ECLI:NL:GHSHE:2017:29, Gerechtshof 's-Hertogenbosch, 10-01-2017, 200.170.338_01
Gerechtshof 's-Hertogenbosch — Uitspraak 
Datum: 2017-01-10 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Onverschuldigde betaling. Beroep daarop niet naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar. Buitengerechtelijke kosten. Wijze van procederen in eerste aanleg heeft geen gevolgen voor de proceskostenveroordeling in beide instanties.

GERECHTSHOF ’s-HERTOGENBOSCH 
  
  Afdeling civiel recht
  
    zaaknummer 200.170.338/01
  
  
    
      arrest van 10 januari 2017
    
  
  
    in de zaak van 
  
  
    
      
        [appellant] , 
    
    
      handelend onder de naam [handelsnaam] ,
    
    wonende te [woonplaats] (Noord-Brabant),
    appellant in principaal appel,
    geïntimeerde in incidenteel appel,
    
      hierna aan te duiden als: [appellant] , 
    
    advocaat: mr. W.H.F.L. Rademakers te Dongen,
  
  
    tegen
  
  
    
      
        [geïntimeerde] International B.V.,
    
    gevestigd te [vestigingsplaats] ,
    geïntimeerde in principaal appel,
    appellante in incidenteel appel,
    
      hierna aan te duiden als: [geïntimeerde] ,
    
    advocaat: mr. Ph. Ekering te Rotterdam,
  
  
    als vervolg op het door het hof gewezen tussenarrest van 26 juli 2016 in het hoger beroep van het door de kantonrechter van de rechtbank Zeeland-West-Brabant, kanton Breda, onder zaak-/rolnummer 3516604 CV 14-6345 gewezen vonnis van 11 februari 2015 tussen [appellant] als gedaagde en [geïntimeerde] als eiseres. Het hof zal de nummering van het tussenarrest voortzetten.
  
  
    
      5Het tussenarrest van 26 juli 2016 
    
    
      Bij genoemd tussenarrest heeft het hof een comparitie van partijen gelast en is iedere verdere beslissing aangehouden. 
    
    
  
  
    
      6Het verdere verloop van de procedure
    
    
      De comparitie van partijen heeft op 5 december 2016 plaatsgevonden. Daarvan is proces-verbaal opgemaakt, dat zich bij de stukken bevindt. Partijen hebben na afloop van de comparitie om uitspraak gevraagd. De zaak is daarop naar de rol verwezen voor arrest. Het hof doet recht op de in het tussenarrest van 26 juli 2016 vermelde stukken en de stukken van de eerste aanleg.
    
    
    
    
  
  
    
      7De verdere beoordeling
    
    
      
        in principaal en incidenteel appel
      
    
    
    
      7.1.
      Het gaat in dit hoger beroep, kort gezegd, om het volgende.
      
    
    
      7.2.
      
        [appellant] heeft voor een Poolse klant de schade aan een auto getaxeerd en de omvang van die schade doorgegeven aan de verzekeringsmaatschappij van deze klant.
      
    
    
      7.3.
      
        [geïntimeerde] regelt schades voor verzekeringsmaatschappijen. 
      
    
    
      7.4.
      
        
          [geïntimeerde] heeft op of omstreeks 2 mei 2013 het getaxeerde schadebedrag ad  
        € 6.320,00 aan [appellant] voldaan door betaling op diens zakelijke rekening bij de Rabobank, welke rekening op dat moment reeds was opgeheven. [appellant] heeft het bedrag van 
        € 6.320,00 op of omstreeks 3 mei 2013 via een zogeheten overstapservice ontvangen op zijn privé rekening bij de ING Bank.
      
      
    
    
      7.5.
      
        [geïntimeerde] heeft op 10 juni 2013 eveneens een bedrag van € 6.320,00 aan de verzekerde betaald.
      
    
    
      7.6.
      
        [geïntimeerde] vordert van [appellant] (terug)betaling van het bedrag van € 6.320,00 vermeerderd met rente en kosten, wegens onverschuldigde betaling.
      
    
    
      7.7.
      Bij het bestreden vonnis heeft de kantonrechter [appellant] veroordeeld om het bedrag van € 6.320,00 aan [geïntimeerde] (terug) te betalen, vermeerderd met de wettelijke rente. Tevens heeft de kantonrechter [appellant] in de proceskosten veroordeeld, aan de zijde van [geïntimeerde] tot de dag van de uitspraak begroot op € 931,52. De gevorderde buitengerechtelijke incassokosten heeft de kantonrechter afgewezen, omdat naar het oordeel van de kantonrechter niet gebleken is dat meer of andere werkzaamheden ter incasso van de vordering zijn verricht dan die waarvoor de proceskosten een vergoeding insluiten.
      
    
    
      7.8.
      Het vonnis is bij deurwaardersexploot d.d. 15 april 2015 aan [appellant] betekend. 
      
    
    
      7.9.
      
        [appellant] kan zich met voormeld vonnis niet verenigen voor zover het betreft zijn veroordeling tot (terug)betaling van het bedrag van € 6.320,00 en (de hoogte van) de proceskosten waarin hij is veroordeeld en hij is hiervan in zoverre in hoger beroep gekomen. [geïntimeerde] kan zich met het bestreden vonnis niet verenigen voor zover het betreft de afwijzing van de gevorderde buitengerechtelijke incassokosten en de datum met ingang waarvan de gevorderde wettelijke rente is toegewezen en zij is hiervan in zoverre in hoger beroep gekomen. 
      
    
    
      7.10.
      Bij memorie van grieven heeft [appellant] drie grieven aangevoerd en geconcludeerd “tot persistit”. Het hof begrijpt daaruit dat [appellant] blijft bij al hetgeen hij heeft gevorderd zoals is vermeld in het petitum van de appeldagvaarding, derhalve dat het hof het vonnis waarvan beroep zal vernietigen en [geïntimeerde] in haar vordering niet-ontvankelijk zal verklaren, althans die vordering zal afwijzen, met veroordeling van [geïntimeerde] in de proceskosten in beide instanties vermeerderd met de wettelijke rente als gevorderd.
      
    
    
      7.11.
      Bij memorie van antwoord met producties heeft [geïntimeerde] de grieven bestreden en in incidenteel appel twee grieven aangevoerd en haar eis vermeerderd. Zij vordert thans dat [appellant] wordt veroordeeld tot betaling van € 7.156,11 (zijnde het bedrag van € 6.320,00 vermeerderd met een bedrag aan buitengerechtelijke incassokosten van € 836,11 inclusief btw), vermeerderd met de wettelijke rente over € 6.320,00 vanaf 3 augustus 2013 tot aan de dag der algehele voldoening, met veroordeling van [appellant] in de proceskosten van de eerste aanleg en het hoger beroep vermeerderd met de wettelijke rente als gevorderd.
      
    
    
      7.12.
      Bij memorie van antwoord in incidenteel appel heeft [appellant] zich gerefereerd aan het oordeel van het hof behoudens ten aanzien van de gevorderde veroordeling van hem in de proceskosten. 
      
    
    
      7.13.
      Het hof overweegt het volgende.
      
      
        
          in principaal appel
        
      
      
    
    
      7.14.
      Met grief 1 in het principaal appel stelt [appellant] dat rov. 3.2 van het bestreden vonnis onjuist, althans onvolledig is, nu daarin niet is vermeld dat kort voordat hij de schade aan de auto van zijn Poolse klant had getaxeerd, hij ook schades aan andere auto’s van die klant heeft gerepareerd, en uit dien hoofde hij een vordering had op zijn Poolse klant van ongeveer € 4.000,00.  
      
    
    
      7.15.
      Deze grief faalt. Nog daargelaten dat het gelet op de betwisting door [geïntimeerde] geen vaststaand feit betreft, is de rechter niet gehouden om alle feiten die (volgens partijen) vaststaan, in zijn uitspraak op te nemen; hij neemt slechts die feiten op die naar zijn oordeel noodzakelijk en relevant zijn voor zijn beslissing en de motivering daarvan.
      
    
    
      7.16.
      Met grief 2 in het principaal appel komt [appellant] op tegen de toewijzing door de kantonrechter van de vordering van [geïntimeerde] tot betaling van een bedrag van € 6.320,00 in hoofdsom wegens onverschuldigde betaling.
      
    
    
      7.17.
      Als niet dan wel onvoldoende gemotiveerd betwist staat vast dat [geïntimeerde] het schadebedrag dat voor de verzekerde bestemd was, bij vergissing aan [appellant] heeft overgemaakt. [appellant] heeft aangevoerd dat hij in de veronderstelling verkeerde dat de betaling op verzoek van de Poolse klant aan [appellant] was gedaan, maar hij heeft onvoldoende onderbouwd dat en waarom hij redelijkerwijs daarvan mocht uitgaan. Het hof verwijst kortheidshalve naar de volgende rechtsoverweging, waarin nader op dit punt wordt ingegaan bij de bespreking van de stelling van [appellant] , dat terugvordering door [geïntimeerde] naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar zou zijn (zie ook Hoge Raad 28 juni 1991, NJ 1992, 787). 
      
    
    
      7.18.
      
        Naar het oordeel van het hof heeft [appellant] onvoldoende gesteld om de conclusie te rechtvaardigen dat hij bij de ontvangst van de betaling te goeder trouw was in die zin dat hij terecht in de veronderstelling verkeerde dat [geïntimeerde] het schadebedrag op zijn rekening had gestort op verzoek van de verzekerde en ter verrekening met door de verzekerde aan [appellant] verschuldigde bedragen.   
        Uit het verhandelde ter comparitie in hoger beroep is gebleken dat [geïntimeerde] al contact had gehad met [appellant] , waarbij [geïntimeerde] [appellant] had verzocht het bedrag van € 6.320,00 terug te betalen, voordat [appellant] het restant schadebedrag aan zijn klant uitbetaalde. In ieder geval op dat moment was het [appellant] derhalve duidelijk dat [geïntimeerde] zich op het standpunt stelde dat het geld niet aan [appellant] toebehoorde. [appellant] moest er na ontvangst van de betaling dus rekening mee houden dat hij het ontvangen bedrag moest terugbetalen. Indien hij niettemin tot verrekening en (gedeeltelijke) uitbetaling aan zijn klant is overgegaan, komt dat voor zijn rekening en risico en kan hij dat in ieder geval niet aan [geïntimeerde] tegenwerpen.
        Verder heeft [appellant] de – door [geïntimeerde] betwiste – reparaties aan andere auto’s van zijn Poolse klant en het daarmee beweerdelijk gemoeide bedrag van (ongeveer) € 4.000,00, alsmede de met deze klant beweerdelijk gemaakte afspraak over de gestelde verrekening op geen enkele wijze onderbouwd.
        Daarbij komt dat [appellant] ter comparitie desgevraagd geen verklaring heeft kunnen geven voor het feit dat hij evenmin het bedrag van € 1.020,00, dat resteert na verrekening van het ontvangen bedrag van € 6.320,00 met de gestelde vordering op zijn klant van € 4.000,00 en de gestelde uitbetaling aan deze klant van een bedrag van € 1.300,00, aan [geïntimeerde] heeft teruggestort. 
        Nu [appellant] zijn stellingen in het licht van de gemotiveerde betwisting door [geïntimeerde] onvoldoende heeft onderbouwd, wordt aan bewijslevering niet toegekomen.
      
      
    
    
      7.19.
      Het vorenstaande leidt tot de slotsom dat de kantonrechter de vordering van [geïntimeerde] tot (terug)betaling van het bedrag van € 6.320,00 terecht heeft toegewezen. De tweede grief in principaal appel faalt mitsdien. 
      
    
    
      7.20.
      Met grief 3 in het principaal appel komt [appellant] op tegen zijn veroordeling in de proceskosten tot een bedrag van € 931,52. Daartoe stelt [appellant] dat deze veroordeling lager zou zijn uitgevallen indien [geïntimeerde] haar vordering in de inleidende dagvaarding deugdelijk zou hebben gesubstantieerd en geadstrueerd en dat nu [geïntimeerde] dat niet heeft gedaan, zulks voor haar rekening dient te blijven.
      
    
    
      7.21.
      
        Gezien hetgeen hiervoor is overwogen blijft [appellant] de in eerste aanleg in het ongelijk gestelde partij, zodat hij onverminderd in de kosten daarvan dient te worden veroordeeld. Ten aanzien van de hoogte van het daarvan deel uitmakende gemachtigdensalaris ad 
        € 375,00 overweegt het hof als volgt. Naar het oordeel van het hof heeft [geïntimeerde] haar vordering in de inleidende dagvaarding in voldoende mate geadstrueerd en gesubstantieerd. Zij heeft daar gesteld dat zij abusievelijk aan [appellant] een bedrag van € 6.320,-- heeft betaald, dat [appellant] weigert dat bedrag terug te betalen, dat haar gemachtigden tevergeefs [appellant] tot betaling hebben aangemaand en dat andere buitengerechtelijke werkzaamheden zijn verricht, zoals bestudering, overleg en sommatie teneinde tot een minnelijke regeling te komen. Blijkens [appellant] ’s antwoord wist hij waar het [geïntimeerde] om ging. Dat [geïntimeerde] buitengerechtelijke kosten heeft moeten maken werd niet door [appellant] betwist. 
        In verband met de beslissing van de kantonrechter heeft [geïntimeerde] bij akte haar vordering voor zover gegrond op onverschuldigde betaling nader onderbouwd. 
        Naar het oordeel van het hof heeft de kantonrechter terecht ook voor de akte salaris van de gemachtigde gerekend.
        Derhalve faalt de grief.
      
      
      
        
          in incidenteel appel
        
      
      
    
    
      7.22.
      Met grief 1 in het incidenteel appel komt [geïntimeerde] op tegen de afwijzing door de rechtbank van de vordering van [geïntimeerde] tot betaling van buitengerechtelijke incassokosten, met de overweging – in rov. 3.5 van het bestreden vonnis – dat niet gebleken is dat meer of andere werkzaamheden ter incasso van de vordering zijn verricht dan die waarvoor de proceskosten een vergoeding insluiten.  
      
    
    
      7.23.
      
        Grief 2 in het incidenteel appel bevat de klacht dat de rechtbank de gevorderde wettelijke rente over het bedrag van € 6.320,00 ten onrechte heeft toegewezen met ingang van 8 oktober 2014, zijnde de datum van de inleidende dagvaarding. Als onderdeel van productie 2 bij memorie van antwoord heeft [geïntimeerde] een sommatie-exploot d.d. 1 augustus 2013 overgelegd. Bij dat exploot is [appellant] gesommeerd om het bedrag van 
        € 6.320,00 vermeerderd met rente, buitengerechtelijke incassokosten en BTW, binnen twee maal 24 uur aan de incassogemachtigde van [geïntimeerde] te voldoen, waarbij is aangezegd dat [geïntimeerde] vanaf de vervaldag van voornoemde betalingstermijn aanspraak maakt op vergoeding van de wettelijke rente. [appellant] heeft aan deze sommatie geen gevolg gegeven. [geïntimeerde] stelt dat de gevorderde wettelijke rente derhalve met ingang van 3 augustus 2013 had moeten worden toegewezen. In zoverre heeft [geïntimeerde] haar eis in hoger beroep vermeerderd.
      
      
    
    
      7.24.
      
        Deze grieven lenen zich voor gezamenlijke behandeling. Weliswaar heeft [geïntimeerde] in eerste aanleg haar vordering ter zake de buitengerechtelijke incassokosten niet of nauwelijks gespecificeerd en gedocumenteerd en heeft zij voormeld sommatie-exploot d.d. 1 augustus 2013 niet eerder dan bij memorie van antwoord overgelegd; het hoger beroep dient er mede toe om stellingen aan te vullen. In eerste aanleg heeft [appellant] de buitengerechtelijke kosten niet betwist. Kennelijk omdat de kantonrechter deze vordering als onvoldoende onderbouwd afwees, heeft [geïntimeerde] in hoger beroep nadere stukken overgelegd (producties 1, 2 en 3 bij memorie van antwoord). Daarmee is naar het oordeel van het hof  genoegzaam aangetoond dat er buitengerechtelijke incassowerkzaamheden door en namens [geïntimeerde] zijn verricht. [appellant] heeft de vordering op dit punt ook niet bestreden. Hij heeft gesteld zich niet tegen de incidentele vordering te willen verzetten en zich te refereren. Toewijsbaar is een bedrag aan buitengerechtelijke kosten van € 691,00 excl. btw, € 836,11 incl. btw, berekend conform de BIK staffel (15% over de eerste € 2.500,00 = € 375,00 + 10% over de volgende € 2.500,00 = € 250,00 + 5% over het restant van het gevorderde, 
        € 1.320,00, = € 66,00). Voorts zal het hof de gevorderde wettelijke rente toewijzen met ingang van 3 augustus 2013, nu [appellant] ook voor wat betreft deze vordering heeft laten weten zich niet te willen verzetten. Grieven 1 en 2 in het incidenteel appel slagen derhalve.
      
      
    
    
      7.25.
      Omwille van de leesbaarheid zal het hof het vonnis waarvan beroep in zijn geheel vernietigen en opnieuw rechtdoen met inachtneming van het vorenstaande.
      
    
    
      7.26.
      
        Het hof zal [appellant] als de in het ongelijk gestelde partij in de kosten van het hoger beroep veroordelen. Dat geldt ten aanzien van zowel het principale als het incidentele beroep. Het hof volgt [appellant] niet in zijn betoog dat de wijze waarop [geïntimeerde] in eerste aanleg heeft geprocedeerd er toe moet leiden dat zij de kosten van het incidentele appel moet dragen. Het hof verwijst hier kortheidshalve naar rov. 7.21 en 7.24. Volledigheidshalve overweegt het hof ten slotte nog dat het [geïntimeerde] vrij stond haar eis in hoger beroep te wijzigen (ingangsdatum wettelijke rente), dat [appellant] zich tegen die wijziging noch tegen de vordering zelf heeft verzet en dat [appellant] ook in het incidentele hoger beroep als de in het ongelijk gestelde partij heeft te gelden.
        Voor zover [geïntimeerde] bedoeld heeft volledige proceskosten te vorderen, wijst het hof die af. Naar het oordeel van het hof is er geen grond om van het liquidatietarief af te wijken.
        Het hof zal de gevorderde wettelijke rente over de proceskosten vanaf veertien dagen na de dag van deze uitspraak bij gebreke van verweer daartegen toewijzen.
      
      
      
      
      
    
  
  
    
      8De uitspraak
    
    
      Het hof:
    
    
    
      
        op het principaal en incidenteel appel
      
    
    
    
      vernietigt het vonnis waarvan beroep; 
    
    
    
      en opnieuw rechtdoende:
    
    
    
      veroordeelt [appellant] om tegen behoorlijk bewijs van kwijting aan [geïntimeerde] te betalen een bedrag van € 7.156,11 vermeerderd met de wettelijke rente over een bedrag van 
      € 6.320,00 vanaf 3 augustus 2013 tot aan de dag van algehele voldoening;
    
    
    
      veroordeelt [appellant] in de proceskosten van de eerste aanleg, en begroot die kosten aan de zijde van [geïntimeerde] op € 84,52 aan dagvaardingskosten, op € 462,00 aan griffierecht en op € 375,00 aan salaris gemachtigde; 
    
    
    
      veroordeelt [appellant] in de proceskosten van het hoger beroep, en begroot die kosten tot op heden aan de zijde van [geïntimeerde] op € 711,00 aan griffierecht en op € 1.580,00 aan salaris advocaat en bepaalt dat deze bedragen binnen veertien dagen na de dag van deze uitspraak moeten zijn voldaan, bij gebreke waarvan deze bedragen worden vermeerderd met de wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119 BW daarover vanaf het einde van voormelde termijn tot aan de dag der voldoening;
    
    
    
      verklaart dit arrest tot zover uitvoerbaar bij voorraad; 
    
    
    
      wijst af het meer of anders gevorderde.
    
    
    
      Dit arrest is gewezen door mrs. C.E.L.M. Smeenk-van der Weijden, M.J.H.A. Venner-Lijten en M.A. Wabeke en in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 10 januari 2017.
    
    
    
    
      	griffier					rolraadsheer