ECLI:NL:RBARN:2012:BZ0881, Rechtbank Arnhem, 04-12-2012, 844996 HA VERZ 12-1242
Rechtbank Arnhem — Uitspraak 
Datum: 2012-12-04 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Ontbindingsverzoek arbeidsovereenkomst bestuurder woningcorporatie. De ontbinding wordt uitgesproken op grond van een vertrouwensbreuk, onder toekenning van een vergoeding met correctiefactor 1 (€ 175.000). Het opzegverbod heeft in dit geval geen reflexwerking. Wet Normering Topinkomens niet van toepassing op de toekenning van een vergoeding in deze procedure. Geen reden om vooruit te lopen op de maximering van de ontslagvergoeding op grond van het regeerakkoord.

beschikking
    
    
    RECHTBANK ARNHEM
    
    burgerlijk recht, sector kanton
    
    Locatie Wageningen
    
    
      zaakgegevens	844996 \ HA VERZ  12-1242 \ 475/343
      uitspraak van	4 december 2012	
    
    
    beschikking
    
    in de zaak van
    
    
      de stichting Stichting Idealis
      gevestigd te Wageningen
      verzoekende partij
      gemachtigde mr. N.A. Sjoer
    
    
    tegen
    
    
      [werknemer] 
      wonende te [woonplaats]
      verwerende partij
      gemachtigde mr. H.A. Hoving
    
    
    
    Partijen worden hierna Idealis en [werknemer] genoemd.
    
    1.	De procedure
    
    
      Het verloop van de procedure blijkt uit:
      -	het verzoekschrift met producties;
      -	het verweerschrift met producties;
      -	het faxbericht van 18 november 2012 met producties ten behoeve van de mondelinge behandeling van de zijde van Idealis;
      -	het faxbericht van 19 november 2012 met producties ten behoeve van de mondelinge behandeling van de zijde van [werknemer];
      -	de aantekeningen van de griffier van de mondelinge behandeling van 20 november 2012 mede inhoudende de pleitnotitie van de gemachtigde van Idealis.
      2.	De feiten
    
    
    
      2.1.	Idealis is een woningbouwcorporatie voor studentenhuisvesting. Zij onderhoudt contacten met bestuurlijke partners die bij studentenhuisvesting in de gemeente Wageningen zijn betrokken, waaronder de gemeente Wageningen en de Universiteit Wageningen (WUR). De bestuurlijke partners worden hierna aangeduid als ‘stakeholders’.
      2.2.	[werknemer], geboren op [dag en maand] 1951, is op 1 november 2004 in dienst getreden bij (de rechtsvoorganger van) Idealis in de functie van statutair directeur tegen een bruto maandsalaris van laatstelijk € 10.672,47 (inclusief vakantietoeslag). 
    
    
    2.3.	Begin april 2012 heeft het MT aan de Raad van Commissarissen (RvC) medegedeeld dat zij geen vertrouwen meer had in [werknemer] als bestuurder. Die mededeling werd gedaan in het kader van de voorbereiding van een beoordelingsgesprek dat de remuneratiecommissie van de RvC met [werknemer] zou hebben  
    
    2.4.	De mededeling van het MT is vastgelegd in een memo van 13 april 2012. Omdat [werknemer] op dat moment volledig arbeidsongeschikt was, is daarover niet direct met hem gesproken. [werknemer] heeft op 26 april 2012 een operatie moeten ondergaan waardoor hij zich ziek heeft gemeld. Op 29 mei 2012 is [werknemer] weer 50% arbeidsgeschikt verklaard.  Op 11 juni 2012 is dat uitgebreid naar 75%. Op 14 juni 2012 heeft de RvC het memo van het MT met [werknemer] besproken en op 15 juni 2012 heeft het MT hem het memo zelf overhandigd.
    
    2.5.	Op 20 juni 2012 heeft een bespreking plaatsgevonden tussen de RvC en [werknemer] over de gevolgen van het gebrek aan vertrouwen bij het MT. In een notitie van 3 juli 2012 heeft [werknemer] inhoudelijk gereageerd op het memo van 13 april 2012. Die reactie komt erop neer dat hij zich niet herkent in het beeld dat het MT van hem schetst en dat hij nog voldoende basis ziet in een herstel van dat vertrouwen. [werknemer] wijst verder op de goede resultaten die hij voor Idealis heeft behaald. Op 4 juli 2012 heeft nog een kort gesprek plaatsgevonden tussen de RvC en [werknemer].
    
    2.6.	Op 6 juli 2012 heeft de RvC het voorgenomen besluit genomen om tot het ontslag van [werknemer] over te gaan. Dit is aan [werknemer] medegedeeld op 23 juli 2012, na terugkeer van diens vakantie.
    
    2.7.	Op 22 augustus 2012 is [werknemer] gehoord op het voorgenomen besluit. Vervolgens heeft op 27 augustus 2012 nog een bespreking plaatsgevonden tussen een delegatie van het MT, leden van de OR en [werknemer], met bijstand van zijn raadsman. In dat gesprek is bekeken of nog een basis bestond om het vertrouwen van het MT in [werknemer] te herstellen. De conclusie van dat gesprek is volgens Idealis dat die basis er niet meer was. 
    
    2.8.	De RvC heeft de Ondernemingsraad (hierna: OR) gevraagd om advies met betrekking tot het voornemen om [werknemer] te ontslaan. In de brief van 18 september 2012 schrijft de OR onder meer het volgende:
    
    “In uw adviesaanvraag geeft u onder andere aan dat de RvC er geen vertrouwen in heeft dat [werknemer] in staat zal zijn (vooral door het ontbreken van een goede bestuurlijke sensiviteit) de externe relaties met cruciale stakeholders goed te managen en op adequate wijze met hen samen te werken. Daarnaast is na het horen van zowel [werknemer] als het MT geen vertrouwen bij het RvC dat de vertrouwensbreuk tussen het MT en [werknemer] kan worden hersteld. Door het ontbreken van dit vertrouwen is de RvC voornemens te besluiten tot ontslag van [werknemer]. 
    
    Na ontvangst van uw adviesaanvraag hebben wij, over het voorgenomen ontslag, gesprekken gehad met [werknemer], leden van het MT en leden van de RvC. Daarnaast hebben wij nog de schriftelijke toelichting van het MT en [werknemer] ontvangen.
    
    Wij hebben in deze gesprekken gezocht naar een mogelijkheid om de relatie tussen [werknemer] en het MT te herstellen. Wij zien hiertoe echter geen mogelijkheid. Door deze gesprekken en de aanvullende informatie hebben wij een goed beeld gekregen van de ontstane situatie. 
    
    De OR kan zich dan ook in het besluit vinden en wij zullen het voorgenomen ontslag steunen. […]”
    
    2.9.	Op 26 september 2012 heeft de RvC besloten [werknemer] als statutair directeur te ontslaan. Hiervan is [werknemer] op diezelfde dag schriftelijk op de hoogte gesteld. 
    
    2.10.	In artikel 3 lid 5 van de statuten is bepaald:
    
    “Onverminderd het bepaalde in het tweede lid, is het bestuur geschorst zodra een procedure tot beëindiging van de met het bestuur gesloten arbeidsovereenkomst in gang is gezet.”
    
    2.11.	Op 19 oktober 2012 is [werknemer] geschorst.
    
    
      2.12.	[werknemer] is nog niet volledig hersteld. 
      3.	Het verzoek en het verweer
    
    
    3.1.	Idealis verzoekt de kantonrechter de arbeidsovereenkomst met [werknemer] per 1 november 2012, althans zo spoedig mogelijk daarna, te ontbinden wegens gewichtige redenen bestaande uit veranderingen in de omstandigheden.
    
    
      3.2.	Idealis onderbouwt het verzoek, kort samengevat, als volgt.
      Idealis staat de komende tijd voor serieuze uitdagingen en belangrijke beslissingen. Een adequaat opererende organisatie onder leiding van een bestuurder en een goede, open en onbelaste relatie van de bestuurder met zowel het MT als externe stakeholders zijn dan absolute voorwaarden. De RvC heeft echter geconstateerd dat hieraan niet is voldaan. Al langere tijd staat het bestuurlijk optreden van [werknemer] ter discussie. Hierover is meerdere keren met [werknemer] gesproken door de RvC in het kader van functioneringsgesprekken. In 2011 is [werknemer] zelfs schriftelijk gewaarschuwd ten aanzien van zijn optreden richting de WUR. De RvC heeft [werknemer] meerdere keren gewezen op reflectie op zijn eigen rol en heeft externe coaching geadviseerd. Verder heeft zij gewezen op de mogelijkheid het MT en de RvC voor reflectie te benutten. Daarvan is geen gebruik gemaakt. [werknemer] ontkende dat de kritiek terecht was en wees naar gedragingen van anderen die de oorzaak zouden zijn van hetgeen hem verweten werd. 
    
    
    3.3.	In het kader van de voorbereiding van het beoordelingsgesprek door de remuneratiecommissie van de RvC met [werknemer] in 2012, heeft het MT aangegeven dat zij geen vertrouwen meer heeft in [werknemer]. De RvC heeft geconstateerd dat er een te grote verwijdering is opgetreden tussen [werknemer] en het MT en dat de relatie tussen beide is verstoord. Dat heeft ook de OR vastgesteld. Door de wijze van bestuurlijk optreden, waaronder het gebrek aan reflectie op het eigen optreden en de verstoorde relatie met het MT, ontbreekt bij de RvC het vertrouwen dat [werknemer] in staat is de relaties met alle stakeholders goed en duurzaam te onderhouden. De RvC en de OR achten een herstel van het vertrouwen niet reëel. 
    
    3.4.	Idealis heeft daarom op 26 september 2012 besloten tot vennootschapsrechtelijk ontslag van [werknemer] als bestuurder. Omdat [werknemer] gedeeltelijk ziek is geldt een opzegverbod en om die reden is de arbeidsovereenkomst niet opgezegd, maar wordt thans ontbinding verzocht. Van voortzetting van de arbeidsovereenkomst kan om die reden geen sprake zijn. Vanaf het ingangzetten van deze procedure is [werknemer] geschorst. Nu het onderhavige verzoek tot ontbinding van de arbeidsovereenkomst geen verband houdt met het bestaan van ziekte dan wel enig ander opzegverbod, dient de arbeidsovereenkomst zo spoedig mogelijk te worden ontbonden, aldus Idealis. 
    
    3.5.	[werknemer] voert gemotiveerd verweer. Op dat verweer wordt hierna ingegaan.
    
    4.	De beoordeling
    
    4.1.	Vooropgesteld wordt dat een procedure als deze zich niet leent voor uitgebreide bewijslevering. Dat brengt mee dat de kantonrechter haar beslissing moet nemen aan de hand van onbetwiste stukken en onweersproken gelaten stellingen en wat aannemelijk voorkomt. 
      
    4.2.	Als meest verstrekkend verweer heeft [werknemer] aangevoerd dat het opzegverbod bij ziekte een zodanige reflexwerking moet hebben dat de arbeidsovereenkomst niet ontbonden dient te worden. De kantonrechter is evenwel van oordeel dat de reflexwerking, in elk geval in dit geval, niet tot gevolg heeft dat dit een ontbinding van de arbeidsovereenkomst in de weg zou staan. De kantonrechter acht daarbij van belang dat de ziekte geen enkele rol speelt bij de (grondslag voor) ontbinding, dat [werknemer] thans 75% arbeidsgeschikt is en dat de prognoses van de bedrijfsarts in die zin gunstig zijn dat een volledig herstel wordt verwacht. Van blijvende arbeidsongeschiktheid is dan ook geen sprake. Dat [werknemer] wellicht minder snel werk zal kunnen vinden tot hij volledig is hersteld, is een omstandigheid waarmee eventueel rekening kan worden gehouden bij het toekennen van een vergoeding. Het feit dat Idealis bij een ontbinding van de arbeidsovereenkomst haar re-integratieverplichtingen niet na zal kunnen komen staat hier ook niet aan in de weg. Indien sprake zou zijn van een verstoorde arbeidsrelatie, zoals Idealis stelt, is re-integratie binnen Idealis niet reëel. De kantonrechter kan zich geen voorstelling maken van de door [werknemer] nog aangevoerde re-integratie in het tweede spoor; een statutair bestuurder bij een andere stichting plaatsen lijkt geen reële optie. Dat dat wel reëel zou zijn is door [werknemer] ook desgevraagd niet geconcretiseerd.
    
    4.3.	Idealis verwijt [werknemer] kort gezegd dat hij tekortschiet in zijn houding en communicatie ten opzichte van met name de WUR en de gemeente Wageningen. [werknemer] representeert Idealis in die contacten op een wijze die Idealis niet onderschrijft. De RvC van Idealis heeft [werknemer] daar meermalen op aangesproken. [werknemer] is echter niet in staat gebleken te reflecteren op zijn eigen optreden en legt die kritiek dus naast zich neer. Dat de relatie met de WUR thans gespannen is wijt [werknemer] volledig aan de WUR. 
    
    
      4.4.	De kantonrechter kan in het kader van deze procedure niet vaststellen of het aan de WUR of aan [werknemer] ligt dat die relatie gespannen is. Feit is echter dat de situatie ongelukkig is en dat [werknemer] daarin geen verandering heeft weten te brengen. Of hem daarvan een verwijt kan worden gemaakt kan de kantonrechter niet vaststellen. 
      Uit het verslag van het jaargesprek met [werknemer] van 13 januari 2009 blijkt dat de communicatie tussen [werknemer] en de stakeholders onderwerp van gesprek was, evenals de wijze waarop [werknemer] reageert op kritiek. De RvC heeft bij [werknemer] aangedrongen op verandering daarin. Bij e-mail van 4 juli 2011 over het jaargesprek van 2011 is [werknemer] (wederom) aangesproken op het managen van de externe contacten als meest kritische succesfactor voor zijn functioneren als bestuurder. Het moet [werknemer] dan ook duidelijk zijn geweest dat hij met deze twee punten aan de slag moest. 
    
    
    4.5.	Uit het verweer van [werknemer] blijkt dat hij deze kritiek grotendeels van de hand heeft gewezen. Hij meent dat er geen communicatieproblemen zijn, met uitzondering van de WUR, maar dat de WUR daar de oorzaak van is. Weliswaar heeft [werknemer] een aantal malen met een coach gesproken in 2009, maar dat heeft niet tot een wezenlijke verbetering van het functioneren op dit punt geleid. 
    
    4.6.	Al met al is de kantonrechter van oordeel dat voldoende vast is komen te staan dat Idealis niet tevreden was over de wijze van communiceren van [werknemer] en dat [werknemer] daarin geen verandering heeft weten te brengen. Daar komt nog bij dat het MT in april 2012 het vertrouwen in [werknemer] is verloren. Een en ander vormt geen basis om als bestuurder/directeur aan te kunnen blijven. De arbeidsovereenkomst dient dan ook ontbonden te worden.
    
    4.7.	De kantonrechter is niet gebleken dat [werknemer] een verwijt valt te maken van de ontstane situatie. Dat betekent dat een vergoeding van de kantonrechtersformule met correctiefactor 1 aangewezen is. Idealis heeft zich nog beroepen op een beperking van die vergoeding met het oog op het regeerakkoord, waarbij een gemaximeerde vergoeding van € 75.000,00 in het vooruitzicht wordt gesteld. De kantonrechter ziet echter onvoldoende aanleiding om daar thans al op vooruit te lopen. Deze beperking van de vergoeding is immers ingebed in een geheel van geplande wijzigingen in de arbeidsrechtelijke ontslagregels en de vraag rijst of deze maximering van de overige wijzigingen is los te koppelen en of dat ook de bedoeling van de wetgever is of zal zijn. Idealis beroept zich verder nog op de Wet Normering Topinkomens (WNT), die op 13 november 2012 is aangenomen door de Eerste Kamer en waaruit zou volgen dat een ontslagvergoeding maximaal € 75.000,00 zou mogen bedragen. De WNT bepaalt echter in art. 2.10 dat geen hogere vergoeding dan € 75.000,00 overeen mag worden gekomen en beperkt daarmee slechts de bevoegdheid een hogere vergoeding overeen te komen. Van een overeengekomen vergoeding is echter geen sprake. De kantonrechter acht het in dit geval ook niet aangewezen om een reflexwerking van de WNT aan te nemen, ook gelet op het feit dat [werknemer]  gedeeltelijk arbeidsongeschikt is.
    
    4.8.	Die gedeeltelijke arbeidsongeschiktheid zal een beperkende rol spelen bij het vinden van ander passend werk. De kantonrechter zal om die reden in dit geval wel rekening houden met de fictieve opzegtermijn van 4 maanden. Daar komt nog bij dat de fictieve opzegtermijn in het geval van [werknemer] deels geen opschorting van zijn WW-uitkering zal inhouden maar een daadwerkelijke beperking omdat hij niet de volledige uitkeringsduur zal doorlopen gelet op het feit dat hij voordien reeds 65 jaar oud zal zijn. De kantonrechter zal een bedrag van (€ 2.500,00 x 4=) € 10.000,00 bruto extra toekennen.
    
    4.9.	[werknemer] heeft nog verzocht om een hogere vergoeding in verband met de gemaakte kosten van rechtsbijstand van ca. € 18.000,00 en pensioenschade. De kantonrechter ziet daarvoor geen aanleiding. Ook voor immateriële schadevergoeding bestaat geen aanleiding. Niet kan worden gezegd dat Idealis de procedure onzorgvuldig heeft doorlopen of niet op correcte wijze met de belangen van [werknemer] rekening heeft gehouden.
    
    4.10.	De kantonrechter zal de arbeidsovereenkomst ontbinden en een vergoeding toekennen van € 175.000,00 bruto, hetgeen afgerond overeenkomt met de kantonrechtersformule met correctiefactor 1 plus € 10.000,00 voor de fictieve opzegtermijn. Idealis krijgt daarom de gelegenheid het verzoekschrift in te trekken.
    
    
    
    4.11.	Als Idealis het verzoek niet intrekt, moeten partijen hun eigen kosten dragen. Als Idealis het verzoek intrekt, moet zij de proceskosten dragen.
    
    5.	De beslissing
    
    De kantonrechter:
    
    I.	stelt Idealis in de gelegenheid het verzoek uiterlijk op 17 december 2012 in te trekken door een schriftelijke mededeling aan de griffier van de rechtbank, sector kanton, locatie Wageningen, postbus 9030, 6800 EM Arnhem;
    
    als Idealis het verzoek niet intrekt:
    
    II.	ontbindt de arbeidsovereenkomst met ingang van 1 januari 2013 en kent aan [werknemer] ten laste van Idealis een vergoeding toe van € 175.000,00 bruto;
    
    III.	compenseert de proceskosten in die zin dat iedere partij de eigen kosten draagt;
    
    als Idealis het verzoek intrekt:
    
    IV.	veroordeelt Idealis in de proceskosten, tot deze uitspraak aan de kant van [werknemer] begroot op € 500,00 aan salaris voor de gemachtigde.
    
    
    Deze beschikking is gegeven door de kantonrechter mr. S.H. Bokx-Boom en in het openbaar uitgesproken op 4 december 2012.