ECLI:NL:GHAMS:2010:BM5014, Gerechtshof Amsterdam, 18-05-2010, 200.037.496/01 GDW
Gerechtshof Amsterdam — Uitspraak 
Datum: 2010-05-18 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Negatieve bewaringspositie. Met de kamer is het hof van oordeel dat de drie klachtonderdelen gegrond zijn. Bij de behandeling van de zaak in hoger beroep heeft de gerechtsdeurwaarder betoogd dat de problemen nagenoeg opgelost zijn, dat er weer winst wordt gemaakt en dat de negatieve bewaringspositie is teruggebracht tot circa € 1.600,-. Dit laat echter onverlet  dat er sedert 2003 sprake is van een opeenvolging van tegen de gerechtsdeurwaarder ingediende klachten in verband met een negatieve bewaringspositie die steeds gegrond zijn bevonden en waarvoor steeds in zwaarte oplopende tuchtrechtelijke maatregelen zijn opgelegd. Het hof rekent het hem zwaar aan dat hij op deze wijze zijn kantoor heeft gevoerd. Het hof is dan ook van oordeel dat niet kan worden volstaan met de maatregel van onvoorwaardelijke schorsing voor een langere duur maar dat slechts de maatregel van ontzetting passend en geboden is. In zoverre zal de beslissing van de kamer worden vernietigd.

GERECHTSHOF TE AMSTERDAM
      TWEEDE MEERVOUDIGE BURGERLIJKE KAMER
    
    
    
    Beslissing van 18 mei 2010 in de zaak onder nummer 200.037.496/01 NOT van:
    
    
    
      [de gerechtsdeurwaarder],
      gerechtsdeurwaarder te [plaatsnaam],
      APPELLANT,
      gemachtigde: mr. J.D. van Vlastuin,
    
    
    tegen 
    
    
      BUREAU FINANCIEEL TOEZICHT,
      gevestigd te Utrecht,
      GEÏNTIMEERDE, 
      gemachtigden: mr. A.T.A. Tilleman, 
       A.C.J. Snoeren RA.
    
    
    
    1. Het geding in hoger beroep
    
    1.1. Van de zijde van appellant, verder de gerechtsdeurwaarder, is bij een op 8 juli 2009 ter griffie ingekomen verzoekschrift – met bijlagen – hoger beroep ingesteld tegen de aan deze beslissing gehechte beslissing van de kamer voor gerechtsdeurwaarders te Amsterdam, verder de kamer, van 2 juni 2009, verzonden op 9 juni 2009, waarbij de klacht van geïntimeerde, verder het BFT, gegrond is verklaard en de gerechtsdeurwaarder de maatregel van schorsing voor de duur van één jaar is opgelegd. 
    
    1.2. Van de zijde van het BFT is op 17 september 2009 een verweerschrift – met bijlagen – ter griffie van het hof ingekomen. Op 8 maart 2010 is nog een aanvullend stuk van de zijde van het BFT ingekomen.
    
    1.3. Het hoger beroep is behandeld ter openbare terechtzitting van 25 maart 2010, alwaar zijn verschenen de gerechtsdeurwaarder, zijn gemachtigde en de gemachtigden van het BFT. Allen hebben het woord gevoerd, de gemachtigden van het BFT aan de hand van een pleitnotitie. 
    
    2. De stukken van het geding
    
    Het hof heeft kennis genomen van de inhoud van de door de kamer aan het hof toegezonden stukken van de eerste instantie en de hiervoor vermelde stukken.
    
    3. De feiten
    
    Het hof verwijst voor de feiten naar wat de kamer in de bestreden beslissing heeft vastgesteld. Partijen hebben tegen de vaststelling van de feiten door de kamer geen bezwaar gemaakt, zodat het hof ook van die feiten uitgaat.
    
    4. Het standpunt van het BFT 
    
    
      Het BFT verwijt de gerechtsdeurwaarder het volgende:
      1. Sinds februari 2007 is sprake van een negatieve bewaringspositie. Deze situatie had een aantal oorzaken. Zo zijn enkele betalingen voor een totaalbedrag van € 16.853,- die de gerechtsdeurwaarder ontving ten behoeve van opdrachtgevers niet geadministreerd in de zakenadministratie maar op een grootboekrekening “kruisposten”. Ondanks herhaald verzoek van het BFT aan de gerechtsdeurwaarder om uitleg omtrent deze “kruisposten” heeft de gerechtsdeurwaarder pas in maart 2009 een analyse hiervan gemaakt. 
      Ook heeft de gerechtsdeurwaarder de bewaringspositie onjuist berekend. Zo bleek dat de gerechtsdeurwaarder incasso- en afwikkelingskosten in dossiers boekte terwijl die door het automatiseringssysteem ook al werden berekend, met een dubbeltelling tot gevolg. 
      Het bewaringstekort is, in strijd met artikel 19 lid 3 Gerechtsdeurwaarderswet, niet direct aangevuld.
      2. De gerechtsdeurwaarder heeft niet voldaan aan de artikelen 5 en 7 onder a van de Administratieverordening gerechtsdeurwaarders. Op grond van die artikelen is de gerechtsdeurwaarder verplicht ontvangen bedragen tijdig aan de rechthebbende door te betalen. 
      3. In strijd met artikel 3 van de Administratieverordening gerechtsdeurwaarders heeft de gerechtsdeurwaarder diverse kantoorkosten betaald en privé-opnamen gedaan van de kwaliteitsrekeningen. 
    
    
    5. Het standpunt van de gerechtsdeurwaarder
    
    5.1. In hoger beroep heeft de gerechtsdeurwaarder bezwaar gemaakt tegen de gang van zaken bij de kamer. De aard van de ingediende klacht brengt mee, aldus de gerechtsdeurwaarder, dat laatstgenoemde de tijd had moeten worden gegund om de klacht te onderzoeken en te weerleggen. Door de gerechtsdeurwaarder op te roepen ter zitting te verschijnen binnen een termijn van twee weken na het indienen van de klacht is hij in zijn procesbelang geschaad. 
    
    5.2. Op de grootboekrekening “kruisposten” zijn betalingen geboekt die niet onmiddellijk in de administratie verwerkt konden worden. Het betrof uitkeringen uit faillissementen in dossiers die door de gerechtsdeurwaarder reeds waren gesloten. Daardoor konden de betalingen pas laat worden verwerkt. Daar komt bij dat de gerechtsdeurwaarder geruime tijd ziek is geweest. Zijn toenmalige kandidaat behartigde de zaken op kantoor. In die periode zijn genoemde uitkeringen geparkeerd op de grootboekrekening en is niet toegekomen aan het uitzoeken van die posten. Inmiddels zijn de rechthebbenden getraceerd door de gerechtsdeurwaarder. 
    
    5.3. Wat betreft het boeken van dubbele incassokosten stelt de gerechtsdeurwaarder dat dit een technische kwestie betreft die samenhangt met het boekhoudsysteem dat hij gebruikt. Inmiddels heeft de gerechtsdeurwaarder zijn administratief proces aangepast en de geconstateerde dubbele boekingen gecorrigeerd. 
    
    5.4. De gerechtsdeurwaarder erkent voorts dat betalingen laat zijn afgedragen aan rechthebbenden. Dit was het gevolg van zijn gezondheidsproblemen, aldus de gerechtsdeurwaarder.
    
    5.5. Wat betreft het doen van privé-opnamen van de kwaliteitsrekeningen stelt de gerechtsdeurwaarder zich stellig te hebben voorgenomen op dit punt geen fouten meer te maken. 
    
    5.6. In hoger beroep gaat de gerechtsdeurwaarder in op de aan hem opgelegde maatregel. De gerechtsdeurwaarder stelt dat de kamer rekening had moeten houden met alle omstandigheden van het geval en met vergelijkbare zaken en de in die zaken opgelegde maatregelen. De gerechtsdeurwaarder wijst erop dat de geconstateerde tekorten nominaal gezien zeer beperkt waren. De door de kamer opgelegde schorsing van een jaar zal mogelijk desastreuze gevolgen hebben. 
    
    6. De beoordeling
    
    6.1. Het hof zal allereerst ingaan op de door de gerechtsdeurwaarder gestelde tekortkomingen in de procedure bij de kamer. Uit het proces-verbaal dat is opgemaakt van de zitting bij de kamer op 29 april 2009 blijkt niet dat de gerechtsdeurwaarder bezwaar heeft gemaakt tegen de gang van zaken bij de kamer. Blijkens dit proces-verbaal is de gerechtsdeurwaarder uitvoerig ingegaan op de tegen hem ingediende klacht. Voorts heeft de gerechtsdeurwaarder in hoger beroep niet gesteld in welke belangen hij is geschaad door de gang van zaken bij de kamer. Nu de zaak in hoger beroep voorts in volle omvang is behandeld en de deurwaarder zijn volledige verweer naar voren heeft kunnen brengen en heeft gebracht, acht het hof geen termen aanwezig consequenties te verbinden aan het feit dat de klacht in eerste aanleg is behandeld binnen een kortere termijn dan genoemd in artikel 40 lid 2 van de Gerechtsdeurwaarderswet. 
    
    6.2. Met de kamer is het hof van oordeel dat de drie klachtonderdelen gegrond zijn. 
    
    6.3. Bij de behandeling van de zaak in hoger beroep heeft de gerechtsdeurwaarder betoogd dat de problemen nagenoeg opgelost zijn, dat er weer winst wordt gemaakt en dat de negatieve bewaringspositie is teruggebracht tot circa € 1.600,-. 
          
    6.4 Dit laat echter onverlet  dat er sedert 2003 sprake is van een opeenvolging van tegen de gerechtsdeurwaarder ingediende klachten in verband met een negatieve bewaringspositie die steeds gegrond zijn bevonden en waarvoor steeds in zwaarte oplopende tuchtrechtelijke maatregelen zijn opgelegd. Jaar in jaar uit is sprake geweest en gebleven van een bewaringstekort. Daarnaar ter zitting gevraagd heeft de gerechtsdeurwaarder aangegeven maatregelen te hebben getroffen ter vervanging van het op zijn kantoor gebruikte boekhoudsysteem waardoor bepaalde misstanden konden worden opgelost. Voor het overige heeft de deurwaarder nooit overwogen om verdere maatregelen te treffen, zoals advies vragen dan wel ondersteuning te verzoeken bij het BFT dan wel de beroepsorganisatie. De gerechtsdeurwaarder wekt de indruk de zaken op zijn beloop te hebben gelaten.
    
    6.5. Het hof rekent het hem zwaar aan dat hij op deze wijze zijn kantoor heeft gevoerd. 
         
    6.6. Het hof is dan ook van oordeel dat niet kan worden volstaan met de maatregel van onvoorwaardelijke schorsing voor een langere duur maar dat slechts de maatregel van ontzetting passend en geboden is. In zoverre zal de beslissing van de kamer worden vernietigd. 
    
    6.7. Het voorgaande leidt tot de volgende beslissing.
    
    7. De beslissing
    
    Het hof:
    
    - vernietigt de bestreden beslissing voor zover het de door de kamer opgelegde maatregel betreft, en opnieuw rechtdoende:
    
    - legt de gerechtsdeurwaarder de maatregel van ontzetting op; 
    
    - bevestigt de bestreden beslissing voor het overige.
    
    
    Deze beslissing is gegeven door mrs. A.D.R.M. Boumans, L.J. Saarloos en A.W. Jongbloed en in het openbaar uitgesproken op dinsdag 18 mei 2010 door de rolraadsheer.
    
    
    
    
      KAMER VOOR GERECHTSDEURWAARDERS TE AMSTERDAM 
      Beslissing van 2 juni 2009 zoals bedoeld in artikel 43, van de Gerechtsdeurwaarderswet inzake de klacht met nummer 211.2009 ingesteld door:
    
    
    
      BUREAU FINANCIEEL TOEZICHT,
      (hierna ook: het BFT)
      gevestigd te Utrecht,
      klager,
      gemachtigde: A.C.J. Snoeren RA,
    
    
    tegen:
    
    
      [     ],
      gerechtsdeurwaarder te [     ],
      beklaagde.
    
    
    Verloop van de procedure
    
    Bij brief ingekomen op 3 april 2009 heeft klager een klacht ingediend tegen beklaagde, hierna de gerechtsdeurwaarder.
    
    De klacht is behandeld ter openbare terechtzitting van 21 april 2009, alwaar de gemachtigde van klager en de gerechtsdeurwaarder zijn verschenen. Van deze behandeling is afzonderlijk proces-verbaal opgemaakt. De uitspraak is bepaald op 2 juni 2009. 
    
    1. De feiten
    
    
      Uitgegaan wordt van de volgende feiten en omstandigheden.
      Uit een onderzoek van het BFT is gebleken dat er bij de gerechtsdeurwaarder sinds februari 2007 sprake is van een negatieve bewaringspositie, niet tijdige doorbetaling van gelden en betaling van kantoorkosten van de kwaliteitsrekeningen.
    
    
    2. De klacht
    
    
      Het BFT verwijt de gerechtsdeurwaarder kort samengevat – dat er vanaf 2007 (opnieuw) sprake is van:
      1. een negatieve bewaarpositie
      2. niet tijdig doorbetalen van gelden
      3. betaling van kantoorkosten van de kwaliteitsrekeningen. 
    
    
    Het BFT is van mening dat dit de gerechtsdeurwaarder kan worden aangerekend. De gerechtsdeurwaarder heeft in drie gevallen de gelden die hij ten behoeve van opdrachtgevers heeft ontvangen niet geadministreerd in de zakenadministratie maar op een grootboekrekening “kruisposten”. Eerst in maart 2009 heeft hij gehoor gegeven aan het verzoek om een en ander te analyseren. De gerechtsdeurwaarder hoorde te weten dat het boeken van incasso- en afwikkelingskosten in de dossiers, terwijl die door het automatiseringssysteem al worden berekend, leidt tot een onjuiste berekening van de bewaringspositie. Voorts is het bewaringstekort niet direct aangevuld. Daarnaast heeft de gerechtsdeurwaarder ondanks verzoeken daartoe van een opdrachtgever, niet voldaan aan de verplichting om ontvangen bedragen tijdig door te betalen. Tenslotte heeft hij erkend derdengelden te hebben gebruikt voor betaling van de kantoorkosten en voor het doen van privé-opnamen, terwijl hij wist dat dit niet is toegestaan. Omdat aan de gerechtsdeurwaarder al meerdere malen maatregelen zijn opgelegd met betrekking tot soortgelijke klachten heeft het BFT de Kamer verzocht daarmee rekening te houden bij de vaststelling van de strafmaat.
    
    3. Het verweer van de gerechtsdeurwaarder
    
    De gerechtsdeurwaarder heeft de klacht op alle onderdelen erkend. Als verzachtende omstandigheid heeft hij aangevoerd dat hij in 2007 tien maanden ziek is geweest, waardoor hij de administratie niet accuraat heeft kunnen voeren. Voorts heeft hij aangevoerd dat de tekorten ook werden aangezuiverd doordat op de derdengeldrekeningen (privé-)gelden werden gestort door bijvoorbeeld de Belastingdienst.
    
    4. Beoordeling van de klacht
    
    4.1. Uitgangspunt bij de beoordeling van de klacht is dat volgens artikel 19 van de Gerechtsdeurwaarderswet, de kwaliteitsrekening (hierna ook: de derdenrekening) uitsluitend bestemd is voor gelden die de gerechtsdeurwaarder in verband met zijn werkzaamheden als zodanig ten behoeve van derden onder zich neemt en voor gelden die aan hem worden toevertrouwd ten behoeve van derden. De gerechtsdeurwaarder mag van deze rekening uitsluitend betalingen doen aan de rechthebbenden. Artikel 5 van de Administratieverordening gerechtsdeurwaarders heeft een overeenkomstige strekking. De gerechtsdeurwaarder heeft deze bepalingen geschonden.
    
    4.2. Voorts staat vast dat de derdenrekening van de gerechtsdeurwaarder een negatieve bewaarpositie had en heeft, dat er gelden niet tijdig zijn doorbetaald en dat kantoorkosten zijn betaald van de derdenrekening, waarmee de verplichtingen voortvloeiende uit art. 19 van de Gerechtsdeurwaarderswet en artikel 5 en 7 van de Administratieverordening niet zijn nagekomen.
    
    4.3. De gerechtsdeurwaarder heeft de tekorten niet tijdig kunnen aanvullen. Op dit moment zijn er nog geen feiten bekend op grond waarvan zou kunnen blijken dat de volgens de gerechtsdeurwaarder sedert 2008 ingezette verbetering zodanig is en zal blijven dat de gerechtsdeurwaarder in staat is om het bewaartekort op korte termijn aan te zuiveren. 
    
    4.4. Ter bescherming van de belangen van de justitiabelen mag het vermogen van de gerechtsdeurwaarder niet vermengd worden met de gelden die ten behoeve van  opdrachtgevers/justitiabelen worden ontvangen. De gerechtsdeurwaarder diende zich hiervan temeer bewust te zijn gelet op de eerder ingediende klachten waarbij, laatstelijk in 2006, ook al maatregelen zijn opgelegd wegens een negatieve bewaringspositie, het ten onrechte verrekenen van gelden en het onder zich houden van gelden zonder mededeling daarvan te doen aan de rechthebbenden.
    
    4.5. Niet gezegd kan worden dat de gerechtsdeurwaarder ter zake van de hem verweten feiten geen verwijt treft. Noch het gegeven dat een door hem gevraagd rapport van zijn accountant op zich liet wachten, noch zijn ziekte kunnen tot dat oordeel leiden. Dit zijn omstandigheden die volledig voor zijn rekening en risico komen. Het had immers op zijn weg gelegen om tijdens zijn ziekte voor adequate vervanging te zorgen.
    
    4.6 Voorts is van belang dat, zoals ter zitting onweersproken is gesteld, het systeem door het BFT meermalen is uitgelegd aan de gerechtsdeurwaarder. Dat de huidige situatie is ontstaan valt de gerechtsdeurwaarder dan ook volledig aan te rekenen. 
    
    4.7. Vorenstaande leidt ertoe dat de klacht gegrond dient te worden verklaard. De gerechtsdeurwaarder heeft door te handelen op de wijze als hiervoor omschreven in ernstige mate gehandeld in strijd met de tuchtrechtelijke norm als bedoeld in artikel 34, eerste lid, van de Gerechtsdeurwaarderswet, waardoor grote risico's zijn ontstaan. 
    
    4.8. Nu het vanaf 2003 de zevende maal is dat het BFT een klacht indient over soortgelijke feiten en die klachten steeds gegrond zijn verklaard, al dan niet onder oplegging van een maatregel, is de Kamer van oordeel dat er aanleiding bestaat tot het opleggen van na te melden maatregel.
    
    5. Vorenstaande leidt tot de volgende beslissing.
    
    BESLISSING
    
    De Kamer voor Gerechtsdeurwaarders:
    
    
      ?- verklaart de klacht gegrond;
      - legt aan de gerechtsdeurwaarder de maatregel van schorsing voor de duur van één jaar op, welke maatregel van kracht wordt op een na het onherroepelijk worden van deze beslissing, per aangetekende brief aan de gerechtsdeurwaarder door de Kamer mee te delen datum. 
    
    
    
    Aldus gegeven door mr. C.M. Berkhout, voorzitter, mr. G.H.I.J. Hage en N.J.M. Tijhuis (plaatsvervangend) leden en uitgesproken ter openbare terechtzitting van 2 juni 2009 in tegenwoordigheid van H.A.J. van der Lee, secretaris.
    
    
    Tegen deze beslissing kan binnen dertig dagen na dagtekening van verzending van het afschrift van de beslissing hoger beroep worden ingesteld bij het Gerechtshof te Amsterdam, Postbus 1312, 1000 BH Amsterdam.