ECLI:NL:GHSHE:2023:1273, Gerechtshof 's-Hertogenbosch, 19-04-2023, 21/00958 tot en met 21/00963
Gerechtshof 's-Hertogenbosch — Uitspraak 
Datum: 2023-04-19 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Bestuursrecht; Belastingrecht

Samenvatting: Procedure over verzoeken om teruggaaf van dividendbelasting voor de boekjaren 2007/2008 tot en met 2011/2012 door een in het VK gevestigde “open-ended” beleggingsinstelling. De teruggaafverzoeken die betrekking hebben op de boekjaren 2009/2010 tot en met 2011/2012 falen reeds aangezien belanghebbende noch door overlegging van dividendnota’s noch anderszins aannemelijk heeft gemaakt dat sprake is van “ten laste van hem ingehouden dividendbelasting” in de zin van artikel 11a, lid 1, Wet DB. Het hof komt met betrekking tot die boekjaren niet toe aan de vraag of belanghebbende objectief vergelijkbaar is met een in Nederland gevestigde fiscale beleggingsinstelling (hierna: fbi). Belanghebbende heeft voor de boekjaren 2007/2008 en 2008/2009 aannemelijk gemaakt dat sprake is ingehouden dividendbelasting in voornoemde zin. Het hof komt met betrekking tot die jaren toe aan een inhoudelijke beoordeling en het hof oordeelt dat belanghebbende onvergelijkbaar is met een fbi, omdat het VK niet aldaar woonachtige of gevestigde aandeelhouders met betrekking tot uit Nederland stammend dividendinkomen niet in de heffing betrekt. Het beroep op de drukvergelijking is onvoldoende onderbouwd. Het hof verleent ook met betrekking tot de boekjaren 2007/2008 en 2008/2009 geen teruggaaf.

GERECHTSHOF ’s-HERTOGENBOSCH
    Team belastingrecht
    Meervoudige Belastingkamer
    Nummers: 21/00958 tot en met 21/00963 
    
    
      
        Uitspraak op het hoger beroep van
      
    
    
    
      
        
          [belanghebbende] , 
      
      gevestigd in [vestigingsplaats] (Verenigd Koninkrijk),
      hierna: belanghebbende,
    
    
    
      tegen de uitspraak van de rechtbank Zeeland-West-Brabant (hierna: de rechtbank) van 27 mei 2021, nummers BRE 15/5965 tot en met 15/5970, in het geding tussen belanghebbende en
    
    
    
      
        de inspecteur van de Belastingdienst,
      
      hierna: de inspecteur.
    
    
  
  
    
      1Ontstaan en loop van het geding
    
    
      1.1.
      Belanghebbende heeft voor de boekjaren 1 april 2007 tot en met 31 maart 2008 (hierna: boekjaar 2007/2008), 1 april 2008 tot en met 31 maart 2009 (hierna: boekjaar 2008/2009), 1 april 2009 tot en met 31 maart 2010 (hierna: boekjaar 2009/2010), 1 april 2010 tot en met 31 maart 2011 (hierna: boekjaar 2010/2011) en 1 april 2011 tot en met 31 maart 2012 (hierna: boekjaar 2011/2012) verzoeken om teruggaaf van dividendbelasting ingediend.
      
    
    
      1.2.
      De inspecteur heeft de in 1.1 bedoelde verzoeken afgewezen.
      
    
    
      1.3.
      Belanghebbende heeft bezwaar gemaakt. De inspecteur is niet tegemoetgekomen aan de bezwaren tegen de afwijzingen. 
      
    
    
      1.4.
      Belanghebbende heeft vervolgens beroep ingesteld bij de rechtbank. De rechtbank heeft de beroepen ongegrond verklaard. 
      
    
    
      1.5.
      Belanghebbende heeft tegen de uitspraak van de rechtbank hoger beroep ingesteld bij het hof. De inspecteur heeft een verweerschrift ingediend.
      
    
    
      1.6.
      Een regiezitting heeft op 23 november 2022 plaatsgevonden in ’s-Hertogenbosch. Daar zijn verschenen [gemachtigde 1] , [gemachtigde 2] en [gemachtigde 3] , als gemachtigden van belanghebbende, en, namens de inspecteur, [inspecteur 1] , [inspecteur 2] , [inspecteur 3] , [inspecteur 4] , [inspecteur 5] , [inspecteur 6] en [inspecteur 7] .
      
    
    
      1.7.
      Het hof heeft het onderzoek op de zitting geschorst en daarbij bepaald dat het vooronderzoek wordt hervat. Vervolgens heeft het hof partijen verzocht schriftelijk inlichtingen te geven. 
      
    
    
      1.8.
      Van de zitting is een proces-verbaal opgemaakt dat aan partijen is verzonden. 
      
    
    
      1.9.
      Belanghebbende heeft schriftelijke inlichtingen verstrekt bij brief van 20 december 2022. 
      
    
    
      1.10.
      De inspecteur heeft schriftelijke inlichtingen verstrekt bij brief van 18 januari 2023. 
      
    
    
      1.11.
      Afschriften van de onder 1.9 en 1.10 genoemde brieven zijn doorgestuurd naar de andere partij. 
      
    
    
      1.12.
      Het hof heeft vervolgens bepaald dat een nadere zitting achterwege kan blijven. Geen van partijen heeft – na navraag door het hof – verklaard gebruik te willen maken van hun recht om op een nadere zitting te worden gehoord. Het hof heeft partijen schriftelijk medegedeeld dat het onderzoek is gesloten. 
      
    
  
  
    
      2Feiten
    
    
      2.1.
      Belanghebbende is een in het Verenigd Koninkrijk (hierna: VK) gevestigde, naar het recht van het VK opgerichte, “open-ended” beleggingsinstelling. Naar het in het VK geldende recht heeft zij de rechtsvorm van een investment company with variable capital (ICVC) en beschikt zij over rechtspersoonlijkheid. Belanghebbende is in het VK belastingplichtig voor de winstbelasting.
      
    
    
      2.2.
      Belanghebbende is een instelling voor collectief beleggen met variabel kapitaal. Zij is een paraplufonds met vijf afzonderlijke subfondsen. 
      
    
    
      2.3.
      In elk subfonds kunnen “net income shares” en “net accumulation shares” worden uitgegeven. Bij “net income shares” worden dividenden aan de aandeelhouder uitgekeerd. Bij “net accumulation shares” worden geen dividenden aan de aandeelhouder uitgekeerd, maar worden winsten gereserveerd en bijgeschreven op het aandeel. Daarnaast heeft elk subfonds diverse aandelenklassen. Tussen de aandelenklassen bestaan verschillen in aandeelhouderskosten en operationele kosten. Dit heeft, onder meer, te maken met verschillen in de hoogte van de minimale belegging. 
      
    
    
      2.4.
      Het belastingstelsel zoals dat in de boekjaren 2007/2008 tot en met 2011/2012 in het VK gold, voorziet weliswaar in een fictie op grond waarvan aandeelhouders geacht worden dividend te ontvangen ongeacht of daadwerkelijk dividend is uitgekeerd, maar voorziet niet in een heffing, door die – voormalige – lidstaat, van niet in het VK woonachtige of gevestigde aandeelhouders in een aldaar gevestigde beleggingsinstelling.
      
    
    
      2.5.
      Belanghebbende is in Nederland niet inhoudingsplichtig voor de dividendbelasting. 
      
    
  
  
    
      3Geschil en conclusies van partijen
    
    
      3.1.
      In geschil is of belanghebbende recht heeft op teruggaaf van dividendbelasting.
      
    
    
      3.2.
      Belanghebbende concludeert voor alle boekjaren tot teruggaaf van dividendbelasting. De inspecteur concludeert tot bevestiging van de uitspraak van de rechtbank.
      
    
  
  
    
      4Gronden
    
    
      
        Ten aanzien van het geschil
      
    
    
    
      4.1.
      Artikel 1, lid 1, Wet op de dividendbelasting 1965 (hierna: Wet DB) bepaalt ten laste van wie dividendbelasting wordt geheven. Dat is degene die – rechtstreeks of door middel van certificaten – gerechtigd is tot de opbrengst van aandelen in, winstbewijzen van en deelnemerschapsleningen (dat wil zeggen leningen in de zin van artikel 10, lid 1, letter d, Wet op de vennootschapsbelasting 1969) aan in Nederland gevestigde vennootschappen met een in aandelen verdeeld kapitaal.
      
    
    
      4.2.
      Met de woorden “te zijnen laste ingehouden dividendbelasting” in de zin van artikel 10, lid 1, Wet DB dan wel de woorden “ten laste van hem ingehouden dividendbelasting” in de zin van artikel 11a, lid 1, Wet DB is tot uitdrukking gebracht dat de teruggevraagde dividendbelasting moet zijn geheven van de verzoeker als gerechtigde tot de opbrengst in de zin van artikel 1, lid 1, Wet DB. Betwist de inspecteur, zoals in dit geval, dat belanghebbende aan de voorwaarden voor teruggaaf van dividendbelasting voldoet, dan rust op belanghebbende de last om feiten te stellen, en bij betwisting daarvan door de inspecteur, aannemelijk te maken, die meebrengen dat zij aan die voorwaarden voldoet. Onduidelijkheid daarover en bewijsnood komen daarom voor belanghebbendes rekening.
      
    
    
      4.3.
      
        Belanghebbende stelt, kort samengevat, met een beroep op het Unierecht, dat zij recht heeft op teruggaaf van dividendbelasting omdat zij vergelijkbaar is met een fiscale beleggingsinstelling (hierna: fbi).
        De inspecteur stelt dat belanghebbende geen dividendnota’s heeft overgelegd zodat (de omvang van) het bedrag waarvoor recht op teruggaaf zou bestaan onvoldoende aannemelijk is gemaakt en reeds daarom geen recht op die teruggaaf bestaat. Bovendien is belanghebbende naar de mening van de inspecteur objectief onvergelijkbaar met een fbi. 
      
      
    
    
      4.4.
      Het hof overweegt als volgt. Belanghebbende heeft in ieder geval voor de boekjaren 2009/2010 tot en met 2011/2012 geen dividendnota’s overgelegd. Hoewel belanghebbende diverse malen gewezen is op het ontbreken van de dividendnota’s en de eventuele gevolgen die daaraan verbonden zijn, heeft zij geen van die momenten aangegrepen om de dividendnota’s te overleggen of anderszins inhoudelijk in te gaan op dit standpunt van de inspecteur, terwijl niet gesteld en aannemelijk gemaakt is dat op grond van artikel 9, lid 3, Wet DB de uitreiking van dividendnota’s achterwege is gebleven. Alleen al om die reden is het hof van oordeel dat de verzochte teruggaaf erop afstuit dat belanghebbende, tegenover de betwisting door de inspecteur, niet aannemelijk heeft gemaakt dat en zo ja hoeveel Nederlandse dividendbelasting is ingehouden in voornoemde boekjaren. 
      
    
    
      4.5.
      Gelet op het voorgaande is het hof van oordeel dat het verzoek van belanghebbende om teruggaaf van dividendbelasting voor die betreffende boekjaren terecht is afgewezen, aangezien niet is komen vast te staan dat de teruggevraagde dividendbelasting ten laste van belanghebbende is ingehouden. Het hof komt in zoverre niet meer toe aan de vraag of belanghebbende objectief vergelijkbaar is met een fbi.
      
    
    
      4.6.
      Voor de boekjaren 2007/2008 en 2008/2009 zijn bij de verzoeken overzichten gevoegd van [bedrijf] , waarbij onder andere een opsomming is opgenomen van de door belanghebbende ontvangen dividenden op aandelen in Nederlandse vennootschappen en de ingehouden dividendbelasting. Belanghebbende heeft voor die boekjaren naar het oordeel van het hof dan ook aannemelijk gemaakt dat sprake is van ten laste van haar ingehouden dividendbelasting.
      
    
    
      4.7.
      
        Het hof heeft in zijn uitspraak van 18 januari 2023, over een met belanghebbende vergelijkbaar, maar in Duitsland gevestigd, beleggingsfonds, onder meer, het volgende overwogen:
        “(…)Vergelijkbaarheid van belanghebbende met ingezeten fiscale beleggingsinstellingen overigens voor alle in geschil zijnde jaren(…) 4.35. Het hof heeft in zijn uitspraak van 26 oktober 2022 geoordeeld dat in Duitsland gevestigde beleggingsfondsen niet vergelijkbaar zijn met in Nederland gevestigde fiscale beleggingsinstellingen, omdat Duitsland over uit Nederland stammend dividend niet heft van niet in Duitsland woonachtige of gevestigde aandeelhouders van die beleggingsfondsen. Het hof heeft zich daartoe gebaseerd op het (…) arrest-Deka, de hofuitspraak van 24 november 2017 en het die hofuitspraak betreffende arrest van de Hoge Raad van 9 april 2021. Aan deze afdoeningswijze ligt ten grondslag dat de Duitse belastingregeling inzake beleggingsfondsen zoals belanghebbende niet leidt tot een heffing op aandeelhoudersniveau die vergelijkbaar is met de Nederlandse dividendbelastingheffing die plaatsvindt ter zake van, overeenkomstig de dooruitdelingsverplichting verrichte, dividenduitkeringen door de fiscale beleggingsinstelling aan haar aandeelhouders. Het hof twijfelt er niet aan dat de juiste uitleg van overweging 82 van het arrest-Deka van het HvJ inhoudt dat de belastingheffing van aandeelhouders in de lidstaat van vestiging van het beleggingsfonds moet leiden tot een gelijke wijze van heffing over door dat fonds uitgekeerde dividenden ten opzichte van de Nederlandse regeling. In het Duitse belastingstelsel is een gelijke behandeling in dat opzicht niet gewaarborgd.
      
      
    
    
      4.36.
      Dat Duitsland ervoor kiest om niet aldaar woonachtige of gevestigde aandeelhouders niet in de heffing te betrekken ter zake van uit Nederland stammend dividendinkomen valt weliswaar goed te verklaren vanuit de Duitse conceptie van een transparante belastingheffing over aandeleninkomen dat via beleggingsfondsen wordt behaald, maar die conceptie wijkt af van de wijze waarop Nederland probeert neutraal te heffen. Nederland laat immers uit andere landen stammend beleggingsinkomen niet ongemoeid als het wordt dooruitgedeeld aan niet-ingezeten aandeelhouders van de fiscale beleggingsinstelling, omdat Nederland niet diezelfde transparantiegedachte hanteert, waarin het beleggingsfonds als het ware wordt weggedacht, maar kiest voor een systeem van verlegging van de heffing van de fiscale beleggingsinstelling naar het niveau van haar aandeelhouders. Bij gebreke van harmonisatie kunnen de nadelen van dergelijke systeemverschillen echter niet door middel van een beroep op de verkeersvrijheden uit het VWEU worden weggenomen; daarvoor is harmonisatie vereist.
    
    
      4.37.
      Gelet op het voorgaande is belanghebbende onvergelijkbaar met in Nederland gevestigde fiscale beleggingsinstellingen. Dat betekent dat zij geen aanspraak heeft op teruggaaf van dividendbelasting.”
      
    
    
      4.8.
      Het voorgaande is mutatis mutandis van toepassing in de onderhavige zaak. Ook het VK kiest er namelijk voor om niet aldaar woonachtige of gevestigde aandeelhouders niet in de heffing te betrekken ter zake van uit Nederland stammend dividendinkomen. Reeds daarom moet het hoger beroep ook voor deze twee boekjaren ongegrond worden verklaard. 
      
    
    
      4.9.
      Aangezien belanghebbende niet aan de hand van een drukvergelijking (of anderszins) uiteen heeft gezet of en zo ja in hoeverre een overigens met belanghebbende vergelijkbare ingezeten belastingplichtige aan een lagere belastingdruk ter zake van hetzelfde dividendinkomen zou zijn onderworpen, leidt ook dit standpunt niet tot het verlenen van teruggaaf. 
      
      
        
          Tussenconclusie
        
      
      
    
    
      4.10.
      De slotsom is dat het hoger beroep ongegrond is.
      
      
        
          Ten aanzien van het griffierecht
        
      
      
    
    
      4.11.
      Het hof ziet geen aanleiding om het griffierecht te laten vergoeden.
      
      
        
          Ten aanzien van de proceskosten
        
      
      
    
    
      4.12.
      Het hof oordeelt dat er geen redenen zijn voor een veroordeling in de proceskosten als bedoeld in artikel 8:75 Algemene wet bestuursrecht.
      
    
  
  
    
      5Beslissing
    
    
      Het hof:
    
    
      
        verklaart het hoger beroep ongegrond;
      
      
        bevestigt de uitspraak van de rechtbank.
      
    
    
    
      De uitspraak is gedaan door T.A. Gladpootjes, voorzitter, A.J. Kromhout en M.J.C. Pieterse, in tegenwoordigheid van J.M.A. van Rooij-Beckers, als griffier. 
    
    
    
      De beslissing is in het openbaar uitgesproken op 19 april 2023 en afschriften van de uitspraak zijn op die datum aangetekend aan partijen verzonden.
    
    
    
      De griffier,	De voorzitter,
    
    
    
      J.M.A. van Rooij-Beckers 	T.A. Gladpootjes
    
    
    
      
        Het aanwenden van een rechtsmiddel
      
    
    
    
      Tegen deze uitspraak kunnen beide partijen binnen zes weken na de verzenddatum beroep in cassatie instellen bij de Hoge Raad der Nederlanden via het webportaal van de Hoge Raad www.hogeraad.nl. 
      Bepaalde personen die niet worden vertegenwoordigd door een gemachtigde die beroepsmatig rechtsbijstand verleent, mogen per post beroep in cassatie instellen. Dit zijn natuurlijke personen en verenigingen waarvan de statuten niet zijn opgenomen in een notariële akte. Als zij geen gebruik willen maken van digitaal procederen kunnen deze personen het beroepschrift in cassatie sturen aan de Hoge Raad der Nederlanden (belastingkamer), postbus 20303, 2500 EH Den Haag. Alle andere personen en gemachtigden die beroepsmatig rechtsbijstand verlenen, zijn in beginsel verplicht digitaal te procederen (zie www.hogeraad.nl). 
      Bij het instellen van beroep in cassatie moet het volgende in acht worden genomen:
    
    
      
        Bij het beroepschrift wordt een afschrift van deze uitspraak overgelegd.
      
      
        (Alleen bij procederen op papier) het beroepschrift moet ondertekend zijn;
      
      
        Het beroepschrift moet ondertekend zijn en ten minste het volgende vermelden:
      
    
    
      
        de naam en het adres van de indiener;
      
      
        de dagtekening;
      
      
        een omschrijving van de uitspraak waartegen het beroep in cassatie is gericht;
      
      
        e gronden van het beroep in cassatie.
      
    
    
      Voor het instellen van beroep in cassatie is griffierecht verschuldigd. Na het instellen van beroep in cassatie ontvangt de indiener een nota griffierecht van de griffier van de Hoge Raad.
      In het cassatieberoepschrift kan de Hoge Raad verzocht worden om de andere partij te veroordelen in de proceskosten.
    
    
  
  
     Vergelijk Hoge Raad 18 oktober 2019, ECLI:NL:HR:2019:1610, r.o. 2.4.2. 
  
  
     Conclusie A-G Wattel 28 januari 2021, ECLI:NL:PHR:2021:79, ov. 7.2. 
  
  
     Gerechtshof ’s-Hertogenbosch 18 januari 2023, ECLI:NL:GHSHE:2023:67.
  
  
     [voetnoot 40]: ECLI:NL:GHSHE:2017:5170. 
  
  
     [voetnoot 41]: ECLI:NL:HR:2021:503.