ECLI:NL:RVS:2011:BQ0301, Raad van State, 06-04-2011, 201006387/1/V6
Raad van State — Uitspraak 
Datum: 2011-04-06 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Bestuursrecht

Samenvatting: Bij besluit van 12 maart 2009 heeft de minister [appellante] een boete van € 56.000,00 opgelegd wegens overtreding van artikel 2, eerste lid, van de Wet arbeid vreemdelingen (hierna: de Wav).

201006387/1/V6.
      Datum uitspraak: 6 april 2011
    
    
    
      AFDELING
      BESTUURSRECHTSPRAAK
    
    
    Uitspraak op het hoger beroep van:
    
    [appellante], gevestigd te Den Haag,
    
    tegen de uitspraak van de rechtbank 's-Gravenhage van 23 juni 2010 in zaak nr. 09/4123 in het geding tussen:
    
    [appellante]
    
    en
    
    de minister van Sociale Zaken en Werkgelegenheid.
    
    1. Procesverloop
    
    Bij besluit van 12 maart 2009 heeft de minister [appellante] een boete van € 56.000,00 opgelegd wegens overtreding van artikel 2, eerste lid, van de Wet arbeid vreemdelingen (hierna: de Wav).
    
    Bij besluit van 1 juni 2009 heeft de minister het daartegen door [appellante] gemaakte bezwaar ongegrond verklaard. Dit besluit is aangehecht.
    
    Bij uitspraak van 23 juni 2010, verzonden op 30 juni 2010, heeft de rechtbank het daartegen door [appellante] ingestelde beroep ongegrond verklaard. Deze uitspraak is aangehecht.
    
    Tegen deze uitspraak heeft [appellante] bij brief, bij de Raad van State ingekomen op 2 augustus 2010, hoger beroep ingesteld. De gronden van het hoger beroep zijn aangevuld bij brief van 23 september 2010. Deze brieven zijn aangehecht.
    
    De minister heeft een verweerschrift ingediend.
    
    De Afdeling heeft de zaak ter zitting behandeld op 22 februari 2011, waar [appellante], vertegenwoordigd door [gemachtigde], bijgestaan door mr. W.J. Nomen, advocaat te Zoetermeer, en de minister, vertegenwoordigd door mr. S.C. Lin, werkzaam bij het Ministerie van Sociale Zaken en Werkgelegenheid, zijn verschenen.
    
    2. Overwegingen
    
    2.1. Op dit geding is de Wav van toepassing zoals die wet luidde tot de inwerkingtreding van de wet van 25 juni 2009 (Stb. 2009, 265) op 1 juli 2009.
    
    Ingevolge artikel 1, onderdeel b, onder 1˚, van de Wav, wordt onder werkgever verstaan degene die in de uitoefening van een ambt, beroep of bedrijf een ander arbeid laat verrichten.
    
    Ingevolge artikel 2, eerste lid, is het een werkgever verboden een vreemdeling in Nederland arbeid te laten verrichten zonder tewerkstellingsvergunning.
    
    Ingevolge artikel 3, eerste lid, aanhef en onder a, is het verbod, bedoeld in artikel 2, eerste lid, niet van toepassing met betrekking tot een vreemdeling ten aanzien van wie ingevolge bepalingen vastgesteld bij overeenkomst met andere mogendheden dan wel bij een voor Nederland verbindend besluit van een volkenrechtelijke organisatie, een tewerkstellingsvergunning niet mag worden verlangd.
    
    Ingevolge artikel 18, eerste lid, wordt het niet naleven van artikel 2, eerste lid, als beboetbaar feit aangemerkt.
    
    Ingevolge artikel 19a, eerste lid, legt een daartoe door de minister aangewezen, onder hem ressorterende ambtenaar namens hem de boete op aan degene op wie de verplichtingen rusten welke voortvloeien uit deze wet, voor zover het niet naleven daarvan is aangeduid als beboetbaar feit.
    
    Ingevolge het tweede lid gelden de ter zake van deze wet gestelde beboetbare feiten ten opzichte van elk persoon, met of ten aanzien van wie een beboetbaar feit is begaan.
    
    Ingevolge artikel 19d, eerste lid, voor zover thans van belang, is de hoogte van de boete, die voor een beboetbaar feit kan worden opgelegd, indien begaan door een rechtspersoon, gelijk aan de geldsom van ten hoogste € 45.000,00.
    
    Ingevolge het derde lid, voor zover thans van belang, stelt de minister beleidsregels vast waarin de boetebedragen voor de beboetbare feiten worden vastgesteld.
    
    Volgens artikel 1 van de Beleidsregels boeteoplegging Wav 2007 (hierna: de beleidsregels) wordt bij de berekening van een boete als bedoeld in artikel 19a, eerste lid, van de Wav voor alle beboetbare feiten als uitgangspunt gehanteerd de normbedragen die zijn neergelegd in de 'Tarieflijst boetenormbedragen bestuurlijke boete Wav' (hierna: Tarieflijst), die als bijlage bij de beleidsregels is gevoegd.
    
    Volgens artikel 4 bestaat de totale bij een boetebeschikking op te leggen boete, ingeval sprake is van meer beboetbare feiten, uit de som van de per beboetbaar feit berekende boetebedragen.
    
    Volgens de Tarieflijst is het boetenormbedrag voor overtreding van artikel 2, eerste lid, op € 8.000,00 per persoon per beboetbaar feit gesteld.
    
    Ingevolge artikel 39, eerste lid, van het Verdrag tot oprichting van de Europese Gemeenschap (hierna: het EG-Verdrag), thans, na wijziging, artikel 45, eerste lid, van het Verdrag betreffende de werking van de Europese Unie (hierna: het VWEU), is het verkeer van werknemers binnen de Gemeenschap vrij.
    
    Ingevolge artikel 43, eerste alinea, van het EG-Verdrag, thans, na wijziging, artikel 49, eerste alinea, van het VWEU, zijn in het kader van de volgende bepalingen beperkingen van de vrijheid van vestiging voor onderdanen van een lidstaat op het grondgebied van een andere lidstaat verboden. Dit verbod heeft eveneens betrekking op beperkingen betreffende de oprichting van agentschappen, filialen of dochterondernemingen door de onderdanen van een lidstaat die op het grondgebied van een lidstaat zijn gevestigd.
    
    Ingevolge de laatste alinea van dit artikel omvat de vrijheid van vestiging, behoudens de bepalingen van het hoofdstuk betreffende het kapitaal, de toegang tot werkzaamheden anders dan in loondienst en de uitoefening daarvan alsmede de oprichting en het beheer van ondernemingen, en met name van vennootschappen in de zin van de tweede alinea van artikel 48, van het EG-Verdrag, thans, na wijziging, artikel 54, tweede alinea, van het VWEU, overeenkomstig de bepalingen welke door de wetgeving van het land van vestiging voor de eigen onderdanen zijn vastgesteld.
    
    Ingevolge Bijlage VI Lijst bedoeld in artikel 23 van de Toetredingsakte: Bulgarije (hierna: Bijlage VI), onderdeel 1, punt 1, is wat betreft het vrij verkeer van werknemers en het vrij verrichten van diensten dat gepaard gaat met tijdelijk verkeer van werknemers als bedoeld in artikel 1 van Richtlijn 96/71/EG tussen, voor zover thans van belang, Bulgarije en Nederland, artikel 39 van het EG-Verdrag, thans, na wijziging, artikel 45 van het VWEU, slechts volledig van toepassing onder voorbehoud van de overgangsregelingen van de punten 2 tot en met 14.
    
    Ingevolge punt 2, voor zover thans van belang, zullen de huidige lidstaten, in afwijking van de artikelen 1 tot en met 6 van Verordening (EEG) nr. 1612/68 en tot het einde van het tweede jaar na de datum van toetreding van Bulgarije, nationale of uit bilaterale overeenkomsten voortvloeiende maatregelen toepassen om de toegang van Bulgaarse onderdanen tot hun arbeidsmarkten te regelen.
    
    De huidige lidstaten mogen dergelijke maatregelen blijven toepassen tot het einde van het vijfde jaar na de datum van toetreding van Bulgarije.
    
    Nederland heeft gebruik gemaakt van de mogelijkheid om ingevolge voormelde Bijlage VI het recht op het vrij verkeer van werknemers, zoals neergelegd in artikel 39 van het EG-Verdrag, thans, na wijziging, artikel 45 van het VWEU, tijdelijk te beperken en heeft door voortzetting van de overgangsperiode de vergunningplicht ingevolge de Wav tot 1 januari 2012 gehandhaafd (Kamerstukken II 2008/09, 29 407, nr. 98).
    
    In het arrest van 15 december 2005, C-151/04 en C-152/04, Nadin en Durré, (www.curia.europa.eu) heeft het Hof van Justitie van de Europese Gemeenschappen (hierna: HvJ EG) onder verwijzing naar het arrest van het HvJ EG van 20 november 2001, nr. C-268/99, Jany e.a., (www.curia.europa.eu) in punt 31 overwogen:
    
    "31. Aangezien het hoofdkenmerk van een arbeidsverhouding in de zin van artikel 39 EG-Verdrag is, dat iemand gedurende een bepaalde tijd voor een ander en onder diens gezag prestaties levert en als tegenprestatie een vergoeding ontvangt, moet als een werkzaamheid anders dan in loondienst in de zin van artikel 43 EG-Verdrag worden aangemerkt, de activiteit die een persoon zonder gezagsverhouding uitoefent (zie arrest van 20 november 2001, Jany e.a., C-268/99, Jurispr. blz. I-8615, punt 34 en de aangehaalde rechtspraak)."
    
    2.2. Het op ambtseed onderscheidenlijk ambtsbelofte door inspecteurs van de Arbeidsinspectie opgemaakte boeterapport van 21 augustus 2008 houdt in dat op 12 december 2007 [de vreemdelingen], allen van Bulgaarse nationaliteit, via [appellante] arbeid hebben verricht bij [bedrijf], bestaande uit het sorteren van bloemen, zonder dat daarvoor tewerkstellingsvergunningen zijn verleend.
    
    2.3. [appellante] betoogt dat de rechtbank niet heeft onderkend dat het besluit van 1 juni 2009 onzorgvuldig is voorbereid en onvoldoende is gemotiveerd. Hiertoe voert zij aan dat de inspectie onzorgvuldig is uitgevoerd en het boeterapport onzorgvuldig is opgesteld, omdat slechts twee van de zeven vreemdelingen zijn gehoord, de opgenomen verklaringen van de vreemdelingen, met name de verklaring van de vreemdeling [vreemdeling A], onjuistheden en tegenstrijdigheden bevatten en de verhoorformulieren niet volledig zijn ingevuld en onjuistheden bevatten. [appellante] heeft een latere verklaring van de vreemdeling [vreemdeling A] overgelegd waarin deze ontkent tijdens de verhoren te hebben verklaard dat hij niet als zelfstandige, maar voor een vast loon via [appellante] heeft gewerkt. Uit de verklaring volgt dat [vreemdeling A] verkeerd is begrepen omdat hij de Nederlandse taal slecht beheerst. Volgens [appellante] zijn ook de tijdstippen vermeld in de verslagen van de verhoren onjuist, nu op het inlichtingen- en verhoorformulier van [vreemdeling B] op pagina 1 het tijdstip 11:55 uur staat vermeld, terwijl op de getypte uitwerking van het verhoor 12:15 uur staat. Voorts zou [vreemdeling A] blijkens het inlichtingen- en verhoorformulier om 12:40 uur op het terrein van [bedrijf] zijn gehoord, terwijl volgens [appellante] [vreemdeling A] en [vreemdeling B] toen al waren meegenomen door [persoon] en zich niet meer op het terrein bevonden. Voorts wordt volgens [appellante] in het boeterapport uitgegaan van de verkeerde werkzaamheden, omdat de vreemdeling geen bloemen, maar dozen hebben gesorteerd. Voorts is de minister uitgegaan van de overeenkomst tussen [appellante] en [bedrijf] van 20 juli 2005, in plaats van de overeenkomst van 20 november 2007, zodat uitgegaan is van een onjuiste veronderstelling.
    
    2.3.1. In beginsel dient van de juistheid van een op ambtseed of -belofte opgemaakt en ondertekend proces-verbaal te worden uitgegaan. Zoals de Afdeling eerder heeft overwogen (uitspraak van 23 juli 2008 in zaak nr. 200708231/1) bestaat er geen wettelijke verplichting alle bij de controle aanwezige personen als getuige te horen. Daarnaast heeft [persoon] blijkens zijn verklaring van 3 april 2008, die als bijlage bij het boeterapport is gevoegd, verklaard dat alle vreemdelingen op dezelfde wijze arbeid verrichtten. Dat niet alle vreemdelingen zijn gehoord is derhalve niet onzorgvuldig. Evenmin kan [appellante] worden gevolgd in haar standpunt dat de verklaringen van [vreemdeling A] en [vreemdeling B] niet zorgvuldig tot stand zijn gekomen omdat deze tegenstrijdigheden en onjuistheden bevatten, waaronder de tijdstippen waarop [vreemdeling A] en [vreemdeling B] zijn gehoord. De vreemdelingen zijn in de Bulgaarse dan wel Turkse taal gehoord waarbij een tolk telefonisch heeft vertaald. Zij hebben verklaard in hun verklaring te volharden, nadat de inhoud hiervan aan hen was voorgelezen en hebben de formulieren ondertekend. Derhalve kan van de juistheid van de weergave van de verklaringen worden uitgegaan. Gelet hierop kan geen geloof worden gehecht aan de nadien door de vreemdeling [vreemdeling A] afgelegde verklaring dat hij verkeerd is begrepen omdat hij de Nederlandse taal slecht beheerst en dat hij de werkzaamheden als zelfstandige heeft uitgevoerd. [appellante] heeft niet aannemelijk gemaakt dat de tijdstippen van de verhoren, zoals vermeld in de verslagen daarvan, niet juist zouden zijn. [appellante] heeft haar stelling dat [persoon] [vreemdeling A] en [vreemdeling B] voor 12:40 uur heeft meegenomen niet gestaafd. Voorts blijkt uit het inlichtingen- en verhoorformulier van [vreemdeling B] dat het verhoor is begonnen om 11:55 uur en het vrije deel van de verklaring is opgenomen om 12:15 uur. Aangezien [vreemdeling B] en [vreemdeling A] hebben verklaard in dienst van [appellante] en niet als zelfstandigen te hebben gewerkt, bestond voor de inspecteurs geen aanleiding de vragen op de inlichtingen- en verhoorformulieren die geen betrekking hebben op de situatie van de vreemdelingen, aan hen te stellen en de antwoorden op de formulieren te vermelden. Voor het standpunt dat de minister is uitgegaan van onjuiste werkzaamheden, bestaat geen grond, nu ook uit de door [appellante] overgelegde overeenkomst met [bedrijf] van 20 november 2007 blijkt dat de werkzaamheden van de vreemdelingen bestonden uit het sorteren van dozen met bloemen. Voorts blijkt uit het besluit van 1 juni 2009 dat de minister de in bezwaar overgelegde overeenkomst van 20 november 2007 bij zijn beoordeling heeft betrokken. De rechtbank heeft in voormelde omstandigheden terecht geen grond gezien voor het oordeel dat het boeterapport onzorgvuldig tot stand is gekomen en het besluit van 1 juni 2009 onzorgvuldig is voorbereid.
    
    Het betoog faalt.
    
    2.4. Voorts betoogt [appellante] dat de rechtbank niet heeft onderkend dat de minister door zich op het standpunt te stellen dat er onvoldoende aanknopingspunten zijn om aan te nemen dat de vreemdelingen de werkzaamheden als zelfstandigen hebben verricht, een onjuist beoordelingskader heeft gehanteerd, nu de minister had moeten bewijzen dat sprake is van een gezagsverhouding.
    
    2.4.1. Bij de beoordeling of de vreemdelingen de arbeid als zelfstandigen hebben verricht, heeft de minister de vraag betrokken of sprake was van een gezagsverhouding tussen de vreemdelingen en [bedrijf] en [appellante]. Het standpunt van [appellante] dat de rechtbank niet heeft onderkend dat de minister een onjuist beoordelingskader heeft gebruikt, kan dan ook niet worden gevolgd.
    
    Het betoog faalt.
    
    2.5. [appellante] betoogt voorts dat de rechtbank ten onrechte heeft overwogen dat de minister zich terecht op het standpunt heeft gesteld dat de vreemdelingen niet als zelfstandigen werkzaam zijn geweest bij [bedrijf], zodat sprake was van zeven overtredingen van artikel 2, eerste lid, van de Wav. Hiertoe voert zij aan dat zij van [bedrijf] werkzaamheden heeft aangenomen, die zij heeft uitbesteed aan de vreemdelingen. Er was volgens [appellante] geen sprake van een gezagsverhouding, nu de vreemdelingen beschikten over meerdere opdrachtgevers, zelf hun werktijden bepaalden, in een aparte ruimte werkten, ieder apart aan [appellante] factureerden, een eigen administratie voerden, gebruik maakten van eigen kleding en materiaal en [appellante] geen invloed had op de uitvoering van de werkzaamheden. Op de werklocatie was af en toe een werknemer van [bedrijf] aanwezig om de kwaliteit van de arbeid te controleren, maar dit is volgens [appellante] onvoldoende om een gezagsverhouding aan te nemen. Volgens [appellante] is ook onvoldoende rekening gehouden met de omstandigheid dat twee vreemdelingen reeds lange tijd stonden ingeschreven in het handelsregister van de Kamer van Koophandel en beschikten over een Verklaring arbeidsrelatie winst uit onderneming (hierna: VAR-wuo). Indien met betrekking tot bepaalde vreemdelingen dient te worden geconcludeerd dat zij niet als zelfstandigen arbeid hebben verricht, geldt dit volgens [appellante] niet zonder meer voor alle vreemdelingen. Dit onderscheid wordt echter ten onrechte niet gemaakt, aldus [appellante].
    
    2.5.1. Gelet op de in 2.2. vermelde jurisprudentie van het HvJ EG (thans: het HvJ van de Europese Unie), is voor beantwoording van de vraag of de werkzaamheden door de vreemdelingen in de hoedanigheid van zelfstandigen zijn uitgevoerd, bepalend of sprake is van activiteiten die zonder gezagsverhouding zijn uitgeoefend, waarbij de vraag of de werkzaamheden onder eigen verantwoordelijkheid worden uitgeoefend een rol speelt en voorts de feitelijke situatie van belang is.
    
    2.5.2. Het boeterapport en de daarbij behorende verklaringen bieden voldoende grond voor het oordeel dat de vreemdelingen niet als zelfstandigen kunnen worden aangemerkt. [vreemdeling A] heeft verklaard sinds vijf maanden voor [appellante] te werken. Hij werkt niet als zelfstandige, stuurt geen facturen en verdient een netto uurloon van € 6,50, welk bedrag hem contant wordt uitbetaald. Zoals onder 2.3.1. is overwogen kan aan de nadien door [vreemdeling A] afgelegde verklaring dat hij wel als zelfstandige heeft gewerkt, geen geloof worden gehecht. [vreemdeling B] heeft eveneens verklaard niet als zelfstandige, maar in dienst van [appellante] bij [bedrijf] te werken en een standaard salaris te ontvangen. [directeur] van [bedrijf], heeft verklaard dat een medewerker van [bedrijf] aanwezig is op de locatie waar de vreemdelingen werken. Deze werknemer zorgt ervoor dat de bloemen goed worden behandeld en hij controleert het werk van de vreemdelingen. Indien een van de vreemdelingen ziek wordt, wordt deze vervangen door een werknemer van [bedrijf] en bij langere afwezigheid zorgt [appellante] voor vervanging. [persoon] heeft verklaard dat de vreemdelingen met [bedrijfsleider] van [bedrijf], afspraken maken over de werktijden en dat de vreemdelingen onder zijn leiding en toezicht werken.
    
    2.5.3. [appellante] heeft haar standpunt dat de vreemdelingen zelf hun werktijden bepalen niet gestaafd, zodat er niet van kan worden uitgegaan dat de vreemdelingen daar volledige zeggenschap over hadden. Dat de aanwezigheid van een werknemer van [bedrijf] die aanwijzingen gaf en de kwaliteit van het werk controleerde, geen aanknopingspunt vormt om een gezagsrelatie aan te nemen, kan gelet op de eenvoudige aard van de werkzaamheden, niet worden gevolgd. Ook de omstandigheden dat enkele vreemdelingen ten tijde van de controle stonden ingeschreven in het handelsregister van de Kamer van Koophandel en de anderen zich kort daarna hebben ingeschreven, de vreemdelingen [appellante] hebben gefactureerd voor de bij [bedrijf] verrichte werkzaamheden en zij beschikten over een bevestiging van de afspraak met [appellante] om bij [bedrijf] aangenomen werk voor een bepaalde prijs per doos te verrichten, leidt in het licht van de in 2.5.2. geschetste feitelijke situatie niet tot de conclusie dat de vreemdelingen hun werkzaamheden bij [bedrijf] als zelfstandigen hebben uitgevoerd. Ook de omstandigheid dat de vreemdelingen niet op dezelfde locatie werkten als de uitzendkrachten en werknemers van [bedrijf] en geen werkkleding van [bedrijf] droegen leidt niet tot de conclusie dat sprake was van zelfstandigheid, omdat de vreemdelingen ander werk deden en niet in dienst waren van [bedrijf]. Uit de omstandigheid dat de vreemdelingen facturen opmaakten, twee vreemdelingen nadien voor andere opdrachtgevers hebben gewerkt, beschikten over een VAR-wuo en aangifte omzetbelasting hebben gedaan over het jaar 2008, kan, gelet op de feitelijke situatie, evenmin worden afgeleid dat zij ten tijde van de controle als zelfstandigen werkzaam waren.
    
    De rechtbank is de minister terecht gevolgd in zijn standpunt dat, gezien de feitelijke situatie zoals die naar voren komt uit het boeterapport en de daarbij behorende verklaringen, de vreemdelingen in dit geval niet als zelfstandigen doch via een in- en uitleensituatie als werknemer hebben gewerkt.
    
    Het betoog faalt.
    
    2.6. Het hoger beroep is ongegrond. De aangevallen uitspraak dient te worden bevestigd.
    
    2.7. Voor een proceskostenveroordeling bestaat geen aanleiding.
    
    3. Beslissing
    
    De Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State
    
    Recht doende in naam der Koningin:
    
    bevestigt de aangevallen uitspraak.
    
    Aldus vastgesteld door mr. M.G.J. Parkins-de Vin, voorzitter, en mr. M.A.A. Mondt-Schouten en mr. A.B.M. Hent, leden, in tegenwoordigheid van mr. L. Groenendijk, ambtenaar van staat.
    
    
      w.g. Parkins-de Vin w.g. Groenendijk
      voorzitter ambtenaar van staat
    
    
    Uitgesproken in het openbaar op 6 april 2011
    
    164-532.