ECLI:NL:GHAMS:2015:4099, Gerechtshof Amsterdam, 07-10-2015, 200.159.897/01
Gerechtshof Amsterdam — Uitspraak 
Datum: 2015-10-07 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Arbeidszaak. Kort geding. Loonvordering op grond van omvang van de arbeid zoals vermeld in arbeidsovereenkomst (30 uur per week). Niet aannemelijk dat partijen in werkelijkheid van deze arbeidsduur zijn uitgegaan en dat werknemer gemiddeld 30 uur per week heeft gewerkt of zich daarvoor beschikbaar heeft gehouden. Vordering tot nabetaling loon niet toewijsbaar.

GERECHTSHOF AMSTERDAM
    
    
      afdeling civiel recht en belastingrecht, team I
    
    
    
      zaaknummer 				:	200.159.897/01
    
    
    
      zaaknummer rechtbank (Noord-Holland)	:	3312122 \ VV EXPL 14-226 
    
    
    
      
        arrest van de meervoudige burgerlijke kamer van 6 oktober 2015 
      
    
    
    
      inzake
    
    
    
      
        
          [appellante]
        ,
      wonend te [woonplaats ] ,
      appellante,
      advocaat: mr. M.B. Chylinska te Haarlem,
    
    
    
      tegen
    
    
  
  
    
      1 [geïntimeerden] ,
    gevestigd te [woonplaats ] , [gemeente] ,
    2.	[geïntimeerde sub 1],
    	wonend te [woonplaats ] , [gemeente] ,
    3.	[geïntimeerde sub 2],
    	wonend te [woonplaats ] , [gemeente] , en 
    4.	[geïntimeerde sub 3],
    
      	wonend te [woonplaats ] , [gemeente] ,
      geïntimeerden,
      advocaat: mr. N. Bakker te Velsen.
    
    
    
  
  
    
      1Het geding in hoger beroep
    
    
      Partijen worden hierna [appellante] en [geïntimeerden] genoemd. Geïntimeerden worden hierna ook – ieder afzonderlijk – [geïntimeerde sub 1] , [geïntimeerde sub 2] en [geïntimeerde sub 3] genoemd.
    
    
    
      
        [appellante] is bij dagvaarding van 26 september 2014 in hoger beroep gekomen van een vonnis van de kantonrechter van de rechtbank Noord-Holland, zittingsplaats Haarlem, hierna ‘de kantonrechter’, van 9 september 2014, in kort geding onder bovenvermeld zaaknummer gewezen tussen haar als eiseres en [geïntimeerden] als gedaagden.
    
    
    
      Partijen hebben daarna de volgende stukken ingediend:
    
    - memorie van grieven;
    - memorie van antwoord, met producties.
    
    
      
        [appellante] heeft geconcludeerd, kort gezegd, dat het hof het bestreden vonnis zal vernietigen en alsnog – uitvoerbaar bij voorraad – haar vorderingen zoals in eerste aanleg ingesteld zal toewijzen, met beslissing over de proceskosten.
    
    
    
      
        [geïntimeerden] hebben geconcludeerd, kort gezegd, tot bekrachtiging van het bestreden vonnis, met – uitvoerbaar bij voorraad – beslissing over de proceskosten.
    
    
    
      Partijen hebben bewijs van hun stellingen aangeboden.
    
    
    
      Ten slotte is arrest gevraagd.
    
    
    
  
  
    
      2Feiten
    
    
      De kantonrechter heeft in het bestreden vonnis onder het kopje ‘De feiten’, a tot en met e, de feiten genoemd die zij tot uitgangspunt heeft genomen. Over de juistheid van die feiten bestaat geen geschil, zodat ook het hof daarvan zal uitgaan, met dien verstande dat bij de beoordeling van het hoger beroep ook enkele andere, hierna te noemen, feiten zullen worden betrokken die tussen partijen niet in geschil zijn.
    
    
    
  
  
    
      3Beoordeling
    
    
      3.1.
      
        [geïntimeerde sub 2] en [geïntimeerde sub 3] zijn vennoten van [geïntimeerde sub 1] . [geïntimeerde sub 1] drijft een hotel te [woonplaats ] . [appellante] is op 1 augustus 2011 in dienst getreden van [geïntimeerde sub 1] in de functie van interieurverzorgster. De daartoe gesloten arbeidsovereenkomst bevat een beding luidend: ‘Gewerkt wordt in een parttime dienstverband van gemiddeld 30 uur per week. Overuren worden niet extra belast.’ In de arbeidsovereenkomst is een loon overeengekomen van € 12,50 bruto per gewerkt uur, in welk bedrag ‘een opslag voor vakantietoeslag en vrije dagen’ is begrepen. De overeenkomst is aanvankelijk aangegaan voor bepaalde tijd, te weten zes maanden. Zij is naderhand in enigerlei vorm – al of niet na wijziging van de arbeidsduur per week – voortgezet voor onbepaalde tijd.
      
    
    
      3.2.
      
        [appellante] heeft met ingang van 8 mei 2014 een uitkering op grond van de Werkloosheidswet, hierna ‘WW’, aangevraagd. Bij brief van 11 juni 2014 heeft het Uitvoeringsinstituut Werknemersverzekeringen, hierna ‘UWV’, deze aanvraag afgewezen. Het UWV heeft daarbij aan [appellante] meegedeeld, voor zover van belang: ‘U heeft een WW-uitkering aangevraagd, omdat u minder bent gaan werken. U kunt per 8 mei 2014 geen WW-uitkering krijgen. Om een WW-uitkering te kunnen krijgen, moet (…) namelijk sprake zijn van urenverlies. Dit is bij u niet het geval. U heeft een arbeidsovereenkomst voor 30 uur per week voor onbepaalde tijd. Uw werkgever heeft deze arbeidsovereenkomst niet opgezegd. Ook is er geen beëindigingsovereenkomst opgesteld om bijvoorbeeld minder uren te gaan werken.’
      
    
    
      3.3.
      Daarna heeft [appellante] – voor het eerst – bij brief van 30 juni 2014 van haar advocaat [geïntimeerden] aangesproken tot betaling van volgens haar achterstallig loon voor de periode van januari 2012 tot en met mei 2014, te verhogen met 50% op grond van het bepaalde in artikel 7:625 BW, tot een totaalbedrag van € 19.692,18 bruto. Zij heeft hierbij een beroep gedaan op de onder 3.1 genoemde – voortgezette – arbeidsovereenkomst en de daarin vermelde arbeidsduur, gesteld dat zij zich steeds beschikbaar heeft gehouden om de bedongen arbeid gedurende minimaal 30 uur per week te verrichten, en [geïntimeerden] ervan beticht haar stelselmatig minder loon te hebben betaald dan waarop zij bij de genoemde arbeidsduur recht heeft.
      
    
    
      3.4.
      Bij brief van 8 juli 2014 van hun gemachtigde hebben [geïntimeerden] geantwoord, kort gezegd, dat in afwijking van het in de arbeidsovereenkomst vermelde gemiddelde aantal uren – op verzoek van [appellante] – mondeling een gemiddelde arbeidsduur van 20 uur per week is overeengekomen, dat [appellante] ‘vrijwel nooit meer dan 20 uur per week [heeft] gewerkt (…) en (…) zeker nooit [heeft] aangegeven meer dan 20 uur te willen werken’ en dat haar looneis dus ‘onjuist en onterecht’ is. Daarop heeft [appellante] vorderingen ingesteld tegen [geïntimeerden] ertoe strekkend dat laatstgenoemden hoofdelijk zullen worden veroordeeld (i) tot betaling van een voorschot van € 12.500,- bruto op het volgens haar achterstallige loon voor de periode van februari 2012 tot en met juli 2014 en (ii) tot betaling van het loon van € 12,50 bruto per uur voor een arbeidsduur van 30 uur per week vanaf 1 augustus 2014 tot aan de rechtsgeldige beëindiging van de arbeidsovereenkomst, alles bij wijze van voorlopige voorziening en op straffe van verbeurte van dwangsommen.
      
    
    
      3.5.
      De kantonrechter heeft de gevorderde voorzieningen geweigerd. Tegen deze beslissing en de overwegingen waarop zij berust, komt [appellante] in hoger beroep op met vier grieven. De grieven strekken ertoe dat de hierboven weergegeven vorderingen alsnog zullen worden toegewezen. Zij lenen zich voor een gezamenlijke bespreking. Bij de beoordeling van de grieven moet het hof zich richten naar de waarschijnlijke uitkomst van een eventuele bodemprocedure over de kwestie die partijen verdeeld houdt, zonder dat daarbij ruimte aanwezig is voor nader onderzoek met betrekking tot de feiten en omstandigheden die in het huidige kort geding naar voren zijn gebracht. Hiervan uitgaande bestaat ook in hoger beroep geen grond voor toewijzing van de vorderingen, zodat de grieven falen. Het hof overweegt daartoe als volgt.
      
    
    
      3.6.
      Op de eerste plaats hebben [geïntimeerden] aangevoerd dat bij de onder 3.1 genoemde arbeidsovereenkomst de omvang van de bedongen arbeid weliswaar aanvankelijk is bepaald op ‘gemiddeld 30 uur per week’, maar dat – in afwijking hiervan – kort na het aangaan van die overeenkomst mondeling is overeengekomen dat de arbeidsduur van [appellante] gemiddeld 20 uur per week zou zijn. [geïntimeerden] hebben aangevoerd dat [appellante] zelf om deze aanpassing heeft verzocht, ter afwending van een dreigend derdenbeslag op haar loon dat tot gevolg zou hebben gehad dat het loon – bij een arbeidsduur van gemiddeld 30 uur per week – feitelijk zou worden gekort tot het niveau van een uitkering krachtens de Wet werk en bijstand. [L.] , volgens zijn verklaring destijds vennoot van [geïntimeerde sub 1] en verantwoordelijk voor het personeelsbeleid, heeft in dit verband verklaard dat de arbeidsovereenkomst om de genoemde reden in de zojuist beschreven zin is gewijzigd. [A.] , die volgens zijn verklaring van 1 september 2011 tot en met 31 december 2013 in loondienst van [geïntimeerde sub 1] is geweest als ‘algemeen medewerker/assistent bedrijfsleider’, heeft verklaard dat [appellante] in augustus 2011 in zijn bijzijn aan [L.] heeft meegedeeld ‘dat zij in verband met een dreigend loonbeslag niet meer dan 20 uur per week wilde werken.’ [B.] , wiens accountantskantoor de loonadministratie voor [geïntimeerde sub 1] verzorgt, heeft verklaard dat [appellante] niet meer dan 20 uur per week wilde werken en dat laatstgenoemde dit ook ‘aan onze afdeling loonadministratie [heeft] doorgegeven in verband met een dreigend loonbeslag.’ Op 11 februari 2013 is ten laste van [appellante] executoriaal loonbeslag gelegd, overeenkomstig de daartoe volgens de aangehaalde verklaringen door haar gestelde dreiging. Op grond van het voorgaande is niet aannemelijk dat in een bodemprocedure zal worden geoordeeld dat de arbeidsduur die is vermeld in de onder 3.1 genoemde arbeidsovereenkomst, nadien ongewijzigd is gebleven. Het beroep van [appellante] op de in die overeenkomst vermelde arbeidsduur van ‘gemiddeld 30 uur per week’, welke arbeidsduur aan haar vorderingen ten grondslag ligt, kan de ingestelde vorderingen daarom niet dragen.
    
    
      3.7.
      Op de tweede plaats hebben [geïntimeerden] betwist dat [appellante] in werkelijkheid gemiddeld 30 uur per week voor [geïntimeerde sub 1] heeft gewerkt en – voor zover dit niet het geval mocht zijn – zich beschikbaar heeft gehouden om de bedongen arbeid gedurende dat aantal uren te verrichten. De hierboven genoemde [L.] heeft in dit verband verklaard dat [appellante] ‘gedurende 20 uur per week haar werkzaamheden [heeft] verricht’ (...), ‘nimmer te kennen [heeft] gegeven meer dan 20 uur per week te willen werken’ (…), ‘zich altijd heel blij [toonde] als er geen extra werkzaamheden te verrichten bleken na haar normale dagelijkse schoonmaakwerkzaamheden en (…) zich altijd zeer ingenomen [toonde] met haar 20 urige werkweek.’ [A.] heeft verklaard: ‘In alle jaren dat ik bij Hotel [geïntimeerde sub 1] gewerkt heb, is het mij niet gelukt om [ [appellante] ] meer dan 20 uur per week te laten werken. Al heel snel was zij niet bereid om in de weekenden te werken en extra werkzaamheden liet zij liever aan haar collega’s over.’ [B.] heeft verklaard dat [appellante] ‘vrijwel nooit meer dan 20 uur per week [heeft] gewerkt bij werkgever en (…) zeker nooit [heeft] aangegeven meer dan 20 uur te willen werken. (…) [K]eer op keer heeft (…) [appellante] ten overstaan van werkgever en collega’s aangegeven niet langer dan 20 uur per week te willen werken.’ Uit het door [appellante] in dit geding gegeven, onbestreden, overzicht van door haar gewerkte uren per maand in de periode van februari 2012 tot en met juli 2014 volgt – als dat urenoverzicht wordt omgerekend naar gemiddelden per week – bovendien niet dat zij in die periode gemiddeld 30 uur per week voor [geïntimeerde sub 1] heeft gewerkt, zoals zij volgens de door haar gestelde overeengekomen arbeidsduur zou moeten doen. Integendeel, het genoemde overzicht wijst – bij omrekening zoals vermeld – eerder op een gemiddeld aantal gewerkte uren van 20 per week, zoals [geïntimeerden] ook hebben gesteld. Tegenover de aangehaalde verklaringen heeft [appellante] ook anderszins op geen enkele wijze aangetoond dat zij zich steeds beschikbaar heeft gehouden om de bedongen arbeid gedurende minimaal 30 uur per week te verrichten. Op grond van het voorgaande is voorshands niet aannemelijk dat de bedongen arbeid op grond van het bepaalde in artikel 7:610b BW moet worden vermoed een omvang te hebben van gemiddeld 30 uur per week, niet dat [appellante] in werkelijkheid gemiddeld 30 uur per week voor [geïntimeerde sub 1] heeft gewerkt en evenmin dat zij zich beschikbaar heeft gehouden om de bedongen arbeid gedurende dat aantal uren te verrichten. Ook deze gronden kunnen de ingestelde vorderingen dus niet dragen.
      
    
    
      3.8.
      Op de derde plaats is, gelet op de inhoud van de hierboven aangehaalde verklaringen van [L.] , [A.] en [B.] , voorshands evenmin aannemelijk dat, aangenomen al dat in een bodemprocedure zou worden geoordeeld dat de overeengekomen arbeidsduur – in weerwil van het bovenstaande – gemiddeld 30 uur per week is en dat [appellante] in werkelijkheid minder dan dat aantal uren voor [geïntimeerde sub 1] heeft gewerkt, dit laatste het gevolg is geweest van een oorzaak die in redelijkheid voor rekening van [geïntimeerde sub 1] behoort te komen. Ook het bepaalde in artikel 7:628, eerste lid, BW, voor zover [appellante] zich hierop mede wil beroepen, kan daarom niet tot toewijzing van de vorderingen leiden. De verklaring van [C.] , die [appellante] in eerste aanleg heeft overgelegd en waarnaar zij in de memorie van grieven verwijst, kan niet leiden tot andere oordelen dan hiervoor gegeven. Die verklaring betreft immers de afspraken bij het begin van het dienstverband en laat de hierboven besproken mogelijkheid onverlet dat na de totstandkoming van de onder 3.1 genoemde arbeidsovereenkomst met wederzijdse instemming is afgeweken van de daarin vermelde arbeidsduur van ‘gemiddeld 30 uur per week’. Uit de verklaring van [C.] volgt bovendien niet dat [appellante] laatstgenoemd aantal uren daadwerkelijk voor [geïntimeerde sub 1] heeft gewerkt of zich daartoe – in ieder geval – beschikbaar heeft gehouden en die verklaring biedt evenmin afdoende steun voor toewijzing van de vorderingen van [appellante] op een andere grond. Hetzelfde geldt met betrekking tot de onder 3.2 aangehaalde brief van het UWV, waarop [appellante] zich in de toelichting op de grieven nog beroept.
      
    
    
      3.9.
      Voor bewijslevering door het horen van getuigen is in een kort geding zoals thans aan de orde, ook in hoger beroep, geen plaats. Het – meervoudige – aanbod tot getuigenbewijs van [appellante] in de memorie van grieven wordt daarom gepasseerd.
      
    
    
      3.10.
      De slotsom uit het bovenstaande is dat het hoger beroep tevergeefs is ingesteld en dat het bestreden vonnis zal worden bekrachtigd. [appellante] zal, als de in het ongelijk gestelde partij, worden veroordeeld in de kosten van de procedure in hoger beroep. De door [geïntimeerden] gevorderde nakosten en wettelijke rente zullen hierbij worden toegewezen. 
      
      
    
  
  
    
      4Beslissing
    
    
      Het hof:
    
    
    
      bekrachtigt het vonnis waarvan beroep;
    
    
    
      veroordeelt [appellante] in de kosten van het geding in hoger beroep, tot op heden aan de zijde van [geïntimeerden] begroot op € 704,- aan verschotten en € 894,- voor salaris advocaat en op € 131,- voor nasalaris van de advocaat, te vermeerderen met € 68,- voor nasalaris en met de kosten van het betekeningsexploot ingeval niet binnen veertien dagen is voldaan aan de zojuist genoemde kostenveroordeling en betekening van dit arrest heeft plaatsgevonden alsmede, als betaling binnen veertien dagen uitblijft, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf de datum van het verstrijken van de genoemde termijn tot aan de dag van voldoening;
    
    
    
      verklaart deze kostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad.
    
    
    
    
      Dit arrest is gewezen door mrs. W.H.F.M. Cortenraad, L.A.J. Dun en W. Tonkens-Gerkema en door de rolraadsheer in het openbaar uitgesproken op 6 oktober 2015.