ECLI:NL:RBOVE:2019:1300, Rechtbank Overijssel, 16-04-2019, 6995637 CV EXPL 18-3309
Rechtbank Overijssel — Uitspraak 
Datum: 2019-04-16 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht; Arbeidsrecht

Samenvatting: Geschil over vergoeding inzake bereikbaarheidsdiensten c.q. het begrip bereikbaar zoals dat in de betreffende CAO is opgenomen.

RECHTBANK OVERIJSSEL
    Team kanton en handelsrecht
    Zittingsplaats Enschede
    
    
      Zaaknummer: 6995637 CV EXPL 18-3309
    
    
    
      
        Vonnis van 16 april 2019
      
    
    
    
      in de zaak van:
    
    
    
      
        
          [eiser] ,
      
      wonende te [woonplaats] ,
      eisende partij, hierna ook wel [eiser] te noemen,
      gemachtigde: mr. R.L. van der Sanden (Achmea Rechtsbijstand),
    
    
    
    
        - tegen -
    
    
    
    
      de stichting
      
        Stichting Zeker Zorg,
      
      gevestigd en kantoorhoudende te Enschede,
      gedaagde partij, hierna ook wel Zeker Zorg te noemen,
      gemachtigde: mr. C.M.C. Hendriks, werkzaam bij DAS Rechtsbijstand te Arnhem.
    
    
    
  
  
    
      1De procedure
    
    
      1.1.
      Deze blijkt uit het tussenvonnis d.d. 11 september 2018 ter dagbepaling van een comparitie van partijen.
      
    
    
      1.2.
      Ter voorbereiding op de comparitie heeft de gemachtigde van [eiser] aanvullende producties in het geding gebracht. De comparitie vond, na twee keer te zijn uitgesteld, uiteindelijk plaats op 21 maart 2019. Beide partijen en hun gemachtigden waren ter zitting aanwezig. Van hetgeen op die zitting besproken is, zijn door de griffier aantekeningen gemaakt.
      
    
    
      1.3.
      Het vonnis is bepaald op heden.
      
    
  
  
    
      2De feiten
    
    
      2.1.
      Tussen [eiser] en Zeker Zorg heeft van 5 juni 2014 tot 1 november 2017 een arbeidsovereenkomst bestaan. De laatste functie die [eiser] vervulde, was die van persoonlijk begeleider. Op die arbeidsovereenkomst was de cao Welzijn en Maatschappelijke dienstverlening van toepassing.
      
      
      
      
      
    
    
      2.2.
      In voormelde cao zijn onder meer de voormelde bepalingen opgenomen:
      
      
        Artikel 5.4 BEREIKBAARHEIDSDIENSTEN
        De werknemer die zich in vrije tijd in opdracht van de werkgever gedurende een bepaalde periode beschikbaar houdt voor onvoorziene spoedopdrachten en:
      
      - werkzaam is in de functie van maatschappelijk werker in een instelling of organisatie zoals in artikel 1.1. 8 sub 3 of 5; of
      - in dienst is van een werkgever zoals in artikel 1.1. 6 sub 2c en 6a voor wat betreft Fiom-internaten en -hulpverlening; of
      - van wie de arbeid bestaat uit het controleren van het technisch functioneren en het zo nodig repareren van installaties of van andere toestellen of apparaten;
      
      
        kan in een periode van 28 achtereenvolgende dagen gedurende maximaal 7 etmalen in opdracht van de werkgever ingezet worden voor een bereikbaarheidsdienst. De werknemer mag binnen die periode maximaal gedurende 28 uren in een periode van 56 achtereenvolgende dagen arbeid in het kader van deze bereikbaarheidsdienst verrichten (zie ook artikel 6.13, Bereikbaarheidstoeslag).
      
      
      
        Artikel 6.13 BEREIKBAARHEIDSTOESLAG
        A De werknemer die zich bereikbaar houdt op grond van de bepalingen uit artikel 5.4 ontvangt daarvoor een compensatie in vrije tijd. Deze compensatie bedraagt:
      
      - voor elk vol etmaal op maandag t/m vrijdag: één uur;
      - op zaterdagen, zondagen, feestdagen en gedenkdagen: twee uren.
      
    
    
      2.3.
      In de subsidieaanvraag Zeker Zorg 2015 met als ondertitel ‘Subsidieverordening opvang en begeleiding kwetsbare burgers’ d.d. 23 augustus 2014 is onder meer het volgende opgenomen:
      
      2. De organisatie
      
        (…)
        
          Werkwijze
        
        Bij Zeker Zorg staat het creëren van zelfstandigheid voorop waarbij de cliënt volledig centraal staat in het proces waarin hij/zij begeleidt wordt door een vaste begeleider oftewel ‘buddy’. De cliënt bepaalt samen met de buddy waar hij/zij naar toe wil werken. Dit wordt vastgelegd in een zorgplan. De buddy staat dag en nacht voor de cliënt klaar. Hierbij is sprake van een uitgebreid achterwacht systeem. Doordat 24/7 de buddy of de bekende achterwacht voor de cliënten klaar staat, herwinnen de cliënten het vertrouwen in de zorg die ze veelal in de reguliere zorg zijn kwijt geraakt.
        (…)
      
      3. Activiteitenplan
      
        (…)
        Flexibiliteit
        De cliënten moeten Zeker Zorg als laagdrempelig, toegankelijk en prettig ervaren. Iedere cliënt krijgt een buddy in plaats van een begeleider. Een buddy staat dag en nacht voor je klaar in goede en slechte tijden.
        (…)
        
          24-uurs zorg
        
        Stichting Zeker Zorg biedt haar cliënten 24-uurs zorg. De vaste begeleider/buddy is 24 uur per dag beschikbaar voor zijn/haar cliënt. Daarnaast is er altijd een vertrouwde schaduwbuddy aanwezig om eventuele hulpvragen direct op te pakken.
      
      
      
        Mochten in het uiterste geval beide buddy’s niet beschikbaar zijn dan is er altijd 24/7 een achterwacht beschikbaar op een noodnummer.
        (…).
      
      
    
  
  
    
      3Het geschil 
    
    
      
        de vordering:
      
    
    
      3.1.
      
        
          [eiser] vordert primair de veroordeling van Zeker Zorg tot betaling aan hem van een bedrag van € 20.805,00 bruto en subsidiair veroordeling van Zeker Zorg tot betaling aan hem van een bedrag dat de kantonrechter redelijk acht. 
        Ten slotte vordert hij veroordeling van Zeker Zorg in de kosten van het geding.
      
      
    
    
      3.2.
      
        [eiser] baseert zijn vordering op de stelling dat van hem in zijn functie van persoonlijk begeleider verwacht werd dat hij 24/7 bereikbaar was voor zijn cliënten. [eiser] heeft zich gedurende zijn dienstverband in zijn vrije tijd (24/7) in opdracht van Zeker Zorg gedurende een bepaalde periode beschikbaar gehouden voor onvoorziene spoedopdrachten. Daarmee  heeft hij voldaan aan de voorwaarden die gesteld worden in de artikelen 5.4 en 6.13 van de cao voor het verkrijgen van een bereikbaarheidstoeslag. [eiser] is echter nimmer extra beloond voor het feit dat hij 24/7 standby was. Verder heeft [eiser] in een bepaalde periode slechts drie dagen per maand de noodtelefoon in zijn bezit had. De compensatie die [eiser] hiervoor kreeg, was per drie dagen twee uur hetgeen niet overeenkomst met de bij cao vastgestelde vergoeding.
      
    
    
      3.3.
      
        [eiser] maakt over de periode dat hij in dienst is geweest van Zeker Zorg aanspraak op een bedrag aan bereikbaarheidstoeslag van € 20.805,--, gebaseerd op 365 dagen x 3 jaar bij een uurloon van € 19,--. Daarbij is geen rekening gehouden met de feest-, zon- en zaterdagen waarvoor 2 uur gerekend mag worden. Op die wijze is rekening gehouden met eventuele genoten vakanties alsmede met de periode waarbij [eiser] vrijgesteld was van werk.
      
      
        
          het verweer:
        
      
    
    
      3.4.
      
        Zeker Zorg concludeert primair tot afwijzing van de vordering en voor het geval dat de 24/7 bereikbaarheid wel als een bereikbaarheidsdienst in de zin van de cao moet worden aangemerkt, verzoekt zij subsidiair om het bedrag op nihil te bepalen, dan wel een bedrag vast te stellen op grond van de redelijkheid en billijkheid.
        Daartoe stelt zij – kort gezegd – dat de 24/7 bereikbaarheid als buddy niet kan worden aangemerkt als bereikbaarheidsdienst in de zin van artikel 5.4 van de cao. Deze bereikbaarheid van de begeleider/buddy wordt als service aangeboden aan de cliënten. De buddy spreekt samen met de cliënt af op welke tijden hij wel (en dus aan het werk) en niet bereikbaar is en wie de cliënt kan raadplegen als de buddy niet bereikbaar is. Dit brengt met zich dat het een grote mate van vrijblijvendheid biedt voor de werknemer.
        Voor onvoorziene spoedopdrachten in de zin van artikel 5.4 cao  is de bereikbaarheidsdienst met de noodtelefoon in het leven geroepen. Spoedopdrachten worden ook ondervangen door rondrijrondes. 
        Het bellen door de cliënt kan niet als een onvoorziene opdracht worden beschouwd. Als er iets urgents aan de hand is, dient de cliënt contact op te nemen met de collega’s die de achterwacht bereikbaarheidsdienst/noodtelefoon draait. Die nooddienst is 24/7 bereikbaar. 
        In het geval de kantonrechter tot de conclusie komt dat de 24/7 service een bereikbaarheidsdienst is in de zin van de cao dient bij de vaststelling van een toe te kennen vergoeding rekening te worden houden met vakanties, verlofdagen en ziekteperiodes. Verder is het met regelmaat voorgekomen dat [eiser] op een aantal vaste tijden niet bereikbaar is geweest zoals bijvoorbeeld op de maandag- en woensdagavond waarop [eiser] basketbaltraining gaf.
      
      
      
    
  
  
    
      4De beoordeling
    
    
      4.1.
      Het eerste punt dat partijen verdeeld houdt betreft de vraag of [eiser] tijdens zijn dienstverband met Zeker Zorg 24/7 bereikbaar diende te zijn voor zijn cliënten en aldus sprake is geweest van bereikbaarheidsdiensten zoals bedoeld in artikel 5.4 van de cao. [eiser] stelt dat daarvan sprake was, terwijl Zeker Zorg zulks betwist en stelt dat de begeleider met zijn cliënt afspreekt gedurende welke periode hij bereikbaar is. Buiten deze periodes is een achterwacht bereikbaar zodat een cliënt 24/7 een beroep kan doen op Zeker Zorg. 
      
    
    
      4.2.
      Uit de overgelegde stukken en het verhandelde tijdens de mondelinge behandeling is het de kantonrechter gebleken dat naast de noodtelefoon die vanaf 1 januari 2015 door een groep van ongeveer acht mensen, waaronder [eiser] (althans tot begin juli 2015) wordt bemenst, Zeker Zorg van haar persoonlijk begeleiders ook verwacht dat zij 24/7 bereikbaar zijn voor hun cliënten. Bij aanvang van het dienstverband was [eiser] ook op de hoogte van de door Zeker Zorg verwachte 24/7 bereikbaarheid van haar persoonlijk begeleiders. Zeker Zorg heeft weliswaar gesteld dat de begeleiders met hun cliënten afspraken maken gedurende welke tijden zij bereikbaar zijn, maar uit de overgelegde stukken blijkt toch anders. De kantonrechter wijst op hetgeen hiervoor onder 2.3. is opgenomen in de subsidieaanvraag alsmede naar verschillende overgelegde e-mailberichten van  Zeker Zorg aan haar werknemers onder meer d.d. 10 januari 2016 (‘ik wil benaderukken dat buddy’s 24 uur per dag 7 dagen in de week beschikbaar moeten zijn. Bijna iedereen doet dit heel goed maar soms word de noodtelefoon te makkelijk gebeld, pak je verantwoordelijkheid aub’), de afscheidsmail van [X] (‘Ik had het erg naar mijn zin (…), maar heb gemerkt dat 24/7 bereikbaar zijn niet bij mij past’), de notulen van de teamvergaderingen van 11, 18 en 25 maart 2016 (‘WLZ, CIMOT- 24 uur per dag voor staan, cliënten hebben hier recht op’) en What’sApp correspondentie tussen [eiser] en Zeker Zorg (onder meer ’13-04: [Y] : heb je gister gebeld maar duurt 8 uur voordat je me terug belt. 24-uurs he’). 
      
    
    
      4.3.
      De vraag die vervolgens opkomt, is of deze bereikbaarheid valt onder de definitie van artikel 5.4. van de cao. Naar het oordeel van de kantonrechter is dat niet het geval. Daartoe wordt in de eerste plaats overwogen dat een persoonlijk begeleider in theorie weliswaar 24/7 bereikbaar zou moeten zijn volgens Zeker Zorg, maar dat dit in de praktijk natuurlijk niet mogelijk is. Ook [eiser] heeft tijdens de mondelinge behandeling gezegd dat van de begeleider verwacht wordt dat hij binnen één à twee uur terugbelt als hij is gebeld. Dit betekent dat dit niet vergelijkbaar is met de noodtelefoon zoals hieraan vanaf (in ieder geval) 1 januari 2015 uitvoering wordt gegeven. In de betreffende diensten dient de begeleider de volle 72 uren bereikbaar te zijn, dient hij/zij te allen tijde direct actie te kunnen ondernemen, vervoer beschikbaar te hebben en dient de telefoon ook ’s nachts op de luidste stand te staan. Tijdens de 24/7-bereikbaarheid voor cliënten is dat niet aan de orde en, zoals gezegd, ook niet denkbaar. Immers, de persoonlijk begeleiders kunnen (uiteraard) in hun vrije tijd hun gebruikelijke activiteiten verrichten, worden niet beperkt in het gebruik van alcoholische dranken en kunnen, uiteraard, gaan en staan waar ze willen. Zonder af te doen aan de impact die een telefonische bereikbaarheid van 24/7 heeft c.q. kan hebben voor het privéleven van een werknemer, is deze bereikbaarheid niet te vergelijken met de bereikbaarheid van de noodtelefoon waarbij degene die dienst heeft ook acuut in staat dient te zijn om te handelen en waaraan de cao in artikel 6.13 ook los van de daadwerkelijke inzet een toeslag koppelt. Voorts is gesteld noch gebleken dat Zeker Zorg een sanctie oplegt wegens het niet- bereikbaar-zijn. 
      
    
    
      4.4.
      De conclusie van het voorgaande is dan ook dat de 24/7-bereikbaarheid geen bereikbaarheidsdienst is in de zin van artikel 5.4 van de cao zodat de vordering van [eiser] op die grond niet kan worden toegewezen. Tijdens de procedure is gebleken dat Zeker Zorg [eiser] voor de noodtelefoondiensten gedurende het eerste halfjaar 2015 in afwijking van de cao slechts twee uren  compensatie heeft toegekend, terwijl op grond van artikel 6.13 cao drie uren toegekend hadden moeten worden. Uit de door Zeker Zorg overgelegde stukken blijkt dat [eiser] gedurende vijf periodes de noodtelefoondienst heeft gedraaid, zodat aan hem ter zake nog een bedrag toekomt van (5 x € 19,00 per uur +8% vakantietoeslag=) € 103,26 bruto. 
      
    
    
      4.5.
      
        [eiser] zal als de overwegend in het ongelijk gestelde partij worden veroordeeld in de kosten van deze procedure.
      
      
    
  
  
    
      5De beslissing
    
    
      De kantonrechter:
    
    
    
      5.1.
      veroordeelt Zeker Zorg om tegen behoorlijk bewijs van kwijting aan [eiser] te betalen het bedrag van € 103,26 bruto;
      
    
    
      5.2.
      veroordeelt [eiser] als de overwegend in het ongelijk gestelde partij in de kosten van deze procedure tot op deze uitspraak aan de zijde van Zeker Zorg begroot op € 960,00 wegens het salaris van de gemachtigde;
      
    
    
      5.3.
      verklaart dit vonnis uitvoerbaar bij voorraad.
      
    
    
      5.4.
      wijst af het meer of anders gevorderde.
      
      
        Dit vonnis is gewezen door mr. A.M.S. Kuipers, kantonrechter, en in het openbaar uitgesproken op 16 april 2019.