ECLI:NL:GHAMS:2014:4900, Gerechtshof Amsterdam, 25-11-2014, 200.111.736/01
Gerechtshof Amsterdam — Uitspraak 
Datum: 2014-11-25 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht; Ondernemingsrecht

Samenvatting: OK; enqueterecht; verzoekster ontvankelijk; geen louter vermogensrechtelijk geschil; vennootschap te kort geschoten in haar verplichting om minderheidsaandeelhouder te informeren over de financiële situatie en de gang van zaken van vennootschap; gegronde redenen om aan juist beleid te twijfelen; onderzoek bevolen.

beschikking
    __________________________________________________________________ 
  
  
    
      GERECHTSHOF AMSTERDAM
    
    
      ONDERNEMINGSKAMER
    
  
  
    zaaknummer: 200.111.736/01 OK
  
  
    beschikking van de Ondernemingskamer van 25 november 2014 
  
  
    inzake
  
  
    de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid naar Belgisch recht
    
      CAVALLI CONSULTING BVBA,
    gevestigd te Schilde, België,
    
      VERZOEKSTER,
    advocaat: mr. M. Timmer, kantoorhoudende te Doetinchem,
  
  
    t e g e n
  
  
    de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
    
      GOODFOOD HOLDING B.V.,
    gevestigd te Maastricht-Airport, gemeente Beek,
    
      VERWEERSTER,
    advocaat: mr. J.P. Koets, kantoorhoudende te Haarlem,
  
  
    e n    t e g e n 
  
  
    de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
    
      NAGA INVESTMENTS B.V.,
    gevestigd te Maastricht-Airport, gemeente Beek,
    
      BELANGHEBBENDE,
    
    advocaat: mr. J.P. Koets, kantoorhoudende te Haarlem.  
  
  1. Het verloop van het geding
  
    1.1 In het vervolg zal verzoekster (ook) worden aangeduid met Cavalli, verweerster met Goodfood, en belanghebbende met Naga. Goodfood en Naga zullen gezamenlijk worden aangeduid met Goodfood c.s.
  
  
    1.2 Cavalli heeft bij op 20 augustus 2012 ter griffie van de Ondernemingskamer ingekomen verzoekschrift met producties de Ondernemingskamer verzocht een onderzoek te bevelen naar het beleid en de gang van zaken van Goodfood over de periode vanaf 16 december 2008. Daarbij heeft zij tevens verzocht - zakelijk weergegeven - bij wijze van onmiddellijke voorzieningen voor de duur van het geding, naar de Ondernemingskamer verstaat, [A] (hierna: [A]) te schorsen als bestuurder van Goodfood, een derde persoon te benoemen tot bestuurder van Goodfood en aan die bestuurder bepaalde instructies te geven als nader omschreven in het verzoekschrift, alsmede om Goodfood te veroordelen in de kosten van het geding en overige door Cavalli in redelijkheid gemaakte kosten.
  
  
    1.3 De behandeling van de zaak is op verzoek van Cavalli enige malen aangehouden. 
  
  
    1.4 Mr. Koets heeft namens Goodfood bij brief van 24 september 2014 de Ondernemingskamer bericht dat hij, gelet op het tijdstip waarop hij bij de zaak is betrokken, geen verweerschrift heeft kunnen indienen en dat hij verweer zal voeren ter terechtzitting.
  
  
    1.5 De verzoeken zijn behandeld ter openbare terechtzitting van de Ondernemingskamer van 25 september 2014. Bij die gelegenheid heeft mr. Koets zich tevens gesteld voor Naga. De advocaten hebben de standpunten van de onderscheiden partijen toegelicht aan de hand van – aan de Ondernemingskamer en de wederpartij overgelegde – aantekeningen. Cavalli heeft haar verzoek in die zin aangepast dat zij de Ondernemingskamer verzoekt een onderzoek te gelasten vanaf januari 2010 tot 25 september 2014. Goodfood c.s. hebben geconcludeerd tot afwijzing van het verzoek, met veroordeling, uitvoerbaar bij voorraad, van Cavalli in de kosten van het geding. Partijen hebben vragen van de Ondernemingskamer beantwoord. De Ondernemingskamer heeft de beslissing op verzoek van partijen aangehouden tot 17 oktober 2014 in verband met minnelijk overleg tussen partijen. 
  
  
    1.6 Bij brief van 15 oktober 2014 heeft mr. Timmer namens Cavalli de Ondernemingskamer verzocht een beschikking te geven.
  
  
    
      2De feiten
    
    
      De Ondernemingskamer gaat uit van de volgende feiten:
    
    
    
      2.1
      Goodfood is opgericht op 18 februari 1992, en droeg tot 20 augustus 2008 de naam Bouvet Investments B.V. Goodfood exploiteerde een fastfood concept. Cavalli, [B] Management Holding B.V. (hierna: [B] Management) en Naga houden ieder 33,3% van de aandelen in het kapitaal van Goodfood. [A] is bestuurder en enig aandeelhouder van [B] Management en tevens enig bestuurder van Goodfood. Enig aandeelhouder en bestuurder van Cavalli is [C] (hierna: [C]). Bestuurder van Naga is Perycom Consulting B.V. Naga wordt vertegenwoordigd door [D] (hierna: [D]).
      
    
    
      2.2
      Goodfood Limburg B.V. is een 100% dochtervennootschap van Goodfood met [A] als bestuurder. Goodfood Limburg B.V. heeft drie dochtervennootschappen: Goodfood Roermond B.V., Goodfood Kerkrade B.V. en Goodfood Ekkersrijt B.V. De twee laatstgenoemde vennootschappen worden bestuurd door [A].
      
    
    
      2.3
      Op 16 december 2008 hebben Cavalli, [B] Management en Naga enerzijds en Goodfood anderzijds een participatie- en geldleenovereenkomst gesloten (hierna: de overeenkomst). In de considerans van de overeenkomst  staat dat Goodfood overeenstemming heeft bereikt met Burger King over het direct dan wel via de dochterondernemingen van Goodfood aangaan van een franchiseovereenkomst voor de regio Limburg en Noord-Brabant. Deze franchiseovereenkomst ziet onder andere op (i) de ontwikkeling van nieuwe Burger King vestigingen in genoemde regio en op (ii) de aankoop van de vestigingen Burger King te Kerkrade en Ekkersrijt, tezamen aangeduid als de Onderneming. Goodfood zal onder het handelsmerk Burger King de Onderneming uitoefenen.
      
    
    
      2.4
      Overeenkomstig artikel 1 van de overeenkomst heeft Cavalli een geldlening van € 200.000 aan Goodfood verstrekt en is in december 2008 aan Cavalli 33,3% van de aandelen in Goodfood geleverd. Volgens art 1 (ii) van de overeenkomst wordt de geldlening ter beschikking gesteld voor een duur van maximaal 5 jaar vanaf 23 december 2008, maar dient deze vervroegd te worden afgelost uit de opbrengst van de verkoop van activa van Goodfood of haar 100% dochterondernemingen, “welke voorgenomen is in de periode van 3 jaar tot 5 jaar vanaf 23 december 2008”. In geval van bedoelde verkoop is Cavalli gerechtigd tot een bedrag van € 50.000 van de boekwinst, naast haar rechten op een deel conform haar aandelenbezit in Goodfood (artikel 1.2). Volgens artikel 1.3 van de overeenkomst zal de geldlening onder meer worden gebruikt als werkkapitaal van Goodfood en ter financiering van de geplande aankopen van de Burger King-vestigingen in Kerkrade en Ekkersrijt. In artikel 2.1. van de Overeenkomst is opgenomen dat [A] belast is met het dagelijks bestuur van een en ander en dat partijen maandelijks uiterlijk 10 dagen na afloop van de kalendermaand zullen worden voorzien van financiële en voortgangsrapportage met betrekking tot – kort gezegd –  de uitvoering van de overeenkomst. Artikel 2.2. van de overeenkomst bevat een non-concurrentie beding ten behoeve van Cavalli.
      
    
    
      2.5
      Op 25 juni 2010 heeft er een algemene vergadering van aandeelhouders plaatsgevonden.
      
    
    
      2.6
      Bij brief van 13 september 2011 heeft de advocaat van Cavalli aan Goodfood geschreven dat Goodfood ([A]) zich niet heeft gehouden aan de verplichting uit artikel 2.1 van de overeenkomst tot het verstrekken van informatie, dat een deel van de door Cavalli gedane investering van € 100.000 in strijd met de afspraken niet is aangewend voor de financiering van de vestiging in Maastricht en dat in strijd met artikel 2.2 van de overeenkomst op de Grote Markt in Maastricht een tweede Burger King vestiging is geopend.
      
    
    
      2.7
      Op 11 januari 2012 heeft Cavalli Goodfood verzocht een algemene vergadering van aandeelhouders bijeen te roepen waarin onder andere als agendapunten dienen te worden behandeld de jaarrekening, de voortgang van Goodfood, businessplan en financieel plan en het functioneren van [A] als bestuurder.
      
    
    
      2.8
      Op 23 januari 2012 heeft Goodfood aan de aandeelhouders geschreven op korte termijn een aandeelhoudersvergadering te willen beleggen. Dit voornemen heeft niet tot een algemene vergadering van aandeelhouders geleid.
      
    
    
      2.9
      Bij email van 7 maart 2012 aan [A] en [D] heeft Cavalli geschreven dat zij heeft vernomen dat de exploitatie van de vestigingen Burger King te Kerkrade en Maastricht zouden zijn verkocht aan derden en dat zij daarover geïnformeerd wil worden.
      
    
    
      2.10
      
        Bij brieven van 20 april 2012 en 20 september 2012 heeft de advocaat van Cavalli aan Goodfood ([A]) geschreven (i) dat Cavalli financiële en voorgangsrapportages niet of zeer summier heeft ontvangen, (ii) dat de laatste algemene vergadering van aandeelhouders heeft plaatsgevonden op 25 juni 2010 en dat Cavalli nadien niet is  geïnformeerd over de voortgang van Goodfood, (iii) dat de jaarrekeningen over 2010 en 2011 niet zijn vastgesteld, en (iv) dat Cavalli niet is geïnformeerd over de verkoop van de Burger King-vestigingen te Kerkrade en Maastricht aan derden. Dit laatste is onder meer van belang, zo staat in beide brieven “nu cliënte gerechtigd is tot een bedrag van € 50.000 van de boekwinst van de verkoop. Voorts is overeengekomen dat de geldlening van cliënte vervroegd afgelost zal worden uit de opbrengst van de verkoop van activa van Goodfood of haar 100% dochterondernemingen (artikel 1 (ii) van de overeenkomst).”
        3. De gronden van de beslissing
      
      
    
    
      3.1
      Cavalli heeft aan haar stelling dat een onderzoek naar het beleid en de gang van zaken van Goodfood geïndiceerd is en dat onmiddellijke voorzieningen dienen te worden getroffen ten grondslag gelegd dat er gegronde redenen zijn voor twijfel aan een juist beleid van Goodfood aangezien haar belangen als minderheidsaandeelhouder worden geschonden. In dat verband heeft zij aangevoerd dat er sinds 25 juni 2010 geen algemene vergaderingen van aandeelhouders zijn gehouden, dat de jaarrekeningen van Goodfood sinds 2010 niet zijn vastgesteld, dat Goodfood ([A]) heeft nagelaten om Cavalli als minderheidsaandeelhouder te informeren over de verkoop van vestigingen van Burger King in Kerkrade en Maastricht en dat Goodfood ook overigens geen openheid van zaken geeft.
      
    
    
      3.2
      Goodfood c.s. hebben verweer gevoerd. De Ondernemingskamer zal dit verweer voor zover nodig hierna beoordelen.
      
    
    
      3.3
      Goodfood c.s. hebben gesteld dat sprake is van een louter vermogensrechtelijk geschil  waarover de Ondernemingskamer niet bevoegd is te oordelen. Zij hebben er in dat verband op gewezen dat het Cavalli slechts te doen is om terugbetaling van de lening en om de boekwinst bij verkoop. De Ondernemingskamer is van oordeel dat dit verweer niet opgaat nu Cavalli onder meer heeft aangevoerd dat er geen algemene vergaderingen van aandeelhouders zijn gehouden en dat de jaarrekeningen over de laatste jaren niet zijn vastgesteld. Daarnaast merkt de Ondernemingskamer op dat de overeenkomst verweven is met de vennootschappelijke orde van Goodfood en dat de stelling van Cavalli dat Goodfood ([A])  informatieverplichtingen uit die overeenkomst niet is nagekomen, tevens de positie van Cavalli als minderheidsaandeelhouder raakt.
      
    
    
      3.4
      Ook het verweer dat de tijd, die is verstreken sinds Cavalli in september 2011 voor het eerst bezwaren opperde, in de weg staat aan ontvankelijkheid van het verzoek, treft, gelet reeds op de in 2.10 vermelde brieven uit 2012, evenmin doel.
      
    
    
      3.5
      Vast staat dat de jaarrekeningen van Goodfood vanaf 2010 niet zijn vastgesteld. Vast staat eveneens dat er sinds 25 juni 2010 geen algemene vergadering van aandeelhouders is gehouden. Deze omstandigheden alleen al vormen gegronde redenen om aan een juist beleid van Goodfood te twijfelen.
      
    
    
      3.6
      Dat Cavalli zelf een algemene vergadering van aandeelhouders bijeen had kunnen roepen, zoals Goodfood c.s. in hun verweer hebben aangevoerd, doet aan het bovenstaande niet af. Weliswaar kan worden opgemerkt dat Cavalli daartoe op grond van artikel 20 lid 4 van de statuten van Goodfood de bevoegdheid had, maar van die bevoegdheid kan pas gebruik worden gemaakt als Goodfood zélf eerst in strijd handelt met haar verplichting om een algemene vergadering bij een te roepen op verzoek van een aandeelhouder. Goodfood heeft na het verzoek van Cavalli op 11 januari 2012 tot het houden van een algemene vergadering van aandeelhouders ten onrechte geen concrete actie ondernomen om aan dat verzoek gevolg te geven. Het verweer van Goodfood c.s. wordt verworpen.
      
    
    
      3.7
      Naar het oordeel van de Ondernemingskamer is Goodfood te kort geschoten in haar verplichting om Cavalli als minderheidsaandeelhouder te informeren over de financiële situatie en de gang van zaken van Goodfood. Zij heeft ondanks herhaalde verzoeken van Cavalli geen openheid van zaken gegeven, terwijl aannemelijk is dat in januari 2012 sprake was van een mogelijke verkoop van de vestigingen Burger King te Kerkrade en Maastricht aan derden. Alleen al hierover had Goodfood Cavalli - mede gelet op artikel 2.1 van de overeenkomst - dienen te informeren. Het verweer van Goodfood c.s. dat Cavalli met de situatie bekend was omdat [C] toegang had tot een electronisch toegangssysteem waarmee hij op dagbasis omzetten, kosten en resultaten kon volgen, doet niet af aan dit oordeel. Een en ander klemt te meer nu, zo is ter terechtzitting gebleken, Naga ([D]) als mede aandeelhouder wel steeds op de hoogte is geweest van hetgeen zich in Goodfood afspeelde. Inmiddels is nog steeds niet opgehelderd wat er is gebeurd met de vestigingen van Burger King in Maastricht en Kerkrade. Het bovenstaande leidt eveneens tot het oordeel dat er gegronde redenen zijn om aan een juist beleid te twijfelen van Goodfood.
      
    
    
      3.8
      Ter terechtzitting hebben Goodfood c.s. naar voren gebracht dat Goodfood geen activiteiten meer ontplooit. Goodfood Limburg B.V. had tot voor kort naast Goodfood Roermond twee andere dochterondernemingen: Goodfood Kerkrade B.V. en Goodfood Ekkersrijt B.V., welke vennootschappen door [A] werden bestuurd. Deze vennootschappen zijn onlangs geliquideerd. Goodfood is sinds medio 2012 technisch failliet, zo hebben zij gesteld. Voor zover zij met dit verweer hebben beoogd te stellen dat er bij een onderzoek naar het beleid en de gang van zaken van Goodfood geen belang bestaat, gaat dit verweer niet op. Zo’n onderzoek kan tevens dienen om openheid van zaken te verschaffen en verantwoordelijken aan te wijzen. De Ondernemingskamer zal gelet op de voorgaande overwegingen een onderzoek bevelen vanaf 1 januari 2010 tot de dag van de terechtzitting. Voor het treffen van onmiddellijke voorzieningen ziet de Ondernemingskamer geen grond, nu aannemelijk is dat bestuurlijke werkzaamheden zich tot een minimum beperken, er geen leiding gegeven behoeft te worden aan een onderneming en voorshands niet te verwachten is dat in die situatie verandering zal komen. 
      
    
    
      3.9
      Met betrekking tot de kosten van het onderzoek heeft Cavalli ter terechtzitting medegedeeld voor financiering van het voorschot daarvan zorg te willen dragen. 
      
    
    
      3.10
      Nu het verzoek van Cavalli wordt toegewezen, zal Goodfood in de kosten van de procedure worden veroordeeld. Een nadere onderbouwing van overige kosten dan de proceskosten ontbreekt, zodat het verzoek voor zover het daarop ziet zal worden afgewezen.
      
      
    
  
  
    
      4De beslissing
    
    
      De Ondernemingskamer:
    
    
    
      beveelt een onderzoek naar het beleid en de gang van zaken van Goodfood Holding B.V., gevestigd te Maastricht-Airport, gemeente Beek over de periode vanaf 1 januari 2010 tot 25 september 2014;
    
    
    
      benoemt een nader aan te wijzen en aan partijen bekend te maken persoon teneinde het onderzoek te verrichten;
    
    
    
      stelt het bedrag dat het onderzoek ten hoogste mag kosten vast op € 15.000, de verschuldigde omzetbelasting daarin niet begrepen;
    
    
    
      bepaalt dat de kosten van het onderzoek ten laste komen van Goodfood Holding B.V. en dat zij voor de betaling daarvan ten genoege van de onderzoeker voor de aanvang van diens werkzaamheden zekerheid dient te stellen;
    
    
    
      veroordeelt Goodfood Holding B.V. in de kosten van het geding tot op heden aan de zijde van Cavalli Consulting BVBA begroot op € 3.386; 
    
    
    
      wijst af het meer of anders verzochte;
    
    
    
      verklaart deze beschikking uitvoerbaar bij voorraad.
    
    
    
    
      Deze beschikking is gegeven door mr. A.C. Faber, voorzitter, mr. A.M.L. Broekhuijsen-Molenaar en mr. G.C. Makkink, raadsheren, en drs. P.G. Boumeester en  prof. drs. E. Eeftink RA, raden, in tegenwoordigheid van mr. B.E. Meerdink-Schenau, griffier, en uitgesproken ter openbare terechtzitting van de Ondernemingskamer van 25 november 2014