ECLI:NL:RBARN:2003:AM5323, Rechtbank Arnhem, 08-10-2003, 91942/ HA ZA 02-1514
Rechtbank Arnhem — Uitspraak 
Datum: 2003-10-08 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: levering onroerend goed
        erfdienstbaarheden
        kwalitatieve bedingen
        noodweg ex artikel 5:57 BW

Rechtbank Arnhem
      Sector civiel recht
    
    
    
      (VB)
      	Zaak-/rolnummer:	91942 / HA ZA 02-1514
      	Datum vonnis:	8 oktober 2003
    
    
    
    Vonnis
    
    in de zaak van
    
    
      X,
      wonende te Z,
      eiser,
      procureur mr. J.S. Wurfbain, 
      advocaat mr. J.P.J. Botterblom,
      beiden te Barneveld,
    
    
    tegen
    
    
      1.	Y,
      2. Q,
      beiden wonende te Z,
      procureur mr. P.C. Plochg te Arnhem,
      advocaat mr. G.J.A.M. Bogaers te Laren,
      3. D,
      wonende te Z,
      niet verschenen,
      gedaagden.
    
    
    
    Het verloop van de procedure
    
    Voor het eerdere verloop van de procedure wordt verwezen naar het tussenvonnis van 8 januari 2003. De daarop gehouden comparitie van partijen ter plaatse, waarvan het proces-verbaal zich bij de stukken bevindt, heeft niet tot overeenstemming geleid. Daarop hebben de partijen hun conclusies van repliek en dupliek met producties gewisseld. Na een akte van X en een antwoordakte daarop van Y en Q (hierna verder samen Y) is vonnis bepaald.
    
    
    De vaststaande feiten
    
    1.1 X woont sinds 1985 op het adres X-steeg, kadastraal bekend gemeente Z, sectie G nummer X. Op 21 mei 1994 is overleden zijn buurman Nicolaas F, X-steeg X. F had als zijn enige en algehele erfgenamen benoemd De Gereformeerde en Hervormde Wijkgemeente Samen op Weg “De Eshof” te Hoevelaken en De Gereformeerde Kerk Zwartebroek te Zwartebroek.
    
    1.2 Op 27 januari 1995 heeft X van de erven F gekocht de percelen grond, kadastraal bekend gemeente Z, sectie X, nummers 4022, 4023 en 3707 gedeeltelijk, samen vormende een aaneengesloten stuk. De transportakte is op 1 maart 1995 opgemaakt. Thans zijn de overgedragen percelen gezamenlijk aangeduid met het nummer 5536. De percelen 4022 en 4023 waren voorheen genummerd 1110 respectievelijk 1100 en waren sinds 11 oktober 1965 eigendom van de erflater.
    
    1.3 Op 2 maart 1995 heeft K na inschrijving daarop in eigendom verkregen de boerderij c.a. van wijlen F, kadastraal bekend gemeente Z, sectie X, nummers 2751 en 3707 gedeeltelijk. Van de voorwaarden voor de inschrijving luidt artikel 13:
    
    De onroerende zaak heeft recht van uitweg, in de ruimste zin, van en naar de X-steeg via de bestaande steeg/weg. Het onderhoud van de steeg/weg is voor gezamenlijke rekening voor het heersend en dienend erf.
    
    1.4 K heeft op zijn beurt de boerderij c.a. op 14 juli 1995 aan Y verkocht, waarna het transport op 29 september 1995 heeft plaatsgevonden. Aan het gedeeltelijk perceel 3707 is vervolgens het nummer 5535 toegekend. De in artikel 13 van de veilingvoorwaarden bedoelde weg loopt over het terrein van X langs diens woning en wordt zowel door X als Y als uitweg gebruikt.
    
    1.5 In de transportakte van 29 september 1995 wordt met betrekking tot bekende erfdienstbaarheden, kwalitatieve bedingen en/of bijzondere verplichtingen verwezen naar een akte van 14 november 1956. Daarin staat vermeld:
    
    
      Het  bij deze verkochte onroerend goed zal zijn belast met de erfdienstbaarheid van weg tot gebruik en ten nutte van het niet-verkochte deel van gemeld kadasterperceel nummer 3269 en de percelen, kadastraal bekend gemeente Z, sectie X, nummers 1100 en 2751, eveneens eigendom van de verkoopster, uit te oefenen langs de noordwestzijde van het lijdend erf op de thans bestaande voet, welke uitweg een breedte moet hebben van drie en een halve meter. 
      Wanneer op het heersend erf gebouwen, werken of beplantingen worden aangebracht, zal dit niet als verzwaring van de toestand van het lijdend erf worden aangemerkt.
      Het bij deze verkochte en de aan de verkoopster verblijvende onroerende goederen zullen verder over en weer niet ten behoeve of ten laste van elkander zijn bevoorrecht of belast met de erfdienstbaarheid van weg, rijpad, dreef, voetpad of enige dergelijke erfdienstbaarheid, zodat de koper geen gebruik meer kan maken van de weg over het aan verkoopster verblijvende onroerende goed naar de X-steeg.
    
    
    1.6 In de akte van 14 november 1956 heeft L aan G verkocht en geleverd de ondergrond van een bouwmanswoning en overige grond, aan en nabij de X-weg onder Z, kadastraal bekend gemeente Z, sectie X, nummers 3270 en 3269 gedeeltelijk. G heeft op 23 oktober 1991 aan D, de gedaagde onder 3 in deze procedure, verkocht en geleverd de bouwmanswoning c.a., kadastraal bekend gemeente Z, sectie X, nummers 3706 en 3271. Perceel 3706 was gevormd uit 3270 en 3269 gedeeltelijk. Thans draagt het perceel van D de aanduiding 4008.
    
    1.7 In 1987 is door het perceel van X een drukrioleringsleiding aangelegd die eindigde in een inspectieput tevens pompput. De huisaansluiting van X-steeg (X) is daarop aangesloten. Voor het hebben en kunnen onderhouden van de leiding met pompput is door de gemeente Z een zakelijk recht als bedoeld in artikel 5 lid 3 onder b van de destijds geldende Belemmeringenwet Privaatrecht gevestigd. Een huisaansluiting voor X-steeg X is toen niet tot stand gebracht. Wel is in overleg met de toenmalige eigenaar F een deel daarvan gerealiseerd met een leiding vanaf de pompput door het terrein van de eigenaar met een kleine inspectieput voor zijn woning. 
    
    1.8 Over het gebruik van de uitweg over het terrein van X door Y hebben zij naar aanleiding van gerezen problemen overleg gevoerd. De bedoeling was dat door Y een andere weg zou worden aangelegd. Daarvan is het niet gekomen. Ook over de aansluiting van de riolering van Y hebben de partijen gesproken. X heeft van de pompput naar de woning van Y een sleuf gegraven, waarna een derde de rioleringsbuis heeft gelegd en aangesloten. Een door notaris D te H geredigeerde overeenkomst op deze punten heeft X niet willen ondertekenen.
    
    
    Het geschil
    
    2. X vordert primair 
    
    
      a. te verklaren voor recht dat de erfdienstbaarheid, die is gevestigd in de akte d.d. 14 november 1956, waarin mevrouw A aan de heer G het perceel, dat destijds bekend was als gemeente Z, sectie X, nummer 3270 en een gedeelte van het perceel kadastraal bekend gemeente Z, sectie X, nummer 3269, nog bestaat en dat de weg, die op het perceel van eiser loopt, welk perceel kadastraal bekend is als gemeente Z, sectie X, nummer 4022, 4023 en een gedeelte van nummer 3707, geen noodweg is in de zin van artikel 5:57 BW;
      b. indien de onder a gevorderde verklaring voor recht wordt afgegeven, gedaagden sub 1 en gedaagde sub 2 binnen acht dagen na betekening van het ten deze te wijze vonnis te verbieden nog langer gebruik te maken van het perceel van eiser, dat kadastraal bekend is als gemeente Z, sectie X, nummer 4022, 4023 en gedeelte 3707, op verbeurte van een dwangsom van € 1.000,-- voor elke keer dat zij het genoemde verbod overtreden;
      c. indien de onder a gevorderde verklaring voor recht wordt afgegeven, gedaagde sub 3 te veroordelen om binnen acht dagen na betekening van het ten deze te wijzen vonnis gedaagden sub 1 en 2 toegang te verlenen tot zijn perceel, dat kadastraal bekend is als gemeente Z, dat destijds bekend was als gemeente Z, sectie X, nummer 3707 en een gedeelte van nummer 3271, op verbeurte van een dwangsom van € 1.000,-- per dag voor elke dag dat gedaagde sub 3, gedaagden sub 1 en 2 niet tot zijn perceel toelaat, te betalen aan eiser;
      d. gedaagden sub 1 en 2 te veroordelen om binnen acht dagen na betekening van het ten deze te wijzen vonnis de riolering, die in de grond van eiser aanwezig is te verwijderen en verwijderd te houden, op verbeurte van een dwangsom van € 1.000,-- per dag voor elke dag dat de riolering nadien aanwezig blijft in de grond van eiser en gedaagden sub 1 en 2 te veroordelen het perceel van eiser zodanig achter te laten zoals het bij aanvang van het verwijderen van de riolering bestond.
    
    
    en subsidiair
    
    
        Indien de weg over het perceel van eiser wel is aan te merken   
        als een noodweg in de zin van artikel 5:57 BW, een vergoeding
        vast te stellen op grond van artikel 5:57 lid 1 BW in goede
        justitie te bepalen.
    
    
    X legt aan zijn vorderingen de vaststaande feiten ten grondslag. Hij meent – zakelijk samengevat – dat Y zonder recht of titel gebruik maakt van de uitweg en dat door Y gebruik kan worden gemaakt in de in 1956 ten laste van het perceel van D gevestigde erfdienstbaarheid van weg, waarvan Y en overigens ook D menen dat deze is tenietgegaan. X stelt met Y een overeenkomst te hebben gesloten die inhoudt dat Y een andere weg naar de X-steeg zou laten aanleggen over een perceel van mevrouw V, dat X tegen betaling diverse grondwerkzaamheden voor Y zou verrichten en dat de laatste een aansluiting zou realiseren op de riolering van X. Nu Y aan zijn kant de overeenkomst niet nakomt meent X dat de overeenkomst dient te worden ontbonden en dat de riolering die Y in gebruik heeft en die loopt in de grond van X wordt verwijderd. Voor het geval een overeenkomst niet zou worden aangenomen overeenkomstig het concept van notaris Dijkstra stelt X dat de riolering weg moet omdat er geen rechtsgrond is voor de aanwezigheid ervan.
    
    Y voert gemotiveerd verweer.
    
    
    De beoordeling van het geschil
    
    3. Het eerste verweer van Y luidt dat de weg in kwestie een openbare weg is in de zin van artikel 4 van de Wegenwet. Uit de door X overgelegde brief van de gemeente Z van 24 juli 2002 aan Y blijkt voldoende dat de weg niet in de legger van openbare wegen in de gemeente staat vermeld. Dat gevoegd bij de omstandigheid dat de weg geen onderdeel is van een doorlopende weg en slechts toegang geeft tot de woningen X-steeg X en X, rechtvaardigt de conclusie dat de weg niet bestemd is voor algemeen gebruik en dus niet openbaar is in de zin van artikel 4 van de Wegenwet. Dat er vroeger een smal fietspad is geweest dat volgens Y in 1962 doodlopend is gemaakt, brengt in elk geval niet mee dat thans sprake zou zijn van een voor alle verkeer toegankelijke openbare weg.
    
    4. Y werpt verder op dat er door bestemming een erfdienstbaarheid van uitweg over de in geschil zijnde weg is ontstaan. Ingevolge het tot 1 januari 1992 geldende recht kan van het ontstaan door bestemming sprake zijn, wanneer bewezen is dat tegenwoordig van elkaar gescheiden erven voorheen aan dezelfde eigenaar hebben toebehoord en dat deze die erven zo heeft ingericht dat daaruit een voortdurende en zichtbare erfdienstbaarheid zou zijn ontstaan. (artikel 747 (oud) BW).
    
    Hier geldt dat naar het oude recht een erfdienstbaarheid van weg als regel niet voortdurend is, omdat zij slechts door menselijk handelen kan worden uitgeoefend. Weliswaar is onder omstandigheden denkbaar dat een uitzondering op deze regel moet worden aangenomen (vgl. HR 27 september 1996, NJ 1997, 496 en HR 24 september 1999, NJ 2000, 18), maar de enkele gesteldheid van de weg zelf, hoe zichtbaar ook, kan het aannemen van zo’n uitzondering niet rechtvaardigen. Van een noodzakelijk moeten dulden van een permanent aanwezig werk dat wel voortdurend en zichtbaar is, is geen sprake. Een erfdienstbaarheid van weg kan daarom niet worden aangenomen. Hierbij wordt nog buiten beschouwing gelaten het bij repliek onder 7 ingenomen standpunt dat de weg niet over het van de erven F gekochte perceel 4023 loopt, maar kennelijk over perceel 5050, op welk standpunt hierna nog zal worden teruggekomen. Indien dit juist zou zijn, zou er immers geen sprake zijn van percelen waarover de weg liep, die eerder in een hand (die van F) waren.
    
    5. X heeft in de inleidende dagvaarding geanticipeerd op het verweer dat de in geschil zijnde weg een noodweg is. Dat verweer heeft Y niet gevoerd. Hij heeft met zoveel woorden het standpunt ingenomen dat daarvan geen sprake is, zodat de daarmee samenhangende vraag of het perceel van Y is ingesloten niet behoeft te worden beantwoord. Dat betekent ook dat X geen belang heeft bij zijn vordering voor recht te verklaren dat de erfdienstbaarheid van weg over het perceel van D nog bestaat (waardoor het perceel van Y niet als ingesloten kan worden beschouwd). In zijn daarop slaande vorderingen kan X daarom niet worden ontvangen, zodat deze in zoverre zullen moeten worden afgewezen. Het is dan ook ten overvloede dat wordt overwogen dat de erfdienstbaarheid uit 1956 door non-usus is vervallen. X zelf heeft immers tijdens de comparitie van partijen opgemerkt dat er heel vroeger – voordat er in 1960 een fietspad liep – een weg van 3,5 meter breed was. Het is aannemelijk dat die weg dezelfde was als de weg die wordt vermeld in de erfdienstbaarheid van 1956, die een weg van dezelfde breedte in hetzelfde terrein vermeldt. Enige aanwijzing voor het tegendeel ontbreekt.
    
    6. Tijdens de comparitie heeft Y aan zijn verweer toegevoegd dat er sprake is van een buurweg. Naar het voor 1992 geldende recht kon een buurweg ontstaan indien meer buren een weg gezamenlijk als uitweg gebruikten en die weg door de eigenaar van de grond waarover de weg loopt ook uitdrukkelijk of stilzwijgend tot buurweg was bestemd (artikel 719 (oud) BW). Is er sprake van een zodanige buurweg, dan blijft deze op grond van artikel 160 van de Overgangswet Nieuw Burgerlijk Wetboek bestaan.
    
    Zoals hiervoor al is overwogen stelt X in zijn conclusie van repliek onder 7 dat de weg in kwestie niet loopt over perceel 4023 dat later door hem is gekocht dan het perceel waarop zijn woning staat en de weg loopt. Dat valt niet goed te rijmen met de stelling in dezelfde conclusie onder 36 dat er geen sprake is van een buurweg, omdat de weg niet door meer buren werd gebruikt, nu F tot 1992 eigenaar was van zowel het perceel van X waarover de weg loopt als van het perceel van Y. Het wordt ervoor gehouden dat de weg overeenkomstig de overgelegde kadastrale opmeting van april 1967 (1968, 313) wel degelijk over perceel 4023 loopt. Wat daarvan zij, voldoende staat vast dat er voor 1992 sprake was van een gezamenlijk gebruik van dezelfde weg door de buren X en F, hetzij over het perceel van de een hetzij over een perceel van de ander. Daarbij wordt voor de goede orde nog aangetekend dat ook in het standpunt van X nooit sprake is geweest van meer dan een uitweg langs zijn woning naar de X-steeg.
    
    Tijdens de comparitie zijn twee luchtfoto’s van 1960 respectievelijk 1971 van de situatie ter plaatse getoond. Op de foto van 1971 is de weg langs de woning van nu X naar de boerderij van toen F duidelijk zichtbaar. Op de foto van 1960 is de situatie minder duidelijk, maar de aanwezigheid van een aansluiting op de X-steeg volgens hetzelfde tracé is alleszins waarschijnlijk. Dat spoort ook met de erfdienstbaarheid van 1956 waarin reeds sprake is van een weg naar de X-steeg, terwijl die ook op de kadastrale kaart 1968, 313 voorkomt. De situatie ter plaatse, de feitelijke staat die de weg in elk geval vanaf 1971 heeft gehad en het feitelijk gebruik gedurende vele jaren geven tezamen dusdanig sterke aanwijzingen dat de weg op een enig moment tot buurweg is bestemd, dat daarvan behoudens tegenbewijs dient te worden uitgegaan. X zal hierna worden toegelaten feiten en omstandigheden te bewijzen waaruit volgt dat de betrokken uitweg niet tot buurweg is bestemd.
    
    7. Over de vordering van X de riolering te verwijderen wordt het volgende overwogen. Voorop wordt gesteld dat X zelf heeft meegewerkt aan het mogelijk maken van de aansluiting op de pompput, die de gemeente ook als aansluitpunt had voorzien. Indien ervan wordt uitgegaan dat er volledige wilsovereenstemming bestond tussen partijen zoals door X gesteld, dan rechtvaardigt het mogelijk tekortschieten van Y het niet de overeenkomst te ontbinden, omdat dat in de terminologie van Y disproportioneel zou zijn. Dat temeer niet omdat de realisering van de andere uitweg over een ander perceel onmogelijk bleek wegens aanspraken van derden, zodat het nog maar de vraag is of het tekortschieten Y kan worden toegerekend. In het geval er geen overeenstemming was en er geen rechtsgrond zou zijn voor de aanwezigheid van de riolering, dan is er sprake van misbruik van recht. In redelijkheid kan X niet van Y verlangen de riolering weg te halen. Het belang van Y een aansluiting op het rioleringsstelsel van de gemeente te behouden is zwaarwegend. Daartegenover heeft X niet duidelijk weten te maken welk relevant belang aan zijn zijde daartegen zou kunnen opwegen. Mogelijke verstoppingen kunnen in onderling overleg eventueel met hulp van de gemeente worden opgelost en leiden niet tot een ander oordeel.
    
    8. Hoger beroep van dit vonnis is beperkt zoals hierna weer te geven. Iedere verdere beslissing zal worden aangehouden.
    
    
    De beslissing
    
    De rechtbank,
    
    laat X toe tot het bewijs van feiten en omstandigheden waaruit volgt dat de uitweg langs zijn woning naar de X-steeg niet tot buurweg is bestemd,
    
    bepaalt dat, voor zover X dit bewijs door middel van getuigen wil leveren, de getuigen door de rechtbank (mr. D. van Driel van Wageningen) gehoord zullen worden in het gerechtsgebouw aan de Walburgstraat 2-4 te Arnhem op een door de rechtbank vast te stellen datum en tijd,
    
    verwijst de zaak naar de tweede rolzitting na de dag waarop dit vonnis is uitgesproken voor het opgeven van eventuele getuigen met hun respectieve verhinderdagen, alsmede de verhinderdagen van de partijen en hun advocaten in de maanden december 2003 tot en met januari 2004, waarna dag en uur van het getuigenverhoor zullen worden bepaald,
    
    bepaalt dat het aan de hand van de gedane opgave(n) vastgestelde tijdstip in beginsel niet zal worden gewijzigd,
    
    verstaat dat bij gebreke van de gevraagde opgave van getuigen geen gelegenheid meer zal worden gegeven voor het doen horen van getuigen,
    
    verwijst in dat geval de zaak naar de zesde rolzitting na de dag waarop dit vonnis is uitgesproken, voor het nemen van een conclusie na niet gehouden getuigenverhoor aan de zijde van X, waarbij deze desgewenst ook het bewijs schriftelijk kan leveren, of voor bepaling datum vonnis,
    
    bepaalt dat, voor zover de partijen in verband met de getuigenverhoren nog stukken in het geding willen brengen, dit dient te geschieden bij akte op de hiervoor bedoelde tweede rolzitting na de dag waarop dit vonnis is uitgesproken,
    
    verstaat dat hoger beroep van dit vonnis alleen mogelijk is tegelijk met dat van het eindvonnis,
    
    houdt iedere verdere beslissing aan.
    
    
    Dit vonnis is gewezen door mr. D. van Driel van Wageningen en uitgesproken in het openbaar op 8 oktober 2003.
    
    de griffier	de rechter
    
    
    
    
      Coll.:
      WA