ECLI:NL:RBUTR:2011:BR4201, Rechtbank Utrecht, 03-08-2011, 713193 UC EXPL 10-14885 CTH 4065
Rechtbank Utrecht — Uitspraak 
Datum: 2011-08-03 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Telefonische acquisitie. Geluidsopname deel telefoongesprek als productie overgelegd. Beoordeling aanbod en aanvaarding. Niet is komen vast te staan dat sprake is van wilsovereenstemming. Evenmin is komen vast te staan dat een overeenkomst tot stand is gekomen.

RECHTBANK UTRECHT
      sector handel en kanton
      kantonrechter
    
    
    locatie Utrecht
    
    zaaknummer: 713193 UC EXPL  10-14885 CTH 4065
    
    vonnis d.d. 3 augustus 2011
    
    inzake
    
    
      de besloten vennootschap VKM Advertising B.V.,
      gevestigd te Winkel,
      verder ook te noemen VKM,
      eisende partij in conventie,
      verwerende partij in voorwaardelijke reconventie,
      gemachtigde: Incassobureau V.d. Donk, Bot & Co B.V.,
    
    
    tegen:
    
    
      de besloten vennootschap [A] Strategie & Communicatie BV.,
      gevestigd te [woonplaats],
      verder ook te noemen [A],
      gedaagde partij in conventie,
      eisende partij in voorwaardelijke reconventie,
      procederende in persoon bij [A].
    
    
    
    1.	Het verloop van de procedure
    
    in conventie
    
    
      VKM heeft een vordering ingesteld.
      [A] heeft geantwoord op de vordering.
      VKM heeft voor repliek en [A] heeft voor dupliek geconcludeerd.
      Hierna is uitspraak bepaald.
    
    
    in voorwaardelijke reconventie
    
    
      [A] heeft een tegeneis ingediend.
      VKM heeft geantwoord op de tegeneis.
      [A] heeft voor repliek en VKM heeft voor dupliek geconcludeerd.
      Hierna is uitspraak bepaald.
    
    
    2.	De vorderingen en de verweren
    
    
      in conventie
      2.1.	VKM vordert bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad, de veroordeling van [A] om aan VKM te voldoen € 579,93, bestaande uit € 473,62 aan hoofdsom, € 16,81 aan wettelijke (handels)rente tot 7 september 2010, € 75,00 aan buitengerechtelijke incassokosten en een bedrag van € 14,50 aan leges/informatiekosten, rente en kosten rechtens.
    
    
    2.2.	Ter onderbouwing van die vordering stelt VKM dat uit de geluidsopname van het gehele met [A] gevoerde gesprek en de daarvan gemaakte transcriptie blijkt dat [A] aan VKM opdracht heeft gegeven haar bedrijfsgegevens op de door haar geëxploiteerde internet-site www.bedrijven2day.nl te plaatsen. VKM stelt voorts dat [A] jegens VKM toerekenbaar is tekort geschoten in de nakoming van de tussen partijen gesloten overeenkomst door de factuur van 8 maart 2010, ondanks sommaties, onbetaald te laten. VKM maakt aanspraak op de wettelijke (handels)rente en de buitengerechtelijke kosten nu [A] in verzuim is geraakt, respectievelijk VKM de vordering uit handen heeft moeten geven.
    
    2.3.	[A] voert als primair verweer aan dat er tussen partijen geen overeenkomst tot stand is gekomen noch dat zij ooit opdracht heeft gegeven aan VKM voor een vermelding op de door VKM geëxploiteerde website. Subsidiair verweert [A] zich door aan te voeren dat geen rechtsgeldige overeenkomst tot stand is gekomen nu geen wilsovereenstemming tussen partijen is bereikt omtrent de plaatsing van een vermelding op de door VKM geëxploiteerde website. Het deel van de geluidsopname dat is overgelegd is volgens [A] geen weergave van het volledige gesprek. De geluidsopname betreft enkel het tweede deel van het acquisitiegesprek, het gedeelte waarin de nadruk wordt gelegd op de controle van bedrijfsgegevens. In het eerste deel van het gesprek werd door VKM benadrukt dat reeds sprake was van een overeenkomst tussen partijen op grond waarvan VKM een jaar lang gratis de gegevens van [A] had vermeld op de door haar geëxploiteerde website. Meer subsidiair beroept [A] zich erop dat zij is misleid door de werkwijze van VKM en roept zij de vernietiging van de overeenkomst in op grond van dwaling, dan wel bedrog. Ter onderbouwing van deze stelling legt [A] een groot aantal uitspraken over van rechters in den lande waaruit volgens [A] blijkt dat op een acquisitiebureau een zeer grote zorgvuldigheidsplicht rust in het geval zij ongevraagd en onaangekondigd telefonisch acquireren en gesprekken opnemen.
    
    in voorwaardelijke recovenventie
    
    2.4.	[A] vordert, onder de voorwaarde dat de kantonrechter in conventie oordeelt dat tussen partijen een overeenkomst tot stand is gekomen, de rechtshandeling die voorafging aan de overeenkomst nietig te verklaren, dan wel de overeenkomst te ontbinden wegens een toerekenbare tekortkoming in de nakoming van de verbintenis door VKM. [A] stelt dat de rechtshandeling om te handelen met de bedoeling om jezelf ten koste van ondernemers te verrijken, in strijd is met de goede zeden.
    
    2.5.	VKM voert verweer en concludeert tot niet-ontvankelijkheid van [A] in haar vorderingen, althans tot afwijzing daarvan.
    
    3.	De beoordeling
    
    in conventie
    
    3.1.	Tussen partijen is in geschil of er op 22 februari 2010 mondeling een overeenkomst tot stand is gekomen in het kader waarvan VKM de bedrijfsgegevens van [A] tegen betaling op de door VKM geëxploiteerde website www.bedrijven2day.nl zou plaatsen.
    
    3.2.	Ter onderbouwing van haar stelling dat een overeenkomst tot stand is gekomen, heeft VKM een CD met hierop een geluidsopname overgelegd. De geluidsopname is een opname van een gesprek dat beweerdelijk heeft plaatsgevonden op 22 februari 2010 tussen de medewerkster [B] van VKM en [A]. Voorts heeft VKM een transcript overgelegd van het op de CD opgenomen gesprek.
    
    3.3.	Uit het door VKM overgelegde transcript blijkt dat het gesprek, voor zover van belang, als volgt is verlopen:
    
    
      "Goedendag u spreekt met [B]  van VKM Advertising BV, www.bedrijven2day.nl. Ik wil nog even een geluidsopname maken van uw opdracht tot vermelding van uw bedrijfsgegevens op onze website www.bedrijven2day.nl. 
      U bent er van op de hoogte dat dit gesprek wordt opgenomen, mijnheer [A]?
      Ja.
      Heeft u daar bezwaar tegen?
      Nee
      Nou de periode loopt van vandaag 22 februari 2010 tot 22 februari 2011 voor het bedrag van 398,00 euro exclusief de btw.
      Uw bedrijfsnaam is [A] Strategie & Communicatie B.V.?
      U bent de heer [A]?
      Adres is [adres]?
      Ja.
      [postcode] in [woonplaats]?
      Dat klopt.
      Telefoonnummer [nummer]
      Het mobiele nummer is [nummer]
      E-mailadres (…)
      En de website is [website]
      Nou dat was hem alweer. Mijn vraag is, gaat u hiermee akkoord?
      Dat is akkoord
      U bent ook bevoegd om voor deze opdracht akkoord te gaan?
      Ja.
      Heb ik de vermeldingen en afspraken juist weergegeven? Is alles u ook duidelijk mijnheer [A]?
      Ja.
      Ga ik het in orde voor u maken. U krijgt de bevestiging, nota en printuitdraai nog toegestuurd. Ik dank u voor de opdracht en wens u nog een fijne werkdag.
      Prima, u hetzelfde.
      Dank u wel mijnheer.
      Akkoord.
      (…)”
    
    
    3.4.	[A] voert als meest verstrekkend verweer aan dat geen overeenkomst tot stand is gekomen tussen partijen. Volgens haar is geen wilsovereenstemming bereikt tussen partijen, welke wilsovereenstemming vereist is voor de totstandkoming van een overeenkomst. In dit subsidiair gevoerde verweer ligt tevens het primair gevoerde verweer besloten dat nooit opdracht is gegeven tot het plaatsen van gegevens op de door VKM geëxploiteerde website. Volgens [A] is het enkel overleggen van een CD met daarop een geluidsopname onvoldoende om vast te stellen dat een overeenkomst tot stand is gekomen, waarbij [A] erop wijst dat een dergelijke geluidsopname eenvoudig te manipuleren is. Ter onderbouwing van deze stelling heeft [A] een CD overgelegd met hierop een bewerkte versie van het telefoongesprek. Verder blijkt uit de stellingen van VKM en uit het telefoongesprek dat sprake is van een controlegesprek waarbij VKM de nadruk legde op de controle van de bedrijfsgegevens van [A], terwijl de essentialia van de overeenkomst in tientallen seconden werden opgerateld. De door VKM overgelegde geluidsopname betreft in ieder geval niet het gehele gesprek. Voorafgaand aan het opgenomen gedeelte heeft het gesprek een andere vorm gehad, aldus nog steeds [A].
    
    3.5.	Aan het begin van het gesprek maakt de medewerkster van VKM melding van een kennelijk eerder gegeven opdracht, terwijl VKM bij repliek anderzijds aanvoert dat uit de geluidsopname blijkt dat in het daarop vastgelegde gesprek opdracht is verstrekt tot vermelding van bedrijfsgegevens op de website www.bedrijven2day.nl. Wat er ook zij van de tegenstrijdigheid van de stellingen van VKM op dit punt, bij gebrek aan onderbouwing van VKM hieromtrent, gaat de kantonrechter er gevoeglijk vanuit dat het hiervoor genoemde gesprek van 22 februari 2010, (van een deel) waarvan VKM een geluidsopname heeft gemaakt, het eerste telefonisch contact was dat tussen partijen heeft plaatsgevonden. Gelet op de betwisting door [A] dat zij opdracht heeft gegeven tot plaatsing van haar gegevens op de website www.bedrijven2day.nl en VKM voorts uitdrukkelijk stelt dat zij niet de suggestie heeft gewekt dat reeds eerder een overeenkomst tot stand is gekomen, moet er derhalve vanuit worden gegaan dat het opgenomen gesprek betreft een gesprek met voor VKM als doel het sluiten van een nieuwe overeenkomst. 
    
    3.6.	Voor zover VKM heeft bedoeld te stellen dat sprake is van een aanbod wordt ook dit standpunt verworpen. Dat sprake is van een aanbod tot het aangaan van een overeenkomst wordt niet door de medewerker van VKM gemeld. Voorts wordt, voor zover gesproken zou kunnen worden van een aanbod, ten aanzien van de exacte inhoud van dit aanbod slechts eenmalig en bijna terloops vermeld voor welke periode en tegen betaling van welk loon de overeenkomst zou kunnen worden aangegaan, zodat niet kan worden gesproken over een voorstel dat zodanig is bepaald, dat door de aanvaarding daarvan onmiddellijk een overeenkomst ontstaat. Onvoldoende duidelijk wordt aan [A] voorgehouden dat zij een (nieuwe) overeenkomst met VKM zal aangaan, en welke verplichtingen dit voor haar meebrengt. Ook wordt aan [A] onvoldoende nadrukkelijk haar aanvaarding gevraagd ten aanzien van dit specifieke aanbod. Uit de overgelegde transcriptie blijkt onvoldoende duidelijk of [A] haar akkoord geeft met betrekking tot de juistheid van de bedrijfsgegevens, dan wel zij akkoord gaat met vermelding van deze gegevens op de website www.bedrijven2day.nl tegen vergoeding van het door VKM genoemde loon. Bezien in het licht van het voorgaande is de verwarring, die kennelijk bij [A] is ontstaan, goed voorstelbaar. Met de door VKM gekozen opzet van het gesprek wordt een persoon die door haar wordt benaderd overvallen zonder dat voldoende duidelijk is met welke commerciële bedoelingen hij wordt benaderd. De kantonrechter is derhalve van oordeel dat niet is komen vast te staan dat de wil van [A] gericht was op het aanvaarden van een aanbod tot het sluiten van een overeenkomst met VKM. Derhalve is niet komen vast te staan dat sprake is van wilsovereenstemming tussen partijen. Nu de vordering is gegrond op de stelling dat partijen een overeenkomst hebben gesloten en niet is komen vast te staan dat [A] een aanbod van VKM heeft aanvaard, dient de gevorderde hoofdsom reeds hierom te worden afgewezen.
    
    3.7.	Bij het voorgaande komt dat de kantonrechter, mede in het licht van het verweer van [A], van oordeel is dat de geluidsopname en het transcript van een deel van het telefoongesprek onvoldoende zijn voor het oordeel dat er tussen partijen een overeenkomst tot stand is gekomen met de door VKM gestelde inhoud. In dit kader is relevant dat VKM ervoor heeft gekozen [A] ongevraagd telefonisch te benaderen met de kennelijke bedoeling om een overeenkomst aan te gaan, terwijl gesteld noch anderszins is gebleken dat [A] voor dit telefoongesprek al kennis had van de bedrijfsactiviteiten en de bedoelingen van VKM. Gelet op de wijze waarop VKM beoogt een overeenkomst tot stand te brengen ligt het op haar weg om een dergelijk telefoongesprek in zijn geheel op te nemen om onduidelijkheden te voorkomen. Deze wijze van benaderen van (potentiële) afnemers bergt immers het risico in zich van onduidelijkheden ten aanzien van het (al dan niet) ontstaan van een overeenkomst en de inhoud hiervan. Gelet op het feit het de keuze is van VKM om een telefoongesprek als het onderhavige slechts gedeeltelijk vast te leggen, in combinatie met de omstandigheid dat de inhoud van de overeenkomst ook voor het overige niet afdoende blijkt, dienen eventuele onduidelijkheden voor haar rekening en risico te komen.  
    
    3.8.	VKM voert voorts aan dat het niet in de rede ligt om een schriftelijke opdrachtbevestiging te sturen indien enkel sprake zou zijn van een gesprek met als doel de controle van de bedrijfsgegevens van [A], hetgeen – zo maakt de kantonrechter op uit de stellingen van VKM op dit punt – te meer duidt op een overeenkomst. Het feit dat VKM op 22 februari 2011 een schriftelijke bevestiging aan [A] heeft gestuurd rechtvaardigt niet de conclusie dat tussen partijen een overeenkomst tot stand is gekomen. Immers, ook zonder dat een telefoongesprek tussen partijen heeft plaatsgevonden of partijen op andere wijze contact met elkaar hebben gehad teneinde een overeenkomst te sluiten, bestaat voor VKM de mogelijkheid een opdrachtbevestiging aan [A] te sturen. Deze stelling van VKM is dan ook onhoudbaar.
    
    3.9.	Hetgeen hiervoor is overwogen leidt tot afwijzing van de gevorderde hoofdsom, welk lot wordt gedeeld door de gevorderde rente en buitengerechtelijke incassokosten.
    
    3.10.	Nu haar vordering zal worden afgewezen zal VKM, als de in het ongelijk gestelde partij, in de proceskosten aan de zijde van [A] worden veroordeeld. VKM voert verweer tegen de door [A] gevorderde kosten die zij heeft gemaakt in het kader van deze procedure. De vordering is volgens haar buitensporig hoog en nauwelijks onderbouwd. Zij voert aan dat een beroepsgemachtigde voor het voeren van verweer hooguit € 100,00 ontvangt. VKM heeft niet, dan wel onvoldoende gemotiveerd weersproken dat [A] zich vanaf 22 februari 2010 moeite heeft moeten getroosten om zich te verweren tegen een vordering die, naar thans blijkt, ongegrond is. De kantonrechter is van oordeel dat het redelijk en billijk is dat de gevorderde kosten voor het aangetekend verzenden van een drietal brieven ad € 20,74, alsmede verletkosten ad € 100,00, in totaal een bedrag van € 120,74, aan [A] wordt toegewezen.
    
    in voorwaardelijke reconventie
    
    3.11.	Uit hetgeen hiervoor is overwogen volgt dat de voorwaarde waaronder [A] haar eis in reconventie heeft ingesteld niet is ingetreden, zodat de kantonrechter verstaat dat deze eis niet is ingesteld.
    
    4.	De beslissing
    
    De kantonrechter:
    
    in conventie
    
    4.1.	wijst het gevorderde af,
    
    4.2.	veroordeelt VKM tot betaling van de proceskosten aan de zijde van [A], tot de uitspraak van dit vonnis begroot op € 120,74,
    
    in voorwaardelijke reconventie
    
    4.3.	verstaat dat de eis in reconventie niet is ingesteld.
    
    Dit vonnis is gewezen door mr. J.J.M. de Laat, kantonrechter, en is in aanwezigheid van de griffier in het openbaar uitgesproken op 3 augustus 2011.