ECLI:NL:HR:2004:AO4597, Hoge Raad, 28-05-2004, C03/040HR
Hoge Raad — Uitspraak 
Datum: 2004-05-28 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: 28 mei 2004 Eerste Kamer Nr. C03/040HR RM/JMH Hoge Raad der Nederlanden Arrest in de zaak van: [de man], wonende te [woonplaats], EISER tot cassatie, advocaat: mr. J. van Duijvendijk-Brand, t e g e n [de vrouw], wonende te [woonplaats],
        VERWEERSTER in cassatie, niet verschenen. 1. Het geding in feitelijke instanties...

28 mei 2004
      Eerste Kamer
      Nr. C03/040HR
      RM/JMH
    
    
    Hoge Raad der Nederlanden
    
    Arrest
    
    in de zaak van:
    
    [de man], wonende te [woonplaats],
    
    EISER tot cassatie,
    
    advocaat: mr. J. van Duijvendijk-Brand,
    
    t e g e n
    
    [de vrouw], wonende te [woonplaats],
    
    
      VERWEERSTER in cassatie,
      niet verschenen.
    
    
    1. Het geding in feitelijke instanties
    
    
      Eiser tot cassatie - verder te noemen: de man - heeft bij exploot van 23 oktober 1998 verweerster in cassatie - verder te noemen: de vrouw - gedagvaard voor de rechtbank te ''s-Gravenhage en gevorderd de vrouw - op straffe van verbeurte van een dwangsom - te veroordelen onverwijld haar medewerking te verlenen aan de levering en toedeling van de onroerende zaak aan de [a-straat 1] te [woonplaats] aan de man conform de door notaris mr. F.N.W. Dessing te 's-Gravenhage opgemaakte concept-akte van verdeling, met nevenvorderingen.
      De vrouw heeft de vordering bestreden en in reconventie gevorderd, primair, te verklaren voor recht dat tussen partijen is overeengekomen een verdeling van de overwaarde van de voormalige echtelijke woning op basis van de leegwaarde van die woning, dan wel een verklaring voor recht dat tussen partijen op 7 oktober 1998 geen rechtsgeldige overeenkomst tot stand is gekomen met betrekking tot (a) de verdeling van de overwaarde van de echtelijke woning en (b) de waardetoekenning van de roerende goederen.
      De man heeft de vordering van de vrouw bestreden.
      Na een ingevolge een tussenvonnis van 23 februari 1999 op 19 april 1999 gehouden comparitie van partijen heeft de rechtbank bij eindvonnis van 2 februari 2000 in conventie de vorderingen afgewezen en in reconventie voor recht verklaard dat tussen partijen is overeengekomen een verdeling van de overwaarde van de voormalige echtelijke woning aan de [a-straat 1] te [woonplaats] op basis van de leegwaarde van die woning. De rechtbank heeft voorts het meer of anders gevorderde afgewezen.
      Tegen het eindvonnis van de rechtbank heeft de man hoger beroep ingesteld bij het gerechtshof te 's-Gravenhage. De vrouw heeft incidenteel hoger beroep ingesteld. De vrouw heeft in hoger beroep haar eis gewijzigd en aldus gevorderd:
      te verklaren voor recht dat tussen partijen is overeengekomen een verdeling bij helfte van de overwaarde van de voorheen echtelijke woning aan de [a-straat 1] te [woonplaats] op basis van leegwaarde van die woning na aftrek van 1) de hypothecaire schuld ten tijde van de verdeling en 2) van de verrekenposten zoals die in het echtscheidingsconvenant onder 3 zijn opgenomen.
    
    
    
      Bij arrest van 25 september 2002 heeft het hof het eindvonnis van de rechtbank vernietigd en, in zoverre opnieuw rechtdoende, de gewijzigde vordering van de vrouw toegewezen. Het meer of anders gevorderde heeft het hof afgewezen.
      Het arrest van het hof is aan dit arrest gehecht.
    
    
    2. Het geding in cassatie
    
    
      Tegen het arrest van het hof heeft de man beroep in cassatie ingesteld. De cassatiedagvaarding is aan dit arrest gehecht en maakt daarvan deel uit.
      Tegen de vrouw is verstek verleend.
      De zaak is voor de man toegelicht door zijn advocaat alsmede door mr. L. Hoppe, advocaat bij de Hoge Raad.
      De conclusie van de Advocaat-Generaal L. Timmerman strekt tot vernietiging van het arrest en verwijzing naar een ander gerechtshof.
    
    
    3. Beoordeling van het middel
    
    
      3.1 In cassatie kan van het volgende worden uitgegaan.
      (i) De man en de vrouw zijn op 28 december 1970 met elkaar gehuwd na het maken van huwelijkse voorwaarden waarbij iedere gemeenschap van goederen werd uitgesloten.
      (ii) Bij de beschikking van de rechtbank van 8 oktober 1997 is tussen partijen echtscheiding uitgesproken. Deze beschikking is op 21 november 1997 ingeschreven in de registers van de burgerlijke stand.
      (iii) Met het oog op de afwikkeling van het ontbonden huwelijk hebben partijen een echtscheidingsconvenant gesloten. Dit convenant is door de man op 6 oktober 1997 en door de vrouw op 7 oktober 1997 ondertekend, terwijl alle pagina's ervan afzonderlijk door partijen zijn geparafeerd.
      (iv) Met betrekking tot de voormalige echtelijke woning, gelegen aan de [a-straat 1] te [woonplaats] - die in gemeenschappelijk eigendom aan partijen toebehoort en waarop een hypothecaire lening van (pro resto) ƒ 400.000,-- rust - is, voorzover van belang, het volgende opgenomen in dat convenant:
      " Artikel 5 - Echtelijke woning
      5.1(...)
      5.2 De echtelijke woning zal worden toegewezen aan de man op basis van de waarde in bewoonde staat van de woning welke zal worden vastgesteld op basis van een door [B] BV uit te brengen taxatierapport van de vrije verkoopwaarde in lege staat. (...) De notariële akte van verdeling zal worden verleden binnen 4 weken na inschrijving van de echtscheidingsbeschikking ten overstaan van een door de man aan te wijzen notaris. (...)."
      (v) Op 16 oktober 1997 heeft [betrokkene 1], makelaar te [woonplaats], een taxatierapport uitgebracht. Daarin heeft hij aan de woning een waarde toegekend van ƒ 800.000,-- als onderhandse verkoopwaarde, en van ƒ 480.000,-- als waarde in bewoonde staat.
      (vi) In het convenant is (in art. 3.2.) opgenomen dat de vrouw een aantal (met name genoemde) door de man betaalde roerende goederen heeft meegenomen en dat daaraan een waarde wordt toegekend van ƒ 20.000,--, alsmede dat de vrouw zich dit bedrag aan de man schuldigd erkent en dat het te zijner tijd zal worden verrekend bij de verdeling van de voormalige echtelijke woning.
      (vii) Door mr. F.N.W. Dessing, notaris te 's-Gravenhage, is een conceptakte van verdeling opgemaakt, waarin de woning aan de man wordt toegedeeld tegen een waarde van ƒ 480.000,--, uitgaande van toedeling in bewoonde staat.
      (viii) De vrouw weigert mee te werken aan het passeren van een notariële akte van verdeling overeenkomstig voormeld concept.
    
    
    3.2 De man heeft vervolgens de hiervoor in 1 weergegeven vorderingen ingesteld, ertoe strekkend om tot uitvoering van de volgens hem totstandgekomen overeenkomst te geraken. De vrouw heeft de hiervoor in 1 weergegeven vordering in reconventie ingesteld, waarin zij primair een verklaring voor recht vorderde dat tussen partijen is overeengekomen een verdeling van de overwaarde van de betrokken woning op basis van de leegwaarde van die woning. De rechtbank heeft de vorderingen van de man afgewezen en in reconventie de zojuist vermelde verklaring voor recht uitgesproken. Het hof heeft de grieven van de man tegen het vonnis van de rechtbank verworpen, doch heeft op het incidentele beroep van de vrouw het vonnis vernietigd en, opnieuw rechtdoende, voor recht verklaard dat tussen partijen is overeengekomen een verdeling bij helfte van de waarde van de voorheen echtelijke woning aan de [a-straat 1] te [woonplaats] op basis van leegwaarde van die woning na aftrek van 1) de hypothecaire schuld ten tijde van de verdeling en 2) van de verrekenposten zoals die in het echtscheidingsconvenant onder 3 zijn opgenomen.
    
    
      3.3 Het hof heeft daartoe, samengevat en voorzover in cassatie van belang, het volgende overwogen.
      (1) Nu partijen over de uitleg van de tekst van art. 5.2 van het convenant van mening verschillen en de tekst niet ondubbelzinnig is, daar zowel over bewoonde staat als over onbewoonde staat wordt gesproken, dient te worden nagegaan wat partijen bedoeld hebben overeen te komen. Daarbij neemt het hof de door de man gewraakte overweging van de rechtbank over, dat de letterlijke tekst van het convenant niet beslissend hoeft te zijn, en dat het aankomt op de zin die partijen over en weer redelijkerwijs aan elkaars gedragingen en verklaringen mochten toekennen en op hetgeen zij te dien aanzien redelijkerwijs van elkaar mochten verwachten. (rov. 4)
      (2) Aanvankelijk werd uitgegaan van de verkoop van de echtelijke woning. De vrouw zou tot het moment van verkoop van de woning geen aanspraak maken op de helft van de waarde van die woning. Art. 6.2 van het eerste concept van het convenant, gedateerd juli 1997, luidt:
      "Partijen verklaren ter zake van de verdeling na uitvoering van bovenstaande niets meer van elkaar te vorderen te hebben met uitzondering van de uiteindelijke verdeling van de (verkoopopbrengst van) de voormalige echtelijke woning en verlenen elkaar over en weer te dier zake finale kwijting." 
      (rov. 5)
    
    
    
      (3) Het tweede concept, ook gedateerd juli 1997, bevat in art. 5.2 de toedeling van de woning aan de man, voor de waarde in bewoonde staat. Art. 6.2 is in het tweede concept tekstueel gelijk aan art. 6.2 van het eerste concept.
      (4) Tegen het aanhouden van de waarde in bewoonde staat heeft de vrouw bezwaar gemaakt. Bij fax van 17 september 1997 heeft mr. Huisman, de toenmalige advocaat van de vrouw, aan mr. Vermeulen, de toenmalige advocaat van de man, meegedeeld dat de woning getaxeerd diende te worden op de vrije verkoopwaarde en leeg. (rov. 5)
      (5) Mr. Vermeulen heeft op 17 september 1997 aan mr. Huisman laten weten dat hij het concept zou aanpassen aan deze wens van de vrouw. (rov. 5)
      (6) Op 18 september 1997 heeft mr. Huisman aan de vrouw geschreven dat de definitieve versie van het concept in overeenstemming zou zijn met zijn voorstel. Vervolgens heeft mr. Huisman het gewijzigde concept ontvangen met de tekst zoals hiervóór opgenomen in 3.1 onder (iv). (rov. 5)
      (7) Op 7 oktober 1997 heeft de vrouw het gewijzigde concept op aanraden van mr. Huisman getekend. Zij heeft toen de tekst niet meer bestudeerd. Art. 6.2 is ook in de eindversie blijven staan, en wel als art. 7.2. (rov. 5)
      (8) Op 23 oktober 1997 heeft mr. Huisman aan de vrouw geschreven dat hij het taxatierapport van makelaar [betrokkene 1] had ontvangen en dat op grond daarvan aan de vrouw een bedrag van ƒ 167.500,--, verminderd met de helft van de taxatiekosten, toekwam. (rov. 5)
      (9) In de concept-akte van verdeling, opgesteld door een notaris die verbonden was aan het kantoor van de advocaat van de man, wordt uitgegaan van de waarde in bewoonde staat. (rov. 5)
      (10) Op grond van deze feiten en omstandigheden staat vast dat mr. Huisman en de vrouw in de veronderstelling verkeerden dat was overeengekomen dat de waarde zou worden berekend op basis van de waarde in onbewoonde staat. Het hof gaat ervan uit dat mr. Vermeulen heeft toegezegd het concept te wijzigen conform de wens van de vrouw. De wetenschap van de advocaat van de man moet aan de man worden toegerekend. Het moet ervoor gehouden worden, dat de gewraakte tekst van art. 5.2 van het convenant een misslag vertoont, en dat er had moeten staan:
      "De echtelijke woning zal worden toegedeeld aan de man op basis van de waarde in onbewoonde staat van de woning welke zal worden vastgesteld op basis van een door [B] BV uit te brengen taxatierapport van de vrije verkoopwaarde in lege staat."
    
    
    Het hof maakt dit ook op uit de onverkorte handhaving van art. 7.2. Duidelijk is dat de vrouw is uitgegaan van de waarde in onbewoonde staat. (rov. 6)
    
    
      3.4.1 Onderdeel 2.7, dat de Hoge Raad als eerste zal behandelen, klaagt onder meer dat het hof zijn uitspraak ontoereikend heeft gemotiveerd door geen aandacht te besteden aan het beroep dat de man heeft gedaan op
      a. de brief van mr. Huisman aan mr. Vermeulen van 22 september 1997, waarin mr. Huisman naar aanleiding van de ontvangst van het concept-convenant waarin art. 5.2 in zijn uiteindelijke vorm was opgenomen (zie hiervoor in 3.3 onder (6)) (onder meer) schrijft:
      "Ik heb uw brief van 18 dezer en het gewijzigde concept van het convenant bekeken. Ik vind het convenant wel acceptabel. Maar ik vrees dat Mevrouw valt over de teruggave van de camera."
      en
      b. de brief van mr. Huisman aan mr. Vermeulen van 24 september 1997, waarin mr. Huisman (onder meer) schrijft:
      "Evaluerend ons telefoongesprek van heden maak ik U melding van de volgende wensen van [de vrouw], mede gelet op mijn faxbrief aan Mr Vermeulen van 22 dezer: (...)",
      waarna een viertal wensen volgt, die niet op art. 5.2 van het concept-convenant betrekking hebben, en mr. Huisman vervolgens opmerkt:
      "Wanneer u het laatste concept van het convenant wijzigt in voege als voormeld, dan kan het getekend worden."
    
    
    
      3.4.2 Deze klacht is terecht voorgesteld, nu zonder nadere motivering, welke ontbreekt, niet begrijpelijk is waarom de man uit deze brieven niet heeft mogen afleiden dat de vrouw art. 5.2 van het concept-convenant had aanvaard.
      De overige klachten van de onderdelen 2.1 tot en met 2.10 behoeven geen behandeling. De in die onderdelen aan de orde gestelde punten kunnen na verwijzing aan de orde komen.
    
    
    3.5 Onderdeel 2.11 richt klachten tegen het dictum van 's hofs arrest voor het geval dit aldus moet worden gelezen dat de woorden "ten tijde van de verdeling" niet slechts slaan op de eraan voorafgaande woorden "de hypothecaire schuld", maar mede op de woorden "verdeling (...) op basis van de leegwaarde". Deze lezing is evenwel onjuist. Het onderdeel kan derhalve wegens gebrek aan feitelijke grondslag niet tot cassatie leiden.
    
    4. Beslissing
    
    
      De Hoge Raad:
      vernietigt het arrest van het gerechtshof te 's-Gravenhage van 25 september 2002;
      verwijst het geding naar het gerechtshof te Amsterdam ter verdere behandeling en beslissing;
      compenseert de kosten van het geding in cassatie aldus dat iedere partij de eigen kosten draagt.
    
    
    Dit arrest is gewezen door de raadsheren J.B. Fleers, als voorzitter, O. de Savornin Lohman, A. Hammerstein, E.J. Numann en P.C. Kop, en in het openbaar uitgesproken door de raadsheer A. Hammerstein op 28 mei 2004.