ECLI:NL:GHARL:2015:7385, Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden, 01-10-2015, 200.172.885
Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden — Uitspraak 
Datum: 2015-10-01 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht; Insolventierecht

Samenvatting: Niet-ontvankelijkverklaring verzoek tot opheffing van een faillissement, onder gelijktijdige toepassing van de wettelijke schuldsaneringsregeling. Niet voldaan aan de verplichting om voorafgaand aan het verzoek om toelating tot de wettelijke schuldsaneringsregeling te onderzoeken of een minnelijke regeling met de schuldeisers mogelijk was.

GERECHTSHOF ARNHEM-LEEUWARDEN 
      
    
    locatie Arnhem				  		         		  		  	             
    afdeling civiel recht		    	 
    
    
      zaaknummer gerechtshof: 200.172.885
      (zaaknummer rechtbank Overijssel, zittingsplaats Almelo: C/08/15/45-46 R)
      
        arrest van 1 oktober 2015 
      
    
    
    
      inzake
    
    
    
      
        
          [appellant] 
      
      en 
      
        
          [appellante]
        ,
      beiden wonende te [woonplaats],
      appellanten,hierna: [appellant] en [appellante],
      advocaat: mr. M.P. Smit. 
    
    
      
    
  
  
    
      1Het geding in eerste aanleg
    
    
      1.1
      Bij vonnis van de rechtbank Overijssel, zittingsplaats Almelo, van 21 januari 2015 zijn [appellant] en [appellante], op eigen aangifte, in staat van faillissement verklaard. 
      
    
    
      1.2
      Bij vonnis van de rechtbank Overijssel, zittingsplaats Almelo, van 30 juni 2015 is het verzoek van [appellant] en [appellante] tot opheffing van het ten aanzien van hen uitgesproken faillissement, onder gelijktijdige toepassing van de wettelijke schuldsaneringsregeling, afgewezen. Het hof verwijst naar laatstgenoemd vonnis.
      
    
  
  
    
      2Het geding in hoger beroep
    
    
      2.1
      Bij ter griffie van het hof op 8 juli 2015 ingekomen verzoekschrift zijn [appellant] en [appellante] in hoger beroep gekomen van voornoemd vonnis van 30 juni 2015 en hebben zij het hof verzocht dat vonnis te vernietigen en, opnieuw recht doende, het ten aanzien van hen uitgesproken faillissement op te heffen, onder het gelijktijdig uitspreken van de toepassing van de wettelijke schuldsaneringsregeling. 
    
    
      2.2
      Het hof heeft kennisgenomen van het verzoekschrift met één bijlage, de brief met bijlagen van 14 september 2015 van mr. Smit, de brief met bijlagen van 11 september 2015 (bij het hof ingekomen op 17 september 2015) van de curator, [A], en twee faxberichten met bijlagen van 23 september 2015 van mr. Smit. 
      
    
    
      2.3
      
        De mondelinge behandeling heeft plaatsgevonden op 24 september 2015, waarbij [appellant] en [appellante] in persoon zijn verschenen, bijgestaan door mr. Smit. Tevens is verschenen de beschermingsbewindvoerder van [appellant] en [appellante], [B].
        
          Voorts is de curator verschenen. 
      
      
    
  
  
    
      3De motivering van de beslissing in hoger beroep
    
    
      3.1
      Uit de stukken en het verhandelde ter zitting is het hof het volgende gebleken. [appellant], geboren op [geboortedatum] 1954, en [appellante], geboren op [geboortedatum] 1956, zijn in gemeenschap van goederen met elkaar gehuwd.[appellant] was werkzaam in loondienst. In 1991 is hij uitgevallen met rugklachten. In verband daarmee heeft hij een ZW-uitkering en een WAO-uitkering ontvangen, sinds de laatste beoordeling door het UWV (april 1998) naar een mate van arbeidsongeschiktheid van25-35%. Vanaf 2004 tot en met 2012 heeft [appellant] samen met een neef een vennootschap onder firma geëxploiteerd ([C] VOF). Hiervoor had [appellant] een vrijwillige ZW-verzekering afgesloten. Op 10 oktober 2012 heeft hij zich ziek gemeld. Vanaf die datum heeft hij een ZW-uitkering ontvangen. Per 8 oktober 2014 ontvangt [appellant] een WAO-uitkering op basis van een mate van arbeidsongeschiktheid van 45-55%. [appellant] heeft vanaf 1 januari 2013 (met instemming van het UWV) tot 21 januari 2015 een onderneming ([D]) gedreven als eenmanszaak.[appellante] heeft voor het laatst van juli 2014 tot en met december 2014 in loondienst gewerkt. Nadien heeft zij geen betaald werk meer verricht.[appellant] en [appellante] staan sinds januari 2014 onder beschermingsbewind van Schuldhulp Oost Nederland te Hengelo. 
    
    
      3.2
      De schuldenlast van [appellant] en [appellante] bedraagt volgens de in hoger beroep door de curator overgelegde overzichten voorlopig erkende preferente en concurrente crediteuren van 7 september 2015 in totaal bijna € 55.000,-. Tot deze schuldenlast behoren onder meer twee schulden aan de Belastingdienst van in totaal € 4.987,50 (Zorgverzekeringswet 2012, inkomstenbelasting 2012, motorrijtuigenbelasting 2014, omzetbelasting 2014 en inkomsten-belasting 2014) en van in totaal € 2.446,- (zorgtoeslag 2013 en 2014), twee schulden aan het UWV van € 1.503,53 (ter zake terugvordering van WAO-uitkering van [appellant] over de periode van 1 januari 2007 tot en met 31 december 2007) en van € 7.426,43 (ter zake terugvordering van WAO-uitkering van [appellant] over de periode van 1 januari 2011 tot en met 31 december 2011), een schuld aan ABN AMRO Bank N.V. (hierna: ABN AMRO) van€ 26.054,35, een schuld aan International Card Services B.V. van € 3.010,44 en een schuld aan Wehkamp B.V. van € 4.154,32. 
    
    
      3.3
      De rechtbank heeft het verzoek van [appellant] en [appellante] tot opheffing van hun faillissement onder gelijktijdige toepassing van de wettelijke schuldsaneringsregeling afgewezen, omdat onvoldoende aannemelijk is geworden dat [appellant] en [appellante] ten aanzien van het ontstaan of onbetaald laten van hun schulden in de vijf jaar voorafgaand aan de dag waarop hun verzoekschrift is ingediend, te goeder trouw zijn geweest. Daartoe heeft de rechtbank het volgende overwogen.Een substantieel deel van de schuldenlast van [appellant] en [appellante] vormt de schuld aan ABN AMRO van € 26.054,35. Blijkens de stukken en de behandeling ter zitting is die schuld de afgelopen jaren fors toegenomen. Deze toename is vooral het gevolg van het door [appellant] en [appellante] opvangen van hun dochter, schoonzoon en hun kinderen. Het gaat daarbij om de periode van 2009 tot begin 2014. Het enige inkomen dat op dat moment binnenkwam, was het inkomen van [appellant]. Het fors oplopen van de schuld bij ABN AMRO van € 6.000,-/€ 7.000,- tot € 26.054,35 was niet nodig geweest als [appellant] en [appellante], die zelf geen hoog inkomen hadden, aan hun inwonende dochter en schoonzoon om een redelijke bijdrage in de 
      
      
        kosten van de huishouding hadden gevraagd dan wel hen zo nodig met behulp van derden uit huis hadden laten gaan om hun eigen onderkomen te verwerven en hun eigen inkomen te genereren. Desondanks hebben [appellant] en [appellante] het gezin van hun dochter en schoonzoon al die tijd bij hen laten wonen zonder hen kostgeld te laten betalen, aldus de rechtbank. 
        Menselijk bezien achtte de rechtbank het begrijpelijk dat [appellant] en [appellante] het gezin van hun dochter en schoonzoon in eerste instantie hebben opgevangen. Desalniettemin oordeelde de rechtbank dat de keuzes die [appellant] en [appellante] daarin hebben gemaakt hen moeten worden aangerekend. Gelet op de financiële positie waarin [appellant] en [appellante] in de periode van de inwoning verkeerden, was het onverstandig om het gezin van hun dochter op te vangen, zonder dat zij een bijdrage in de kosten van de huishouding leverden. Bovendien ging het niet om een korte opvang voor de eerste nood, maar heeft de opvang jaren voortge-duurd, hetgeen [appellant] en [appellante] zich gelet op hun financiële positie niet konden veroor-loven, waardoor het krediet bij ABN AMRO is opgelopen. [appellant] en [appellante] hadden veel eerder actie kunnen en moeten ondernemen om de inwoning te beëindigen. In die situatie was de schuld aan in ieder geval ABN AMRO niet zo hoog opgelopen, aldus de rechtbank, die gelet op dit oordeel nadere bespreking van de overige schuldenlast achterwege liet.Voor zover [appellant] en [appellante] voorts hebben bedoeld een beroep te doen op artikel 288 lid 3 van de Faillissementswet (hierna: Fw), heeft de rechtbank het volgende overwogen. [appellant] en [appellante] hebben in de periode van 2009 tot begin 2014, gelet op hun financiële positie, onverstandige keuzes gemaakt met betrekking tot de opvang van hun dochter en schoonzoon en vervolgens hebben zij onvoldoende actie ondernomen om aan deze financieel onhoudbare situatie een einde te maken. Deze keuzes zijn niet ingegeven door omstandig-heden die [appellant] en [appellante] - inmiddels - onder controle zouden hebben gekregen. Daarom heeft de rechtbank geen aanleiding gezien [appellant] en [appellante] op grond van het in artikel 288 lid 3 Fw bepaalde toe te laten tot de wettelijke schuldsaneringsregeling.
      
      
    
    
      3.4
      
        Het hof zal eerst de ontvankelijkheid van het verzoek van [appellant] en [appellante] bespreken.Op prejudiciële vragen van dit hof met betrekking tot de vereisten van artikel 285 lid 1, aanhef en onder f en h Fw in het kader van een omzettingsverzoek als bedoeld in artikel 15b Fw heeft de Hoge Raad in zijn arrest van 13 maart 2015 (ECLI:NL:HR:2015:589) het volgende overwogen:”Volgens art. 15b lid 2 Fw wordt een omzettingsverzoek ingediend door middel van een verzoekschrift als bedoeld in art. 284 Fw. Op het omzettingsverzoek zijn de bepalingen over de schuldsaneringsregeling natuurlijke personen van titel III van de Faillissementswet van toepassing (Kamerstukken II 1992-1993, 22 969, nr. 3, p. 31).
        
          Volgens art. 284 lid 1 Fw kan een natuurlijke persoon verzoeken de toepassing van de schuldsaneringsregeling uit te spreken indien redelijkerwijs is te voorzien dat hij niet zal kunnen voortgaan met het betalen van zijn schulden, of indien hij in de toestand verkeert dat hij heeft opgehouden te betalen. Het verzoek dient volgens art. 285 lid 1, aanhef en onder f, Fw vergezeld te gaan van een met redenen omklede verklaring waarin is vermeld dat er geen reële mogelijkheden zijn om tot een buitengerechtelijke schuldregeling te komen, alsmede over welke aflossingsmogelijkheden de verzoeker beschikt. De verklaring dient te zijn afgegeven door het college van burgemeester en wethouders van de gemeente van de woon- of verblijfplaats van de schuldenaar; het college kan deze bevoegdheid mandateren aan een gemeentelijke kredietbank als bedoeld in de Wet financiële dienstverlening of aan krachtens art. 48 lid 1, aanhef en onder d, van de Wet op het consumentenkrediet (hierna: Wck) aangewezen personen. Met deze eis is beoogd te bewerkstelligen dat professionele schuldhulpverlening plaatsvindt voordat een beroep op de schuldsaneringsregeling kan 
        
      
      
      
        
          worden gedaan (Kamerstukken II 1996-1997, 22 969, nr. 133a). Is de poging tot een buitengerechtelijke schuldregeling gedaan door een persoon of instelling als bedoeld in art. 48 lid 1, aanhef en onder c, Wck, dan kan de verklaring door die persoon of instelling worden afgegeven (HR 5 november 2010, ECLI:NL:HR:2010:BN8056, NJ 2011/31).
        
        
          Bij de parlementaire behandeling van de aanpassing van de schuldsaneringsregeling per 1 januari 2008 is opgemerkt dat de vereisten die gelden voor de toelating tot de schuldsaneringsregeling, mede tot doel hebben de schuldenaar te dwingen tot het uiterste te gaan om een minnelijke regeling te bereiken en de schuldsaneringsregeling te laten functioneren als laatste redmiddel (Kamerstukken II 2004-2005, 29 942, nr. 3, p. 4-5). In verband hiermee is thans in art. 288 lid 2, aanhef en onder b, Fw bepaald dat een verzoek tot toelating tot de schuldsaneringsregeling wordt afgewezen indien de poging tot een buitengerechtelijke schuldregeling niet is uitgevoerd door een persoon of instelling als bedoeld in art. 48 lid 1 Wck.
        
        
          Op grond van hetgeen hiervoor (…) is vermeld, moet worden aangenomen dat ook voor een omzettingsverzoek het vereiste geldt dat de schuldenaar met behulp van professionele schuldhulpverlening heeft geprobeerd een buitengerechtelijke schuldregeling te treffen. De gefailleerde schuldenaar die een omzettingsverzoek wil doen, is echter zelf als gevolg van het faillissement niet meer in staat een buitengerechtelijke schuldregeling te beproeven. Een redelijke wetstoepassing brengt dan mee dat wordt aanvaard dat bij een omzettingsverzoek een schriftelijke verklaring van de curator kan worden gevoegd, waarin is vermeld dat de curator heeft onderzocht of de gefailleerde aan zijn gezamenlijke schuldeisers een akkoord in de zin van art. 138 Fw kan aanbieden en dat er geen reële mogelijkheden zijn om tot een buitengerechtelijke schuldregeling te komen. (…)
          
          De rechtbank kan aan de schuldenaar die een verzoek tot toepassing van de schuldsane-ringsregeling indient zonder verklaring in de zin van art. 285 lid 1, aanhef en onder f, Fw, een termijn van ten hoogste een maand gunnen om die verklaring alsnog te verstrekken. Wordt het verzuim niet tijdig hersteld, of ziet de rechtbank geen aanleiding verzoeker daartoe in staat te stellen, dan wordt de schuldenaar niet-ontvankelijk verklaard (art. 287 lid 2 Fw). Hetzelfde geldt in geval van een omzettingsverzoek in de zin van art. 15b Fw. (…)
        
        
          [D]e rechtbank die constateert dat bij een omzettingsverzoek niet een verklaring als bedoeld in art. 285 lid 1, aanhef en onder f, Fw is gevoegd, [kan] de gefailleerde een termijn van ten hoogste een maand (…) stellen om dat alsnog te doen, en [dient] de gefailleerde niet-ontvankelijk (…) te verklaren in het verzoek als de verklaring niet wordt verstrekt.”
          In hoger beroep is komen vast te staan dat voor [appellant] en [appellante] zowel voor als na hun faillissement geen minnelijk traject is gestart. Het hof begrijpt uit de stukken en de toelichting die van de zijde van de curator, de beschermingsbewindvoerder en de advocaat van [appellant] en [appellante] ter zitting is gegeven dat voor het uitspreken van het faillissement geen minnelijke regeling is beproefd, omdat de inkomsten en uitgaven van [appellant] en [appellante] op dat moment door een inkomensterugval niet in evenwicht waren en ten aanzien van hen dus niet gesproken kon worden van een stabiele situatie. Nadat het faillissement van [appellant] en [appellante] was uitgesproken is evenmin onderzocht of een minnelijke regeling met de schuldeisers mogelijk was vanwege het bestaan van de UWV-vordering, waarbij er vanuit werd gegaan dat het UWV in de praktijk vaak afwijzend tegenover een minnelijke regeling staat. Het hof is van oordeel dat voornoemde omstandigheden [appellant] en [appellante] niet ontslaan van de verplichting van artikel 285 lid 1 aanhef en onder f Fw. Gelet op het achterliggende belang van dit vereiste, zoals dat door de wetgever als uitgangspunt is genomen en door de Hoge Raad is bevestigd in de hiervoor geciteerde uitspraak, dient te blijken uit een verklaring als bedoeld in artikel 285 lid 1 aanhef en onder f Fw dat er geen reële mogelijkheden zijn om 
      
      
      
        tot een buitengerechtelijke schuldsaneringsregeling te komen alsmede over welke aflossings-mogelijkheden de verzoeker beschikt. Pas indien dit feitelijk onderzocht is op beide punten en ook blijkt dat dit onderzocht is (waarbij een prognose van de mogelijkheden in zijn algemeenheid onvoldoende is), kan worden geconstateerd dat de wettelijke schuldsanerings-regeling werkelijk het laatste redmiddel is. Hieruit volgt dat [appellant] en [appellante] niet-ontvankelijk moeten worden verklaard in hun verzoek tot opheffing van hun faillissement, onder gelijktijdige toepassing van de wettelijke schuldsaneringsregeling. 
      
      
    
    
      3.5
      
        Het hof overweegt ten overvloede dat, indien het hof zou zijn toegekomen aan een inhoudelijke beoordeling van het verzoek van [appellant] en [appellante], dat verzoek zou zijn afgewezen. Het hof overweegt hiertoe als volgt.[appellant] en [appellante] hebben in het verleden een doorlopend krediet afgesloten bij ABN AMRO met een maximumlimiet van € 26.000,-. Toen zij begin 2008 bijna het krediet-plafond hadden bereikt (€ 24.309,78), hebben zij hun bij Florius Hypotheken afgesloten hypotheek met ongeveer € 18.000,- verhoogd en dat bedrag gebruikt om hun krediet bij ABN AMRO te verlagen. Vanwege het feit dat kort hierna het gezin van hun dochter en schoonzoon bij hen kwam inwonen, wat - naar zij hebben aangevoerd - de nodige kosten met zich bracht, hebben zij bedragen uit het krediet opgenomen en is uiteindelijk de beschikbare kredietruimte weer (bijna) volledig door hen benut (op 19 januari 2009 bedroeg het negatieve saldo van het krediet € 15.834,76, op 29 januari 2010 € 24.848,61 en op 31 januari 2014 
        € 25.987,64). Het hof stelt vast dat de schuld aan ABN AMRO voor het grootste deel is gevormd buiten de zogeheten vijfjaarstermijn, zodat deze schuld in beginsel niet meer van belang is voor de beoordeling van de goede trouw van [appellant] en [appellante].Het hof is echter van oordeel dat [appellant] en [appellante] zich, uitgaande van hun aanzienlijke betalingsverplichting jegens ABN AMRO en in aanmerking genomen hun onzekere inkomenssituatie ([appellant] verrichtte werkzaamheden ondanks gezondheidsklachten, waarvoor hij gedeeltelijk was afgekeurd), hadden moeten realiseren dat door het aangaan van nieuwe betalingsverplichtingen hun maandlasten dusdanig zouden toenemen dat de minste of geringste tegenslag hen in financiële moeilijkheden zou kunnen brengen. Dit risico heeft zich nadien ook verwezenlijkt. De daarmee verband houdende schulden - ten aanzien waarvan [appellant] en [appellante] ter zitting in hoger beroep met zoveel woorden hebben erkend dat zij deze te gemakkelijk zijn aangegaan - zijn wel binnen de vijfjaarstermijn gelegen en zijn naar het oordeel van het hof niet te goeder trouw ontstaan. Tot deze schulden behoren in elk geval de creditcardschuld aan ICS (met de creditcard werden bestellingen betaald voor de kortdurende onderneming van [appellant], die hij volgens zijn verklaring ter zitting in hoger beroep was begonnen zonder enig zakelijk inzicht en die daardoor van aanvang af niet levensvatbaar was) en een schuld aan Wehkamp. Ten aanzien van deze laatste schuld heeft [appellant] op 17 februari 2015 een e-mail aan de curator gestuurd, waarin hij verklaart dat hij en [appellante] tussen 9 maart 2011 en 13 februari 2014 (voornamelijk consumptieve) goederen hebben besteld, waaronder een smartphone, twee laptops, een vaatwasser en een vrieskast. De noodzaak om dergelijke nieuwe goederen aan te schaffen en (bijvoorbeeld) goedkope(re) alternatieven achterwege te laten acht het hof - mede gelet op de steeds penibelere financiële situatie van [appellant] en [appellante] - niet aannemelijk gemaakt. Het voorgaande zou reden zijn geweest het verzoek af te wijzen.  
      
      
    
    
      3.6
      
        
          [appellant] en [appellante] hebben voorts een beroep gedaan op de hardheidsclausule als bedoeld in artikel 288 lid 3 Fw. Het hof overweegt hiertoe als volgt. 
        Artikel 288 lid 3 Fw is aan de wet toegevoegd met het oog op - in het bijzonder, doch niet 
      
      
      
        uitsluitend - personen met verslavings- en/of psychosociale problemen die de omstandigheden die bepalend waren voor het ontstaan of onbetaald laten van de schulden, onder controle hebben gekregen. Wil een beroep op artikel 288 lid 3 Fw slagen, dan is in het algemeen vereist dat de schuldenaar een zekere (persoonlijke) ontwikkeling heeft doorgemaakt die zich toont in het feit dat hij greep heeft gekregen op de omstandigheden die hem in financiële problemen hebben gebracht. Dat blijkt ook uit het feit dat artikel 288 lid 3 Fw volgens de wetsgeschiedenis vooral ziet op "echte gedragsaspecten" (Handelingen I 2006-2007, nr. 30, blz. 958). 
        De door [appellant] en [appellante] in dit verband aangevoerde feiten en omstandigheden - het gezin van hun dochter en schoonzoon is meer dan anderhalf jaar geleden vertrokken, het doorlopend krediet bij ABN AMRO is geëindigd, in die zin dat zij geen bedragen meer uit dat krediet kunnen opnemen, ten aanzien van hen is beschermingsbewind ingesteld, en de curator is tevreden over de medewerking en hun inzet vanaf het uitgesproken faillissement -  leiden niet tot de conclusie dat [appellant] en [appellante] de ontwikkeling hebben doorgemaakt waarop de wetgever met artikel 288 lid 3 Fw het oog heeft gehad. Gelet hierop zou hethof - indien het aan een inhoudelijke beoordeling zou zijn toegekomen - geen aanleiding hebben gezien voor toepassing van de hardheidsclausule.
      
      
    
    
      3.7
      Het hof zal beslissen als hierna te melden. 4.	De beslissing
      
      
        Het hof, recht doende in hoger beroep:
        
          verklaart [appellant] en [appellante] niet-ontvankelijk in hun verzoek tot opheffing van het ten aanzien van hen op 21 januari 2015 uitgesproken faillissement, onder gelijktijdige toepassing van de wettelijke schuldsaneringsregeling.
        Dit arrest is gewezen door mrs. D. Stoutjesdijk, L.J. de Kerpel-van de Poel en H.L. Wattel, en is op 1 oktober 2015 in het openbaar uitgesproken in tegenwoordigheid van de griffier.