ECLI:NL:GHSHE:2013:BZ6313, Gerechtshof 's-Hertogenbosch, 02-04-2013, HD 200.106.443/01
Gerechtshof 's-Hertogenbosch — Uitspraak 
Datum: 2013-04-02 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: (zakelijke) Borgtocht

GERECHTSHOF ’s-HERTOGENBOSCH 
      Afdeling civiel recht
    
    
    zaaknummer HD 200.106.443/01
    
    arrest van 2 april 2013
    
    in de zaak van 
    
    
      [appellant],
      wonende te [woonplaats],
      appellant,
      advocaat: mr. A.C. van Schaick te Tilburg,
    
    
    tegen
    
    
      Rabobank Tilburg en Omstreken U.A.,
      gevestigd te [vestigingsplaats],
      geïntimeerde,
      advocaat: mr. H.J. Alberts te Tilburg,
    
    
    op het bij exploot van dagvaarding van 23 april 2012 ingeleide hoger beroep van de door de rechtbank 's-Hertogenbosch gewezen vonnissen van 25 januari 2012 en 4 april 2012 tussen appellant - [appellant] - als gedaagde en geïntimeerde - Rabobank - als eiseres.
    
    1. Het geding in eerste aanleg (zaaknr.  210581 / HA ZA 10-973)
    
    Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar voormelde vonnissen.
    
    2.  Het geding in hoger beroep
    
    2.1.  Bij memorie van grieven heeft [appellant] drie grieven aangevoerd en geconcludeerd tot vernietiging van de vonnissen waarvan beroep en, kort gezegd, tot afwijzing alsnog van de vorderingen van Rabobank, en tot veroordeling van Rabobank tot terugbetaling van al hetgeen [appellant] ter uitvoering van het veroordelend vonnis aan Rabobank heeft betaald.
    
    2.2.  Bij memorie van antwoord heeft Rabobank de grieven bestreden.
     
    2.3.  Partijen hebben hun zaak ter zitting van 22 januari 2013 doen bepleiten aan de hand van pleitnotities. 
    
    2.4. Partijen hebben ermee ingestemd dat het hof arrest zal wijzen op de door [appellant] ten behoeve van het pleidooi overgelegde kopie-gedingstukken.
    
    3.  De gronden van het hoger beroep
    
    Voor de tekst van de grieven wordt verwezen naar de memorie van grieven.
    
     
    4.  De beoordeling
    
    4.1.  In overweging 2. van het vonnis van 25 januari 2012 heeft de rechtbank vastgesteld van welke feiten in dit geschil wordt uitgegaan. De door de rechtbank vastgestelde feiten, voor zover die niet zijn betwist, vormen ook in hoger beroep het uitgangspunt. Het hof zal hierna een overzicht geven van deze relevante feiten en de feiten voor zover van belang aanvullen.
    
    4.2. Het gaat in dit hoger beroep om het volgende.
    
    
      (i) Home B.V. en de aan haar gelieerde vennootschappen [naam 1] Makelaardij B.V., Woonaccent Tilburg B.V. en [naam 1] [naam 2] Makelaars zijn op 28 april 2009 respectievelijk begin mei 2009 in staat van faillissement verklaard (de vennootschappen worden hierna gezamenlijk aangeduid als Home c.s.). 
      Mr. P.J.C.D. van Dijk is in deze faillissementen benoemd tot curator (hierna: de curator).
    
    
    (ii) Rabobank had aan Home c.s. kredietfaciliteiten verstrekt tot zekerheid waarvan zij een pandrecht heeft verkregen op de debiteurenportefeuille. [appellant] en [naam 1], destijds bestuurders van Home B.V.,  hebben zich beiden jegens Rabobank als zakelijke borg verbonden voor al hetgeen Rabobank van Home B.V. te vorderen heeft, ieder voor een bedrag van maximaal € 200.000,00. Home B.V. is hoofdelijk verbonden voor de schulden van voormelde (andere) vennootschappen aan Rabobank.
    
    
      (iii) Op de door [appellant] op 10 juli 2007 getekende akte van borgtocht (prod. 1 bij inleidende dagvaarding) zijn de Algemene voorwaarden voor borgtocht van de Rabobank 2006 (prod. 2  bij inleidende dagvaarding) en de Algemene Bankvoorwaarden (prod. 1 bij brief mr. Alberts aan de rechtbank d.d. 8 oktober 2010), die gelden tussen de bank en haar klanten (voor zover op de borg toepasselijk) van toepassing verklaard. 
      In artikel 3 lid 5 van de Algemene voorwaarden voor borgtocht is bepaald:
      “De bank is niet gehouden de zakelijke borg mededeling te doen van ingebrekestellingen van de debiteur.”
      In artikel 2 van de Algemene Bankvoorwaarden is bepaald:
       “De bank dient bij haar dienstverlening de nodige zorgvuldigheid in acht te nemen. 
       Zij zal daarbij naar beste vermogen met de belangen van de cliënt rekening houden ().”
    
    
    (iv) Per 29 april 2009 had Rabobank op Home c.s. een vordering van in totaal € 768.875,15, te vermeerderen met rente en kosten. De nominale waarde van de (aan Rabobank verpande) debiteurenportefeuille van Home c.s. bedroeg op 27 april 2009 € 553.606,20 (prod. 2 bij conclusie van antwoord).
    
    (v) Rabobank heeft [appellant] tijdens een gesprek op 28 mei 2009 geïnformeerd over de (voorgenomen) verkoop van de debiteurenportefeuille door de bank aan een derde voor een bedrag van € 250.000,00. Rabobank heeft bij brief van gelijke datum (prod. 1 bij conclusie van antwoord) het gesprek aan [appellant] bevestigd. Uit deze brief blijkt onder meer dat voorwaarden voor de verkoop van de debiteurenportefeuille zijn de instemming van de curator en van de beide borgstellers. In deze brief is verder vermeld dat Rabobank, gezien de resterende schuld van Home c.s. aan de bank, genoodzaakt is beide borgstellingen uit te winnen.
    
    
      (vi) [appellant] heeft Rabobank bij brief van 12 juni 2009 (prod. 3 bij inleidende dagvaarding) bericht dat hij instemt met de verkoop van de debiteurenportefeuille door Rabobank. In deze brief is, voor zover van belang, het volgende vermeld:
      “Teneinde mijn borgstelling naar beneden te brengen heb ik getracht een koper te vinden die een hoger bedrag zou willen betalen dan de door u voorgestelde € 250.000,=. Ik heb een aantal partijen gepolst en geconstateerd dat het mogelijk is een hoger bedrag te krijgen (). Ik ben door u helaas niet eerder in de gelegenheid gesteld om de portefeuille te verwerven of geïnformeerd over de verkoopplannen daaromtrent. ()
      Van de koper van de portefeuille begrijp ik dat u, vóór mij om toestemming te vragen, al met hem tot een onherroepelijke overeenstemming bent gekomen en zelfs dat u voornemens bent de overeenkomst te handhaven ongeacht mijn antwoord op uw toestemmingsvraag. Dit zo zijnde rest mij niets anders dan toestemming te geven voor de verkoop van de debiteurenportefeuille ().
      () 
      Inlossing borgstelling ad € 200.000,=
      In het licht van het bovenstaande waarin u naar mijn mening te kort bent geschoten in uw zorgplicht en mij in de gelegenheid te stellen mijn schade te beperken zou ik u het volgende willen voorstellen: ()”
    
    
    (vii) Rabobank had, vooruitlopend op de instemming van de curator (en de rechter-commissaris in het faillissement van Home c.s., hierna: de rechter-commissaris) met de verkoop van de debiteurenportefeuille, de koper, Chez Dorine B.V. (in de persoon van [Chez Dorine], hierna: Chez Dorine), gemachtigd de vorderingen op de debiteuren te innen op een rekening van de bank. Blijkens een brief van mr. Alberts aan de curator van 12 november 2009 (prod. 8 bij brief mr. Alberts aan de rechtbank d.d. 8 oktober 2010) was ultimo oktober 2009 een bedrag van € 140.961,02 aan vorderingen geïncasseerd. 
    
    (viii) Chez Dorine is de door haar in mei 2009 met Rabobank gesloten (mondelinge) overeenkomst niet nagekomen. Na onderhandelingen heeft Rabobank bij overeenkomsten van 8 april 2010 (prod. 2 en 3 bij brief mr. Alberts aan de rechtbank d.d. 8 oktober 2010) de debiteurenportefeuille van Home c.s. aan Chez Dorine verkocht voor een totaalbedrag van € 225.000,00 in plaats van het aanvankelijk overeengekomen bedrag van € 250.000,00. Blijkens artikel 1.1 van de respectieve overeenkomsten zouden de na 29 april 2009 geïncasseerde vorderingen van Home c.s. in mindering strekken op deze koopsom. 
    
    (ix) De rechter-commissaris heeft blijkens een brief van de rechtbank Breda van 23 december 2011 (prod. 8 bij akte Rabobank d.d. 8 februari 2012) toestemming verleend voor de verkoop van de debiteurenportefeuille aan Chez Dorine. De tussen Rabobank en Chez Dorine (thans genaamd [naam 1] Wonen B.V.) in april 2010 gesloten overeenkomsten zijn niet nagekomen. 
    
    4.3. Rabobank heeft [appellant] uit hoofde van voormelde borgstelling in rechte betrokken en gevorderd [appellant] te veroordelen tot betaling van het in de akte van borgtocht genoemde maximale bedrag van € 200.000,00, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 20 november 2009 en de proceskosten.
    
    4.4. Nadat [appellant] gemotiveerd verweer had gevoerd, heeft de rechtbank bij het eindvonnis waarvan beroep de vorderingen van Rabobank volledig toegewezen.
    
    
      4.5.  Met grief 1 stelt [appellant] opnieuw aan de orde dat Rabobank zich onvoldoende heeft ingespannen om te voorkomen dat zij [appellant] voor meer dan € 107.643,47 (€ 768.875,15 minus € 553.606,20 : 2) moest aanspreken en dat Rabobank daardoor tekort is geschoten in de op haar uit artikel 6:248 lid 1 BW en artikel 2 van de toepasselijke Algemene Bankvoorwaarden rustende verplichtingen rekening te houden met de gerechtvaardigde belangen van [appellant] en jegens [appellant] de nodige zorgvuldigheid in acht nemen, althans dat Rabobank de op haar rustende zorgplicht heeft geschonden.
      Op grond van die tekortkoming heeft [appellant] primair de overeenkomst van borgtocht ontbonden, subsidiair de schade die hij daardoor heeft geleden verrekend met de vordering van Rabobank. 
      [appellant] heeft in de toelichting op deze grief zijn stelling dat Rabobank geen, althans onvoldoende, maatregelen heeft getroffen om te voorkomen dat zij [appellant] als borg voor meer dan € 107.643,47 moest aanspreken, het volgende aangevoerd:
      1. Rabobank had de debiteurenportefeuille voor een veel hoger bedrag dan € 250.000,00 kunnen en moeten verkopen; ten tijde van en kort na het faillissement van Home c.s. bestond niet of nauwelijks verschil tussen de reële waarde van de debiteurenportefeuille en haar nominale waarde van € 553.606,20;
      2.  Rabobank heeft haar verplichting verzaakt de portefeuille zorgvuldig te beheren omdat zij haar inningsbevoegdheid niet heeft uitgeoefend;
      3. Rabobank is niet ingegaan op het aanbod van [appellant] om assistentie te verlenen bij het incasseren van de tot de debiteurenportefeuille behorende vorderingen;
      4. Rabobank heeft haar informatieplicht jegens [appellant] geschonden, waardoor [appellant] niet in staat was om zelf de juiste respectievelijk adequate maatregelen te treffen.
    
    
    
      4.6. Het hof stelt voorop dat het subsidiaire karakter van de verbintenis uit de overeenkomst van borgtocht met zich brengt dat Rabobank in beginsel geen nakoming van deze verbintenis zal vorderen, tenzij de hoofdschuldenaar in de nakoming van de gewaarborgde verbintenis tekort schiet. Mede vanwege het subsidiaire karakter van de verplichting van de borg tegenover de schuldeiser, is deze laatste uit hoofde van de redelijkheid en billijkheid, die ingevolge artikel 6:248 lid 1 BW hun rechtsverhouding ook beheersen, tegenover de borg gehouden met de belangen van de borg rekening te houden. Die verplichting brengt met zich dat Rabobank, voor zover dat in redelijkheid van haar gevergd kan worden, gehouden is maatregelen te treffen die voorkomen dat zij de borg moet aanspreken. Dit kan inhouden dat zij de borg op de hoogte brengt van ontwikkelingen in haar rechtsverhouding met de hoofdschuldenaar wanneer deze ontwikkelingen het risico creëren of vergroten dat de borg wordt aangesproken tot nakoming van de subsidiaire verbintenis of diens mogelijkheden van verhaal op de borg gefrustreerd worden of dreigen te worden.
      De verplichting van de bank met de belangen van de borg rekening te houden betekent echter niet dat de belangen van de borg prevaleren boven die van de bank. De borgstelling biedt immers een zekerheid voor de bank, die zij heeft bedongen voor haar eventuele vorderingen op de hoofdschuldenaar.
    
    
    
      4.7. Vaststaat dat Rabobank de debiteurenportefeuille van Home c.s. kort na het faillissement, namelijk reeds in mei 2009 aan Chez Dorine heeft verkocht voor (aanvankelijk) een bedrag van € 250.000,00 onder de voorwaarde dat de curator en de borgen met deze verkoop zouden instemmen, zoals ook blijkt uit haar aan [appellant] gerichte brief van 28 mei 2009 (rov. 4.2. sub v). Rabobank heeft, naar zij stelt en [appellant] niet betwist, een afweging gemaakt die ertoe heeft geleid dat zij er niet voor heeft gekozen om de vorderingen op debiteuren van Home c.s. zelf, al dan niet door inschakeling van een incassobureau, te innen, maar om de debiteurenportefeuille aanstonds te verkopen. 
      Vaststaat dat Rabobank, vooruitlopend op de instemming van de curator met de verkoop (en de goedkeuring van de rechter-commissaris), Chez Dorine heeft gemachtigd de openstaande vorderingen van Home c.s. te innen (op een bankrekening van Rabobank) en dat de geïncasseerde vorderingen op de door Chez Dorine te betalen koopsom in mindering zouden strekken.
    
    
    
      4.8. Naar het oordeel van het hof heeft [appellant] zijn stelling dat de portefeuille voor een hoger bedrag dan € 250.000,00 had kunnen worden verkocht niet, althans onvoldoende, onderbouwd. Blijkens voormelde brief van [appellant] van 12 juni 2009 (rov. 4.2. sub vi) zou [appellant] een aantal partijen hebben gepolst en zou hij hebben geconstateerd dat het mogelijk was een hoger bedrag te krijgen dan € 250.000,000. [appellant] stelt echter niet welk bedrag volgens deze partijen een reële koopprijs zou zijn voor de overname van de debiteurenportefeuille van Home c.s. en evenmin of er, naast Chez Dorine, ook potentiële kopers waren die de portefeuille daadwerkelijk en voor een hoger bedrag dan € 250.000,00 wilden kopen. [appellant] had volgens zijn eigen stellingen (par. 14 memorie van grieven) zelf in elk geval niet de middelen om de portefeuille te kopen. [appellant] heeft ook niet betwist de stelling van Rabobank dat zich slechts één potentiële koper bij de bank heeft aangediend voor de koop van debiteurenportefeuille van Home c.s., zijnde Chez Dorine. 
      [appellant] heeft blijkens zijn brief van 12 juni 2009 bovendien toestemming gegeven voor de verkoop. Aan de stelling van [appellant] dat hij met de verkoop van de portefeuille tegen een koopsom van € 250.000,000 slechts heeft ingestemd onder de voorwaarde dat Rabobank en [appellant] overeenstemming zouden bereiken over de afwikkeling van de borgtochtovereenkomst wordt als onvoldoende onderbouwd voorbijgegaan. Uit de brief van [appellant] van 12 juni 2009 blijkt immers in het geheel niet van een voorwaardelijke instemming, maar slechts van een voorstel zijnerzijds tot afwikkeling van de borgtochtovereenkomst. 
    
    
    4.9. Wat betreft het door [appellant] aan Rabobank gemaakte verwijt dat [appellant], indien hij tijdig door Rabobank zou zijn geïnformeerd, zelf in staat zou zijn geweest juiste of adequate maatregelen te treffen, overweegt het hof als volgt. Nog daargelaten de vraag of [appellant] in weerwil van hetgeen het hof hiervoor in 4.8. heeft overwogen in staat zou zijn geweest maatregelen te treffen, en het feit dat Rabobank blijkens artikel 3 lid 5 van de op de borgtocht toepasselijke Algemene voorwaarden niet gehouden is de zakelijke borg te informeren (rov. 4.2. sub iii), staat vast dat Rabobank [appellant] reeds op 28 mei 2009 mondeling (en ook schriftelijk) heeft geïnformeerd over de verkoop van de debiteurenportefeuille en de inlossing van de borgstelling. De stelling van [appellant] dat hij niet tijdig door Rabobank is geïnformeerd, wordt derhalve bij gebreke van een nadere onderbouwing als onvoldoende gemotiveerd gepasseerd.
    
    4.10. [appellant] verwijt Rabobank voorts dat zij de debiteurenportefeuille niet zorgvuldig heeft beheerd omdat Rabobank haar inningsbevoegdheid niet heeft uitgeoefend. [appellant] miskent hiermee dat Rabobank reeds eind mei 2009, vooruitlopend op de instemming van curator (en de rechter-commissaris) de koper van de debiteurenportefeuille heeft gemachtigd de vorderingen namens Rabobank te innen en dat blijkens de door Rabobank en Chez Dorine in april 2010 gesloten overeenkomsten alle geïncasseerde vorderingen van Home c.s. in mindering strekken op de door Chez Dorine te betalen koopsom, zodat er in dezen, zonder nadere toelichting die ontbreekt, geen rol meer voor Rabobank was weggelegd. De stelling van [appellant] dat Rabobank de portefeuille niet zorgvuldig heeft beheerd, wordt derhalve als onvoldoende onderbouwd gepasseerd. Het voorgaande betekent dat Rabobank reeds hierom niet gehouden was om in te gaan op het aanbod van [appellant] om assistentie te verlenen bij het incasseren van de tot de debiteurenportefeuille behorende vorderingen.  
    
    4.11. Het hof onderschrijft aldus de conclusie van de rechtbank in rechtsoverweging 4.5. van het tussenvonnis dat Rabobank met de (wijze van) verkoop van de debiteurenportefeuille voor een bedrag van € 250.000,00 de gerechtvaardigde belangen van [appellant] als borg in acht heeft genomen. Dit betekent dat het beroep van [appellant] op ontbinding van de overeenkomst van borgtocht evenals het beroep op verrekening faalt. Rabobank heeft immers geen toerekenbare tekortkoming jegens [appellant] gepleegd.
    
    4.12. De vraag of er na oktober 2009 - naast het reeds op dat moment geïncasseerde bedrag van € 140.961,02 - nog vorderingen van Home c.s. zijn betaald, behoeft geen beantwoording. Deze eventuele geïncasseerde vorderingen strekken immers in mindering op de door Chez Dorine aan Rabobank te betalen koopsom. Rabobank behoeft derhalve niet te bewijzen dat er na oktober 2009 nog vorderingen van Home c.s. zijn geïncasseerd.
    
    
      4.13. In het kader van de beoordeling van de onderhavige zaak is niet van belang of Chez Dorine haar verplichtingen uit de met Rabobank in april 2010 gesloten koopovereenkomsten al dan niet is nagekomen noch dat Rabobank Chez Dorine ter zake de niet-nakoming inmiddels in rechte heeft betrokken.
      Voor de vaststelling van het bedrag waarvoor Rabobank [appellant] als borg kan aanspreken dient immers te worden uitgegaan van de vordering van Rabobank op Home c.s. per 29 april 2009 van € 768.875,15 (te vermeerderen met rente en kosten) waarop de koopsom van € 250.000,00 althans € 225.000,00 in mindering strekt, zodat per saldo een vordering van Rabobank op Home c.s. resteert van € 542.875,15, althans van € 518.875,15. Dit betekent dat de restantvordering van Rabobank op Home c.s., ook als wordt uitgegaan van de aanvankelijk overeenkomen koopsom van € 250.000,000, beduidend hoger is dan het maximale bedrag waarvoor [appellant] en [naam 1] zich ieder jegens Rabobank als borg hebben verbonden, zijnde € 200.000,00, ofwel in totaal € 400.000,00. Dit betekent dat de rechtbank de vordering van Rabobank tot betaling door [appellant] van een bedrag van € 200.000,00 terecht heeft toegewezen. 
    
    
    4.14. Grief 1 faalt derhalve. De daarop voortbouwende grieven 2 en 3 falen daarom eveneens.
    
    
      4.15. De slotsom luidt dat de vonnissen waarvan beroep zullen worden bekrachtigd. De door [appellant] in hoger beroep gevorderde terugbetaling van al hetgeen hij ter uitvoering aan het veroordelend vonnis aan Rabobank heeft voldaan, wordt derhalve afgewezen. 
      [appellant] zal als de in het ongelijk gestelde partij worden verwezen in de proceskosten van het hoger beroep.
    
    
    5.  De uitspraak
    
    Het hof:
    
    bekrachtigt de vonnissen waarvan beroep;
    
    veroordeelt [appellant] in de proceskosten van het hoger beroep, welke kosten tot op heden aan de zijde van Rabobank worden begroot op € 4.836,00 aan verschotten en op € 9.789,00 aan salaris advocaat; en voor wat betreft de nakosten op € 131,00 indien geen betekening plaatsvindt, dan wel op € 199,00 vermeerderd met de explootkosten indien niet binnen veertien dagenna de datum van dit arrest is voldaan aan de bij dit arrest uitgesproken veroordelingen en betekening van dit arrest heeft plaatsgevonden; 
    
    bepaalt dat deze bedragen binnen veertien dagen na de dag van deze uitspraak moeten zijn voldaan, te vermeerderen met de wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119 BW vanaf het einde van voormelde termijn tot aan de dag der voldoening; 
    
    verklaart dit arrest uitvoerbaar bij voorraad.
    
    wijst het door [appellant] in hoger beroep gevorderde af.
    
     
    Dit arrest is gewezen door mrs. S. Riemens, C.W.T. Vriezen en P.S. Kamminga, en is in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 2 april 2013.