ECLI:NL:OGHACMB:2017:147, Gemeenschappelijk Hof van Justitie van Aruba, Curaçao, Sint Maarten en van Bonaire, Sint Eustatius en Saba, 12-12-2017, HAR 41/17 - ghis 83549
Gemeenschappelijk Hof van Justitie van Aruba, Curaçao, Sint Maarten en van Bonaire, Sint Eustatius en Saba — Uitspraak 
Datum: 2017-12-12 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Curaçao. Ondernemingsrecht. Enquête. Stakende stemmen. Ontbrekende rechtsgeldige bestuursbesluiten om enquêteverzoek te doen.

Burgerlijke zaken over 2017					Beschikking no.:
    Registratienummer: HAR 41/17 - ghis 83549
    Uitspraak: 12 december 2017
    
    
    
      
        GEMEENSCHAPPELIJK HOF VAN JUSTITIE
      
      van Aruba, Curaçao, Sint Maarten en
      van Bonaire, Sint Eustatius en Saba
    
    
    
      B E S C H I K K I N G
    
    
    
      in de zaak van:
    
    
    1. de stichting
    STICHTING ADMINISTRATIEKANTOOR OMCAR, 
    2. de naamloze vennootschap
    
      
        OMCAR INVESTMENTS N.V.,
      
      beide gevestigd in Curaçao,
      verzoekers, 
      gemachtigde: mr. Th. Aardenburg,
    
    
    
      tegen
    
    
    1. de besloten vennootschap
    LE ROUGE INTERNATIONAL B.V.,
    2. de naamloze vennootschap
    
      
        THE YELLOW HOUSE JEWELRY N.V.,
      
      beide gevestigd in Curaçao,
      verweersters, 
      gemachtigden: mrs. A.K.E. Henriquez en O.E. Kostrzewski,
    
    
    
      met als belanghebbenden:
    
    1. [BETROKKENE 1],
    
      wonende in Curaçao,
      gemachtigde: mr. Th. Aardenburg,
    
    
    
      en:
    
    
    2. [BETROKKENE 2],
    3. [BETROKKENE 3],
    
      beiden wonende in Curaçao,
      gemachtigden: mrs. A.K.E. Henriquez en O.E. Kostrzewski.
    
    
    
    
      Verzoekers worden hierna ook de STAK en Omcar genoemd. Verweersters worden hierna ook de vennootschappen en ieder afzonderlijk Le Rouge en 
      The Yellow House genoemd. Belanghebbenden worden hierna ook [betrokkene 1], [betrokkene 2] en [betrokkene 3] genoemd. 
    
    
  
  
    
      1Het verloop van de procedure
    
    
      1.1
      Bij op 22 augustus 2017 ingekomen verzoekschrift, met producties, hebben verzoekers het Hof verzocht een onderzoeker te benoemen met de opdracht een onderzoek in te stellen naar het beleid en de gang van zaken bij de vennootschappen, met taken als nader in het verzoekschrift omschreven en om voorlopige voorzieningen te treffen als nader in het verzoekschrift omschreven.
      
    
    
      1.2
      Bij akte van 9 oktober 2017 hebben verzoekers de verzoeken met betrekking tot de voorlopige voorzieningen gewijzigd.
      
    
    
      1.3
      Op 12 oktober 2017 is een verweerschrift ingediend door de vennootschappen, [betrokkene 2] en [betrokkene 3] gezamenlijk (hierna: de vennootschappen c.s.). Hierbij hebben zij verweer gevoerd en voorwaardelijke verzoeken gedaan.
      
    
    
      1.4
      Zijdens verzoekers zijn nadere producties ingediend, genummerd 24 tot en met 47. Zijdens de vennootschappen c.s. zijn producties ingediend, genummerd 1 tot en met 17.
      
    
    
      1.5
      
        De zaak is mondeling behandeld op 18 oktober 2017. Verschenen zijn
        mr. Aardenburg, mr. Henriquez, mr. Kostrzewski, [betrokkene 2] en [betrokkene 3]. Aan de zijde van verzoekers is voorts de fiscaal adviseur [fiscaal adviseur] verschenen.
        Mr. Aardenburg heeft voor verzoekers en voor [betrokkene 1] gepleit aan de hand van pleitnotities. Mr. Henriquez heeft voor de vennootschappen c.s. gepleit zonder pleitnotities. [betrokkene 2] en [fiscaal adviseur] hebben ook het woord gevoerd. Na nader debat is beschikking aangezegd. De datum daarvan is nader bepaald op heden.
      
      
      
    
  
  
    
      2De beoordeling
    
    
      2.1
      Het volgende dient het Hof tot uitgangspunt.
      
      
        2.1.1 [
        betrokkene 4] en [betrokkene 2] zijn zakenpartners. Elk van hen houdt indirect 50% van de certificaten die de STAK heeft uitgegeven van de aandelen in Omcar. De STAK houdt alle aandelen in Omcar. Omcar houdt volgens het verzoekschrift 90% en volgens het verweerschrift 75% van de aandelen in Le Rouge. De overige aandelen in Le Rouge (volgens het verzoekschrift 10% en volgens het verweerschrift 25%) worden gehouden door [betrokkene 3]. Omcar houdt verder 67% van de aandelen in The Yellow House. De overige aandelen in The Yellow House (33%) worden gehouden door [betrokkene 3].
        
      
      
        2.1.2
        De statuten van de STAK bepalen onder meer:
        
        
          "BESTUUR
          Artikel 3
        
        1. Het bestuur der stichting bestaat uit ten minste drie leden.
        2. Ten tijde van de oprichting van deze stichting zal het bestuur bestaan uit de drie volgende leden, te weten:
        -	[ betrokkene 4], als bestuurder A;
        -	[ betrokkene 2], als bestuurder B; en
        -	(...), als bestuurder C.
        3. (...)
        4. (...)
        5. De bestuurder C wordt benoemd en ontslagen door de bestuurders A en B gezamenlijk.
        6. (...)
        7. (...)
        8. Indien geen bestuurders in functie zijn zódanig dat niet in het bestuur wordt voorzien dan kan iedere belanghebbende de Rechter van het Gerecht in Eerste Aanleg te Curaçao verzoeken om in het bestuur te voorzien."
        
        
          Thans zijn uitsluitend [betrokkene 2] en [betrokkene 1] leden van het bestuur van de STAK. [betrokkene 1] is een dochter van [betrokkene 4] en een nicht van [betrokkene 3].
        
        
      
      
        2.1.3
        De statuten van Omcar bepalen onder meer:
        
        
          "BESTUUR
          Artikel 9
        
        1. De vennootschap wordt bestuurd door een directie, bestaande uit een of meer directeuren, als hoedanig ook een rechtspersoon kan worden benoemd.
        2. (...)
        3. De vennootschap wordt in en buiten rechte vertegenwoordigd door een directeur."
        
        
          Omcar heeft thans twee bestuurders: [betrokkene 2] en [betrokkene 1].
        
        
      
      
        2.1.4
        Le Rouge en The Yellow House exploiteren winkels. Zowel het bestuur van Le Rouge als dat van The Yellow House wordt gevormd door [betrokkene 2], [betrokkene 3] en [betrokkene 1].
        
      
    
    
      2.2
      
        In dit geding zijn verzoeken gedaan als in rov. 1.1 en 1.2 van deze beschikking aangeduid.
        De vennootschappen c.s. hebben het verweer gevoerd dat verzoekers niet-ontvankelijk dienen te worden verklaard in die verzoeken, omdat er geen geldige bestuursbesluiten tot indiening van de verzoeken genomen zijn. [betrokkene 2] is medebestuurder van beide verzoekers en hij is tegen de indiening van de verzoeken. Daarom staken de stemmen in de besturen van beide verzoekers, aldus de vennootschappen c.s. 
      
      
    
    
      2.3
      Bij de mondelinge behandeling heeft [betrokkene 2] verklaard tegen de indiening van de verzoeken te zijn.
      
    
    
      2.4
      Mr. Aardenburg heeft tegen voornoemd verweer ten eerste aangevoerd dat [betrokkene 1] bevoegd is ook zonder medewerking van [betrokkene 2] beide verzoekers te vertegenwoordigen, omdat iedere bestuurder bevoegd is de rechtspersoon te vertegenwoordigen. 
      
    
    
      2.5
      
        Dit betoog faalt. Art. 2:8 lid 2 laatste volzin BW bepaalt dat individuele bestuurders hun bevoegdheden uitoefenen met inachtneming van de besluiten van het bestuur. Blijkens de Memorie van Toelichting bij dit artikel berust deze bepaling op de gedachte dat het bestuur als college optreedt en uiteindelijk als college verantwoordelijkheid draagt. Art. 2:10 lid 2 BW stelt buiten twijfel dat beperkingen in de bestuursbevoegdheid doorwerken in de vertegenwoordigingsbevoegdheid, aldus de Memorie van Toelichting bij dit artikel, waar ook is vermeld dat het in Nederland geldende richtlijnstelsel niet is overgenomen. In zoverre wijkt het recht van Curaçao af van dat van Nederland (vergelijk voor Nederland: Hof Amsterdam (Ondernemingskamer) 
        11 mei 2011, ARO 2011/82 (Proxy Holding)). Gelet op dit samenstel van Curaçaose wetsbepalingen zijn de bestuursbevoegdheid en de vertegenwoordigingsbevoegdheid van [betrokkene 1] aldus beperkt dat zij in het algemeen niet bevoegd is tegen de kennelijke wil van [betrokkene 2] verzoekers te besturen of te vertegenwoordigen, en is zij ook niet bevoegd om tegen de wil van [betrokkene 2] namens verzoekers een enquêteverzoek in te (laten) dienen.
      
      
    
    
      2.6
      Mr. Aardenburg heeft verder tegen het verweer ingebracht dat sprake is van zaakwaarneming in de zin van art. 6:198 BW. Ook dit betoog faalt. De omstandigheid dat [betrokkene 2] tegen de indiening van het verzoek is, is een zwaarwegende aanwijzing dat niet sprake is van een "redelijke grond" als bedoeld in die wetsbepaling. Uitzonderlijke omstandigheden die het oordeel kunnen dragen dat desondanks sprake is van belangenbehartiging die kan gelden als zaakwaarneming, zijn gesteld noch gebleken.
      
    
    
      2.7
      
        Verder heeft mr. Aardenburg aangevoerd dat het beroep op het ontbreken van geldige bestuursbesluiten naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is, omdat het ertoe leidt dat de onbetwiste patstelling in de besturen van 	verzoekers, die aanleiding is voor het onderhavige verzoek, 
        op geen enkele manier door een rechter opgeheven kan worden, terwijl de enquêteprocedure nu juist voor dit soort gevallen bedoeld is. Daar komt bij dat [betrokkene 2] de patstelling heeft gecreëerd, aldus mr. Aardenburg. 
      
      
    
    
      2.8
      
        Het Hof stelt voorop dat een beroep op het ontbreken van een geldig bestuursbesluit tot de indiening van een enquêteverzoek onder omstandigheden onaanvaardbaar kan zijn naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid (vergelijk: Hof Amsterdam (Ondernemingskamer) 
        15 mei 1997, JOR 1998/166 (Hoffman Bedrijfsrecherche)). 
      
    
    
      2.9
      
        Anders dan mr. Aardenburg heeft aangevoerd, zijn er andere manieren waarop de impasse doorbroken kan worden.
        Ten eerste kan iedere belanghebbende op de voet van art. 3 lid 8 van de statuten van de STAK, in overeenstemming met art. 2:56 lid 1 BW, het Gerecht in eerste aanleg van Curaçao een verzoek doen om te voorzien in de vervulling van de lege plaats van bestuurder C. Een dergelijk verzoek wordt behandeld in een EJ-procedure (een procedure als bedoeld in Boek 1 Titel 10 Rv), en is dus te onderscheiden van een verzoek aan de kortgedingrechter, zoals dat in dit geval aan de orde is geweest.
        Ten tweede kan iedere belanghebbende een verzoek tot ontslag van een bestuurder van de STAK doen op de voet van art. 2:55 lid 1 BW (de mini-enquête), indien daarvoor de wettelijke gronden aanwezig zijn, en kunnen in dat verband ook voorlopige voorzieningen worden getroffen op de voet van 
        art. 2:55 lid 2 BW.
        Onvoldoende is gesteld om aan te nemen dat deze andere manieren om de impasse te doorbreken, in dit geval naar redelijke verwachting zo omslachtig of zo weinig effectief zullen zijn dat op grond daarvan het beroep op het ontbreken van geldige bestuursbesluiten naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar zou moeten worden geacht. Ook is onvoldoende gesteld voor het oordeel dat het benutten van die andere manieren in redelijkheid niet kan worden afgewacht. Bij dit oordeel weegt het Hof mee dat de impasse tussen [betrokkene 4]  en [betrokkene 2] in de eerste plaats (via [betrokkene 1]) van invloed is op de besluitvorming binnen het bestuur van de STAK en dat van Omcar, en dat niet aannemelijk is dat de dagelijkse gang van zaken bij de vennootschappen er zo acuut negatief door wordt beïnvloed dat direct ingrijpen door het Hof in het kader van het enquêterecht is geboden.    
      
      
    
    
      2.10
      
        Indien het uitsluitend of in overwegende mate aan [betrokkene 2] te wijten is dat de impasse tussen [betrokkene 4] en [betrokkene 2] is ontstaan, kan dat in beginsel bijdragen aan het oordeel dat een beroep op het ontbreken van een geldig bestuursbesluit, wegens het ontbreken van medewerking van diezelfde [betrokkene 2], naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is. In dit geval kan er echter niet zonder meer van worden uitgegaan dat het ontstaan van de patstelling uitsluitend of in overwegende mate aan [betrokkene 2] is te wijten. 
        De vennootschappen c.s. hebben bij verweerschrift gesteld dat [betrokkene 4] winsten uit (onder meer) de vennootschappen die waren ondergebracht in de Panamese vennootschap Homewood (voorheen Sunwest genaamd), geheel uit die vennootschap heeft onttrokken zonder die met [betrokkene 2] te delen. In zijn pleitnotities heeft mr. Aardenburg vermeld dat in 2015 tussen [betrokkene 4] en [betrokkene 2] geschillen zijn ontstaan over betalingen die vanuit die Panamese vennootschap zijn gedaan. Op vragen van het Hof bij de mondelinge behandeling heeft mr. Aardenburg gesteld dat de hoogte van de vordering van [betrokkene 2] op [betrokkene 4] betwist is, en geen antwoord gegeven op de vraag waarom het onbetwiste deel van de vordering niet is voldaan. In zoverre is aannemelijk dat [betrokkene 4] in elk geval heeft bijgedragen aan het ontstaan van de patstelling. 
      
      
    
    
      2.11
      Het beroep van de vennootschappen c.s. op het ontbreken van vertegenwoordigingsbevoegdheid slaagt en moet leiden tot niet-ontvankelijkverklaring van verzoekers in hun verzoeken. 
      
    
    
      2.12
      Verzoekers zullen als de in het ongelijk gestelde partij worden veroordeeld in de kosten van het geding.
      
      
      
        B E S L I S S I N G
      
      
      
        Het Hof:
      
      
      
        verklaart verzoekers niet-ontvankelijk in hun verzoeken;
      
      
      
        veroordeelt verzoekers in de kosten van het geding, aan de zijde van de vennootschappen c.s. gevallen en tot op heden begroot op NAf 4.000,00 aan salaris voor de gemachtigden.
      
      
      
      
        Deze beschikking is gegeven door mrs. G.C.C. Lewin, J. de Boer en 
        H.J. Fehmers, leden van het Gemeenschappelijk Hof van Justitie van Aruba, Curaçao, Sint Maarten en van Bonaire, Sint Eustatius en Saba en ter openbare terechtzitting van het Hof in Curaçao uitgesproken op 21 november 2017 in tegenwoordigheid van de griffier.