ECLI:NL:OGHACMB:2014:27, Gemeenschappelijk Hof van Justitie van Aruba, Curaçao, Sint Maarten en van Bonaire, Sint Eustatius en Saba, 10-06-2014, EJ 67961/2014
Gemeenschappelijk Hof van Justitie van Aruba, Curaçao, Sint Maarten en van Bonaire, Sint Eustatius en Saba — Uitspraak 
Datum: 2014-06-10 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Enquêteverzoek. Bij wijze van voorlopige voorziening word teen tijdelijke bestuurder benoemd.

Registratienummer: EJ 67961/2014 
    Uitspraak: 10 juni 2014 
    
    
    
      
        GEMEENSCHAPPELIJK HOF VAN JUSTITIE
      
      van Aruba, Curaçao, Sint Maarten en
      van Bonaire, Sint Eustatius en Saba
    
    
    
      B E S C H I K K I N G
    
    
    
      in de zaak van:
    
    
    1. de vennootschap volgens het recht van Anguilla
    
      
        TRANQUILO HOLDING LTD., 
      
      gevestigd in Anguilla,
    
    2. de besloten vennootschap
    
      
        ASC HOLDING B.V.,
      
      gevestigd in Curaçao, 
      verzoeksters,
      gemachtigden: mrs. W. Princée en R.F. van den Heuvel,
    
    
    
      tegen:
    
    
    1. de naamloze vennootschap
    
      
        ANTILLEAN SCRAP COMPANY (A.S.C.) N.V.,
      
      gevestigd in Curaçao,
    
    2. de besloten vennootschap
    
      
        ASC HOLDING B.V.,
      
      gevestigd in Curaçao,
      verweersters, 
    
    
    
      en tegen:
    
    
    1. de vennootschap volgens het recht van Anguilla
    
      
        BLUE MARLIN FINANCE LTD., 
      
      gevestigd in Anguilla,
      2.[M],
      wonende in Curaçao,
      gemachtigden: mrs. C. de Bres en E.R. de Vries,
      belanghebbenden, tevens verzoekers van een zelfstandig verzoek,
    
    
    
      met verder als belanghebbende:
    
    
    1. [F],
    
      wonende in Curaçao. 
      Verzoekers worden hierna Tranquilo en Holding genoemd. Verweerders worden hierna ASC en Holding genoemd. De belanghebbenden die tevens een zelfstandig verzoek hebben ingediend, worden hierna Blue Marlin en [M] genoemd. De andere belanghebbende wordt [F] genoemd. 
    
    
  
  
    
      1Het verloop van de procedure
    
    
      1.1
      Bij op 15 april 2014 ingekomen verzoekschrift, met producties, heeft Tranquilo het Hof verzocht, verkort weergegeven:
      a. een onderzoek te bevelen naar het beleid en de gang van zaken van Holding;
      b. bij wijze van voorlopige voorziening [M] te schorsen als bestuurder van Holding, althans een onafhankelijk bestuurder aan te stellen met doorslaggevende stem;
      c. bij wijze van voorlopige voorziening de aandelen van Blue Marlin in het kapitaal van Holding ten titel van beheer over te dragen aan Tranquilo, althans [F], althans een onafhankelijke derde.
      Bij hetzelfde verzoekschrift hebben Tranquilo en Holding het Hof verzocht, verkort weergegeven:
      a. een onderzoek te bevelen naar het beleid en de gang van zaken van ASC;
      b. bij wijze van voorlopige voorziening [M] te schorsen als bestuurder van ASC, althans een onafhankelijk bestuurder aan te stellen met doorslaggevende stem,
      c. met veroordeling van ASC en Holding in de kosten van dit geding.
      Op 5 mei 2014 heeft de gemachtigde van verzoekers een complete versie toegezonden van de aan het verzoekschrift in incomplete vorm aangehechte productie 4.
      
    
    
      1.2
      Bij op 6 mei 2014 ingekomen verweerschrift, tevens houdende zelfstandige verzoeken, met producties, hebben Blue Marlin en [M] het Hof verzocht, verkort weergegeven, ten aanzien van de verzoeken van 15 april 2004:
      a. Holding niet-ontvankelijk te verklaren;
      b. de verzoeken (voor het overige) af te wijzen;
      c. met veroordeling van Tranquilo, althans Tranquilo en Holding, in de kosten van het geding;
      en bij wijze van tegenverzoeken:
      d. een onderzoek te bevelen naar het beleid en de gang van zaken van Holding en ASC;
      e. bij wijze van voorlopige voorzieningen een onafhankelijk bestuurder aan te stellen bij Holding en bij ASC, [F] te schorsen als bestuurder van Holding en van ASC en/of andere voorlopige voorzieningen te treffen;
      f. met veroordeling van ASC en Holding in de kosten van het geding.
      
    
    
      1.3
      Op 9 mei 2014 zijn van de zijde van verzoekers de producties 22 tot en met 25 ingekomen.
      
    
    
      1.4
      
        De verzoeken zijn behandeld ter openbare terechtzitting van het Hof op 
        12 mei 2014. De gemachtigden van verzoekers hebben het woord gevoerd aan de hand van een pleitnota, waarvan zij exemplaren hebben overgelegd. Mr. de Bres heeft namens Blue Marlin en [M] het woord gevoerd aan de hand van een pleitnota, waarvan hij exemplaren heeft overgelegd. Na verder debat heeft het Hof de zaak verwezen naar de rol van 27 mei 2014 voor akte uitlating regeling.
      
      
    
    
      1.5
      Bij akten van 27 mei 2014 hebben verzoekers enerzijds en Blue Marlin en [M] anderzijds laten weten niet tot een minnelijke regeling te zijn gekomen en beschikking verzocht.
      
    
  
  
    
      2De feiten
    
    
      2.1
      
        ASC houdt zich bezig met de inzameling, verwerking en verkoop van gebruikte metalen. [F] en [M] zijn elk bestuurder van ASC.
        Holding is houder van alle aandelen in het kapitaal van ASC. [F] en [M] zijn elk bestuurder van Holding.
        Tranquilo en Blue Marlin zijn elk houder van 50% van de aandelen in het kapitaal van Holding. [F] is uiteindelijk aandeelhouder van Tranquilo. 
        Blue Marlin is een vennootschap van [M].
      
      
    
    
      2.2
      
        In 2008 hebben [F] en [M] gezamenlijk ASC gekocht voor 
        € 5 miljoen. Deze aankoop is gefinancierd doordat Girobank een lening van 
        € 2 miljoen heeft verstrekt aan Tranquilo en een lening van € 2 miljoen aan 
        Blue Marlin. Voorts heeft de vorige eigenaar van ASC een lening van 
        € 0,5 miljoen verstrekt aan Tranquilo en een lening van € 0,5 miljoen aan 
        Blue Marlin. Tot oktober 2013 hebben Tranquilo en Blue Marlin de acquisitieleningen aan Girobank afgelost uit inkomsten uit ASC.
      
      
    
    
      2.3
      
        In de periode van juni tot en met augustus 2013 heeft [F] geldbedragen van in totaal US$ 1,3 miljoen ter beschikking gesteld aan 
        Miles Trucking Heavy Equipment Services N.V. (hierna: Miles Trucking), 
        een vennootschap van [M].
      
      
    
    
      2.4
      Bij e-mailbericht van 23 oktober 2013 heeft [F] aan [M] bericht:
      
      
        "Om het maximale en optimale gebruik te kunnen maken van de belastingvrijstelling op de import van nieuw "equipment" zijn alle vrijkomende gelden nodig om nieuw equipment te kopen en zijn we genoodzaakt dat iedere aandeelhouder uit zijn eigen vermogen de lening/schuld aan Banco di Caribe af moet lossen beginnende deze maand oktober 2013".
      
      
    
    
      2.5
      Bij e-mailbericht van 18 september 2013 heeft [M] aan [F] bericht:
      
      
        "Mi lo a hanja 1.3 awo. Ami lo a paga 1.5 fin di anja anto mei mei di otra anja mi lo a kumpra bo aandeelnan. Komo garantia di e sen ma bisabu ki si mi NO paga fin di anja bo ta HANJA e aandeelnan di mi."
      
      
      
        (vrij vertaald: ik zou nu 1,3 krijgen. Ik zou eind van het jaar 1,5 betalen en dan zou ik medio volgend jaar jouw aandelen kopen. Als garantie voor het geld heb ik je gezegd dat als ik NIET betaal aan het einde van het jaar, jij de aandelen van mij KRIJGT).
      
      
    
    
      2.6
      Tussen [F] en [M] zijn geschillen ontstaan, onder meer over de afspraken in verband met de hiervoor in rov. 2.3 bedoelde betalingen. Hierover wordt geprocedeerd. Ook is er een geschil ontstaan over de vraag of de door Girobank verstrekte acquisitieleningen moeten blijven worden afgelost uit inkomsten van ASC. Voorts zijn er op verlangen van [F] en tegen de wil van [M] al dan niet rechtsgeldige besluiten genomen die strekken tot het ontslag van [M] als bestuurder van ASC en van Holding. Het Gerecht in eerste aanleg van Curaçao heeft op 2 december 2013 in kort geding overwogen dat het naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is dat [M] onder deze omstandigheden wordt ontslagen.
      
    
    
      2.7
      Op of omstreeks 7 februari 2014 heeft Miles Trucking US$ 1.326.000,00 betaald aan een vennootschap van [F].
      
    
  
  
    
      3De beoordeling
    
    
      3.1
      Gelet op het spoedeisende karakter daarvan zal het Hof thans uitsluitend beslissen op de over en weer gedane verzoeken tot het treffen van voorlopige voorzieningen. De beslissing op de verzoeken tot het bevelen van een onderzoek naar het beleid en de gang van zaken van ASC en van Holding zal worden aangehouden voor een termijn van in beginsel zes maanden.
      
    
    
      3.2
      Verzoekers hebben doen aanvoeren dat [M] weliswaar als bestuurder van ASC en Holding staat ingeschreven, maar dat hij feitelijk geen bestuurstaken vervult, in tegenstelling tot [F] die voltijds leiding geeft aan ASC. De verhouding tussen [F] en [M] is zodanig verstoord dat dit ASC vleugellam heeft gemaakt. Voorts heeft [M] de bankrekening van ASC leeggehaald om onder meer privéschulden af te lossen, hetgeen ASC belemmert in haar functioneren. Verzoekers wijzen daarbij naar drie betalingen van 4 april 2014.
      
    
    
      3.3
      
        Blue Marlin en [M] zijn het met verzoekers eens dat de verstoorde verhouding tussen [F] en [M] een impasse oplevert bij ASC en bij Holding. Zij hebben doen aanvoeren dat zij recentelijk hebben ontdekt dat [F] structureel grote bedragen onttrekt aan ASC. Zij wijzen daarbij op een groot aantal bankafschriften. Ook heeft [F] zijn positie als bestuurder misbruikt om te proberen [M] in financiële problemen te brengen, onder meer door tegen te gaan dat [M] de acquisitielening die de Girobank aan hem heeft verstrekt, aflost met inkomsten uit ASC, zoals dat tot oktober 2013 gebeurde, terwijl de acquisitielening die de Girobank aan [F] heeft verstrekt, wel nog steeds wordt afgelost met inkomsten uit ASC.
        Blue Marlin hebben voorts het verweer gevoerd dat Holding niet-ontvankelijk is in het door mr. Princée ingediende verzoek, omdat mr. Princée Holding niet rechtsgeldig kan vertegenwoordigen, nu [M] zich daartegen verzet.
      
      
    
    
      3.4
      
        Voor het treffen van voorlopige voorzieningen in deze fase is vereist 
        (i) dat naar het voorlopig oordeel van het Hof de verzoeker ten gronde in zijn enquêteverzoek ontvankelijk is en (ii) dat voorshands aannemelijk is dat er gegronde redenen zijn om aan een juist beleid te twijfelen.
      
      
    
    
      3.5
      De ontvankelijkheid van Tranquilo, Blue Marlin en [M] in de enquêteverzoeken staat niet ter discussie. In zoverre is aan voorwaarde (i) voldaan. Daarom is voor het treffen van voorlopige voorzieningen in deze fase niet nodig dat thans de vraag wordt beantwoord of ook Holding ontvankelijk is in haar enquêteverzoek. Nu in dit stadium geen kostenveroordeling wordt uitgesproken, is ook in dat verband niet nodig dat die vraag thans wordt beantwoord.
      
    
    
      3.6
      Voorshands is aannemelijk dat door de conflicten tussen [F] en [M] sprake is van verlamming in de besluitvorming en de bedrijfsvoering van ASC en van Holding en dat die omstandigheid gegronde redenen oplevert om aan een juist beleid te twijfelen bij ASC en bij Holding. Aan voorwaarde (ii) is dus ook voldaan.
      
    
    
      3.7
      Het Hof acht in dit geval noodzakelijk en voldoende dat een onafhankelijk tijdelijk bestuurder wordt benoemd met vertegenwoordigingsbevoegdheid en doorslaggevende stem, zonder dat verdere voorlopige voorzieningen worden getroffen. ASC en Holding kunnen dan gebruik blijven maken van de kennis en ervaring van de beide huidige bestuurders. Er is geen voldoende spoedeisend belang bij verdere voorlopige voorzieningen op bestuurders- of aandeelhoudersniveau.
      
    
    
      3.8
      De te benoemen bestuurder zal, naast de gewone bestuurstaken, die in overleg met [F] en [M] moeten worden uitgevoerd, met name moeten bevorderen dat er niet op onevenwichtige wijze gelden aan ASC worden onttrokken ten behoeve van de privébelangen van hetzij [F], hetzij [M]. Voorts zal de te benoemen bestuurder een beslissing moeten nemen over de vraag of - in verband met de belastingvrijstelling - gelden van ASC beschikbaar gesteld moeten blijven worden voor aflossing van de acquisitieleningen van Girobank, zonder dat daarbij [F] moet worden bevoordeeld boven [M] of andersom. Verder dient de te benoemen bestuurder te onderzoeken of het mogelijk is de verhoudingen tussen [F] en [M] te verbeteren en zo niet, of een van beide heren de ander kan uitkopen.
      
    
    
      3.9
      Iedere verdere beslissing wordt aangehouden.
      
      
        B E S L I S S I N G
      
      
      
        Het Hof:
      
      
      
        benoemt bij wijze van voorlopige voorziening vooralsnog voor de duur van het geding - voor zover nodig in afwijking van de statuten - E. Vesseur, werkzaam bij Baker Tilly de Paus Vesseur, Snipweg 30, Curaçao, tot bestuurder van ASC en tot bestuurder van Holding;
      
      
      
        bepaalt dat E. Vesseur voornoemd in het bestuur van ASC en in het bestuur van Holding een doorslaggevende stem heeft en dat hij zelfstandig bevoegd is ASC te vertegenwoordigen en Holding te vertegenwoordigen;
      
      
      
        bepaalt dat het salaris en de kosten van de aldus benoemde bestuurder van ASC ten laste komen van ASC en dat ASC voor de betaling daarvan ten genoege van de bestuurder voor de aanvang van diens werkzaamheden zekerheid dienen te stellen;
      
      
      
        bepaalt dat het salaris en de kosten van de aldus benoemde bestuurder van Holding ten laste komen van Holding en dat Holding voor de betaling daarvan ten genoege van de bestuurder voor de aanvang van diens werkzaamheden zekerheid dienen te stellen;
      
      
      
        verklaart deze beschikking tot zover uitvoerbaar bij voorraad;
      
      
      
        wijst de verzoeken om voorlopige voorzieningen voor het overige af;
      
      
      
        houdt iedere verdere beslissing aan.
      
      
      
      
        Deze beschikking is gegeven door mrs. G.C.C. Lewin, J. de Boer en
        H.J. van Kooten, leden van het Gemeenschappelijk Hof van Justitie van Aruba, Curaçao, Sint Maarten en van Bonaire, Sint Eustatius en Saba en ter openbare terechtzitting van het Hof in Curaçao uitgesproken op 10 juni 2014 in tegenwoordigheid van de griffier.