ECLI:NL:GHSHE:2016:5108, Gerechtshof 's-Hertogenbosch, 15-11-2016, 200.167.141_01
Gerechtshof 's-Hertogenbosch — Uitspraak 
Datum: 2016-11-15 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: art. 42 Fw, benadeling, retentierecht verhuurder

GERECHTSHOF ’s-HERTOGENBOSCH  
    Afdeling civiel recht
    
    
      zaaknummer 200.167.141/01
    
    
    
      
        arrest van 15 november 2016
      
    
    
    
      in de zaak van 
    
    
    
      
        
          [appellant]
        ,
      wonende te [woonplaats] ,
      appellant,
      hierna aan te duiden als [appellant] ,
      advocaat: mr. P.J.A. van de Laar te Eindhoven,
    
    
    
      tegen
    
    
    
      
        Matheus Augustinus Johannes Marie Muijres (curator in het faillissement van [gefailleerde 1] voorheen tevens h.o.d.n. Zonnestudio Zuid en van [gefailleerde 2] ),
      
      wonende te [woonplaats] ,
      geïntimeerde,
      hierna aan te duiden als de curator, 
      advocaat: mr. M.H.E. Brands te Venlo,
    
    
    
      als vervolg op het door het hof gewezen tussenarrest van 14 juli 2015 in het hoger beroep van het door de rechtbank Limburg, zittingsplaats Roermond onder zaaknummer C/03/189850/HA ZA 14-178 gewezen vonnis van 11 februari 2015.
    
    
    
  
  
    
      5Het verloop van de procedure
    
    
      Het verloop van de procedure blijkt uit:
    
    
      
        het tussenarrest van 14 juli 2015;
      
      
        de memorie van grieven tevens akte verzoek tot wijziging van vordering (in reconventie); 
      
      
        de memorie van antwoord (met twee producties).
      
    
    
    
      Het hof heeft daarna een datum voor arrest bepaald.
    
    
  
  
    
      6De verdere beoordeling
    
    
      6.1.1.
      Het gaat in deze zaak, kort samengevat, om het volgende:
      
        
          Tussen [appellant] en Zonnestudio Zuid ( [gefailleerde ] ) is op 7 maart 2012 een huurovereenkomst winkelruimte (prod. 2 inl. dagv.) ondertekend voor de aan [appellant] in eigendom toebehorende bedrijfsruimte met bedrijfswoning aan de [bedrijfspand 1] en [bedrijfspand 2] te [vestigingsplaats] . De overeenkomst werd aangegaan voor de periode van 1 maart 2012 tot en met 28 februari 2017 voor een aanvangshuurprijs van € 45.600,= per jaar, hetgeen na verrekening  van een huurkorting voor de periode van 1 maart 2012 tot en met 28 februari 2013 neerkomt op € 2.500,= per maand. [gefailleerde ] huurde het pand voor de exploitatie van een zonnestudio.
        
        
          In de algemene bepalingen huurovereenkomst winkelruimte is in art. 6.1 (onder het opschrift: Gebruik) onder meer bepaald: “(..) Huurder zal het gehuurde voorzien en voorzien houden van voldoende inrichting en inventaris. (…)”. Art. 24.6 van de huurovereenkomst (onder het opschrift: Einde huurovereenkomst of gebruik) luidt: “Alle zaken waarvan huurder kennelijk afstand heeft gedaan door deze in het gehuurde achter te laten bij het daadwerkelijk verlaten van het gehuurde, kunnen door verhuurder, naar verhuurders inzicht, zonder enige aansprakelijkheid zijnerzijds, op kosten van huurder worden verwijderd. Verhuurder heeft het recht om deze zaken naar eigen goeddunken terstond op kosten van huurder te laten vernietigen dan wel zich deze zaken toe te eigenen en indien gewenst, te verkopen en de opbrengst daarvan te behouden, dit alles tenzij verhuurder ermee bekend is dat de opvolgende huurder de zaken heeft overgenomen. (…)” 
        
        
          De onderneming van [gefailleerde ] kwam na enkele maanden in financiële problemen. Vanaf augustus 2012 heeft [gefailleerde ] geen huur meer betaald aan [appellant] . [gefailleerde ] heeft de bedrijfsvoering van de zonnestudio omstreeks januari 2013 gestaakt.
        
        
          Bij niet van een specifieke datum voorziene schriftelijke overeenkomst van maart 2013 (prod. 5 inl. dagv.) zijn [appellant] en [gefailleerde ] de tussentijdse beëindiging van de huur van de winkelruimte met woning per 1 maart 2013 overeengekomen. 
        
        
          Bij schriftelijke overeenkomst van 19 maart 2013 (prod. 6 inl. dagv.) heeft [appellant] de in het winkelpand aanwezige zonnebanken en overige inventaris van [gefailleerde ] gekocht voor een koopprijs van € 20.000,=. In de overeenkomst is vermeld dat de achterstallige huur en rente ten tijde van de overeenkomst € 20.700,= bedraagt en dat partijen beide  vorderingen verrekenen. 
        
        
          
            [gefailleerde ] en zijn echtgenote zijn bij vonnis van de rechtbank Roermond van 9 april 2013 (prod. 1 inl. dagv.) op eigen verzoek in staat van faillissement verklaard. De curator werd bij voormeld vonnis in zijn hoedanigheid aangesteld.
        
        
          Bij brief van 19 april 2013 aan [appellant] (prod. 7 inl. dagv.) heeft de curator de koopovereenkomst van de zonnebanken en overige inventaris vernietigd op grond van de faillissementspauliana. In de brief verzoekt de curator: “(… te bevestigen dat u deze vernietiging erkent en mij in de gelegenheid stelt om deze inventaris te verkopen. (…) Overigens sta ik ervoor open om met u te overleggen of eventuele verkoop als onderneming tot de mogelijkheden behoort (…)”
        
        
          
            [appellant] heeft aan het verzoek van de curator niet voldaan en de aanspraak van de curator op de inventaris betwist.  
        
      
      
    
    
      6.1.2.
      
        De curator heeft hierop [appellant] in rechte betrokken. Na wijziging van eis heeft de curator gevorderd, kort samengevat:primair: (1) een verklaring voor recht dat het voortzetten en/of overnemen van de onderneming van [gefailleerde ] door [appellant] zonder hiervoor een vergoeding aan de curator te betalen onrechtmatig is; (2) afgifte door [appellant] aan de curator van de gekochte inventaris op straffe van verbeurte van een dwangsom.subsidiair: indien teruggave of teruglevering niet mogelijk is, betaling van een bedrag van € 27.500, te vermeerderen met wettelijke rente bij niet voldoening binnen veertien dagen na het te wijzen vonnis;
        Primair en subsidiair met veroordeling van [appellant] in de proceskosten, te vermeerderen met wettelijke rente bij niet voldoening binnen veertien dagen na het te wijzen vonnis. 
        
          [appellant] stelde in (voorwaardelijke) reconventie de in r.o. 3.4 van het bestreden vonnis weergegeven vordering in.
      
      
    
    
      6.1.3.
      De rechtbank wees bij het beroepen vonnis van 28 januari 2015 de primaire vordering onder 1 van de curator af (omdat vaststond dat de onderneming niet was voortgezet). De rechtbank wees de primaire vordering onder 2 toe in die zin dat [appellant] werd veroordeeld ‘om de volledige van faillieten gekochte inventaris, zijnde 5 professionele Hapro zonnebanken, 1 professionele Hapro collageenbank, 2 professionele massagestoelen, 1 infraroodsauna en divers klein materiaal die werd gebruikt voor de nagelstudio in de macht van de curator te brengen binnen 14 dagen na de dag waarop dit vonnis aan [appellant] is betekend, in de staat waarin deze zich op 13 maart 2013 bevonden, een en ander op straffe van verbeurte van een dwangsom van € 200,00 voor iedere dag dat [appellant] na de 14e dag na betekening in gebreke blijft aan de veroordeling te voldoen, met bepaling dat aan dwangsommen maximaal een bedrag van € 27.500,00 kan worden verbeurd.’ De rechtbank wees het door de curator in conventie meer of anders gevorderde af. De rechtbank wees ook het door [appellant] in reconventie gevorderde af en veroordeelde [appellant] in conventie en in reconventie in de proceskosten, te vermeerderen met de wettelijke rente van art. 6:119 BW met ingang van 14 dagen na de dag van het vonnis. 
      
    
    
      6.1.4.
      
        [appellant] is van het vonnis van 28 januari 2015 in hoger beroep gekomen. Hij concludeert in hoger beroep tot afwijzing alsnog van de vorderingen van de curator in conventie en, indien de vorderingen van de curator in conventie niet worden afgewezen, tot toewijzing van zijn in hoger beroep gewijzigde vordering in reconventie, zijnde een verklaring voor recht dat hij voor de achterstallige huur een retentierecht op de inventaris heeft. [appellant] vordert voorts veroordeling van de curator in de proceskosten van beide instanties.
      
    
    
      6.2.1.
      De curator heeft zijnerzijds geen (incidenteel) hoger beroep tegen het vonnis van 28 januari 2015 ingesteld, zodat de afwijzing van de primaire vordering onder 1 van de curator in hoger beroep niet meer ter discussie staat en hetzelfde geldt voor zover bij dat vonnis in conventie het door de curator meer of anders gevorderde is afgewezen.
      
    
    
      6.2.2.
      In de memorie van grieven heeft [appellant] uiteengezet dat zijn bezwaar tegen het vonnis in het bijzonder is gericht tegen het oordeel van de rechtbank in r.o. 4.5 van het bestreden vonnis dat ‘(…) [appellant] niet reeds voorafgaande aan de koopovereenkomst de macht over de goederen heeft kunnen uitoefenen, zodat er geen sprake is van een retentierecht, noch van een eigendomsrecht – noch op grond van de wet, noch op grond van de huurovereenkomst (…) ’  Volgens [appellant] heeft de rechtbank hierdoor miskend dat bij vergelijking van de bestaande situatie met de hypothetische situatie (dat de koop niet zou hebben plaatsgevonden) tot het oordeel had moeten worden gekomen dat van benadeling van de andere schuldeisers (daaronder niet te begrijpen de post-faillissementsschuldeisers of boedelschuldeisers) geen sprake is geweest en dat ook van wetenschap van benadeling bij [appellant] geen sprake is geweest. [appellant] beroept zich verder op art. 24.6 van de huurovereenkomst waarin aan de verhuurder het recht is toegekend om zich zaken die door de huurder in het pand zijn achtergelaten toe te eigenen en desgewenst te verkopen en de opbrengst daarvan te behouden. Ten aanzien van zijn, door de curator gestelde wetenschap van benadeling heeft [appellant] verder nog gesteld dat bovendien het faillissement voor hem niet met een redelijke mate van waarschijnlijkheid was te voorzien omdat hij, gezien het reeds gestaakt zijn van de onderneming van [gefailleerde ] en de relatief geringe schulden, ervan uitging dat de WSNP voor [gefailleerde ] de aangewezen weg was.
      
    
    
      6.2.3.
      Naar het oordeel van het hof heeft [appellant] met het voorgaande in de memorie van grieven voldoende duidelijk zijn bezwaren tegen het vonnis waarvan beroep uiteengezet. In de memorie van antwoord geeft de curator er blijk van het standpunt van [appellant] in hoger beroep in gelijke zin te hebben begrepen. Het hof verwerpt dan ook het standpunt van de curator dat [appellant] wegens een onvoldoende duidelijke procesvoering niet ontvankelijk zou moeten worden verklaard. Het hof zal hierna het hiervoor weergegeven bezwaar van [appellant] tegen het bestreden vonnis verder bespreken. Daarbij zal het hof in aanmerking nemen dat door [appellant] geen concrete bezwaren zijn aangevoerd tegen de verwerping door de rechtbank van zijn beroep op eigendomsverkrijging door natrekking, zodat het bezwaar van [appellant] tegen r.o. 4.5 van het vonnis waarvan beroep is beperkt tot het standpunt van [appellant] dat hij op de gekochte inventaris een retentierecht had kunnen uitoefenen dan wel zich deze inventaris op grond van de huurovereenkomst had kunnen toe-eigenen.   
      
    
    
      6.3.1.
      
        [appellant] legt aan zijn stelling dat van benadeling en wetenschap van benadeling geen sprake is geweest, primair ten grondslag, kort samengevat, dat (a) hij krachtens art. 6.1 in verbinding met art. 24.6 van de huurovereenkomst de inventaris van [gefailleerde ] tot zich kon nemen, verkopen en de opbrengst behouden en dat (b) gelet op het bepaalde in art. 3:290 BW en art. 3:292 BW en in art. 60 Fw (de schuldeiser die een retentierecht heeft, verliest dit recht niet door de faillietverklaring), de curator in de hypothetische situatie (indien geen koop door [appellant] van de inventaris zou hebben plaatsgehad) de inventaris alleen door opeising of inlossing als voorzien in art. 60 lid 2 Fw in de boedel had kunnen brengen, in welk geval [appellant] ofwel zijn vordering voldaan zou hebben gezien ofwel zich met voorrang op de door de curator gerealiseerde opbrengst van de inventaris zou hebben kunnen verhalen.  
      
    
    
      6.3.2.
      De rechtbank heeft dit betoog van [appellant] in de rechtsoverwegingen 4.4 en 4.5 verworpen op de grond dat uit de schriftelijke verklaring van mevrouw [gefailleerde ] (prod. 4 inl. dagv.) moet worden opgemaakt dat de koop van de inventaris reeds voor de beëindiging van de huurovereenkomst en de afgifte van de sleutels heeft plaatsgevonden en dat van een retentierecht (noch van een eigendomsrecht of rechtsgeldig gevestigd vuistpand) daarom geen sprake kon zijn.
      
    
    
      6.3.3.
      
        [appellant] heeft in hoger beroep de juistheid van de vaststelling door de rechtbank van de volgorde van handelingen (eerst de koop van de inventaris en daarna de beëindiging van de huurovereenkomst) niet met enige concrete grief  bestreden, zodat ook het hof verder van die volgorde zal uitgaan. Voor de beoordeling van het standpunt van [appellant] gaat het derhalve om de vraag of [appellant] in de hypothetische situatie (de situatie dat hij de inventaris niet zou hebben gekocht) bij het einde van de huur een retentierecht op de inventaris zou hebben kunnen uitoefenen. 
      
    
    
      6.3.4.
      Het hof overweegt allereerst dat er geen bijzondere wetsbepaling is waarin aan de verhuurder een retentierecht wordt toegekend op de bij de beëindiging van de huur in het gehuurde aanwezige inventaris van de huurder. De vraag of [appellant] aan de huurovereenkomst een dergelijk recht zou hebben kunnen ontlenen is naar het oordeel van het hof niet relevant omdat de artikelen 3:290 BW en 3:292 BW, evenals alle andere  bepalingen van titel 10, afdeling 4 van boek 3 BW, niet zien op een contractueel bedongen retentierecht (MvA II, Parl. Gesch. 3, p. 882). Het betoog van [appellant] dat hij zich in de hypothetische situatie op grond van een in de huurovereenkomst aan hem toegekend retentierecht met voorrang op de opbrengst van de inventaris zou hebben kunnen verhalen dan wel door inlossing door de curator zijn huurschuld betaald zou hebben gezien, gaat reeds daarom niet op. 
      
    
    
      6.3.5.
      Naar het oordeel van het hof behelst art. 24.6 van de Algemene Bepalingen Huurovereenkomst Winkelruimte bovendien geen aan de verhuurder gegeven contractueel retentierecht. In de desbetreffende bepaling is alleen voor ‘alle zaken waarvan huurder kennelijk afstand heeft gedaan door deze in het gehuurde achter te laten bij het daadwerkelijk verlaten van het gehuurde’ aan de verhuurder een recht is gegeven om zich deze zaken toe te eigenen of te verkopen en de opbrengst daarvan te behouden. Aan de verhuurder wordt in die bepaling geen recht gegeven om de huurder te belemmeren in diens recht om bij de beëindiging van de huur het gehuurde te ontruimen en het zijne daaruit weg te nemen. Het hof begrijpt dat de rechtbank met de door [appellant] gewraakte r.o. 4.5 erop doelt dat - ten gevolge van de aan de ontruiming voorafgegane koop van de inventaris door [appellant] – geen sprake is geweest van door [gefailleerde ] in het gehuurde achtergelaten zaken en dat daarom het beroep van [appellant] op art. 24.6 van de algemene bepalingen niet opgaat. Het hof acht dat oordeel juist, nu er, in aanmerking genomen de waarde van de inventaris, geen enkele grond is om aan te nemen dat [gefailleerde ] in de hypothetische situatie (dat [appellant] de inventaris niet zou hebben gekocht) de inventaris bij het einde van de huur ook in het gehuurde zou hebben achtergelaten. 
      
    
    
      6.3.6.
      Voor zoveel nodig merkt het hof volledigheidshalve nog op dat een huurder tot het einde van de huurovereenkomst het gebruiksrecht van de gehuurde ruimte heeft en dat hij zelf degene is die bij het einde van de huur het gehuurde kan en moet ontruimen. Het gaat daarbij niet om een afgifte van zaken door de verhuurder. Het enkele feit dat [gefailleerde ] op grond van art. 6.1 van de algemene voorwaarden gedurende de duur van de huur het gehuurde diende te voorzien en voorzien te houden van voldoende inrichting en inventaris, leidt niet tot een ander oordeel. Aan die bepaling betreffende het gebruik van het gehuurde, kan [appellant] geen bijzondere rechten ontlenen voor wat rechtens heeft te gelden bij het einde van een huurovereenkomst.        
      
    
    
      6.3.7.
      Gelet op het voorgaande acht het hof de grief van [appellant] - dat de rechtbank ten onrechte geen betekenis heeft toegekend aan het door hem gestelde retentierecht – ongegrond. Gelet op het voorgaande geldt hetzelfde voor het subsidiaire standpunt van [appellant] dat hij zich op grond van art. 24.6 van de algemene bepalingen van de huurovereenkomst de inventaris van [gefailleerde ] kon toe-eigenen. Het voorgaande betekent voorts dat de in hoger beroep gewijzigde eis (in reconventie) van [appellant] – dat hij voor de achterstallige huur een retentierecht op de inventaris heeft – moet worden afgewezen.
      
    
    
      6.3.8.
      In de memorie van grieven (p. 2 onderaan) heeft [appellant] gesteld dat in de hypothetische situatie zonder de koopovereenkomst de overige schuldeisers - waaronder te verstaan de faillissementsschuldeisers (concurrent of preferent) en niet de postfaillissementscrediteuren of boedelschuldeisers - niets zouden hebben ontvangen, mede gelet op het retentierecht (cursivering hof), het feit dat zijn vordering de waarde van de inventaris ruimschoots overtreft en de negatieve boedel. Voor zover [appellant] hiermee ook los van zijn beroep op een retentierecht en/of recht tot toe-eigening van de inventaris het door de curator gestelde nadeel beoogt te betwisten, heeft hij dat onvoldoende gemotiveerd gedaan. De curator heeft de door hem gestelde benadeling voldoende gemotiveerd met zijn stelling dat de gewraakte handelwijze van [appellant] erin heeft geresulteerd dat de (concurrente) vordering van [appellant] nagenoeg geheel is voldaan en de inventaris niet als boedelactief voor de andere (deels preferente) schuldeisers beschikbaar is gekomen.  
      
    
    
      6.3.9.
      Het hof verwerpt voorts het verweer van [appellant] dat het faillissement van [gefailleerde ] voor hem niet met een redelijke mate van waarschijnlijkheid was te voorzien. [appellant] wist dat [gefailleerde ] niet meer aan zijn schulden kon voldoen en behoorde derhalve te weten dat de koop van de inventaris met verrekening van de koopprijs tot gevolg zou hebben dat zijn vordering ten nadele van andere schuldeisers zou worden voldaan. De enkele omstandigheid dat hij ervan uitging dat de WSNP voor [gefailleerde ] de aangewezen weg was, kan niet afdoen aan het oordeel dat [appellant] de hiervoor bedoelde wetenschap van benadeling had. Integendeel, nu een wettelijke schuldsanering net als een faillissement een insolventieprocedure betreft, draagt deze omstandigheid juist bij aan het oordeel dat [appellant] wetenschap van benadeling had, althans behoorde te hebben.
      
    
    
      6.4.
      Het hiervoor overwogene betekent dat het vonnis waarvan beroep zal worden bekrachtigd en het door [appellant] in hoger beroep (in reconventie) meer of anders gevorderde zal worden afgewezen. [appellant] zal als de in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten van het hoger beroep worden verwezen.
      
    
  
  
    
      7De uitspraak
    
    
      Het hof:
    
    
    
      bekrachtigt het vonnis waarvan beroep;
    
    
    
      wijst het door [appellant] in hoger beroep (in reconventie) meer of anders gevorderde af;
    
    
    
      veroordeelt [appellant] in de proceskosten van het hoger beroep, welke kosten tot op heden aan de zijde van de curator worden begroot op € 711,= aan verschotten en op € 1.158,= aan salaris advocaat.
    
    
    
      Dit arrest is gewezen door mrs. J.A.M. van Schaik-Veltman, D.A.E.M. Hulskes en J.J. Verhoeven en in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 15 november 2016.
    
    
    
    
      	griffier					rolraadsheer