ECLI:NL:GHSHE:2015:1601, Gerechtshof 's-Hertogenbosch, 30-04-2015, F 200.154.360_01
Gerechtshof 's-Hertogenbosch — Uitspraak 
Datum: 2015-04-30 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht; Personen- en familierecht

Samenvatting: Gezag
        IPR; Gewone verblijfplaats

GERECHTSHOF 's-HERTOGENBOSCH
    
    
      Afdeling civiel recht
    
    
    
      Uitspraak: 30 april 2015
      Zaaknummer: F 200.154.360/01
      Zaaknummer eerste aanleg: C/01/258905 // FA RK 13-712_2
    
    
    
    
      in de zaak in hoger beroep van:
    
    
    
      
        
          [de moeder]
        ,
      wonende te Colombia,
      appellante,
      hierna te noemen: de moeder,
      advocaat: mr. M.M. de Boer,
    
    
    
      tegen
    
    
    
      
        
          [de vader]
        ,
      wonende te [woonplaats],
      verweerder,
      hierna te noemen: de vader,
      advocaat: mr. H.C.M. Schaeken.
    
    
    
      In zijn hoedanigheid als omschreven in artikel 810 van het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering is in de procedure gekend:
      de Raad voor de Kinderbescherming,
      vestiging: Eindhoven,
      hierna te noemen: de raad.
    
    
  
  
    
      1Het geding in eerste aanleg
    
    
      Het hof verwijst naar de beschikking van de rechtbank Oost-Brabant van 22 mei 2014.
    
    
  
  
    
      2Het geding in hoger beroep
    
    
      2.1.
      Bij beroepschrift met producties, ingekomen ter griffie op 19 augustus 2014, heeft de moeder verzocht, voor zoveel mogelijk uitvoerbaar bij voorraad, voormelde beschikking, alsmede de tussenbeschikking van de rechtbank Oost-Brabant d.d. 18 oktober 2013 met zaaknummer C/01/258905 FA RK 13-712 te vernietigen en opnieuw rechtdoende te bepalen dat de Nederlandse rechter niet bevoegd is kennis te nemen van het verzoek van de vader te bepalen dat hij samen met de moeder het gezag uitoefent over de hierna nader te noemen [de dochter] en mitsdien de vader in zijn verzoek niet-ontvankelijk te verklaren althans het verzoek van de vader om te bepalen dat hij samen met de moeder het gezag uitoefent over de hierna nader te noemen [de dochter] af te wijzen.
      
    
    
      2.2.
      Bij verweerschrift met producties, ingekomen ter griffie op 2 oktober 2014, heeft de vader verzocht het beroep van de moeder ongegrond te verklaren.
      
    
    
      2.3.
      De mondelinge behandeling heeft plaatsgevonden op 23 maart 2015. Bij die gelegenheid zijn gehoord: 
      - mr. De Boer namens de moeder;
      
        - de vader, bijgestaan door mr. Schaeken;
      
        -	de raad, vertegenwoordigd door de heer [vertegenwoordiger raad].
      
      
        2.3.1.
        De moeder is, hoewel behoorlijk opgeroepen, niet ter zitting verschenen. 
        
      
    
    
      2.4.
      Het hof heeft voorts kennisgenomen van de inhoud van:
      - het V6-formulier met bijlage van de advocaat van de vader d.d. 12 maart 2015;
      - de ter zitting door de advocaat van de vrouw overgelegde pleitnotities.
      
    
  
  
    
      3De beoordeling
    
    
      3.1.
      
        Partijen hebben van 2006 tot eind 2011 een affectieve relatie met elkaar gehad, uit welke relatie op [geboortedatum] 2007 te [geboorteplaats] [de dochter] is geboren.
        De vader heeft [de dochter] erkend. 
        De moeder heeft de Nederlandse en de Colombiaanse nationaliteit, de vader heeft de Nederlandse nationaliteit.
      
      
    
    
      3.2.
      Bij de bestreden - uitvoerbaar bij voorraad verklaarde - beschikking heeft de rechtbank bepaald dat het gezag over [de dochter] voortaan aan de vader en de moeder gezamenlijk toekomt. 
      
    
    
      3.3.
      De moeder kan zich met deze beslissing niet verenigen en zij is hiervan in hoger beroep gekomen.
      
      
        
          Bevoegdheid Nederlandse rechter
        
      
      
    
    
      3.4.
      
        De moeder voert - kort samengevat - het volgende aan.
        De Nederlandse rechter is niet bevoegd om kennis te nemen van het verzoek van de vader. Ten onrechte is de rechtbank er van uitgegaan dat op grond van het feit dat het centrum van haar activiteiten ten tijde van de indiening van het verzoekschrift (7 februari 2013) in Nederland was gelegen, [de dochter] op dat moment haar gewone verblijfplaats in Nederland had. Voor de bevoegdheidsvraag is niet bepalend waar de moeder, maar waar het kind haar gewone verblijfplaats heeft. [de dochter] is op 14 januari 2013 uit Nederland uitgeschreven, is kort daarop uit Nederland vertrokken met de intentie te emigreren en is op 21 januari 2013 aangekomen in Colombia, alwaar zij is gaan wonen en naar school is gegaan. Tijdens de bezoeken die de moeder in de loop van 2013 aan Nederland heeft gebracht, verbleef [de dochter] op haar gewone verblijfplaats in Colombia. Bovendien kan niet worden volgehouden dat ten tijde van de indiening van het verzoekschrift het centrum van de activiteiten van de moeder in Nederland lag. Ook zij is in januari 2013 vertrokken met het oogmerk te emigreren en ook zij heeft zich in Colombia gevestigd. Dat zij enkele malen Nederland heeft bezocht in verband met de door de vader en zijn familie jegens haar aanhangig gemaakte procedures betekent geenszins dat Nederland moet worden gezien als haar gewone verblijfplaats. 
      
      
    
    
      3.5.
      
        De vader voert - kort samengevat - het volgende aan.
        Ten tijde van de indiening van het verzoekschrift verbleven de moeder en [de dochter] nog steeds in [plaats]. Ter gelegenheid van de mondelinge behandeling op 3 oktober 2013 heeft de moeder erkend dat het centrum van haar activiteiten op dat moment in Nederland was gelegen. Niet is gebleken van enig reëel voornemen van de moeder om zich metterdaad (en anders dan ter vermijding van de procedure) elders te vestigen. De vader voert in dat kader nog aan dat de moeder in de loop van december 2012 op de hoogte was van het voornemen van de vader om een verzoek in te dienen om mede het gezag over [de dochter] te verkrijgen.
      
      
    
    
      3.6.
      Het hof overweegt het volgende. 
      
      
        3.6.1.
        Ter beoordeling van het hof staat in de eerste plaats de internationale bevoegdheid van de Nederlandse rechter ten aanzien van de onderhavige zaak. Het verzoek van de vader valt binnen het materieel toepassingsgebied van de Verordening (EG) Nr. 2201/2003 van de Raad van 27 november 2003 betreffende de bevoegdheid en de erkenning en tenuitvoerlegging van beslissingen in huwelijkszaken en inzake de ouderlijke verantwoordelijkheid (Brussel II-bis). Ingevolge artikel 8 lid 1 Brussel II-bis zijn ter zake de ouderlijke verantwoordelijkheid bevoegd de gerechten van de lidstaten op het grondgebied waarvan het kind zijn gewone verblijfplaats heeft op het tijdstip dat de zaak bij het gerecht aanhangig wordt gemaakt, dat wil zeggen het tijdstip waarop het inleidend gedingstuk wordt ingediend. Op grond van het perpetuatio fori-beginsel blijft een bij aanvang van de procedure in eerste aanleg bestaande bevoegdheid in beginsel in stand, dus ook als bijvoorbeeld de gewone verblijfplaats van het kind zich nadien wijzigt. 
        
      
      
        3.6.2.
        Het ruimtelijk werkingsbereik van Brussel II-bis is niet beperkt tot situaties waarin de casus slechts met Europese lidstaten verbonden is. Voor wat betreft de ouderlijke verantwoordelijkheid is de verordening formeel van toepassing als het kind zijn gewone verblijfplaats in een lidstaat heeft (artikel 8) of als voldaan is aan de eisen betreffende de prorogatie van rechtsmacht (artikel 12). Dat Colombia geen lidstaat is van de Europese Unie doet, anders dan de moeder heeft gesteld, aan de toepasselijkheid van Brussel II-bis derhalve niet af. 
        
      
      
        3.6.3.
        Brussel II-bis bevat geen definitie van het begrip “gewone verblijfplaats”. Volgens vaste rechtspraak is de “gewone verblijfplaats” de plaats die een zekere integratie van het kind in een sociale en familiale omgeving tot uitdrukking brengt. In de situatie van een jong kind moet daarbij in het bijzonder rekening worden gehouden met de duur, de regelmatigheid, de omstandigheden en de redenen van het verblijf op het grondgebied van die staat en van de verhuizing van de ouder naar die staat en, in het bijzonder wegens de leeftijd van het kind, met de geografische en familiale wortels van de ouder en de familiale en sociale banden die zij en het kind in die staat hebben. De rechter kan bij het bepalen c.q. het invullen van het begrip “gewone verblijfplaats” derhalve rekening houden met alle feitelijke omstandigheden van de concrete situatie. Daarmee is de invulling van de gewone verblijfplaats nauw verweven met beoordelingen van feitelijke aard.
        
      
      
        3.6.4.
        Beslissend voor de vraag of de Nederlandse rechter bevoegd is, is derhalve het antwoord op de vraag of [de dochter] op 7 februari 2013, de datum van indiening van het inleidend verzoek, haar gewone verblijfplaats (nog) in Nederland had.
        
      
      
        3.6.5.
        Uit de overgelegde stukken en het verhandelde ter zitting blijkt het volgende.
        
        
          3.6.5.1. [de dochter] is geboren op [geboortedatum] 2007 te [geboorteplaats]. Al sinds de moeder zwanger is van haar is de relatie tussen partijen spanningsvol. Volgens de moeder en betwist door de vader is zij meerdere malen slachtoffer geweest van bedreigingen en mishandelingen door de vader, reden waarom zij met [de dochter] en haar oudere zoon [de zoon] in de afgelopen jaren verschillende keren voor een kortere of langere periode naar Colombia is gevlucht en binnen Nederland op verschillende adressen heeft gewoond. Telkenmale zochten partijen elkaar uiteindelijk ook weer op. In december 2012 heeft de moeder met betrekking tot een appartement in [plaats] een huurovereenkomst afgesloten tot en met juni 2013. 
          Op 14 januari 2013 heeft zij zichzelf en [de dochter] en [de zoon] uitgeschreven uit Nederland, nadat zij, zo zij stelt, heeft moeten concluderen dat zij hier niet veilig zouden zijn voor de vader. Hoewel bestreden door de vader gaat het hof er bij zijn beoordeling van uit dat [de dochter] op 21 januari 2014 Colombia is ingereisd.
        
        
        
          3.6.5.2. Door de vele verhuizingen heeft [de dochter] verschillende opvoedingssituaties gekend, maar volgens de moeder heeft zij daar niet onder geleden. Zij stelt dat [de dochter] de “tripjes” naar Colombia altijd als een soort vakantie zag en dat zij in Colombia een zeer comfortabel leven had, vol met aandacht van oma en andere familieleden. Vanaf vierjarige leeftijd ging [de dochter] afwisselend in Colombia en in Nederland naar school. Sedert haar laatste terugkeer in Nederland op 19 augustus 2012 stond zijn ingeschreven bij een basisschool in [provincie]. 
        
        
        
          3.6.5.3. Blijkens het door haar overgelegde proces-verbaal van aangifte opgemaakt door de politie op 10 december 2012 heeft de moeder alstoen - onder meer - als volgt verklaard: “Ik wil in Nederland blijven wonen voor mijn kinderen zodat zij hier naar school kunnen gaan. Ik wil hier een toekomst met mijn kinderen opbouwen”. Bij gelegenheid van de mondelinge behandeling van de rechtbank op 3 oktober 2013 heeft de moeder erkend dat ten tijde van indiening van het verzoekschrift, zijnde 7 februari 2013, het centrum van haar activiteiten in Nederland was gelegen. 
        
        
      
      
        3.6.6.
        
          Het hof concludeert uit voornoemd feitencomplex dat [de dochter] op 7 februari 2013, de datum waarop de vader zijn inleidend verzoekschrift bij de rechtbank heeft ingediend, haar gewone verblijfplaats (nog) in Nederland had. Hoewel [de dochter] ook in Colombia familie heeft, er regelmatig heeft verbleven en soms ook naar school is gegaan, is het hof van oordeel dat nu [de dochter] het grootste deel van haar leven in Nederland heeft gewoond, haar vader hier woonachtig is en het feit dat zij sinds augustus 2012 weer in Nederland naar school ging, Nederland het daadwerkelijk centrum van haar leven vormde ten tijde van haar vertrek in januari 2013. 
          De moeder heeft voor haar plotselinge vertrek met [de dochter] en haar zoon [de zoon] naar Colombia geen andere reden opgegeven dan haar angst voor de vader. Een directe aanleiding voor de angst die haar zou hebben genoopt juist alstoen te vertrekken is door de moeder niet gegeven. Opmerkelijk is in dit kader wel dat, zoals de vader onbetwist heeft gesteld, de moeder in december 2012 op de hoogte is geraakt van het voornemen van de vader een verzoek te doen tot verkrijging van het gezamenlijk gezag over [de dochter]. Niets wijst erop dat het vertrek goed was voorbereid of dat de moeder op dat moment de wens had het permanente of gewone centrum van haar belangen en daarmee dat van [de dochter] in Colombia te vestigen. Integendeel, uit voornoemd proces-verbaal van 10 december 2012 blijkt dat het haar intentie was, om [de dochter] en [de zoon] in Nederland te laten opgroeien. Hiermee in lijn is dat zij diezelfde maand een huurovereenkomst voor een half jaar is aangegaan voor een appartement in [plaats] en strookt ook haar verklaring ter zitting van de rechtbank dat ten tijde van indiening van het verzoekschrift, zijnde 7 februari 2013, het centrum van haar activiteiten in Nederland was gelegen. Het voorgaande in aanmerking genomen past naar het oordeel van het hof het plotselinge vertrek van de moeder naar Colombia in het bestaande patroon van gaan en terugkeren, samenhangend met de relatie met de vader, maar is dit vertrek als zodanig niet aan te merken als een wijziging van de gewone verblijfplaats van [de dochter] in Nederland. De rechtbank heeft derhalve terecht geoordeeld dat de Nederlandse rechter bevoegd is om van het verzoek van de vader kennis te nemen. 
        
        
        
          
            Gezag
          
        
        
      
    
    
      3.7.
      
        De moeder voert - kort samengevat - het volgende aan.
        Het is onbegrijpelijk dat de rechtbank geheel voorbij is gegaan aan het huiselijk geweld dat door de vader jegens de moeder is gepleegd en haar bovendien mede verantwoordelijk houdt voor dit geweld alsmede voor het verbreken van het contact tussen de vader en [de dochter]. 
        Anders dan de rechtbank heeft overwogen zal gezamenlijk gezag er niet toe leiden dat de belangen van [de dochter] zorgvuldiger worden bewaakt. Integendeel, gezamenlijk gezag zal het contact tussen [de dochter] en de vader in de weg staan en bovendien leiden tot meer conflicten.
        De rechtbank is ten onrechte en onvoldoende gemotiveerd voorbij gegaan aan het advies van de raad ter zitting om, gelet op het intimiderende gedrag van de vader richting de moeder in de zittingshal, de zaak nader aan te houden ten behoeve van een heroverweging van het raadsadvies. 
      
      
    
    
      3.8.
      
        De vader voert - kort samengevat - het volgende aan.
        De rechtbank heeft op juiste gronden geoordeeld dat er geen redenen zijn om niet ook aan de vader het gezag over [de dochter] toe te kennen, alsmede dat het gezamenlijk gezag ertoe zal leiden dat de belangen van [de dochter] zorgvuldiger worden bewaakt. Niet staande kan worden gehouden dat er sprake is van intimidatie van de kant van de vader en angst bij de moeder. Ook is er geen enkele reden om aan te nemen dat de vader zijn gezagspositie zal gebruiken om de moeder en [de dochter] het reizen binnen Europa te belemmeren. Integendeel, de vader wil niets liever dan invulling geven aan zijn ouderrol jegens [de dochter]. In dat kader heeft de vader nog, onweersproken, verklaard dat hij op uitnodiging van de moeder van 21 augustus tot 18 september 2014 en in gezamenlijk overleg van 22 december 2014 tot 10 januari2015 in Columbia heeft verbleven bij de vrouw en [de dochter] en dat er sedert begin oktober 2014 regelmatig facebook, skype en telefonische contacten zijn geweest. Partijen hebben met elkaar gesproken over het wel en wee van de kinderen en de school van de kinderen en hebben gezamenlijk een schoolkeuze gemaakt.
      
      
    
    
      3.9.
      Het hof overweegt als volgt.
      
      
        3.9.1.
        Evenals de rechtbank acht het hof het niet in het belang van [de dochter] om, enkel gelet op het door de zittingsvertegenwoordiger van de raad op afstand waargenomen gebeuren in de zittingshal van de rechtbank, de zaak aan te houden ten behoeve van een heroverweging van het raadsadvies. De raad heeft daar ter zitting van het hof ook niet om gevraagd en het eerder gegeven advies om het verzoek van de vader te honoreren gehandhaafd. 
        
      
      
        3.9.2.
        Ingevolge artikel 1:253c lid 1 van het Burgerlijk Wetboek (BW) kan de tot het gezag bevoegde vader van het kind, die nimmer het gezag gezamenlijk met de moeder heeft uitgeoefend, de rechter verzoeken de ouders met het gezamenlijk gezag over het kind te belasten.Indien de moeder niet met het verzoek instemt, wordt het verzoek ingevolge artikel 1:253c lid 2 BW slechts afgewezen indien:a. er een onaanvaardbaar risico is dat het kind klem of verloren zou raken tussen de ouders en niet te verwachten is dat hierin binnen afzienbare tijd voldoende verbetering zou komen, ofb. afwijzing anderszins in het belang van het kind noodzakelijk is.
        
      
      
        3.9.3.
        Het hof stelt voorop dat in voormeld wetsartikel besloten ligt dat het uitgangspunt is dat de ouders gezamenlijk het gezag over hun minderjarige kind dragen. Daarbij heeft te gelden dat het ontbreken van een goede communicatie tussen de ouders niet zonder meer meebrengt dat in het belang van het kind het ouderlijk gezag aan één van de ouders moet worden toegekend. Wel is voor gezamenlijk gezag vereist dat de ouders in feite in staat zijn tot een behoorlijke gezamenlijke gezagsuitoefening en dat zij beslissingen van enig belang over het kind in gezamenlijk overleg kunnen nemen, althans tenminste in staat zijn vooraf afspraken te maken over situaties die zich rond het kind kunnen voordoen, zodanig dat het niet klem of verloren raakt tussen de ouders.
        
      
      
        3.9.4.
        
          Het hof is van oordeel dat de rechtbank terecht heeft bepaald dat het gezag over [de dochter] voortaan aan de vader en de moeder gezamenlijk toekomt. 
          Wat er ook moge zijn van het door de moeder gestelde jegens haar door de vader tijdens hun relatie uitgeoefende huiselijke geweld - het hof acht de overgelegde informatie hieromtrent moeilijk te duiden -, gesteld noch gebleken is dat partijen niet over belangrijke zaken die [de dochter] aangaan met elkaar kunnen communiceren. Onlangs nog hebben partijen in onderling overleg een nieuwe school voor [de dochter] kunnen kiezen. Anders dan de moeder stelt, behoeft de geografische afstand tussen partijen naar het oordeel van het hof niet een belemmering te zijn voor de uitoefening van het gezamenlijk gezag, gelet op de moderne communicatiemiddelen als Facebook en Skype waarvan partijen, zo is gebleken, zich thans ook reeds bedienen. Aldus is niet gebleken dat sprake is van een onaanvaardbaar risico dat [de dochter] klem of verloren zou raken tussen de vader en de moeder op het moment dat zij gezamenlijke beslissingen moeten nemen aangaande [de dochter]. 
        
        
      
      
        3.9.5.
        Het hof is verder van oordeel dat evenmin sprake is van een situatie dat afwijzing van het verzoek van de vader anderszins in het belang van [de dochter] noodzakelijk is. De door de moeder in hoger beroep gestelde feiten en omstandigheden maken naar het oordeel van het hof niet dat het verzoek van de vader om gezamenlijk gezag moet worden afgewezen. Het hof stelt vast dat een groot bezwaar van de moeder tegen gezamenlijk gezag met de vader er in gelegen is dat zij ‘hommeles’ verwacht bij het naar, binnen en vanuit Europa reizen, waar haar op luchthavens naar toestemming van de vader kan worden gevraagd. Zij vreest dat de vader die toestemming niet zal willen geven of daaraan allerlei voorwaarden zal verbinden. Het hof overweegt dat beslissingen omtrent buitenlands verblijf, zeker wanneer dit een langdurig verblijf betreft, beslissingen zijn van enig belang over [de dochter] die partijen in gezamenlijk overleg dienen te nemen. Het hof heeft thans geen reden om aan te nemen dat partijen daarbij het belang van [de dochter] niet voorop zullen stellen.
        
      
      
        3.9.6.
        Het hof concludeert dat geen van de in artikel 1:253c lid 2 BW genoemde afwijzingsgronden zich voordoet, zodat de rechtbank terecht het verzoek van de vader heeft toegewezen. Hetgeen door de moeder in hoger beroep is aangevoerd, kan niet tot een ander oordeel leiden. 
        
      
    
    
      3.10.
      Op grond van het vorenstaande zal het hof de beschikking waarvan beroep bekrachtigen.
      
    
  
  
    
      4De beslissing
    
    
      Het hof:
    
    
    
      bekrachtigt de tussen partijen gegeven beschikking van de rechtbank Oost-Brabant van 
      22 mei 2014;
    
    
    
      verzoekt de griffier krachtens het bepaalde in het Besluit Gezagsregisters een afschrift van deze uitspraak toe te zenden aan de griffier van de rechtbank Oost Brabant, afdeling civiel recht, team familie en jeugdrecht, ter attentie van het gezagsregister;
      wijst af het meer of anders verzochte.
    
    
    
    
      Deze beschikking is gegeven door mrs. J.H.J.M. Mertens-Steeghs, C.A.R.M. van Leuven en J.U.M. van der Werff en in het openbaar uitgesproken op 30 april 2015.