ECLI:NL:GHARL:2022:9289, Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden, 01-11-2022, 200.283.561
Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden — Uitspraak 
Datum: 2022-11-01 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Bevoegdhedenovereenkomst. Huurprijzenbeding. Geen strijd met openbare orde (3.1 en 6.24 Wro; 2.12 Wabo). Hoogte exploitatiebijdrage (6:203 BW).

GERECHTSHOF ARNHEM-LEEUWARDEN
    
    
      locatie Arnhem
    
    
    
      afdeling civiel recht, handel
    
    
    
      zaaknummer gerechtshof 200.283.561
      (zaaknummer rechtbank Midden-Nederland, locatie Utrecht: NL18.9916)
    
    
    
      
        arrest van 1 november 2022
      
    
    
    
      in de zaak van
    
    
    
      de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
      
        MidNed 3 B.V., 
      gevestigd te Utrecht,
      appellante in het principaal hoger beroep, geïntimeerde in het incidenteel hoger beroep,
      in eerste aanleg: eiseres,
      hierna: MidNed,
      advocaat: mr. S.W. Derksen,
    
    
    
      tegen:
    
    
    
      de publiekrechtelijke rechtspersoon
      
        Gemeente Utrecht,
      zetelend te Utrecht,
      geïntimeerde in het principaal hoger beroep, appellante in het incidenteel hoger beroep,
      in eerste aanleg: gedaagde,
      hierna: de gemeente,
      advocaat: mr. M. Rus-van der Velde.
    
    
    
  
  
    
      1Het verdere verloop van het geding in hoger beroep
    
    
      Het hof neemt de inhoud van het tussenarrest van 15 februari 2022 hier over. Het verdere verloop blijkt uit het proces-verbaal van de mondelinge behandeling van 6 september 2022. Vervolgens heeft het hof arrest bepaald.
    
    
  
  
    
      2Kern van het geschil en de beslissing
    
    
      2.1
      Het hof gaat uit van de feiten zoals beschreven in de rechtsoverwegingen 2.1 tot en met 2.10 van het (bestreden) vonnis van de rechtbank Midden-Nederland, zittingsplaats Utrecht, van 24 juni 2020. Deze feiten zijn ook in hoger beroep niet in geschil. Wel heeft MidNed grieven gewijd aan de mate van volledigheid van de feitenvaststelling door de rechtbank. Dit ziet met name op correspondentie van MidNed over de huurprijzen in de precontractuele fase. Het hof zal een en ander voor zover relevant in aanmerking nemen bij de beoordeling. Het hof tekent daarbij aan dat stellingen van MidNed nog geen vaststaande feiten zijn. 
      
    
    
      2.2
      Kort gezegd gaat deze zaak over het volgende. MidNed houdt zich onder meer bezig met het transformeren van (leegstaande) kantoorpanden in Utrecht. Begin 2016 heeft MidNed zich gewend tot de gemeente met het plan om het voormalige kantoorpand van PTT/PostNL aan de Jan van Foreeststraat 2 (hierna: het Pand) te transformeren voor woondoeleinden. Zij had planologische medewerking van de gemeente nodig – een omgevingsvergunning – voor de transformatie, omdat de woonbestemming afwijkt van het geldende bestemmingsplan. Er is een startdocument opgesteld en een intentieovereenkomst gesloten. Een voorwaarde voor het verkrijgen van de omgevingsvergunning was het ondertekenen van een Exploitatieovereenkomst door partijen. In december 2016 is dat gebeurd. De omgevingsvergunning is aansluitend verleend op 14 december 2016. 
      
    
    
      2.3
      
        Het geschil tussen partijen draait om de volgende artikelen uit de ondertekende Exploitatieovereenkomst, waarin – voor zover hier van belang – is opgenomen (MidNed is met ‘exploitant’ aangeduid):
        
          “
          3. Programma/woningbouwcategorieën
        
        […]
      
    
    
      3.2
      
        
          Exploitant garandeert dat de aanvangshuurprijzen van de 48 appartementen van 25 m² maximaal EUR 710,- per maand bedragen (prijspeil juli 2016). Exploitant garandeert dat de  aanvangshuurprijzen van de 140 woningen van circa 29 m² maximaal EUR 750,- per maand bedragen (prijspeil juli 2016). De huurprijzen van deze 48 en deze 140 appartementen worden gedurende de eerste 10 jaar geïndexeerd met maximaal de CBS index alle huishoudens 2006.”.
        […]
        
          8. Exploitatiebijdrage
        
      
    
    
      8.1
      
        
          Vanwege de door de gemeente te maken kosten is exploitant een exploitatiebijdrage verschuldigd bestaande uit plankosten ad EUR 61.536,- (ambtelijke kosten voor begeleiding van de planontwikkeling, voorbereiding van te doorlopen procedures en opstellen van de exploitatieovereenkomst ex artikel 6.2.4 onder j van het BRO), conform de bijgevoegde raming exploitatiebijdrage (inclusief het reeds door de exploitant betaalde voorschot ad EUR 10.000,--) d.d. 29 november 2016 (bijlage 6).
        
        […]
        
          16. Kettingbeding: Grondaankoop ten behoeve van openbaar pad, kadastrale perceelvorming
        
      
    
    
      16.1
      
        De exploitant en de gemeente zijn overeengekomen dat de exploitant een perceel grond met een breedte van circa 1,4 meter, zoals weergegeven op de tekening met het nummer A 38.142, versie 1 december 2016, aan de gemeente in eigendom zal overdragen tegen een verkooprijs van EUR 1,- per m² ten behoeve van de realisatie van een openbaar voetgangspad. Het notarieel transport zal uiterlijk binnen 5 jaar na de datum van de ondertekening van deze overeenkomst door beide partijen dienen plaats te vinden, of zo veel eerder na een schriftelijk verzoek van de gemeente aan de exploitant. […]”
      
    
    
      2.4
      MidNed vordert a) primair, een verklaring voor recht dat de Exploitatieovereenkomst nietig is, althans dat de artikelen 3.2 en 3.4 (dat naleving van onder meer artikel 3.2 versterkt met een ketting- en boetebeding), artikel 8 en artikel 16 nietig zijn, en subsidiair dat de Exploitatieovereenkomst door de rechter wordt vernietigd en MidNed niet gehouden is om de in voornoemde artikelen opgenomen verplichtingen na te komen; b) dat de gemeente wordt veroordeeld tot (terug)betaling van de exploitatiebijdrage van € 51.536; en c) een verklaring voor recht dat de gemeente onrechtmatig heeft gehandeld, met verwijzing naar de schadestaatprocedure; een en ander met veroordeling van de gemeente in de kosten. 
      
    
    
      2.5
      De rechtbank heeft bij vonnis van 24 juni 2020 voor recht verklaard dat artikel 8.1 van de Exploitatieovereenkomst partieel nietig is voor zover het bedrag genoemd in dat artikel de € 30.000 overschrijdt, de gemeente veroordeeld tot betaling van een bedrag van € 21.536, en het overig door MidNed gevorderde afgewezen. 
      
    
    
      2.6
      MidNed heeft hoger beroep ingesteld onder aanvoering van 23 grieven. De gemeente voert verweer en heeft twee incidentele grieven aangevoerd, die MidNed op haar beurt heeft bestreden. Het hof komt tot de slotsom dat het principale hoger beroep faalt. De grieven in het incidentele hoger beroep slagen deels, maar raken alleen de door de rechtbank onder 5.1 van het vonnis uitgesproken verklaring voor recht betreffende de partiële nietigheid van artikel 8.1 van de Exploitatieovereenkomst. Het hof zal het bestreden vonnis daarom bekrachtigen behoudens de verklaring voor recht, het bestreden vonnis in zoverre vernietigen en deze vordering van MidNed alsnog afwijzen. Hieronder legt het hof uit hoe het tot dit oordeel komt.
      
    
  
  
    
      3De motivering van de beslissing in hoger beroep
    
    
      3.1
      Net als in de eerste aanleg, legt MidNed aan haar vordering onder a) ten grondslag dat de overeenkomst nietig (dan wel vernietigbaar) is omdat deze in strijd is met de openbare orde. Volgens MidNed ontbreekt het de gemeente aan een wettelijke grondslag voor de huurprijsregulering, althans is er sprake van een onaanvaardbare doorkruising van de Wet ruimtelijke ordening (Wro), misbruik van bevoegdheid/détournement de pouvoir (strijd met art. 3:13 en 3:14 BW en 3:3 Awb), en ook overigens heeft de gemeente in strijd gehandeld met de algemene beginselen van behoorlijk bestuur. De grondslag van vordering b) is dat MidNed de exploitatiebijdrage onverschuldigd heeft betaald. Onder c) stelt MidNed dat de Gemeente onrechtmatig heeft gehandeld doordat zij in strijd met de door haar in acht te nemen maatschappelijke zorgvuldigheid de bestreden bedingen heeft opgenomen en heeft gehandhaafd.
      
    
    
      3.2
      Het hof zal de grieven hierna zoveel mogelijk gezamenlijk behandelen. De grieven behandelen drie hoofdthema’s: het huurprijzenbeding (dit betreft het zwaartepunt van het hoger beroep), de strook grond, en de exploitatiebijdrage. Het hof behandelt de thema’s hierna in dezelfde volgorde. 	 
      
      
        
          Het huurprijzenbeding (art. 3.2 en 3.4 Exploitatieovereenkomst)
        
      
      
    
    
      3.3
      Het meest verstrekkende standpunt van MidNed ten aanzien van het huurprijzenbeding is dat de artikelen 3.2 en 3.4 van de Exploitatieovereenkomst nietig althans vernietigbaar zijn doordat (een wettelijke grondslag voor) de bevoegdheid van de gemeente ontbreekt. Dit is het geval, aldus MidNed, omdat de omgevingsvergunning voor de transformatie van het Pand is verleend op basis van artikel 2.12 aanhef en onder a sub 2 Wet algemene bepalingen omgevingsrecht (Wabo) juncto art. 4 (lid 1 en lid 9) van Bijlage II van het Besluit omgevingsrecht (Bor) – de zogenoemde kruimelontheffing – en deze geen regulering van sociale huurwoningen en middenhuur woningen toestaat. Althans heeft de gemeente noch in de Exploitatieovereenkomst noch in de omgevingsvergunning deugdelijk gemotiveerd of onderbouwd dat een goede ruimtelijke ordening is gediend met het huurprijzenbeding, terwijl dit een voorwaarde is van artikel 2.12 Wabo en artikel 3.1 lid 1 Wro voor (een afwijking van) het bestemmingsplan. Althans is de huurprijsregulering van geliberaliseerde woningen voor middenhuur pas per 1 juli 2017 toegestaan in artikel 3.1.2 lid 1 van het Besluit ruimtelijke ordening (Bro), terwijl het gaat om limitatieve categorieën zodat de bevoegdheid ten aanzien van middenhuur ontbrak toen de Exploitatieovereenkomst in december 2016 werd gesloten. En als er al een wettelijke grondslag te vinden is voor de bevoegdheid van de gemeente ter zake van het huurprijzenbeding, heeft de gemeente de publiekrechtelijke regeling (de Wro en Bro) onaanvaardbaar doorkruist met de Exploitatieovereenkomst, althans heeft de gemeente haar bevoegdheid misbruikt omdat het huurprijzenbeding is opgenomen uit het oogpunt van woonruimteverdeling/huisvesting en niet vanuit een goede ruimtelijke ordening, aldus MidNed. Volgens de gemeente (in haar incidentele grief) is er een wettelijke basis in artikel 6.24 Wro en is het beding geldig. 
      
    
    
      3.4
      Het hof stelt voorop dat partijen het er – terecht – over eens zijn dat de onderhavige Exploitatieovereenkomst kan worden gekwalificeerd als een anterieure overeenkomst (een overeenkomst over grondexploitatie in de zin van artikel 6.24 Wro) en tevens als een bevoegdhedenovereenkomst (gelet op artikel 6.2 van de Exploitatieovereenkomst). Een bevoegdhedenovereenkomst kan door de gemeente worden aangegaan indien en voor zover de wet daartoe de ruimte laat. Die ruimte is in beginsel aanwezig indien de gemeente beleids- of beoordelingsvrijheid toekomt bij de uitoefening van de desbetreffende bevoegdheid. Hieruit volgt dat de voorwaarden die bij een bevoegdhedenovereenkomst worden gesteld voor uitoefening van een publiekrechtelijke bevoegdheid, door de wet moeten worden toegelaten. Indien het gaat om de uitoefening van een doelgebonden bevoegdheid, zoals de in deze zaak aan de orde zijnde planologische bevoegdheden van (organen van) de gemeente, zullen die voorwaarden dan ook het doel moeten (kunnen) dienen waarvoor de desbetreffende bevoegdheid door de wet is gegeven. Als dat niet het geval is, kan er sprake zijn van misbruik van bevoegdheid/schending van het verbod van détournement de pouvoir, zodat de aldus overeengekomen voorwaarde in strijd is met de openbare orde en daarom nietig.
      
    
    
      3.5
      Naar het oordeel van het hof komt de gemeente bij de beslissing over de verlening van de omgevingsvergunning beleidsvrijheid toe, zodat de wet ook ruimte laat voor het sluiten van de Exploitatieovereenkomst. Daarbij biedt artikel 6.24 Wro naar het oordeel van het hof een toereikende wettelijke grondslag voor het huurprijzenbeding. Het stond partijen vrij om te contracteren over het verhaal van grondexploitatiekosten (de financiële bijdragen aan de grondexploitatie), temeer nu er geen exploitatieplan is vastgesteld in welk geval de contractsvrijheid vooropstaat, zoals ook volgt uit de parlementaire geschiedenis. Anders dan MidNed lijkt te veronderstellen, mag in het kader van de grondexploitatieovereenkomst ook over andere zaken worden gecontracteerd (ook niet-financiële aspecten). Uit de parlementaire geschiedenis volgt dat de gemeente en grondeigenaren via het privaatrechtelijke spoor in beginsel verdergaande afspraken kunnen maken dan via het publiekrecht mogelijk is. Tegen deze achtergrond kan niet worden geoordeeld dat in de Wro (dus ná 2008) de wetgever een privaatrechtelijke regeling – naast een publiekrechtelijke regeling – verbood. Het brengt ook met zich, dat het in een privaatrechtelijke overeenkomst opnemen van voorwaarden omtrent het gebruik van grond geen onaanvaardbare doorkruising oplevert van de publiekrechtelijke mogelijkheid tot regulering van het gebruik in het kader van de ruimtelijke ordening. Het hof oordeelt in dit verband dat het onderhavige huurprijzenbeding ruimtelijke relevantie heeft, omdat er (vanuit de gemeente) woningbouwdifferentiatie – het reguleren van bepaalde categorieën woningen in een bepaald plangebied – mee wordt nagestreefd. Die ruimtelijke relevantie vindt ook bevestiging in het feit dat de categorieën sociale huurwoningen en geliberaliseerde woningen voor middenhuur, waar het huurprijzenbeding gezien de daarin gehanteerde maximum huurprijzen betrekking op heeft, zijn opgenomen in artikel 3.1.2 lid 1 Bro. Dat deze laatste categorie woningen (pas) met ingang van 1 juli 2017 is opgenomen in de publiekrechtelijke regeling, laat onverlet dat de privaatrechtelijke weg open stond voor de gemeente. Daar doet ook niet aan af dat de omgevingsvergunning via de kruimelontheffing is verleend. Er valt in de betreffende artikelen uit de Wabo en de (Bijlage bij de) Bor geen verbod te lezen van ruimtelijk relevante sturing door de gemeente via het privaatrecht. 
      
    
    
      3.6
      Met het voorgaande is naar het oordeel van het hof gegeven dat het de gemeente vrijstond om als voorwaarde voor planologische medewerking over maximumhuurprijzen in de Exploitatieovereenkomst te contracteren. Van misbruik van bevoegdheid/détournement de pouvoir is geen sprake in het licht van de ruimtelijke relevantie van het huurprijzenbeding en de beleidsvrijheid ter zake van de gemeente. Om die reden ziet het hof ook niet op welke grond de gemeente jegens MidNed gehouden was tot het opnemen van een ruimtelijke onderbouwing of motivering in de Exploitatieovereenkomst waarom het huurprijzenbeding bijdraagt aan een goede ruimtelijke ordening in het plangebied (laat staan dat dit in de ruimtelijke onderbouwing, die als bijlage bij de omgevingsvergunning was gevoegd, moest worden opgenomen; het onderwerp van de huurprijzen was immers al geregeld in de Exploitatieovereenkomst). Dat wat de gemeente betreft een goede ruimtelijke ordening met de afspraken werd gediend, ligt verder besloten in het aangaan van de Exploitatieovereenkomst en de verlening van de omgevingsvergunning (de centrale norm voor afwijken van het bestemmingsplan in art. 2.12 Wabo en voor vaststellen van een bestemmingsplan in art. 3.1 Wro is dezelfde). Voor zover het hof dit kan toetsen, valt niet in te zien dat de gemeente hier redelijkerwijs niet toe mocht overgaan. MidNed heeft ook niet aangevoerd dat alleen vrije sector huurprijzen (kunnen) bijdragen aan een goede ruimtelijke ordening in het plangebied. Overigens is er in dit geval voordat de kruimelontheffing werd toegepast, een zogenoemde bouwenvelop-procedure – een ‘UPP 2’ – doorlopen, waarin de ontwikkelingsmogelijkheden en de kaders voor het project zijn beschreven, en onderzoeksvragen moesten worden beantwoord (zoals over leefbaarheid, milieu, aansluiting op de openbare ruimte). Voor zover MidNed bestrijdt dat de gemeente hiertoe mocht overgaan, gaat het hof ook daar niet in mee; de inrichting van de voorfase van de vergunningsprocedure valt onder de beleidsvrijheid van de gemeente. Het hof acht al met al ook geen gronden aanwezig om de gemeente in dit verband een schending te verwijten van het motiveringsbeginsel (of van andere algemene beginselen van behoorlijk bestuur). 
      
    
    
      3.7
      MidNed baseert het door haar gestelde misbruik van bevoegdheid en schending van andere algemene beginselen van behoorlijk bestuur tevens op gedragingen van de gemeente in de precontractuele fase. De gemeente heeft, door planologische medewerking afhankelijk te stellen van het door MidNed ondertekenen van de Exploitatieovereenkomst, in feite zonder onderhandelingen het huurprijzenbeding afgedwongen, terwijl MidNed allang had duidelijk gemaakt dat zij niet met maximumhuurprijzen akkoord ging maar de huurprijzen via het puntensysteem (woningwaarderingsstelsel) wilde vaststellen, waartoe het huurteam van de gemeente ook onderzoek heeft gedaan, aldus MidNed.
      
    
    
      3.8
      Het hof stelt in dit kader voorop dat de gemeente in beginsel haar planologische medewerking met het transformatie-project van MidNed afhankelijk mocht stellen van het ondertekenen van de Exploitatieovereenkomst. Als uitgangspunt geldt dat dit binnen de contractsvrijheid valt van de partijen, waaronder de gemeente voor het privaatrechtelijke spoor koos. De vraag of de Exploitatieovereenkomst nietig is omdat de gemeente het huurprijzenbeding op haar voorwaarden heeft ‘doorgedrukt’ en aldus misbruik heeft gemaakt van bevoegdheid, of (anderszins) jegens MidNed van onbehoorlijk bestuur heeft blijkgegeven, hangt af van de omstandigheden van het geval. Het hof constateert dat MidNed zich niet beroept op verbintenisrechtelijke argumenten (zoals wilsgebreken of de derogerende werking van de redelijkheid en billijkheid), maar op een opstelling van de gemeente die volgens haar nietigheid van het huurprijzenbeding tot gevolg moet hebben.
      
    
    
      3.9
      Met de rechtbank stelt het hof vast dat aanvankelijk zowel MidNed als de gemeente op het spoor zat van een transformatie-project voor sociale huurwoningen. Dat was het uitgangspunt van de projectbeschrijving in het memorandum van februari 2016 met het (oorspronkelijke) plan voor de transformatie (“De huurprijzen blijven voor het overgrote deel onder de liberalisatiegrens van € 710,- per maand en daarmee is er sprake van sociale huurwoningen”) en in de communicatie tussen partijen in die tijd (e-mail 25 februari 2016: “De woningen die wij ontwikkelen zijn geschikt voor mensen met een klein budget aangezien ze in de sociale sector vallen. Kortom die zijn goedkope woningen, graag dit vermelden in het stuk naar de wethouder aangezien dit ook een wens van hem is”). Rond april/mei 2016 heeft MidNed besloten zelf het transformatieplan te ontwikkelen, nadat de oorspronkelijk beoogde partij (CBRE), die alleen sociale huurwoningen wilde realiseren, was afgehaakt. In mei 2016 is een intentieovereenkomst opgesteld en een startdocument ten behoeve van de besluitvorming door de gemeente. In het concept van het startdocument van mei 2016 heeft MidNed bij de tekst “De huurprijzen blijven onder de liberalisatiegrens van € 710,- per maand” als commentaar geplaatst “De appartementen worden verhuurd conform het wws puntensysteem, de verwachting is dat de huurprijzen onder de liberalisatiegrens van € 710,- per maand blijven.” In het door de gemeente aangepaste startdocument van juni 2016 staat “De huurprijzen van de appartementen tot 30m² bvo zijn onder de liberalisatiegrens van €710,- per maand”. Op dat punt is door MidNed geen commentaar meer gegeven (er is alleen een opmerking gemaakt over het aantal appartementen met een grotere oppervlakte). In het concept van de Exploitatieovereenkomst van oktober 2016 is uitgegaan van sociale huurprijzen voor alle 188 woningen.
      
    
    
      3.10
      Op grond hiervan verwerpt het hof de stelling van MidNed dat het uitgangspunt zou zijn geweest dat er géén sociale huurwoningen worden gerealiseerd. Het klopt weliswaar dat MidNed in het concept startdocument van mei 2016 onder het kopje ‘Wonen’ het commentaar heeft gegeven “MidNed zal geen aanvullende afspraken hierover maken. Goedkope woningen is geen doel, het puntensysteem wordt aangehouden bij de huurberekening”, naar aanleiding van de opmerking van de gemeente dat MidNed in geval van geliberaliseerde huur niet in aanmerking komt voor een bijdrage uit een bepaald stimuleringsfonds, zodat er op een andere manier afspraken gemaakt moeten worden als het doel is om goedkopere woningen te realiseren. En bij het kopje ‘formulering van de onderzoeksvragen’ heeft MidNed als commentaar gegeven “MidNed … wenst hier geen afspraken over te maken. Het doel is niet om sociale huurwoningen te realiseren … Puntensysteem zal worden aangehouden.”, naar aanleiding van de onderzoeksvraag hoe ervoor te zorgen dat de huurprijs niet boven de € 710 uitkomt als MidNed de woningen beschikbaar wil houden voor de doelgroep. In haar reactie op het aangepaste startdocument van juni 2016 heeft MidNed op deze punten voet bij stuk gehouden. Maar anders dan MidNed stelt, verklaart deze gang van zaken naar het oordeel van het hof wel degelijk dat het huurprijzenbeding in de Exploitatieovereenkomst is opgenomen. De achtergrond van deze punten is dat voor de gemeente de transformatie waardevol is (startdocument juni 2016, deel B, onder kopje ‘Wonen’) “omdat het een toevoeging van betaalbare huurwoningen voor een doelgroep betekent die we graag willen faciliteren in Utrecht, namelijk starters, young professionals en kenniswerkers.” Over die doelgroep en de bedoeling om voor die doelgroep bereikbare woningen te creëren zijn partijen het ook eens. MidNed kon dus niet enerzijds planologische medewerking van de gemeente verwachten voor een project met (sociaal) bereikbare huurwoningen, en anderzijds zich de vrijheid voorbehouden om, afhankelijk van de uitkomst van het puntensysteem, vrije sector huren te gaan vragen. Dat is dan ook niet gebeurd; de gemeente heeft het commentaar van MidNed over de huurprijzen niet overgenomen en MidNed hééft afspraken gemaakt over maximum huurprijzen – in de Exploitatieovereenkomst. 
      
    
    
      3.11
      Het verdere verloop van de communicatie tussen partijen is ook in lijn met het voorgaande, waarbij niet gezegd kan worden dat van onderhandelingen in het geheel geen sprake is geweest. Zo heeft de gemeente eisen aan de oppervlakte van de woningen (naar beneden) bijgesteld, passend bij wat volgens MidNed haalbaar was in het Pand, en is de insteek in de concept Exploitatieovereenkomst van oktober 2016 dat álle 188 woningen een maximumhuur van € 710 (sociale huur) moeten hebben, door de gemeente losgelaten naar aanleiding van de bezwaren van MidNed (en ook is de periode waarin alleen indexatie is toegestaan van 15 jaar naar 10 jaar gegaan). Het hof volgt niet de stelling van MidNed dat het niet, althans niet meer, in de rede lag om afspraken te maken over maximum huurprijzen. Immers was de discussie in het aangepaste startdocument van juni 2016 ermee geëindigd dat de huurprijzen van de appartementen tot 30m² bvo onder de liberalisatiegrens van € 710 per maand zijn. Ook had het dan, gezien de onderzoeksvragen in het startdocument, op de weg van MidNed gelegen om duidelijk te maken hoe de woningen in geval van vrije sector huur (op grond van het puntensysteem) bereikbaar zouden blijven voor de doelgroep. Dat heeft MidNed niet gedaan. Bovendien is MidNed afspraken maken over maximum huurprijzen niet uit de weg gegaan; bij e-mail van 26 oktober 2016 heeft zij daar zelfs met zoveel woorden op aangestuurd (“Zoals ik eerder heb aangegeven zijn wij nog steeds bereid om afspraken met u te maken over een deel van de woningen, welke in onze optiek formeel ook volgens het puntensysteem boven de € 710 uitkomen”). Er zijn door MidNed ook geen concrete feiten en omstandigheden gesteld waaruit kan blijken dat de gemeente alsnog heeft willen afzien van maximum huurprijzen. Gezien de gewenste bereikbaarheid van de woningen voor de doelgroep kon een dergelijke koerswijziging van de gemeente redelijkerwijs ook niet in de lijn der verwachting liggen. 
      
    
    
      3.12
      MidNed heeft, na overleg met de gemeente, op 1 november 2016 en op 18 november 2016 concrete voorstellen gedaan voor de te hanteren maximum huurprijzen (met indexatie). Het puntensysteem speelt daarin geen rol. Dat het huurteam van de gemeente is nagegaan hoe de woningen in het puntensysteem gewaardeerd zouden worden, laat zich verklaren uit het feit dat MidNed bereid was om de maximumhuur van de woningen van rond de 29m² naar beneden bij te stellen als zou blijken dat ook die woningen (net als de woningen van 25m², woningtype H) in de categorie sociale huur zouden vallen (gespreksverslag MidNed d.d. 1 november 2016: “Mocht straks na de discussie blijken dat de huurniveau’s van deze woningen ook onder de € 710 uitkomen dan zullen daarvoor dezelfde afspraken gelden als bij de woningen van het type H”). Het huurprijzenbeding dat is opgenomen in de getekende Exploitatieovereenkomst komt overeen met het voorstel in de e-mail van 18 november 2016. Het klopt dat MidNed in diezelfde e-mail ook heeft aangegeven dat de ondertekening van de Exploitatieovereenkomst niet betekent dat zij zich kan vinden in de afspraken die er in staan, en dat zij daarom zich het recht wil voorbehouden “om zowel de overeenkomst als het proces in een later stadium te laten toetsen”. Met de onderhavige rechtszaak heeft MidNed dit voornemen uitgevoerd. Dat doet aan al het voorgaande echter niet af.
      
    
    
      3.13
      Het moge dus zo zijn dat MidNed in de aanloop naar de Exploitatieovereenkomst heeft geprotesteerd tegen het huurprijzenbeding, maar dat maakt nog niet dat het beding nietig of vernietigbaar is. MidNed stelt dat zij ‘met de rug tegen de muur’ stond en dat het ‘slikken of stikken’ was, maar als dat al zo was, valt niet te zien hoe dat de gemeente is te verwijten. MidNed heeft zichzelf een strakke tijdsplanning opgelegd door de afspraken in het door haar gesloten koopcontract met de verkoper van het Pand. De gemeente stond daar verder buiten, maar heeft zich niettemin ingespannen om, binnen de toepasselijke wet- en regelgeving en haar beleidskaders, de omgevingsvergunning zo snel mogelijk te verstrekken. MidNed hekelt het feit dat zij een bouwenvelop-procedure heeft moeten doorlopen, de intentieovereenkomst heeft moeten tekenen, en dat de gemeente de ondertekening van de Exploitatieovereenkomst als voorwaarde heeft gesteld voor haar besluitvorming over (de bouwenvelop en) de omgevingsvergunning. De gemeente is hier echter transparant over geweest (zo is de bouwenvelop-procedure aangekondigd in het startdocument en is het sluiten van de Exploitatieovereenkomst in de intentieovereenkomst vastgelegd) en mocht deze voorwaarden als gezegd ook stellen, gegeven de haar toekomende bevoegdheid en beleidsvrijheid. Maar ook als MidNed niet (op tijd) over de vergunning zou kunnen beschikken, kon zij nog een beroep doen op de ontbindende voorwaarde in het koopcontract. Zelfs toen er volgens MidNed, zoals zij het bij e-mail van 26 oktober 2016 verwoordde, “geen weg meer terug” was, zag zij nog een mogelijke uitweg in de verkoop van de woningen op de particuliere markt. Bovendien is MidNed in november 2016 met de voorstellen voor het huurprijzenbeding gekomen, waarbij een koppeling is gemaakt tussen woonoppervlakte en maximum huurprijs, waarna overeenstemming werd bereikt tussen de partijen. Dat MidNed dit deed om ‘uit de impasse’ te komen maakt geen verschil, ook al omdat het eindresultaat beter is voor haar (dan de aanvankelijke grens van € 710 voor alle woningen beneden de 30m²). Van misbruik van bevoegdheid/détournement de pouvoir is naar het oordeel van het hof ook in het precontractuele kader dus niet gebleken.
      
    
    
      3.14
      Van een schending van andere algemene beginselen van behoorlijk bestuur (het verbod van willekeur, gelijkheidsbeginsel, rechtzekerheidsbeginsel, zorgvuldigheidsbeginsel, evenredigheidsbeginsel, motiveringsbeginsel) is evenmin gebleken. Dat er andere projecten in Utrecht zijn (geweest) met minder of zonder sociale huur- en/of middenhuur-woningen, betekent niet dat de gemeente onbehoorlijk bestuur jegens MidNed kan worden verweten. Elk project wordt door de gemeente op zijn eigen merites beoordeeld. Gezien de aanvang van het onderhavige project als sociale huur, de doelgroep van de huurwoningen en de (ook uit het startdocument blijkende) gewenste aandacht voor de kwaliteit van het woon- en leefklimaat ter plaatse vanwege de ligging van het Pand – in een omgeving met voornamelijk kantoorpanden, en te midden van spoor- en wegverkeer – ziet het hof onvoldoende concrete aanwijzingen voor zo’n schending. 
      
    
    
      3.15
      Hiermee zijn de grieven van MidNed over het huurprijzenbeding uitgeput. Het hof is op grond van al het voorgaande van oordeel dat artikel 3.2 van de Exploitatieovereenkomst niet nietig of vernietigbaar is. In het verlengde daarvan geldt hetzelfde voor artikel 3.4.
      
      
        
          De strook grond (art. 16 Exploitatieovereenkomst)
        
      
      
    
    
      3.16
      Volgens MidNed is het beding in artikel 16 van de Exploitatieovereenkomst, op grond waarvan zij een strook grond van circa 1,4 meter breed voor een prijs van € 1 per m² moet overdragen aan de gemeente ten behoeve van een openbaar voetgangspad, nietig (of vernietigbaar) want in strijd met het systeem van de Wro en een vorm van ongeoorloofde betaalplanologie, terwijl ook niet zeker is dat dit voetpad er zal komen. Het hof volgt MidNed hier niet in. Zoals de gemeente heeft toegelicht, gaat het om een openbaar voetpad dat relevant is in het kader van de ontsluiting van de woonfunctie van het Pand. Aan de (toekomstige) bewoners wordt zo een korte route geboden naar het centraal station en het centrum van de stad. Dat komt de leefbaarheid van het gebied en dus ook van de bewoners van het Pand ten goede. Het sluit ook aan op het (in het memorandum van februari 2016 opgenomen) plan van MidNed dat rekening wordt gehouden met de mogelijkheid een openbaar toegankelijk voetpad te creëren om een verbinding naar het centraal station te krijgen, en op de (in het startdocument opgenomen) wens van de gemeente om extra aandacht te hebben voor de kwaliteit van de openbare ruimte bij de transformatie van het geïsoleerd liggende Pand. Naar het oordeel van het hof is aldus voldoende komen vast te staan dat de strook grond ruimtelijk relevant is. Er ontbreken concrete argumenten voor de stelling van MidNed dat de aanleg van het openbare voetpad geen doorgang zal vinden. Het is niet zo dat de gemeente dit al had moeten doen; daar heeft de gemeente tot vijf jaar na de ondertekening van de Exploitatieovereenkomst de tijd voor. Het hof begrijpt dat de gemeente daarbij de uitkomst van de onderhavige procedure wil afwachten. De gemeente heeft gesteld dat op de strook grond de bestemming ‘verkeer’ rust. Dit is niet voldoende gemotiveerd betwist door MidNed. Aan grond met een verkeersbestemming hangt, zoals de gemeente – onbetwist – heeft gesteld, een prijskaartje van € 1 per m². De gemeente zal daarbij de kosten van aanleg en onderhoud van het voetpad dragen. Het hof gaat voorbij aan MidNed’s betwisting hiervan, nu die ongemotiveerd is. Er is naar het oordeel van het hof dan ook geen sprake van ongeoorloofde betaalplanologie. Gronden om artikel 16 nietig (of vernietigbaar) te achten zijn er niet.
      
      
        
          De exploitatiebijdrage (art. 8 Exploitatieovereenkomst)
        
      
      
    
    
      3.17
      Volgens MidNed is het beding ter zake van de exploitatiebijdrage nietig, omdat de gemeente misbruik heeft gemaakt van haar bevoegdheid en ongefundeerde betaalplanologie heeft bedreven door veel hogere kosten te rekenen dan mogelijk zou zijn geweest in een exploitatieplan. Wat MidNed betreft is zij niet de € 30.000 verschuldigd die de rechtbank heeft toegewezen. Volgens de gemeente (in haar incidentele grief) heeft de rechtbank ten onrechte de bijdrage gematigd, althans moet alleen de waarde van de uren van 2017 in mindering worden gebracht. Het hof stelt voorop dat op grond van de parlementaire geschiedenis als uitgangspunt bij het kostenverhaal heeft te gelden dat overheden en private partijen op vrijwillige basis komen tot privaatrechtelijke afspraken over de grondexploitatie. Als het privaatrechtelijke spoor niet tot het gewenste resultaat leidt, voorziet de wet in een stok achter de deur in de vorm van publiekrechtelijke afdwingbaar kostenverhaal op basis van een exploitatieplan. De geraamde kosten die de gemeente heeft opgevoerd (bijlage 6 bij de Exploitatieovereenkomst), zijn kosten die de gemeente maakt in het kader van de grondexploitatie, zoals opgenomen in de kostensoortenlijst (art. 6.13 Wro juncto art. 6.2.4 onder j Bro). De gemeente heeft onderbouwd, aan de hand van de Regeling plankosten 2017, dat zij meer dan € 74.000 aan plankosten bij MidNed in rekening had kunnen brengen indien zij kostenverhaal publiekrechtelijk had afgedwongen via een exploitatieplan. Tegen deze achtergrond is het hof niet gebleken van het ontbreken van bevoegdheid van de gemeente om de plankosten in rekening te brengen of onaanvaardbare doorkruising van publiekrecht. 
      
    
    
      3.18
      Van belang is, dat het de bedoeling was – zoals tussen partijen vaststaat – dat alleen daadwerkelijk gemaakte plankosten voor vergoeding in aanmerking zouden komen. Op grond van het partijdebat in hoger beroep en het verhandelde ter zitting, stelt het hof vast dat de door de gemeente geraamde kosten van 140 uren voor het jaar 2017 niet daadwerkelijk zijn gemaakt. Deze uren vertegenwoordigen een waarde van € 14.816, daar zijn partijen het over eens. Dat bedrag is dus in ieder geval zonder rechtsgrond betaald, zodat MidNed recht heeft op teruggave ervan. Dat er in 2017 nog wel wat kosten zijn gemaakt, zoals in verband met een transformatorhuisje, is door de gemeente in een zeer laat stadium in de procedure en daarbij onvoldoende onderbouwd naar voren gebracht, zodat het hof hieraan voorbij gaat. MidNed heeft ook andere posten van de kostenraming betwist en heeft bezwaar gemaakt tegen het feit dat de gemeente nooit een overzicht van alle daadwerkelijk gemaakte uren heeft overgelegd. Het hof acht enerzijds duidelijk dat er plankosten zijn gemaakt en neemt ook aan dat die aanzienlijk hoger zijn uitgevallen dan het voorschot; de gemeente had dat voorschot in het concept van de intentieovereenkomst aanvankelijk op € 30.000 gesteld, en op verzoek van MidNed is het naar € 10.000 bijgesteld. Anderzijds weegt het hof mee dat de gemeente twijfel heeft laten bestaan of alle geraamde kosten daadwerkelijk zijn gemaakt – die van 2017 dus in elk geval niet – en verder geen inzicht daarin heeft gegeven (zoals met urenregistraties). Daarom acht het hof het redelijk om, net als de rechtbank, de verschuldigde exploitatiebijdrage tot € 30.000 te matigen (ook al rekende de rechtbank met een iets hoger bedrag wegens niet-gemaakte uren). Zodoende blijft staan dat MidNed een bedrag van €21.536 zonder rechtsgrond heeft betaald. Het hof laat het partijdebat over de vraag of de rechtbank met het voorschot van € 10.000 rekening heeft gehouden verder rusten, omdat MidNed dat voorschotbedrag niet terugvordert. Het voorschot was immers al afgesproken onder de intentieovereenkomst. MidNed heeft nog gesteld dat in een vergelijkbaar project (Nijenoord) de plankosten slechts € 13.117 bedroegen. Een verschil in de hoogte van de exploitatiebijdrage per project – ook als er sprake zou zijn van een min of meer vergelijkbare oppervlakte van de projecten, waar partijen over van mening verschillen – maakt echter nog niet dat het verbod van willekeur of het gelijkheidsbeginsel door de gemeente is geschonden. Daarvoor heeft MidNed ook in hoger beroep te weinig concrete feiten en omstandigheden aangevoerd.
      
    
    
      3.19
      Dan resteert nog de vraag of het voorgaande ook betekent dat artikel 8.1 van de Exploitatieovereenkomst boven het bedrag van € 30.000 partieel nietig verklaard moet worden. Anders dan de rechtbank, ziet het hof de hoogte van de exploitatiebijdrage niet als het resultaat van ongefundeerde betaalplanologie en/of misbruik van bevoegdheid, maar als een onjuiste inschatting van de – daadwerkelijk – te maken kosten. Het hof ziet in deze gang van zaken geen kwade intentie en/of willens en wetens afdwingen van een onverschuldigde betaling door de gemeente. De (enkele) hoogte van de exploitatiebijdrage maakt naar het oordeel van het hof nog niet dat het beding van artikel 8 lid 1 in dat opzicht in strijd is met de openbare orde. Dat MidNed deels zonder rechtsgrond heeft betaald wordt rechtgezet met de terugbetalingsverplichting uit (het vonnis en) dit arrest. De ingeroepen grondslag van artikel 6:203 BW volstaat daartoe. 
      
      
        
          Onrechtmatig handelen, overig onbehoorlijk bestuur 
        
      
      
    
    
      3.20
      MidNed heeft in hoger beroep ook nog maatschappelijk onzorgvuldig handelen van de gemeente en overige schendingen van algemene beginselen van behoorlijk bestuur aan de orde gesteld. Het hof gaat er niet in mee dat hiervan sprake is, en verwijst daartoe naar het vonnis onder 4.29 tot en met 4.31 waarmee het hof zich verenigt. De grief over (partiële dan wel) integrale nietigheid van de Exploitatieovereenkomst is gezien de beslissing van het hof niet aan de orde. Geheel ten overvloede verenigt het hof zich in zoverre met het vonnis onder 4.27.
      
      
        
          Bewijs
        
      
      
    
    
      3.21
      Partijen hebben geen voldoende concrete feiten gesteld die, indien bewezen, tot een ander oordeel kunnen leiden. Daarom komt het hof niet toe aan bewijslevering.
      
      
    
  
  
    
      4De slotsom
    
    
      4.1
      De slotsom luidt dat de grieven in het principale hoger beroep falen, en dat de incidentele grieven deels slagen. Het hof zal het bestreden vonnis bekrachtigen, behoudens de door de rechtbank onder 5.1 gegeven verklaring voor recht, zoals hierna in het dictum vermeld.
      
    
    
      4.2
      Als de in het ongelijk te stellen partij in het principale hoger beroep zal het hof MidNed in de kosten van het principale hoger beroep veroordelen. De kosten voor de procedure in het principale hoger beroep aan de zijde van de gemeente zullen worden vastgesteld op € 2.071 voor griffierecht en € 4.062 voor salaris advocaat (2 punten x tarief IV). Als niet weersproken zal het hof ook de gevorderde wettelijke rente over de proceskosten in het principale hoger beroep toewijzen zoals hierna vermeld.
      
    
    
      4.3
      Als de overwegend in het ongelijk te stellen partij in het incidentele hoger beroep zal het hof de gemeente in de kosten van het incidentele hoger beroep veroordelen. De kosten voor de procedure in het incidentele hoger beroep aan de zijde van MidNed zullen worden vastgesteld op € 2.031 voor salaris advocaat (2 punten x ½ x tarief IV). Als niet weersproken zal het hof ook de gevorderde wettelijke rente over de proceskosten in hoger beroep toewijzen zoals hierna vermeld. De kostenveroordeling levert ook voor de nakosten en de wettelijke rente daarover een executoriale titel op, zodat afzonderlijke vermelding ervan in het dictum achterwege blijft.
      
    
  
  
    
      5De beslissing
    
    
      Het hof, recht doende in principaal en incidenteel hoger beroep:
    
    
    
      bekrachtigt het vonnis van de rechtbank Midden-Nederland, zittingsplaats Utrecht, van 24 juni 2020, behoudens de door de rechtbank onder 5.1 gegeven verklaring voor recht die het hof – in zoverre opnieuw recht doende – vernietigt, en wijst deze vordering van MidNed af;
    
    
    
      veroordeelt MidNed in de kosten van het principale hoger beroep, tot aan deze uitspraak aan de zijde van de gemeente vastgesteld op € 2.071 voor verschotten en op € 4.062 voor salaris overeenkomstig het liquidatietarief, te voldoen binnen veertien dagen na dagtekening van dit arrest, en – voor het geval voldoening binnen bedoelde termijn niet plaatsvindt – te vermeerderen met de wettelijke rente te rekenen vanaf bedoelde termijn voor voldoening;
    
    
    
      veroordeelt de gemeente in de kosten van het incidentele hoger beroep, tot aan deze uitspraak aan de zijde van MidNed vastgesteld op € 2.031 voor salaris overeenkomstig het liquidatietarief, te voldoen binnen veertien dagen na dagtekening van dit arrest, en – voor het geval voldoening binnen bedoelde termijn niet plaatsvindt – te vermeerderen met de wettelijke rente te rekenen vanaf bedoelde termijn voor voldoening;
    
    
    
      verklaart dit arrest voor zover het de hierin vermelde proceskostenveroordelingen betreft uitvoerbaar bij voorraad.
    
    
    
    
      Dit arrest is gewezen door mrs. G.R. den Dekker, F.J. de Vries en P.L.R. Wefers Bettink en is in tegenwoordigheid van de griffier in het openbaar uitgesproken op 1 november 2022.
    
    
    
    
    
    
    
    
    
  
  
     Vgl. HR 24 maart 2017, ECLI:NL:HR:2017:483 (r.o. 3.5.2-3.5.3).
  
  
     Vgl. HR 3 april 1998, NJ 1998/588 (r.o. 3.3.2).
  
  
     Vgl. bijv. ABRvS 27 mei 2020, ECLI:NL:RVS:2020:1285 (r.o. 7.1).
  
  
     Vgl. Kamerstukken II 2005/2006, 30218, nr. 6, p. 18; Kamerstukken I 2006/2007, 30218, D, p. 7.
  
  
     Vgl. Kamerstukken II 2004/2005, 30218, nr. 3, p. 45.
  
  
    Vgl. ook HR 8 juli 1991, NJ 1991/691 (r.o. 3.3).
  
  
     Vgl. Kamerstukken II 2005/2006, nr. 30218, nr. 6, p. 17-18.