ECLI:NL:HR:2017:699, Hoge Raad, 18-04-2017, 15/04098
Hoge Raad — Uitspraak 
Datum: 2017-04-18 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Strafrecht

Samenvatting: Seksueel binnendringen, art. 243 Sr. Verkeerde aangeefster in verminderde staat van bewustzijn en wist de verdachte dat? Vd en aangeefster waren beiden op een feestje waarbij aangeefster, tegen het eind van het feestje volgens de vd een dronken indruk maakte, ineens ging overgeven, begon te ijlen en op enig moment “voor pampus” lag, waarbij de vd de indruk had dat aangeefster behoorlijk ver heen was. Het oordeel van het hof, dat de aangeefster heeft verkeerd in een staat van verminderd bewustzijn en dat de vd van die staat weet had, getuigt gelet op ’s hofs vaststellingen en de wetsgeschiedenis niet van een onjuiste rechtsopvatting. Dat oordeel, dat is verweven met de aan het hof voorbehouden feitelijke waardering van het voorhanden bewijsmateriaal, is ook niet onbegrijpelijk. Aan ’s hofs oordeel doet niet af dat de aangeefster kennelijk in staat was kort voor het bewezenverklaarde handelen te vragen om een arts en dat zij ten tijde van het bewezenverklaarde handelen tweemaal heeft gezegd “niet doen!” en heeft geprobeerd de verdachte weg te duwen. Middel faalt. CAG gevolgd.

18 april 2017
    Strafkamer
    nr. S 15/04098
    EC/CeH
    
     
    Hoge Raad der Nederlanden
    
     
    
      Arrest
    
    
      
      op het beroep in cassatie tegen een arrest van het Gerechtshof Amsterdam van 25 augustus 2015, nummer 23/003555-14, in de strafzaak tegen:
    
    
      
        [verdachte]
      , geboren te [geboorteplaats] op [geboortedatum] 1988.
    
  
  
    
      1Geding in cassatie
    
    
      	Het beroep is ingesteld door de verdachte. Namens deze hebben B.P. de Boer en R. van Leusden, beiden advocaat te Amsterdam, bij schriftuur een middel voorgesteld. De schriftuur is aan dit arrest gehecht en maakt daarvan deel uit.
      	De Advocaat-Generaal F.W. Bleichrodt heeft geconcludeerd tot verwerping van het beroep.
    
    
  
  
    
      2Beoordeling van het middel
    
    
      2.1.
      Het middel klaagt over de motivering van de bewezenverklaring. Daartoe wordt aangevoerd dat uit de bewijsvoering niet kan worden afgeleid dat de aangeefster ten tijde van de in de bewezenverklaring genoemde handelingen verkeerde in een staat van verminderd bewustzijn als bedoeld in art. 243 Sr en dat de verdachte daarvan weet had.
      
    
    
      2.2.
      Het Hof heeft het vonnis van de Rechtbank bevestigd wat betreft de bewezenverklaring en de bewijsvoering. 
      
    
    
      2.3.
      
        Ten laste van de verdachte is bewezenverklaard dat hij: 
        "op 22 januari 2012 te Amsterdam, met [slachtoffer] , van wie hij, verdachte, wist dat [slachtoffer] in staat van verminderd bewustzijn verkeerde, handelingen heeft gepleegd, die bestonden uit het seksueel binnendringen van het lichaam van [slachtoffer] , hebbende verdachte een of meer vingers in de vagina van [slachtoffer] gebracht en een paar minuten [slachtoffer] gevingerd."
      
      
      
        2.4.1.
        
          Deze bewezenverklaring steunt op de volgende bewijsmiddelen:
          "1. De verklaring die verdachte ter terechtzitting heeft afgelegd, voor zover inhoudende, zakelijk weergegeven:
          Ik merkte pas aan einde van de avond dat [slachtoffer] een dronken indruk maakte. Dat was toen het feest leegliep en zij op de bank lag en verward over kwam. Ze was moe en aangeschoten. Ik heb toen geprobeerd voor haar te zorgen. Ze voelde zich niet lekker, zei ze. Ik heb haar niet zien overgeven. Maar ik zag wel later overgeefsel op de kleding en op de bank. Ze ging ineens overgegeven, ze ging ijlen en lag voor pampus. Ik weet niet of ze bij bewustzijn was. Ik zag wel dat ze onder een dekentje lag. Op dat moment was ook mijn indruk dat ze behoorlijk ver heen was. Ze werd door mensen geholpen, fysiek ondersteund, haar pols en hartslag werden gevoeld.
          Ik heb haar gevingerd, in haar broek. Het klopt dat ze om een dokter heeft gevraagd, maar dat was denk ik een paar minuten daarvoor, toen ze nog heel erg aangeschoten was. Later was alleen [betrokkene 1] nog over, hij bleef slapen op de bank in de woonkamer waar ik ook met [slachtoffer] lag. Ik heb haar toen weer een paar minuten gevingerd. Het klopt dat ze meermalen om een dokter heeft gevraagd. Ik had de indruk dat het niet nodig was omdat iedereen zei dat ze gewoon aangeschoten was.
        
        
        
          2. Een proces-verbaal van aangifte met nummer PL135D 2012021675-1 van 30 januari 2012, in de wettelijke vorm opgemaakt door de daartoe bevoegde opsporingsambtenaren [verbalisant 1] en [verbalisant 2] (doorgenummerde pag. 001-007).
          Dit proces-verbaal houdt onder meer in als verklaring van [slachtoffer] , zakelijk weergegeven:
          Op zaterdag 21 januari 2012 had ik een feestje bij mijn vriendin [betrokkene 2] in Amsterdam. Het feest begon rond 21.00 - 22.00 uur. Ik had die dag weinig gegeten en nadat ik 2 Baileys en een wodka cola had gedronken, werd ik goed ziek. Hiermee bedoel ik dat ik duizelig en misselijk werd en dat ik moest overgeven. Ik voelde mij fysiek niet goed en kon mij ook niet goed meer bewegen. Ik denk dat het ongeveer inmiddels 01.30 en 02.00 uur 's nachts was. Ik hoorde wel alles en ik begreep alles wel maar ik kon niet goed praten en niet goed bewegen. Als ik ging praten en bewegen dan werd ik alleen maar zieker en moest overgeven. Op zondagmorgen tegen half zes zijn de meeste mensen naar huis gegaan. Ik bleef toen op de bank in de woonkamer achter met drie jongens: [verdachte] , [betrokkene 3] en [betrokkene 1] . Op een zeker moment vroeg ik [verdachte] om toch een dokter te bellen, maar hij zei dat ik dronken was. Hij deed dit dus ook vervolgens niet. Ik wist van mijzelf dat ik niet dronken was omdat ik maar weinig gedronken had. Ik voelde mij heel slecht en voelde mij niet beter worden. [verdachte] zei toen tegen de twee andere jongens, dat ze de kamer uit moesten gaan zodat hij mij schone kleren aan kon trekken. [verdachte] heeft mijn jurk uitgetrokken. Ik droeg toen nog een BH en een onderbroek met daarover een panty. [verdachte] ging half toen op mij liggen om mij stil te houden en heeft me betast. Hij betastte mijn borsten, billen en vagina over mijn kleding heen. Ik probeerde me weg te draaien. Maar ik kon me niet verzetten, ik was te ziek. Wel begon ik te hyperventileren. Ik ben bekend met hyperventileren, ik heb dat wel eens vaker gehad. Meestal was dit als ik mij in een stressvolle situatie bevond. Ik heb dan het gevoel dat ik adem te kort kom, ik haal dan te snel adem en daardoor word ik weer duizelig en dan haal ik weer te snel adem en dan is het net een vicieuze cirkel en word ik nog benauwder. Nadat [betrokkene 1] had gevraagd of ik echt geen dokter nodig had en ik toch wel aangegeven had dat ik een dokter wilde zei [verdachte] dat dat dit niet nodig was. Hij zei zelfs tegen [betrokkene 1] dat ik gewoon dronken was, dat ik 23 jaar oud was en dat ik stil moest zijn. [verdachte] was inmiddels naast mij komen liggen. Ik zag dat en ik voelde dat. Toen [betrokkene 1] in slaap was gevallen begon [verdachte] mij weer te betasten. Ik voelde ook dat hij met zijn hand in de buurt van mijn vagina kwam. Ik probeerde hem weg te duwen. Ik voelde dat hij met zijn hand in mijn slipje ging en ik voelde dat hij met zijn vingers over mijn vagina wreef en ik voelde ook dat hij met zijn vingers in mijn vagina ging. Ik voelde zelfs 2 vingers in mijn vagina. Ik hoorde dat hij op dat moment aan het hijgen was. Ik weet het vanaf dat moment niet meer zo goed want ik moest huilen en ik kon mij ook niet zo goed bewegen op dat moment. Ik kon mij niet goed bewegen omdat ik mij nog steeds niet goed voelde maar ook omdat hij mij stevig vasthield. Dat gebeurde ook steeds steviger. Als ik wilde bewegen dan pakte hij mij steeds steviger vast. Ik had al 2 keer gezegd: "Niet doen!". Maar hij reageerde niet en zei alleen dat ik stil moest zijn. Hij was met 2 vingers in mijn vagina. Ik voelde dat hij mij een paar minuten aan het "vingeren" was. In het begin deed het echt pijn. Daarna ging de pijn een beetje weg en later voelde ik weer echt pijn alsof hij met meer dan 2 vingers in mijn vagina mij aan het "vingeren" was. Opstaan lukte op dat moment echt niet.
        
        
        
          3. Een proces-verbaal van verhoor van getuige d.d. 17 maart 2014 van de rechter-commissaris, belast met de behandeling van strafzaken in deze rechtbank.
          Dit proces-verbaal houdt onder meer in als verklaring van de getuige [betrokkene 1] , zakelijk weergegeven:
          Over het incident op 22 januari 2012 kan ik u het volgende vertellen. Tegen 03.00 uur werd [slachtoffer] niet lekker. [slachtoffer] was eerst aangeschoten (rond 01.00 uur - 01.30 uur) en daarna echt dronken. Ik zag dat zij echt dronken was omdat zij op de bank ging zitten en moest overgeven. U vraagt mij waaruit bleek dat [slachtoffer] zich niet lekker voelde. Zij was lacherig, schreeuwerig, niet goed in balans. Zij lag moe op de bank. Zij sprak niet meer en was in zichzelf gekeerd en was met haar eigen gesteldheid bezig. Zij lag eigenlijk voor pampus op de bank. U vraagt mij of zij bij bewustzijn was. Dat weet ik niet. U vraagt mij of ik haar heb zien lopen. Nee, daarbij werd zij geholpen. Later heeft zij wel zelf gevraagd om een ambulance. Het besluit om dat niet te doen, is niet door mij genomen, maar door [verdachte] .
          
            [verdachte] bleef om voor haar te zorgen. Ik zag wel dat hij bij haar was. U vraagt mij of ik op de gang dingen heb gehoord. [slachtoffer] gaf aan dat de ambulance gebeld moest worden. Zij klonk wel paniekerig zoals ook dronken mensen kunnen klinken. Op het moment zelf had ik er geen goed gevoel over. Ik hoorde hijgende geluiden. Op het moment dat [verdachte] bij haar was, ging het van kwaad naar erger. U vraagt mij wat er van kwaad naar erger ging. Haar toestand. Zij raakte in paniek. Zij was kortademig, moest hijgen en vroeg om een ambulance.
          
            [slachtoffer] lag op de bank. [verdachte] was erbij. Ik heb ze wel naast elkaar zien liggen toen zij gingen slapen. Op het moment dat wij gingen slapen, was zij nog wat kortademig.
        
        
        
          4. Een proces-verbaal van verhoor van getuige d.d. 17 maart 2014, van de rechter-commissaris belast met de behandeling van strafzaken in deze rechtbank.
          Dit proces-verbaal houdt onder meer in als verklaring van de getuige [betrokkene 4] , zakelijk weergegeven:
          Ik was op het feestje aanwezig op 22 januari 2012. [slachtoffer] werd steeds stiller en trok wit weg. Zij zakte op de grond en zij zat over te geven. Ze viel een beetje om en toen heb ik haar vastgehouden. Ik wilde haar terug op de bank zetten maar dat was moeilijk. Ik heb haar toen op een stabiele zijligging op de grond gelegd. Het licht ging helemaal uit. Ze raakte buiten bewustzijn. Dat duurde enkele seconden. Ik begon tegen haar te praten en ze mompelde wat terug. Ik dacht dat ze veel te veel gedronken had. Ik heb [slachtoffer] op de bank gelegd en ben bij haar gebleven. Ze wilde geen hulp. Niemand mocht aan haar komen. Toen heb ik gevraagd aan [betrokkene 1] om op haar te letten. Toen ik wegging kwam [verdachte] erbij staan toen ik met [betrokkene 1] sprak. Hij zei: "joh ik kan ook bij haar blijven". Ik vond dat geen goed idee.
        
        
        
          5. Een proces-verbaal van aangifte met nummer PL135D 2012021675-4 van 9 februari 2012, in de wettelijke vorm opgemaakt door de daartoe bevoegde opsporingsambtenaren [verbalisant 3] en [verbalisant 4] (doorgenummerde pag. 13-16).
          Dit proces verbaal houdt in, als verklaring van de getuige [betrokkene 3] , zakelijk weergegeven:
          Ik was op het feestje op 21 januari 2012. Op een gegeven moment zag ik dat [slachtoffer] op de grond lag. Ik zag dat ze lag over te geven. Ze viel flauw en lag over de bank. We hebben haar op de bank gelegd. [verdachte] zei dat hij voor [slachtoffer] ging zorgen. Ik hoorde [slachtoffer] meerdere keren vragen om een dokter. [betrokkene 1] wilde een dokter bellen maar [verdachte] zei dat hij voor haar ging zorgen. Wij dachten ook dat het niet zo erg was. [verdachte] zei dat een ambulance/dokter niet nodig was. [verdachte] vroeg of wij weg wilden gaan omdat hij haar shirt uit wilde doen. [betrokkene 1] en ik zijn op de gang gaan zitten. [verdachte] riep dat we konden komen. Ik hoorde [slachtoffer] roepen dat ze een dokter wilde. [verdachte] werd toen boos op [slachtoffer] . Vlak daarna zei [verdachte] dat we weer de kamer uit moesten gaan omdat het niet goed ging met [slachtoffer] . Ik hoorde dat [slachtoffer] wel sprak maar ik had het idee dat ze buiten bewustzijn was. We stonden weer op de gang. Na ongeveer 15 minuten zijn we weer naar binnen gegaan. [verdachte] lag op de bank tegen [slachtoffer] aan. Op dat moment pakte [slachtoffer] mijn hand en vroeg of ik een dokter wilde bellen. Ik zag dat ze geen bovenkleding droeg."
        
        
      
      
        2.4.2.
        
          Het vonnis van de Rechtbank houdt ten aanzien van deze bewezenverklaring voorts het volgende in:
          "De raadsvrouw heeft betoogd dat er bij aangeefster geen sprake (meer) was van verminderd bewustzijn, nu de toestand van de aangeefster [slachtoffer] ten tijde van de seksuele handelingen was verbeterd. Dientengevolge was zij in staat haar wil te bepalen. Nu aangeefster, zoals verdachte heeft verklaard, het initiatief tot seksuele handelingen nam, mocht verdachte daarop afgaan. Verdachte dient derhalve eveneens van feit 1 subsidiair te worden vrijgesproken, aldus de raadsvrouw.
          (...)
          De rechtbank dient voorts te beoordelen of bewezen kan worden dat aangeefster op het moment dat de seksuele handelingen plaatsvonden, in staat van verminderd bewustzijn verkeerde en dat verdachte dit wist. Bij de invulling van het begrip "verminderd bewustzijn" kan men denken aan situaties waarin de persoon zich bevindt in een roes als gevolg van het innemen van alcohol of drugs. Het gaat niet om de situatie dat iemand geheel weg is. Het gaat om situaties tussen waakzaamheid en geheel van de wereld zijn in, waarbij van de persoon in redelijkheid niet kan worden verwacht dat hij weerstand biedt aan seksuele verlangens van een ander (Kamerstukken II 2001/02, 27 745, nr. 6).
          De aangeefster heeft - kort samengevat - onder meer het navolgende verklaard. Zij werd op het feestje nadat zij drie drankjes had gedronken niet lekker. Zij werd heel duizelig, zakte weg en moest overgeven. Zij voelde zich fysiek niet goed en kon zich niet goed meer bewegen. Als zij ging praten en bewegen werd zij alleen maar zieker en moest zij weer overgeven. Op meerdere momenten heeft zij verzocht een dokter te bellen omdat zij zich niet goed voelde. Toen het feest op zijn eind was gelopen zei verdachte tegen de overgebleven gasten, [betrokkene 1] en [betrokkene 3] , dat zij de woonkamer uit moesten gaan zodat hij aangeefster schone kleren aan kon trekken. Aangeefster verklaart dat verdachte is begonnen haar te betasten over haar kleding heen en dat zij zich niet kon verzetten omdat zij te ziek was en dat zij begon te hyperventileren. Na enige tijd kwamen [betrokkene 1] en [verdachte] terug naar de woonkamer. Aangeefster verklaart dat zij op dat moment aan [betrokkene 1] vroeg om een dokter te bellen, maar dat verdachte kenbaar maakte dat dit niet nodig was. Even later blijft zij achter met verdachte en [betrokkene 1] op de bank in de woonkamer. Wanneer [betrokkene 1] in slaap valt voelt aangeefster dat verdachte met zijn hand in haar slipje gaat en met zijn vingers in haar vagina gaat. Zij kan op dat moment niet goed bewegen omdat zij zich nog steeds niet goed voelt, aldus aangeefster.
          De getuigen [betrokkene 4] , [betrokkene 1] en [betrokkene 3] bevestigen de verklaring van de aangeefster met betrekking tot haar slechte toestand. [betrokkene 4] verklaart zich zorgen te hebben gemaakt over haar situatie, maar deze zo te hebben beoordeeld dat geen dokter nodig was en (...) haar, omdat zij niet kon worden verplaatst, te hebben achtergelaten onder de hoede van [betrokkene 1] en dit ook zo tegen verdachte te hebben gezegd. [betrokkene 3] heeft voorts verklaard dat toen verdachte hem en [betrokkene 1] de kamer uitstuurde, hij is teruggegaan om te kijken. Hij hoorde aangeefster toen roepen om een dokter en verdachte zeggen dat [betrokkene 1] en hij weer de kamer uit moesten gaan. Voorts verklaart hij dat aangeefster wel sprak, maar dat hij het idee had dat ze buiten bewustzijn was. [betrokkene 1] heeft verklaard dat aangeefster, nadat hij door verdachte naar de gang was gestuurd, heel onrustig werd en steeds zei dat er een ambulance gebeld moest worden, waarop verdachte op dringende toon zei dat dat niet hoefde.
          Verdachte heeft ter zitting verklaard dat aangeefster aan het einde van de avond een dronken indruk maakte en zich even later niet lekker voelde. Hij wist dat zij had overgegeven en zag dat zij door mensen fysiek werd ondersteund. Op dat moment had hij ook de indruk dat zij 'behoorlijk ver heen was'. Aangeefster heeft enkele minuten voordat volgens verdachte voor de eerste maal sprake was van seksueel contact, inderdaad om een dokter gevraagd, maar dit was naar verdachtes idee niet nodig. Verdachte erkent dat hij de jongens daarna de woonkamer uit heeft gestuurd en dat het zijn bedoeling was om 'privé met elkaar te zijn'. Verdachte verklaart dat aangeefster vervolgens op hem ging liggen, zijn kruis betastte en dat hij haar toen heeft gevingerd en dat hij daarbij met zijn vingers in haar vagina is gegaan. Zij was op dat moment volgens verdachte aanspreekbaar en zou tegen hem hebben gezegd dat zij zich een stuk beter voelde. Verdachte heeft verklaard dat na de eerste seksuele handelingen [betrokkene 1] binnenkwam en dat het zou kunnen dat aangeefster toen nog heeft geroepen dat ze een dokter wilde. Nadat iedereen, behalve [betrokkene 1] , naar huis was gegaan, heeft hij aangeefster nogmaals gevingerd, aldus verdachte.
          Gelet op het bovenstaande en met name de omstandigheid dat volgens verdachte enkele minuten voordat er (voor het eerst) sprake was van seksuele handelingen, aangeefster nog om een dokter vroeg, kan naar het oordeel van de rechtbank worden vastgesteld dat aangeefster in een verminderde staat van bewustzijn verkeerde op het moment dat verdachte seksuele handelingen bij haar verrichtte en dat verdachte dit ook wist. Bovendien neemt de rechtbank in aanmerking dat, behalve verdachte, niemand haar situatie heeft zien verbeteren. De rechtbank acht de verklaring van verdachte dat aangeefster had gezegd dat zij was opgeknapt toen hij seksuele handelingen bij haar verrichtte en dat zij het initiatief daartoe nam dan ook niet geloofwaardig.
          Voor zover aangeefster al avances zou hebben gemaakt in de richting van verdachte, doet dit bovendien niet af aan de strafwaardigheid van het feit en had het in dat geval op de weg van verdachte gelegen om daar, gelet op haar toestand, niet op in te gaan."
        
        
      
    
    
      2.5.
      
        Art. 243 Sr luidt:
        "Hij die met iemand van wie hij weet dat hij in staat van bewusteloosheid, verminderd bewustzijn of lichamelijke onmacht verkeert, dan wel aan een zodanige gebrekkige ontwikkeling of ziekelijke stoornis van zijn geestvermogens lijdt dat hij niet of onvolkomen in staat is zijn wil daaromtrent te bepalen of kenbaar te maken of daartegen weerstand te bieden, handelingen pleegt die bestaan uit of mede bestaan uit het seksueel binnendringen van het lichaam, wordt gestraft met gevangenisstraf van ten hoogste acht jaren of geldboete van de vijfde categorie."
      
    
    
      2.6.
      
        Blijkens de hiervoor weergegeven bewijsvoering heeft het Hof onder meer het volgende vastgesteld. De verdachte en de aangeefster waren beiden op een feestje. Volgens de verdachte maakte de aangeefster tegen het einde van het feestje een dronken indruk, ging zij ineens overgeven, kwam zij verward over, begon zij te ijlen en lag zij op enig moment "voor pampus". De verdachte had de indruk dat de aangeefster behoorlijk ver heen was. Zij werd fysiek door mensen ondersteund en haar pols en hartslag werden gevoeld. De aangeefster heeft meermalen verzocht om een arts. Getuige [betrokkene 4] heeft de aangeefster op enig moment in een stabiele zijligging op de grond gelegd omdat het te moeilijk was haar terug op de bank te zetten. De aangeefster is enkele seconden buiten bewustzijn geweest. Vervolgens is de aangeefster op de bank gelegd waarna de verdachte tegen haar aan is gaan liggen en haar heeft gevingerd. De aangeefster voelde zich op dat moment nog steeds niet goed, kon zich niet goed bewegen en kon zich niet verzetten omdat zij te ziek was.
        Gelet hierop en in aanmerking genomen de wetsgeschiedenis zoals die door de Advocaat-Generaal in zijn conclusie onder 11 tot en met 14 is weergegeven, getuigt het oordeel van het Hof dat de aangeefster heeft verkeerd in een staat van verminderd bewustzijn en dat de verdachte van die staat weet had - een en ander als bedoeld in art. 243 Sr -, niet van een onjuiste rechtsopvatting. Dat, met de aan het Hof voorbehouden feitelijke waardering van het voorhanden bewijsmateriaal verweven, oordeel is ook niet onbegrijpelijk en toereikend gemotiveerd. Aan het oordeel van het Hof doet, anders dan het middel betoogt, niet af dat de aangeefster kennelijk in staat was kort voor het bewezenverklaarde handelen te vragen om een arts noch dat zij ten tijde van het bewezenverklaarde handelen tweemaal heeft gezegd "niet doen!" en heeft geprobeerd de verdachte weg te duwen. 
      
    
    
      2.7.
      Het middel faalt.
      
    
  
  
    
      3Beslissing
    
    
      	De Hoge Raad verwerpt het beroep.
    
    
    
      	Dit arrest is gewezen door de vice-president A.J.A. van Dorst als voorzitter, en de raadsheren J. de Hullu en E.F. Faase, in bijzijn van de waarnemend griffier E. Schnetz, en uitgesproken ter openbare terechtzitting van 18 april 2017.