige handelingen. In het onderhavige geval zijn deze handelingen echter verricht door verdachte als ongeveer 26-jarige man bij twee ongeveer 14-jarige meisjes. De verdachte was hun atletiektrainer en geen professioneel of gediplomeerd masseur. Voor een massage bestond op dat moment geen enkele noodzaak. Hij heeft de slachtoffers in elkaars aanwezigheid gemasseerd in zijn woning, terwijl ook nog een andere jongen daarbij aanwezig was. Hij is bij het masseren van een van de slachtoffers op het lichaam van dat slachtoffer gaan zitten. De slachtoffers vonden het masseren niet prettig, maar durfden daar niets van te zeggen. De verdachte heeft de slachtoffers vervolgens overgehaald om hem [en] de andere jongen te masseren, waarbij een van de slachtoffers op zijn lichaam moest gaan zitten. De verdachte heeft tenslotte in een verklaring aangegeven, dat hij op een gegeven moment bij het masseren ook seksuele hem[en] gevoelens kreeg. Onder de geschetste omstandigheden moet naar het oordeel van het hof het masseren van de beide slachtoffers gezien worden als het verrichten van handelingen die zozeer in strijd met de sociaal-ethische norm zijn, dat zij als ontuchtig moeten worden aangemerkt. Door de in de bewezenverklaring aangeduide feitelijkheden heeft verdachte de slachtoffers gedwongen deze ontuchtige handelingen te dulden."
    
    
    4. Beoordeling van het eerste middel
    
    4.1. Het middel klaagt over 's Hofs hiervoor onder 3.3.2 weergegeven bewijsoverwegingen. 
    
    
      4.2. Bij de beoordeling van het middel dient het volgende te worden vooropgesteld.
      Indien het gaat om feiten of omstandigheden die door de rechter redengevend worden geacht voor de bewezenverklaring, dient de rechter die zich aldus - al dan niet in reactie op een bewijsverweer - beroept op bepaalde niet in de bewijsmiddelen vermelde gegevens, met voldoende mate van nauwkeurigheid in zijn overweging
      (a) die feiten of omstandigheden aan te duiden, en
      (b) het wettige bewijsmiddel aan te geven waaraan die feiten of omstandigheden zijn ontleend.
      Daarnaast geldt dat ingeval het feiten of omstandigheden betreft die zijn vervat in processen-verbaal, verslagen van deskundigen of andere schriftelijke bescheiden, die stukken ter terechtzitting dienen te zijn voorgelezen of daarvan aldaar de korte inhoud moet zijn medegedeeld (vgl. HR 24 juni 2003, LJN AF7985, NJ 2004, 165).
    
    
    4.3. Het Hof heeft verzuimd in zijn hiervoor onder 3.3.2 weergegeven overwegingen met voldoende mate van nauwkeurigheid de bewijsmiddelen aan te geven waaraan het heeft ontleend dat "nog een andere jongen daarbij aanwezig was" en dat de verdachte "de slachtoffers vervolgens [heeft] overgehaald om hem [en] de andere jongen te masseren." 
    
    4.4. Het middel is dus terecht voorgesteld.
    
    5. Slotsom
    
    Nu de Hoge Raad geen grond aanwezig oordeelt waarop de bestreden uitspraak ambtshalve zou behoren te worden vernietigd, brengt hetgeen hiervoor is overwogen brengt mee dat de overige middelen geen bespreking behoeven en dat als volgt moet worden beslist. 
    
    6. Beslissing
    
    De Hoge Raad:
    
    
      vernietigt de bestreden uitspraak maar uitsluitend wat betreft de beslissingen ter zake van het onder 2 en 3 tenlastegelegde en de strafoplegging; 
      wijst de zaak terug naar het Gerechtshof te 's-Gravenhage, opdat de zaak in zoverre op het bestaande hoger beroep opnieuw wordt berecht en afgedaan;
      verwerpt het beroep voor het overige. 
    
    
    Dit arrest is gewezen door de vice-president F.H. Koster als voorzitter, en de raadsheren A.J.A. van Dorst en H.A.G. Splinter-van Kan, in bijzijn van de waarnemend griffier L.J.J. Okker-Braber, en uitgesproken op 11 september 2007.