ECLI:NL:RBDHA:2015:15459, Rechtbank Den Haag, 20-11-2015, C/09/494494 KG ZA 15/1235
Rechtbank Den Haag — Uitspraak 
Datum: 2015-11-20 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Kort geding. Aanbesteding. Eiseres heeft in haar inschrijving onjuiste scoringspercentages gehanteerd. Zij wordt gevolgd in haar stelling dat dit een kennelijke fout is, maar – gelet op een bepaling in de aanbestedingsdocumenten over wat als een onherstelbaar gebrek zal worden aangemerkt –  niet in haar standpunt dat zij in de gelegenheid had moeten worden gesteld om deze te herstellen. De vorderingen worden afgewezen.

Rechtbank den haag
    
    
      Team Handel - voorzieningenrechter
    
    
    
      zaak- / rolnummer: C/09/494494 / KG ZA 15/1235
    
    
    
      
        Vonnis in kort geding van 20 november 2015
      
    
    
    
      in de zaak van
    
    
    
      de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
      
        Van Gelder Verkeerstechniek B.V.,
      
      statutair gevestigd te Elburg, kantoorhoudende te Ridderkerk,
      eiseres,
      advocaat mr. C.R.V. Lagendijk te Rotterdam,
    
    
    
      tegen:
    
    
    
      de publiekrechtelijke rechtspersoon
      
        Gemeente Leidschendam-Voorburg,
      
      zetelende te Leidschendam, gemeente Leidschendam-Voorburg,
      gedaagde,
      advocaat mr. A. de Groot te Den Haag,
    
    
    
      waarin is tussengekomen:
    
    
    
      de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
      
        Ziut B.V.,
      
      gevestigd te Arnhem,
      advocaat mr. D.J.L. van Ee te Amsterdam.
    
    
    
      Partijen worden hierna respectievelijk aangeduid als ‘Van Gelder’, ‘de Gemeente’ en ‘Ziut’.
    
    
  
  
    
      1De procedure
    
    
      1.1.
      
        Het verloop van de procedure blijkt uit:
        -	de dagvaarding met producties;
        -	de door de Gemeente overgelegde producties;
        - 	de incidentele conclusie tot tussenkomst dan wel voeging van de zijde van Ziut en een nadien door haar overgelegde productie;
        -	de op 6 november 2015 gehouden mondelinge behandeling, waarbij door alle partijen pleitnotities zijn overgelegd.
      
      
    
    
      1.2.
      Ter zitting is vonnis bepaald op heden.
      
    
  
  
    
      2Het incident tot tussenkomst dan wel voeging
    
    
      2.1.
      Ziut heeft gevorderd te mogen tussenkomen in de procedure tussen Van Gelder en de Gemeente dan wel zich te mogen voegen aan de zijde van de Gemeente. Ter zitting hebben Van Gelder en de Gemeente verklaard geen bezwaar te hebben tegen tussenkomst van Ziut. Ziut is vervolgens toegelaten als tussenkomende partij, aangezien zij aannemelijk heeft gemaakt dat zij daarbij voldoende belang heeft. Voorts is niet gebleken dat de toewijzing van de gevorderde tussenkomst in de weg staat aan de vereiste spoed bij dit kort geding en de goede procesorde in het algemeen.
      
    
  
  
    
      3De feiten
    
    
      Op grond van de stukken en het verhandelde ter zitting wordt in dit geding van het volgende uitgegaan. 
    
    
    
      3.1.
      De Gemeente heeft op 26 mei 2015 de aanbesteding “Onderhoud openbare verlichting 2015-2017” aangekondigd (hierna: de aanbesteding). Op de aanbesteding is de Aanbestedingsleidraad 015-05 (hierna: de leidraad) van toepassing.
      
    
    
      3.2.
      In artikel 6.3.4 van de leidraad staat over de inschrijving vermeld, voor zover thans relevant:
      
      
        
          “(…)
        
      
      
        2. 	De aanbieding dient te worden aangeboden in een gesloten envelop cq verpakking met alle vereiste ingevulde en rechtsgeldig ondertekende stukken ten behoeve van de Inschrijving; in de enveloppe bevinden zich derhalve:
      
      
        (…) 
      
      
        Het ingevulde en ondertekende Invulblad volgens Bijlage 2
      
      
        (…)”
      
      
      
        In artikel 7.3. van de leidraad staat over de beoordeling van de inschrijving vermeld, voor zover thans relevant:
      
      
      
        
          “In de paragrafen hierna zijn de voorschriften geformuleerd, waaraan een Inschrijver in ieder geval moet voldoen om een geldige Inschrijving te doen. Het niet voldoen aan één of meer van de voorschriften leidt onherroepelijk tot uitsluiting van verdere deelname aan de Aanbestedingsprocedure, tenzij het een geringe omissie betreft, die voor herstel in aanmerking komt.
        
        
          (…)
        
      
      
      
        7.3.2.
        
          
            Beoordeling Inschrijving op volledigheid en conformiteit aan de ABL.
          
          
            Zie ook artikel 6.3.4.
          
          
            Om in aanmerking te komen voor Gunning worden de onderstaande tabel genoemde stukken A t/m D getoetst aan de bijbehorende norm.
          
          
            Voor alle 4 onderwerpen geldt dat, indien na toetsing aan de norm blijkt dat niet wordt voldaan, dat als een onherstelbaar gebrek zal worden aangemerkt; de betreffende Inschrijver komt in dat geval niet langer in aanmerking voor Gunning.
          
        
        
        
          
            
            
            
              
                
                  
                    Omschrijving
                  
                
                
                  
                    Norm voor de beoordeling
                  
                
              
              
                
                  
                    (…)
                  
                
                
                  
                    (…)
                  
                
              
              
                
                  
                    D. Opgave EMVI-inspanning
                  
                
                
                  
                    De opgave EMVI-inspanning moet in overeenstemming zijn met het in bijlage 2 toegevoegde model; tevens dient de scoreberekening van de afzonderlijke onderdelen en optelling van de score’s tot een totaal te kloppen.
                  
                
              
            
          
        
        
      
      
        7.3.5
        
          
            Gunningscriteria, algemeen.
          
          
            Het gunningscriterium is het EMVI-criterium laagste evaluatiesom, berekend middels de methodiek “Gunnen op Waarde” volgens publicatie 253 van het CROW, gelet op:
          
        
        
          
            
              Het financiële aspecten van de inschrijving; de fictieve aannemingssom;
            
          
          
            
              Het kwalitatieve aspecten van de inschrijving, de EMVI-inspanningen (…)
            
          
        
        
          
            (…)
          
          7.3.5.4.2	 Korting
        
        
        
          
            
            
            
              
                
                  
                    (…)
                  
                
                
                  
                    (…)
                  
                
              
              
                
                  
                    Uitvoering
                  
                
                
                  
                    Opgeven:
                  
                  
                    De korting die de Inschrijver hanteert op de actuele brutoprijzen van armaturen op het moment van verstrekking van een deelopdracht.
                  
                  
                    Inschrijver dient hierbij rekening te houden met de volgende omzetverdeling in armaturen per leverancier:
                  
                  
                    40% leverancier Philips;
                  
                  
                    20% leverancier GHM eclatec;
                  
                  
                    20% leverancier Lightronics;
                  
                  
                    10% leverancier Modernista;
                  
                  
                    10% overige leveranciers.
                  
                  
                  
                    Opgeven op invulblad, bijlage 2, de inspanning m.b.t. Korting.
                  
                
              
              
                
                  
                    Beoordelingswijze
                  
                
                
                  
                    (…)
                  
                  
                    De inschrijver geeft op zijn invulblad het kortingspercentage aan.
                  
                  
                    De korting op de evaluatiesom wordt vervolgens berekend met de formule: 
                  
                  
                    P= 8/50 * K
                  
                  
                    Waarin:
                  
                  
                    P= het scoringspercentage
                  
                  
                    K= het opgegeven kortingspercentage 
                  
                  
                
              
              
                
                  
                    (…)
                  
                
                
                  
                    (…)
                  
                
              
            
          
        
        
        
          De hiervoor vermelde formule zal hierna worden aangeduid als ‘de oude formule’.
        
        
      
    
    
      3.3.
      Inschrijvers konden vragen stellen over de aanbesteding, die door de Gemeente onder meer zijn beantwoord in de 1ste Nota van inlichtingen. De in deze nota opgenomen vraag 29 luidt, voor zover thans relevant:
      
      
        
          “Elke leverancier hanteert andere kortingspercentages en meerdere leveranciers hanteren daarnaast ook nog verschillende kortingspercentages per productgroep. Hierdoor is het voor ons zeer moeilijk om 1 kortingspercentage op te geven voor alle leveranciers.
        
        
          Onderstaand voorbeeld zou wel mogelijk zijn (fictieve kortingen).
        
        
          (…)
        
        
          Wil de opdrachtgever meegaan in deze opzet?”
        
      
      
      
        Het antwoord hierop luidt:
      
      
      
        
          “Het schema in het invulblad is aangepast. Per leverancier dient de aannemer het betreffende kortingspercentage op te geven onder ‘Onderwerp van toepassing’. (…) Onder ‘Score bij ja’ dient, per leverancier, het scoringspercentage te worden ingevuld op basis van de formule P=8/50*K*O, waarin: P= het scoringspercentage, K= het opgegeven kortingspercentage per leverancier, O= de omzetverdeling zoals opgenomen in paragraaf 7.3.5.4.2 van de Aanbestedingsleidraad.
        
      
      
      
        De in dit antwoord vermelde formule zal hierna worden aangeduid als ‘de nieuwe formule’.
      
      
    
    
      3.4.
      Van Gelder heeft op de aanbesteding ingeschreven Daarbij heeft zij in bijlage 2 kortingspercentages per leverancier opgegeven en onder ‘score bij ja’ scoringspercentages. Dit zijn echter niet de scoringspercentages die volgen uit de toepassing van de nieuwe formule op de opgegeven kortingspercentages. 
      
    
    
      3.5.
      De Gemeente heeft Van Gelder, direct nadat de inschrijving is gesloten, per          e-mailbericht van 13.08 uur bericht dat zij niet de juiste formule heeft toegepast, zodat haar EMVI score verandert naar 32,55%. De Gemeente verzoekt Van Gelder in dit bericht om de formules te controleren en een scoreblad met aangepaste score op dit onderwerp te retourneren vóór 14.00 uur. Van Gelder heeft daarna tussen 14.03 en 14.48 uur vier           e-mailberichten aan de Gemeente verzonden en daar twee verschillende varianten scorebladen bijgevoegd, waarvan de eerste variant een EMVI score vermeld van 365,19% en de tweede variant een score van 32,55%. Van de tweede variant is eerst een ongetekende versie en daarna een door een daartoe onbevoegd functionaris getekende versie overgelegd. Het vierde bericht betreft de mededeling dat de eerste variant volgens Van Gelder de juiste is.
      
    
    
      3.6.
      De Gemeente heeft vervolgens aan alle inschrijvers een proces-verbaal van Opening verzonden waarin onder meer, voor zover thans relevant, staat vermeld dat i) er zeven inschrijvingen zijn ontvangen, ii) bij het narekenen van de EMVI-kortingen bij de berekening van Van Gelder een rekenfout is geconstateerd, maar dat de variabelen (intentie) helder was en dat, omdat de inschrijving niet zou wijzigen, na afstemming met de inschrijver de EMVI-korting van Van Gelder is gecorrigeerd, iii) twee inschrijvingen ongeldig zijn verklaard en iv) Van Gelder als eerste in de ranking eindigt en Ziut als tweede.
      
    
    
      3.7.
      Ziut heeft bezwaar gemaakt tegen de voorgenomen gunning van de opdracht aan Van Gelder, welk bezwaar betrekking heeft op het laten herstellen van de fout in bijlage 2. De Gemeente heeft naar aanleiding van dit bezwaar geconcludeerd dat zij het herstel niet had mogen toestaan op basis van het gestelde in de leidraad onder 7.3.2. Zij heeft daarom bij brief van 28 juli 2015 aan Van Gelder meegedeeld dat zij het bezwaar van Ziut gegrond heeft verklaard, de aanbieding van Van Gelder alsnog als ongeldig aanmerkt, de voorlopige gunning aan Van Gelder intrekt en de opdracht voorlopig aan Ziut gunt (hierna: de voorlopige gunningsbeslissing). De Gemeente heeft het bezwaar van Van Gelder hiertegen niet gehonoreerd.
      
    
  
  
    
      4Het geschil
    
    
      4.1.
      Van Gelder vordert – zakelijk weergegeven – primair: de Gemeente te gebieden om de voorlopige gunningsbeslissing in te trekken en de Gemeente te gebieden om, voor zover de Gemeente de opdracht nog wenst te gunnen, een nieuwe gunningsbeslissing te uiten met een voornemen tot gunning aan Van Gelder, subsidiair: de Gemeente te verbieden om op basis van de voorlopige gunningsbeslissing over te gaan tot gunning van de opdracht en de Gemeente te gebieden om, voor zover de Gemeente de opdracht nog wenst te gunnen, de inschrijvingen opnieuw te beoordelen door een geheel nieuwe beoordelingscommissie, dan wel de inschrijvingen opnieuw te beoordelen, en een nieuwe gunningsbeslissing te nemen met inachtneming van dit vonnis en meer subsidiair: de Gemeente te verbieden over te gaan tot gunning van de opdracht en de Gemeente te gebieden, voor zover de Gemeente de opdracht nog wenst te gunnen, de opdracht opnieuw aan te besteden, een en ander op straffe van verbeurte van een dwangsom en met veroordeling van de Gemeente in de kosten van deze procedure en de nakosten.
      
    
    
      4.2.
      Daartoe voert Van Gelder – samengevat – het volgende aan. Van Gelder heeft  bepaalde kortingspercentages geoffreerd, maar vervolgens ter berekening van de scoringspercentages per abuis de oude formule gehanteerd. Dit betreft een kennelijke materiële fout die eenvoudig kan worden hersteld. Er is ook geen sprake van stukken die ontbreken of ontbrekende informatie. Alle noodzakelijke informatie is door Van Gelder met de opgave van een kortingspercentage per leverancier verstrekt. Het enige dat dient te gebeuren is het omrekenen van deze percentages naar een scoringspercentage op basis van de nieuwe formule, die voor het overige vaststaande grootheden bevat. De Gemeente heeft Van Gelder dan ook op juiste en terechte gronden toegelaten om deze fout te herstellen, zodat niets een definitieve gunning van de opdracht aan Van Gelder in de weg staat, ook niet het bepaalde in artikel 7.3.2 van de leidraad. De toepasselijke norm is namelijk niet geschonden. De door Van Gelder ingediende bijlage 2 is in overeenstemming met het bij de leidraad gevoegde model en de scoreberekening en de optelling van de scores klopt. Van Gelder heeft slechts een verkeerde formule toegepast, maar daarmee is de norm niet geschonden. Als dit wel het geval zou zijn, dan heeft te gelden dat de ongeldigverklaring disproportioneel is, terwijl de Gemeente de plicht heeft om proportioneel te handelen. Ten slotte is de inschrijving van Van Gelder ook niet om een andere reden ongeldig. De gemeente kan haar beslissing niet meer met andere relevante redenen aanvullen en overigens is er geen sprake van een ondertekeningsgebrek.  
      
    
    
      4.3.
      De Gemeente en Ziut voeren gemotiveerd verweer, dat hierna, voor zover nodig, zal worden besproken.
      
    
    
      4.4.
      Ziut vordert – zakelijk weergegeven – de Gemeente te verbieden de opdracht te gunnen aan een ander dan Ziut, indien de Gemeente de opdracht nog wil gunnen, de Gemeente te gebieden de inschrijving van Van Gelder ongeldig te verklaren, althans ongeldig verklaard te houden en Van Gelder te gebieden om te gehengen en te gedogen dat de Gemeente de opdracht gunt aan Ziut, met veroordeling van Van Gelder in de kosten van deze procedure en de nakosten. 
      
    
    
      4.5.
      Verkort weergegeven stelt Ziut daartoe dat zij er belang bij heeft dat de opdracht definitief aan haar gegund wordt en derhalve bij afwijzing van de vorderingen van Van Gelder, nu die definitieve gunning daardoor in gevaar kan komen.
      
    
    
      4.6.
      Voor zover nodig zullen de standpunten van Van Gelder en de Gemeente met betrekking tot de vorderingen van Ziut hierna worden besproken.
      
    
  
  
    
      5De beoordeling van het geschil
    
    
      5.1.
      Tussen partijen is in geschil of de Gemeente zich op goede gronden op het standpunt stelt dat de inschrijving van Van Gelder ongeldig is, waartoe de Gemeente aanvoert dat Van Gelder onjuiste (niet met de geoffreerde kortingspercentages corresponderende) scoringspercentages heeft opgegeven en dit een fout betreft die zich niet leent voor herstel. De voorzieningenrechter overweegt hieromtrent als volgt.
      
    
    
      5.2.
      De Staat heeft in de leidraad (artikel 7.3.2) onder meer bepaald dat de opgave EMVI-inspanning wordt getoetst aan de norm dat de scoreberekening van de afzonderlijke onderdelen dient te kloppen. Van Gelder stelt dat zij aan deze norm voldoet, maar dat kan niet worden gevolgd, zoals ook de Gemeente en Ziut als verweer hebben gevoerd. De stelling van Van Gelder dat toepassing van de oude formule leidt tot de scoringspercentages zoals zij in haar stuk heeft vermeld, is juist. Dat betekent echter niet dat de scoreberekening klopt. Een juiste berekening brengt immers mee dat de juiste formule wordt toegepast en vaststaat dat Van Gelder dat niet heeft gedaan. 
      
    
    
      5.3.
      De voorzieningenrechter acht wel genoegzaam gebleken dat Van Gelder heeft bedoeld de door haar opgegeven kortingspercentages te offreren, maar per abuis de verkeerde formule daarop heeft toegepast. De voorzieningenrechter acht onaannemelijk dat de Van Gelder heeft bedoeld de door haar in bijlage 2 vermelde scoringspercentages te offreren, maar daarbij onjuiste kortingspercentages heeft vermeld, hetgeen Ziut als mogelijkheid heeft genoemd. Dit een en ander maakt echter niet dat Van Gelder daarom terecht in de gelegenheid is gesteld om haar fout te herstellen. De Gemeente heeft in voormeld artikel 7.3.2 namelijk bepaald dat, indien (onder meer) de opgave EMVI-inspanning niet voldoet aan de bijbehorende norm, dat als een onherstelbaar gebrek zal worden aangemerkt, hetgeen ertoe leidt dat de betreffende inschrijver niet langer voor gunning in aanmerking komt. De Gemeente was gehouden deze bepaling toe te passen op de beoordeling van de inschrijving van Van Gelder, anders zou zij handelen in strijd met het door haar in acht te nemen transparantie- en gelijkheidsbeginsel, waarmee elk risico van favoritisme en willekeur door de aanbestedende dienst wordt uitgebannen. Het vorenstaande leidt er voorts toe dat de Gemeente in een geval als het onderhavige ook geen ruimte meer heeft om te toetsen of de ongeldigverklaring proportioneel is.
      
    
    
      5.4.
      Het vorenstaande leidt ertoe dat de Gemeente Van Gelder terecht (alsnog) ongeldig heeft verklaard, zodat de vorderingen van Van Gelder zullen worden afgewezen. Overigens heeft Van Gelder, nadat haar een herstelmogelijkheid is geboden, haar verkeerde inschrijving feitelijk niet goed hersteld, gelet op hetgeen onder 3.5 is weergegeven, waar Ziut uitdrukkelijk op wijst. Daaruit volgt dat Van Gelder nimmer een rechtsgeldig ondertekende bijlage 2 heeft ingediend met een kloppende scoreberekening en dat Van Gelder uiteindelijk verwijst naar een variant met een onjuiste scoreberekening als zijnde de correcte variant.
      
    
    
      5.5.
      In de stellingen van de Gemeente ligt besloten dat zij nog steeds voornemens is verdere uitvoering te geven aan de beslissing zoals kenbaar gemaakt in haar brief van 28 juli 2015. Bij die stand van zaken heeft Ziut geen belang bij toewijzing van haar vorderingen. Deze zullen dan ook worden afgewezen.
      
    
    
      5.6.
      Ziut zal worden veroordeeld in de kosten van de Gemeente, welke kosten worden begroot op nihil, nu niet is gebleken dat de Gemeente als gevolg van deze vorderingen extra kosten heeft moeten maken. Ondanks de afwijzing moet Van Gelder in haar verhouding tot Ziut worden aangemerkt als de in het ongelijk gestelde partij. Het doel van Ziut was immers te voorkomen dat de opdracht aan Van Gelder zou worden gegund, welk doel is bereikt. Van Gelder zal dan ook worden veroordeeld in de proceskosten van Ziut. Voorts zal Van Gelder, als de in het ongelijk gestelde partij, worden veroordeeld in de proceskosten aan de zijde van de Gemeente. Voor veroordeling in de nakosten bestaat geen grond, nu de kostenveroordeling ook voor deze nakosten een executoriale titel oplevert (vgl. HR 19 maart 2010, ECLI:NL:HR:2010:BL1116, NJ 2011/237).
      
      
      
      
      
    
  
  
    
      6De beslissing
    
    
      De voorzieningenrechter:
    
    
    
      6.1.
      wijst het gevorderde af;
      
    
    
      6.2.
      veroordeelt Ziut voor wat betreft de door haar ingestelde vorderingen jegens de Gemeente in de kosten van de Gemeente, tot dusver begroot op nihil;
      
    
    
      6.3.
      veroordeelt Van Gelder in de overige proceskosten, tot dusver begroot aan de zijde van zowel de Gemeente als Ziut telkens op € 1.429,--, waarvan € 613,-- aan griffierecht en € 816,-- aan salaris advocaat;
      
    
    
      6.4.
      bepaalt dat de verschuldigde proceskosten dienen te worden voldaan binnen veertien dagen nadat dit vonnis is uitgesproken en dat - bij gebreke daarvan - daarover de wettelijke rente verschuldigd is;
      
    
    
      6.5.
      verklaart deze proceskostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad.
      
      
      
        Dit vonnis is gewezen door mr. M.E. Groeneveld-Stubbe en in het openbaar uitgesproken op 20 november 2015. 
      
      
      
        ts