ECLI:NL:GHSHE:2007:BB4885, Gerechtshof 's-Hertogenbosch, 25-09-2007, C0501564-HE
Gerechtshof 's-Hertogenbosch — Uitspraak 
Datum: 2007-09-25 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Bepalend voor het karakter van een procedure met meerdere gedaagden (verstek of op tegenspraak) is derhalve  of tenminste één gedaagde op de inleidende dagvaarding is verschenen. Alsdan geldt de procedure als te zijn gevoerd op tegenspraak, en dient het tussen partijen gewezen vonnis als een vonnis op tegenspraak te worden aangemerkt, zodat daartegen geen verzet openstaat maar alleen hoger beroep.  
        In het karakter van de procedure komt, naar het oordeel van het hof, geen wijziging in geval de verschenen gedaagde(n), zoals in casu [bedrijf 1] en [bedrijf 2], de procedure niet ten einde procedeert(deren) maar er hangende de procedure een regeling met eiser tot stand komt en de zaak in verband daarmee wordt doorgehaald. Ook dan blijft sprake van een procedure op tegenspraak, en wordt het eindvonnis waarbij de niet-verschenen gedaagde wordt veroordeeld, als een vonnis op tegenspraak beschouwd.
        Conclusie van het voorgaande is dat het vonnis van de rechtbank van 3 november 2004, ondanks het opschrift "verstekvonnis", als op tegenspraak gewezen moet worden beschouwd. Bijgevolg staat aan [appellante], als niet-verschenen gedaagde, in beginsel het rechtsmiddel van hoger beroep van dit vonnis open.
        Een volgende vraag is of [appellante] in het hoger beroep kan worden ontvangen. 
        Zoals hiervoor vermeld stelt art. 335 lid 2 Rv als voorwaarde voor ontvankelijkheid van het hoger beroep dat de niet-verschenen gedaagde voorafgaande aan het instellen van het hoger beroep het tegen hem gewezen vonnis voldoet tegen het stellen van zekerheid door de oorspronkelijk eiser.
        Ingevolge recente jurisprudentie van de Hoge Raad (HR 16 juni 2006, LJN: AV264), bestaat, gezien de processuele achtergrond van art. 335 lid 2 Rv, sedert de wetswijziging van 1 januari 2002 aanleiding voor een restrictieve toepassing, die de gelijkwaardigheid van alle betrokken belangen tot uitgangspunt neemt. De oorspronkelijk eiser die als geïntimeerde in hoger beroep toepassing van deze bepaling verlangt, zal moeten stellen en, zonodig, aannemelijk maken dat hij daarbij voldoende in rechte te respecteren belang heeft. Vervolgens dient appellant de gelegenheid te worden geboden zich dienaangaande uit te laten waarbij hij summier zal hebben aan te geven welke bezwaren hij heeft tegen het vonnis. Na uitlating van partijen, dient de rechter te beslissen met inachtneming van alle ter zake dienende omstandigheden. Hiertoe behoren de aard van de veroordeling van de appellant, de aard van de bezwaren van de appellant tegen het vonnis, alsmede het belang van de geïntimeerde bij voldoening aan het vonnis door de appellant bij voorraad, tegen het stellen van zekerheid, althans een equivalent van voldoening aan het vonnis.
        In het licht van voormeld arrest zal het hof de zaak naar de rol verwijzen teneinde partijen in de gelegenheid te stellen zich nader uit te laten, DLL als eerste, in de in vorenbedoelde zin. DLL zal zich daarbij tevens dienen uit te laten of er door haar zekerheidstelling is aangeboden.

typ. CB
      rolnr. C0501564/HE
    
    
    
      ARREST VAN HET GERECHTSHOF 's-HERTOGENBOSCH,
      sector civiel recht,
      eerste kamer, van 25 september 2007,
      gewezen in de zaak van:
    
    
    
      de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid [APPELLANT],
      gevestigd te [plaats], 
      appellante bij exploot van dagvaarding van 24 november 2004 en herstelexploot van 18 juli 2005,
      procureur: mr. M.J.W. van Ingen,
    
    
    tegen:
    
    
      de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid DE LAGE LANDEN FINANCIAL SERVICES B.V.,
      gevestigd te Eindhoven,
      geïntimeerde bij gemelde exploten,
      procureur: mr. D.M. Lamers,
    
    
    op het hoger beroep van het door de rechtbank 's-Hertogenbosch op 3 november 2004 onder nummer 103983 / HA ZA 03-2510 gewezen vonnis tussen appellante (hierna: [appellante]) en [bedrijf 1] en [bedrijf 2] (hierna: [bedrijf 1] en [bedrijf 2]) als gedaagden en geïntimeerde (hierna: DLL) als eiseres.
    
    1. Het geding in eerste aanleg 
    
    Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar het tussenvonnis van 11 februari 2004 en het beroepen eindvonnis.
    				
    2. Het geding in hoger beroep
    
    [appellante] heeft bij memorie van grieven, onder overlegging van producties, drie grieven aangevoerd en geconcludeerd dat het hof het beroepen vonnis zal vernietigen en, opnieuw rechtdoende, de vordering van DLL alsnog zal afwijzen, met veroordeling van DLL in de kosten van beide instanties.
    
    
      DLL heeft bij memorie van antwoord geconcludeerd dat het hof [appellante] niet-ontvankelijk zal verklaren in het hoger beroep, en heeft zich het recht voorbehouden om in het verdere verloop van de procedure alsnog op de grieven in te gaan. 
      Partijen hebben daarna de gedingstukken overgelegd en uitspraak gevraagd.
    
    
    3. De gronden van het hoger beroep
    
    Voor de inhoud van de grieven verwijst het hof naar de memorie van grieven.
    
    4. De beoordeling
    
    4.1. Het gaat in dit hoger beroep om het volgende.
    
    
      4.1.1 DLL heeft [appellante] en [bedrijf 1] en [bedrijf 2] voor de rechtbank 's-Hertogenbosch gedagvaard, en gevorderd dat de rechtbank hen hoofdelijk, des dat de één betalende de ander zal zijn bevrijd, zal veroordelen om tegen behoorlijk bedwijs van kwijting aan DLL te voldoen een bedrag van € 18.631,15, met wettelijke rente over € 17.024,57 vanaf 28 oktober 2003 tot aan de dag der algehele voldoening.
      Voor de gronden waarop deze vordering door DLL was gebaseerd verwijst het hof naar de inleidende dagvaarding.  
    
    
    
      4.1.2 [bedrijf 1] en [bedrijf 2] hebben de vordering betwist, als in de conclusie van antwoord vermeld.
      [appellante] is in eerste aanleg niet verschenen, waarna tegen haar verstek is verleend. [appellante] heeft het verstek niet gezuiverd. 
    
    
    4.1.3 Blijkens daarvan opgemaakt proces-verbaal is tussen DLL en [bedrijf 1] en [bedrijf 2] ter gehouden comparitie van partijen van 21 september 2004 een minnelijke regeling getroffen, waarna de zaak tussen hen is geroyeerd.
    
    
      4.1.4 De rechtbank heeft daarna op 3 november 2004 een verstekvonnis gewezen, waarbij [appellante] is veroordeeld - hoofdelijk, des dat zij van betaling zal zijn bevrijd voor zover [bedrijf 1] en/of [bedrijf 2] aan DLL betalen - : 
      a) tot betaling aan DLL van een bedrag in hoofdsom van € 18.631,15 met wettelijke rente als gevorderd, en
      b) tot voldoening van de proceskosten, aan de zijde van DLL begroot op € 875,20.
      Tegen dit oordeel is het appel van [appellante] gericht. 
    
    
    4.2 DLL zich heeft zich bij memorie van antwoord voor alle weren beroepen op niet-ontvankelijkheid van [appellante] in het onderhavige appel op grond van het bepaalde in art. 335 lid 2 Rv.
    
    
      4.3 DLL stelt dat ingevolge het bepaalde in art. 335 lid 2 Rv een niet-verschenen gedaagde van een vonnis op tegenspraak slechts in beroep kan komen, mits hij vooraf, tegen het stellen van zekerheid, aan het vonnis voldoet. Aangezien [appellante], als niet-verschenen gedaagde in eerste aanleg, vóór het instellen van het onderhavige appel niet aan het veroordelend vonnis van de rechtbank heeft voldaan, dient zij door het hof niet ontvankelijk te worden verklaard, aldus DLL.
      Het hof overweegt dienaangaande als volgt.
    
     
    4.3.1 Het tweede lid van art. 335 Rv geeft (in afwijking van het bepaalde in het eerste lid), in geval van een procedure met meerdere gedaagden, aan een niet-verschenen gedaagde tegen wie verstek is verleend de mogelijkheid om tegen het te zijnen opzichte gewezen vonnis in hoger beroep te komen. Die mogelijkheid staat de niet-verschenen gedaagde (ingevolge de verwijzing naar art. 140 lid 2 Rv) open, indien tenminste één van de gedaagden in rechte is verschenen, in welk geval tussen alle partijen één vonnis wordt gewezen, welk vonnis ten opzichte van alle partijen, dus ook van de niet verschenen gedaagde, wordt geacht op tegenspraak te zijn gewezen. Voorwaarde voor ontvankelijkheid in dit hoger beroep is dat de niet verschenen gedaagde voorafgaande aan het hoger beroep aan het tegen hem gewezen vonnis voldoet, tegen het stellen van zekerheid door de oorspronkelijke eiser.
    
    4.3.2 Bepalend voor het karakter van een procedure met meerdere gedaagden (verstek of op tegenspraak) is derhalve  of tenminste één gedaagde op de inleidende dagvaarding is verschenen. Alsdan geldt de procedure als te zijn gevoerd op tegenspraak, en dient het tussen partijen gewezen vonnis als een vonnis op tegenspraak te worden aangemerkt, zodat daartegen geen verzet openstaat maar alleen hoger beroep.  
    
    4.3.3 In het karakter van de procedure komt, naar het oordeel van het hof, geen wijziging in geval de verschenen gedaagde(n), zoals in casu [bedrijf 1] en [bedrijf 2], de procedure niet ten einde procedeert(deren) maar er hangende de procedure een regeling met eiser tot stand komt en de zaak in verband daarmee wordt doorgehaald. Ook dan blijft sprake van een procedure op tegenspraak, en wordt het eindvonnis waarbij de niet-verschenen gedaagde wordt veroordeeld, als een vonnis op tegenspraak beschouwd.
    
    4.3.4 Conclusie van het voorgaande is dat het vonnis van de rechtbank van 3 november 2004, ondanks het opschrift "verstekvonnis", als op tegenspraak gewezen moet worden beschouwd. Bijgevolg staat aan [appellante], als niet-verschenen gedaagde, in beginsel het rechtsmiddel van hoger beroep van dit vonnis open.
    
    4.4.1 Een volgende vraag is of [appellante] in het hoger beroep kan worden ontvangen. 
    
    4.4.2 Zoals hiervoor vermeld stelt art. 335 lid 2 Rv als voorwaarde voor ontvankelijkheid van het hoger beroep dat de niet-verschenen gedaagde voorafgaande aan het instellen van het hoger beroep het tegen hem gewezen vonnis voldoet tegen het stellen van zekerheid door de oorspronkelijk eiser.
    
    4.4.3 Ingevolge recente jurisprudentie van de Hoge Raad (HR 16 juni 2006, LJN: AV264), bestaat, gezien de processuele achtergrond van art. 335 lid 2 Rv, sedert de wetswijziging van 1 januari 2002 aanleiding voor een restrictieve toepassing, die de gelijkwaardigheid van alle betrokken belangen tot uitgangspunt neemt. De oorspronkelijk eiser die als geïntimeerde in hoger beroep toepassing van deze bepaling verlangt, zal moeten stellen en, zonodig, aannemelijk maken dat hij daarbij voldoende in rechte te respecteren belang heeft. Vervolgens dient appellant de gelegenheid te worden geboden zich dienaangaande uit te laten waarbij hij summier zal hebben aan te geven welke bezwaren hij heeft tegen het vonnis. Na uitlating van partijen, dient de rechter te beslissen met inachtneming van alle ter zake dienende omstandigheden. Hiertoe behoren de aard van de veroordeling van de appellant, de aard van de bezwaren van de appellant tegen het vonnis, alsmede het belang van de geïntimeerde bij voldoening aan het vonnis door de appellant bij voorraad, tegen het stellen van zekerheid, althans een equivalent van voldoening aan het vonnis.
    
    
      4.5 In het licht van voormeld arrest zal het hof de zaak naar de rol verwijzen teneinde partijen in de gelegenheid te stellen zich nader uit te laten, DLL als eerste, in de in vorenbedoelde zin. DLL zal zich daarbij tevens dienen uit te laten of er door haar zekerheidstelling is aangeboden. 
      Voorts zal DLL zich dienen uit te laten over de inhoud van de met de overige gedaagden in eerste aanleg getroffen regeling, en of die regeling is nagekomen. 
    
    
    4.6 In de tussentijd zal het hof elke verdere beslissing aanhouden.  
    
    5. De uitspraak
    
    Het hof:
    
    verwijst de zaak naar de rolzitting van 23 oktober 2007 teneinde partijen in de gelegenheid te stellen zich bij akte uit te laten, DLL als eerste, als hiervoor onder 4.4 en 4.5 bedoeld. 
    
    Dit arrest is gewezen door mrs. Begheyn, Hendriks-Jansen en Fikkers en uitgesproken door de rolraadsheer ter openbare terechtzitting van dit hof op 25 september 2007.