ECLI:NL:OGEAA:2017:806, Gerecht in Eerste Aanleg van Aruba, 10-10-2017, E.J. 915 van 2017/AUA201700767
Gerecht in Eerste Aanleg van Aruba — Uitspraak 
Datum: 2017-10-10 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: EJ. Arbeid. Belangenverstrengeling. Vertrouwensbreuk komt dan voor rekening en risico van de werknemer.

Beschikking van 10 oktober 2017 
    Behorend bij E.J. 915 van 2017/AUA201700767 
    
    
      
        GERECHT IN EERSTE AANLEG VAN ARUBA
      
    
    
    
      BESCHIKKING
      in de zaak van:
    
    
    
      
        [Verzoeker],
      wonende in Aruba, 
      hierna te noemen: verzoeker,
      gemachtigde: de advocaat mr. D.C.A. Crouch,
    
    
    
      tegen:
    
    
    
      de publiekrechtelijke rechtspersoon
      
        INSTITUTO MEDICO SAN NICOLAAS 
      
      gevestigd in Aruba, 
      hierna te noemen: verweerster,
      gemachtigde: de advocaat mr. M.H.J. Kock.
    
    
    
  
  
    
      1DE PROCEDURE
    
    
      Het verloop van de procedure blijkt uit:
    
    - het verzoekschrift;
    - het verweerschrift;
    - de akte wijziging van eis met producties;
    - de brief van 23 augustus 2017 met producties aan de zijde van verzoeker;
    - de brieven van 24 augustus 2017 met producties aan de zijde van verweerster;
    - de pleitnota’s van beide gemachtigden.
    
    2. DE FEITEN EN OMSTANDIGHEDEN
    
    
      2.1
      Verzoeker staat sinds 2 april 2003 ingeschreven bij de Kamer van Koophandel als ‘managing director’ van [naam rechtspersoon], een groothandel in geneesmiddelen, medische instrumenten en gezondheidsartikelen. 
    
    
      2.2
      Op 19 september 2007 heeft de waarnemend directeur van verweerster aan Directie Volksgezondheid schriftelijke vergunning verzocht om verzoeker, die destijds als beleidsmedewerker verbonden was aan de Directie Volksgezondheid voor 8 uur per week in dienst te mogen nemen. Bij brief van 29 november 2007 deelt de Minister van Volksgezondheid, Milieu, Administratieve en- Vreemdelingenzaken verzoeker mee dat hiertegen geen bezwaar bestaat.
    
    
      2.3
      Bij besluit van 9 maart 2005 is verzoeker benoemd tot eerste waarnemer van de Inspecteur voor Geneesmiddelen.
      
    
    
      2.4
      Op 1 mei 2008 is verzoeker in dienst getreden bij verweerster in de functie van apotheker voor 8 uur per week op basis van een arbeidsovereenkomst voor de duur van een jaar, die telkens is verlengd.
      
    
    
      2.5
      
        Bij brief van 23 januari 2017 heeft verweerster verzoeker bericht dat zijn arbeidsovereenkomst niet verlengd wordt. Bij brief van 28 februari 2017 wordt hem meegedeeld dat zijn laatste werkdag 31 maart 2017 is. Als reden voor dit besluit stelt verweerster :
        1. Dat verzoeker naast zijn functie bij verweerster, tevens waarnemend Inspecteur bij de Inspectie Geneesmiddelen is, waardoor er sprake is van belangenverstrengeling.  
        2. Dat verzoeker heeft bewerkstelligd dat verweerster hulpmiddelen bij zijn bedrijf [naam rechtspersoon] heeft ingekocht . Hierdoor heeft verzoeker zich bevoordeeld en het noodzakelijke vertrouwen in hem beschaamd. 
      
      
    
    
      2.3
      Bij brief van 13 maart 2017 maakt verzoeker bezwaar tegen de beëindiging van zijn dienstverband. 
      
    
  
  
    
      3HET VERZOEK 
    
    
      3.1
      Verzoeker verzoekt bij beschikking uitvoerbaar bij voorraad en na wijziging van eis:
      
      
        
          Primair
        
        te verklaren voor recht dat de opzegging nietig is en de arbeidsovereenkomst tussen partijen voor onbepaalde tijd is, verweerster te bevelen verzoeker toe te laten tot zijn werk op straffe van een dwangsom en zijn salaris door te betalen vanaf 1 april 2017, vermeerderd met de wettelijke verhoging en rente tot de dag dat het dienstverband rechtsgeldig is geëindigd;
        
          Subsidiair
        
        te verklaren voor recht dat het ontslag kennelijk onredelijk is en verweerster te bevelen het dienstverband te herstellen, het loon door te betalen vermeerderd met de wettelijke rente en de wettelijke verhoging dan wel een afkoopsom te bepalen van Afl. 32.500,00 dan wel een schadevergoeding toe te kennen gelijk aan dit bedrag, 
        een en ander met veroordeling van verweerster in de kosten van de procedure.
      
      
    
    
      3.2
      Verweerster voert verweer, dat zo nodig bij de beoordeling aan de orde komt.
      
      
        
          4. DE BEOORDELING
        
      
      
    
    
      4.1
      Aan de orde is op de eerste plaats de vraag of de opzegging nietig is, nu verweerster geen toestemming heeft  gevraagd en verkregen van de Directie Arbeid. Hiertoe strekt het volgende.
      
    
    
      4.2
      Verweerster is een publiekrechtelijke rechtspersoon, opgericht bij Landsverordening van 24 februari 2005 (vindplaats AB 2005, no.6). Ingevolge artikel 2 van de Landsverordening Beëindiging Arbeidsovereenkomsten zijn de bepalingen van deze landsverordening niet van toepassing op werknemers bij publiekrechtelijke lichamen. Dit heeft tot het gevolg dat de opzegging niet nietig kan zijn en het primair gevorderde afgewezen wordt.
      
    
    
      4.3
      De volgende vraag die beantwoording behoeft luidt of de opzegging kennelijk onredelijk is. Indien een der partijen de dienstbetrekking al dan niet met inachtneming van de voor de beëindiging geldende bepalingen kennelijk onredelijk doet eindigen, kan de rechter ingevolge artikel 7A:1615s BW aan de wederpartij naar billijkheid een schadevergoeding toekennen. Beëindiging van de dienstbetrekking door de werkgever zal onder andere kennelijk onredelijk geacht kunnen worden wanneer deze geschiedt zonder opgave van redenen of onder opgave van een valse reden en wanneer, mede in aanmerking genomen de voor de werknemer getroffen voorzieningen en de voor hem bestaande mogelijkheden om ander passend werk te vinden, de gevolgen van de beëindiging voor hem te ernstig zijn in vergelijking met het belang van de werkgever bij die beëindiging. 
    
    
      4.4
      Ter beantwoording van de vraag of het ontslag op de voet van art. 7A:1615s BW kennelijk onredelijk is, dienen alle omstandigheden ten tijde van het ontslag in aanmerking te worden genomen. De enkele omstandigheid dat de werknemer zonder toekenning van een vergoeding is ontslagen, levert in het algemeen geen grond op voor een vordering als bedoeld in art. 7A:1615 lid 1BW. In een dergelijk geval moet voor het aannemen van kennelijke onredelijkheid sprake zijn van bijzondere omstandigheden die meebrengen dat de nadelige gevolgen van de beëindiging geheel of ten dele voor rekening van de werkgever dienen te komen.
      
    
    
      4.5
      Naar het gerecht begrijpt stelt verzoeker zich primair op het standpunt dat de opzegging kennelijk onredelijk is omdat er sprake is van een valse reden. Hiertoe wordt als volgt overwogen.
      
    
    
      4.6
      Verweerster heeft twee gronden aangevoerd, waarom zij vindt dat verzoeker niet langer voor haar als apotheker kan worden. De eerste grond heeft te maken met het feit dat verzoeker naast zijn werkzaamheden als apotheker tevens werkzaam is als waarnemend Inspecteur voor Geneesmiddelen en uit dien hoofde zich zelf zou moeten controleren. Met verweerster is het gerecht van oordeel dat deze ‘twee petten-situatie’ de onafhankelijkheid van de Inspecteur voor Geneesmiddelen in gevaar brengt en daarmee onwenselijk is. Daar staat tegenover dat verzoeker ten tijde van zijn indiensttreding reeds waarnemend Inspecteur was en er derhalve geen sprake is van een voor verweerster nieuwe situatie. Verzoeker heeft beide functies ca 9 jaar naast elkaar uitgeoefend en dit is kennelijk voor verweerster noch de Inspectie ooit een probleem geweest. In een kleine samenleving als Aruba is het soms lastig om voor specifieke functies  geschikte personen te vinden. Hierdoor komen dubbelfunctie (‘dubbele petten’) wellicht vaker voor dan in een grotere samenleving, zoals Nederland. De stelling van verweerster dat zij er pas op 16 november 2016 erachter kwam dat verzoeker tevens waarnemend Inspecteur voor Geneesmiddelen is, acht het gerecht ongeloofwaardig. Het ligt veeleer voor de hand dat verweerster paniekerig reageerde op een krantenartikel in Amigoe van 15 november 2016, waarin de belangenverstrengeling aan de orde werd gesteld. Indien de opzegging uitsluitend op deze grond gebaseerd zou zijn, zou het ontslag kennelijk onredelijk zijn. 
    
    
      4.7
      De opzegging is echter tevens gebaseerd op de stelling dat verzoeker in zijn hoedanigheid van apotheker in loondienst bij verweerster, zijn eigen bedrijf [naam rechtspersoon] heeft bevoordeeld, omdat hij heeft bewerkstelligd dat hulpmiddelen werden ingekocht bij zijn eigen bedrijf [naam rechtspersoon] 
      
    
    
      4.8
      Ter betwisting van deze stelling heeft verzoeker als productie 12 bij het verzoekschrift een afschrift van notulen, gedateerd op 19 april 2017, van een vergadering van aandeelhouders overgelegd. Hieruit volgt - aldus verzoeker - dat de aandeelhouders van [naam rechtspersoon] hem reeds per 14 augustus 2004 ontslagen hebben als directeur. Wat hier verder ook van zij, voor zo ver deze notulen al waarheidsgetrouw zouden zijn blijft het ontslagbesluit zonder rechtsgevolgen omdat verzoeker als managing director nimmer is uitgeschreven uit het handelsregister van de Kamer van Koophandel en derden mogen afgaan op de juistheid van deze inschrijving. Daar komt bij dat verzoeker onafgebroken aandeelhouder is gebleven in [naam rechtspersoon] en derhalve financieel belang heeft bij het stimuleren van de omzet van dit bedrijf. 
      
    
    
      4.9
      Verweerster stelt dat uit onderzoek naar voren kwam dat er tot februari 2014 nooit werd ingekocht bij [naam rechtspersoon] Uit de door verweerster overgelegde facturen volgt dat in de jaren 2014, 2015 en 2016 namens verweerster 9 bestellingen bij [naam rechtspersoon] zijn geplaatst voor een totaal bedrag van Afl. 167.271,34. Uit de schriftelijke verklaring van [naam XX] (productie 15 bij aan de zijde van verweerster) blijkt dat de besteller van verweerster ([naam besteller]) in opdracht van verzoeker deze orders heeft geplaatst bij [naam rechtspersoon] De stelling van verzoeker dat hij zelf geen orders heeft geplaatst bij [naam rechtspersoon] is niet relevant, nu verweerster dit niet stelt. Verweerster stelt slechts dat onder invloed van verzoeker bestellingen zijn geplaatst bij [naam rechtspersoon] 
      
    
    
      4.10
      Verzoeker heeft de schriftelijke verklaring van [naam XX] niet dan wel onvoldoende weersproken. Aldus staat vast dat verzoeker verweerster heeft bewogen om orders te plaatsen bij een bedrijf waar hij financieel belang bij heeft en aldus zich zelf heeft kunnen bevoordelen. Verzoeker heeft zich bij de uitoefening van zijn werkzaamheden voor verweerster laten leiden door eigen belang cq de belangen van zijn medeaandeelhouders. Van verzoeker, die tevens waarnemend Inspecteur Geneesmiddelen is, kan redelijkerwijs verwacht worden dat hij zich bewust is van ongeoorloofde bevoordeling en hij had zich verre dienen te houden van het beïnvloeden van zijn collega, die namens verweerster hulpmiddelen inkoopt. De geschetste handelwijze van verzoeker is laakbaar en de ontstane vertrouwensbreuk komt dan ook voor zijn rekening en risico. 
      
    
    
      4.11
      Uit het voorgaande volgt dat het ontslag niet kennelijk onredelijk is. Ook het enkele feit dat verzoeker financieel niet is gecompenseerd, leidt niet tot een ander oordeel. Dit heeft tot gevolg dat ook het subsidiaire verzoek wordt afgewezen. 
      
    
    
      4.12
      Verzoeker wordt nu hij in het ongelijk is gesteld in de kosten van de procedure veroordeeld.
      
    
  
  
    
      5DE UITSPRAAK
    De rechter in dit gerecht:
    
    
      5.1
      wijst het verzochte af;
      
    
    
      5.2
      veroordeelt verzoeker in de kosten van de procedure, aan de zijde van verweerster begroot op Afl. 2.500,00 voor salaris gemachtigde. 
      
      
      
      
        Deze beschikking is gegeven door mr. Y.M. Vanwersch, rechter in dit gerecht, en werd uitgesproken ter openbare terechtzitting op 10 oktober 2017 in aanwezigheid van de griffier.