ECLI:NL:RBGEL:2014:7266, Rechtbank Gelderland, 19-11-2014, 257302
Rechtbank Gelderland — Uitspraak 
Datum: 2014-11-19 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Koop van standaard softwareapplicaties waarvan de samenstelling van onderdelen op de wensen van koper (eiseres) is afgestemd. Eiseres heeft onvoldoende gesteld voor de conclusie dat gedaagde is tekortgeschoten in de nakoming en dat dit grond was voor ontbinding. Niet gebleken van tijdige en concrete klachten over het geleverde. Geen verzuim.

vonnis
    RECHTBANK GELDERLAND
    
    
      Team kanton en handelsrecht
    
    
    
      Zittingsplaats Arnhem
    
    
    
      
        Vonnis in hoofdzaak en vrijwaring van 19 november 2014
      
    
    
    
      in de zaak met zaaknummer / rolnummer: C/05/257302 / HA ZA 14-27 van
    
    
    
      de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
      
        SPITTERS ELEKTROTECHNIEK B.V.,
      gevestigd te Waalre,
      eiseres,
      advocaat mr. D.I.J. Snijders te ‘s-Hertogenbosch,
    
    
    
      tegen
    
    
    
      de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
      
        ELECTEL B.V.,
      gevestigd te Tiel,
      gedaagde,
      advocaat mr. R.J. Kramer te Maastricht,
    
    
    
      en in de zaak met zaaknummer / rolnummer C/05/266447 / HA ZA 14-354 van
    
    
    
      de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
      
        ELECTEL B.V.,
      gevestigd te Tiel,
      eiseres,
      advocaat mr. R.J. Kramer te Maastricht,
    
    
    
      tegen
    
    
    1. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
    
      
        TECH HOUSE B.V.,
      gevestigd te Tiel,
    
    2. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
    
      
        INFRAHOLD B.V.,
      gevestigd te Ophemert,
      gedaagden,
      advocaat mr. F. van Amstel te ‘s-Hertogenbosch.
    
    
    
      Partijen zullen hierna Spitters, Electel en Tech House en Infrahold genoemd worden.
    
    
  
  
    
      1De procedure in de hoofdzaak
    
      1.1.
      Het verloop van de procedure blijkt uit: 
      
        
          het tussenvonnis van 23 juli 2014
        
        
          het proces-verbaal van comparitie van 8 oktober 2014.
        
      
      
    
    
      1.2.
      Ten slotte is vonnis bepaald.
      
    
  
  
    
      2De procedure in de vrijwaringszaak
    
      2.1.
      Het verloop van de procedure blijkt uit:
      
        
          het tussenvonnis van 27 augustus 2014
        
        
          het proces-verbaal van comparitie van 8 oktober 2014.
        
      
      
    
    
      2.2.
      Ten slotte is vonnis bepaald.
      
    
  
  
    
      3De feiten
    
      3.1.
      Spitters moet voor de aanleg van glasvezelnetwerken beschikken over specifieke software. Hiertoe neemt zij contact op met Electel – eigenlijk haar rechtsvoorganger Gefisa Services B.V. – die op 24 april 2008 een offerte uitbrengt. In antwoord hierop stuurt Spitters een ‘conformiteit overzicht’ met de mededeling: ‘Om tot een goed vergelijk te kunnen komen met de andere aanbieders verzoeken wij u de onderstaande conformiteit overzicht in te vullen en een herziene prijsaanbieding te maken conform onderstaand verzoek’.  
      
    
    
      3.2.
      Electel beantwoordt de haar door Spitters gestelde vragen bevestigend en vervolgens doet zij een prijsopgave op 27 januari 2009, waarbij is aangetekend: ‘De definitie van de alle onderdelen zal worden uitgevoerd volgens bijgevoegde PVB FTTH Eindhoven Planningstool versie 2’. Het bedrag van de offerte is inclusief btw € 85.501,50, de betalingstermijn bedraagt dertig dagen en gefactureerd zal worden 50% bij opdracht en 50% bij levering en acceptatie. De levertijd bedraagt voor de planningstool vier weken na opdrachtbevestiging, voor de resterende producten zes weken daarna.
      
    
    
      3.3.
      De zojuist bedoelde offerte leidt tot een overeenkomst tussen Spitters en Electel (Gefisa) die betrekking heeft op twee softwareprogramma’s, de engineeringtool Flex-Pro en de planningstool Plato. Ze worden hierna gezamenlijk als de software aangeduid.
      
    
    
      3.4.
      Op 23 februari 2012 schrijft Spitters aan Electel onder meer het volgende.
      
      
        Vanaf den beginne heeft het product niet voldaan aan hetgeen gesteld in de conformiteitsverklaring. Telkens weer hebben wij hierover gereclameerd en telkens werd er van uw zijde om meer tijd gevraagd om tot een oplossing te komen. Steeds zijn wij u hierin ter wille geweest, met het vertrouwen dat de manco’s in de software opgelost zouden worden. Sterker nog: op een gegeven moment is er volgens u sprake van dat het aan Spitters zelf zou liggen. U zou vervolgens eigenhandig de engineering van het project Baarle Nassau/Bergeijk “even overdoen”.
      
      
      
        Ook dat liep uit op een totale deceptie en hebben wij het alsnog zelf opnieuw moeten doen. wij hebben in december 2011 uiteindelijk het vertrouwen in uw bedrijf opgezegd. Als reactie hierop biedt u ons géén verdere oplossing maar stuurt ons aanvullend facturen toe.
        Ondanks dat wij u voor het verzenden van de facturen al te kennen hebben gegeven volstrekt niet akkoord te gaan, met zowel de kwaliteit van alle geleverde werkzaamheden en de door u ingediende facturen, doen we het nogmaals middels dit schrijven.
      
      
      
        Met deze brief stellen wij derhalve u officieel in gebreke. Wij geven u alsnog 5 werkdagen ná dagtekening, om een compleet en werkend systeem op te leveren (conform de door u getekende en in kopie bijgevoegde conformiteitsverklaring).
      
      
      
        Mocht u er binnen de eerder gestelde termijn niet in slagen een compleet en werkend systeem op te leveren, overwegen wij de koop wegens wanprestatie eenzijdig te ontbinden.
      
      
    
    
      3.5.
      Bij brief van haar advocaat d.d. 8 november 2012 ontbindt Spitters de onder 3.3 bedoelde overeenkomst en sommeert zij Electel de aankoopprijs terug te betalen en schade te vergoeden. 
      
    
  
  
    
      4Het geschil
    in de hoofdzaak
    
      4.1.
      Spitters vordert samengevat
      
        
          een verklaring voor recht dat de overeenkomsten tussen partijen zijn ontbonden, subsidiair ontbinding van die overeenkomsten,
        
        
          veroordeling van Electel tot betaling aan haar van € 87.562,50,
        
        
          veroordeling van Electel tot betaling aan haar van € 115.000,00,
        
        
          veroordeling tot vergoeding van buitengerechtelijke incassokosten ad € 2.885,16,
        
        
          een en ander met rente en met veroordeling in de proceskosten, waaronder nakosten en rente over de proceskosten. 
        
      
      
    
    
      4.2.
      Spitters stelt dat Electel niet heeft voldaan aan haar verplichtingen uit de overeenkomst tot het ontwikkelen van software. Het resultaat van Electels werkzaamheden was dat Flex-Pro een instabiel systeem was dat voortdurend foutmeldingen gaf, zeer arbeidsintensief was en de overeengekomen productie en functionaliteit niet haalde. Plato was verouderd en werd onvoldoende ondersteund door Electel. Het gevorderde bedrag van € 87.562,50 heeft betrekking op betaalde facturen, terwijl het bij het bedrag van € 115.000,00 gaat om schadevergoeding.
      
    
    
      4.3.
      Electel voert gemotiveerd verweer. Het ging volgens haar niet om het ontwikkelen van software, om maatwerk, maar om standaardapplicaties waarbij de samenstelling van onderdelen op de wensen van Spitters is afgestemd. Na levering van Flex-Pro in 2008 wachtte Spitters met ingebruikname tot ook Plato afgeleverd was. Mede daardoor is Spitters te laat met – overigens onbegrijpelijke – klachten over het gekochte; het ging om standaardsoftware, dus hoofdzakelijk om koop, en de klachten van Spitters dateren van op zijn vroegst 5 maart 2009. Klachten uit 2010 en 2011 betreffen slechts aanpassingen en de door Electel erkende tekortkoming betrof engineeringwerkzaamheden en niet het krachtens de onder 3.3 bedoelde overeenkomst geleverde.
      
    
    
      4.4.
      Op de stellingen van partijen zal de rechtbank hierna, voor zover van belang, nader ingaan.
      
      
        
          in de vrijwaringszaak
        
      
    
    
      4.5.
      Electel vordert samengevat dat Tech House en Infrahold worden veroordeeld om aan Electel te betalen al hetgeen waartoe Electel in de hoofdzaak mocht worden veroordeeld, inclusief de proceskosten van de hoofdzaak, met veroordeling van Tech House en Infrahold in de kosten van de vrijwaring. 
      
    
    
      4.6.
      Tech House en Infrahold voeren verweer. Op de stellingen van partijen zal de rechtbank hierna, voor zover van belang, nader ingaan.
      
    
  
  
    
      5De beoordeling
    in de hoofdzaak
    
      5.1.
      Het verweer van Electel leidt allereerst tot de vraag of in de onder 3.3 bedoelde overeenkomst sprake is van een opdracht tot vervaardiging van bijzondere software, zoals Spitters stelt, of van koop van standaardapplicaties waarbij de samenstelling van onderdelen op de wensen van Spitters is afgestemd. In beide gevallen moet worden nagegaan of Spitters, gelet op de aard van de prestatie van Electel, tijdig op haars inziens bestaande gebreken een beroep heeft gedaan.
      
    
    
      5.2.
      Dat er software op maat gemaakt zou zijn, is al verwonderlijk omdat in de dagvaarding door Spitters gesteld wordt dat de bestelde softwareprogramma’s de engineeringtool Flex-pro en de planningstool Plato zijn. Uit de stukken blijkt dat dit bestaande software was, die geleverd werd door Electel en door haar, zoals bij software niet ongebruikelijk, in onderdelen op de wensen van Spitters werd afgestemd. Het antwoord op de vraag of het in zo’n geval om veel of weinig af te stemmen onderdelen gaat, verandert hier niets aan. Voor wat betreft de vraag of er sprake was van een koopovereenkomst, oordeelt de rechtbank, ligt het gelijk in de onder 5.1 bedoelde discussie aan de zijde van Electel. Het gaat om gekochte producten waaraan aanpassingshandelingen zijn verricht.
      
    
    
      5.3.
      Maar daarmee is niet alles gezegd. Ook als het gaat om koop, mag in het geval dat het om software gaat, worden aangenomen dat de vraag of een beroep op een gebrek in de software tijdig gedaan is, onder meer afhangt van het antwoord op de vraag wanneer de koper, mede gelet op de belangen van de verkoper, redelijkerwijs kennis heeft kunnen nemen van het functioneren van de software. 
      
    
    
      5.4.
      Niet is gesteld of gebleken, terwijl het van de zijde van Electel betwist wordt, dat op de levering van de gekochte software tijdig een klacht is gevolgd. Onduidelijk is namelijk gebleven welke klacht dat zou zijn en wanneer er zou zijn geklaagd.
      
    
    
      5.5.
      De dagvaarding noch het betoog van Spitters ter comparitie geeft uitsluitsel over de onder 5.3 genoemde vraag. De dagvaarding noemt bijna geen data; Spitters verwijst hierin naar diverse mailwisselingen uit 2010 en 2011 en op door partijen opgestelde ‘verschillenmatrixen’. Spitters koppelt hieraan zonder nadere uitleg de onder 4.2 bedoelde conclusies.	
      
    
    
      5.6.
      De mailwisseling die is overgelegd, geeft zonder nadere uitleg, die ontbreekt, geen antwoord op de vraag of er tijdig een beroep is gedaan op enig gebrek in de software. 
      
    
    
      5.7.
      De verschillenmatrixen waarop Spitters wijst, zijn achtereenvolgens ‘Verschil matrix functionaliteit PVE FTTH Eindhoven Planningstool versie 2’(ongedateerd), ‘Verschillenmatrix (Electel/Spitters) functionaliteit Flex-pro dd. 8 mei 2012’, ‘Gefisa implementatie Flexpro & Planning’ (5 maart 2009) en het kennelijk hierbij behorende Logboek van mei-december 2011 en losse stukken betreffende Baarle-Nassau, Ulecoten, Bergeijk, Riethoven, Westerhoven en Luykgestel. Zij geven evenmin antwoord op de vraag of er tijdig een beroep is gedaan op enig gebrek in de software. 
      
    
    
      5.8.
      Nadat ter comparitie meerdere malen gevraagd was concreet aan te geven wanneer voor het eerst gereclameerd was na de levering van het programma Flexpro is namens Spitters uiteindelijk verklaard: “Toen zullen we begin 2009 klachten hebben geuit (…)”. Door haar advocaat is hier aan toegevoegd dat toen het systeem uit de lucht gegaan is omdat het niet werkte. Electel kwam vervolgens, nog steeds volgens Spitters’ advocaat ter comparitie, weer in beeld toen er een nieuwe opdracht kwam.
      
    
    
      5.9.
      Zo er al klachten naar voren gebracht zijn, concludeert de rechtbank, betreffen deze aanpassingswerkzaamheden. Gesteld noch gebleken is dat op de levering van de gekochte software – al dan niet tijdig – een klacht is gevolgd. 
      
    
    
      5.10.
      De volgende onduidelijkheid die zich voordoet en noch in de dagvaarding noch ter comparitie is opgeheven door Spitters, is wanneer en waarover geklaagd is met daarbij de concrete vraag of Electel op enig moment in gebreke is gesteld.
      
    
    
      5.11.
      Ten aanzien van de vele onderdelen waarop de aangepaste software nadere aanpassing behoefde, waarover partijen het overigens destijds eens lijken te zijn geweest, welke onderdelen van aanpassing naar voren komen uit de genoemde matrixen en het logboek, is de rechtbank van oordeel dat zij slechts blijk geven van overleg tussen partijen. Iets anders staat er niet in deze stukken en ook de toelichting van partijen wijst slechts op overlegsituaties. 
      
    
    
      5.12.
      De rechtbank verwerpt het standpunt van Spitters dat Electel de door Spitters gestelde tekortkomingen erkende en reeds daarom zonder ingebrekestelling in verzuim was. De rechtbank komt in de eerste plaats tot dit oordeel op grond van wat zij onder 5.11 heeft overwogen. In de tweede plaats blijkt niet dat Electel, voor zover zij al instemde met de noodzaak de software nader aan te passen, hiermee door Spitters naar voren gebrachte klachten en/of bezwaren integraal erkende – zulks stelt Spitters ook niet –, en in de derde plaats blijkt niet dat Electel herstel c.q. aanpassing geweigerd heeft.
      
    
    
      5.13.
      Zonder ingebrekestelling is Electel dus niet in verzuim geraakt voordat Spitters bij brief van 23 februari 2012 de formulering dat zij Electel in gebreke stelde voor het eerst gebruikte.
      
    
    
      5.14.
      De rechtbank wijst erop dat in het betoog van Spitters bij dagvaarding deze brief geen rol speelt; het mag in dit verband opmerkelijk worden genoemd dat zij Electel verwijt hem in de conclusie van antwoord niet genoemd te hebben. In de dagvaarding gaat Spitters kennelijk uit van het onder 5.12 hierboven verworpen standpunt. Zij betoogt daarin dat zij op grond van Electels erkenning van haar fouten tot ontbinding van de overeenkomst gerechtigd was. Na het voorgaande is duidelijk dat dit standpunt door de rechtbank wordt verworpen. Ter comparitie is de brief subsidiair als ingebrekestelling opgevoerd door Spitters. Formeel is zij een ingebrekestelling door de gekozen bewoordingen; de vraag is of zij materieel als zodanig functioneerde.
      
    
    
      5.15.
      Afgaand op de tekst van de brief is zij geschreven na een reeks klachten van Spitters die hetzij erkend, hetzij niet gehonoreerd werden. Uit de brief blijkt niet over welke klachten het in concreto gaat, maar kan worden opgemaakt dat de door Electel in de voorafgaande jaren geleverde en aangepaste software volgens Spitters niet functioneerde. In verband hiermee had Spitters kennelijk de betaling van facturen voor deze aanpassingen, zo blijkt uit de brief, al beëindigd. 
      
    
    
      5.16.
      Uit de brief valt te concluderen dat zij slechts aanpassingswerkzaamheden betreft, nu er sprake is van niet betaalde facturen en uit de vordering tot terugbetaling gelezen in combinatie met het bedrag van de offerte (3.2) moet volgen dat de oorspronkelijk verschuldigde koopprijs door Spitters voldaan is. De brief bevat overigens geen concrete klachten over bepaalde aanpassingswerkzaamheden.
      
    
    
      5.17.
      De brief roept dus de vragen op over welke klachten het ging, wanneer die voor het eerst geuit waren, of Spitters op goede gronden van haar kant haar prestaties – betalingen – had opgeschort en, bovenal, of zij in redelijkheid Electel vijf dagen na dagtekening van de brief kon bieden om het werk van tenminste drie voorafgaande jaren te verbeteren. 
      
    
    
      5.18.
      Uit de voorgaande overwegingen blijkt dat de eerste drie onder 5.17 bedoelde vragen niet zijn beantwoord vóór of in deze procedure, hoewel het op Spitters’ weg lag haar standpunt dat de brief van 23 februari 2012 als ingebrekestelling gezien mag worden, voor zover zij dit standpunt, ter comparitie, al heeft ingenomen, te onderbouwen. De vierde vraag kan gelet op de omvang van de klachten zoals die in de brief wordt geschilderd en zoals Spitters die ook bij dagvaarding schetst, slechts als een retorische gezien worden. De rechtbank kan de brief in redelijkheid niet als een ingebrekestelling zien en volgt daarmee het passeren ervan door Electel.
      
    
    
      5.19.
      Ter comparitie heeft de rechtbank bij herhaling aangegeven dat zij het niet als haar taak ziet om door te oordelen dat Spitters niet aan haar stelplicht heeft voldaan, hoger beroep uit te lokken. Als er nog ruimte is om Spitters de gelegenheid te bieden het gestelde te concretiseren, is daar uitgesproken, dan zal haar die ruimte geboden worden.
      
    
    
      5.20.
      Alles overziend is de rechtbank van oordeel dat die ruimte er niet is. Wat er ook zij van de constatering van beide partijen dat bij de uitvoering van  tenminste een van de projecten waarin software die Electel geleverd had, moest worden toegepast, er aanpassingen nodig waren, het oordeel van de rechtbank luidt dat Spitters onvoldoende heeft gesteld om haar conclusies te kunnen dragen dat Electel tekortgeschoten is in de nakoming van de overeenkomst en dat dit ontbinding van de overeenkomst heeft gerechtvaardigd.
      
    
    
      5.21.
      Samengevat ligt aan dit oordeel ten grondslag dat Spitters’ betoog dat er door Electel software ontwikkeld is, is verworpen en dat van tijdige en concrete klachten over hetzij het gekochte hetzij daaraan verrichte aanpassingswerkzaamheden niet gebleken is. Er is daarmee geen moment aanwijsbaar waarop Electel in verzuim verkeerde en ontbinding van de overeenkomst gerechtvaardigd was. Hiermee is de grondslag van Spitters’ vordering verworpen.
      
    
    
      5.22.
      Spitters zal als de in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten worden veroordeeld. De kosten aan de zijde van Electel worden begroot op:
      - griffierecht	€	3.829,00
      - salaris advocaat		6.000,00 (3,0 punten × tarief € 2.000,00)
      Totaal	€ 	9.829,00
      
      
        
          in de vrijwaringszaak
        
      
    
    
      5.23.
      Nu de vordering in de hoofdzaak niet toewijsbaar is gebleken, moet de vordering in de zaak in vrijwaring worden afgewezen.
      
    
    
      5.24.
      Electel zal als de in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten worden veroordeeld. De kosten aan de zijde van Tech House en Infrahold worden begroot op:
      - griffierecht	€	608,00
      - salaris advocaat		4.000,00 (2,0 punten × tarief € 2.000,00)
      Totaal	€ 	4.608,00
      
      
    
  
  
    
      6De beslissing
    De rechtbank
    
    
      
        in de hoofdzaak
      
    
    
      6.1.
      wijst de vorderingen af,
      
    
    
      6.2.
      veroordeelt Spitters in de kosten van de hoofdzaak en het incident, aan de zijde van Electel tot op heden begroot op € 9.829,00,
      
    
    
      6.3.
      veroordeelt Spitters in de na dit vonnis ontstane kosten, begroot op € 131,00 aan salaris advocaat, te vermeerderen, onder de voorwaarde dat Spitters niet binnen 14 dagen na aanschrijving aan het vonnis heeft voldaan en er vervolgens betekening van de uitspraak heeft plaatsgevonden, met een bedrag van € 68,00 aan salaris advocaat en de explootkosten van betekening van de uitspraak,
      
    
    
      6.4.
      verklaart dit vonnis in deze zaak wat betreft de kostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad,
      
      
        
          in de zaak in vrijwaring
        
      
    
    
      6.5.
      wijst de vorderingen af,
      
    
    
      6.6.
      veroordeelt Electel in de proceskosten, aan de zijde van Tech House en Infrahold tot op heden begroot op € 4.608,00.
      
      
        Dit vonnis is gewezen door mr. J.D.A. den Tonkelaar en in het openbaar uitgesproken op 19 november 2014.