ECLI:NL:GHARL:2020:304, Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden, 14-01-2020, 200.259.268
Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden — Uitspraak 
Datum: 2020-01-14 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Nakoming van het recht in de cao neergelegde recht op langer doorwerken na de AOW-gerechtigde leeftijd.

GERECHTSHOF ARNHEM-LEEUWARDEN
    
    
      locatie Arnhem
    
    
    
      afdeling civiel recht, handel
    
    
    
      zaaknummer gerechtshof 200.259.268
      (zaaknummer rechtbank Midden-Nederland 7518380)
    
    
    
      
        arrest in kort geding van 14 januari 2020
      
    
    
    
      in de zaak van
    
    
    
      de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheidProRail B.V., 
      gevestigd te Utrecht,
      appellante in het principaal hoger beroep,
      geïntimeerde in het incidenteel hoger beroep,
      in eerste aanleg: gedaagde,
      hierna: ProRail,
      advocaat: mr. J.P.H. Zwemmer,
    
    
    
      tegen:
    
    
    
      
        
          [geïntimeerde]
        ,
      wonende te [A] ,
      geïntimeerde in het principaal hoger beroep,
      appellante in het incidenteel hoger beroep,
      in eerste aanleg: eiseres,
      hierna: [geïntimeerde] ,
      advocaat: mr. F.G. Vlaskamp.
    
    
    
  
  
    
      1Het verdere verloop van en de beslissing in hoger beroep
    
      1.1
      Na het tussenarrest van 13 augustus 2019 is op 27 november 2019 een comparitie van partijen gehouden. [geïntimeerde] heeft bij deze comparitie vier op voorhand aan ProRail en het hof toegezonden producties overgelegd. Daarna is bepaald dat in deze zaak arrest wordt gewezen.
      
    
    
      1.2
      Het gaat in deze zaak om het volgende. [geïntimeerde] is sinds 1 december 2007 in dienst bij ProRail. In artikel A 3.1 van de CAO staat dat het dienstverband van rechtswege eindigt met het bereiken van de AOW-gerechtigde leeftijd en dat de werknemer een verzoek kan doen om na die leeftijd door te werken (hierna: het doorwerkverzoek). Over het doorwerkverzoek staat in dat artikel verder “De werkgever willigt dit verzoek in, mits het bedrijfsbelang zich er niet tegen verzet. De medewerker die na de AOW gerechtigde leeftijd wil doorwerken, en daartoe door de werkgever ook in de gelegenheid wordt gesteld, is werkzaam op basis van een arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd.”Op 27 december 2018 is [geïntimeerde] 66 jaar geworden en is het dienstverband dus van rechtswege geëindigd. [geïntimeerde] heeft verzocht om te mogen doorwerken tot haar 68e jaar omdat zij op die leeftijd pas aanspraak kan maken op een aanvullend pensioen van het Spoorwegpensioenfonds. 
      
    
    
      1.3
      De teamleider heeft het verzoek afgewezen. Daarna is de procedure van artikel A2.5 van de cao gevolgd. Op het bezwaar van [geïntimeerde] is afwijzend beslist door de directeur Stations. Vervolgens heeft de geschillencommissie van ProRail geadviseerd het  bezwaar van [geïntimeerde] gegrond te verklaren. Bij brief van 17 december 2018 heeft de voorzitter van de Raad van Bestuur het verzoek van [geïntimeerde] afgewezen, kort gezegd omdat het voor ProRail van belang is om mee te gaan met de veranderingen, nodig is te verjongen en duurzame optimale inzetbaarheid van de werknemers te bevorderen.
      
    
    
      1.4
      
        [geïntimeerde] heeft primair gevorderd om te worden toegelaten tot haar werkplek, doorbetaling van haar loon en nakoming van alle overige arbeidsvoorwaarden. Het oordeel van de kantonrechter komt er kort gezegd op neer dat het doorwerkverzoek van [geïntimeerde] had moeten worden toegewezen. De kantonrechter heeft ProRail veroordeeld om [geïntimeerde] toe te laten tot haar werk en het verschuldigde salaris door te betalen tot 27 december 2020. ProRail is het met deze beslissing niet eens en legt het geschil aan het hof voor. Bij een beoordeling van de (gewijzigde) vorderingen in kort geding bestaat nog steeds, gelet op de aard ervan en de inkomensachteruitgang die [geïntimeerde] heeft beschreven, een spoedeisend belang. 
      
    
    
      1.5
      Partijen zijn het erover eens dat het aan het hof is om te beoordelen of sprake is van een bedrijfsbelang (als bedoeld in artikel A 3.1 CAO) dat zich tegen toewijzing van het doorwerkverzoek verzet. Ook het hof vindt dat artikel A 25 van de CAO zo moet worden uitgelegd dat deze vraag in volle omvang aan hem voorligt. De beoordeling door het hof is dus niet beperkt tot de vraag of de beslissing van de president directeur in redelijkheid kon worden genomen. Het hof oordeelt voorshands dat geen sprake is van een bedrijfsbelang dat zich verzet tegen inwilliging van het doorwerkverzoek. Het hof licht dat als volgt toe.
    
    
      1.6
      
        Als voornaamste bedrijfsbelang heeft ProRail aangevoerd (zoals ook weergegeven in het hiervoor genoemde besluit van 17 december 2018) dat zij inzet op verjonging en duurzame inzetbaarheid van haar werknemers en dat inwilliging van het doorwerkverzoek daarin niet past. Op zichzelf is er in dit tijdsgewricht waarin bedrijven kampen met vergrijzing niets mis met deze op verjonging en duurzame inzetbaarheid gerichte inzet. Het hof acht dit argument echter te algemeen van aard om een afwijzing van het doorwerkverzoek van een individuele werknemer op te baseren. Door het bedrijfsbelang in artikel A3.1 CAO op die manier in te vullen, wordt deze CAO bepaling inderdaad, zoals de kantonrechter ook heeft overwogen, een dode letter. ProRail had duidelijk moeten maken waarom specifiek dit doorwerkverzoek in de weg staat aan verjonging van de organisatie, juist omdat ook ter zitting bij het hof nog weer is gebleken (in het vonnis staat dit ook en daartegen zijn geen grieven gericht) dat na het eindigen van de arbeidsovereenkomst van [geïntimeerde] ook medewerkers zijn aangenomen die op leeftijd zijn (50+). Wanneer ProRail in wil zetten op algemene verjonging en duurzame inzetbaarheid van haar werknemers en daarbij niet wil worden gedwarsboomd door artikel A 3.1 van de CAO, is de geëigende weg daartoe het bepleiten van afschaffing of herformulering van deze bepaling bij de vakbonden bij de eerstvolgende onderhandelingen over een nieuwe bedrijfscao.   
        Niet is gebleken dat [geïntimeerde] niet duurzaam inzetbaar zou zijn. Tegenover de gedetailleerde onderbouwing van [geïntimeerde] dat zij een korter ziekteverzuim heeft dan gemiddeld, blijft ProRail, op wiens weg het ligt dit te onderbouwen, steken in algemene opmerkingen over kwetsbaarheid van [geïntimeerde] , zonder concretisering of cijfers over het ziekteverzuim van [geïntimeerde] over te leggen. Datzelfde geldt voor het ter zitting bij het hof aangevoerde bedrijfsbelang dat de projecten waaraan [geïntimeerde] verbonden was, zijn afgerond en er voor haar geen werk (meer) is. [geïntimeerde] heeft dit weersproken en ter zitting is door ProRail onvoldoende verhelderd hoe dit zit.  
      
      
    
    
      1.7
      Uit dit alles volgt dat het hof – in dit kort geding – het voldoende waarschijnlijk acht dat in een bodemprocedure wordt geoordeeld dat niet is gebleken van een bedrijfsbelang dat zich verzet tegen inwilliging van het doorwerkverzoek. Artikel A 3.1 CAO bepaalt voor die situatie dat de werkgever het verzoek inwilligt en de werknemer op basis van een arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd werkzaam is. Gelet daarop gaat het hof er in dit kort geding vanuit dat wanneer het verzoek door ProRail was ingewilligd, wat zoals hiervoor is overwogen had gemoeten, partijen ofwel in overleg een of meer overeenkomsten voor bepaalde tijd zouden hebben gesloten dan wel dat dat in een bodemprocedure door de rechter zal worden bepaald. Anders dan ProRail stelt, lenen de (gewijzigde) vorderingen van [geïntimeerde] zich dan ook op zich zelf (als voorlopige voorzieningen) voor toewijzing in kort geding. Dat is geen constitutieve of declaratoire beslissing.
      
    
    
      1.8
      ProRail heeft aangevoerd dat de aan [geïntimeerde] aangeboden arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd veel korter zou zijn geweest dan de 24 maanden (waar de kantonrechter van is uitgegaan) vanwege het aflopen van het project in Zwolle. [geïntimeerde] heeft dit gemotiveerd weersproken. Het project Zwolle Spoort zou doorlopen tot eind 2021. Haar werkzaamheden voor Groningen Spoorzone liepen ook door tot ver na 27 december 2020. Ter zitting is hierover door beide partijen het een en ander gezegd. 
      
    
    
      1.9
      In de CAO zijn verder geen aanknopingspunten te vinden die een rol spelen voor de bepaling van de duur van de arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd. Partijen achten voor de beoordeling hiervan, gelet op het debat dat zij voeren, vooral bepalend of het werk dat [geïntimeerde] verrichte voor haar 66e daarna zou blijven bestaan. 
      
    
    
      1.10
      ProRail heeft, tegenover de uiteenzetting van [geïntimeerde] , niet duidelijk gemaakt dat de werkzaamheden die [geïntimeerde] voor haar 66e voor ProRail verrichtte, zijn geëindigd of op binnen twee jaar volledig zouden eindigen. Afgaande op hetgeen ter zitting is besproken, lijkt het er naar het voorshandse oordeel van het hof sterk op dat die werkzaamheden – al dan niet in mindere mate – op dit moment nog steeds bestaan. ProRail heeft in dit verband ook aangevoerd dat zij in het kader van de inwilliging van doorwerkverzoeken nooit arbeidsovereenkomsten voor de duur van twee jaar sluit. Het hof acht het voorstelbaar dat ProRail in het kader van de inwilliging van een doorwerkverzoek wil kunnen inspelen op ontwikkelingen aangaande het bedrijfsbelang en zich daarom niet voor een langere termijn vast wil leggen. Tegen de achtergrond van deze omstandigheden is het hof er in dit kort geding nog onvoldoende van overtuigd dat ProRail (in een bodemprocedure) zonder meer gehouden zou zijn een arbeidsovereenkomst voor de duur van (in totaal) 2 jaar met [geïntimeerde] te sluiten. Wel acht het hof het voldoende waarschijnlijk dat, nu het werk in voldoende mate voorhanden blijkt te zijn, ProRail in ieder geval gehouden zou zijn om [geïntimeerde] tot 1 juli 2020 op basis van een arbeidsovereenkomst werkzaam te laten zijn.
      
    
    
      1.11
      De gewijzigde primaire vorderingen (in het gewijzigde petitum genummerd 1, 3 en 4) zullen worden toegewezen zij het in duur beperkt tot 1 juli 2020. Het hof zal de veroordelingen tot toegang verlening tot de werkplek en tot nakoming van de overige arbeidsvoorwaarden niet versterken met een dwangsom. Na het vonnis van de kantonrechter hebben partijen namelijk afgesproken dat [geïntimeerde] zou worden vrijgesteld van het verrichten van werkzaamheden, met doorbetaling van loon. [geïntimeerde] heeft zich daarbij neergelegd, zo heeft het hof bij de comparitie begrepen. Gelet hierop kan niet worden gezegd dat ProRail het vonnis niet vrijwillig heeft nageleefd. Het is het hof ook niet duidelijk geworden of ProRail met de OV kaart die zij aan [geïntimeerde] heeft verstrekt een kaart met minder gunstige voorwaarden heeft verstrekt. Om discussie hierover te vermijden gaat het hof er wel vanuit dat ProRail aan [geïntimeerde] (ter uitvoering van de na te melden veroordeling tot nakoming van de overige arbeidsvoorwaarden) dezelfde NS Business card ter beschikking zal stellen die zij had vóórdat zij 66 werd. 
      
    
    
      1.12
      
        Het principaal hoger beroep slaagt alleen voor zover de duur van de veroordelingen wordt beperkt tot 1 juli 2020. Het incidenteel hoger beroep slaagt niet. ProRail moet de kosten van het principaal hoger beroep betalen en die kosten zijn voor [geïntimeerde] 
        € 1.684,-  aan griffierecht en € 3.918,- aan salaris van de advocaat ( 2 punten x tarief IV). [geïntimeerde] moet de kosten van ProRail betalen in het incidenteel hoger beroep. Die bedragen € 1.074,- (1 punt x tarief II). Voor de leesbaarheid van het dictum zal het hof het vonnis vernietigen, behalve ten aanzien van de proceskostenveroordeling in eerste aanleg.
      
    
  
  
    
      2De beslissing
    
    
      Het hof, recht doende in principaal en incidenteel hoger beroep in kort geding:
    
    
    
      vernietigt het vonnis van de kantonrechter te Utrecht van 17 april 2019, behalve voor zover ProRail daarin in de proceskosten is veroordeeld, en doet opnieuw recht:
    
    
    
      veroordeelt ProRail om [geïntimeerde] toegang te verlenen tot de werkplek inclusief toegang tot haar digitale werkomgeving tot 1 juli 2020;
    
    
    
      veroordeelt ProRail tot betaling aan [geïntimeerde] van het salaris van € 3.239,64 bruto per maand vanaf 27 december 2018 tot 1 juli 2020, vermeerderd met de wettelijke verhoging (artikel 7:625 BW) en de wettelijke rente;
    
    
    
      veroordeelt ProRail tot nakoming tot 1 juli 2020 van alle arbeidsvoorwaarden die golden op grond van de arbeidsovereenkomst die per 27 december 2018 van rechtswege is geëindigd, waaronder ter beschikking stelling van een mobiele telefoon, laptop, NS Business card;
    
    
    
      veroordeelt ProRail in de kosten van het principaal hoger beroep, tot aan deze uitspraak aan de zijde van [geïntimeerde] vastgesteld op € 1.684,- aan verschotten en op € 3.918,- voor salaris overeenkomstig het liquidatietarief;
      veroordeelt ProRail in de nakosten, begroot op € 157,-, met bepaling dat dit bedrag zal worden verhoogd met € 82,- in geval ProRail niet binnen veertien dagen na aanschrijving aan deze uitspraak heeft voldaan én betekening heeft plaatsgevonden;
    
    
    
      veroordeelt [geïntimeerde] in de kosten van het incidenteel hoger beroep, tot aan deze uitspraak aan de zijde van ProRail vastgesteld op € 1.074,- aan voor salaris overeenkomstig het liquidatietarief en te voldoen binnen veertien dagen na dagtekening van dit arrest, en - voor het geval voldoening binnen bedoelde termijn niet plaatsvindt - te vermeerderen met de wettelijke rente te rekenen vanaf bedoelde termijn voor voldoening;
    
    
    
    
      veroordeelt [geïntimeerde] in de nakosten, begroot op € 157,-, met bepaling dat dit bedrag zal worden verhoogd met € 82,- in geval ProRail niet binnen veertien dagen na aanschrijving aan deze uitspraak heeft voldaan én betekening heeft plaatsgevonden, een en ander vermeerderd met de wettelijke rente te rekenen vanaf veertien dagen na aanschrijving én betekening.
    
    
    
      verklaart dit arrest uitvoerbaar bij voorraad;
    
    
    
      wijst het meer of anders gevorderde af.
    
    
    
      Dit arrest is gewezen door mrs. S.C.P. Giesen, L.R. van Harinxma thoe Slooten en R. de Vries en is in tegenwoordigheid van de griffier in het openbaar uitgesproken op 14 januari 2020.