ECLI:NL:GHARN:2005:AU6754, Gerechtshof Arnhem, 08-11-2005, 2004/828
Gerechtshof Arnhem — Uitspraak 
Datum: 2005-11-08 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Het voorgaande leidt ertoe dat de herzieningsclausule onredelijk bezwarend is en in rechte geen stand houdt. Ohra kon aan de clausule dan ook niet de bevoegdheid ontlenen de overeenkomst op de onderhavige wijze te wijzigen zodat zij, overeenkomstig de vordering van [appellanten], in beginsel gehouden is de overeenkomsten na te komen. Dit ligt mogelijk anders indien - in die zin begrijpt het hof de stellingen van Ohra, in het bijzonder in de conclusie van antwoord onder 4.17 - het beroep van [appellanten] op de vernietigbaarheid van de herzieningsclausule en de daaruit voortvloeiende verplichting van Ohra de overeenkomsten na te leven, in de omstandigheden van het geval naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is.

8 november 2005
      tweede civiele kamer
      rolnummer 2004/828 
    
    
    	G E R E C H T S H O F   T E   A R N H E M 
    
    	Arrest 
    
    in de zaak van:
    
    
      1. [appellant sub 1], en
      2. [appellant sub 2],
      beiden wonende te [woonplaats],
      appellanten,
      procureur: mr H. van Ravenhorst,
    
    
    tegen:
    
    
      de naamloze vennootschap
      Ohra Levensverzekeringen N.V.,
      gevestigd te Arnhem,
      geïntimeerde,
      procureur: mr J.M. Bosnak.
    
    
    1	Het verdere verloop van het geding in hoger beroep
    
    1.1	Voor het verloop van de procedure tot 5 april 2005 verwijst het hof naar het arrest in het incident van die datum. 
    
    1.2	Daarna heeft Ohra in haar memorie van antwoord (in de hoofdzaak) de grieven bestreden, bewijs aangeboden en geconcludeerd tot afwijzing van het appèl c.q. dat het hof [appellanten] daarin niet-ontvankelijk zal verklaren, met veroordeling van [appellanten], uitvoerbaar bij voorraad, in de kosten van het geding. 
    
    1.3	Vervolgens hebben partijen wederom de stukken overgelegd voor het wijzen van arrest. 
     
    2	De vaststaande feiten
    
    De rechtbank heeft in haar vonnis van 9 juni 2004 onder 2.1 tot en met 2.8 feiten vastgesteld. Aangezien daartegen geen grieven zijn aangevoerd, zal ook het hof van die feiten uitgaan. 
    
    3 	De verdere beoordeling van het geding in hoger beroep
    
    3.1	De kern van het geschil vormt de vraag of Ohra gerechtigd was de door [appellanten] bij Ohra afgesloten Teakwood Rendementspolis (hierna: de overeenkomst) aldus te wijzigen dat de belegging in tropisch hardhout werd omgezet in een belegging in het Ohra Totaal Fonds (of een van de andere fondsen van Ohra). De rechtbank heeft die vraag bevestigend beantwoord. Tegen dat oordeel richten zich de grieven. De vorderingen van [appellanten] strekken ertoe dat Ohra wordt veroordeeld om de overeenkomst, en meer in het bijzonder de belegging in tropisch hardhout, onverkort na te komen. 
    
    3.2	Ohra beroept zich wat betreft haar bevoegdheid de overeenkomst op voornoemde wijze te wijzigen op de in artikel 20 lid 3 van de polisvoorwaarden neergelegde “en bloc-bepaling” (hierna: de herzieningsclausule), die luidt: “Ohra Leven is bevoegd deze voorwaarden aan te passen indien dit op grond van gewijzigde inzichten en omstandigheden noodzakelijk wordt geacht.“ 
    
    
      3.3	Met – in het bijzonder – de grieven I, III en V stellen [appellanten] zich op het standpunt dat deze herzieningsclausule kan worden aangemerkt als een onredelijk bezwarend beding in de zin van artikel 6:233 aanhef en onder a BW, mede in verband met artikel 6:237 aanhef en onder c BW.  
      Ohra voert daartegen allereerst aan dat de herzieningsclausule niet kan worden geschaard onder de reikwijdte van artikel 6:237 aanhef en onder c BW en voorts bestrijdt zij dat de wijziging van het onderwerp van de belegging kan worden aangemerkt als een wezenlijke wijziging in de door Ohra te verschaffen prestatie. 
    
    
    3.4	Artikel 6:237 aanhef en onder c BW bepaalt dat een beding dat de gebruiker de bevoegdheid verleent een prestatie te verschaffen die wezenlijk van de toegezegde prestatie afwijkt, vermoed wordt onredelijk bezwarend te zijn, tenzij de wederpartij bevoegd is in dat geval de overeenkomst te ontbinden. Het hof stelt voorop dat in geval van een overeenkomst als de onderhavige – een levensverzekering gekoppeld aan een beleggingsovereenkomst – de belegging (mede in verband met het daaraan verbonden rendementsoogmerk) in beginsel kan worden aangemerkt als een (deel van de) door Ohra uit hoofde van die overeenkomst toegezegde prestatie zoals bedoeld in voornoemde wettelijke bepaling. 
    
    3.5	Voor de vraag of het onderwerp van de belegging – hier: tropisch hardhout – eveneens kan worden beschouwd als een onderdeel van de door Ohra toegezegde prestatie, overweegt het hof dat Ohra zelf - zo blijkt uit haar advertenties en door haar in dit kader aan potentiële beleggers verstrekte informatie (zoals volgt uit het als productie 1 b bij akte in eerste aanleg overgelegde drukwerk) -, de nadruk heeft gelegd op het unieke en tweeledige karakter van de belegging in tropisch hardhout: niet alleen zou de belegger gebaat zijn met het te behalen rendement, ook zou met de belegging in tropisch hardhout worden geïnvesteerd in een groene toekomst. Dat tweeledige karakter was, zoals [appellanten] meermalen gemotiveerd hebben gesteld, voor [appellanten] juist de aanleiding om de onderhavige overeenkomst aan te gaan. Met de wijziging van het onderwerp van de belegging wordt de overeenkomst echter ontdaan van haar, in vergelijking met reguliere beleggingsovereenkomsten, bijzondere en door Ohra zo benadrukte unieke en (deels) idealistische karakter. Het hof oordeelt dat het onderwerp van de belegging, op grond van het hiervoor overwogene, zodanig essentieel is dat dit een onderdeel vormt van de door Ohra toegezegde prestatie. Uit het voorgaande vloeit eveneens voort dat met het wijzigen van het onderwerp van de belegging een prestatie wordt verschaft die wezenlijk afwijkt van de toegezegde prestatie.  
    
    3.6	De stelling van Ohra dat de herzieningsclausule geen beding is in de zin van artikel 6:237 aanhef en onder c BW omdat deze clausule slechts de bevoegdheid geeft de voorwaarden te wijzigen en deze clausule niet de inhoud van de prestatie wijzigt, gaat in dit geval niet op. Daarmee verliest Ohra immers uit het oog dat de in de herzieningsclausule gegeven bevoegdheid om de polisvoorwaarden te wijzigen, gelet op de in de polisvoorwaarden geregelde onderwerpen, waaronder (in artikel 9) het onderwerp van de belegging, tot gevolg kan hebben en in dit geval ook tot gevolg heeft dat Ohra de door haar toegezegde prestaties (wezenlijk) wijzigt. 
    
    3.7	Uit het voorgaande (rov. 3.5 en 3.6) vloeit voort dat de herzieningsclausule naar het oordeel van het hof moet worden aangemerkt als een beding dat Ohra de bevoegdheid verleent een prestatie te verschaffen die wezenlijk afwijkt van de toegezegde prestatie zoals bedoeld in artikel 6:237 aanhef en onder c (eerste deel) BW. 
    
    3.8	Ohra voert voorts aan dat met de aan [appellanten] bij brief van 28 december 2001 geboden mogelijkheid om de overeenkomst op te zeggen, de herzieningsclausule is ontdaan van haar onredelijk bezwarende karakter (zoals bepaald in het tweede deel van de bepaling van artikel 6:237 onder c BW). Met dat verweer miskent Ohra echter dat aan deze, zonder dat de herzieningsclausule Ohra daartoe verplichtte, door haar feitelijk geboden beëindigingsmogelijkheid in het kader van de beoordeling van de vraag of de herzieningsclausule onredelijk bezwarend is, in beginsel geen betekenis toekomt. Bij gebreke aan een in de herzieningsclausule opgenomen ontbindingsbevoegdheid, moet het er dan ook voor worden gehouden dat het beding vermoed wordt onredelijk bezwarend te zijn zoals bedoeld in artikel 6:237 aanhef en onder c BW. 
    
    3.9	Het hof overweegt nog dat aan het ontbreken van een in de herzieningsclausule vermelde ontbindingsbevoegdheid zou kunnen worden voorbij gegaan indien ten tijde van de totstandkoming van deze overeenkomst een (wettelijke) bevoegdheid tot opzegging bestond – zoals onder het toekomstige verzekeringsrecht (artikel 7:940 lid 3 BW) het geval zal zijn – dan wel indien naar toentertijd (in de branche) algemeen geldende opvattingen naar ongeschreven recht een opzeggingsbevoegdheid voor de wederpartij gold. Dat van het laatste sprake was heeft Ohra echter niet gesteld en is het hof niet gebleken. 
    
    3.10	Ter weerlegging van het vermoeden dat de herzieningsclausule onredelijk bezwarend is, heeft Ohra gewezen op de omstandigheden waaronder de overeenkomst is totstandgekomen, de aan [appellanten] geboden mogelijkheid de polis te beëindigen, de geboden financiële tegemoetkoming en voorts op de bestaande mogelijkheid de belegging in tropisch hardhout voort te zetten via Sicirec. 
    
    
      3.11	Bij de beoordeling van de feiten en omstandigheden die zijn aangevoerd ter weerlegging van het vermoeden dat een beding onredelijk bezwarend is, gaat het niet om de nadelen die zich op grond van het beding daadwerkelijk hebben verwezenlijkt, maar om de eventuele onredelijk bezwarende gevolgen waaraan het beding, bij gebondenheid daaraan, [appellanten] van de aanvang af bloot stelde, waaronder ook de nadelen waarvan de verwezenlijking bij de handhaving van het beding slechts “mogelijk” was. Dit volgt ook uit de wetsgeschiedenis (PG Boek 6, pg. 1621 en 1622):
      “(...) Artikel 6.5.2A.2a (hof: artikel 6:233 BW) heeft betrekking op de toetsing van de inhoud van algemene voorwaarden, en zulks in het licht van de omstandigheden zoals deze zich vóór en ten tijde van het sluiten van de overeenkomst voordoen. Omstandigheden die betrekking hebben op de uitvoering van de overeenkomst kunnen, zoals de commissie terecht opmerkte, in het algemeen slechts in het kader van de toetsing aan redelijkheid en billijkheid aan de orde komen. Men denke aan een beroep op rechtsverwerking (...) of op onvoorziene omstandigheden (...). Deze omstandigheden die zich voordoen na het sluiten van de overeenkomst, kunnen naar hun aard geen rol spelen bij de toetsing aan artikel 2a onder a: die toetsing betreft immers de vraag of een beding vernietigbaar is, dus of het van meet af aan lijdt aan een intrinsiek gebrek. (...).”. 
      Aan de door Ohra feitelijk geboden mogelijkheid de overeenkomst op te zeggen, de geboden financiële tegemoetkoming, alsmede de mogelijkheid om via Sicirec in tropisch hardhout te gaan beleggen, komt in dit verband geen gewicht toe. Deze omstandigheden hebben zich immers eerst ten tijde van de wijziging van het onderwerp van de belegging voorgedaan en kunnen niet afdoen aan het intrinsieke gebrek waarmee de herzieningsclausule van aanvang af was behept. De omstandigheden waaronder de overeenkomst is tot stand gekomen heeft Ohra niet nader uiteengezet, zodat het hof daaraan, bij gebreke aan verdere inkleuring daarvan, voorbij gaat. De conclusie luidt dat Ohra het vermoeden dat de herzieningsclausule onredelijk bezwarend is, niet heeft ontzenuwd. 
    
    
    3.12	Het voorgaande leidt ertoe dat de herzieningsclausule onredelijk bezwarend is en in rechte geen stand houdt. Ohra kon aan de clausule dan ook niet de bevoegdheid ontlenen de overeenkomst op de onderhavige wijze te wijzigen zodat zij, overeenkomstig de vordering van [appellanten], in beginsel gehouden is de overeenkomsten na te komen. Dit ligt mogelijk anders indien - in die zin begrijpt het hof de stellingen van Ohra, in het bijzonder in de conclusie van antwoord onder 4.17 - het beroep van [appellanten] op de vernietigbaarheid van de herzieningsclausule en de daaruit voortvloeiende verplichting van Ohra de overeenkomsten na te leven, in de omstandigheden van het geval naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is. 
    
    3.13	Ohra voert in dat verband allereerst aan dat zij, ter bescherming van de belangen van de beleggers, de belegging in tropisch hardhout wegens tegenvallend rendement diende te beëindigen. Zij wijst erop dat zij de beleggers tevens de mogelijkheid heeft geboden de overeenkomst op te zeggen, dat zij hen een financiële tegemoetkoming heeft geboden en hen ten slotte heeft gewezen op de mogelijkheid om de belegging in tropisch hardhout voort te zetten via een derde, Sicirec. Daarnaast voert Ohra aan dat haar eigen belangen ernstig zouden worden geschaad indien de vordering van [appellanten] zou worden toegewezen. Niet alleen heeft zij reeds een fors verlies geleden door deelname aan het Teakwoodproject, zij zal nog meer moeten investeren ingeval de vordering van [appellanten] wordt toegewezen. Ohra dient dan immers voor twee investeerders een organisatie in het leven te houden die jaarlijks tonnen kost om het management van Flor y Fauna te monitoren, zij dient  jarenlange procedures te entameren om de bedrijfsleiding van Flor y Fauna te vervangen en voorts dient zij miljoenen te spenderen om de achterstand in onderhoud op peil te brengen.
    
    
      3.14	Het hof stelt voorop dat de hiervoor in rov. 3.12 gegeven maatstaf met terughoudendheid moet worden toegepast. Dat geldt in het onderhavige geval nog eens in het bijzonder omdat het beroep van Ohra op de beperkende werking van de redelijkheid en billijkheid er toe strekt dat wordt voorbij gegaan aan het (succesvolle) beroep van [appellanten] op een wettelijke bepaling die er juist toe strekt consumenten te beschermen tegen voorwaarden die in een overeenkomst worden gebruikt. De wetsgeschiedenis vermeldt aangaande de achtergrond van afdeling 6.5.3 onder meer (PG Boek 6, p. 1455):
      “(...) In de eerste plaats strekt het ertoe de rechterlijke controle op de inhoud van algemene voorwaarden te versterken, zulks ter bescherming van personen jegens wie de voorwaarden worden gebruikt, daar dezen op de inhoud daarvan in de regel geen invloed hebben, deze vaak niet eens kennen of begrijpen dan wel het risico onderschatten dat het tot een beroep op de voorwaarden zal komen. (...)”.
    
    
    3.15	In het bijzonder gelet op de hiervoor weergegeven beschermingsgedachte die ten grondslag ligt aan de in afdeling 6.5.3 opgenomen bepalingen, oordeelt het hof de omstandigheden die Ohra heeft aangevoerd onvoldoende om de conclusie te rechtvaardigen dat het beroep op artikel 6:237 aanhef en onder c BW en de daaruit voortvloeiende vordering tot naleving door Ohra van de belegging in tropisch hardhout naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is. Dat Ohra door het Teakwoodproject een verlies heeft geleden door de kosten en investeringen die zij heeft moeten maken teneinde de (rendements)belangen van de beleggers te beschermen, vormt evenmin een omstandigheid waaraan in dit verband doorslaggevende betekenis toekomt. Immers  [appellanten] hebben steeds aangegeven dat zij een lager rendement of zelfs het uitblijven van enig rendement en het lijden van verlies voor lief namen en nog steeds nemen, dat zij dit beschouwen als een aan een beleggingsovereenkomst inherent risico en dat zij geen behoefte hebben aan bescherming door Ohra tegen die risico’s. Het door Ohra in algemene zin geschetste scenario zoals onder rov. 3.13 weergegeven, is naar het oordeel van het hof onvoldoende onderbouwd en onvoldoende toegespitst op de onderhavige situatie. Van Ohra mocht - in het kader van haar beroep op de beperkende werking van de redelijkheid en billijkheid - ten minste worden gevergd dat zij (met bescheiden) inzichtelijk had gemaakt dat voortzetting van de belegging in tropisch hardhout, mede gelet op het door [appellanten] expliciet aanvaarde risico, (daadwerkelijk) forse nadelen en financiële inspanningen van Ohra zou vergen en dat geen (minder kostbare) alternatieven voorhanden zijn. Ohra heeft dit ten onrechte nagelaten. 
    
    
      3.16	Uit het voorgaande volgt dat het hof de door Ohra aangevoerde feiten en omstandigheden, in onderlinge samenhang bezien, onvoldoende zwaarwegend acht om het oordeel te rechtvaardigen dat het beroep van [appellanten] op de vernietigbaarheid van de herzieningsclausule en hun vordering tot nakoming van de overeenkomst, naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is. 
      Ohra is derhalve gehouden de met [appellanten] gesloten overeenkomsten onverkort na te komen. Het bewijsaanbod van Ohra heeft niet – althans onvoldoende specifiek – betrekking op feiten die, indien bewezen, een ander oordeel kunnen rechtvaardigen, zodat het hof aan dat aanbod voorbij gaat. 
    
    
    De slotsom
    
    3.17	Het hoger beroep treft doel, zodat het bestreden vonnis zal worden vernietigd en het hof opnieuw recht zal doen op de in het dictum vermelde wijze. Ohra zal als de in het ongelijk gestelde partij worden veroordeeld in de kosten van de procedure in beide instanties. 
    
    De beslissing
    
    Het hof, recht doende in hoger beroep:
    
    	vernietigt het vonnis van de rechtbank te Arnhem van 9 juni 2004 en, opnieuw recht doende:
    
    	beveelt Ohra de tussen haar en [appellanten] overeengekomen teakwoodrendementspolissen onverkort na te komen, op straffe van een dwangsom van € 1.000,-- voor iedere dag dat Ohra niet aan dit bevel voldoet, met een maximum van € 100.000,-- voor een ieder;
    
    	veroordeelt Ohra in de kosten van de procedure in beide instanties, tot aan deze uitspraak aan de zijde van [appellanten] in eerste aanleg begroot op € 193,-- aan griffierecht, € 1.365,-- aan salaris van de procureur en € 77,56 aan verschotten en in hoger beroep begroot op € 288,-- aan griffierecht, € 894,--aan salaris van de procureur en € 83,78 aan verschotten;
    
    	verklaart dit arrest uitvoerbaar bij voorraad. 
    
    Dit arrest is gewezen door mrs Heisterkamp, Valk, Olthof en in tegenwoordigheid van de griffier uitgesproken ter openbare terechtzitting van 8 november 2005.