ECLI:NL:GHSHE:2007:BB7979, Gerechtshof 's-Hertogenbosch, 17-07-2007, KGC200700211
Gerechtshof 's-Hertogenbosch — Uitspraak 
Datum: 2007-07-17 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Casus: Werkneemster (geïntimeerde) is sinds 1 juli 1996 bij werkgeefster (appellant) in dienst, sinds 1 juli 1997 op basis van een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd.
        In de arbeidsovereenkomst is in een 80 % salarisdoorbetaling bij ziekte voorzien.
        In de periode van 1 januari 2001 tot en met 31 juli 2006 is werkneemster gedurende ongeveer vier jaren in verband met langdurige arbeidsongeschiktheid, zwangerschapsverlof (16 weken) en ouderschapsverlof (een jaar) niet volledig beschikbaar geweest voor het verrichten van arbeid. In bedoelde periode is het loon steeds volledig betaald.
        Na een nieuwe ziekmelding op 1 augustus 2006 is werkneemster met ingang van 1 augustus 2006  wegens persoonlijke/privé-omstandigheden en de werksituatie volledig arbeidsongeschikt verklaard. Werkgeefster heeft na een gesprek met werkneemster besloten om vanaf 1 augustus 2006 80 % van het loon door te betalen.
        Ten tijde van de appelprocedure was werkneemster nog steeds arbeidsongeschikt.
        Bij dagvaarding in kort geding in eerste aanleg heeft werkneemster onder meer betaling door werkgeefster van het nog te betalen resterende salaris (aanvulling van 80 naar 100 %) gevorderd.
        Bij vonnis van 18 januari 2007 heeft de voorzieningenrechter deze vordering toegewezen. Werkgeefster is van die beslissing in hoger beroep gekomen. Het hof heeft het vonnis bekrachtigd.
      
      
      Rechtsvraag: (Is waarschijnlijk dat de bodemrechter zal oordelen dat) werkgeefster gehouden is om ook in het kader van de huidige arbeidsongeschiktheid (sinds 1 augustus 2006), in afwijking van het in de arbeidsovereenkomst opgenomen beding betreffende 80 % doorbetaling bij ziekte, 100 % loon door te betalen.
      
      
        Beslissing:  In het algemeen kunnen ook uit een gewoonte rechtsgevolgen voortvloeien. Het hof heeft in onderhavige zaak geen aanwijzingen gezien dat bij werkgeefster  in het algemeen het gebruik bestond om 100 % van het loon door te betalen bij ziekte.
        Nu de 100 % doorbetaling niet als een in de praktijk gegroeid gebruik deel is gaan uitmaken van alle door werkgeefster gesloten arbeidsovereenkomsten en deze regeling evenmin tussen partijen uitdrukkelijk is overeengekomen, dient te worden beoordeeld of de litigieuze suppletieregeling tussen partijen stilzwijgend is overeengekomen. 
        Of dit het geval is, hangt af van hetgeen partijen ter zake hebben verklaard en uit elkaars gedragingen hebben mogen afleiden (artikelen 3:33 en 35 BW). 
        Vast staat dat werkgeefster werkneemster langdurig (vanaf begin 2001 tot 1 augustus 2006) in geval van haar veelvuldige afwezigheid wegens arbeidsongeschiktheid steeds 100 % van het loon heeft doorbetaald, zulks in weerwil van de bepaling in de arbeidsovereenkomst tussen partijen, welke 80 % doorbetaling inhield. 
        Werkgeefster heeft weliswaar gesteld dat zij de 100 % doorbetaling in het verleden slechts heeft gedaan uit coulanceoverwegingen in verband met de bijzondere, dramatische privé-omstandigheden van werkneemster destijds, maar niet is kunnen worden vastgesteld dat werkgeefster aan werk-neemster genoegzaam kenbaar gemaakt heeft dat de 100 % doorbetaling afhankelijk was van coulance en/of de aard van de arbeidsongeschiktheid.  
        In deze situatie mocht, naar het oordeel van het hof,  werkneemster  erop vertrouwen dat bij een nieuwe ziekmelding het loon, evenals in voorgaande jaren, volledig betaald zou worden. Naar het oordeel van het hof is de 100 % doorbetalingsregeling tussen partijen stilzwijgend overeengekomen. 
        Werkgeefster kan derhalve (in beginsel) worden gehouden aan een inmiddels stilzwijgend (nader) overeengekomen en daarmee verplicht geworden 100% doorbetaling. 
        Een beroep van werkgeefster op het gelijkheidsbeginsel in verband met een voor de overige werknemers geldende regeling is door het hof verworpen.

KGC200700211
    
    
      ARREST VAN HET GERECHTSHOF 's-HERTOGENBOSCH,
      sector civiel recht,
      achtste kamer, van 17 juli 2007,
    
    
    gewezen in de zaak van:
    
    
      SS&C MAKELAARDIJ B.V.,
      gevestigd te [vestigingsplaats], 
      appellante bij exploot van dagvaarding van 12 februari 2007,
      procureur: mr. J.A.Th.M. van Zinnicq Bergmann,
    
    
    tegen:
    
    
      [X.],
      wonende te [woonplaats],
      geïntimeerde bij gemeld exploot, 
      procureur: mr. R.F.W. van Seumeren,
    
    
    op het hoger beroep van het door de voorzieningenrechter van de rechtbank Breda, sector kanton, locatie Breda, in kort geding gewezen vonnis van 18 januari 2007 tussen appellante – SS&C – als gedaagde en geïntimeerde – [X.] - als eiseres.
    
    1. Het geding in eerste aanleg (zaaknr. 425579 VVEXPL 06- 131) 
    
    Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar voormeld vonnis in kort geding.
    
    2. Het geding in hoger beroep
    
    2.1. Bij dagvaarding tevens houdende conclusie van eis in appel heeft SS&C drie grieven aangevoerd, geconcludeerd tot vernietiging van het vonnis waarvan beroep en gevorderd dat het hof, opnieuw rechtdoende, uitvoerbaar bij voorraad, voor zover de wet dit toelaat op de minuut en alle dagen en uren, de vorderingen van [X.] in eerste aanleg integraal zal afwijzen met veroordeling van [X.] in de proceskosten van beide instanties, alsmede dat het hof [X.], voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad (ook ten aanzien van de proceskosten) zal veroordelen tot terugbetaling van al hetgeen op basis van het vonnis waarvan beroep door SS&C aan [X.] is (na)betaald aan salaris, wettelijke verhoging en wettelijke rente, alsmede aan proceskosten, vermeerderd met de wettelijke rente vanaf de dag waarop SS&C tot betaling van dat bedrag is overgegaan tot aan de dag waarop het gehele bedrag aan SS&C zal zijn terugbetaald aan [X.].
    
    2.2. Bij memorie van antwoord heeft [X.], onder overlegging van drie producties, de grieven bestreden.
    
    2.3. Partijen hebben hun zaak doen bepleiten, SS&C door mr. T. van der Dussen en [X.] door mr. J.C. Broekman. Beide raadslieden hebben gepleit aan de hand van overgelegde pleitnota’s. 
    
    2.4. Partijen hebben daarna de gedingstukken overgelegd en uitspraak gevraagd.
    
    3. De gronden van het hoger beroep
    
    Voor de gronden van het hoger beroep verwijst het hof naar de inhoud van de dagvaarding tevens houdende conclusie van eis in appel.
    
    4. De beoordeling
    
    4.1. In overweging 3.1. van het vonnis in eerste aanleg heeft de rechtbank vastgesteld van welke feiten in dit geschil wordt uitgegaan. De door de rechtbank vastgestelde feiten, welke niet zijn betwist, vormen ook in hoger beroep het uitgangspunt. Het hof neemt de aldaar gebruikte aanduidingen over.
    
    
      4.1.1. [X.] is met ingang van 1 juli 1996, krachtens een tijdelijke arbeidsovereenkomst voor de duur van een jaar, in dienst getreden bij SS&C.
      Met ingang van 1 juli 1997 is [X.] op basis van een arbeidscontract voor onbepaalde tijd in dienst gekomen bij SS&C.
    
    
    
      4.1.2. In artikel 13 van de arbeidsovereenkomst d.d. 3 juli 1997 (productie 1 bij dagvaarding in eerste aanleg) zijn partijen ten aanzien van het loon bij ziekte, voor zover hier van belang, als volgt overeengekomen.
      “13. SALARIS BIJ ZIEKTE.
      13.1. Indien werknemer ingevolge arbeidsongeschiktheid voor zover niet te wijten aan opzet of onzedelijkheid van de werknemer, verhinderd is zijn werkzaamheden te verrichten, zal werkgever de werknemer het salaris door betalen tot 80% van het nettosalaris, inclusief vakantietoeslag, dat werknemer ware hij niet arbeidsongeschikt geworden, zou hebben genoten.
      Deze wijziging geldt voor het eerste jaar bij arbeidsongeschiktheid. (…)”.
    
    
    4.1.3. [X.] was laatstelijk werkzaam in de functie van Makelaar Onroerende Zaken tegen een loon van € 2.610,21 bruto per maand op basis van een 32-urige werkweek, exclusief 8% vakantietoeslag.
    
    4.1.4. [X.] is in het tijdvak van 1 januari 2001 tot en met 31 juli 2006 gedurende ongeveer vier jaren in verband met langdurige arbeidsongeschiktheid, zwangerschapsverlof (in 2005 en 2006, in totaal 16 weken) en ouderschapsverlof (gedurende een jaar) niet volledig beschikbaar geweest voor het verrichten van arbeid.
    
    4.1.5. SS&C heeft in het onder 4.1.4. bedoelde tijdvak het loon steeds volledig aan [X.] betaald.
    
    
      4.1.6. Op 1 augustus 2006 heeft [X.] zich ziek gemeld.
      Op 8 augustus 2006 heeft de bedrijfsarts van Maetis geoordeeld dat [X.] door persoonlijke/privé-omstandigheden en de werksituatie volledig arbeidsongeschikt is met ingang van 1 augustus 2006.
    
    
    4.1.7. Op 15 augustus 2006 heeft er een gesprek plaatsgevonden tussen [X.] en haar leidinggevende, directeur [Y.], waarbij beide partijen werden bijgestaan door hun (toenmalige) gemachtigden.
    
    4.1.8. SS&C heeft na dit gesprek tussen partijen besloten om niet langer 100% van het loon uit te betalen bij ziekte, doch vanaf 1 augustus 2006 80% van het nettoloon.
    
    4.1.9. Ten tijde van het in de appelprocedure gehouden pleidooi was [X.] nog steeds arbeidsongeschikt.
    
    
      4.2. Bij dagvaarding in kort geding in eerste aanleg d.d. 21 december 2006 heeft [X.] SS&C in rechte betrokken en, kort gezegd, gevorderd SS&C, voor zoveel mogelijk uitvoerbaar bij voorraad, te veroordelen om aan [X.] te voldoen het nog te betalen resterende salaris over de maanden augustus tot en met november 2006, ad respectievelijk € 378,29, € 304,01, 
      € 355,04 en € 355,04 netto, telkens te vermeerderen met de wettelijke verhoging en wettelijke rente, en om vanaf de maand december 2006 tot aan het moment dat de arbeidsongeschiktheid van [X.] is geëindigd aan [X.] te voldoen het contractueel overeengekomen salaris ad € 2.601,21 bruto per maand zonder op het netto-equivalent daarvan een korting toe te passen zoals vermeld in artikel 13 van de tussen partijen geldende arbeidsovereenkomst. Daarnaast zijn bij die dagvaarding de afgifte van gecorrigeerde salarisspecificaties op straffe van een dwangsom en de veroordeling van SS&C in de proceskosten gevorderd.
    
    
    Tegen het gevorderde is door SS&C verweer gevoerd.
    
    4.3. Bij uitvoerbaar bij voorraad verklaard vonnis van 18 januari 2007 heeft de voorzieningenrechter van de rechtbank Breda, sector kanton, locatie Breda, SS&C veroordeeld, kort gezegd, tot betaling van de bedragen inzake de loonvorderingen, inclusief wettelijke verhoging en wettelijke rente, met veroordeling van SS&C in de proceskosten. Het meer of anders gevorderde is bij dat vonnis afgewezen. 
    
    4.4. SS&C is het niet eens met het vonnis van de voorzieningenrechter en is daarvan tijdig in hoger beroep gekomen. 
    
    4.5. Bij dagvaarding (in hoger beroep) tevens houdende conclusie van eis in appel heeft SS&C haar grieven geformuleerd.
    
    
      4.5.1. De eerste grief is gericht tegen het oordeel van de voorzieningenrechter dat er aan de zijde van [X.] een spoedeisend belang bestond. In de toelichting stelt SS&C dat, in afwijking van hetgeen doorgaans terzake een loonvordering wordt aangenomen, in onderhavige casus een spoedeisend belang ontbreekt. Ter onderbouwing is door SS&C aangevoerd dat [X.] tijdens haar arbeidsongeschiktheid een dusdanig salaris genoot (meer dan de wettelijk vereiste 70% gedurende het eerste ziektejaar, namelijk 80% van haar nettosalaris inclusief vakantietoeslag) dat zij daarmee in haar levensonderhoud kon voorzien.
      Duidelijkheid omtrent het salaris, zoals door [X.] beoogd, kon zij volgens SS&C met een vonnis in kort geding niet krijgen, omdat een vonnis in kort geding naar zijn aard slechts een voorlopig oordeel is.
    
    
    
      4.5.1.1. Naar het oordeel van het hof heeft [X.], gelet op de aard van haar (loon)vordering, een spoedeisend belang bij die vordering. De omstandigheden dat zij wel steeds 80% van het salaris is blijven ontvangen en op grond van de wet recht zou hebben op minder dan die 80% doen niet af aan het feit dat [X.] een substantieel lager loon uitbetaald krijgt dan het loon (100%) waarop zij recht meent te hebben. 
      De eerste grief faalt dan ook.
    
    
    
      4.5.2. In de tweede grief wordt gesteld dat de voorzieningenrechter in eerste aanleg ten onrechte heeft geoordeeld dat de bodemrechter waarschijnlijk zal oordelen dat er in de onderhavige zaak voor wat betreft het betalen van het volledige salaris tijdens arbeidsongeschiktheid van bestendig gebruik sprake is en dat van dit gebruik in het geval van [X.] niet afgeweken mag worden. Volgens SS&C is ten onrechte geoordeeld dat zij niet mocht volstaan met doorbetaling van 80% van het salaris zoals in de arbeidsovereenkomst staat.
      In de toelichting op de grief weerspreekt SS&C dat sprake is van een bestendig gebruik dat er toe leidt dat er door SS&C 100% salaris doorbetaald moet worden.
      Volgens SS&C had [X.] er in het onderhavige geval niet vanuit mogen gaan dat zij tijdens de huidige periode van arbeids- ongeschiktheid weer 100% van haar salaris zou ontvangen. Gedurende de vorige ziekteperiodes was sprake van een bijzondere situatie, te weten een zeer vervelende en pijnlijke privé-situatie. Onder die bijzondere omstandigheden heeft SS&C [X.] niet willen confronteren met een salariskorting van 20%. De huidige arbeidsongeschiktheid is volgens SS&C grotendeels van situationele aard. Van vergelijkbare bijzondere omstandigheden is geen sprake. Om die reden heeft SS&C nu conform de arbeidsovereenkomst 80% van het nettoloon doorbetaald. SS&C stelt daarmee de tussen haar en [X.] gemaakte afspraken correct na te komen. [X.] kan volgens SS&C geen rechten ontlenen aan het feit dat SS&C haar als goed werkgever, volstrekt vrijwillig en coulancehalve tijdens eerdere perioden van arbeidsongeschiktheid volledig heeft door- betaald.
      Bij pleidooi heeft SS&C zich erop beroepen dat [X.] wist dat sprake was van een bijzondere situatie en dat daarom 100% doorbetaald werd, dat hierover gecommuniceerd is en dat [X.] daarop ook altijd dankbaar heeft gereageerd. 
      Bovendien speelt volgens SS&C een rol dat zij haar medewerkers in gelijke situaties gelijk moet belonen. Conform de vigerende bedrijfsregels geldt voor de overige medewerkers dat zij in het eerste ziektejaar 75% en in het tweede ziektejaar 70% van hun salaris ontvangen. SS&C stelt dat [X.] deze interne bedrijfsregels nooit heeft willen tekenen. SS&C acht het in strijd met de redelijkheid en billijkheid dat [X.] zich beroept op een bestendig gebruik, terwijl zij weet dat zij zich in een gunstiger positie bevindt dan haar collega’s die de bedrijfsregels ondertekend hebben.
      Tenslotte heeft SS&C nog gewezen op het feit dat de afgelopen jaren van overheidswege diverse maatregelen doorgevoerd zijn op grond waarvan de werkgever substantieel langer dan voorheen het loon van een arbeidsongeschikte werknemer dient door te betalen. In de wet is het percentage van doorbetaling beperkt tot 70% opdat werknemers worden gestimuleerd niet onnodig lang thuis te blijven. Als SS&C nu de 80%-afspraak met [X.] niet zou toepassen, zou, naar de mening van SS&C, de prikkel om het verzuim terug te dringen ontbreken.
    
    
    4.5.2.1. Het hof overweegt ten aanzien van de tweede grief als volgt.
    
    4.5.2.1.1. In het algemeen kunnen ook uit een gewoonte rechtsgevolgen voortvloeien. In onderhavige zaak ziet het hof geen aanwijzingen dat bij SS&C (ook vanaf 2003) in het algemeen het gebruik bestond om 100% van het loon door te betalen bij ziekte. De eerdere stelling van [X.] dat een deel van de collega’s bij arbeidsongeschiktheid ook 100% doorbetaald kreeg, acht het hof onvoldoende onderbouwd. Bovendien heeft het hof begrepen dat [X.] dit standpunt in ieder geval bij pleidooi heeft verlaten.
    
    
      4.5.2.1.2. Nu de 100% doorbetaling niet als een in de praktijk gegroeid gebruik deel is gaan uitmaken van alle door SS&C gesloten arbeidsovereenkomsten en deze regeling evenmin tussen partijen uitdrukkelijk is overeengekomen, dient te worden beoordeeld of de litigieuze suppletieregeling tussen SS&C en [X.] stilzwijgend is overeengekomen.
      Of dit het geval is, hangt af van hetgeen partijen ter zake hebben verklaard en uit elkaars gedragingen hebben mogen afleiden (artikelen 3:33 en 35 BW).
      Vast staat dat SS&C [X.] langdurig (vanaf begin 2001 tot 1 augustus 2006) in geval van haar veelvuldige afwezigheid wegens arbeidsongeschiktheid steeds 100% van het loon heeft doorbetaald, zulks in weerwil van de bepaling in de arbeids- overeenkomst tussen partijen, welke 80% doorbetaling inhield.
      SS&C heeft weliswaar gesteld dat zij de 100% doorbetaling in het verleden slechts heeft gedaan uit coulanceoverwegingen in verband met de bijzondere, dramatische privé-omstandigheden van [X.] destijds, maar niet is kunnen worden vastgesteld dat SS&C aan [X.] genoegzaam kenbaar gemaakt heeft dat de 100% doorbetaling afhankelijk was van coulance en/of de aard van de arbeidsongeschiktheid. De stellingen van SS&C dat hierover wel gecommuniceerd is en dat [X.] haar dank- baarheid hierover getoond heeft, zijn door [X.] gemotiveerd weersproken. Nadere onderbouwing en/of uitdrukkelijk bewijs- aanbod van de kant van SS&C ontbreken. In ieder geval is de inhoud van de brief van 24 augustus 2002 van SS&C aan [X.] (vermeld in het vonnis waarvan beroep onder 3.5, bladzijde 4, tweede alinea) in dit verband onvoldoende, nu deze brief betrekking heeft op (een aanvulling van) een eventuele WAO-uitkering.
      In deze situatie mocht, naar het oordeel van het hof, [X.] erop vertrouwen dat bij een nieuwe ziekmelding het loon, evenals in voorgaande jaren, volledig betaald zou worden. Naar het oordeel van het hof is de 100% doorbetalingsregeling tussen partijen stilzwijgend overeengekomen. 
      De stelling van SS&C, dat de huidige arbeidsongeschiktheid een volledig andere achtergrond (namelijk een arbeidsconflict) heeft dan de arbeidsongeschiktheid in het verleden, kan daaraan, gelet op bovenstaande, niet afdoen.
      SS&C kan derhalve (in beginsel) worden gehouden aan een inmiddels stilzwijgend (nader) overeengekomen en daarmee verplicht geworden 100% doorbetaling.
    
    
    
      4.5.2.1.3. SS&C heeft nog aangevoerd dat inmiddels, naar aanleiding van de van overheidswege opgelegde plicht voor de werkgever om gedurende 104 weken bij ziekte door te betalen, kantoorbreed een nieuwe bedrijfsregeling is doorgevoerd met daarin een 75% loondoorbetaling bij ziekte en dat zij om die reden niet verplicht zou kunnen worden om alleen aan [X.] 100% door te betalen.
      Dit beroep op het gelijkheidsbeginsel faalt. Nu het hof heeft vastgesteld dat tussen partijen 100% doorbetaling stilzwijgend is overeengekomen en aldus op initiatief van SS&C het in artikel 13 van de arbeidsovereenkomst opgenomen beding betreffende 80% doorbetaling gewijzigd is in het voordeel van [X.] (namelijk tot 100%), komt SS&C, als werkgever, geen beroep op het gelijkheidsbeginsel toe.
    
    
    
      4.5.2.1.4. Bij pleidooi heeft SS&C nog een opsomming gegeven van de volgens haar bij de beantwoording van de vraag ‘of SS&C gehouden is om 100% van het loon door te betalen’ te betrekken omstandigheden.
      Als zodanig is aangevoerd:
    
    
    
      dat op basis van de tekst van de arbeidsovereenkomst tussen partijen een verplichting tot 80% doorbetaling bestaat, dat de 100% doorbetaling is gestart uit coulanceoverwegingen en slechts bedoeld was voor de toen geldende, bijzondere situatie en privé-omstandigheden van [X.], dat de situatie vanaf 1 augustus 2006 onvergelijkbaar is met de verzuimperiode in de ruim vier jaar daarvoor, dat [X.] met een 80% doorbetaling financieel geprikkeld zou worden om niet langer dan noodzakelijk te verzuimen, dat het huidig arbeidsreglement voorziet in een loondoorbetalingsverplichting bij ziekte van slechts 75%,
      dat het totale verzuim van [X.] zeer langdurig is geweest en dat de daarmee samenhangende kosten voor SS&C zeer hoog opgelopen zijn, dat het verzuim van [X.] tot omzetderving voor SS&C heeft geleid, en dat de relatie tussen partijen zodanig verstoord is geraakt dat er niet meer met [X.] gepraat kan worden.
      Deze door SS&C aangevoerde omstandigheden kunnen, afzonderlijk dan wel in onderlinge samenhang bezien, naar het oordeel van het hof, mede gelet op hetgeen onder 4.5.2.1. e.v. is overwogen, niet leiden tot de conclusie dat een verplichting tot voortzetting van de stilzwijgend tussen partijen overeengekomen suppletieregeling tot 100% naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar zou zijn.
    
    
    4.5.2.1.5. De tweede grief faalt derhalve.
    
    4.5.3. Aan de derde grief, waarin geklaagd wordt over de in eerste aanleg uitgesproken kostenveroordeling komt geen zelfstandige betekenis toe, zodat deze grief geen afzonderlijke bespreking behoeft.
    
    
      4.6. Het hof zal, gelet op al hetgeen hierboven is overwogen, het vonnis waarvan beroep bekrachtigen.
      SS&C zal als de in het ongelijk gestelde partij worden veroordeeld in de kosten van het hoger beroep. 
    
    
    5. De uitspraak
    
    Het hof:
    
    bij wege van voorlopige voorziening:
    
    bekrachtigt het vonnis van de voorzieningenrechter van de rechtbank Breda, sector kanton, locatie Breda, van 18 januari 2007;
    
    
      veroordeelt SS&C in de proceskosten van het hoger beroep, welke kosten aan de zijde van [X.] tot de dag van deze uitspraak worden begroot op € 251,-- aan verschotten en 
      € 2.682,-- aan salaris procureur;
    
    
    verklaart dit arrest uitvoerbaar bij voorraad. 
    
    Dit arrest is gewezen door mrs. Walsteijn, Zweers-Van Vollenhoven en Jaspers en uitgesproken door de rolraadsheer ter openbare terechtzitting van dit hof op 17 juli 2007.