ECLI:NL:GHSHE:2005:AU4032, Gerechtshof 's-Hertogenbosch, 05-10-2005, 20-006198-04
Gerechtshof 's-Hertogenbosch — Uitspraak 
Datum: 2005-10-05 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Strafrecht

Samenvatting: Uit de bewijsmiddelen volgt dat de kans, dat iemand die met behulp van het computerprogramma KaZaa Lite op het internet kinderpornografische bestanden zoekt, in verbinding komt met een computer, waarin een dergelijk bestand is opgeslagen in een voor hem vrij toegankelijke gedeelde map, aanzienlijk is.
      
      Door op de wijze als bovenomschreven bestanden met kinderporno te downloaden en in een (vrij toegankelijke) gedeelde map op te slaan, en dusdoende de kring van degenen die kennis (kunnen) nemen van afbeeldingen als hier bedoeld te vergroten, heeft verdachte bewust de aanmerkelijk kans aanvaard dat hij dergelijke bestanden zou verspreiden als bedoeld in artikel 240b (oud) van het Wetboek van Strafrecht.

Parketnummer: 20-006198-04
      Uitspraak	: 5 oktober 2005
      TEGENSPRAAK
    
    
    
    
      Gerechtshof 's-Hertogenbosch
      meervoudige kamer voor strafzaken
    
    
    
    Arrest
    
    
    gewezen op het hoger beroep, ingesteld tegen het vonnis van de rechtbank Breda van 5 augustus 2004 in de strafzaak met parketnummer 02-004774-03 tegen:
    
    
    
      [verdachte],
      geboren te [geboorteplaats] op [geboortedatum] 1971, 
      wonende te [adres]
    
    
    
    
    
    
    
    
    
    Hoger beroep
    
    De verdachte heeft tegen voormeld vonnis hoger beroep ingesteld.
    
    
    
    Onderzoek van de zaak
    
    Dit arrest is gewezen naar aanleiding van het onderzoek op de terechtzitting in hoger beroep, alsmede het onderzoek op de terechtzitting in eerste aanleg.
    
    Het hof heeft kennisgenomen van de vordering van de advocaat-generaal en van hetgeen van de zijde van verdachte naar voren is gebracht.
    
    De advocaat-generaal heeft gevorderd dat het hof het beroepen vonnis zal bevestigen.
    
    
    
    Vonnis waarvan beroep
    
    Het beroepen vonnis zal worden vernietigd omdat het hof tot een andere bewezenverklaring komt dan de eerste rechter.
    
    
    
    
    
    Geldigheid van de inleidende dagvaarding
    
    
      Het hof is van oordeel dat de inleidende dagvaarding voor wat betreft het gedeelte 
      “(totaal 6837)” nietig behoort te worden verklaard. Met betrekking tot het in dit gedeelte genoemde aantal afbeeldingen en/of gegevensdragers ontbreekt - behoudens ten aanzien van het in de tenlastelegging nader feitelijk omschreven zevental -  een omschrijving van de feitelijke inhoud. De dagvaarding voldoet daardoor niet aan de bij artikel 261 van het Wetboek van Strafvordering gestelde eis van een opgave van het feit. 
    
    
    
    Tenlastelegging
    
    Het hof neemt hier uit het beroepen vonnis de weergave van de tenlastelegging over. 
    
    
    Bewezenverklaring
    
    Het hof acht wettig en overtuigend bewezen dat de verdachte het ten laste gelegde heeft begaan, met dien verstande dat:
    
    
      hij op tijdstippen gelegen in de periode van 26 mei 2003 tot en met 2 december 2003 te Raamsdonksveer, gemeente Geertruidenberg, meermalen een afbeelding en/of een gegevensdrager, bevattende één of meer afbeeldingen van seksuele gedragingen, te weten beeldfiles en/of filmbeelden en/of computerbestanden, bij welke vorenbedoelde afbeeldingen telkens een persoon die kennelijk de leeftijd van achttien jaar nog niet had bereikt, was betrokken of schijnbaar was betrokken, heeft verspreid en in het bezit gehad, welke voornoemde beeldfiles en/of computerbestanden en/of filmbeelden afbeeldingen bevatten waarop onder meer:
      * twee jongens, kennelijk jonger dan achttien jaar, (ongeveer 10 jaar) elkaar bevredigen, althans elkaars penis betasten en/of de ene jongen de penis van de andere jongen in zijn mond neemt ([bestandsnaam 1]) en/of
      * de penis van een jongen, kennelijk jonger dan achttien jaar, (ongeveer 10 jaar) nadrukkelijk in beeld is gebracht ([bestandsnaam 2]) en/of
      * een jongen, kennelijk jonger dan achttien jaar, twee jongens, kennelijk jonger dan achttien jaar, bevredigt ([bestandsnaam 3]) en/of
      * een meisje, kennelijk jonger dan achttien jaar, (ongeveer 11 à 12 jaar) haar vingers in haar vagina duwt/heeft en de penis van een volwassen man in haar mond heeft/houdt en waarop een volwassen man zijn penis heen en weer beweegt/duwt tegen de vagina en/of de schaamlippen van een meisje, kennelijk jonger dan achttien jaar (ongeveer 11 à 12 jaar)
      ([bestandsnaam 4]) en/of
      * een jongen, kennelijk jonger dan achttien jaar, (ongeveer 12 à 13 jaar) zichzelf bevredigd en ejaculeert ([bestandsnaam 5]) en/of
      * een jongen, kennelijk jonger dan achttien jaar, (ongeveer 13 à 14 jaar) zijn penis duwt/brengt in de anus van een jongen, kennelijk jonger dan achttien jaar ([bestandsnaam 6]) en/of
      * de penis van een jongen, kennelijk jonger dan achttien jaar, (ongeveer 1 jaar) nadrukkelijk in beeld is gebracht ([bestandsnaam 7] en [bestandsnaam 8]).
    
    
    Het hof acht niet bewezen hetgeen verdachte meer of anders is ten laste gelegd dan hierboven is bewezen verklaard, zodat deze daarvan behoort te worden vrijgesproken.
    
    Voorzover in de tenlastelegging taal- en/of schrijffouten voorkomen, zijn deze in de weergave van de bewezenverklaring verbeterd. De verdachte is daardoor niet geschaad in de verdediging.
    
    Door het hof gebruikte bewijsmiddelen
    
    De door het hof gebruikte bewijsmiddelen worden in het geval van beroep in cassatie vermeld in de aanvulling als bedoeld in artikel 365a van het Wetboek van Strafvordering, welke aanvulling in dat geval aan het arrest wordt gehecht.
    
    
    Bijzondere overwegingen omtrent het bewijs
    
    De beslissing dat het bewezen verklaarde door de verdachte is begaan berust op de feiten en omstandigheden als vervat in de hierboven bedoelde bewijsmiddelen, in onderlinge samenhang beschouwd.
    
    Elk bewijsmiddel wordt - ook in zijn onderdelen - slechts gebruikt tot bewijs van dat bewezen verklaarde feit, of die bewezen verklaarde feiten, waarop het, blijkens zijn inhoud, betrekking heeft.
    
    
      Door de raadsman is ter terechtzitting in hoger beroep ten verweer betoogd dat de verdachte  moet worden vrijgesproken van het hem ten laste gelegde, voor zover dat ziet op het verspreiden van - kort gezegd – (computer)bestanden bevattende kinderporno. 
      Daartoe is aangevoerd dat de verdachte ontkent die kinderporno opzettelijk te hebben verspreid en voorts dat niet gezegd kan worden dat in het onderhavige geval de kans dat verspreiding daadwerkelijk zou plaatsvinden aanmerkelijk was.
      Voor de verwezenlijking van dat verspreiden moet immers zijn voldaan aan specifieke voorwaarden, namelijk:
      - dat de computer van verdachte met daarop bedoeld materiaal op een bepaald moment in werking is;
      - dat gelijktijdig een ander op het internet op zoek is  naar kinderporno.
      Uit het dossier blijkt weliswaar, dat de in de tenlastelegging aangeduide bestanden door de politie zijn gedownload, maar niet is gebleken, dat ook anderen dat op dat moment deden.
    
    
    Het hof overweegt dienaangaande als volgt.
    
    
      In de stellingen van de verdediging ligt de opvatting besloten, dat in een geval als het onderhavige van “verspreiden” als bedoeld in artikel 240b van het Wetboek van Strafrecht eerst sprake is, wanneer door de verdachte beschikbaar gestelde/gehouden bestanden door meerdere internetgebruikers worden gedownload.
      Daaromtrent acht het hof van belang, dat uit de bewoordingen van dat artikel valt af te leiden, dat het de bedoeling van de wetgever is geweest om zoveel als mogelijk alle wijzen van het vervaardigen, voorhanden hebben en verder geleiden van kinderporno strafbaar te stellen.
      In die bedoeling past - en ook een taalkundige uitleg van het woord “verspreiden” verzet zich daar niet tegen - ‘s-hofs opvatting, dat - anders dan door de verdediging betoogd - van verspreiden reeds sprake is wanneer op het internet op de wijze als bovenomschreven de kring van degenen, die van afbeeldingen kennis (kunnen) nemen, wordt vergroot. 
    
    
    
      Uit de gebezigde bewijsmiddelen blijkt dat: 
      - verdachte in de ten laste gelegde periode beeldfiles en/of filmbeelden en/of computerbestanden bevattende kinderporno heeft gedownload van het internet, onder meer door middel van het computerprogramma “KazaA Lite”;
      - dat programma toegang geeft tot een netwerk op het internet, binnen welk netwerk gebruikers onderling bestanden kunnen uitwisselen;
      - dat programma de mogelijkheid bevat om via het internet bestanden te delen met overige gebruikers van dat programma, doordat men bestanden op de eigen computer beschikbaar stelt voor anderen in een of meer zogeheten “gedeelde mappen”;
      - in een dergelijke situatie de computer van degene die een bepaald bestand wenst te downloaden en die van degene die het betreffende bestand in een gedeelde map heeft opgeslagen, rechtstreeks met elkaar komen in verbinding komen; tussen de “vragende” en “aanbiedende” computer vindt dan zonder nadere toestemming data-uitwisseling plaats;
      - verdachte bij het installeren van “KazaA Lite” de mogelijkheid kreeg om een gedeelde map in te stellen;
      - verdachte op het beginscherm van “KazaA Lite” duidelijk is gewezen op de mogelijkheid om (aldus vrij toegankelijke) gedeelde mappen voor anderen te blokkeren (van welke mogelijkheid hij volgens eigen zeggen eerst in de loop van de tenlastegelegde periode heeft gebruik gemaakt);
      - de gedeelde map op de computer van verdachte in het programma “KazaA Lite” bestanden kinderporno bevatte. 
    
    
    Uit één en ander volgt dat de kans, dat iemand die met behulp van evenvermeld programma op het internet kinderpornografische bestanden zoekt, in verbinding komt met een computer, waarin een dergelijk bestand is opgeslagen in een voor hem (zoals hierboven omschreven) vrij toegankelijke gedeelde map, aanzienlijk is.
    
    Door op de wijze als bovenomschreven bestanden met kinderporno te downloaden en in een (vrij toegankelijke) gedeelde map op te slaan, en dusdoende de kring van degenen die kennis (kunnen) nemen van afbeeldingen als hier bedoeld te vergroten, heeft verdachte bewust de aanmerkelijk kans aanvaard dat hij dergelijke bestanden zou verspreiden als bedoeld in artikel 240b (oud) van het Wetboek van Strafrecht.
    
    Bijgevolg wordt het verweer verworpen.
    
     
    Strafbaarheid van het bewezenverklaarde
    
    Artikel 240b van het Wetboek van Strafrecht is gewijzigd nadat het bewezenverklaarde was begaan.
    
    Deze wijziging berust evenwel niet op een gewijzigd inzicht van de wetgever nopens de strafwaardigheid van het bewezenverklaarde, zodat het recht wordt toegepast dat gold ten tijde van het bewezen verklaarde. 
    
    Het bewezen verklaarde is telkens voorzien en strafbaar gesteld bij artikel 240b, eerste lid (oud), van het Wetboek van Strafrecht. 
    
    Er zijn geen feiten of omstandigheden aannemelijk geworden die de strafbaarheid van de feiten uitsluiten.
    
    Het wordt gekwalificeerd zoals hierna in de beslissing wordt vermeld.
    
    
    Strafbaarheid van de verdachte
    
    Er zijn geen feiten of omstandigheden aannemelijk geworden die de strafbaarheid van verdachte uitsluiten.
    
    De verdachte is daarom strafbaar voor het hiervoor bewezen verklaarde.
    
    
    
    
    Op te leggen straffen
    
    Bij de bepaling van de op te leggen straf is gelet op de aard en de ernst van hetgeen bewezen is verklaard, op de omstandigheden waaronder het bewezen verklaarde is begaan en op de persoon van de verdachte, zoals een en ander bij het onderzoek ter terechtzitting naar voren is gekomen.
    
    Op grond daarvan acht het hof oplegging van een taakstraf, bestaande uit een werkstraf, voor het hierna te vermelden uren, passend en geboden.
    
    Voor het geval de verdachte de taakstraf niet naar behoren vervult, zal het hof bevelen dat aan hem vervangende hechtenis zal worden opgelegd voor de hierna te vermelden duur.
    
    Met oplegging van bovendien een voorwaardelijke gevangenisstraf van na te melden duur wordt enerzijds de ernst van het bewezen verklaarde tot uitdrukking gebracht en wordt anderzijds de strafoplegging dienstbaar gemaakt aan het voorkomen van nieuwe strafbare feiten.
    
    
    Toepasselijke wettelijke voorschriften
    
    De beslissing is gegrond op de artikelen 9, 14a, 14b, 14c, 22c, 22d, 57 en 240b (oud) van het Wetboek van Strafrecht.
    
     BESLISSING
    
    Het hof:
    
    Vernietigt het vonnis, waarvan beroep, en doet opnieuw recht.
    
    Verklaart de inleidende dagvaarding ten aanzien van het gedeelte "(totaal 6837)" nietig.
    
    Verklaart, zoals hiervoor overwogen, wettig en overtuigend bewezen, dat verdachte het ten laste gelegde heeft begaan.
    
    Verklaart niet bewezen hetgeen verdachte meer of anders is ten laste gelegd dan hierboven is bewezenverklaard en spreekt verdachte daarvan vrij.
    
    Verklaart dat het bewezen verklaarde telkens oplevert:
    
    Een afbeelding - of een gegevensdrager bevattende een afbeelding - van een seksuele gedraging, waarbij iemand die kennelijk de leeftijd van achttien jaren nog niet heeft bereikt, is betrokken of schijnbaar is betrokken, verspreiden en in bezit hebben, meermalen gepleegd.
    
    
    Verklaart verdachte deswege strafbaar.
    
    
    Veroordeelt verdachte tot een taakstraf bestaande uit een werkstraf voor de duur van 240 (tweehonderdveertig) uren, indien niet naar behoren verricht te vervangen door 120 (honderdtwintig) dagen hechtenis.
    
    Beveelt dat de tijd door de veroordeelde vóór de tenuitvoerlegging in verzekering en voorlopige hechtenis doorgebracht, bij de uitvoering van de opgelegde taakstraf daarop geheel in mindering zal worden gebracht, naar de maatstaf van twee uur per dag.
    
    
    Veroordeelt verdachte voorts tot een gevangenisstraf voor de duur van 6 (zes) maanden.
    
    Bepaalt, dat de gevangenisstraf niet zal worden ten uitvoergelegd, tenzij de rechter later anders mocht gelasten, op grond dat verdachte zich vóór het einde van een proeftijd van 2 (twee) jaren aan een strafbaar feit heeft schuldig gemaakt.
    
    
    Heft het reeds geschorste bevel tot voorlopige hechtenis van verdachte op.
     
    
      Aldus gewezen door
      mr. J.P.F. Rijken, voorzitter,
      mrs. H.D. Bergkotte en A.R.O. Mooy, raadsheren,
      in tegenwoordigheid van dhr. R. Boekelman, griffier,
      en op 5 oktober 2005 ter openbare terechtzitting uitgesproken.
    
    
    Mr. Bergkotte is buiten staat dit arrest mede te ondertekenen.