ECLI:NL:HR:2007:AZ1581, Hoge Raad, 12-01-2007, C05/289HR
Hoge Raad — Uitspraak 
Datum: 2007-01-12 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Verzekeringsrecht. Ontruiming en sloop van door gemeente aan een derde verhuurde woningen op basis van een kantonrechtervonnis dat in hoger beroep is vernietigd. Geschil tussen gemeente en haar verzekeraar over dekking en uitkering onder de wettelijke aansprakelijkheidsverzekering voor een onrechtmatige overheidsdaad; besluitingvorming, belangenafweging, proportionaliteit; opzet of roekeloosheid van verzekerde?, beroep op opzetclausule, derogerende werking van de redelijkheid en billijkheid, feitelijke grondslag, bewijslastverdeling.

12 januari 2007
      Eerste Kamer
      Nr. C05/289HR
      RM/AK
    
    
    Hoge Raad der Nederlanden
    
    Arrest
    
    in de zaak van:
    
    
      DE GEMEENTE EINDHOVEN,
      zetelende te Eindhoven,
      EISERES tot cassatie, verweerster in het incidenteel cassatieberoep,
      advocaat: mr. D. Stoutjesdijk,
    
    
    t e g e n
    
    
      ALLIANZ NEDERLAND SCHADEVERZEKERING N.V., voorheen Royal Nederland Verzekeringmaatschappij N.V.,
      gevestigd te Rotterdam,
      VERWEERSTER in cassatie, eiseres in het incidenteel cassatieberoep,
      advocaat: mr. E. van Staden ten Brink.
    
    
    1. Het geding in feitelijke instanties
    
    
      St. Rochus Beheer B.V. - verder te noemen: St. Rochus - heeft bij exploot van 5 oktober 1993 eiseres tot cassatie - verder te noemen: de Gemeente - gedagvaard voor de rechtbank te 's-Hertogenbosch en - na wijziging van eis - gevorderd de Gemeente te veroordelen tot betaling van, in hoofdsom, € 426.279,79 ter zake van de door St. Rochus geleden schade.
      De Gemeente heeft bij exploot van 21 november 1994 de rechtsvoorgangster van verweerster in cassatie - verder te noemen: Royal - in vrijwaring gedagvaard voor de rechtbank te 's-Hertogenbosch. De Gemeente heeft in vrijwaring gevorderd Royal te veroordelen aan haar te betalen al hetgeen waartoe zij in de hoofdzaak mocht worden veroordeeld.
      Royal heeft de vordering van de Gemeente bestreden.
      De rechtbank heeft bij tussenvonnis van 17 oktober 1997 in de vrijwaringszaak partijen in de gelegenheid gesteld een akte te nemen. Hierna heeft de rechtbank bij eindvonnis van 26 maart 2003, verbeterd bij herstelvonnis van 9 april 2003, de vordering van de Gemeente afgewezen.
      Tegen de vonnissen van de rechtbank heeft de Gemeente hoger beroep ingesteld bij het gerechtshof te 's-Hertogenbosch. De Gemeente vorderde, met vernietiging van het vonnis van 26 maart 2003, veroordeling van Allianz tot betaling van € 426.279,79 met rente en proceskosten. Verweerster in cassatie - verder te noemen: Allianz - (rechtsopvolgster van Royal) heeft voorwaardelijk incidenteel hoger beroep ingesteld.
      Bij tussenarrest van 12 juli 2005 heeft het hof de Gemeente opgedragen te bewijzen feiten en omstandigheden waaruit blijkt dat bij het nemen van het litigieuze besluit tot executie van het vonnis van de kantonrechter van 18 augustus 1988 het bestaan van een verzekering tegen wettelijke aansprakelijkheid niet een factor van gewicht is geweest om dat besluit te nemen. Het hof heeft bepaald dat tegen dit tussenarrest tussentijds beroep in cassatie kan worden ingesteld.
      Het arrest van het hof is aan dit arrest gehecht.
    
    
    2. Het geding in cassatie
    
    
      Tegen het arrest van het hof heeft de Gemeente beroep in cassatie ingesteld. Allianz heeft voorwaardelijk incidenteel cassatieberoep ingesteld. De cassatiedagvaarding en de conclusie van antwoord tevens houdende incidenteel cassatieberoep zijn aan dit arrest gehecht en maken daarvan deel uit.
      Partijen hebben over en weer geconcludeerd tot verwerping van het beroep.
    
    
    
      De zaak is voor partijen toegelicht door hun advocaten.
      De conclusie van de Advocaat-Generaal J. Spier strekt tot verwerping van zowel het principale als het incidentele beroep. De advocaat van Allianz heeft bij brief van 13 oktober 2006 op die conclusie gereageerd.
    
    
    3. Uitgangspunten in cassatie
    
    
      3.1 In cassatie kan van het volgende worden uitgegaan. 
      (i) De Gemeente is op 1 juli 1986 eigenares geworden van een aantal woningen aan de Kettingstraat te Eindhoven. Zij had deze verworven met het doel deze te slopen en op de grond en omgeving nieuwe woningen te doen ontwikkelen en realiseren. De woningen waren op het moment van de verwerving door de Gemeente aan St. Rochus verhuurd voor een periode van tien jaar, ingaande 1 maart 1984.
      (ii) In verband met het sloopvoornemen heeft de Gemeente de huur aan St. Rochus opgezegd tegen 1 april 1988. Omdat St. Rochus niet tot ontruiming bereid bleek, vorderde de Gemeente ontruiming van de woningen bij de kantonrechter. Deze heeft die ontruiming, uitvoerbaar bij voorraad, bevolen bij vonnis van 18 augustus 1988.
      (iii) St. Rochus is van het vonnis van de kantonrechter bij exploot van 19 augustus 1988 in hoger beroep gegaan. De Gemeente heeft het vonnis van de kantonrechter eind augustus 1988 ten uitvoer gelegd; zij heeft de woningen vervolgens gesloopt.
      (iv) Bij vonnis van 21 december 1990 heeft de rechtbank te 's-Hertogenbosch het vonnis van de kantonrechter vernietigd en de vordering van de Gemeente tot ontruiming afgewezen. St. Rochus heeft daarop de Gemeente aansprakelijk gesteld wegens onterechte ontruiming en sloop.
      (v) Bij brief van 23 mei 1991 heeft de Gemeente, via haar tussenpersoon, Royal als haar aansprakelijkheidsverzekeraar met deze claim bekend gemaakt. De Gemeente betwistte haar aansprakelijkheid; Royal betwistte dekking.
      (vi) De Gemeente heeft het geschil met St. Rochus geschikt en laatstgenoemde uit dien hoofde een bedrag van € 426.279,97 betaald.
    
    
    
      3.2 Aan haar hiervoor onder 1 vermelde vordering in vrijwaring, waarin de Gemeente uiteindelijk het hiervoor in 3.1 onder (vi) vermelde bedrag, in hoofdsom, vordert, heeft de Gemeente ten grondslag gelegd de tussen haar en (onder meer) Allianz van kracht zijnde verzekering tegen het risico van aansprakelijkheid wegens onrechtmatige daad. Allianz heeft betwist dekking te moeten verlenen op verschillende gronden, waarvan in cassatie nog slechts van belang zijn haar beroep op de bepaling in de polisvoorwaarden die van de verzekering uitsluit de aansprakelijkheid van degene(n) met wiens opzet of goedvinden de schade is veroorzaakt - hierna: de opzetclausule - en haar verweer dat het beroep van de Gemeente op de betalingsverplichting van Allianz ingevolge verzekering naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is. De rechtbank heeft het beroep op de opzetclausule verworpen, maar het beroep op de redelijkheid en billijkheid gehonoreerd. Het hof heeft de incidentele grief van Allianz tegen het oordeel van de rechtbank omtrent de opzetclausule verworpen. In het principale appel heeft het hof, naar aanleiding van de grief (II) die de Gemeente had gericht tegen het oordeel van de rechtbank omtrent het beroep op art. 6:248 lid 2 BW, overwogen dat Allianz zich voor dit verweer grotendeels op dezelfde feiten beroept die haar eerder aanleiding gaven te betogen dat de verzekering geen dekking bood wegens strijd met de opzetclausule alsmede op de stelling dat de Gemeente door te handelen als zij deed - ontruimen en slopen op basis van een niet definitief vonnis - zich een onontkoombare vrijwillige schadeloosstelling bespaarde door een gedwongen schadeloosstelling aan de verzekeraar te presenteren en dat volgens Allianz de Gemeente daarmede gekozen heeft voor een handelwijze die in haar voordeel strekt, terwijl de eventuele nadelen daarvan zouden kunnen worden afgewenteld op haar verzekering (4.3.2). Vervolgens overwoog het hof:
      "4.3.4. Naar het oordeel van het hof dient zulk een gestelde onaanvaardbaarheid echter zelfstandig te worden beoordeeld en brengt de afwijzing van het beroep op de opzetclausule niet zonder meer met zich mee dat vervolgens ook een beroep op bedoelde onaanvaardbaarheid niet kan slagen. Er dient voorts op te worden gewezen dat anders dan bij het beroep op die opzetclausule in dit geval bij het beroep op de onaanvaardbaarheid naar eisen van redelijkheid en billijkheid ook een beroep op een onjuiste belangenafweging is gedaan. De aan dit laatste beroep ten grondslag gelegde feiten zijn dan ook niet geheel dezelfde als die welke het beroep op de opzetclausule dienden te schragen.
      4.3.5. Bij een overheidslichaam als een gemeente mag bij een besluit door een van haar organen tot executie van een niet definitief en wel aan hoger beroep onderworpen vonnis besef van risico van aansprakelijkheid in geval van na de executie gevolgde vernietiging van dat vonnis worden voorondersteld. Indien bij de afweging van dit risico en bij het besluit tot executie het bestaan van een verzekering tegen wettelijke aansprakelijkheid een zeker gewicht heeft uitgeoefend, is niet uitgesloten dat een beroep op die verzekering inderdaad naar redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is. Dat kan het geval zijn als de gemeente, zich bewust van het bestaan van een verzekering, uit de mogelijke alternatieven die weg kiest, die de grootste mogelijke kans op schade voor Allianz Nederland schept, en tegelijkertijd voor de gemeente zelf het meest voordelig is. Het hof oordeelt daarom noodzakelijk om, nu Allianz Nederland stelt dat het bestaan van die verzekering de gemeente uiteindelijk heeft doen besluiten om tot executie onder deze omstandigheden over te gaan, duidelijkheid te verkrijgen over het al dan niet uitoefenen van gewicht door die verzekering bij het nemen van genoemd besluit. Aangezien die verzekering in dit geding een onbetwist feit is en in beginsel besef van het bestaan van die verzekering bij de bevoegde en besluitnemende organen verondersteld moet worden, komt het aan het hof redelijk voor de bewijslast van het niet uitoefenen van gewicht door het bestaan van een WA-verzekering op de besluitvorming, op de gemeente te leggen. In verband hiermede wordt de gemeente toegelaten te bewijzen als in het dictum aan te geven."
    
    
    Het hof liet de Gemeente vervolgens toe te bewijzen feiten en omstandigheden waaruit blijkt dat bij het nemen van het besluit tot executie van het ontruimingsvonnis van de kantonrechter het bestaan van een verzekering tegen wettelijke aansprakelijkheid niet een factor van gewicht is geweest om dat besluit te nemen.
    
    4. Beoordeling van het middel in het principale beroep
    
    4.1.1 Onderdeel 2 van het tegen het tussenarrest gerichte middel - onderdeel 1 bevat geen klacht - is gericht tegen rov. 4.3.3 en 4.3.4 en klaagt allereerst dat het hof heeft miskend dat Allianz haar verweer dat het beroep van de Gemeente op de verzekering naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is, op (wezenlijk) andere feiten dient te baseren dan die welke zij ten grondslag heeft gelegd aan haar, door het hof verworpen, beroep op de opzetclausule. Het onderdeel kan in zoverre reeds bij gebrek aan feitelijke grondslag niet tot cassatie leiden, nu het hof heeft overwogen (rov. 4.3.4) dat Allianz ook een beroep op onjuiste belangenafweging bij de Gemeente heeft gedaan, gebaseerd op niet geheel dezelfde feiten als die welke het beroep op de opzetclausule hebben geschraagd.
    
    4.1.2 Ook overigens faalt het onderdeel. Bij een verzekering als hier in het geding is niet uitgesloten dat feiten en omstandigheden die niet toereikend zijn om een beroep op art. 7:952 BW of een opzetclausule als de onderhavige te doen slagen, niettemin van dien aard zijn dat het naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar geacht moet worden dat de verzekerde aanspraak maakt op een uitkering onder de polis (art. 6:248 lid 2 BW).
    
    
      4.2.1 Onderdeel 2 klaagt voorts dat hetgeen Allianz ten grondslag heeft gelegd aan haar beroep op art. 6:248 lid 2 BW, daartoe onvoldoende is. Onderdeel 3.1 richt zich tegen rov. 4.3.5 met de klacht dat het hof heeft miskend dat voor een beroep op de beperkende werking van redelijkheid en billijkheid slechts plaats is indien sprake is van misbruik van verzekering, waarvan in het onderhavige geval evenwel geen sprake is. Deze klachten lenen zich voor gezamenlijke behandeling. Naar het hof heeft vastgesteld, heeft Allianz gesteld dat de Gemeente, kort gezegd, zich bij haar besluit tot onmiddellijke sloop heeft laten leiden door haar wens optimaal financieel voordeel te trekken uit haar handelwijze - ontruimen en slopen op basis van een niet definitief vonnis, teneinde te kunnen profiteren van medefinanciering door de rijksoverheid van het ter plaatse te ontwikkelen project - terwijl zij de eventuele nadelen daarvan zou kunnen afwentelen op haar verzekeraar en zich aldus een onontkoombare vrijwillige schadeloosstelling zou besparen. Uit hetgeen het hof in rov. 4.3.5 heeft overwogen, volgt dat het van oordeel was dat onder die omstandigheden van onaanvaardbaarheid in de zin van art. 6:248 lid 2 BW sprake kan zijn indien bij de besluitvorming door de Gemeente het bestaan van de aansprakelijkheidsverzekering een factor van gewicht is geweest. Dit laatste kan het geval zijn als de Gemeente, zich bewust van het bestaan van een verzekering, uit de mogelijke alternatieven die weg kiest, die de grootst mogelijke kans op schade voor Allianz schept en tegelijkertijd voor de Gemeente zelf het meest voordelig is. Aan 's hofs oordeel ligt kennelijk de gedachte ten grondslag dat met een aansprakelijkheidsverzekering niet wordt beoogd dekking te bieden tegen het risico dat de verzekerde aansprakelijk wordt als gevolg van een gedraging die het resultaat is van een juist door het bestaan van die verzekering verstoorde afweging van belangen. Dit een en ander geeft niet blijk van een onjuiste rechtsopvatting, noch is het onbegrijpelijk.
      Voor zover onderdeel 3.1 klaagt dat het hof reeds voldoende heeft geacht dat het bestaan van de verzekering een zeker gewicht heeft gehad, mist het feitelijke grondslag, gelet op het door het hof geformuleerde bewijsthema en de hiervoor samengevatte overwegingen die daartoe hebben geleid.
    
    
    4.2.2 Onderdeel 3.2 klaagt dat het Hof is voorbijgegaan aan de als essentieel aangemerkte stelling van de Gemeente dat zij onverwijld tot ontruiming diende over te gaan in het belang van de volkshuisvesting teneinde een rijkssubsidie veilig te stellen. Uit hetgeen hiervoor in 4.2.1 is overwogen, volgt dat het hof geenszins is voorbijgegaan aan die stelling, doch, alleszins begrijpelijk, de gestelde omstandigheid heeft opgevat als een omstandigheid die het door Allianz ingenomen standpunt ondersteunt. Het onderdeel kan bij gebrek aan feitelijke grondslag dus niet tot cassatie leiden.
    
    4.3 De onderdelen 4.1 en 4.2 zijn gericht tegen de - door deze onderdelen als omkering van de bewijslast gekenschetste - beslissing van het hof in rov. 4.3.5, inhoudende dat het het hof redelijk voorkomt de bewijslast van het bij de besluitvorming niet toekennen van gewicht aan het bestaan van een WA-verzekering op de Gemeente te leggen, aangezien de verzekering een onbetwist feit is en in beginsel het besef van het bestaan van de verzekering bij de bevoegde en besluitnemende organen verondersteld moet worden. De klachten kunnen bij gebrek aan feitelijke grondslag niet tot cassatie leiden, aangezien zij op onjuiste lezing van de bestreden uitspraak berusten. Het hof heeft niet op grond van de redelijkheid en billijkheid de bewijslast terzake omgekeerd, doch het heeft - terecht uitgaande van de uit art. 150 Rv. voortvloeiende regel dat een partij die zich op art. 6:248 lid 2 BW beroept, zoals hier Allianz, in beginsel de bewijslast van haar stellingen draagt - in de bijzondere omstandigheden van het geval, vermeld in de desbetreffende overweging, aanleiding gevonden bij wijze van vermoeden aan te nemen dat het bestaan van de verzekering een factor van gewicht is geweest bij de besluitvorming door de organen van de Gemeente omtrent de vraag of het ontruimingsvonnis hangende het hoger beroep ten uitvoer zou worden gelegd.
    
    4.4 Onderdeel 5 klaagt dat het hof de feitelijke gronden van het verweer van Allianz heeft aangevuld, aangezien zij zich niet erop heeft beroepen dat de bewijslast moet worden omgekeerd. Dit onderdeel kan reeds bij gebrek aan feitelijke grondslag niet tot cassatie leiden, nu, naar hiervoor in 4.3 is overwogen, het hof de bewijslast niet heeft omgekeerd.
    
    5. Beoordeling van het middel in het incidentele beroep
    
    5.1 Onderdeel 1.1 klaagt dat 's hofs arrest aan onduidelijkheid mank gaat, waar het betreft de vraag of het in rov. 4.3.5 nu de bewijslast heeft omgekeerd of niet. Aan onderdeel 1.2 ligt de veronderstelling ten grondslag dat het hof dat wel heeft gedaan. Gelet op hetgeen hiervoor in 4.3 is overwogen, missen deze onderdelen feitelijke grondslag, zodat zij niet tot cassatie kunnen leiden. 
    
    5.2.1Onderdeel 2 richt zich tegen rov. 4.3.5 van het bestreden arrest met de klacht dat het hof heeft miskend dat het voor de gegrondheid van een beroep op art. 6:248 lid 2 BW in verband met een aansprakelijkheidsverzekering niet alleen gaat om de vraag of de verzekerde zich bij het maken van de keuze als door het hof bedoeld van het bestaan van die verzekering bewust is geweest en/of dat het bestaan van die verzekering bij de besluitvorming een "factor van gewicht" is geweest, en dat die gegrondheid dient te worden beoordeeld met inachtneming van alle omstandigheden van het geval. Het onderdeel somt onder 2.3 een reeks omstandigheden op die het hof mede in zijn oordeel had moeten betrekken.
    
    5.2.2 Voor zover de centrale klacht van het onderdeel niet reeds afstuit op art. 399 Rv., nu het zich richt tegen een tussenuitspraak en daarin niet valt te lezen dat het hof zijn oordeel omtrent het hier in het geding zijnde beroep op de redelijkheid en billijkheid in zijn einduitspraak uitsluitend afhankelijk zal achten van de uitkomst van de bewijslevering, mist het onderdeel doel. Blijkens de gedingstukken heeft Allianz haar beroep op art. 6:248 lid 2 BW geheel toegespitst op hetgeen het hof daaromtrent in rov. 4.3.2 en 4.3.4 heeft overwogen, kort gezegd: de door een onjuiste belangenafweging ingegeven besluitvorming bij de Gemeente. Bij het onderzoek van die stelling en de in dat verband gegeven bewijsopdracht heeft het hof, blijkens rov. 4.3.1, 4.3.2 en 4.3.5, betekenis toegekend aan de in het onderdeel met (b), (c), (d) en (f) aangeduide omstandigheden. Het behoefde in het geschetste kader aan de andere in het onderdeel opgesomde omstandigheden niet afzonderlijk aandacht te besteden.
    
    6. Beslissing
    
    
      De Hoge Raad:
      in het principale beroep:
      verwerpt het beroep;
      veroordeelt de Gemeente in de kosten van het geding in cassatie, tot op deze uitspraak aan de zijde van Allianz begroot op € 5.802,34 aan verschotten en € 2.200,-- voor salaris;
    
    
    
      in het incidentele beroep:
      verwerpt het beroep;
      veroordeelt Allianz in de kosten van het geding in cassatie, tot op deze uitspraak aan de zijde van de Gemeente begroot op € 68,07 aan verschotten en € 2.200,-- voor salaris.
    
    
    Dit arrest is gewezen door de vice-president D.H. Beukenhorst als voorzitter en de raadsheren A.M.J. van Buchem-Spapens, E.J. Numann, J.C. van Oven en W.D.H. Asser, en in het openbaar uitgesproken door de raadsheer E.J. Numann op 12 januari 2007.