ECLI:NL:RBGEL:2019:5858, Rechtbank Gelderland, 31-10-2019, C/05/357087 / KG ZA 19-336
Rechtbank Gelderland — Uitspraak 
Datum: 2019-10-31 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Aanbestedingsrecht. Artikel 4.15 Aw van toepassing op meervoudig onderhandse aanbesteding. Vordering tot beëindiging/verhindering van een concessieovereenkomst is niet ingediend binnen de daarvoor in artikel 4.15 lid 2 sub b Aw gestelde termijn.

vonnis
    RECHTBANK GELDERLAND
    
    
      Team kanton en handelsrecht
    
    
    
      Zittingsplaats Arnhem
    
    
    
      zaaknummer / rolnummer: C/05/357087 / KG ZA 19-336
    
    
    
      
        Vonnis in kort geding van 31 oktober 2019
      
    
    
    
      in de zaak van
    
    
    
      de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
      
        CLEAR CHANNEL NEDERLAND B.V.,
      gevestigd te Hoofddorp,
      eiseres,
      advocaat mr. S.C. Brackmann te Rotterdam,
    
    
    
      tegen
    
    
    1. de publiekrechtelijke rechtspersoon
    
      
        GEMEENTE NIJMEGEN,
      zetelende te Nijmegen,
      advocaat mr. E.E. Zeelenberg te Nijmegen
    
    2. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
    
      
        GRIPP B.V.,
      statutair gevestigd te Bergschenhoek en kantoorhoudende te Leiderdorp,
      gedaagden,
      advocaat mr. L.C. van den Berg te Den Haag.
    
    
    
    
      Partijen zullen hierna Clear Channel, de gemeente en Gripp worden genoemd.
    
    
  
  
    
      1De procedure
    
      1.1.
      Het verloop van de procedure blijkt uit:
      
        
          de dagvaarding met producties 1 tot en met 20 van 31 juli 2019,
        
        
          een brief met producties 1 tot en met 6 van 11 oktober 2019 namens de gemeente, 
        
        
          een brief met producties 7 tot en met 10 van 15 oktober 2019 namens de gemeente,
        
        
          een brief van 16 oktober 2019 namens Gripp,
        
        
          de mondelinge behandeling, gehouden op 17 oktober 2019,
        
        
          de pleitnota namens Clear Channel,
        
        
          de pleitnota namens de gemeente, 
        
        
          de pleitnota namens Gripp.
        
      
      
    
    
      1.2.
      Ten slotte is vonnis bepaald.
      
    
  
  
    
      2De feiten
    
      2.1.
      
        Clear Channel is bij brief van 25 september 2018 door de gemeente uitgenodigd om mee te doen aan een meervoudig onderhandse aanbestedingsprocedure (hierna: de aanbestedingsprocedure) voor het beheer, onderhoud en schadeherstel van Abri’s, Windschermen en Kiosken en de concessieverlening voor het exploiteren van reclame in/op de Abri’s (hierna: de opdracht). De aanbestedingsprocedure werd volledig digitaal via Negometrix uitgevoerd. Alle eisen en informatie voor de aanbestedingsprocedure zijn beschreven in de offerteaanvraag in Negometrix. In de offerteaanvraag staat, voor zover voor de onderhavige procedure van belang, het volgende: 
        “(…)
        
          Omschrijving van de opdracht
        
      
      
        1.1.2.
        Schrijft u zich in en gunnen wij de Opdracht aan u? Dan sluit u een Concessieovereenkomst met de Gemeente Nijmegen.
        
        
          De Concessieovereenkomst wordt gesloten voor het beheer, onderhoud en schadeherstel van Abri’s, Windschermen en Kiosken (zie bijlage voor een impressie) en de concessieverlening voor het exploiteren van reclame in/op de Abri’s, Windschermen en de Kiosken (‘de Objecten’). 
          (…)
          
            Taken en verantwoordelijkheden
          
          De Concessienemer heeft de volgende taken en verantwoordelijkheden: 
        
        
          
            Beheren van de hierboven genoemde Objecten; 
          
          
            Inspecteren van de Objecten;
          
          
            Het (dagelijks) onderhouden van de Objecten; 
          
          
            Het repareren van alle glasschade, inclusief voorraadbeheer; 
          
          
            Keuren of de uitgevoerde werkzaamheden voldoen aan de eisen gesteld in dit Programma van Eisen en de vigerende voorschriften; 
          
          
            Exploiteren van reclame, dit komt voor eigen risico, inclusief het verkrijgen van de daarvoor benodigde vergunningen; 
          
          
            Afhandelen meldingen en calamiteiten; 
          
          
            Communicatie met en verantwoorden aan Concessiegever, inclusief managementinformatie. 
          
        
        
          (…) 
          
            Algemene regelgeving 
          
        
      
      
        1.2.1.
        De procedure geschiedt op basis van de herziene Aanbestedingswet 2012, 30 juni 2016, Staatsblad 2016. Deze procedure wordt uitgevoerd aan de hand van de Meervoudig onderhandse procedure. 
        
        
          
            Inschrijver heeft dit gelezen en stemt hiermee in.
          
          
            Concessieovereenkomst 
          
        
      
      
        1.2.2.
        
          Wij wensen een Concessieovereenkomst af te sluiten met een initiële looptijd van 5 jaar. De ingangsdatum van de Concessieovereenkomst is 1 januari 2019. In het geval van maximale verlenging eindigt de Concessieovereenkomst van rechtswege op 31 januari 2023. 
          
            Inschrijver heeft dit gelezen en stemt hiermee in. 
          
          (…) 
          
            Wachtkamerovereenkomst 
          
        
      
      
        1.2.4.
        
          Wij sluiten met nummer 2 in ranking een Wachtkamerovereenkomst vast omdat, als na definitieve gunning van de Opdracht blijkt dat de Concessienemer niet aan zijn contractuele verplichtingen kan voldoen, wij in staat willen zijn de Concessieovereenkomst te beëindigen. Voor zover mogelijk willen wij de Concessieovereenkomst in dat geval uit laten voeren door de rechtmatig opvolgende Inschrijver van de oorspronkelijke procedure. Dit tegen de voorwaarden uit deze procedure, zonder dat voorafgaande aan de Opdrachtverstrekking een nieuwe procedure noodzakelijk is.
          (…)
          
            Inschrijvings- en uitvoeringsvoorwaarden
          
        
      
      
        1.2.5.
        
          KO
          (…)
          
            Schrijft u in met een Onderaannemer? 
          
          U geeft aan of u van plan bent delen van de Opdracht in onderaanneming te geven. Bij onderaanneming dient u op het Uniform Europees Aanbestedingsdocument onderstaande gegevens te verstrekken: 
        
        
          
            Een overzicht van het gedeelte van de Opdracht dat u van plan bent in onderaanneming te geven; 
          
          
            Een verklaring waaruit blijkt dat u voor de duur van de uitvoering van de Opdracht kan beschikken over de Onderaannemer. 
          
        
        (…)”
        
      
    
    
      2.2.
      Clear Channel en Gripp hebben ingeschreven op de opdracht. Clear Channel heeft ingeschreven met de inzet van een onderaannemer voor de uitvoering van het onderhoud en het beheer. Gripp heeft zelfstandig ingeschreven, zonder het gebruik van (een) onderaannemer(s).
      
    
    
      2.3.
      Bij brief van 29 november 2018 heeft de gemeente Clear Channel de voorlopige gunningsbeslissing medegedeeld. In deze brief heeft de gemeente het volgende aan Clear Channel bericht: 
      
      
        “U heeft zich ingeschreven op de meervoudig onderhandse aanbesteding 100813 Beheer, onderhoud en reclame exploitatie van Abri’s, Windschermen en Kiosken. De beoordeling van de inschrijvingen is afgerond. Er zijn in totaal 2 inschrijvingen ingediend. (…)
        Op grond van de toetsing van de inschrijvingen aan de aanbestedingsstukken is uw aanbieding daarbij niet gekwalificeerd als de beste prijs-kwaliteitverhouding waarmee de opdracht niet aan u wordt gegund. Uw inschrijving is geëindigd op de tweede plaats. De Aanbestedende dienst is voornemens de opdracht te gunnen aan Gripp bv. 
      
      
      
        Conform de opgenomen bepaling in de Offerteaanvraag wordt de als tweede geëindigde Inschrijver verzocht – (het restant van) de opdracht – uit te voeren tegen de door u ingediende (prijs)voorwaarden. Deze bepaling is alleen van toepassing indien de Raamovereenkomst met de eerste geëindigde inschrijver in het eerste jaar na definitieve gunning wordt beëindigd. Wij zullen de wachtkamerovereenkomst na definitieve gunning naar u opsturen. (…)”
      
      
    
    
      2.4.
      Bij bericht van 17 december 2018 heeft de gemeente Gripp de definitieve gunningsbeslissing medegedeeld en Gripp bericht dat zij de opdracht aan haar gunt.   
      
    
    
      2.5.
      De gemeente heeft ter zake van de opdracht met Gripp een concessieovereenkomst gesloten en met Clear Channel een wachtkamerovereenkomst. De overeenkomsten dateren van “december 2018” zonder nadere dagbepaling.
      
    
    
      2.6.
      
        In de concessieovereenkomst staat, voor zover voor de onderhavige procedure van belang, het volgende: 
        “(…)
        1.	OMVANG VAN DE CONCESSIEOVEREENKOMST
        (…)
      
    
    
      1.4
      De concessiegever verleent aan de Concessienemer alleenrecht om gedurende de looptijd van deze Concessieovereenkomst op het grondgebied van de Concessiegever Objecten te exploiteren ten behoeve van reclamedoeleinden. 
    
    
      1.5
      
        De concessiegever verleent uitsluitend het recht aan Concessienemer om reclame te voeren in de reclamevitrines in de Objecten door middel van posters met de afmetingen van circa 118,5 cm x 175 cm (of digitaal met een vergelijkbaar formaat). Concessiegever zal het recht hebben daartoe reclameovereenkomsten af te sluiten met derden. 
        (…)
        6	CONTRACTSOVERNEMING 
      
      
    
    
      6.1
      Contractsoverneming door een derde is toegestaan, mits voldaan wordt aan de volgende cumulatieve criteria: 
      
      
        i. Concessiegever heeft voorafgaande schriftelijke toestemming gegeven, én
        ii. de contractsoverneming is het gevolg van een gehele of gedeeltelijke overname van de activa van de Concessienemer als gevolg van (a) een herstructurering binnen het concern van Concessienemer, (b) een overname van Concessienemer, (c) een fusie met Concessienemer, of (d) faillissement van Concessienemer, én
        iii. de nieuwe Concessienemer voldoet aan de in de onderhavige aanbesteding gestelde geschiktheidseisen, én
        iv. de Concessieovereenkomst ondergaat voorts geen wijzigingen, én
        v. de contractsoverneming heeft niet als doel de aanbestedingsregelgeving te omzeilen.
        (…)”
      
      
    
    
      2.7.
      
        In de wachtkamerovereenkomst staat, voor zover voor de onderhavige procedure van belang, het volgende: 
        “(…)
      
      
        
          Als de nummer 1 niet voldoet aan de kwaliteitseisen van de Concessiegever of in surseance betaling/staat van faillissement is, heeft Concessiegever het recht om de overeenkomst met deze organisatie te beëindigen. 
        
        
          In dat geval besluit de Concessiegever of hij gebruik maakt van deze wachtkamerovereenkomst. De Concessiegever kan bij het beëindigen van de overeenkomst ook beslissen om opnieuw aan te besteden.
        
      
      (…)”
      
    
    
      2.8.
      Bij e-mailbericht van 1 februari 2019 heeft de gemeente aan Clear Channel bericht dat Gripp vooruitlopend op de definitieve ingang van de concessieovereenkomst is gestart met voorbereidingshandelingen om schade aan de reclame objecten te voorkomen. 
      
    
    
      2.9.
      Tussen Clear Channel en de gemeente is op enig moment een geschil ontstaan over de inschakeling van een derde door Gripp, te weten [naam derde], zijnde een zusteronderneming van Gripp. Clear Channel meent dat Gripp handelt in strijd met haar zelfstandige inschrijving op de opdracht, nu zij [naam derde] als onderaannemer inzet bij de uitvoering van de concessieovereenkomst. Clear Channel heeft de gemeente hierover op respectievelijk 5 december 2018, 18 januari 2019, 8 februari 2019 en 8 maart 2019 aangeschreven. 
      
    
    
      2.10.
      De gemeente heeft vervolgens Clear Channel op 19 maart 2019 bericht dat Gripp exploitant is en blijft, dat Gripp in het kader van haar exploitatie reclame-/mediabureaus inschakelt, waaronder [naam derde], dat dat op grond van artikel 1.5 van de concessieovereenkomst is toegestaan en dat onder “derden” in de zin van dat artikel niet alleen adverteerders, maar ook reclame-/mediabureaus worden verstaan. 
      
    
    
      2.11.
      Bij brief van 9 april 2019 heeft de advocaat van Clear Channel de gemeente gesommeerd om de volgens haar onrechtmatige situatie, waarin Gripp de met de gemeente gesloten overeenkomst niet uitvoert conform de gestelde voorschriften, te beëindigen en om de opdracht op grond van de wachtkamerovereenkomst aan Clear Channel te verstrekken. 
      
    
    
      2.12.
      De gemeente en Clear Channel hebben nadien uitvoerig gecorrespondeerd over de (on)rechtmatigheid van de situatie. Dit heeft echter niet tot een oplossing van het geschil geleid. 
      
    
    
      2.13.
      Op 31 juli 2019 heeft Clear Channel gelijktijdig met het uitbrengen van de dagvaarding in dit kort geding een dagvaarding uitgebracht in een bodemprocedure waarin Clear Channel, net als in dit kort geding, een verbod vordert op verdere uitvoering van de door de gemeente met Gripp gesloten concessieovereenkomst. 
      
    
    
      2.14.
      Bij brief van 17 september 2019 heeft Gripp de gemeente bericht over een voorgenomen fusie tussen Gripp en haar zusteronderneming [naam derde], waarbij de concessieovereenkomst door de fusievennootschap [naam derde] wordt voortgezet, en de gemeente verzocht om in te stemmen met de fusie. 
      
    
    
      2.15.
      Bij brief van 7 oktober 2019 heeft de gemeente Gripp bericht dat zij akkoord gaat met de voortzetting van de concessieovereenkomst door de fusievennootschap [naam derde]. 
      
    
    
      2.16.
      Op 15 oktober 2019 zijn Gripp en [naam derde] gefuseerd in [naam derde]. 
      
    
  
  
    
      3Het geschil
    
    
      3.1.
      
        Clear Channel vordert dat de voorzieningenrechter, bij vonnis, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad: 
        primair: 
        I. de gemeente en Gripp zal verbieden verdere uitvoering te geven aan de concessieovereenkomst; 
        II. de gemeente zal verbieden om, als zij nog steeds een concessieopdracht voor (kort gezegd) beheer, onderhoud en schadeherstel van abri’s, windschermen en kiosken en de concessieverlening voor het exploiteren van reclame in/op de abri’s, windschermen en de kiosken wil gunnen aan een derde, de concessieopdracht te gunnen aan een ander dan Clear Channel en de gemeente zal gebieden om de wachtkamerovereenkomst met Clear Channel na te komen door de exploitatie van de concessieopdracht op grond van de wachtkamerovereenkomst uiterlijk zeven (7) kalenderdagen na dagtekening van het vonnis, althans een termijn die de voorzieningenrechter in goede justitie passend acht, aan Clear Channel op te dragen; 
        subsidiair: 
        III. de gemeente en Gripp zal verbieden verdere uitvoering te geven aan de concessieovereenkomst; 
        IV. de gemeente zal gebieden om, als zij nog steeds een concessieopdracht voor (kort gezegd) het beheer, onderhoud en schadeherstel van Abri’s, Windschermen en Kiosken en de concessieverlening voor het exploiteren van reclame in/op de Abri’s, Windschermen en de Kiosken wil gunnen aan een derde, dit niet anders te doen dan na een nieuwe aanbestedingsprocedure en de gemeente zal gebieden de nieuwe aanbestedingsprocedure uiterlijk dertig (30) kalenderdagen na dagtekening van het vonnis, althans een termijn die de voorzieningenrechter in goede justitie passend acht, te starten met een uitnodiging daarvan aan Clear Channel; 
        V. de gemeente zal gebieden om in ieder geval Clear Channel uit te nodigen, althans in staat te stellen, een inschrijving in te dienen voor een nieuwe aanbestedingsprocedure; 
        meer subsidiair: 
        VI. (een) andere maatregel(en) zal treffen die in goede justitie redelijk is, respectievelijk zijn, en recht doet, respectievelijk doen, aan de belangen van Clear Channel; 
        in alle gevallen: 
        VII. een en ander op straffe van een door de gemeente aan Clear Channel te verbeuren dwangsom van € 25.000,00 (zegge: vijfentwintigduizend euro), althans een door de voorzieningenrechter in goede justitie te bepalen bedrag, per dag of per dagdeel dat de gemeente in gebreke blijft met de naleving van het vonnis, met een maximum van € 50.000,00 (zegge: vijfhonderdduizend euro); 
        VIII. de gemeente en Gripp ieder hoofdelijk zal veroordelen in de proceskosten van dit geding aan de zijde van Clear Channel, waaronder begrepen een redelijke tegemoetkoming in de kosten van rechtsbijstand van Clear Channel, alsmede in de nakosten, met de aantekening dat als niet uiterlijk veertien (14) kalenderdagen na dagtekening van het vonnis is betaald, de gemeente en Gripp over de proceskosten en de nakosten de wettelijke rente verschuldigd zijn vanaf de vijftiende (15e) kalenderdag na dagtekening van het vonnis tot aan de dag der algehele voldoening.
      
      
    
    
      3.2.
      De gemeente voert gemotiveerd verweer en concludeert tot niet-ontvankelijkheid van Clear Channel in haar vorderingen, althans tot afwijzing van de vorderingen, met veroordeling van Clear Channel in de proceskosten van dit kort geding, te vermeerderen met de wettelijke rente en de nakosten indien zij de proceskosten niet binnen 14 dagen na dagtekening van het vonnis heeft voldaan aan de gemeente. 
      
    
    
      3.3.
      Gripp voert gemotiveerd verweer en concludeert tot niet-ontvankelijkheid van Clear Channel in haar vorderingen, althans tot afwijzing van de vorderingen onder veroordeling van Clear Channel in de kosten van dit geding. 
      
    
    
      3.4.
      Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan. 
      
    
  
  
    
      4De beoordeling
    
      4.1.
      Het spoedeisend belang vloeit voort uit de aard van de zaak. 
      
    
    
      4.2.
      
        Clear Channel vordert primair de gemeente en Gripp te verbieden verdere uitvoering te geven aan de tussen hen gesloten concessieovereenkomst en de gemeente te gebieden, voor zover zij de opdracht nog wenst te gunnen, de exploitatie van concessieovereenkomst op grond van de wachtkamerovereenkomst aan Clear Channel op te dragen. Clear Channel meent dat Gripp in strijd met haar zelfstandige inschrijving op de opdracht [naam derde] als onderaannemer inzet bij de uitvoering van de concessieovereenkomst. Nu Gripp de exploitatie van concessieovereenkomst niet (zelfstandig) uitvoert, is volgens Clear Channel sprake van een wezenlijke wijziging van de opdracht. Clear Channel stelt zich op het standpunt dat de gemeente in strijd met het aanbestedingsrecht handelt nu zij, ondanks meerdere malen door Clear Channel te zijn aangeschreven, geen einde maakt aan deze volgens haar onrechtmatige situatie. Clear Channel ziet zich dan ook genoodzaakt zich te wenden tot de voorzieningenrechter. 
        De gemeente en Gripp voeren verweer tegen de vorderingen van Clear Channel. Beide verweren komen er in de kern genomen op neer dat de vorderingen van Clear Channel, die volgens hen neerkomen op beëindiging van de concessieovereenkomst, op de door Clear Channel aangevoerde grondslagen niet kunnen worden toegewezen gelet op de in artikel 4.15 lid 1 Aw genoemde limitatieve vernietigingsgronden. Bovendien is Clear Channel volgens de gemeente en Gripp te laat met het instellen van haar vorderingen, nu zij deze niet binnen de in artikel 4.15 lid 2 sub b Aw genoemde termijn heeft ingediend. De gemeente en Gripp stellen zich daarnaast op het standpunt dat Gripp op 15 oktober 2019 is gefuseerd met haar zusteronderneming, [naam derde], zodat, voor zover dat al het geval zou zijn, vanaf dat moment geen sprake meer is van een onrechtmatige situatie en dat de feitelijke grondslag aan de vorderingen daarmee is komen te ontvallen. Hieromtrent wordt het volgende overwogen. 
      
      
    
    
      4.3.
      Tussen partijen is in de eerste plaats in geschil in hoeverre het bepaalde in artikel 4.15 Aw, zoals dat is uitgelegd in de uitspraak van de Hoge Raad van 18 november 2016, NJ 2018/210 (Xafax), hierna ook: het Xafax-arrest, aan de toewijsbaarheid van de vorderingen van Clear Channel in de weg staat. 
      
    
    
      4.4.
      Allereerst dient te worden vastgesteld dat op de onderhavige meervoudig onderhandse aanbestedingsprocedure de Aanbestedingswet van toepassing is en ook van toepassing is verklaard in de aanbestedingsstukken. Aangenomen moet worden dat de beperkte mogelijkheden tot aantasting van een eenmaal gesloten overeenkomst als resultaat van een gunningsbeslissing, zoals die voortvloeien uit artikel 4.15 Aw, ook van toepassing zijn op een meervoudig onderhandse aanbestedingsprocedure onder de drempelwaarde, ook voor zover het betreft de totstandkoming van een concessieovereenkomst. Verder geldt dat uit het Xafax-arrest volgt dat elke vordering waarmee wordt beoogd de overeenkomst te beëindigen of de uitvoering daarvan te verhinderen wegens strijd met aanbestedingsregels alleen kan worden toegewezen op de gronden vermeld in artikel 4.15 lid 1 Aw. Zowel in dit kort geding als in de bodemprocedure gaat het evident om een vordering die ertoe strekt de uitvoering van de concessieovereenkomst tussen de gemeente en Gripp te verhinderen. Blijkens artikel 4.15 lid 2 sub b Aw moet een dergelijke vordering worden ingesteld binnen zes maanden, ingaande op de dag na de datum waarop de overeenkomst is gesloten. De onderhavige concessieovereenkomst is gesloten in “december 2018” zonder nadere dagbepaling. Indien er vanuit wordt gegaan dat de overeenkomst uiterlijk op 31 december 2018 is gesloten, betekent dat dat de vervaltermijn als bedoeld in artikel 4.15 lid 2 sub b Aw op 1 januari 2019 is gaan lopen en dat een vordering tot beëindiging of verhindering van de uitvoering van de overeenkomst uiterlijk op 1 juli 2019 had moeten worden ingesteld. Vastgesteld moet worden dat dat niet is gebeurd, noch in de bodemprocedure, noch in dit kort geding, waarin de dagvaarding dateert van 31 juli 2019. Ook indien in het geval als het onderhavige wegens een wezenlijke wijziging van de opdracht de vervaltermijn pas zou moeten ingaan op de dag dat uitvoering is gegeven aan de overeenkomst, te weten 1 februari 2019, zoals Clear Channel stelt en de gemeente en Gripp betwisten, dan is de vordering in de bodemprocedure strekkende tot beëindiging niet tijdig ingesteld. Tot 1 oktober 2019 gold bij deze rechtbank de verplichting tot elektronisch procederen. Een geding was volgens het op dat moment geldende artikel 125 KEI-Rv aanhangig met ingang van de dag waarop de procesinleiding bij de rechtbank is ingediend. Clear Channel heeft echter geen procesinleiding ingediend maar een dagvaarding uitgebracht. Daarmee kon zij de vordering echter niet aanhangig maken. Ook niet door te dagvaarden tegen een roldatum ná 1 oktober 2019. Clear Channel heeft aldus niet met het uitbrengen van een dagvaarding vóór 1 oktober 2019 het geding aanhangig kunnen maken. Geconcludeerd moet worden dat een bodemprocedure door Clear Channel niet binnen de in artikel 4.15 lid 2 sub b genoemde vervaltermijn rechtsgeldig aanhangig is gemaakt. Dat betekent dat via een bodemprocedure geen beëindiging van de concessieovereenkomst van de gemeente met Gripp kan worden verkregen (daargelaten of daarvoor een grond zou bestaan). Hoewel bij een vervaltermijn ingaande op 1 februari 2019 de dagvaarding in kort geding tijdig zou zijn uitgebracht, kan dat er niet toe leiden dat in kort geding een voorziening wordt getroffen die in een bodemprocedure niet mogelijk is. Dat zou in strijd zijn met artikel 4.15 Aw. Voorts geldt dat de rechter in kort geding zich moet richten naar de waarschijnlijke uitkomst in de bodemprocedure. De waarschijnlijke uitkomst is in dit geval dat Clear Channel daarin niet ontvankelijk zal worden verklaard vanwege overschrijding van de termijn van artikel 4.15 lid 2 sub b Aw, indien alsnog op de juiste manier een bodemprocedure aanhangig zou worden gemaakt.
      
    
    
      4.5.
      Afgezien van het voorgaande staat vast dat Gripp en [naam derde] op 15 oktober 2019 zijn gefuseerd en dat de concessieovereenkomst met toestemming van de gemeente overeenkomstig artikel 6 van de concessieovereenkomst op de verkrijgende vennootschap [naam derde] is overgegaan. Dat betekent dat wat er ook zij van de vraag of Gripp in strijd met aanbestedingsrechtelijke beginselen heeft gehandeld, daarvan met ingang van 15 oktober 2019 geen sprake meer is. Bij deze stand van zaken is er in de gegeven omstandigheden ook daarom geen aanleiding meer tot het treffen van een voorlopige voorziening die tot beëindiging van de concessieovereenkomst zou moeten leiden. Dat er in de periode vóór 15 oktober 2019 mogelijk in strijd is gehandeld met aanbestedingsrechtelijke beginselen doet daaraan niet af. Reeds om de hiervoor genoemde redenen zijn de vorderingen van Clear Channel niet toewijsbaar en deze zullen dan ook worden afgewezen. 
      
    
    
      4.6.
      Overigens is er ook inhoudelijk geen grond voor het oordeel dat Gripp in strijd heeft gehandeld met de concessieovereenkomst en dat de gemeente onrechtmatig handelt, in strijd met beginselen van het aanbestedingsrecht, door daartegen niet op te treden. Uit artikel 1 van de concessieovereenkomst kan niet worden afgeleid dat het Gripp niet is toegestaan derden, zoals [naam derde], in te schakelen bij het vermarkten van de reclamevakken. Dat is ook geen onderaanneming bij de uitvoering van de opdracht, maar inschakeling van een tussenpersoon. Van een wezenlijke wijziging van de opdracht kan daardoor ook geen sprake zijn omdat de economische verhoudingen geen wijziging ondergaan. Gripp blijft de opdrachtnemer die de afdracht aan de gemeente moet doen. Al hetgeen verder nog is aangevoerd kan onbesproken blijven. 
      
    
    
      4.7.
      Clear Channel zal als de in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten worden veroordeeld van de gemeente en Gripp. De kosten aan de zijde van de gemeente worden begroot op:
      - griffierecht	€ 	639,00
      - salaris advocaat		980,00
      Totaal	€ 	1.619,00
      
    
    
      4.8.
      De kosten aan de zijde van Gripp worden begroot op: 
      - griffierecht	€ 	639,00
      - salaris advocaat		980,00
      Totaal	€ 	1.619,00
      
    
    
      4.9.
      De door de gemeente gevorderde nakosten zullen worden toegewezen op de wijze zoals in de beslissing vermeld.
      
    
  
  
    
      5De beslissing
    De voorzieningenrechter
    
    
      5.1.
      wijst de vorderingen af,
      
    
    
      5.2.
      veroordeelt Clear Channel in de proceskosten, aan de zijde van de gemeente tot aan de uitspraak van dit vonnis begroot op € 1.619,00, waarin begrepen € 980,00 aan salaris advocaat, te vermeerderen met de wettelijke rente over deze kosten vanaf de vijftiende dag na de datum van dit vonnis tot de dag van algehele voldoening, 
      
    
    
      5.3.
      veroordeelt Clear Channel in de na dit vonnis ontstane kosten aan de zijde van de gemeente, begroot op € 157,00 aan salaris advocaat, te vermeerderen, onder de voorwaarde dat Clear Channel niet binnen 14 dagen na aanschrijving aan het vonnis heeft voldaan en er vervolgens betekening van de uitspraak heeft plaatsgevonden, met een bedrag van € 82,00 aan salaris advocaat en de explootkosten van betekening van de uitspraak,
      
    
    
      5.4.
      veroordeelt Clear Channel in de proceskosten, aan de zijde van Gripp tot aan de uitspraak van dit vonnis begroot op € 1.619,00, waarin begrepen € 980,00 aan salaris advocaat, te vermeerderen met de wettelijke rente over deze kosten vanaf de vijftiende dag na de datum van dit vonnis tot de dag van algehele voldoening, 
      
    
    
      5.5.
      verklaart dit vonnis wat betreft de kostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad.
      
      
        Dit vonnis is gewezen door mr. R.J.B. Boonekamp en in het openbaar uitgesproken op 31 oktober 2019.