ECLI:NL:GHSHE:2018:3627, Gerechtshof 's-Hertogenbosch, 28-08-2018, 200.198.958_01
Gerechtshof 's-Hertogenbosch — Uitspraak 
Datum: 2018-08-28 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: bestuurdersaansprakelijkheid

GERECHTSHOF ’s-HERTOGENBOSCH  
    Afdeling civiel recht
    
    
      zaaknummer 200.198.958/01
    
    
    
      
        arrest van 28 augustus 2018
      
    
    
    
      in de zaak van 
    
    
    
      
        
          [appellant] izhv curator in het faillissement van [de vennootschap 1],
      wonende te [woonplaats] ,
      appellant in principaal hoger beroep,
      geïntimeerde in incidenteel hoger beroep,
      advocaat: mr. P.M. Scholtes te Heerlen,
      hierna aangeduid als de curator.
    
    
    
      tegen
    
    
  
  
    
      1 [de vennootschap 2] in liquidatie,gevestigd te [vestigingsplaats] ,
    2. [geïntimeerde 2] ,wonende te [woonplaats] ,
    3. [de vennootschap 3] in liquidatie,gevestigd te [vestigingsplaats] ,
    
      geïntimeerden in principaal hoger beroep,
      geïntimeerde sub 3 appellante in incidenteel hoger beroep,
      advocaat: mr. A. Fuijkschot te 's-Hertogenbosch,
      hierna gezamenlijk aangeduid als [geïntimeerde 2] c.s. en ieder voor zich als [geïntimeerde 1] respectievelijk [geïntimeerde 2] en [geïntimeerde 3] .
    
    
    
      als vervolg op het door het hof gewezen tussenarrest van 19 december 2017.
    
    
    
  
  
    
      5Het verloop van de procedure
    
    
      Het verloop van de procedure blijkt uit:
    
    
      
        het tussenarrest van 19 december 2017;
      
      
        het pleidooi, waarbij partijen pleitnotities hebben overgelegd;
      
    
    
    
      Geïntimeerden hebben ter gelegenheid van het pleidooi een productie (nr. 21) bij akte in het geding gebracht. 
      Het hof heeft daarna een datum voor arrest bepaald.
    
    
    
    
  
  
    
      6De beoordeling
    
    
      
        in principaal en incidenteel hoger beroep
      
    
    
    
      6.1.
      
        In overwegingen 2.1 tot en met 2.7 heeft de rechtbank vastgesteld van welke feiten in dit geschil wordt uitgegaan. Voor de leesbaarheid zal het hof deze feiten - die in hoger beroep niet zijn betwist - thans herhalen.
        “2.1. 	[de vennootschap 1] (hierna: [de vennootschap 1] ) is opgericht op 2 maart 2012. Oprichters waren [de vennootschap 4] , [de vennootschap 5] (hierna: [de vennootschap 5] ) en [geïntimeerde 1] , deze laatste vertegenwoordigd door [geïntimeerde 2] . Later is er een vierde aandeelhouder bijgekomen, te weten [de vennootschap 6] (hierna: [de vennootschap 6] ). [geïntimeerde 1] werd aangesteld als statutair bestuurder.
      
    
    
      2.2.
      
        [de vennootschap 7] (hierna: [de vennootschap 7] ) is opgericht op 2 maart 2012. [de vennootschap 1] was enig aandeelhouder en werd aangewezen als statutair bestuurder. [de vennootschap 7] trad op als aannemersbedrijf in de glasvezelbranche.
    
    
      2.3.
      
        [geïntimeerde 1] kent als statutair bestuurder [geïntimeerde 3] , die wordt bestuurd door [geïntimeerde 2] , zodat [geïntimeerde 2] ten tijde van de oprichting van [de vennootschap 1] en [de vennootschap 7] getrapt en feitelijk bestuurder was van [de vennootschap 1] en [de vennootschap 7] .
    
    
      2.4.
      
        Op 13 december 2012 is er een algemene vergadering van aandeelhouders van zowel [de vennootschap 7] als van [de vennootschap 1] belegd. Aan de orde is geweest de positie van [de vennootschap 1] als statutair bestuurder van [de vennootschap 7] , alsmede decharge en defungeren van [de vennootschap 1] , en de positie van [geïntimeerde 2] als feitelijk bestuurder.
        	In het Handelsregister is [de vennootschap 1] nooit als bestuurder van [de vennootschap 7] uitgeschreven.
      
    
    
      2.5.
      Op besluit van de algemene vergadering van aandeelhouders is surseance van betaling aangevraagd voor [de vennootschap 7] . Op 11 juli 2013 is deze surseance voorlopig verleend en op 13 augustus 2013 is [de vennootschap 7] failliet verklaard, met benoeming van de curator als zodanig.
    
    
      2.6.
      Bij vonnis van 14 mei 2014 is [de vennootschap 1] op vordering van de curator, in zijn hoedanigheid van curator van [de vennootschap 7] , bij verstek veroordeeld, waarbij onder meer (1) voor recht is verklaard dat [de vennootschap 1] als oprichter en aandeelhouder niet heeft voldaan aan de volstortingsplicht en dat (2) aan [de vennootschap 7] onttrokken bedragen (€ 18.000,00 en € 37.000,00) terugbetaald moeten worden.
    
    
      2.7.
      
        [de vennootschap 1] is, op vordering van de curator in zijn hoedanigheid van curator van [de vennootschap 7] , failliet verklaard op 14 oktober 2014. De curator is daarbij ook benoemd als curator van [de vennootschap 1] .”
      
    
    
      6.2.
      Daarnaast staan de navolgende feiten en omstandigheden in hoger beroep eveneens vast.
      ( a)	Op 5 april 2016 is bij de Kamer van Koophandel geregistreerd dat [geïntimeerde 1] en [geïntimeerde 3] zijn ontbonden met ingang van 31 maart 2016, met benoeming van V.O.F. [V.O.F.] als vereffenaar (prod. 21 [geïntimeerde 2] c.s.).	
      ( b)	Op 1 juni 2012 is een stuk opgemaakt, getiteld “LeningsOvereenkomst” en ondertekend door [geïntimeerde 2] namens [geïntimeerde 3] en nogmaals door [geïntimeerde 2] namens [de vennootschap 1] , waarin staat: “[geïntimeerde 3] , verstrekt leningen aan [de vennootschap 1] (..). De openstaande gelden zijn preferent en direct als eerste opeisbaar (..)
      
        
          Looptijd is per direct opzegbaar en uitkeerbaar.
        
        
          In de bijlage is een getekend aanhangsel, getekend door bevoegd statutair directeur, wat aangeeft welke uitstaande direct opeisbaar zijn en welke vergoeding hier tegenover staat.”
        De laatste bijlage (ook tweemaal getekend door [geïntimeerde 2] ) vermeldt per 9 november 2012 een openstaand bedrag van € 62.000,00. (prod 7 cva) 
      
      ( x)	De door de rechtbank gememoreerde (ontbrekende) notulen van de ava van [de vennootschap 1] van 13 december 2012 zijn door de curator overgelegd als prod. 14 bij mva inc app. Deze notulen vermelden dat als secretaris optrad [(medewerker van) vennootschap 5] en de notulen zijn opgemaakt op briefpapier van [de vennootschap 7] . Te lezen valt daarin dat de financiële situatie van [de vennootschap 7] zwak is en zeer zeker zorgwekkend te noemen:
      
        “Dit is te wijten aan zeer slecht beleid van de statutaire directeur, die de betalingen en communicatie naar de desbetreffende crediteuren niet is na gekomen. Boven alles heeft de directeur [geïntimeerde 2] ook nog onrechtmatig en voor de AVA op 10-12-2012 een bedrag van € 62.000 euro van de rekening van [de vennootschap 7] naar zijn eigen Besloten Vennootschap [geïntimeerde 3] overgemaakt. (..)”
        Verder luiden deze notulen voor zover thans van belang:
        
          “(..) 
        
      
      
        3. Positie bestuurder [de vennootschap 1]
      
      
        
          (..) Het feit dat er gelden onttrokken zijn eenzijdig door [geïntimeerde 2] brengt de continuïteit van [de vennootschap 7] in gevaar. De meerderheid van de aandeelhouders neemt dit zeer kwalijke wordt [aldus de letterlijke tekst, hof] als onbehoorlijk bestuur gekwalificeerd. Daarbij komt dat de heer [geïntimeerde 2] niet heeft zorg gedragen voor de aantrekking van de benodigde financiering (..).
        
          Als gevolg van bovenstaande worden de verwijten heen en weer gemaakt waarbij de heer [geïntimeerde 2] besluit zijn functie zoals aangekondigd neer te leggen.
        
      
      
        4. Besluitvorming positie Bestuurder [de vennootschap 1]
      
      
        De aandeelhouders besluiten met meerderheid van stemmen dat zij niet kunnen instemmen met de door de bestuurder gevraagde decharge voor zijn gevoerde beleid (..). Voor zover van toepassing wordt de heer [geïntimeerde 2] gemaand de door hem ten onrechte aan het ondernemingsvermogen onttrokken middelen per omgaande terug te storten waarop de heer [geïntimeerde 2] aangeeft dit niet te zullen  doen. Voor zover nog noodzakelijk besluiten de aandeelhouders met meerderheid van stemmen de heer [geïntimeerde 2] op non actief te stellen (..)
      
      
        5. te nemen acties
      
      
        (..)
      
      
        e. bij de KvK zal navraag gedaan worden hoe het bestuur thans ingeschreven dient te worden (..)”
      
      Deze notulen zijn ondertekend door [(medewerker van) vennootschap 4] , [de vennootschap 5] en [de vennootschap 6] , maar niet door [geïntimeerde 2] . 
      ( x)	Op 15 januari 2013 schreef [geïntimeerde 2] per e-mail aan [(medewerker van) vennootschap 4] :
      
        
          “(..) Jullie, [(medewerker van) vennootschap 4] en [(medewerker van) vennootschap 5] , wilden alleen de gehele bevoegdheid en verantwoordelijkheid van [de vennootschap 7] . 
        
        
          Dit hebben jullie gekregen met de consequentie dat op de aandeelhoudersvergadering is besloten dat [de vennootschap 2] afstand heeft gedaan als statutaire directie [de vennootschap 1] . Tijdens de aandeelhoudersvergadering is besloten dat [(medewerker van) vennootschap 5] en [(medewerker van) vennootschap 4] deze verplichting per direct overnemen. Hiervoor zijn ook alle papieren van de KVK ingevuld en dit zouden jullie verder afhandelen.(..)” (prod. 19 mva).
      
      ( x)	Op 22 januari 2013 schreef [geïntimeerde 2] aan [de vennootschap 5] , [(medewerker van) vennootschap 4] en [de vennootschap 6] dat hij nog steeds van [de vennootschap 5] , secretaris, geen verslag van de AVA van 13 december 2012 had ontvangen (zoals vermeld zijn deze notulen eerst bij mva inc app in het geding gebracht). [geïntimeerde 2] vermeldde welke besluiten er (volgens hem) op die AVA zijn genomen:
      “1. [de vennootschap 2] treedt per 15 december 2012 terug als statutair Directeur van [de vennootschap 1]
      
        2. [(medewerker van) vennootschap 5] en [(medewerker van) vennootschap 4] worden per direct de Statutaire directie van [de vennootschap 1] en daarmee ook van [de vennootschap 7]
      
      
        (..)
      
      
        8. [geïntimeerde 2] , namens [de vennootschap 2] , heeft alle formulieren van de Kvk ingevuld en overhandigd aan [(medewerker van) vennootschap 5] . [(medewerker van) vennootschap 5] en [(medewerker van) vennootschap 4] dienen zich te vervoegen bij de KVK om het besluit van punt 2 uit te voeren. (..)prod. 20 mva).
      
      
        6.3.1.
        
          De curator heeft [geïntimeerde 2] c.s. in rechte betrokken en gevorderd a) een verklaring voor recht dat elk van [geïntimeerde 2] c.s. hoofdelijk jegens de boedel van [de vennootschap 1] aansprakelijk is voor het bedrag van de schulden voor zover deze niet door vereffening van de overige baten kunnen worden voldaan, b) [geïntimeerde 2] c.s. hoofdelijk te veroordelen tot betaling aan de curator van een bedrag op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet, vermeerderd met wettelijke rente, c) [geïntimeerde 2] en [geïntimeerde 3] hoofdelijk te veroordelen om aan de curator te voldoen een bedrag van € 80.000,00, vermeerderd met rente, d) veroordeling van [geïntimeerde 2] c.s. hoofdelijk in de (na)kosten van de procedure, vermeerderd met rente.
          
            [geïntimeerde 2] c.s. hebben gemotiveerd verweer gevoerd.
        
      
      
        6.3.2.
        De rechtbank heeft de vorderingen tegen [geïntimeerde 1] en [geïntimeerde 2] afgewezen, met veroordeling van de curator in de proceskosten aan de zijde van [geïntimeerde 1] en [geïntimeerde 2] als in het vonnis weergegeven, en zij heeft [geïntimeerde 3] veroordeeld om aan de curator te voldoen een bedrag van € 18.000,00, vermeerderd met de wettelijke rente vanaf 15 juli 2015 tot aan de dag der algehele betaling, en met veroordeling van [geïntimeerde 3] in de kosten van het geding aan de zijde van de curator, als in het vonnis weergegeven.
        
      
    
    
      6.4.
      
        De curator is onder aanvoering van negen grieven in principaal hoger beroep gekomen van dit vonnis, hij vordert vernietiging en alsnog toewijzing van al zijn vorderingen. Alleen [geïntimeerde 3] heeft incidenteel hoger beroep ingesteld en hierbij twee grieven aangevoerd. Grief 1 ziet op de veroordeling van [geïntimeerde 3] tot betaling van 
        € 18.000,00 en grief 2 ziet op dezelfde kwestie als grief 2 in principaal hoger beroep (het al dan niet voldaan zijn aan de publicatieplicht).
        Het hof zal de grieven gezamenlijk bespreken en alleen waar nodig aan een individuele grief refereren.
      
      
      
        6.5.1.
        De curator heeft gesteld dat het bestuur van [de vennootschap 1] - en daarmee ook [geïntimeerde 2] als indirect bestuurder - de administratieplicht van artikel 2:10 BW en de publicatieplicht van artikel 2:394 BW heeft verzaakt. Er is geen administratie bijgehouden die voldoet aan de eisen die artikel 2:10 BW stelt, en de jaarrekening over 2012 is te laat gepubliceerd.  Hiermee is gegeven dat het bestuur van [de vennootschap 1] - en dus haar getrapte bestuurder [geïntimeerde 2] -  zijn taken onbehoorlijk heeft vervuld, dat dit onbehoorlijk bestuur heeft plaatsgevonden binnen een periode van drie jaren voorafgaand aan het faillissement, waarmee wordt vermoed dat deze onbehoorlijke taakvervulling een belangrijke oorzaak is van het faillissement (artikel 2:248 lid 2 BW). Daarmee is getrapt bestuurder [geïntimeerde 2] op grond van artikel 2:248 lid 1 BW aansprakelijk voor het tekort in het faillissement van [de vennootschap 1] , aldus de curator.
      
      
        6.5.2.
        Indien vast komt te staan dat sprake is geweest van onbehoorlijk bestuur bij [de vennootschap 1] van haar getrapte bestuurder [geïntimeerde 2] (vanwege het niet voldoen aan de administratie-en publicatieplicht) kan het vermoeden dat het faillissement van [de vennootschap 1] hierdoor is veroorzaakt door [geïntimeerde 2] worden ontzenuwd. Hiervoor volstaat dat hij aannemelijk maakt dat andere feiten en omstandigheden dan zijn onbehoorlijke taakvervulling  - in het algemeen, dus niet beperkt tot de schending van zijn publicatie/boekhoudplicht -  een belangrijke oorzaak van het faillissement zijn geweest.
      
      
        6.5.3.
        
          In dit geval zal het hof de beoordeling of sprake is geweest van schending van de publicatieplicht en de boekhoudplicht in het midden laten, omdat het hof van oordeel is dat [geïntimeerde 2] voldoende aannemelijk heeft gemaakt dat een andere oorzaak dan zijn gesteld (getrapt) onbehoorlijk bestuur van [de vennootschap 1] de oorzaak van het faillissement is. 
          Voldoende is komen vast te staan dat [de vennootschap 1] zelf geen handelsactiviteiten verrichtte en dat de werkmaatschappij, aannemersbedrijf [de vennootschap 7] , grote schulden had bij diverse schuldeisers. De stellingen van [geïntimeerde 2] c.s. dat [de vennootschap 7] , waarvan [de vennootschap 1] de enige aandeelhouder was, zeer hoge schulden had en dat de nieuwe financier van [de vennootschap 7] derdenbeslag had gelegd onder de grootste opdrachtgever van [de vennootschap 7] , waardoor [de vennootschap 7] niet meer aan haar verplichtingen kon voldoen, zijn door de curator niet betwist. Evenmin is (gemotiveerd) betwist dat het lot van [de vennootschap 1] rechtstreeks verbonden was met dat van [de vennootschap 7] , omdat [de vennootschap 1] bij een faillissement van [de vennootschap 7] geen inkomsten meer had, zodat een faillissement uiteindelijk onafwendbaar zou zijn. Niet betwist is door de curator dat de enige inkomstenbron van [de vennootschap 1] bestond uit dividend en managementvergoedingen van [de vennootschap 7] . Daarmee is voldoende aannemelijk gemaakt dat het faillissement van [de vennootschap 7] een belangrijke (externe) oorzaak van het faillissement van [de vennootschap 1] was. 
          De stelling van de curator dat de storting van € 18.000,00 in [de vennootschap 7] door (uiteindelijk) [geïntimeerde 2] het faillissement van [de vennootschap 1] had kunnen voorkomen, is zonder nadere toelichting onvoldoende om hieraan af te doen (en daar komt bij dat onbehoorlijk bestuur niet voor de hand ligt, als dat met een betaling van € 18.000,00 had kunnen worden voorkomen). Bovendien is het verwijt dat de aandelen in [de vennootschap 7] niet zijn volgestort, een verwijt dat aan [de vennootschap 1] als aandeelhouder van [de vennootschap 7] wordt gemaakt, terwijl het gaat om de vraag of [geïntimeerde 2] als bestuurder van [de vennootschap 1] onbehoorlijk heeft bestuurd. De wijze van bestuur van [de vennootschap 7] is thans geen onderwerp van geschil. 
        
        
      
      
        6.6.1.
        
          De curator heeft [geïntimeerde 2] c.s. verweten dat bij de oprichting van [de vennootschap 1] van een reële volstorting van de aandelen geen sprake is geweest. In strijd met het doel en de strekking van de destijds toepasselijke regelgeving omtrent kapitaalbescherming, heeft [geïntimeerde 1] (en daarmee de getrapte bestuurders [geïntimeerde 3] en [geïntimeerde 2] ), nagelaten ervoor te zorgen dat het gestorte kapitaal voor de vennootschap behouden is gebleven, aldus de curator.
          De rechtbank heeft in het midden gelaten of de aandelen in [de vennootschap 1] waren volgestort door de aandeelhouder [geïntimeerde 1] . Het hof gaat er in het navolgende veronderstellenderwijs vanuit dat die aandelen, zoals de curator heeft gesteld en [geïntimeerde 2] c.s. hebben betwist, inderdaad niet waren volgestort. 
        
      
      
        6.6.2.
        
          Niet betwist is dat op 23 januari 2012 € 18.000,00 is betaald op de rekening van [de vennootschap 1] , en dat op 26 januari door [de vennootschap 1] het bedrag van € 18.000,00 is doorbetaald aan [geïntimeerde 1] (en aldaar is ontvangen door diens (in)direct bestuurder [geïntimeerde 3] ). 
          Door [geïntimeerde 2] c.s. is gesteld dat dit bedrag van € 18.000,00 steeds liquide bij [geïntimeerde 1] / [geïntimeerde 3] aanwezig is gebleven en dat de terugbetaling daarvan op ieder moment door [de vennootschap 1] van haar aandeelhouder(s) opgeëist kon worden. Het was een reële vordering van [de vennootschap 1] , een lening, en deze vordering was voor en ook na het faillissement van [de vennootschap 1] nog steeds in haar vermogen (c.q. dat van de boedel) aanwezig en dagelijks opeisbaar, aldus [geïntimeerde 2] c.s. 
        
      
      
        6.6.3.
        Door de curator is de continue aanwezigheid van genoemde vordering op haar aandeelhouder(s) in het vermogen van [de vennootschap 1] (c.q. haar boedel) niet betwist, en is evenmin gesteld dat die aandeelhouder(s) van [de vennootschap 1] niet in staat was (waren) het bedrag aan (de boedel van) [de vennootschap 1] te voldoen. 
      
      
        6.6.4.
        
          In de jaarrekening 2012 van [de vennootschap 1] is de betaling van € 18.000,00 opgenomen onder “Rekening Courantverhoudingen” met als vermelding “Aandeelhouders (aandelenkapitaal)” (prod. 3 dagv.). Dat de curator dit kennelijk ook als een lening van [de vennootschap 1] aan haar aandeelhouder(s) beschouwde, blijkt genoegzaam uit het feit dat hij hiervan melding heeft gemaakt in de faillissementsverslagen.
          Er is inderdaad geen rente bedongen, noch zekerheid voor deze lening gesteld, zoals de curator heeft opgemerkt, maar die omissies zijn naar het oordeel van het hof pas verwijtbaar aan de bestuurder van [de vennootschap 1] als de lening niet aan haar zou worden terugbetaald. Het bedrag is echter, tot aan de inleidende dagvaarding in de onderhavige zaak, door geen enkele crediteur van [de vennootschap 1] bij de aandeelhouder(s) opgeëist, ook niet door de curator. En toen de curator dit bedrag opeiste bij inleidende dagvaarding, was dit op een geheel andere titel dan uit een aan de aandeelhouders van [de vennootschap 1] verstrekte lening (c.q. een door die aandeelhouders onbetaalde schuld), namelijk op grond van onverschuldigde betaling.
        
      
      
        6.6.5.
        Dit alles maakt dat niet geoordeeld kan worden dat het (verondersteld) niet volstorten van de aandelen in [de vennootschap 1] in deze omstandigheden beschouwd kan worden als het onbehoorlijk vervullen van de bestuurstaak door de bestuurders van [de vennootschap 1] en dat dit daarmee een belangrijke oorzaak was van haar faillissement.
        
      
      
        6.7.1.
        Het volgende verwijt van de curator is dat bij de oprichting van [de vennootschap 7] door [de vennootschap 1] (en daarmee door de getrapte bestuurders [geïntimeerde 1] c.s.), als bestuurlijk verantwoordelijke(n) is verzuimd erop toe te zien dat [de vennootschap 1] het voldoen aan de volstortingsplicht bij [de vennootschap 7] zou bewaken. Doordat deze taak is verwaarloosd is [de vennootschap 1] zelf (nodeloos) aansprakelijk geworden, aldus de curator, die verwijst naar het verstekvonnis van 14 mei 2014, weergegeven onder rov 6.1. 
      
      
        6.7.2.
        
          Aandeelhouder [de vennootschap 1] was tevens de enige bestuurder van [de vennootschap 7] . Een aandeelhouder die bij oprichting van de vennootschap niet tenminste het voorgeschreven minimumkapitaal (van destijds € 18.000 voor de B.V.) op de aandelen volstortte creëerde (onder de destijds geldende wetgeving) een hoofdelijke aansprakelijkheid van iedere bestuurder (i.c. [de vennootschap 1] ) voor schulden van de vennootschap (i.c. [de vennootschap 7] ). Dat een dergelijke aansprakelijkheid door toedoen van de aandeelhouder/tevens bestuurder (i.c. [geïntimeerde 1] ) en (indirect) [geïntimeerde 3] en [geïntimeerde 2] is ontstaan, is te beschouwen als een ernstig manco van dezen, en aangenomen kan worden dat hierdoor voor [de vennootschap 1] de genoemde hoofdelijke aansprakelijkheid is ontstaan.
          In zoverre volgt het hof de curator. Echter, gesteld noch gebleken is dat tot nu toe ook maar enige crediteur van [de vennootschap 7] een beroep heeft gedaan op die hoofdelijke aansprakelijkheid van [de vennootschap 1] . Alhoewel de curator heeft gesteld dat een dergelijk beroep pas aan de orde zal komen bij de uiteindelijke verificatievergadering, maakt dat voor het oordeel van het hof geen verschil. Immers, uit niets blijkt dat deze potentiële aansprakelijkheid van [de vennootschap 1] - door het als bestuurder niet toezien op de voldoening aan de volstortingsplicht door de aandeelhouder [de vennootschap 1] - heeft bijgedragen aan het uitspreken van haar faillissement. 
        
        
      
      
        6.8.1.
        
          Het oordeel van de rechtbank in rov 4.19 dat de curator het aangaan en de geldigheid van de schriftelijke LeningsOvereenkomst (zie hiervoor rov 6.2. onder b) niet heeft betwist is, zoals de curator terecht heeft aangevoerd, niet juist. Het hof verwijst naar 4.7 van de inleidende dagvaarding, waarin de curator stelt “Voor zover [geïntimeerde 2] ter rechtvaardiging van de betalingen aan [geïntimeerde 3] zich op het standpunt zou stellen, dat die betalingen zagen op leningen van [geïntimeerde 3] aan [de vennootschap 1] (..) heeft de Curator het verstrekt zijn van leningen betwist (..)”.
          Overigens merkt het hof op dat een “preferente lening”, waarvan [geïntimeerde 2] c.s. spreken, geen bij het hof bekend begrip is.
        
      
      
        6.8.2.
        
          
            [de vennootschap 7] heeft in de periode tussen 5 juni 2012 en 30 november 2012 van [geïntimeerde 3] gelden ontvangen, volgens [geïntimeerde 2] c.s. een lening ter versterking van de liquiditeit van [de vennootschap 7] . Weliswaar heeft de curator het bestaan van de schriftelijke LeningsOvereenkomst betwist, maar niet de – kennelijk daaruit voortvloeiende – betalingen door [geïntimeerde 3] aan [de vennootschap 7] . Een andere grondslag voor deze betalingen dan “lening” is overigens door de curator niet gegeven. 
          In totaal komt het erop neer dat [de vennootschap 7] aan [geïntimeerde 3] € 62.000,00 verschuldigd was (zie voor de berekening van dit bedrag rov. 4.17 tot en met 4.19 van het vonnis). Een bedrag van 
          € 62.000,00 (waarvan de curator stelt dat dit zonder deugdelijke grondslag door [de vennootschap 1] aan [geïntimeerde 3] is betaald)  is op 10 december 2012 door [de vennootschap 7] aan [de vennootschap 1] betaald en op diezelfde dag door [de vennootschap 1] overgemaakt aan [geïntimeerde 3] . Dat bedrag is dus eigenlijk alleen maar door [de vennootschap 1] “heengestroomd”. De balans van [de vennootschap 1] over 2012 maakt hiervan ook geen melding. Naar het oordeel van het hof was dit, materieel gezien, niets anders dan een betaling van [de vennootschap 7] aan [geïntimeerde 3] . De vaststelling van de rechtbank dat dit slechts een doorbetaling was, is door de curator ook niet betwist. Door de curator is ook onvoldoende gesteld om de conclusie te rechtvaardigen dat en waarom [de vennootschap 1] , een bedrijf dat zelf geen handelsactiviteiten verrichtte, meer was dan alleen een “doorgeefluik”. 
        
      
      
        6.8.3.
        Gesteld noch gebleken is daarbij dat er een grondslag was voor de betaling van [de vennootschap 7] aan [de vennootschap 1] . Wel was er een grondslag voor de betaling door [de vennootschap 7] aan [geïntimeerde 3] (terugbetaling van de ontvangen gelden). Van belang hierbij is verder, zoals de rechtbank reeds overwoog, dat de getrapte en de feitelijke bestuurder van [de vennootschap 7] en [de vennootschap 1] samenviel in één (rechts)persoon en dat daardoor (mogelijk) geldstromen van [de vennootschap 7] via [de vennootschap 1] liepen.  In deze constellatie – met een onnodige tussenstop in het vermogen van [de vennootschap 1] – is de (door)betaling door [de vennootschap 7] via [de vennootschap 1] aan [geïntimeerde 3] niet onverschuldigd.
        
      
    
    
      6.9.
      Hiermee falen de grieven 1 tot en met 7 in principaal hoger beroep van de curator. Daarmee is tevens gegeven dat de grieven 8 (gericht tegen de proceskostenveroordeling) en 9 (een algemene “veeggrief”) ook falen. 
      
    
    
      6.10.
      
        Grief 2 in incidenteel hoger beroep is gericht tegen de overweging van de rechtbank dat [geïntimeerde 2] c.s. niet zouden hebben weersproken dat de publicatieplicht ex artikel 2:394 BW zou zijn geschonden. Voor de toelichting verwijst [geïntimeerde 3] naar datgene wat [geïntimeerde 2] c.s.  hebben aangevoerd in reactie op grief 2 in principaal hoger beroep. 
        Nu het hof heeft geoordeeld dat grief 2 in principaal hoger beroep niet slaagt, is het belang van [geïntimeerde 3] bij de behandeling van grief 2 in incidenteel hoger beroep komen te ontvallen.
      
      
      
        6.11.1.
        Grief 1 in incidenteel hoger beroep is gericht tegen rov 4.21, waarin de rechtbank kort gezegd overwoog dat een deugdelijke grondslag ontbreekt voor de betaling door [naam] aan [geïntimeerde 3] van € 18.000,00, omdat onvoldoende is aangetoond dat er aan de terugleningsovereenkomst tussen [de vennootschap 1] en [geïntimeerde 1] een transactie tussen [de vennootschap 1] en [geïntimeerde 3] ten grondslag ligt.
      
      
        6.11.2.
        
          De grief faalt. 
          Door [geïntimeerde 2] c.s. is in de memorie van antwoord (nr 252) aangegeven dat [de vennootschap 1] “het geld op ieder gewenst moment” kon opeisen. In mva nr 249 stellen [geïntimeerde 2] c.s. dat aan de transactie tussen [de vennootschap 1] en [geïntimeerde 3] een leningsovereenkomst ten grondslag ligt: het gaat namelijk om het uitlenen door [de vennootschap 1] aan [geïntimeerde 1] , welk bedrag voor [geïntimeerde 1] werd ontvangen door [geïntimeerde 3] . Reeds uit deze eigen stelling van [geïntimeerde 2] c.s. blijkt dat er geen reële transactie was tussen [de vennootschap 1] en [geïntimeerde 3] , nu [geïntimeerde 3] niet meer was dan een betaaladres van [geïntimeerde 1] .
        
        
      
    
    
      6.12.
      
        De slotsom is dat de grieven in principaal en incidenteel hoger beroep falen. Het vonnis van de rechtbank zal worden bekrachtigd.
        De curator zal als in het ongelijk gestelde partij worden veroordeeld in de proceskosten in principaal hoger beroep (waarbij het hof tarief IV zal aanhouden nu het belang in principaal hoger beroep bedraagt € 80.000,00 in hoofdsom). [geïntimeerde 3] zal als in het ongelijk gestelde partij worden veroordeeld in eenderde van de proceskosten in het incidenteel hoger beroep, omdat één advocaat voor de drie geïntimeerden is opgetreden (waarbij het hof tarief II  zal aanhouden nu het belang in incidenteel hoger beroep bedraagt € 18.000,00 in hoofdsom) met de nakosten als door de curator gevorderd. Het hof zal hierbij de liquidatiepunten voor het pleidooi geheel aan het principaal hoger beroep toerekenen, in overeenstemming met de inhoud van de pleidooien.
        Beide veroordelingen zullen uitvoerbaar bij voorraad worden verklaard.
      
      
    
  
  
    
      7De uitspraak
    
    
      Het hof:
    
    
    
      
        op het principaal en het incidenteel hoger beroep
      
    
    
    
      bekrachtigt het vonnis van de rechtbank Limburg van 1 juni 2016;
    
    
    
      veroordeelt de curator in de kosten van het principaal hoger beroep, aan de zijde van [geïntimeerde 2] c.s. tot op heden begroot op € 1.957,00 aan griffierecht en € 5.877,00 aan salaris advocaat;
    
    
    
      veroordeelt [geïntimeerde 3] in eenderde van de kosten van het incidenteel hoger beroep, aan de zijde van de curator tot op heden begroot op € 358,00aan salaris advocaat, en voor wat betreft de nakosten op € 157,00 indien geen betekening plaatsvindt, dan wel op € 239,00 vermeerderd met de explootkosten indien niet binnen veertien dagen na de datum van dit arrest is voldaan aan de bij dit arrest uitgesproken veroordelingen en betekening van dit arrest heeft plaatsgevonden;
    
    
    
      verklaart de proceskostenveroordelingen uitvoerbaar bij voorraad.
    
    
    
      Dit arrest is gewezen door mrs. H.A.G. Fikkers, C.W.T. Vriezen en A.C. Metzelaar en in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 28 augustus 2018.
    
    
    
    
      	griffier					rolraadsheer