ECLI:NL:GHARL:2021:9827, Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden, 19-10-2021, 200.285.691/01
Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden — Uitspraak 
Datum: 2021-10-19 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Pensioenpremiezaak. Premie verschuldigd door eenmanszaak, die is voortgezet in VOF-verband, komt voor rekening van de vennoten van de inmiddels opgeheven vennootschap.

GERECHTSHOF ARNHEM-LEEUWARDEN 
      
    
    
    
      locatie Leeuwarden
    
    
    
      afdeling civiel recht, handel
    
    
    
      zaaknummer gerechtshof 200.285.691/01
      (zaaknummer rechtbank Midden-Nederland, locatie Almere, 7497018)
    
    
    
    
      
        arrest van 19 oktober 2021 
      
    
    
    
    
      in de zaak van
    
    
    
    
      
        Stichting Bedrijfstakpensioenfonds voor het Schoonmaak- en Glazenwassersbedrijf,
      gevestigd in Utrecht,
      appellante in principaal hoger beroep, geïntimeerde in incidenteel hoger beroep,
      in eerste aanleg: eiseres,
      hierna: Bpf Schoonmaak, 
      advocaat: mr. J.A. Trimbach, 
    
    
    
    
      tegen
    
    
    
  
  
    
      1 [geïntimeerde1] , en 
    
      
        2. [geïntimeerde2],
      die allebei wonen in [woonplaats] ,
      voormalige vennoten van de opgeheven vennootschap onder firma MC Group Holland v.o.f., 
      geïntimeerden in principaal hoger beroep, appellanten in incidenteel hoger beroep,
      in eerste aanleg: gedaagden,
      hierna samen: [geïntimeerden] c.s.,
      advocaat: mr. F.A. Geevers.
    
    
    
  
  
    
      1Het verloop van de procedure 
    
    
      1.1
      Voor het verloop van de procedure bij de rechtbank verwijst het hof naar de inhoud van het tussenvonnis van 25 september 2019 en het eindvonnis van 1 april 2020, gewezen door de kantonrechter in de rechtbank Midden-Nederland, locatie Almere.
      
    
    
      1.2
      Bpf Schoonmaak is bij dagvaarding van 29 juni 2020 in hoger beroep gekomen van het eindvonnis. Daarna zijn de volgende processtukken ontvangen:
      - de memorie van grieven, tevens vermeerdering van eis, met producties van Bpf Schoonmaak van 2 februari 2021;
      
      
      - de memorie van antwoord, tevens incidenteel hoger beroep, met producties van [geïntimeerden] c.s. van 13 april 2021;
      - de memorie van antwoord in incidenteel hoger beroep, tevens akte uitlating producties van Bpf Schoonmaak van 22 juni 2021. 
      
    
    
      1.3
      Bpf Schoonmaak heeft de stukken overgelegd voor arrest en het hof heeft uitspraak bepaald. In het procesdossier van Bpf Schoonmaak ontbraken de producties bij conclusie van antwoord van [geïntimeerden] c.s. Deze zijn op verzoek van het hof door mr. Geevers nagezonden. 
      
    
  
  
    
      2Waar gaat deze zaak over?
    
    
      2.1
      
        Bpf Schoonmaak vordert dat [geïntimeerden] c.s. voor werknemers van hun (inmiddels opgeheven en op 5 februari 2020 bij het handelsregister uitgeschreven) vennootschap de achterstallige pensioenpremie betalen met boete, handelsrente en buitengerechtelijke incassokosten. Het gaat om premie over de periode van 1 juni 2015 tot en met 30 april 2017. Die is deels gebaseerd op gegevens die de vennootschap aan de administrateur van Bpf Schoonmaak heeft verstrekt. Een ander deel is gebaseerd op een schatting. 
        Tussen partijen staat vast dat de vennootschap voor haar personeel verplicht moest deelnemen aan Bpf Schoonmaak en dus premie moest betalen.  
      
      
    
    
      2.2
      In de procedure bij de kantonrechter trad als mede-eiseres op de Stichting RAS, die aanspraak maakte op onbetaald gelaten cao-premies die door de gemeenschappelijke administrateur van Stichting RAS en Bpf Schoonmaak met één periodieke factuur in rekening werden gebracht. 
      
    
    
      2.3
      De kantonrechter heeft de vorderingen afgewezen onder meer omdat de eisers  ondanks haar uitdrukkelijke verzoek in het tussenvonnis geen duidelijk overzicht van facturen en betalingen hebben verstrekt. 
      
    
    
      2.4
      Alleen Bpf Schoonmaak komt in hoger beroep en zij eist, na vermeerdering van eis, dat [geïntimeerden] c.s. hoofdelijk worden veroordeeld tot betaling van € 5.237,58 met wettelijke handelsrente daarover vanaf 24 juni 2020, € 785,71 buitengerechtelijke incassokosten, de proceskosten van de procedure bij de kantonrechter en het hof met btw en nasalaris. 
      
    
    
      2.5
      
        [geïntimeerden] c.s. vinden dat de kantonrechter de vordering terecht heeft afgewezen, maar zij stellen ook van hun kant hoger beroep in (‘incidenteel hoger beroep’) omdat zij het niet eens zijn met de verwerping van een paar van hun verweren door de kantonrechter.
      
    
  
  
    
      3Het oordeel van het hof
    
    
      3.1
      
        
          vermeerdering van eis toelaatbaar
        
        Bpf Schoonmaak heeft haar eis op het eerst mogelijke moment in hoger beroep vermeerderd en [geïntimeerden] c.s. hebben daartegen geen bezwaar gemaakt. Het hof oordeelt deze wijziging  niet in strijd met de goede procesorde, zodat hierna van de vermeerderde eis wordt uitgegaan.
      
      
    
    
      3.2
      
        
          onnodig incidenteel hoger beroep
        
        
          [geïntimeerden] c.s. willen geen andere einduitspraak dan de uitspraak die de kantonrechter heeft gedaan. Zij hoefden daarom geen incidenteel hoger beroep in te stellen. Voor zover het hof op grond van de grieven van Bpf Schoonmaak anders zou willen oordelen dan de kantonrechter heeft gedaan, komen de bezwaren van [geïntimeerden] c.s. tegen verwerping van hun verweren vanzelf aan de orde in het kader van de herbeoordeling die dan nodig is (op grond van de ‘devolutieve werking’ van het hoger beroep). 
      
      
    
    
      3.3
      
        
          de grieven van Bpf Schoonmaak
        
        Bpf Schoonmaak heeft acht grieven aan het hof voorgelegd. Daarin komt zij op tegen de afwijzing van haar vordering, tegen haar veroordeling in de proceskosten en tegen de motivering van het oordeel. 
        Het hof zal de grieven gezamenlijk bespreken, nadat het hof de verweren van [geïntimeerden] c.s. heeft besproken die niet zien op een concrete nota en die (in het kader van de devolutieve werking van het hoger beroep) aan de orde zouden moeten komen wanneer een of meer grieven van Bpf Schoonmaak zouden slagen.
      
      
    
    
      3.4
      
        
          Bpf Schoonmaak spreekt de juiste partij aan
        
        
          [geïntimeerden] c.s. hebben aangevoerd dat de nota’s niet zien op verplichtingen van MC Group Holland v.o.f., maar van de eenmanszaak die [geïntimeerde1] in 2016 had toen hij handelde onder de namen ‘HR Jobs&Study Holland’ en ‘Elegancia 4U’.  
        De kantonrechter heeft echter terecht dit verweer gepasseerd. De eenmanszaak is blijkens het bij repliek overgelegde uittreksel uit het handelsregister voortgezet door de vennootschap en niet is uitgelegd waarom de vennootschap (samen met haar vennoten) dan niet aansprakelijk zou zijn voor deze schuld. 
      
      
    
    
      3.5
      
        
          geen strijd met waarheidsplicht, geen overmacht of schuldeisersverzuim
        
        Verder voeren [geïntimeerden] c.s. aan dat Bpf Schoonmaak in strijd met artikel 21 Rv heeft gehandeld door niet te melden dat zij eerder het faillissement van [geïntimeerde1] heeft aangevraagd en die aanvraag weer heeft ingetrokken, en ook niet te vermelden dat [geïntimeerden] c.s. problemen hadden met de digitale aanlevering van de gegevens.
        Het hof ziet niet in dat Bpf Schoonmaak genoemd wetsartikel heeft overtreden. Het gaat in deze zaak om achterstallige pensioenpremies, waarvan (zie ook onder 3.8) de hoogte mag worden geschat indien een werkgever om welke reden dan ook niet de verlangde gegevens aanlevert. Ook dit verweer, en in het kielzog daarvan het beroep op overmacht dan wel schuldeisersverzuim, is daarom terecht door de kantonrechter verworpen. 
      
      
    
    
      3.6
      
        
          de onderbouwing van de vordering van Bpf Schoonmaak
        
        In hoger beroep heeft Bpf Schoonmaak op bladzijde 10 van de memorie van grieven een staatje overgelegd van zeventien (gedeeltelijk) openstaande facturen uit de periode van 21 augustus 2016 tot en met 14 juli 2017, die betrekking hebben op de loonperiode van 1 juni 2016 tot en met april 2017. De facturen 2, 4, 6 en 9 zijn premiefacturen naar aanleiding van loongegevens die de vennootschap heeft aangeleverd, factuur 17 is een boetefactuur en de overige twaalf facturen zijn ambtshalve opgelegde nota’s omdat de vennootschap in gebreke is gebleven met aanlevering van loongegevens. De zestien premiefacturen zijn als productie 9 bij de memorie van grieven overgelegd. Productie 10 is de boetefactuur.
      
      
    
    
      3.7
      
        
          de premiefacturen
        
        
          [geïntimeerden] c.s. hebben niet betwist dat zij de informatie voor de facturen 2, 4, 6 en 9 zelf hebben aangeleverd en dat zij die facturen onbetaald hebben gelaten. Daarvoor hebben zij geen reden opgegeven die aan toewijzing van het gevorderde in de weg staat. De hiermee gemoeide bedragen zijn dus toewijsbaar.
      
    
    
      3.8
      Tegen de twaalf ambtshalve opgelegde premienota’s voeren [geïntimeerden] c.s. aan dat hun boekhouder [naam1] alle gegevens tijdig en volledig heeft aangeleverd en daarvoor wijzen zij op correspondentie. Uit de overgelegde stukken kan het hof echter niet opmaken dat Bpf Schoonmaak ten onrechte tot de gedane schattingen is overgegaan. Op grond van artikel 5.2 onder 6 van het Uitvoeringsreglement dienen [geïntimeerden] c.s. die geschatte premies te betalen totdat de premie definitief kan worden vastgesteld. Ook in deze procedure is niet aangevoerd of gebleken dat [geïntimeerden] c.s. inmiddels wel beschikken over de gegevens op basis waarvan de premie definitief kan worden vastgesteld.
      
    
    
      3.9
      
        Door [geïntimeerden] c.s. is nog aangevoerd dat zij over de periodes waarover zij opgave hebben gedaan en de facturen 2, 4, 6 en 9 hebben gekregen óók nog ambtshalve nota’s hebben gekregen. Die zouden gecrediteerd moeten worden, vinden zij.
        Bpf Schoonmaak heeft er echter al in haar repliek in de procedure bij de kantonrechter op gewezen dat [geïntimeerden] c.s. over die periodes onvolledige gegevens hebben verstrekt. Zo ontbreken twee werknemers op de aangifte over oktober 2016.  [geïntimeerden] c.s. hebben dit niet gemotiveerd betwist. Daarom gaat hun verweer over dubbele nota’s niet op.
      
      
    
    
      3.10
      Verder hebben [geïntimeerden] c.s. gesteld dat zij in de laatste maanden geen personeel meer hadden en daarom geen premie verschuldigd zijn. Kennelijk is Bpf Schoonmaak het daarmee eens. Volgens haar (memorie van grieven principaal hoger beroep sub 35 en memorie van antwoord incidenteel hoger beroep sub 20) heeft namelijk creditering in verband hiermee plaats gevonden en is die creditering [geïntimeerden] c.s. ten goede gekomen door verrekening met eerdere, openstaande, nota’s. Dat is door [geïntimeerden] c.s. onvoldoende weersproken. Ook het nu besproken verweer van [geïntimeerden] c.s. gaat daarom niet op.
      
    
    
      3.11
      
        
          de boetefactuur
        
        Bpf Schoonmaak heeft in de kantonprocedure uitgelegd dat zij tijdens een looncontrole bij [geïntimeerden] c.s. op 18 maart 2016 heeft geconstateerd dat enkele aangeleverde gegevens onjuist waren. Daarover hebben [geïntimeerden] c.s. een aangetekende brief ontvangen met de datum van 22 april 2016. Daarin staat dat Bpf Schoonmaak zal controleren op herstel en indien dat na twee controles op termijnen van steeds vier weken nog niet is gebeurd, een boete volgt van tenminste € 2.500,-.  Bpf Schoonmaak heeft in haar memorie van grieven uitgelegd dat zij bij controles op 20 mei 2016 en 20 juni 2016 heeft geconstateerd dat de correcties niet zijn doorgevoerd, waarna zij [geïntimeerden] c.s. beide keren een herinnering heeft gestuurd. Nadat bij een derde controle op 19 juli 2016 nog geen correctie had plaatsgevonden, heeft Bpf Schoonmaak de boetefactuur verstuurd. De reglementaire basis daarvoor staat in artikel 5.2 lid 7 onder d. van haar Uitvoeringsreglement. 
      
      
    
    
      3.12
      
        [geïntimeerden] c.s. hebben in hoger beroep als productie 15 een (deel van een) niet ondertekende en ongedateerde notitie overgelegd van (volgens hen) boekhouder [naam1] , waarin onder meer staat dat de correcties op 26 april 2016 zijn doorgevoerd en dat de bewuste salarisspecificaties ter controle naar Bpf Schoonmaak zijn gestuurd. Bescheiden waaruit dit kan blijken zijn echter niet overgelegd. Ook hebben zij niet aangegeven waarom dan niet is gereageerd op de herinneringen naar aanleiding van de controles. Daarmee is de stelling, waarvan de bewijslast op [geïntimeerden] c.s. rust, onvoldoende onderbouwd. Aan het horen van [naam1] als getuige komt het hof daarom niet toe. 
      
    
    
      3.13
      Het algemene bewijsaanbod van [geïntimeerden] c.s. is voor het overige onvoldoende specifiek. Het hof gaat daaraan voorbij. [geïntimeerden] c.s. hebben ook niet meer (gemotiveerd) betwist dat met hun betalingen en met creditnota’s rekening is gehouden.
    
    
      3.14
      
        
          de slotsom
        
        Het voorgaande brengt mee dat het hof de vordering van Bpf Schoonmaak betreffende de achterstallige premie en boete zal toewijzen, met dien verstande dat handelsrente wel is verschuldigd over de premie maar niet over de boete, waarover slechts de wettelijke rente is verschuldigd. De rente wordt toegewezen vanaf de datum van dagvaarding in  hoger beroep (29 juni 2020), want het hof kan evenmin als [geïntimeerden] c.s. de datum van 24 juni 2020 thuisbrengen. Ook de incassokosten zijn toewijsbaar. 
      
      
    
    
      3.15
      
        Het hof zal de proceskostenveroordeling in de kantonprocedure ten nadele van Bpf Schoonmaak echter in stand laten en de daartegen gerichte grieven falen, want het is begrijpelijk dat de kantonrechter geen grip kreeg op de stellingen van Bpf Schoonmaak. Daarvoor was de nadere onderbouwing in hoger beroep nodig. [geïntimeerden] c.s. worden veroordeeld in de kosten van het hoger beroep, nu zij daarin zijn te beschouwen als de in het ongelijk te stellen partij. De proceskosten aan de zijde van Bpf Schoonmaak bedragen 
        € 760,- griffierecht, € 105,03 kosten van dagvaarding en voor salaris advocaat volgens liquidatietarief € 767,- (1 punt, tarief I), met nasalaris als gevorderd. Voor kosten van betekening van dit arrest is een specifieker veroordeling niet noodzakelijk. Voor het nodeloze incidentele hoger beroep worden geen punten berekend.  
      
      
    
  
  
    
      4De beslissing 
    
    
      Het hof beslist in hoger beroep als volgt:
    
    
    
      vernietigt het bestreden vonnis van 1 april 2020, voor zover aan hoger beroep onderworpen en voor zover daarin de vordering van Bpf Schoonmaak is afgewezen;
    
    
    
      bekrachtigt dat vonnis op het punt van de proceskostenveroordeling;
    
    
    
      veroordeelt [geïntimeerden] c.s. alsnog hoofdelijk tot betaling aan Bpf Schoonmaak van 
    
     € 5.237,58 € 5.237,58 met wettelijke handelsrente over € 3.415,17 en wettelijke rente over 
    € 1.822,41 vanaf 29 juni 2020 alsmede
    
      
        € 785,71 voor buitengerechtelijke incassokosten en
      
      
        de proceskosten in hoger beroep, aan de zijde van Bpf Schoonmaak tot op heden vastgesteld op:
      
    
    
      € 760,-    griffierecht,
      € 105,03 kosten dagvaarding inclusief btw,
      € 767,-    salaris advocaat,
      € 163,-    nasalaris, met bepaling dat dit bedrag wordt verhoogd met € 85,- indien niet binnen veertien dagen na aanschrijving aan de uitspraak is voldaan en betekening heeft plaatsgevonden, en met wettelijke rente vanaf de 15e dag na betekening;
    
    
    
      verklaart deze veroordelingen uitvoerbaar bij voorraad; 
    
    
    
      wijst af wat meer of anders is gevorderd.
    
    
    
      Dit arrest is gewezen door mrs. M.E.L. Fikkers, O.E. Mulder en W.P.M. ter Berg en is door de rolraadsheer in aanwezigheid van de griffier in het openbaar uitgesproken op dinsdag 19 oktober 2021.