ECLI:NL:RBMNE:2017:116, Rechtbank Midden-Nederland, 18-01-2017, 4468864 UC EXPL 15-14596
Rechtbank Midden-Nederland — Uitspraak 
Datum: 2017-01-18 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht; Arbeidsrecht

Samenvatting: Nawerking avv-cao/verkregen rechten? Geen recht op cao-uurloon en de in de cao geregelde toeslagen voor het werken op vrijdagavond en zaterdag gedurende de periode waarin de cao niet algemeen verbindend is verklaard.

RECHTBANK MIDDEN-NEDERLAND
    
    
      Civiel recht
      kantonrechter
    
    
    
      locatie Utrecht
    
    
    
      zaaknummer: 4468864 UC EXPL  15-14596 RK/1069
    
    
    
      
        Vonnis van 18 januari 2017
      
    
    
    
      inzake
    
    
    
      
        
          [eiseres]
        ,
      wonende te [woonplaats] ,
      verder ook te noemen [eiseres] ,
      eisende partij,
      gemachtigde: SRK Rechtsbijstand,
    
    
    
      tegen:
    
    
    
      de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
      
        Vabonet B.V.,
      gevestigd te Amerongen,
      verder ook te noemen Vabonet,
      gedaagde partij,
      gemachtigde: mr. A.M.J. Driessens-Kuijpers.
    
    
  
  
    
      1De procedure
    
      1.1.
      Het verloop van de procedure blijkt uit: 
      
        
          het tussenvonnis van 8 juni 2016
        
        
          de akte van 27 juli 2016
        
        
          de antwoordakte van 21 september 2016
        
        
          de antwoordakte van 12 oktober 2016.
        
      
      
    
    
      1.2.
      Ten slotte is vonnis bepaald.
      
    
  
  
    
      2De verdere beoordeling
    Het te lage bruto-uurloon
    
      2.1.
      De kantonrechter heeft [eiseres] verzocht een gespecificeerde berekening over te leggen van haar loonvordering over de jaren 2010 tot en met 2015, rekening houdend met de periodes waarover de cao algemeen verbindend is verklaard en rekening houdend met de bedragen die reeds zijn betaald. [eiseres] stelt in haar antwoordakte van 12 oktober 2016 ter discussie of gedurende de periodes waarin de cao niet algemeen verbindend verklaard is geweest, moet worden teruggevallen op het oorspronkelijke loon. Zij beroept zich op jurisprudentie van de Hoge Raad waaruit volgens haar volgt dat de regel dat een avv-verklaarde cao geen nawerking heeft later door de Hoge Raad is genuanceerd, en dat zij op grond daarvan ook over de avv-loze perioden recht heeft op het cao‑uurloon.
    
    
      2.2.
      De kantonrechter overweegt het volgende.Vaste jurisprudentie is dat een avv-verklaarde cao geen nawerking heeft (HR 18 januari 1980, NJ 1980, 348 ( [naam] / [naam] )), bevestigd door HR 10 januari 2003, ECLI:NL:HR:2003:AE9386 (Rode Kruis Ziekenhuis/ [naam] ). Volgens [eiseres] is dit later door de Hoge Raad genuanceerd. Zij beroept zich onder meer op het arrest [naam] /KSB (HR 2 april 1993, ECLI:NL:HR:1993:ZC0920). In die zaak was sprake van een vordering vanwege verricht overwerk, terwijl de arbeidsovereenkomst geen bepaling bevatte over overwerk en de eventuele vergoeding daarvan. Samengevat oordeelde de Hoge Raad dat de vraag of recht bestaat op vergoeding van overwerk in een dergelijke situatie moet worden beantwoord aan de hand van wat partijen op dit punt over en weer uit elkaars verklaringen en gedragingen hebben afgeleid en in de gegeven omstandigheden redelijkerwijs mochten afleiden, mede in het licht van wat zij over en weer van elkaar aan inzicht mochten verwachten, en dat daarbij onder meer betekenis zal toekomen aan de omstandigheid dat de cao in de perioden waarin deze wel gold, in elk geval recht op vergoeding van overwerk gaf. Anders dan in de door de Hoge Raad beoordeelde zaak zijn partijen in déze zaak wel degelijk een bepaald uurloon overeengekomen, namelijk (aanvankelijk) € 8,50 bruto per uur. In deze zaak staat daarom niet ter discussie of [eiseres] recht had op loon of niet, maar (slechts) of zij recht had op het door Vabonet betaalde uurloon (blijkens de loonstroken: steeds het minimumloon), of op het (iets hogere) cao-uurloon. Het gaat in deze zaak dus niet om een uitleg van de arbeidsovereenkomst zoals in [naam] /KSB aan de orde was. [eiseres] heeft geen verklaringen en/of gedragingen van Vabonet gesteld op grond waarvan zij erop mocht vertrouwen dat Vabonet ook buiten de avv-perioden het cao-uurloon aan haar zou betalen, ook niet indien daarbij betrokken zou worden de omstandigheid dat de cao in de perioden waarin deze algemeen verbindend was verklaard recht gaf op een hoger uurloon dan het uurloon dat Vabonet betaalde. Naar de kantonrechter begrijpt is eerst naar aanleiding van het geschil over de omvang van de loondoorbetalingverplichting van Vabonet tijdens de ziekte van [eiseres] discussie ontstaan over de vraag of [eiseres] mogelijk aanspraak kon maken op een hoger uurloon dan het loon dat zij betaald heeft gekregen. 
    
    
      2.3.
      
        [eiseres] heeft er nog op gewezen dat in het geval na een avv-periode het oorspronkelijk geldende loon niet meer van toepassing zou zijn er sprake is van een in de literatuur sterk bekritiseerd "jojo-effect", en dat dan sprake is van rechtsonzekerheid en rechtsongelijkheid. Dit maakt voormelde conclusie niet anders. Mede gelet op het bijzondere karakter van de aanspraken die enkel zijn gegrond op een avv-cao, waarbij cao-bepalingen verbindend worden op grond van een overheidsmaatregel gedurende een welomschreven, beperkte periode, is het met dit stelsel niet te verenigen om door een extensieve interpretatie van de wet de geldingsduur van de betreffende cao‑bepalingen voorbij die periode te verlengen op de enkele grond dat deze tijdens de periode van de verbindendheid deel uitmaakten van de arbeidsovereenkomsten waarvoor de verbindendverklaring gold. Ook de eventuele praktische problemen die voor werkgevers kunnen ontstaan, wanneer na het einde van een avv-periode weer andere arbeidsvoorwaarden gaan gelden doen hier niet aan af. "Het gaat daarbij kennelijk om werknemers die niet voldoen aan de vereisten van art. 9 e.v. Wet CAO en die niet wensen in te stemmen met van toepassing verklaren van de betreffende CAO-bepalingen op hun arbeidsovereenkomst. De Wet AVV geeft evenwel geen ruimte voor een doorbreking van het erin vervatte stelsel op grond van de door dit betoog gewenste belangenafweging" (Rode Kruis Ziekenhuis/ [naam] ).
    
    
      2.4.
      Voorts is de onderhavige problematiek aan de orde geweest in de uitspraken van de Hoge Raad [naam] /Vanduho en [naam] /Groothandel in Vlees (HR 28 januari 1994, ECLI:NL:HR:1994:ZC1247 respectievelijk HR 7 juni 2002, ECLI:NL:HR:2002:AE0644). Uit deze uitspraken volgt dat een in een avv-periode verkregen recht op suppletie van het loon tijdens arbeidsongeschiktheid voor een bepaald tijdvak niet wordt aangetast doordat de cao-bepaling waarop het berust in de loop van dat tijdvak ophoudt algemeen verbindend te zijn. Met betrekking tot de vordering vanwege het te lage uurloon is van een dergelijk recht voor de duur van een bepaald tijdvak geen sprake, zodat [eiseres] zich niet op deze uitspraken kan beroepen.
    
    
      2.5.
      
        Uit het voorgaande volgt dat [eiseres] slechts aanspraak heeft op het cao-uurloon tijdens de perioden van algemeenverbindendverklaring. De berekeningen die door de door [eiseres] ingeschakelde deskundige zijn gemaakt kunnen daarom niet gevolgd worden, omdat deze deskundige gedurende de gehele periode is uitgegaan van het cao-loon. Op het door de deskundige berekende bedrag van € 11.421,21 bruto dient daarom het door Vabonet gestelde, en niet door [eiseres] betwiste, bedrag van € 1.641,85 bruto in mindering te worden gebracht. Daarmee resteert een bedrag van € 9.779,36 bruto. 
        
          Toeslagen vrijdagavond en zaterdag
        
      
    
    
      2.6.
      Op grond van de voorgaande overwegingen moet tevens worden geoordeeld dat [eiseres] slechts gedurende de avv-perioden recht heeft op de in de cao bepaalde toeslagen voor het werken op vrijdagavond en zaterdag, maar dat de vordering voor zover deze betrekking heeft op avv-loze perioden moet worden afgewezen. Met betrekking tot het werk op vrijdagavond en zaterdag waren partijen weliswaar niets overeengekomen, maar ook hier geldt dat [eiseres] de door haar op vrijdagavond en zaterdag gewerkte uren wel betaald heeft gekregen, en voorts dat zij geen verklaringen en/of gedragingen van Vabonet heeft gesteld op grond waarvan zij erop mocht vertrouwen dat Vabonet ook buiten de avv-perioden toeslagen aan haar zou betalen, ook niet indien daarbij betrokken zou worden de omstandigheid dat de cao in de perioden waarin deze algemeen verbindend was verklaard wél recht gaf op een dergelijke toeslag (vgl. Gerechtshof Arnhem 3 augustus 2004, ECLI:NL:GHARN:2004:AR7480, rov. 4.17). 
    
    
      2.7.
      
        De kantonrechter heeft in het tussenvonnis geoordeeld dat de toeslagen over de uren op zaterdagmiddag en op vrijdagavond alsnog dienen te worden betaald. Nu Vabonet zich er niet op heeft beroepen dat gedurende de periode dat de cao niet algemeen verbindend was verklaard bedragen in mindering moeten worden gebracht en ook geen bedragen heeft gespecificeerd, kan de kantonrechter hiermee geen rekening houden. De kantonrechter heeft [eiseres] in de gelegenheid gesteld om te reageren op producties 5 en 6 die door Vabonet zijn overgelegd, nu Vabonet een aantal van de door [eiseres] opgevoerde uren op zaterdag ter discussie stelt. [eiseres] heeft hierover ook eerder in haar akte van 17 maart 2016 reeds aangevoerd dat het corrigeren van de uren eenzijdig geschiedde zonder dat zij daarvoor toestemming had gegeven. Vabonet heeft een productie 1 toegevoegd aan haar antwoordakte waarbij zij, naar de kantonrechter begrijpt, een aantal uren op vrijdagavond en zaterdag in mindering heeft gebracht. De kantonrechter is van oordeel dat [eiseres] het door Vabonet in productie 6 bij conclusie van dupliek toegevoegde overzicht en de bij akte toegevoegde productie 1 onvoldoende gemotiveerd heeft betwist. Het had op haar weg gelegen meer specifiek op de betwiste uren en dagen in te gaan. De kantonrechter zal daarom uitgaan van de door Vabonet gestelde uren. Daarom zal op het bedrag van € 9.779,36, zoals resteert na aftrek van het bedrag zoals vermeld onder rechtsoverweging 2.5, een bedrag van € 107,50 in mindering worden gebracht ten aanzien van de uren over 2013 en een bedrag van € 45,47 ten aanzien van de uren over 2014. [eiseres] kan dan nog aanspraak maken op € 9.626,39 bruto, zodat dit bedrag voor toewijzing in aanmerking komt.
        
          Eindejaarsuitkering
        
      
    
    
      2.8.
      
        Omdat Vabonet heeft erkend dat zij de gevorderde eindejaarsuitkeringen verschuldigd is, speelt de problematiek van de avv-perioden hier niet. Uit de salarisberekeningen die gemaakt zijn door de door [eiseres] ingeschakelde deskundige blijkt dat de deskundige deze reeds heeft meegenomen in de berekening, zodat deze niet afzonderlijk voor toewijzing in aanmerking komen.
        
          Loon tijdens ziekte
        
      
    
    
      2.9.
      
        
          [eiseres] is vanaf 7 april 2015 arbeidsongeschikt wegens ziekte. Op die datum was de cao algemeen verbindend verklaard. Uit de hierboven vermelde jurisprudentie van de Hoge Raad volgt dat zij daarom recht heeft op de in de cao geregelde aanvulling van het loon tijdens ziekte gedurende de in de op dat moment geldende cao vermelde periode, ook al is de avv-periode van deze cao inmiddels per 1 juli 2015 geëindigd. Op grond van artikel 38 cao heeft zij vanaf 7 april 2015 daarom recht op een loondoorbetaling gedurende maximaal 2 jaar tot 100% gedurende de eerste 6 maanden van arbeidsongeschiktheid, tot 90% gedurende de daaropvolgende 6 maanden en op 85% gedurende de daaropvolgende 12 maanden. In het tussenvonnis is reeds geoordeeld dat vanaf 7 april 2015 uitgegaan moet worden van een brutoloon van € 924,82 per maand. Vabonet stelt in haar bij antwoordakte van 21 september 2016 overgelegde productie 1 de hoogte van het aan [eiseres] tijdens ziekte door te betalen loon opnieuw aan de orde. De kantonrechter ziet geen aanleiding op zijn eerdere beslissing op dit punt terug te komen. Het door Vabonet genoemde bedrag van            € 560,91 zal daarom niet in mindering worden gebracht. Omdat Vabonet geen specificatie heeft gegeven van de loonbedragen, zal de kantonrechter de vordering toewijzen onder aftrek van hetgeen reeds is betaald.
        
          Financiële positie Vabonet
        
      
    
    
      2.10.
      Vabonet heeft benadrukt dat haar financiële positie heel slecht is en dat zij al jaren verlies lijdt. Zij heeft verzocht om een veroordeling tot betaling in termijnen. De kantonrechter kan hierbij echter geen rol spelen. Partijen zullen hier zelf afspraken over moeten maken. De kantonrechter ziet in de omstandigheden echter wel aanleiding om de wettelijke verhoging te matigen tot 10%. De gevorderde wettelijke rente zal ex artikel 6:119 BW als wettelijk verschuldigd vanaf de datum van dagvaarding worden toegewezen. 
    
    
      2.11.
      Vabonet wordt tevens tot afgifte van de gecorrigeerde loonstroken veroordeeld. 
    
    
      2.12.
      Vabonet zal als de in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten worden veroordeeld. Gelet op het feit dat [eiseres] de vordering reeds in een eerder stadium van de procedure had kunnen specificeren, zullen geen punten worden toegekend aan de aktes. De kosten aan de zijde van [eiseres] worden begroot op:
      - dagvaarding	€	99,98
      - griffierecht	€	221,00
      - salaris gemachtigde	€ 	500,00	(2 punten x tarief € 250,00)
      Totaal	€	820,98.
      
    
  
  
    
      3De beslissing
    
      3.1.
      
        De kantonrechter:
        veroordeelt Vabonet om aan [eiseres] :
      
      - te betalen het bedrag van € 9.626,39 bruto aan achterstallig salaris over de jaren 2010 tot en met 7 april 2015, te vermeerderen met een bedrag van € 962,64 bruto aan wettelijke verhoging ex artikel 7:625 BW alsmede met de wettelijke rente vanaf 18 september 2015 tot de voldoening;
      
      
        
          te betalen het loon tijdens arbeidsongeschiktheid vanaf 7 april 2015 ten bedrage van € 924,82 bruto per maand gedurende de eerste 6 maanden van de arbeidsongeschiktheid, ten bedrage van 90% daarvan gedurende de daaropvolgende 6 maanden van de arbeidsongeschiktheid en ten bedrage van 85% daarvan gedurende de daaropvolgende 12 maanden van de arbeidsongeschiktheid, en wel zolang [eiseres] arbeidsongeschikt is en uiterlijk tot 7 april 2017, onder aftrek van hetgeen reeds is betaald, met betrekking tot het tot heden opeisbare loon te vermeerderen met de wettelijke verhoging ex artikel 7:625 BW met een maximum van 10%;
        
        
          de gecorrigeerde loonstroken te verstrekken vanaf 1 april 2010 tot heden;
        
      
      
      - veroordeelt Vabonet tot betaling van de proceskosten aan de zijde van [eiseres] , tot de uitspraak van dit vonnis begroot op € 820,98, waarin begrepen € 500,00 aan salaris gemachtigde;
      
      
        verklaart dit vonnis uitvoerbaar bij voorraad;
        wijst het meer of anders gevorderde af.
      
      
      
        Dit vonnis is gewezen door mr. P. Krepel, kantonrechter, en is in aanwezigheid van de griffier in het openbaar uitgesproken op 18 januari 2017.