ECLI:NL:GHARL:2014:178, Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden, 14-01-2014, 200.099.459
Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden — Uitspraak 
Datum: 2014-01-14 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Kennelijk onredelijk ontslag

GERECHTSHOF ARNHEM-LEEUWARDEN
    
    
      locatie Arnhem 
    
    
    
      afdeling civiel recht			
    
    
    
      zaaknummer gerechtshof 200.099.459
      (zaaknummer rechtbank Utrecht, sector handel en kanton, locatie Utrecht 704056)
    
    
    
      
        arrest van de derde kamer van 14 januari 2014
      
    
    
    
      in de zaak van
    
    
    
      de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid[appellante] B.V., 
      gevestigd te [vestigingsplaats appellante],
      appellante in het principaal hoger beroep,
      geïntimeerde in het incidenteel hoger beroep,
      hierna: [appellante],
      advocaat: mr. A. Klaassen,
    
    
    
      tegen:
    
    
    
      
        
          [geïntimeerde]
        ,
      wonende te [woonplaats geïntimeerde],
      geïntimeerde in het principaal hoger beroep,
      appellante in het incidenteel hoger beroep,
      hierna: [geïntimeerde],
      advocaat: mr. A.D.J. van Ruyven.
    
    
    
    
  
  
    
      1Het verdere verloop van het geding in hoger beroep
    
    
      1.1
      Het hof neemt de inhoud van het tussenarrest van 16 april 2013 (hierna: het tussenarrest) hier over. 
      
    
    
      1.2
      Ingevolge het vermelde tussenarrest heeft op 16 juli 2013 een comparitie van partijen plaatsgevonden. Het hiervan opgemaakte proces-verbaal bevindt zich in afschrift bij de stukken. 
      
    
    
      1.3
      Voorafgaande aan de comparitie van partijen heeft [appellante] de in de rechtsoverwegingen 5.11 en 5.12 van het tussenarrest van 16 april 2013 vermelde stukken aan het hof, met afschrift aan [geïntimeerde], in het geding gebracht. 
      
    
    
      1.4
      Vervolgens heeft het hof arrest bepaald.
      
      
      
    
  
  
    
      2De verdere motivering van de beslissing in hoger beroep
    
      
      
      In het principaal en in het incidenteel hoger beroep
    
    
    
      2.1
      Het hof heeft geconstateerd dat in rechtsoverweging 4.5 van het tussenarrest 2013 een typefout is geslopen, die het hof zal corrigeren. De gesprekken die [geïntimeerde] met [naam bedrijf 1] heeft gevoerd, hebben plaatsgevonden in januari en februari 2010 en niet in januari en februari 2009.voorgewende of valse reden (artikel 7:681 lid 1 en lid 2 aanhef en onder a BW)?
      
    
    
      2.2
      Het hof heeft in rechtsoverweging 4.4 van het tussenarrest als vaststaand feit vermeld dat [appellante] op 23 september 2009 aan het UWV toestemming heeft verzocht om op grond van bedrijfseconomische redenen de arbeidsovereenkomst met [geïntimeerde] op te zeggen. Het UWV heeft op 26 november 2009 de gevraagde toestemming verleend. Het UWV heeft onder andere het volgende geconcludeerd:“Gelet op het bovenstaande stel ik vast dat er voldoende bedrijfseconomische grond is om tot bezuinigende maatregelen over te gaan. Ik ben van oordeel dat de beslissing om te besparen op de loonkosten en derhalve de functie van werkneemster te laten vervallen niet op onredelijke gronden tot stand is gekomen. Verder is mij van herplaatsingsmogelijkheden niet gebleken. Gelet hierop en na afweging van de belangen van werkneemster en werkgever, kom ik tot de conclusie dat ik werkgever mijn toestemming om de onderhavige arbeidsverhouding op te zeggen, redelijkerwijs kan verlenen.”2.3	Tijdens de comparitie van partijen in hoger beroep zijn de omzetcijfers en de resultaten, zoals vermeld in de prognoserapportage 2009 en 2010, die [appellante] in de UWV procedure heeft overgelegd, besproken en met name de afwijking (in positieve zin) tussen deze cijfers en de cijfers zoals deze blijken uit de definitieve jaarstukken 2009 en 2010 (zie rechtsoverweging 4.8 van het tussenarrest). Het hof zet deze cijfers hierna op een rij:prognose 2009:omzet: 1 januari 2009 tot en met 31 augustus 2009:		€ 1.897.964,- 1 september 2009 tot en met 31 december 2009: 	€    910.000,-,totaal over het gehele jaar:		 			€ 2.807.964,-;
      
      
        
          werkelijkheid 2009 op grond van de jaarstukken: 
          
          
          omzet over het gehele jaar:				  	€ 3.536.503,-;
      
      
      
        
          prognose 2009: 
          
          
          resultaat na belastingen:1 januari 2009 tot en met 31 augustus 2009:		€    107.703,- (negatief);1 september 2009 tot en met 31 december 2009: 	€    265.000,- (negatief);totaal over het gehele jaar:		 			€    372.703,- (negatief);werkelijkheid 2009 op grond van de jaarstukken: resultaat na belastingen:				    	€    309.602,- (positief);
      
      
      
        
          
          
          prognose 2010 bij ongewijzigd beleid:
          
          
          omzet over het gehele jaar:					€ 1.800.000,-;
      
      
      
        
          prognose 2010 bij gewijzigd beleid:
          
          
          omzet over het gehele jaar:					€ 1.800.000,-;
      
      
      
        
          werkelijkheid 2010 op grond van de jaarstukken: 
          
          
          omzet over het gehele jaar:				  	€ 2.785.484,-;
      
      
      
        
          prognose 2010 bij ongewijzigd beleid:
          
          
          resultaat vóór belastingen over het gehele jaar:	€    604.000,- (negatief);
      
      
      
        
          prognose 2010 bij gewijzigd beleid:
          
          
          resultaat vóór belastingen over het gehele jaar:	€        4.000,- (positief);
      
      
      
        
          werkelijkheid 2010 op grond van de jaarstukken: 
          
          
          resultaat na belastingen over het gehele jaar: €    297.594,- (positief);
      
      
      
        
          werkelijkheid 2011 op grond van de jaarstukken: 
          
          
          omzet over het gehele jaar:					€ 1.720.660,-;resultaat na belastingen over het gehele jaar:		€        7.141,- (positief).
      
      
    
    
      2.4
      
        
          [appellante] heeft ter gelegenheid van de comparitie van partijen in hoger beroep als verklaring voor het feit dat de omzet en het resultaat in 2009 en in 2010 in werkelijkheid gunstiger waren dan de omzet en het resultaat over die jaren zoals vermeld in de prognoserapportage 2009 en 2010, aangevoerd dat in de prognoserapportage 2009 en 2010 is uitgegaan van een onmiddellijke beëindiging van de opdrachten door Interpolis, maar dat dit in werkelijkheid niet het geval is geweest omdat [appellante] door onderhandelingen nog een aantal dossiers in het eerste kwartaal van 2010 heeft afgehandeld. De echte klap is daarom gevallen in 2011, aldus [appellante]. [appellante] heeft tijdens deze comparitie van partijen voorts verwezen naar bladzijde 3 en 4 van productie 11 bij haar dagvaarding in hoger beroep (de prognoserapportage 2011 en 2012), waarin - voor zover hier van belang - het volgende is vermeld:
        
          “
          4. Toelichting op prognose
          
          Het positieve resultaat over 2010 is ontstaan in het 1e kwartaal 2010, door de grote hoeveelheid afrekeningen wegens afrondingen van dossiers. 
          
          (…)
        
        
          Afname omzet
          
          
          Door het wegvallen van de opdrachtgevers Vitens en Interpolis Amsterdam en het definitief stoppen van de werkzaamheden in het 1e half jaar 2011 is de omzet in 2011 en 2012 aanzienlijk lager dan die in voorgaande jaren.
          
          (…)
          
          
          6. Conclusie en advies
          
          Door het wegvallen van grote opdrachtgevers staan de resultaten vanaf april 2010 zwaar onder druk. Het jaar 2010 laat nog wel een goed resultaat zien, dit wordt voornamelijk veroorzaakt door de grote hoeveelheid afrekeningen en afrondingen van dossiers in het 1e kwartaal van 2010.
          
          (…)”
          
          
          2.5	In reactie op hetgeen [appellante] tijdens de comparitie van partijen naar voren heeft gebracht, heeft [geïntimeerde] aangevoerd dat zij op zichzelf geen aanwijzingen heeft dat de door [appellante] overgelegde stukken van haar accountant onjuist zijn, dat cijfers altijd een momentopname zijn en dat het niet onmogelijk is dat er in 2010 nog dossiers zijn afgerond voor Interpolis, maar dat zij ([geïntimeerde]) toen al weg was bij [appellante].
      
      
    
    
      2.6
      Het hof is van oordeel dat [appellante] een voldoende steekhoudende verklaring heeft gegeven voor het verschil tussen de omzet en het resultaat in 2009 en 2010 zoals vermeld in de jaarstukken en die volgens de prognoserapportage 2009 en 2010, met name dat haar bedrijf in 2010 minder verliesgevend was dan was geprognotiseerd en dat de echte klap pas in 2011 is gevallen. Deze situatie was het gevolg van het feit dat de beëindiging van de opdrachten door Interpolis niet met onmiddellijke ingang heeft plaatsgevonden, maar dat [appellante] nog de gelegenheid kreeg om een aantal zaken af te handelen. [geïntimeerde] heeft dit op zichzelf niet betwist. Zij heeft aangevoerd dat zij een en ander niet meer heeft meegemaakt omdat zij toen al uit dienst was. Dat het contract met Interpolis zou eindigen was een voldongen feit. Gesteld noch gebleken is dat [appellante] al tijdens de procedure bij het UWV kon voorzien dat de daadwerkelijke beëindiging van de overeenkomst met Interpolis pas op (langere) termijn zou plaatsvinden. Onder die omstandigheden kan niet worden geoordeeld dat sprake is geweest van misleiding in die zin dat [appellante] opzettelijk een verkeerde voorstelling van zaken heeft gegeven. De opzegging door [appellante] van de arbeidsovereenkomst met [geïntimeerde] is dan ook niet geschied onder opgave van een voorgewende of valse reden, zodat het ontslag op die grond niet kennelijk onredelijk is. 
      
      
        
          gevolgen van de beëindiging te ernstig (artikel 7:681 lid 1 en lid 2 aanhef en onder b BW)?
        
      
      
    
    
      2.7
      Ook het hof is van oordeel dat [appellante], vanwege de beëindiging van het contract met haar grootste klant Interpolis, een zwaarwegend bedrijfseconomisch belang had om het dienstverband met [geïntimeerde] te beëindigen. Verwezen wordt naar hetgeen in rechtsoverweging 4.8 van het tussenarrest van 16 april 2013 is overwogen en naar hetgeen hiervoor in de rechtsoverwegingen 2.2 tot en met 2.6 is overwogen.
      
    
    
      2.8
      Dat [appellante] in 2009 aan [geïntimeerde] zou hebben toegezegd dat zij niet zou worden ontslagen, is, gelet op de gemotiveerde betwisting door [appellante], niet komen vast te staan. Nu [geïntimeerde] haar stelling niet heeft toegelicht met concrete feiten of omstandigheden, heeft zij niet voldaan aan haar stelplicht en passeert het hof het bewijsaanbod van [geïntimeerde].
    
    
      2.9
      Vast staat dat er voor [geïntimeerde] geen herplaatsingsmogelijkheden binnen de organisatie van [appellante] waren. 
    
    
      2.10
      
        [geïntimeerde] was ten tijde van de opzegging ruim 6 jaar in dienst bij [appellante]. Zonder nadere toelichting door [geïntimeerde], die ontbreekt, kan op grond van deze omstandigheid alléén niet worden aangenomen dat het aan [geïntimeerde] gegeven ontslag kennelijk onredelijk is in de hiervoor omschreven zin. 
      
    
    
      2.11
      
        [geïntimeerde] was, toen zij op 1 oktober 2003 bij (een rechtsvoorganger van) [appellante] in dienst trad, ruim [leeftijd 1] jaar. Zij heeft er zelf voor gekozen om op latere leeftijd van baan te veranderen, hetgeen voor haar rekening en risico komt. Ten tijde van de opzegging was [geïntimeerde] ruim [leeftijd 2] jaar.
    
    
      
        2.12	[appellante] heeft bij wijze van verweer - gemotiveerd - aangevoerd dat [geïntimeerde] als allround beëdigd deurwaarder sinds 5 oktober 2005, ondanks haar leeftijd, een goede positie op de arbeidsmarkt had en dat zij geen moment had verwacht dat [geïntimeerde] langdurig werkloos zou blijven. Vaststaat dat [geïntimeerde] al in januari en februari 2010 in een vergevorderd stadium was omtrent een indiensttreding bij, althans een samenwerking met [naam bedrijf 1], zij het dat [geïntimeerde] en [naam bedrijf 1] hieromtrent geen overeenstemming hebben bereikt. Voorts staat vast dat [geïntimeerde] met ingang van 7 juni 2010 een dienstverband voor bepaalde tijd, tot haar pensioendatum (1 augustus 2012), is aangegaan met [naam bedrijf 2]. Dit betekent dat de verwachting van [appellante] dat [geïntimeerde] niet lang werkloos zou zijn, bewaarheid is geworden.
      
    
    
      2.13
      Het laatstgenoten salaris van [geïntimeerde] bij [appellante] bedroeg € 5.996,25 bruto per maand, te vermeerderen met 8% vakantietoeslag. [geïntimeerde] ontving maandelijks een belaste bijdrage in de ziektekostenverzekering van € 250,- en een netto onkostenvergoeding van€ 125,-. [appellante] had voor [geïntimeerde] een pensioenregeling getroffen. Voorts had [appellante] aan [geïntimeerde] een auto ter beschikking gesteld. Het salaris van [geïntimeerde] bij haar indiensttreding op 7 juni 2010 bij [naam bedrijf 2] bedroeg € 4.500,- bruto per maand, te vermeerderen met 8% vakantietoeslag. Dit salaris is met ingang van 1 juli 2010 verhoogd tot een bedrag van € 5.500,- bruto per maand, te vermeerderen met 8% vakantietoeslag, alsmede een netto onkostenvergoeding van € 125,- per maand. Ook bij [naam bedrijf 2] had [geïntimeerde] een auto van de zaak. [geïntimeerde] ontving bij [naam bedrijf 2] geen bijdrage in de ziektekostenverzekering. [naam bedrijf 2] had voor [geïntimeerde] geen pensioenregeling getroffen, omdat, zoals [geïntimeerde] tijdens de comparitie van partijen in hoger beroep heeft verklaard, [naam bedrijf 2] dit te duur vond.
      
    
    
      2.14
      Het hof heeft in de rechtsoverwegingen 2.10 en 2.11 overwogen dat [geïntimeerde] ten tijde van de opzegging ruim 6 jaar in dienst was bij [appellante] en dat zij ten tijde van de opzegging ruim [leeftijd 2] jaar was. In die zin is geen sprake van een in de praktijk veel voorkomende situatie waarin een werknemer op een relatief hoge leeftijd na een langdurig dienstverband wordt ontslagen. [geïntimeerde] is betrekkelijk kort werkloos geweest, ongeveer vijf maanden, in de periode van 1 januari 2010 tot 7 juni 2010. In die periode was sprake van inkomensachteruitgang bij [geïntimeerde], die volgens haar - niet door [appellante] betwiste - berekening ruim € 18.000,- bedroeg. De hiervoor vermelde inkomensachteruitgang gedurende deze korte tijd, in het licht van de betrekkelijk korte duur van het dienstverband van [geïntimeerde], is niet van dien aard dat geoordeeld zou moeten worden dat de gevolgen van de beëindiging voor [geïntimeerde], zonder toekenning van enige financiële compensatie in deze periode, té ernstig zijn in vergelijking met het zwaarwegende bedrijfseconomisch belang van [appellante] bij de beëindiging.
      
    
    
      2.15
      Voor zover het de periode vanaf de indiensttreding van [geïntimeerde] bij [naam bedrijf 2] betreft, staat vast dat [geïntimeerde] een min of meer vergelijkbaar inkomen ontving als het inkomen dat zij bij [appellante] genoot. Het inkomen van [geïntimeerde] bij [naam bedrijf 2] was iets lager en [geïntimeerde] kreeg bij [naam bedrijf 2] geen bijdrage in de ziektekostenverzekering, maar deze teruggang in inkomen was van korte duur, aangezien [geïntimeerde] met ingang van 1 augustus 2012 met pensioen is gegaan. Ook hier geldt hetgeen hiervoor aan het slot van rechtsoverweging 2.14 is overwogen.
      
      
    
    
      
        2.16	Met betrekking tot de vraag of [appellante] in de gegeven omstandigheden gehouden was aan [geïntimeerde] een financiële compensatie te verstrekken voor de als gevolg van het ontslag ontstane voortijdige beëindiging van de pensioenopbouw van [geïntimeerde], overweegt het hof het volgende. Het enkele feit dat [geïntimeerde] ten tijde van de opzegging ruim 2,5 jaar was verwijderd van haar pensioendatum, is onvoldoende om te oordelen dat [appellante] gehouden was een dergelijke voorziening te treffen. Tijdens de comparitie van partijen in hoger beroep heeft [geïntimeerde] verklaard dat zij vanaf 1976 werkzaam is geweest bij verschillende deurwaarderskantoren, vanaf 1978 als kandidaat-deurwaarder en vanaf oktober 2005 als gerechtsdeurwaarder. In haar verweer van 22 oktober 2009 bij het UWV heeft zij aangegeven dat pas in 1990 de opbouw van haar pensioen is gestart, zodat zij, naar het hof begrijpt, in korte tijd een zo hoog mogelijk pensioen moe(s)t opbouwen. Het hof leidt hieruit af dat [geïntimeerde] pas op latere leeftijd pensioen is gaan opbouwen. Zonder nadere toelichting, die ontbreekt, dient deze keuze in beginsel voor haar rekening te blijven. Dit geldt ook voor de omstandigheid dat [naam bedrijf 2] geen pensioenregeling voor [geïntimeerde] heeft getroffen omdat [naam bedrijf 2] dat te duur vond. De nadelige gevolgen hiervan kan [geïntimeerde] niet op [appellante] afwentelen. Voor het overige heeft [geïntimeerde] geen (voldoende concrete) feiten of omstandigheden gesteld die meebrengen dat [appellante] op dit punt zodanig is tekortgeschoten in haar verplichting zich als een goed werkgever te gedragen dat de daaruit voortvloeiende nadelige gevolgen van [geïntimeerde] voor rekening van [appellante] dienen te komen. Het hof betrekt hierbij dat [geïntimeerde], zoals reeds is overwogen, zelf een risico heeft genomen toen zij op [leeftijd 1]-jarige leeftijd in dienst trad bij [appellante] en voorts dat [geïntimeerde] slechts korte tijd werkloos is geweest. Ook op deze grond is het ontslag niet kennelijk onredelijk.
    
  
  
    
      3Slotsom
    
    
      3.1
      Op grond van hetgeen het hof in het tussenarrest van 16 april 2013 en in dit arrest heeft overwogen slagen de grieven van [appellante] in het principaal hoger beroep. Het hof zal het eindvonnis van 28 september 2011 vernietigen en de vorderingen van [geïntimeerde] afwijzen. De grief van [geïntimeerde] in het incidenteel hoger beroep faalt, zodat het incidenteel hoger beroep zal worden verworpen.
      
    
    
      3.2
      
        Als de in het ongelijk te stellen partij zal het hof [geïntimeerde] in de proceskosten in eerste aanleg en in hoger beroep (zowel in het principaal hoger beroep als in het incidenteel hoger beroep) veroordelen. 
        De kosten voor de procedure in eerste aanleg aan de zijde van [appellante] tot aan de bestreden uitspraak zullen worden vastgesteld op € 1.800,- voor salaris advocaat (3 punten x tarief € 600,- per punt) en op nihil voor verschotten.De kosten voor de procedure in het principaal hoger beroep aan de zijde van [appellante] tot aan deze uitspraak zullen worden vastgesteld op € 1.815,- voor griffierecht en op € 1.788,- voor salaris advocaat (2 punten tarief II in hoger beroep).De kosten voor de procedure in het incidenteel hoger beroep aan de zijde van [appellante] tot aan deze uitspraak zullen worden vastgesteld op € 670,50 voor salaris advocaat (1½ punt x helft van het tarief van het principaal hoger beroep).
      
    
  
  
    
      4.De beslissing
    
    
      Het hof, recht doende in hoger beroep:
    
    
    
    
      
        
        
        in het principaal hoger beroep
        
        
        vernietigt het tussen partijen gewezen vonnis van de kantonrechter (rechtbank Utrecht, sector handel en kanton, locatie Utrecht) van 28 september 2011 en doet opnieuw recht:
    
    
    
      wijst de vorderingen van [geïntimeerde] af;
    
    
    
      veroordeelt [geïntimeerde] in de proceskosten in eerste aanleg, tot aan de bestreden uitspraak aan de zijde van [appellante] vastgesteld op € 1.800,- voor salaris overeenkomstig het liquidatietarief en op nihil voor verschotten;
    
    
    
      veroordeelt [geïntimeerde] in de proceskosten in hoger beroep, tot aan deze uitspraak aan de zijde van [appellante] vastgesteld op € 1.815,- voor griffierecht en op € 1.788,- voor salaris overeenkomstig het liquidatietarief;
    
    
    
      
        in het incidenteel hoger beroep 
      
    
    
    
      verwerpt het beroep;
    
    
    
      veroordeelt [geïntimeerde] in de proceskosten in hoger beroep tot aan deze uitspraak aan de zijde van [appellante] vastgesteld op € 670,50 voor salaris overeenkomstig het liquidatietarief; verklaart dit arrest, voor zover het de in dit beroep vermelde proceskostenveroordeling betreft, uitvoerbaar bij voorraad;
    
    
    
      
        in het principaal en in het incidenteel hoger beroep
      
    
    
    
      wijst het meer of anders gevorderde af. 
      Dit arrest is gewezen door mrs. I.A. Katz-Soeterboek, E.B. Knottnerus en A.A. van Rossum  en is in tegenwoordigheid van de griffier in het openbaar uitgesproken op 14 januari 2014.