ECLI:NL:GHAMS:2007:BA0530, Gerechtshof Amsterdam, 22-02-2007, 1242/06 NOT
Gerechtshof Amsterdam — Uitspraak 
Datum: 2007-02-22 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Het hof heeft bij de beoordeling als vaststaand aangenomen dat de notaris zijn medewerking heeft verleend aan een constructie ten einde aan het boetebeding uit de akte te ontkomen. Ter zitting heeft de notaris – daar naar gevraagd zijnde – naar voren gebracht dat de constructie gezien dient te worden als een mogelijke oplossing, niet als een schijnconstructie. Deze zienswijze is onjuist.

GERECHTSHOF TE AMSTERDAM
      TWEEDE MEERVOUDIGE BURGERLIJKE KAMER
    
    
    
    Beslissing van 22 februari 2007 in de zaak onder rekestnummer 1242/2006 NOT van:
    
    
    
      MR. [X],
      notaris te [plaats],
      APPELLANT,
      gemachtigde: mr. K.G.A.P. Boemaars,
    
    
    
    t e g e n
    
    
    
      [Y],
      wonende te [plaats],
      GEÏNTIMEERDE,
      gemachtigde: [Z]. 
    
    
    
    1. Het geding in hoger beroep
    
    Ter griffie van het hof alhier is op 8 augustus 2006 ingekomen een verzoekschrift - met één bijlage - van de zijde van appellant, verder te noemen de notaris, waarbij hij tijdig hoger beroep heeft ingesteld tegen de aan deze beslissing gehechte beslissing van de kamer van toezicht over de notarissen en kandidaat-notarissen te Breda, verder te noemen de kamer, van 18 juli 2006, waarbij de kamer de klacht van geïntimeerde, verder te noemen klaagster, gegrond heeft verklaard onder oplegging aan de notaris van de maatregel van waarschuwing.
    
    1.2. Eveneens is van de zijde van de notaris een aanvullend verzoekschrift bij de griffie van het hof ingekomen op 7 september 2006.
    
    1.3. Van de zijde van klaagster is een verweerschrift ter griffie van het hof ingekomen op 5 oktober 2006.
    
    1.4. De zaak is behandeld ter openbare terechtzitting van het hof van 11 januari 2007. Verschenen zijn de gemachtigde van klaagster, alsmede de notaris en zijn gemachtigde. Allen hebben het woord gevoerd, de gemachtigde van de notaris aan de hand van een pleitnotitie. 
    
    2. De stukken van het geding
    
    Het hof heeft kennis genomen van de inhoud van de door de kamer aan het hof toegezonden stukken van de eerste instantie alsmede van de hiervoor genoemde stukken.
    
    3. De feiten
    
    Het hof verwijst voor de feiten naar hetgeen de kamer in de bestreden beslissing heeft vastgesteld. Partijen hebben tegen vaststelling van de feiten door de kamer geen bezwaar gemaakt, zodat ook het hof van die feiten uitgaat. 
    
    4. Het standpunt van klaagster
    
    4.1. Klaagster verwijt de notaris dat hij zijn medewerking heeft verleend aan een schijnoverdracht, door het in de leveringsakte van 25 oktober 1961, verder te noemen: de akte, vastgelegde boetebeding te omzeilen door middel van een tussenoverdracht. Door hieraan zijn medewerking te verlenen is de notaris voorbijgegaan aan de rechten en belangen van klaagster.
    
    4.2. Klaagster verzoekt het hof onderzoek te doen naar de grondslag van de koopovereenkomsten en deze koopovereenkomsten te vergelijken met de originele (voorlopige) koopovereenkomst.
    
    5. Het standpunt van de notaris
    
    5.1. De notaris heeft de verwijten van klaagster als volgt weersproken. 
    
    5.2. De notaris heeft allereerst betoogd dat klaagster geen partij was bij de transacties met betrekking tot het registergoed, zodat het hem niet vrijstond haar daarover nadere inlichtingen te verstrekken. Zou hij dat wel gedaan hebben dan zou hij zijn geheimhoudingsplicht hebben geschonden. Dit zou anders zijn indien er sprake zou zijn geweest van een kettingbeding. Het beding in de akte kan evenwel niet aangemerkt worden als een kettingbeding.
    
    5.3. Voorts heeft de notaris er op gewezen dat klaagster geen enkel recht kon doen gelden ten aanzien van  de overgedragen registergoederen. Derhalve kan de notaris niet worden verweten dat hij is voorbijgegaan aan de rechten van klaagster. 
    
    6. De beoordeling
    
    6.1. Het hof heeft bij de beoordeling als vaststaand aangenomen dat de notaris zijn medewerking heeft verleend aan een constructie ten einde aan het boetebeding uit de akte te ontkomen. Ter zitting heeft de notaris – daar naar gevraagd zijnde – naar voren gebracht dat de constructie gezien dient te worden als een mogelijke oplossing, niet als een schijnconstructie. Deze zienswijze is onjuist. 
    
    6.2. Het hof overweegt omtrent dit klachtonderdeel als volgt. De tekst van het beding uit de akte luidt, voor zover hier van belang:
    
    “Dat het bij deze verkochte gedurende vijf en zeventig jaren na heden noch geheel noch gedeeltelijk op enigerlei wijze in eigendom en/of in gebruik zal mogen worden overgedragen en/of afgestaan tenzij aan wettige afstammelingen van verkopers, zullende de koper of diens erfgenamen en rechtverkrijgenden bij overtreding dezer bepaling een onmiddellijk opeisbare boete verbeuren groot tienduizend gulden bij eigendomsoverdracht (…).”
    
    
      Gelet op de inhoud van deze tekst diende het voor de notaris volstrekt duidelijk te zijn dat de bepaling ertoe strekte dat het registergoed in de familie zou blijven gedurende vijfenzeventig jaar. De notaris is hieraan voorbijgegaan en heeft zijn medewerking verleend aan een constructie waarmee niet anders werd beoogd dan het registergoed uit de familie te doen geraken zonder de bedongen boete verschuldigd te worden. De verkoop en levering van het registergoed door [A] aan zijn zoon, gevolgd door een verkoop en levering door deze zoon aan derden was derhalve een schijnhandeling. Daarbij kan in het midden blijven of het hiervoor aangehaalde beding civielrechtelijk als een kettingbeding moet worden aangemerkt. 
      Het had op de weg van de notaris gelegen om in het onderhavige geval acht te slaan op de belangen van klaagster bij de nakoming van het beding en – gelet op de feitelijke gang van zaken – zijn ministerie te weigeren. Door dit na te laten heeft de notaris gehandeld in strijd met hetgeen een behoorlijk notaris betaamt. De klacht is terecht door klaagster voorgedragen. Het hof acht het klachtonderdeel gegrond.
    
    
    6.3. Het hof acht het handelen van de notaris dermate laakbaar dat de maatregel van berisping passend en geboden is. Het hof heeft bij het opleggen van deze zwaardere maatregel mee laten wegen dat de notaris ter terechtzitting van 11 januari 2007 heeft erkend dat hij niet slechts zijn medewerking aan de constructie heeft verleend, doch daarvan ook de bedenker is geweest en geen blijk heeft gegeven het onjuiste van zijn handelen in te zien. Gelet op het vorenstaande zal het hof de beslissing waarvan beroep vernietigen.
    
    6.4. Het hof zal klaagster in haar verzoeken zoals genoemd in rubriek 4.2. niet ontvankelijk verklaren omdat de Wet op het notarisambt hierin niet voorziet.
    
    6.5. Hetgeen partijen verder nog naar voren hebben gebracht kan als in het voorgaande reeds behandeld dan wel als in deze procedure niet ter zake dienend, buiten beschouwing blijven.  
    
    6.5. Het vorenoverwogene leidt mitsdien tot de volgende beslissing.
    
    7. De beslissing
    
    Het hof:
    
    - vernietigt de bestreden beslissing , en, opnieuw rechtdoende: 
    
    - verklaart het klachtonderdeel met betrekking tot de onroerend-goed-transacties; gegrond en legt deswege aan de notaris de maatregel van berisping op;
    
    -  verklaart klaagster voor het overige niet ontvankelijk.
    
    
    Deze beslissing is gegeven door mrs. A.L.G.A. Stille, J.C.W. Rang en F.A.A. Duynstee en in het openbaar uitgesproken op donderdag 22 februari 2007 door de rolraadsheer. 
    
    
     KAMER VAN TOEZICHT OVER DE NOTARISSEN EN KANDIDAAT-NOTARISSEN TE BREDA.
    
    Beslissing
    
    op de 27 april 2006 ingekomen klacht van [Y], wonende te [plaats], namens haar ingediend door haar daartoe gemachtigde dochter mevr. [Z], tegen notaris mr. [X], gevestigd te [plaats].
    
    1. Het verloop van de zaak.
    
    
      Na ontvangst van de klacht is de notaris in de gelegenheid gesteld hierop schriftelijk reageren, van welke gelegenheid hij bij brief van 19 mei 2006 gebruik heeft gemaakt.
      De mondelinge behandeling van de klacht heeft plaatsgevonden op 5 juli 2006, waarbij zijn verschenen de dochter en gemachtigde van klaagster, mevr. [Z], voornoemd, en de notaris, bijgestaan door mr. K. Boemaars, advocaat.
    
    
    2. De inhoud van de klacht.
    
    Klaagster verwijt de notaris dat hij tot tweemaal toe heeft meegewerkt aan een schijnlevering van registergoederen, waardoor de verkoper van die registergoederen een boeteclausule kon ontlopen.
    
    3. De feiten.
    
    Op grond van de klachtstukken en hetgeen bij gelegenheid van de mondelinge behandeling onbetwist naar voren is gekomen, wordt uitgegaan van de volgende tussen partijen vaststaande feiten.
    
    
      - Bij leveringsakte van 25 oktober 1961 hebben de ouders van klaagster aan haar broer [A] in eigendom overgedragen het ouderlijk huis, met schuur, ondergrond, erf, tuin en verdere aanhorigheden, gelegen aan de [adres] nrs. 159 en 161 voor de koopsom van fl. 14.000,--.
      - In die akte is het volgende beding opgenomen: “Dat het bij deze verkochte gedurende vijf en zeventig jaren na heden noch geheel noch gedeeltelijk op enigerlei wijze in eigendom en/of gebruik zal mogen worden overgedragen en/of afgestaan tenzij aan wettige afstammelingen van verkopers, zullende de koper of diens erfgenamen en rechtverkrijgenden bij overtreding dezer bepaling een onmiddellijk opeisbare boete verbeuren groot tienduizend gulden bij eigendomsoverdracht en duizend gulden bij gebruiksafstand, welke boeten zullen zijn verbeurd door het enkele feit der overtreding zelve, zonder dat daartoe een bevel of soortgelijke akte vereist wordt en wel bij in leven zijn van een van beide verkopers ten behoeve van de langstlevende hunner en indien beide verkopers mochten overleden zijn ten behoeve van hun gezamenlijke wettige afstammelingen met uitzonderling evenwel van degene die de onderwerpelijke bepaling niet mocht hebben nagekomen.”
      - Bij akte van levering van 30 maart 2005, verleden door de notaris heeft de broer van klaagster, [A], een gedeelte van de schuur met ondergrond en tuin, deel uitmakende van genoemd ouderlijk huis, verkocht aan zijn zoon [B] voor een bedrag van € 3.915,--, die op zijn beurt op diezelfde dag bij leveringsakte, eveneens verleden door de notaris dit registergoed in eigendom heeft geleverd aan N.J.C. Winde en J.M. Soeters, voor dezelfde prijs als waarvoor hij het registergoed van zijn vader had verworven.
      - Bij leveringsakte van 1 februari 2006, eveneens verleden door de notaris, heeft klaagsters broer de voormalige ouderlijke woning, met de nog resterende schuur en ondergrond andermaal in eigendom overgedragen aan zijn zoon [B], voor de koopsom van € 330.000,--, waarna [B] op dezelfde dag en eveneens bij door de notaris verleden akte de woning c.a. heeft doorgeleverd aan Ch.P.A. de Regt en E.M.A. Dirven, eveneens voor een bedrag van € 330.000,--.
      - Tussen de hiervoor genoemde kopende partijen Winde, Soeters, De Regt en Dirven en de broer van klaagster en diens zoon bestaan geen familierechtelijke betrekkingen.
    
    
    4. Het standpunt van klaagster.
    
    Klaagster stelt zich op het standpunt dat er ten aanzien van de leveringsakten betrekkelijk tot [A] en [B] evident sprake is van een schijnoverdracht om daarmee het in de leveringsakte van 1961 vastgestelde boetebeding te omzeilen.
    
    Volgens klaagster kan het niet zo zijn dat willens en wetens de boetes die door [A] verschuldigd zijn geworden, omdat immers in werkelijkheid de eigendom van eerst een deel van de van de ouderlijke woning deel uitmakende schuur en vervolgens de ouderlijke woning zelf aan een niet afstammeling is overgedragen, teniet worden gedaan door deze schijnoverdracht. 
    
    Klaagster meent dat de notaris door hieraan zijn medewerking te verlenen jegens haar onzorgvuldig heeft gehandeld. Van de notaris mocht verwacht mag worden dat hetgeen is vastgelegd in akten ook wordt nageleefd en uitgevoerd. De notaris is hieraan volledig voorbijgegaan en heeft geen rekening gehouden met haar rechten en belangen, aldus klaagster.
    
    Het handelen van de notaris, zo stelt klaagster verder, heeft geleid tot een verstoorde verhouding met haar broer en voorts tot haar benadeling voor een bedrag van fl. 20.000,--, zijnde tweemaal de ingevolge de akte van 1961 onmiddellijk opeisbare boete, gesteld op overtreding van het daarin opgenomen beding, dat regelt dat het ouderlijk huis c.a. 75 jaar in de familie dient te worden gehouden. 
    
    5. Het standpunt van de notaris.
    
    De notaris voert aan dat hij ingevolge art. 17 van de Wet op het notarisambt (Wna) gehouden is de belangen te behartigen van alle bij een rechtshandeling betrokken partijen. Omdat klaagster in zijn opvatting in de concrete situatie geen partij was, stond het hem niet vrij om haar ten aanzien van de (door)levering van de ouderlijke woning inlichtingen te verstrekken.
    
    Zo hij klaagster niettemin zou hebben ingelicht, dan zou hij zijn bij artikel 22 Wna opgelegde geheimhoudingsplicht hebben overtreden, aldus de notaris.
    
    Daarnaast betoogt de notaris dat klaagster bovendien zowel voor als na de overdracht van [A] aan zijn zoon [B] geen enkel recht kon en kan doen gelden in relatie tot de onroerende zaken die zijn overgedragen, zodat er geen sprake van is dat hij bij de overdracht voorbij is gegaan aan klaagsters rechten.
    
    Dit ware volgens de notaris anders geweest, wanneer het in de akte van 1961 opgenomen boetebeding zou moeten worden aangemerkt als een kettingbeding. Van dit laatste is, naar de notaris meent, echter uitdrukkelijk geen sprake. Het betreffende beding geldt niet ten opzichte van andere partijen dan die, welke bij de overdracht in eerste instantie (tussen [A] en [B]) partij zijn, zodat heeft te gelden dat geen recht van klaagster bij de overdracht betrokken was, aldus de notaris.
    
    In dat kader verwijst de notaris naar een uitspraak van het gerechtshof te Amsterdam van 27 december 2001 (WPNR 02/6477), waarin werd geoordeeld dat de notaris zijn ministerie had moeten weigeren, omdat sprake was van een kettingbeding en de door leverende partij toerekenbaar werd tekortgeschoten jegens derden, nu dit kettingbeding niet werd voortgeplant.
    
    Of [A] met de door hem gekozen constructie de aan klaagster toekomende boete heeft verbeurd, staat volgens de notaris uitsluitend ter beoordeling van de rechter. 
    
    De notaris betoogt verder, dat voor zover klaagster meent dat in strijd met het boetebeding is gehandeld, zij dit aan de rechter dient voor te leggen en daarbij [A] dient aan te spreken op betaling. Voor hem is als notaris, gelet op de door hem in acht te nemen onpartijdigheid, daarbij geen rol of taak weggelegd.
    
    De notaris meent dat klaagster thans op oneigenlijke gronden hem verantwoordelijk tracht te houden en dat het niet aan hem is om de bedoeling van partijen bij een beding na te gaan, zoals klaagster wel van hem verlangt.
    
    Tenslotte meent de notaris dat klaagster veeleer uit is op geldelijk gewin dan op een tuchtrechtelijke beoordeling van zijn handelen. In zijn opvatting heeft hij juist gehandeld en dient de klacht ongegrond te worden verklaard.
    
    6. De beoordeling en de gronden daarvoor.
    
    Onbetwist staat vast dat met de levering van [A] aan zijn zoon van aanvankelijk een deel van de schuur van het ouderlijk huis en later van het ouderlijk huis zelf, en vervolgens met de doorlevering daarvan door die zoon op dezelfde dagen en tegen dezelfde prijs aan derden, niet zijnde afstammelingen van [A], niet anders is beoogd dan met die constructie het in de akte van 1961 opgenomen boetebeding te omzeilen.
    
    
      Ter gelegenheid van de mondelinge behandeling heeft de notaris ook verklaard dat het de vooropgezette bedoeling was van [A] om aan derden te kunnen leveren zonder daarbij de boete ingevolge het boetebeding verschuldigd te worden en dat hij 
      -de notaris- [A] in dat kader heeft geadviseerd om tot deze constructie over te gaan.
    
    
    De kamer is van oordeel dat de notaris daarbij is uitgegaan van een lezing van het geciteerde beding uit de akte van 1961 die een redelijk bekwaam notaris niet kon volgen. 
    
    De aan het beding verbonden duur van 75 jaar en het daarin vermelde “zullende de koper of diens erfgenamen en rechtverkrijgenden”, maken duidelijk dat op [A] de verplichting rustte te zorgen dat het verkochte gedurende die periode in de familie bleef en dat hij moest zorgen dat het boetebeding werd doorgegeven. 
    
    Sprake is dan ook van een kettingbeding geldend voor de afstammelingen van klaagsters ouders, begrensd met een tijdsduur van 75 jaar.
    
    
      De notaris is met de door hem geadviseerde en uitgevoerde constructie hieraan  
      voorbijgegaan en heeft daarmee geen acht geslagen op de daarmee conflicterende belangen van klaagster.
    
    
    Juist in het licht van de uitspraak van het hof Amsterdam, waarop de notaris zelf een beroep heeft gedaan, had de notaris moeten begrijpen dat hij zijn medewerking aan die constructie had moeten weigeren, waarbij het in de concrete situatie, zeker gezien tegen de achtergrond van zijn standpunt dat het niet aan hem, maar aan de rechter was de belangen van klaagster en haar broer af te wegen,  in de rede gelegen dat hij klaagsters broer in overweging had gegeven hem in kort geding te dagvaarden om langs die weg duidelijkheid te verkrijgen over zijn ministerieplicht en alle betrokken belangen.
    
    Zijn jegens de bij de akten betrokken partijen in acht te nemen geheimhoudingsplicht stond hieraan niet in de weg.
    
    De klacht is daarmee gegrond.
    
    
      De kamer acht het handelen van de notaris dermate laakbaar dat zij hierin reden ziet om aan hem de maatregel van waarschuwing op te leggen. Zij laat daarbij in het bijzonder meewegen dat de notaris niet slechts zijn medewerking aan de gewraakte constructie heeft verleend, maar die constructie heeft bedacht en geadviseerd.
      Door zijn handelwijze heeft hij het plaatselijke vertrouwen in de eerlijkheid en oprechtheid van het notariaat schade toegebracht.
    
    
    7. De beslissing.
    
    De kamer van toezicht
    
    verklaart de klacht gegrond;
    
    legt ter zake daarvan aan de notaris de maatregel op van waarschuwing;
    
    bepaalt dat deze maatregel na het onherroepelijk worden van deze beslissing zal worden uitgesproken door de voorzitter in een van de vergaderingen van de kamer, waartoe de notaris zal worden opgeroepen.
    
    Deze beslissing is gegeven op 18 juli 2006 door mr. J.P. Leijten, plaatsvervangend voorzitter, C. Wallis, H. Quispel, Th.G.M. de Kort en Th.H.M. Fikkers, allen leden, in tegenwoordigheid van A.C.L.M. de Jong, secretaris, en in openbaar uitgesproken.
    
    Voor eensluidend afschrift,
    
    
      De secretaris van de kamer van toezicht voor de
      notarissen en kandidaat-notarissen te Breda.
    
    
    Tegen deze beslissing kan binnen 30 dagen na de dag van verzending van de brief waarbij de beslissing is toegezonden, hoger beroep worden ingesteld bij het Gerechtshof te Amsterdam (Postbus 1312, 1000 BH Amsterdam, t.a.v. kamer 17A