ECLI:NL:GHARL:2021:8878, Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden, 21-09-2021, 200.190.781
Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden — Uitspraak 
Datum: 2021-09-21 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Overname. Opschortende voorwaarde van tot tevredenheid stemmend due-diligence-onderzoek. Vervulling voorwaarde. Vertrouwen op vervuld zijn voorwaarde. 
      
      
        BPH en ETL, een Nederlandse, resp. Duitse fiscale en accountancy organisatie, onderhandelen al circa 1,5 jaar over samenwerking, waaronder deelname door ETL in een dochteronderneming van BPH, Zippy geheten, die door haar ontwikkelde software aanbiedt een vooral franchisenemers, en dan met name aan McDonald’s-vestigingen. In augustus 2012 bereiken partijen op hoofdlijnen een akkoord over de deelname door ETL in het aandelenkapitaal van Zippy. Volgens het hof zijn partijen op dat moment gebonden aan deze koopovereenkomst, echter een onder de opschortende voorwaarde van een tot tevredenheid stemmend due-diligence-onderzoek door ETL. Als ETL dat onderzoek doet, ontdekt zij dat BPH de omzetcijfers van de Zippysoftware bepaald te rooskleurig heeft voorgesteld (verschil van een factor 2). Zij voert daarover intern een discussie maar laat daarvan niets merken aan BPH. Wat zij wel doet is BPH nogmaals intensief bevragen over de functionaliteiten van de software en Duitse klanten benaderen om te vragen of deze belangstelling hebben voor de software. Pas na 1,5 maand bericht ETL BPH dat zij afziet van verdere samenwerking en nog weer later dat de omzetcijfers niet klopten met de door BPH tijdens de onderhandelingen gegeven informatie. 
        Het hof moet kiezen tussen enerzijds honorering van vertrouwen bij BPH dat de opschortende voorwaarde in vervulling was gegaan en anderzijds honorering van de teleurstelling bij ETL dat de software niet zo goed verkocht als zij had begrepen van BPH. Het hof rekent de verstrekking van onjuiste informatie door BPH aan ETL zwaarder aan dan het dralen van ETL. De vorderingen van BPH tot nakoming van de koopovereenkomst en tot vergoeding van de schade, waaronder onderhandelingskosten, worden afgewezen.

GERECHTSHOF ARNHEM-LEEUWARDEN
    
    
      locatie Arnhem 
    
    
    
      afdeling civiel recht, handel
    
    
    
      zaaknummer gerechtshof 200.190.781
      (zaaknummer rechtbank Gelderland, C/05/277571)
    
    
    
      
        arrest van 21 september 2021
      
    
    
    
      in de zaak van
    
    
    1. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
    
      
        BPH Ede B.V., 
      
      gevestigd te Ede,
    
    2. Mr. A.T. de Putter, in zijn hoedanigheid van curator in de faillissementen van 
    
      - B&P Groep N.V., voorheen: B&P-EFC Holding N.V. en
    - Zippy Business Solutions B.V., voorheen h.o.d.n. Fin4U B.V.
    kantoorhoudende te Ede,
    3. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid 
    
      
        Octavius Holding B.V.,
      
      appellanten,
      in eerste aanleg: eisers in conventie, verweersters in reconventie,
      hierna: BPH of BPH c.s. (afzonderlijk: BPH Ede, de curator, B&P Groep, Zippy, respectievelijk Octavius),
      advocaat: mr. W.A.J. Hagen,
    
    
    
      tegen:
    
    
    1. de vennootschap naar Duits recht
    
      
        ETL International AG Steuerberatungsgesellschaft,
      
      gevestigd te Berlijn, Duitsland,
      advocaat: mr. G.J.J.A. van Zeijl,
    
    2. de vennootschap naar Duits recht
    
      
        ETL AG Steuerberatungsgesellschaft,
      
      gevestigd te Essen, Duitsland,
      advocaat: mr. G.J.J.A. van Zeijl,
    
    3. de vennootschap naar Duits recht
    
      
        Eurodata AG, gedagvaard onder de naam: Euro Data mit beschränkter Haftung & Co Kommanditgesellschaft, Datenverarbeitungsdienst,
      gevestigd te Saarbrücken, Duitsland,
      advocaat: mr. G.J.J.A. van Zeijl,
      geïntimeerden,
      in eerste aanleg: gedaagden in conventie, ETL International tevens eiseres in reconventie,
      hierna: ETL of ETL c.s. (afzonderlijk: ETL International, ETL AG, respectievelijk Euro Data).  
    
    
  
  
    
      1Het verdere verloop van het geding in hoger beroep
    
    
      1.1
      Het verdere verloop van de procedure blijkt uit:
      
        
          het tussenarrest van 20 maart 2018;
        
        
          de brief van 17 oktober 2018 van mr. Hagen (BPH), met producties;
        
        
          de processen-verbaal van enquête van 5 november 2018 en 19 maart 2019 aan de zijde van BPH c.s.;
        
        
          het proces-verbaal van contra-enquête van 19 en 20 maart 2019 aan de zijde van ETL c.s.;
        
      
      - de memorie na enquête, met producties;
      - de antwoordmemorie na enquête, met één productie;
      - het proces-verbaal van het pleidooi van 24 februari 2021.
      
    
    
      1.2
      Na afloop van het pleidooi heeft het hof arrest bepaald.
      
    
  
  
    
      2De verdere beoordeling van het geschil in hoger beroep
    
    
      2.1
      Het hof neemt de inhoud van het tussenarrest van 20 maart 2018 (hierna: het tussenarrest) hier over, behoudens hetgeen is overwogen onder 1.3. Partijen hebben er met juistheid op gewezen dat onder 1.3 van het tussenarrest abusievelijk niet is verwerkt een correctie op de eiswijziging die mr. Hagen bij faxbericht van 13 september 2016 aan het hof toezond en ook is ontvangen (en opgenomen in het procesdossier). ETL heeft zich tegen deze eiswijziging niet verzet.
      
      
        
          De vordering in hoger beroep
        
        Het hof stelt vast dat BPH na eiswijziging in hoger beroep – samengevat – vordert dat het hof het vonnis van de rechtbank Gelderland van 23 december 2015 vernietigt en:
        
          in conventie
        
        
          primair
        
        I. voor recht verklaart dat ELT c.s. toerekenbaar tekort zijn geschoten jegens BPH c.s. door de tussen partijen bereikte koopovereenkomst met betrekking tot de aandelen in Zippy eenzijdig te beëindigen en ETL c.s. hoofdelijk te veroordelen tot betaling van
        a) een schadevergoeding - zo nodig bij wijze van voorschot - van € 1.365.403 uit hoofde van niet ontvangen koopsom;
        b) een schadevergoeding van € 4.450.000 uit hoofde van gederfde winst over de jaren 2013 tot en met 2015;
        c) alle overige door BPH c.s. geleden schade, nader op de maken bij staat en te vereffenen volgens de wet;
        vermeerderd met de daarover verschuldigde wettelijke handelsrente vanaf 4 december 2012 tot aan de dag der algehele voldoening;
        
          subsidiair
        
        II. voor recht verklaart dat ELT c.s. onrechtmatig hebben gehandeld jegens BPH c.s. door de verdere vastlegging en uitvoering van de tussen partijen bereikte overeenkomst over de koop van de aandelen in Zippy, eenzijdig te beëindigen en ETL c.s. hoofdelijk te veroordelen tot betaling van schadevergoeding zoals hiervoor onder a-c gevorderd en vermeerderd met de wettelijke handelsrente;
        
          meer subsidiair
        
        III. voor recht verklaart dat ELT c.s. onrechtmatig hebben gehandeld jegens BPH c.s. door de verdere vastlegging en uitvoering van de tussen partijen bereikte overeenkomst over de koop van de aandelen in Zippy eenzijdig te beëindigen en ELT c.s. hoofdelijk te veroordelen tot betaling van de schade, bestaande uit het negatief contractsbelang van BPH c.s. ten bedrage van € 500.000,-, vermeerderd met de wettelijke rente,
      
      
      
        in alle gevallen met hoofdelijke veroordeling van ELT c.s. in de proces- en nakosten en de wettelijke rente daarover.
      
      
      
        
          in reconventie
        
        onder IV-VI - samengevat - de vorderingen van ELT c.s. afwijst met veroordeling van ELT c.s. in de proces- en nakosten en tot terugbetaling van hetgeen BPH c.s. uit hoofde van het bestreden vonnis aan ELT c.s. heeft voldaan, alles vermeerderd met wettelijke rente.
      
      
      
        
          En voorts
        
      
    
    
      2.2
      De rechtbank heeft in het vonnis in het incident van 27 mei 2015 beslist dat zij bevoegd is kennis te nemen van de vorderingen van BPH. Die beslissing is juist. Partijen hebben daartegen dan ook niet gegriefd. Het hof is als appelrechter daarom ook bevoegd van de vorderingen van BPH kennis te nemen. De rechtbank heeft in de rechtsoverwegingen 4.2 tot en met 4.4 van het eindvonnis beslist dat de vorderingen van BPH moeten worden beoordeeld naar Nederlands recht. Partijen hebben daartegen niet gegriefd. Het hof zal de vorderingen daarom ook beoordelen naar Nederlands recht. 
      
    
    
      2.3
      In het tussenarrest is BPH toegelaten tot het bewijs van feiten en omstandigheden waaruit blijkt dat partijen wilsovereenstemming hebben bereikt over de koop door ETL van 50% van de aandelen in Zippy voor een koopsom van € 1,5 miljoen, althans dat ETL de onderhandelingen over deze koopovereenkomst op onaanvaardbare wijze heeft afgebroken.
    
    
      2.4
      BPH heeft de heren [de directeur van BPH] , destijds bestuurder en aandeelhouder van B&P Groep N.V. en [de directeur van Zippy] , directeur van BPH Groep, als getuigen doen horen. ETL heeft in contra-enquête de navolgende getuigen doen horen: de heren [de bedrijfsjurist van ETL] , advocaat en belastingadviseur en bestuurder van ETL AG en ETL International AG, [de CFO van ETL] , CFO van de ETL Gruppe, [de belastingadviseur van ETL] , belastingadviseur, [de president-directeur van ETL] , president-directeur van ETL AG, [de directeur van Euro Data] , destijds in dienst van Euro Data AG, [de bestuurder van Euro Data] , bestuurder van Euro Data AG, [lid 1 onderhandelingsteam van ETL] , destijds in dienst van ETL Wirtschaftsgesellschaft AG en [lid 2 onderhandelingsteam van ETL] , destijds in dienst van ETL Wirtschaftsprüfungsgesellschaft AG. 
      
    
    
      2.5
      Naar het oordeel van het hof is BPH niet geslaagd bewijs te leveren van haar stellingen. Het hof zal hierna uitleggen waarom.
      
      
        
          Kern van het geschil
        
      
    
    
      2.6
      Op 31 augustus en 3 september 2012 hebben ETL AG enerzijds en B&P Groep (100% aandeelhouder van Zippy) en Zippy anderzijds een Letter of intent (hierna: LOI) ondertekend. De tekst van de LOI is opgesteld door ETL. De LOI vormde de neerslag van de afspraken die partijen hadden gemaakt tijdens het overleg in Essen op 21 augustus 2012. Tussen partijen is in geschil welke rechtsgevolgen aan deze LOI moeten worden toegekend, voor zover het de deelname van een ETL-vennootschap betreft in het aandelenkapitaal van Zippy. BPH stelt zich kort gezegd op het standpunt dat de LOI  niet louter een intentieverklaring is, maar een obligatoire overeenkomst tot koop van aandelen onder opschortende voorwaarde van een due diligence. Deze due diligence was in omvang beperkt en is in oktober/november 2012 uitgevoerd met een voor ETL tot tevredenheid stellend resultaat. Daardoor ging de opschortende voorwaarde in vervulling en werd de koopovereenkomst definitief, zo stellen BPH. ETL stelt zich op het standpunt dat de LOI niet de strekking had partijen te binden. Zij voert aan dat de due diligence-voorwaarde ruim moet worden uitgelegd en niet enkel de strekking had een boekenonderzoek uit te voeren naar de Nederlandse onderneming Zippy, maar dat naar de bedoeling van partijen de due diligence een algemeen onderzoek veronderstelde naar alle mogelijke aspecten, waaronder de juistheid van de prijsstelling van het product Zippy (en de daarop gebaseerde koopprijs) en naar de vraag of Zippy in Duitsland vermarkt zou kunnen worden. Omdat het due-diligence-onderzoek gegronde redenen gaf om de voorgenomen koop van de aandelen geen doorgang te laten vinden, heeft ETL  volgens haar gerechtvaardigd kunnen besluiten om niet verder met BPH te gaan. 
      
      
        
          Uitleg letter of intent (LOI) 
        
      
      
    
    
      2.7
      Het geschil van partijen betreft in de eerste plaats de vraag of en in hoeverre partijen met de LOI hebben beoogd bindende afspraken te maken over de koop van de aandelen in Zippy. Dat is een vraag van uitleg die volgens vaste rechtspraak moet worden beoordeeld aan de hand van hetgeen partijen over en weer hebben verklaard en uit elkaars verklaringen en gedragingen, overeenkomstig de zin die zij daaraan in de gegeven omstandigheden redelijkerwijs mochten toekennen, hebben afgeleid en van hetgeen zij te dien aanzien redelijkerwijs van elkaar mochten verwachten (Haviltex-maatstaf). Daarbij komt betekenis toe aan de taalkundige betekenis van de gehanteerde bewoordingen, maar ook aan de context waarin deze zijn geplaatst en aan hetgeen de partijen met de desbetreffende bepaling hebben beoogd. Met inachtneming van deze maatstaf overweegt het hof als volgt. 
      
    
    
      2.8
      Partijen hebben vanaf 2011 gesprekken gevoerd over het gezamenlijk op de Duitse markt brengen van de Zippy-software, hetzij via verlening van een licentie aan ETL, hetzij via deelname van ETL in Zippy of een nog op te richten Duitse rechtspersoon. In die periode heeft ETL aandacht besteed aan de Zippy-software, wat blijkt uit een bezoek van [de bestuurder van Euro Data] en [de directeur van Euro Data] aan BPH, alwaar in juli 2011 een demonstratie van de software is gegeven. [de bestuurder van Euro Data] heeft daarover op 20 juli 2011 geschreven dat de presentatie “very informative and interesting” was. Enige tijd daarna is [de directeur van BPH] op bezoek bij Eurodata geweest, waar hij een rondleiding heeft gekregen in het datacenter van Eurodata. In onderdeel III van het Memorandum of Understanding van 21/29 december 2011 worden de gezamenlijke plannen met betrekking tot de Zippy-software beschreven. Wat opvalt is dat daarin geen aanwijzing te vinden is dat ETL nog wenste te onderzoeken of de Zippy-software wel geschikt is voor de Duitse markt. Partijen lijken daarvan uit te gaan. In de vele e-mails die zijn overgelegd, blijkt dat ETL tot november 2012 niet twijfelde aan de commerciële of technische geschiktheid van Zippy voor de Duitse markt. Uit de verklaring van getuige [de bestuurder van Euro Data] kan niet worden afgeleid dat hij in 2011 heeft gewaarschuwd voor de geringe bruikbaarheid van de Zippy-software voor de Duitse markt. Uit de verklaring van [de directeur van Euro Data] kan wel worden afgeleid dat hij in 2011 geen belangstelling had voor de Zippy-software, omdat hij andere problemen aan zijn hoofd had. Dat gebrek aan belangstelling heeft hij volgens zijn verklaring weliswaar gemeld aan [de president-directeur van ETL] , maar niet is gebleken dat dit is overgebracht aan BPH c.s.
      
    
    
      2.9
      Nadat de onderhandelingen tussen BPH en ETL in april 2012 bijna waren afgebroken, omdat [de president-directeur van ETL] een bod aan [de directeur van BPH] had gedaan, dat [de directeur van BPH] stellig afwees, hebben partijen naar het oordeel van het hof tijdens een bespreking op 21 augustus 2012 overeenstemming bereikt over de koop door een vennootschap van het ETL-concern van 50% van de aandelen in Zippy tegen een prijs van € 1.500.000. Partijen waren het immers eens over het object van de koop en de koopprijs. Uit de correspondentie van november 2012 over de definitieve vastlegging van de wilsovereenstemming in een schriftelijke koopovereenkomst en uit de verklaring van getuige [de bedrijfsjurist van ETL] blijkt dat tussen partijen maar weinig discussie was over de tekst en dat de onderwerpen waarover de discussie ging, geen essentialia betroffen en overigens ook dat partijen het daarover eens werden tijdens de bespreking op 10 november 2012. Dit betekent dat partijen op 21 augustus 2012 gebonden waren aan de overeenkomst tot koop van de aandelen in Zippy en dat de LOI moet worden uitgelegd als de summiere vastlegging van deze bindende overeenkomst.
      
    
    
      2.10
      Deze koopovereenkomst werd aangegaan onder de voorwaarde van een tot tevredenheid stemmende uitkomst van een door en op kosten van ETL uit te voeren due-diligence-onderzoek op de gebieden “Financial, Tax, Legal, IT”. BPH mocht er daarom gerechtvaardigd op vertrouwen dat ETL zich voldoende had vergewist van de commerciële en technische geschiktheid van de Zippy-software voor de Duitse markt. BPH behoefde niet te accepteren dat ETL ná 21 augustus 2012 nog zou aanvoeren dat er onvoldoende ondernemingen in Duitsland waren die belangstelling zouden hebben voor de Zippy-software. Dat was een gepasseerd station en ETL kon zich met het argument dat Duitse McDonald’s-vestigingen voldoende hadden aan de WebCockpit niet aan haar verplichtingen onttrekken. Hierna zal echter aan de orde komen dat de tegenvallers tijdens het due-diligence-onderzoek over omzet en marktaandeel van de Zippy-software in Nederland ETL wel de vrijheid gaf alsnog te onderzoeken of introductie van de Zippy-software op de Duitse markt commercieel haalbaar was. 
      
    
    
      2.11
      
        Onderdeel van dat onderzoek betrof onder meer een controle van de cijfers over Zippy die BPH in de precontractuele fase aan ETL had verstrekt. Zo verklaart [de directeur van Zippy] :
        
          “Onderdeel van het DD-onderzoek was na te gaan of wij correct waren geweest tegenover ETL in onze voorstellingen over het marktaandeel van Zippy in Nederland en dus de omzet en ook de marge. Wij hadden het volste vertrouwen dat zij niet bedrogen uit zouden komen. Er waren geen lijken in de kast. In het hypothetische geval dat het toch zou tegenvallen voor ETL, had ETL vanzelfsprekend de mogelijkheid zich op deze voorwaarde te beroepen. Daarvoor is een due diligence, maar dan had men meteen aan de bel moeten trekken en niet het proces voort moeten zetten. (…) De prognoses voor de Duitse markt waren gebaseerd op de Nederlandse cijfers. Dat was het fundament voor de prognoses. In de due diligence werd onderzocht of dat fundament conform de voorstelling door ons was”
        
      
      
    
    
      2.12
      Dit geschil komt naar het oordeel van het hof in de kern neer op de vraag of de teleurstellingen van ETL, toen zij tijdens het due-diligence-onderzoek ontdekte dat de gemiddelde omzet van een McDonald’s-vestiging voor gebruik van de Zippy-software niet € 400 exclusief BTW per maand was, waarvan zij was uitgegaan, maar slechts € 220, dat niet 90% van de McDonald’s-vestigingen Zippy gebruikten, maar slechts 65% en dat de door McDonald’s-vestigingen gegenereerde maandomzet van Zippy slechts € 19.000 bedroeg, voor haar een gegronde reden vormden om zich te beroepen op het niet vervuld zijn van de opschortende voorwaarde van een voor haar bevredigende uitkomst van het due-diligence-onderzoek. Het hof beantwoordt die vraag bevestigend. Het stelt voorop dat BPH stelplicht en bewijslast heeft omtrent vervulling van de opschortende voorwaarde. Dat ETL daadwerkelijk uitging van een maandomzet van € 400 per McDonald’s-vestiging blijkt uit de interne memo van [de CFO van ETL] van 11 oktober 2012 en ook uit zijn getuigenverklaring, evenals uit de verklaringen van de getuigen [de bedrijfsjurist van ETL] , [de belastingadviseur van ETL] en [lid 1 onderhandelingsteam van ETL] . Deze veronderstelling zal mede zijn gevoed door de opmerking in het Businessplan van 31 oktober 2011 van BPH waarin is vermeld dat de verwachting is dat deze maandomzet € 360 per vestiging zal bedragen. Bovendien heeft ETL in september 2012 een Kalkulationsvorschlag opgesteld, waarin ook werd uitgegaan van een maandomzet van ongeveer € 400 per McDonald’s-vestiging en dat op 20 september 2012 met BPH is besproken. Toen heeft BPH niet gewaarschuwd dat de prognoses in het Kalkulationsvorschlag te rooskleurig waren. Dat er grote McDonald’s-vestigingen zijn die een maandomzet hebben van € 415, zoals BPH c.s. heeft verdedigd in haar memorie na enquête, moge zo zijn (zie echter ook 2.14). Die stelling verandert niets aan het feit dat het gemiddelde van de McDonald’s-vestigingen ligt op € 220. BPH heeft dit verschil in omzet zelf een “gamestopper” genoemd. De tegenwerping van BPH dat de 65% franchisenemers die klant van Zippy zijn, een omzet genereren van 90% van alle McDonald’s-vestigingen, doet naar het oordeel van het hof verder niet af aan de constatering dat een en ander toch een tegenvaller voor ETL was. Ten slotte is ook relevant dat de maandomzet die de McDonald’s-vestigingen met de Zippy-software behaalden, te weten € 19.000 exclusief BTW, voor ETL in het licht van de afgesproken koopsom van € 1.500.000 een tegenvaller was, waardoor de transactie voor haar zeer verlieslijdend zou worden. Voor het hof weegt ten slotte mee dat ETL, mede gezien de tekst van de LOI (“Durchführung einer Due Diligence mit zufriedenstellendem Ergebnis”), enige vrijheid had om te beoordelen of de resultaten van het due-diligence-onderzoek voor haar aanvaardbaar waren. Tegenvallende omzetcijfers van de onderneming, waarin de koper een belang neemt, vormen uiteraard een belangrijk onderdeel van de afweging wel of niet door te gaan. De beoordelingsvrijheid van het al of niet vervuld zijn van de voorwaarde wordt begrensd door de in artikel 6:23 BW genoemde redelijkheid en billijkheid. In dit geval vergen de redelijkheid en billijkheid niet dat de opschortende voorwaarde als vervuld moet worden beschouwd. 
      
    
    
      2.13
      Het voorgaande wordt niet anders, als ervan wordt uitgegaan dat [de CFO van ETL] en [de president-directeur van ETL] tijdens een telefoongesprek met [de directeur van BPH] en [de directeur van Zippy] op 11 oktober 2012 zouden hebben bevestigd dat het due-diligence-onderzoek zou zijn afgerond, zoals BPH stelt en ETL betwist. Een koper, die heeft bedongen dat de werking van de koopovereenkomst afhankelijk is van de vervulling van de opschortende voorwaarde van een tot tevredenheid uitgevoerd due-diligence-onderzoek, zal zich immers in de regel pas na voltooiing van het onderzoek beroepen op het niet vervuld zijn van de opschortende voorwaarde. Dat partijen op 10 november 2012 overeenstemming hadden bereikt over de tekst van de koopovereenkomst, zoals BPH stelt, neemt niet weg dat ETL zich nog kon beroepen op het niet vervuld zijn van de opschortende voorwaarde, zoals de rechtbank op goede gronden in rechtsoverweging 4.9 van het eindvonnis heeft overwogen. 
      
    
    
      2.14
      BPH heeft in de nrs. 31-32 van de memorie na enquête gesteld dat ETL zich heeft vergist en dat de gemiddelde maandomzet van de McDonald’s-vestigingen hoger dan € 220 is en dat dit bedrag de maandomzet van alle klanten van Zippy betreft. Volgens BPH is de maandomzet van McDonald’s-vestigingen van 60 personeelsleden of meer, waarom het volgens BPH c.s. te doen zou zijn, € 415. Het hof gaat aan deze stelling, die BPH niet eerder heeft ingenomen, voorbij. Zij is onvoldoende toegelicht mede in het licht van het verweer van ETL dat die omzet rond € 200 per maand bedroeg en welk verweer is ontleend aan bestudering tijdens de due diligence van de Raamovereenkomst tussen Zippy en de McDonald’s-vestigingen (zie de e-mail van [lid 1 onderhandelingsteam van ETL] aan [de CFO van ETL] van 8 oktober 2012). Zij is verder in tegenspraak met haar eerdere stelling dat McDonald’s-vestigingen die een maandomzet van € 400 hadden, naast Zippy-software ook de dienst Zippy Accounting afnamen. Ten slotte is in de correspondentie tussen partijen geen enkel aanknopingspunt te vinden dat het ETL slechts te doen zou zijn om de McDonald’s-vestigingen met meer dan 60 personeelsleden. 
      
    
    
      2.15
      Dit alles neemt niet weg dat ETL zich pas in hun e-mail van 28 november 2012 erop heeft beroepen dat naar hun inschatting “die in der gemeinsam erstellten Planung angesetzte Gebühren am deutschen Markt nicht durchsetzbar sind“. Tot die e-mail heeft ETL zich niet op de in 2.12 genoemde tegenvallers beroepen. Zoals ook blijkt uit de getuigenverklaring van [de CFO van ETL] heeft ETL na ontdekking van de tegenvallers willen onderzoeken of zij de transactie niet toch gestand zou willen doen. Maar dan zou wel duidelijkheid moeten bestaan over voldoende vraag onder Duitse McDonald’s-vestigingen. Toen bleek dat dit erg twijfelachtig was, heeft ETL aangegeven niet verder te willen met BPH, omdat een en ander niet commercieel haalbaar was. Daarvóór had ETL c.s. de indruk gewekt dat ook zij aan het toewerken was naar ondertekening van de koopovereenkomst. Zo heeft zij onder meer (1) op 22 oktober 2012 het concept voor de overeenkomst aan BPH gestuurd, heeft zij (2) op 10 november 2012 in Essen een gesprek gevoerd met [de beoogde agent in Duitsland] en [de directeur van BPH] en [de directeur van Zippy] over de benoeming van [de beoogde agent in Duitsland] tot medewerker die verantwoordelijk zou worden voor de vermarkting van de Zippy-software in Duitsland en over de tekst van de koopovereenkomst, heeft zij (3) op 14 november 2012 een telefonisch gesprek gevoerd met BPH over de meerwaarde van de Zippy-software boven de al bestaande WebCockpit van McDonald’s, is zij (4) op 23 november 2012 naar Ede gekomen voor een verdere demonstratie van de Zippy-software, speciaal tegen de achtergrond van de bestaande WebCockpit-software en heeft zij ten slotte (5) ook op 23 november 2012 de indruk gewekt dat ondertekening van de koopovereenkomst een kwestie van dagen zou zijn. Zo schreef [de CFO van ETL] op 23 november 2012 dat “beim positiven Ausgang der Gespräche das Closing kurzfristig kann erfolgen”. 
      
    
    
      2.16
      Niettemin beslist het hof dat ETL daarmee niet haar rechten heeft verwerkt om zich op het niet vervuld zijn van de opschortende voorwaarde te beroepen of bij BPH het gerechtvaardigd vertrouwen heeft gewekt dat de opschortende voorwaarde in vervulling was gegaan. In de eerste plaats was het ook in het belang van BPH dat ETL zich niet onmiddellijk op tegenvallende omzetcijfers heeft beroepen, maar heeft onderzocht of de transactie niet toch te redden zou zijn. In het algemeen is het goed als de contractspartij daarover openheid betracht, maar er kan aanleiding zijn de aarzelingen intern te houden om snel groeiende verwijdering tussen de partijen te voorkomen. Omdat de transactie tot doel had een Nederlands product op de Duitse markt te introduceren, had BPH rekening te houden met de Duitse omgangsvormen die voor een Nederlandse partij minder direct kunnen overkomen. In de tweede plaats kan het BPH niet zijn ontgaan dat ETL aarzelingen bleef houden over de transactie en bleef doorvragen over de toegevoegde waarde van de Zippy-software op de Duitse markt, een aarzeling die gezien de tegenvallende omzetcijfers in Nederland realistisch was. De vraag van [de directeur van BPH] in zijn e-mail aan [de president-directeur van ETL] van 14 oktober 2012, dat naar zijn mening de due diligence genoegzaam is afgesloten, is niet bevestigend beantwoord. BPH heeft er daarom niet gerechtvaardigd op mogen vertrouwen dat de opschortende voorwaarde in vervulling was gegaan. In de derde plaats heeft BPH de omzet van Zippy voorafgaande aan de due diligence te rooskleurig voorgesteld, wat ETL na ontdekking van die te optimistische cijfers op zichzelf een reden gaf zich op niet vervulling van de opschortende voorwaarde te beroepen. De tussen partijen bestaande redelijkheid en billijkheid brengen mee dat die omstandigheid BPH ernstiger moet worden aangerekend dan het dralen van ETL de werkelijke of zwaarstwegende reden voor het beëindigen van de samenwerking aan BPH mee te delen. BPH moet in ieder geval bij de bespreking van het Kalkulationsvorschlag hebben geweten dat ETL van te optimistische cijfers uitging en niettemin heeft zij ETL niet gewaarschuwd. De conclusie is daarom dat de opschortende voorwaarde niet in vervulling is gegaan en de koopovereenkomst daarom niet een onvoorwaardelijke is geworden die partijen bond om de aandelen over te dragen, resp. de koopsom te betalen.
      
    
    
      2.17
      Ontegenzeggelijk had ETL de werkelijke reden van hun aarzelingen om met Zippy door te gaan eerder aan BPH kunnen mededelen. Dan zou BPH eerder hebben geweten waar zij aan toe was. Niettemin meent het hof dat ETL niet aansprakelijk is voor de kosten die BPH vanaf 11 oktober 2012, de datum van het eerste kritische Aktenvermerk van [de CFO van ETL] , heeft gemaakt. Voor een dergelijke aansprakelijkheid zou grond kunnen bestaan naar analogie van de jurisprudentie omtrent afgebroken onderhandelingen met betrekking tot een nog te sluiten overeenkomst. Uit die jurisprudentie volgt dat de door de rechter uit te voeren toets er een is die tot terughoudendheid noopt (HR 12 augustus 2005 ECLI:NL:HR:2005:AT7337, CBB/JPO). Noch in de stellingen van BPH, noch in de omvangrijke correspondentie tussen partijen zijn aanknopingspunten te vinden voor het verwijt dat ETL vanaf half oktober 2012 BPH aan het lijntje hield, terwijl zij zelf niet meer serieus geloofde in het slagen van de deal. In die periode heeft ETL kennelijk onderzocht of zij ondanks de tegenvallende financiële cijfers niet toch met BPH verder zou gaan, vooral als zou blijken dat de Zippy-software wel degelijk zou voorzien in een behoefte op de Duitse markt. Zoals eerder opgemerkt was zo’n onderzoek ook in het belang van BPH. De hier bedoelde periode heeft ongeveer anderhalve maand geduurd, wat in het licht van de totale duur van de besprekingen die in ieder geval in juni 2011 zijn gestart, niet bijzonder lang is. Er kan daarom geen uit de aanvullende werking van de redelijkheid en billijkheid voortvloeiende verbintenis tot vergoeding van de uitgaven van BPH na half oktober 2012 worden aangenomen. Ten slotte heeft BPH haar stelling dat ETL de onderhandelingen met haar heeft gebruikt om met de opgedane kennis over de Zippy-software een eigen product te ontwikkelen, in het licht van het verweer van ETL onvoldoende uitgewerkt, zodat het hof daaraan voorbijgaat. Ook de subsidiaire en meer subsidiaire vorderingen van BPH zijn daarom terecht door de rechtbank afgewezen. 
      
    
    
      2.18
      Al het voorgaande brengt mee dat grieven 4 en 9, voor zover die zijn gericht tegen de oordelen van de rechtbank dat partijen op 21 augustus 2012 geen wilsovereenstemming hebben bereikt over de koop van 50% van de aandelen in Zippy en dat ETL nog de mogelijkheid had de functionaliteiten van de Zippy-software te onderzoeken, slagen, maar dat dit niet leidt tot het alsnog toewijzen van de vorderingen van BPH of een deel daarvan. De overige grieven die betrekking hebben op de vorderingen in conventie slagen niet. 
      
    
    
      2.19
      Omdat in deze bodemprocedure is vastgesteld dat ETL geen schadevergoeding verschuldigd is aan BPH, is de rechtsgrond voor de betaling van € 60.000 in onderdeel 5.1 van het dictum van het vonnis in kort geding van de voorzieningenrechter van de rechtbank Amsterdam van 5 maart 2013 vervallen en heeft ETL dit bedrag onverschuldigd betaald. De rechtbank heeft de vordering tot restitutie van dit bedrag daarom terecht toegewezen, inclusief de wettelijke rente daarover vanaf 21 augustus 2013, de dag waarop ETL dit bedrag heeft betaald. Anders dan BPH stelt was er geen sprake van verzuim of een onrechtmatige daad aan de zijde van ETL. Het is verder gebruikelijk dat de wettelijke rente over bedragen die zijn betaald op basis van een later vernietigde veroordeling, wordt toegewezen vanaf de dag van betaling. BPH heeft ten slotte onvoldoende uitgewerkt, waarom de vordering van ETL tot restitutie van € 60.000 niet zou vallen onder het voorbehoud dat partijen hebben gemaakt in artikel 7 van hun vaststellingsovereenkomst van 3 mei 2013/15 juli 2013. Aan de hand van de Haviltex-maatstaf moet worden uitgemaakt of partijen in de vaststellingsovereenkomst een definitieve regeling voor het bedrag van € 60.000 hebben getroffen of dat dit bedrag valt binnen het voorbehoud van artikel 7. BPH heeft geen andere aanwijzingen verschaft dan een tekstuele analyse van de vaststellingsovereenkomst. Die brengt mee - zoals de rechtbank terecht heeft overwogen in rechtsoverweging 4.31 van het eindvonnis - dat het voor de rechter aanvechten van de gegrondheid van die veroordeling valt binnen het voorbehoud dat partijen in artikel 7 hebben gemaakt, omdat zij samenhangt met het geschil over de koop van 50% van het aandelenkapitaal in Zippy. ETL heeft zich op dat punt haar rechten in de meest ruime zin voorbehouden. Dat die in augustus 2013 opeisbare en voor executie vatbare veroordeling tot betaling van € 60.000 ook is verrekend met een verplichting die BPH in de vaststellingsovereenkomst op zich had genomen, brengt daarin geen verandering. Grief 17 is daarom ook ongegrond.
      
    
  
  
    
      3Slotsom
    
    
      3.1
      De grieven zijn ten dele terecht voorgesteld, maar kunnen niettemin niet leiden tot vernietiging van het bestreden vonnis en falen voor het overige, zodat het bestreden vonnis moet worden bekrachtigd. 
    
    
      3.2
      Als de overwegend in het ongelijk te stellen partij zal het hof BPH c.s. in de kosten van het hoger beroep veroordelen. De kosten voor de procedure in hoger beroep aan de zijde van ETL c.s. zullen worden vastgesteld op:
      
        ■ griffierecht	€  	5.213,00
        ■ getuigentaxen	€  	400,00
      
      
        totaal verschotten	€	5.613,00, en
        voor salaris advocaat overeenkomstig het liquidatietarief:
      
      6 punten x tarief 8	€  	34.230,00
    
    
      3.3
      Als niet weersproken zal het hof ook de nakosten en de gevorderde wettelijke rente over de proceskosten toewijzen zoals hierna vermeld. 
      
    
  
  
    
      4De beslissing
    
      Het hof, recht doende in hoger beroep:
      bekrachtigt het vonnis van de rechtbank Gelderland van 23 december 2015;
      veroordeelt BPH c.s. in de kosten van het hoger beroep, tot aan deze uitspraak aan de zijde van ETL c.s. vastgesteld op € 5.613,00 voor verschotten en op € 34.230,00 voor salaris overeenkomstig het liquidatietarief, een en ander vermeerderd met de wettelijke rente te rekenen vanaf veertien dagen na aanschrijving én betekening;
    
    
    
      veroordeelt BPH c.s. in de nakosten, begroot op € 246,00, met bepaling dat dit bedrag zal worden verhoogd met € 82,00 in geval BPH c.s. niet binnen veertien dagen na aanschrijving aan deze uitspraak hebben voldaan én betekening heeft plaatsgevonden, een en ander vermeerderd met de wettelijke rente te rekenen vanaf veertien dagen na aanschrijving én betekening.
    
    
    
    
    
      Dit arrest is gewezen door mrs. F.J. de Vries, I. Brand en T.S. Jansen, is bij afwezigheid van de voorzitter ondertekend door de rolraadsheer en is in tegenwoordigheid van de griffier in het openbaar uitgesproken op 21 september 2021.
    
    
    
    
    
    
    
    
    
    
    
    
  
  
     Productie 35 bij inleidende dagvaarding. 
  
  
     Zie de e-mails van [de bedrijfsjurist van ETL] van 22 oktober 2012 (productie 13 bij dagvaarding) en van [de directeur van Zippy] van 30 oktober 2012 (productie 27 bij conclusie van antwoord) en de interne notitie van [de bedrijfsjurist van ETL] van 7 november 2012 (productie 30 bij conclusie van antwoord). 
  
  
     Nr. 37 van de memorie na enquête.
  
  
     Productie 17 bij conclusie van antwoord.
  
  
     Zie o.m. nr. 24 van de memorie van grieven. 
  
  
     Een na laatste alinea op p. 11 van het proces-verbaal van getuigenverhoor van 19 maart 2019.