ECLI:NL:GHDHA:2021:1801, Gerechtshof Den Haag, 05-10-2021, 200.278.543/01
Gerechtshof Den Haag — Uitspraak 
Datum: 2021-10-05 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Koopovereenkomst woning. Financieringsvoorbehoud ingeroepen. Eisen die aan de inspanningsverplichting van de koper worden gesteld.

GERECHTSHOF DEN HAAG
    Afdeling Civiel recht
    
    
      Zaaknummer		: 200.278.543/01
      Zaak- en rolnummer rechtbank	: C/10/577338/ HA ZA 19-614
    
    
  
  
    arrest van 5 oktober 2021
    
    
      inzake
    
    
    
      
        
          
            [appellant 1] ,
        
      
      
        
          
            [appellant 2] ,
        
      
    
    
      beiden wonende te [woonplaats 1] ,
      appellanten,
      hierna te noemen: [appellant 1] c.s.,
      advocaat: mr. D.L.A. van Voskuilen te Rotterdam,
    
    
    
      tegen
    
    
  
  
    
      [geïntimeerde] ,
    
      wonende te [woonplaats 2] ,
      geïntimeerde,
      hierna te noemen: [geïntimeerde] ,
      advocaat: mr. J.A.M. van de Sande te Rotterdam.
    
    
    
  
  
    Het geding
    
    
      1.1
      
        Het hof heeft kennis genomen van de volgende stukken:
        - het procesdossier uit de eerste aanleg, waartoe behoort het vonnis van de rechtbank Rotterdam van 8 april 2020;
        - de appeldagvaarding van [appellant 1] c.s. van 23 april 2020;
        - de memorie van grieven van [appellant 1] c.s., met producties;
        - de memorie van antwoord van [geïntimeerde] , met producties,
        - de akte uitlaten producties van [appellant 1] c.s.;
        - de antwoordakte van [geïntimeerde] . 
      
      
    
    
      1.2
      Ten slotte is arrest bepaald.
      
    
  
  
    De zaak in het kort
    
    
      2. 	Deze zaak gaat over het volgende. [appellant 1] c.s. hebben van [geïntimeerde] een appartement in [plaatsnaam] gekocht. Omdat zij niet tijdig financiering hebben kunnen regelen, hebben zij zich op de ontbindende voorwaarde in de koopovereenkomst beroepen. De vraag is of dit terecht was. Het hof oordeelt van wel omdat [appellant 1] c.s. zich voldoende hebben ingespannen om de financiering te verkrijgen. [geïntimeerde] kan daarom geen aanspraak maken op betaling van de contractuele boete. 
    
    
  
  
    Beoordeling van het hoger beroep
    
    
      
        De feiten
      
    
    
    3. Het hof gaat uit van de volgende feiten.
    
    a. Tussen partijen is een schriftelijke koopovereenkomst (hierna: de koopovereenkomst) tot stand gekomen, waarbij [geïntimeerde] aan [appellant 1] c.s. de appartementsrechten aan de [adres] te [plaatsnaam] , kadastraal bekend gemeente [plaatsnaam] , sectie […] , complexaanduiding […] , appartementsindex […] (hierna: het appartement), heeft verkocht voor een koopsom van € 393.000,-. De Koopovereenkomst is door [appellant 1] c.s. ondertekend op 25 maart 2019 en door [geïntimeerde] op 26 maart 2019.
    
    
      [geïntimeerde] werd bij het sluiten van de koopovereenkomst bijgestaan door [naam 1] Makelaardij te Rotterdam (hierna: de makelaar). [appellant 1] c.s. lieten zich niet bijstaan door een makelaar.
    
    De koopovereenkomst (koopovereenkomst appartement) is door de makelaar opgesteld conform het NVM/VBO Makelaar model 2018.
    
    In de koopovereenkomst zijn, voor zover van belang, de volgende bepalingen opgenomen:
    
      “Artikel 4: Juridische overdracht
      
        4.1.
      
      
        De akte van levering zal gepasseerd worden op 
        3 mei 2019
         (..) ten overstaan van een notaris verbonden aan [naam notariskantoor] (..).
      
      
        (…)
      
      
        Artikel 14: Ingebrekestelling, Ontbinding
      
      
        14.1
      
      
        Indien een van de partijen, na in gebreke te zijn gesteld, gedurende acht dagen nalatig is of blijft in de nakoming van een of meer van haar uit deze koopovereenkomst voortvloeiende verplichtingen, kan de wederpartij van de nalatige partij deze koopovereenkomst zonder rechterlijke tussenkomst ontbinden door middel van een schriftelijke verklaring aan de nalatige partij.
      
      
        14.2
      
      
        Ontbinding op grond van tekortkoming is slechts mogelijk na voorafgaande
      
      
        ingebrekestelling. Bij ontbinding van de koopovereenkomst op grond van toerekenbare tekortkoming zal de nalatige partij ten behoeve van de wederpartij een zonder rechterlijke tussenkomst terstond opeisbare boete van tien procent (10%) van de koopsom verbeuren, onverminderd het recht op aanvullende schadevergoeding, indien de daadwerkelijke schade hoger is dan de onmiddellijk opeisbare boete, en onverminderd vergoeding van kosten van verhaal.
      
      
        (..)
      
      
        Artikel 18: Ontbindende voorwaarden
      
      
        18.1
      
      
        Deze koopovereenkomst kan door koper worden ontbonden indien uiterlijk:
      
      
        1. op 
        26 april 2019
         koper voor de financiering van de onroerende zaak voor een bedrag van 
        € 393.000,00
         k.k. zegge: 
        DRIE HONDERD DRIE EN NEGENTIG DUIZEND EURO
        , geen bindend aanbod tot een hypothecaire geldlening van een erkende geldverstrekkende bankinstelling heeft verkregen (..).
      
      
        18.3
      
      
        Partijen verplichten zich over en weer al het redelijk mogelijke te doen teneinde de
      
      
        hierboven bedoelde financiering (..) te verkrijgen.
      
      
        De partij die de ontbinding inroept, dient er zorg voor te dragen dat de mededeling dat de ontbinding wordt ingeroepen uiterlijk op de 
        eerste
         werkdag na de datum waarvan in de betreffende ontbindende voorwaarde sprake is door de wederpartij of diens makelaar is ontvangen.
      
      
        Deze mededeling dient schriftelijk en goed gedocumenteerd via gangbare
      
      
        communicatiemiddelen te geschieden. Indien koper de ontbinding wenst in te roepen als gevolg van het (tijdig) ontbreken van een financiering als bedoeld in artikel 18.1 onder sub 1., wordt, tenzij partijen anders overeenkomen, onder ‘goed gedocumenteerd’ verstaan dat één afwijzing van een erkende geldverstrekkende bankinstelling aan verkoper of diens makelaar dient te worden overgelegd. 
        In aanvulling hierop
         komen partijen overeen dat koper de/het volgende stuk(ken) dient over te leggen om te voldoen aan het vereiste van “goed gedocumenteerd: 
        In het kader van een mededeling, dat de ontbinding wordt ingeroepen op grond van een financieringsvoorbehoud wordt onder “goed gedocumenteerd” in ieder geval verstaan, dat de mededeling vergezeld moet gaan van bewijsstukken (met vermelding van het aangevraagde hypotheekbedrag) dat koper bij ten minste één in Nederland erkende geldverstrekkende instelling een offerte heeft aangevraagd of heeft laten aanvragen en dat die aanvraag niet tot het gewenste resultaat heeft geleid. Indien de mededeling niet goed gedocumenteerd is, behoeft verkoper geen
      
      
        genoegen te nemen met ontbinding. 
        (..)”
    
    
    
      [appellant 1] c.s. hebben na ondertekening van de koopovereenkomst voor het verkrijgen van een financiering de heer [naam 2] van [naam 2] Hypotheken te Rotterdam (hierna: [naam 2] ) ingeschakeld. Door [naam 2] is het bedrijf Zakelijk Inkomen B.V. (hierna ook: Zakelijk Inkomen) ingeschakeld om het inkomen van [appellant 1] c.s. te berekenen. Dat was nodig omdat voor [appellant 1] als ondernemer door geldverstrekkende instellingen bepaalde eisen aan de berekening van het inkomen worden gesteld.
    
    Op 1 april 2019 heeft Zakelijk Inkomen [appellant 1] c.s. een e-mail gestuurd en hem gevraagd om een aantal documenten te uploaden.
    
    Bij e-mail van 20 april 2019 berichtten [appellant 1] c.s. aan Zakelijk Inkomen:
    
      “Ik heb gisteren een dossier doorgestuurd mbt gegevens. Hebben jullie hier voldoende aan of eventueel aanvulling nodig voor het zakelijk inkomen?
      
        Ik hoor graag ivm urgentie en tijdslimiet, de 26e staat overdracht gepland, maar zoals het er nu naar uitziet moeten we om verlenging vragen.
      
      
        Ik hoor graag”
    
    
    Zakelijk Inkomen berichtte [appellant 1] c.s. bij e-mail van 23 april 2019 dat de opdracht was ontvangen en dat er nog een aanzienlijk aantal stukken nodig was.
    
    i. Bij e-mail van 25 april 2019 heeft [naam 2] namens [appellant 1] c.s., voor zover relevant, aan de makelaar van [geïntimeerde] medegedeeld:
    
      
        “(..) hierbij wil ik toch de ontbinding van het koopcontract inroepen op basis van niet kunne verkrijgen financiering.
      
      
        Ik zal morgenochtend de afwijzing door sturen.”
      
    
    
    De makelaar van [geïntimeerde] heeft [naam 2] op 26 april 2019 laten weten dat de ontbinding niet wordt geaccepteerd.
    
    Ook op 26 april 2019 stuurde [medewerker 1] van Midoffice-hypotheken aan zijn collega [medewerker 2] een e-mail waarin onder meer staat:
    “Zoals eerder telefonisch besproken de afwijzing voor de heer [appellant 1] . Op het moment onvoldoende inkomen aangetoond om een hypotheek van € 393.000 te kunnen dragen.”
    
    
      [medewerker 2] van Midoffice-hypotheken heeft deze e-mail diezelfde dag om 14.29 uur met in de bijlage de afwijzingsbrief van NIBC gedateerd 25 april 2019 doorgestuurd aan [naam 2] . In deze brief staat onder meer vermeld:
    
      
        “(..) Uw hypotheekaanvraag voldoet helaas niet aan onze voorwaarden. Daarom wijzen wij uw hypotheekaanvraag af. Hieronder leest u waarom wij uw aanvraag afwijzen.
      
      
        Onvoldoende inkomen voor gevraagde hoofdsom. (..)”
      
    
    
    Op 26 april 2019 heeft [naam 2] per e-mail tevens een (ongedateerde en niet ondertekende) hypotheekaanvraag van [appellant 1] c.s. aan de makelaar van [geïntimeerde] verstuurd. Deze vermeldt onder meer het volgende:
    
      “(..)
      
        Voor maatschappij : NIBC Direct
      
      
        (..)
      
      
        Totaal bruto jaarinkomen : …………..
      
      
        (..)
      
      
        Pensioeninkomen : € 10.641,00
      
      
        (..)
      
      
        Dienstverband : loondienst vast
      
      
        Aantal uren per week : 0,00
      
      
        In dienst sinds : 00:00:00
      
      
        (..)
      
      
        Financiële gegevens : …………..
      
      
        (..)
      
      
        Reden aanvraag : Aankoop woning
      
      
        (..)
      
      
        Hypotheekbedrag : € 393.000
      
      
        (..)
      
      
        BIJZONDERHEDEN
      
      
        Aanvraag tbv afwijzing, zie mail [naam 3] aan [medewerker 2]”
    
    
    Op 26 april 2019 is door [appellant 1] c.s. geen bankgarantie gesteld, noch een waarborgsom gestort. De makelaar heeft namens [geïntimeerde] op 29 april 2019 [appellant 1] c.s. in gebreke gesteld en aanspraak gemaakt op de contractuele boete van € 39.300,- indien niet alsnog binnen acht dagen zou worden nagekomen door [appellant 1] c.s.
    
     [appellant 1] c.s. hebben bij brief van hun advocaat mr. Voskuilen van 23 mei 2019 -voor zover relevant- betwist dat zij nog langer aan de koopovereenkomst gebonden zijn, nu zij een beroep hebben gedaan op de ontbindende voorwaarde, en hebben aangevoerd dat [geïntimeerde] geen beroep meer kan doen op de boeteclausule.
    
    Bij brief van 31 mei 2019 heeft mr. Van der Sande namens [geïntimeerde] mr. Voskuilen medegedeeld dat [geïntimeerde] de koopovereenkomst ontbindt omdat door [appellant 1] c.s. niet voldaan is aan de bepalingen van de koopovereenkomst, meer in het bijzonder artikel 4.1. (afnameplicht uiterlijk 3 mei 2019) en artikel 5.1. (plicht tot zekerheidstelling), en ook de verbeurde contractuele boete van 10% van de koopsom, zijnde € 39.300,-, niet is voldaan.
    
    In een e-mail van 30 juni 2020 van [medewerker 3] , verbonden aan Syncount Accountants & Belastingadviseurs (hierna ook: de accountant) is opgenomen:
    “ [appellant 1] heeft begin april ons gevraagd om de cijfers en aangiften 2017 af te ronden en die van 2018 op te stellen voor hem en zijn vrouw privé, zijn onderneming [naam onderneming] en iBM Holding (…). Daarbij heeft hij aangegeven dat dit voor een financieringsaanvraag liefst binnen een week klaar zou moeten zijn. Het op- en samenstellen van de cijfers en aangiften 2018 was vanwege de omvang bewerkelijker dan wat binnen één week gedaan kon worden. Uiteindelijk zijn de laatste stukken rond eind april opgeleverd.”
    
    Het appartement is per 1 januari 2020 door [geïntimeerde] verhuurd aan een derde.
    
    
      
        De vordering in eerste aanleg en de beslissing van de rechtbank
      
    
    
    
      4.1
      
        [geïntimeerde] vorderde in eerste aanleg veroordeling van [appellant 1] c.s. tot betaling van € 39.300,-, te vermeerderen met buitengerechtelijke incassokosten en met wettelijke rente. Voorts vorderde hij veroordeling van [appellant 1] c.s. tot vergoeding van de schade op te maken bij staat, indien deze schade de boete overschrijdt. Tot slot vorderde hij veroordeling van [appellant 1] c.s. in de kosten van het geding. 
      
    
    
      4.2
      De rechtbank heeft deze vorderingen toegewezen. De rechtbank oordeelde dat [appellant 1] c.s. de koopovereenkomst met een beroep op het financieringsvoorbehoud konden ontbinden, indien zij al het redelijke hebben gedaan om een hypothecaire lening te verkrijgen en deze lening vervolgens toch niet hebben gekregen. Volgens de rechtbank is onvoldoende gebleken dat [appellant 1] c.s. zich hebben ingespannen om een hypothecaire lening te verkrijgen. Zij konden de koopovereenkomst dus niet ontbinden, zijn vervolgens tekort geschoten in de nakoming van hun verplichtingen en zijn gehouden de boete van € 39.300,- te voldoen. Voor matiging van dit bedrag heeft de rechtbank geen grond gezien. De rechtbank heeft [appellant 1] c.s. voorts veroordeeld tot vergoeding van de schade die uitstijgt boven het bedrag van de boete en heeft [appellant 1] c.s. veroordeeld in de kosten van het geding.
      
      
        
          De vordering in hoger beroep en de grieven
        
      
      
    
    
      5.1
      
        [appellant 1] c.s. vorderen in hoger beroep de vernietiging van het bestreden vonnis en afwijzing van de vorderingen van [geïntimeerde] , althans matiging van een toe te wijzen bedrag. Zij vorderen voorts dat [geïntimeerde] wordt veroordeeld tot terugbetaling van een bedrag van € 45.269,60 uit hoofde van onverschuldigde betaling en veroordeling van [geïntimeerde] in de kosten van het geding in eerste aanleg en in hoger beroep. 
      
    
    
      5.2
      
        [appellant 1] c.s. komen met grief I op tegen het oordeel van de rechtbank dat zij zich niet voldoende hebben ingespannen om een financiering te verkrijgen. Zij voeren in dat verband mede aan dat de rechtbank een onjuiste, althans te beperkte, uitleg heeft gegeven aan artikel 18 lid 3 van de koopovereenkomst. Zij voeren voorts aan dat de rechtbank hen ten onrechte niet heeft toegelaten tot het bewijs van hun stellingen. Grief II is gericht tegen het oordeel van de rechtbank dat het beroep op matiging van de boete moet worden afgewezen. De grieven III, IV, V en VI komen op tegen de verschillende veroordelingen die door de rechtbank zijn uitgesproken.
      
      
        
          Het oordeel van het hof
        
      
      
      
        
          Het beroep op de ontbindende voorwaarde
        
      
      
    
    
      6.1
      In artikel 18.3 van de koopovereenkomst is opgenomen onder welke voorwaarden de koper de koopovereenkomst kan ontbinden. Zoals de rechtbank terecht heeft overwogen, bevat artikel 18.3 verschillende verplichtingen. Een koper moet zich inspannen (“al het redelijk mogelijke doen”) om een financiering te verkrijgen. De koper die vervolgens de ontbinding inroept moet dat “schriftelijk en goed gedocumenteerd” doen. Partijen zijn overeengekomen dat de mededeling waarmee de ontbinding wordt ingeroepen, vergezeld moet gaan van bewijsstukken waaruit blijkt dat de koper bij ten minste één erkende geldverstrekkende instelling een offerte heeft aangevraagd en dat die aanvraag niet tot het gewenste resultaat heeft geleid. Artikel 18.3 bevat dus enerzijds een inspanningsverplichting en anderzijds een verplichting om een beroep op de ontbindende voorwaarde met bepaalde documenten te onderbouwen.
      
    
    
      6.2
      De in artikel 18.3 van de koopovereenkomst neergelegde inspanningsverplichting maakt duidelijk dat van een koper de nodige inspanningen worden verwacht om tot een financiering van de woning te komen. Het enkele feit dat een aanvraag voor een financiering niet is geaccepteerd, is niet voldoende voor de conclusie dat aan de inspanningsverplichting is voldaan. De inspanningen van de koper moeten gericht zijn op het daadwerkelijk verkrijgen van een offerte, en niet gericht zijn op het verkrijgen van een afwijzing van de financieringsaanvraag. Indien een reële offerteaanvraag niet kan worden gedaan vanwege het ontbreken van benodigde gegevens of stukken (zoals in dit geval), zal het van de omstandigheden van het geval afhangen of kan worden geoordeeld dat de koper aan zijn inspanningsverplichting heeft voldaan. 
      
    
    
      6.3
      Het feit dat [appellant 1] ondernemer is, is op zichzelf geen reden om tot een afwijkende uitleg van artikel 18.3 van de koopovereenkomst te komen. Zoals hierna zal blijken, kan het feit dat hij ondernemer is, relevant zijn voor het verkrijgen van een financiering en daarmee ook voor de eisen die aan een koper worden gesteld. Dat is echter geen reden voor een andere uitleg van artikel 18.3 van de koopovereenkomst.
      
    
    
      6.4
      Vaststaat dat de aanvraag tot financiering begon met een document waarmee het verkrijgen van financiering voor de aankoop van het appartement gedoemd was te mislukken. Niet alleen was de aanvraag niet ondertekend, maar vrijwel alle relevante gegevens ontbraken. Op de aanvraag was bovendien opgenomen dat deze was ingediend “tbv afwijzing.” Uit het enkele feit dat er op deze aanvraag een afwijzende beslissing van NIBC is gevolgd – en dat daarmee strikt genomen is voldaan aan de eis van artikel 18.3 van de koopovereenkomst - kan daarom niet worden afgeleid dat [appellant 1] c.s. zich voldoende hebben ingespannen om een financiering te verkrijgen.
      
    
    
      6.5
      
        [appellant 1] c.s. hebben in hoger beroep een groot aantal e-mails overgelegd waarop zij zich beroepen ter onderbouwing van hun standpunt dat zij aan hun inspanningsverplichting hebben voldaan. Het hof is van oordeel dat (mede) op grond van de in hoger beroep overgelegde stukken moet worden geoordeeld dat [appellant 1] c.s. inderdaad aan hun inspanningsverplichting hebben voldaan. Daaraan ligt het volgende ten grondslag.
      
    
    
      6.6
      
        [appellant 1] c.s. hebben direct na ondertekening van de koopovereenkomst een hypotheekadviseur ( [naam 2] ) ingeschakeld om hen bij te staan bij het verkrijgen van een hypothecaire geldlening. Omdat voor [appellant 1] als ondernemer aanvullende eisen worden gesteld bij de beoordeling van een hypotheekaanvraag, is in overleg met [naam 2] het bedrijf Zakelijk Inkomen ingeschakeld om zijn inkomen op een door de geldverstrekkende instellingen voorgeschreven wijze vast te stellen. Toen [appellant 1] c.s. op 1 april 2019 van Zakelijk Inkomen begrepen dat er nadere stukken nodig waren, hebben zij vrijwel direct de accountant aan het werk gezet om die stukken aan te leveren en daartoe de administratie op orde te brengen. Uit de schriftelijke verklaring (e-mail) van de accountant van 30 juni 2020 is af te leiden dat [appellant 1] c.s. begin april opdracht hebben verstrekt voor het opstellen van de benodigde stukken, maar dat daarvoor meer tijd nodig was dan verwacht. Uit de door [appellant 1] c.s. overgelegde correspondentie blijkt dat in de periode na inschakeling van de accountant regelmatig contact heeft plaatsgevonden over de voortgang en het aanleveren van nadere stukken. Onweersproken is door [appellant 1] c.s. gesteld dat er daarbij complicaties optraden doordat [appellant 1] c.s. enerzijds bedrijfsactiviteiten hadden beëindigd en anderzijds nieuwe activiteiten waren begonnen en er een fusie van hun vennootschappen had plaatsgevonden.
      
    
    
      6.7
      Door deze samenloop van omstandigheden zijn [appellant 1] c.s. er niet in geslaagd tijdig de stukken klaar te krijgen die nodig waren om een aanvraag voor een hypothecaire geldlening in te dienen die in behandeling zou kunnen worden genomen. De wel ingediende aanvraag was, zoals hiervoor is vastgesteld, gedoemd te mislukken omdat allerlei relevante gegevens ontbraken. Dat doet aan de waarde van de op die aanvraag gevolgde afwijzing in dit bijzondere geval, waarin moet worden aangenomen dat [appellant 1] c.s. zich wel voldoende hebben ingespannen een financiering te kunnen krijgen, echter niet af. Feit is dat [appellant 1] c.s. ondanks hun inspanningen, voor 26 april 2019 geen hypothecaire geldlening voor de aankoop van de woning hebben kunnen verkrijgen. Voor zo’n situatie is nu juist de ontbindende voorwaarde opgenomen. 
      
    
    
      6.8
      Het hof deelt niet de conclusie van [geïntimeerde] (par. 2.5.2 memorie van antwoord) dat [appellant 1] c.s. niet voldoende voortvarend hebben gehandeld omdat zij pas op 19 april 2019 “een dossier” hebben doorgestuurd aan Zakelijk Inkomen. Uit de e-mail van Zakelijk Inkomen van 1 april 2019 blijkt dat ook dit bedrijf in een vroeg stadium door [appellant 1] c.s. is ingeschakeld.   
      
    
    
      6.9
      Dat [appellant 1] c.s. de woning nog niet hadden laten taxeren leidt evenmin tot een ander oordeel. Bij de onzekerheid die bestond over het slagen van de financiering was het gerechtvaardigd te wachten met de taxatie tot daarover meer duidelijkheid zou ontstaan (zoals ook door [naam 2] geadviseerd in zijn e-mail van 2 april 2019 (productie 30 memorie van grieven)).
      
    
    
      6.10
      Het hof ziet onder ogen dat mogelijk een vollediger financieringsaanvraag ingediend had kunnen worden als [appellant 1] c.s. ervoor zouden hebben gezorgd dat de stukken die Zakelijk Inkomen en/of de bank nodig had(den), op voorhand in orde zouden zijn geweest. Ook dat leidt het hof echter niet tot een ander oordeel. Het komt geregeld voor dat door enige oorzaak aan de zijde van een koper, een financiering niet rond komt. Ook die situatie wordt echter, tenzij moet worden geconcludeerd dat van een reële poging om een financiering te verkrijgen geen sprake is, bestreken door het financieringsvoorbehoud. Het gaat, anders dan [geïntimeerde] stelt, in zijn algemeenheid te ver om van een koper te verwachten op voorhand te zorgen dat hij een financieringsaanvraag zo goed als rond heeft alvorens een koopovereenkomst te ondertekenen. In dat geval zou een financieringsvoorbehoud immers geen toegevoegde waarde hebben. Het financieringsvoorbehoud in de koopovereenkomst is echter zonder nadere voorwaarden door [geïntimeerde] geaccepteerd en strekt er juist toe een koper te beschermen die ondanks voldoende inspanningen daartoe, geen financiering kan verkrijgen. Dat brengt mee dat [appellant 1] c.s. zich daarop ook konden beroepen toen zich de situatie verwezenlijkte dat zij de financiering niet rond konden krijgen. Verder neemt het hof in aanmerking dat kan worden overeengekomen waar de financieringsaanvraag aan moet voldoen. Daarover (en anders dan de eis waaraan de afwijzing moest voldoen (“gedocumenteerd”) staat in de koopovereenkomst niets te lezen. Als [geïntimeerde] specifieke eisen aan de financieringsaanvraag door [appellant 1] c.s. had willen stellen alvorens het appartement aan hen onder een voorbehoud van financiering te verkopen had [geïntimeerde] die eisen voorafgaand aan de totstandkoming van de koop in duidelijke bewoordingen kenbaar moeten maken zodat [appellant 1] c.s. als koper weet waar hij aan toe is. [geïntimeerde] kon dan niet volstaan met het door zijn makelaar gehanteerde en voor de door [geïntimeerde] (kennelijk) gewenste situatie ongeschikte model van een ontbindende voorwaarde. 
      
    
    
      6.11
      
        [geïntimeerde] heeft de authenticiteit van de door [appellant 1] c.s. overgelegde stukken betwist, maar die betwisting is op geen enkele wijze onderbouwd, zodat het hof daaraan voorbij gaat. 
      
    
    
      6.12
      In het licht van het voorgaande concludeert het hof dat [appellant 1] c.s. in dit geval aan hun verplichtingen hebben voldaan en het financieringsvoorbehoud konden inroepen. Aan [geïntimeerde] kwam daarna niet meer het recht toe de overeenkomst te ontbinden en aanspraak te maken op de boete. De daarop gerichte grief I slaagt en de vordering van [geïntimeerde] stuit daarop af.    
      
      
        
          De overige grieven en de vordering in hoger beroep
        
      
      
    
    
      7.1
      Grief II heeft betrekking op matiging van de boete en kan in het licht van het voorgaande onbesproken blijven. De grieven III en IV hebben betrekking op de veroordeling tot betaling van de boete als zodanig, buitengerechtelijke incassokosten en aanvullende schadevergoeding. Die grieven slagen in het verlengde van grief I. Grief V heeft betrekking op de proceskostenveroordeling in eerste aanleg. Het hof is van oordeel dat die proceskostenveroordeling in stand moet blijven omdat [appellant 1] c.s. eerst in hoger beroep de nodige stukken hebben overgelegd waaruit blijkt dat zij terecht een beroep op de ontbindende voorwaarde hebben gedaan. Grief VI heeft geen zelfstandige betekenis maar slaagt omdat grief I slaagt.
      
    
    
      7.2
      
        [appellant 1] c.s. hebben gevorderd dat [geïntimeerde] wordt veroordeeld tot terugbetaling van hetgeen zij uit hoofde van het bestreden vonnis hebben voldaan. Die vordering slaagt, behalve met betrekking tot de kosten van het geding in eerste aanleg. Dat betekent dat [geïntimeerde] zal worden veroordeeld tot terugbetaling van € (39.300,- + 1.168,-) = 40.468,-. Als gevorderd dient dit bedrag te worden vermeerderd met de wettelijke rente vanaf 1 juli 2020. Voor het hof is niet inzichtelijk waaruit het verschil tussen dit bedrag en het gevorderde bedrag van € 45.269,60 bestaat. Dit verschil is slechts deels te verklaren uit de proceskosten en bestaat voor het overige vermoedelijk uit executiekosten. Omdat het hof de kostenveroordeling in stand laat, kan niet zonder meer worden geoordeeld dat de executiekosten ook aan [appellant 1] c.s. moeten worden terugbetaald. 
      
    
    
      7.3
      
        [appellant 1] c.s. hebben bij deze uitkomst geen belang bij hun bewijsaanbod, zodat dit zal worden gepasseerd. Het bewijsaanbod van [geïntimeerde] is niet gespecificeerd en wordt reeds om die reden gepasseerd. [geïntimeerde] meent bovendien kennelijk zelf dat een bewijsopdracht achterwege kan blijven, zodat ook niet is in te zien waartoe een bewijsopdracht zou moeten strekken.
      
    
    
      7.4
      Het voorgaande brengt mee dat het bestreden vonnis moet worden vernietigd, met uitzondering van de proceskostenveroordeling. De vorderingen van [geïntimeerde] moeten alsnog worden afgewezen. Voor de gevorderde niet-ontvankelijkheid bestaat geen grond. [geïntimeerde] heeft te gelden als de in hoger beroep in het ongelijk gestelde partij en zal worden veroordeeld in de kosten van het geding in hoger beroep.
      
      
    
  
  
    Beslissing
    
    
      Het hof:
    
    
    - vernietigt het tussen partijen gewezen vonnis van de rechtbank Rotterdam van 8 april 2020, behalve ten aanzien van de proceskostenveroordeling;
    en opnieuw rechtdoende:
    
      
        wijst de vorderingen van [geïntimeerde] af;
      
      
        veroordeelt [geïntimeerde] tot terugbetaling van € 40.468,- te vermeerderen met de wettelijke rente over dit bedrag vanaf 1 jul 2020 tot aan de dag der algehele voldoening;
      
    
    
      
        veroordeelt [geïntimeerde] in de kosten van het geding in hoger beroep, aan de zijde van [appellant 1] c.s. tot op heden begroot op € 102,96 aan explootkosten, € 760,- aan griffierecht  en € 2.163,- aan salaris advocaat;
      
      
        verklaart dit arrest uitvoerbaar bij voorraad;
      
      
        wijst het in hoger beroep meer of anders gevorderde af.
      
    
    
    
    
      Dit arrest is gewezen door mrs. J.J. van der Helm, M.A.F. Tan-de Sonnaville en R.F. Groos en is uitgesproken ter openbare terechtzitting van 5 oktober 2021 in aanwezigheid van de griffier.