ECLI:NL:HR:2005:AR6183, Hoge Raad, 28-01-2005, C03/296HR
Hoge Raad — Uitspraak 
Datum: 2005-01-28 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: 28 januari 2005 Eerste Kamer Nr. C03/296HR JMH Hoge Raad der Nederlanden Arrest in de zaak van: [eiser], wonende te [woonplaats], EISER tot cassatie, advocaat: mr. E. Grabandt, t e g e n DE GEMEENTE AMSTERDAM, gevestigd te Amsterdam, VERWEERSTER in cassatie, advocaat: mr. R.M. Schutte. 1. Het geding in feitelijke instanties...

28 januari 2005
      Eerste Kamer
      Nr. C03/296HR
      JMH
    
    
    Hoge Raad der Nederlanden
    
    Arrest
    
    in de zaak van:
    
    [eiser], wonende te [woonplaats],
    
    EISER tot cassatie,
    
    advocaat: mr. E. Grabandt,
    
    t e g e n
    
    DE GEMEENTE AMSTERDAM, gevestigd te Amsterdam,
    
    VERWEERSTER in cassatie,
    
    advocaat: mr. R.M. Schutte.
    
    1. Het geding in feitelijke instanties
    
    
      Eiser tot cassatie, handelende onder de naam [A] - verder te noemen: [eiser] - heeft bij exploot van 3 december 1998 verweerster in cassatie - verder te noemen: de Gemeente - gedagvaard voor de rechtbank te Amsterdam en gevorderd bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad, te verklaren voor recht dat het handelen van het dagelijks bestuur van het stadsdeel Zuid/De Pijp als omschreven in de dagvaarding jegens [eiser] als onrechtmatig is aan te merken en het dagelijks bestuur van het Stadsdeel Zuid/De Pijp te veroordelen om aan [eiser] te vergoeden de door hem als direct gevolg hiervan geleden schade in de vorm van winstderving, nader op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet, kosten rechtens.
      De Gemeente heeft gevorderd [eiser] niet-ontvankelijk te verklaren in zijn vordering, althans die af te wijzen, met veroordeling van [eiser] in de kosten van het geding.
      De rechtbank heeft bij vonnis van 16 februari 2000 [eiser] niet-ontvankelijk in zijn vorderingen verklaard.
      Tegen dit vonnis heeft [eiser] hoger beroep ingesteld bij het gerechtshof te Amsterdam.
      Bij tussenarrest van 15 november 2001 heeft het hof een comparitie van partijen gelast en bij eindarrest van 17 juli 2003 het vonnis van de rechtbank bekrachtigd.
      Het arrest van het hof is aan dit arrest gehecht.
    
    
    2. Het geding in cassatie
    
    
      Tegen het eindarrest van het hof heeft [eiser] beroep in cassatie ingesteld. De cassatiedagvaarding is aan dit arrest gehecht en maakt daarvan deel uit.
      De Gemeente heeft geconcludeerd tot verwerping van het beroep.
      De zaak is voor partijen toegelicht door hun advocaten. De advocaat van de Gemeente heeft gedupliceerd.
      De conclusie van de Advocaat-Generaal L.A.D. Keus strekt tot vernietiging en verwijzing.
    
    
    3. Beoordeling van het middel
    
    
      3.1 In cassatie kan van het volgende worden uitgegaan.
      (i) [Eiser] drijft samen met [betrokkene 1] een winkel in tweedehands meubelen in het perceel [a-straat 1] te [woonplaats]. Op de rijweg van dat gedeelte van de [a-straat] wordt dagelijks vanaf 9.00 uur tot 18.00 uur een markt gehouden (hierna: de markt).
      (ii) De gang van zaken op deze markt wordt onder meer beheerst door de Verordening op de Straathandel (Besluit van de Gemeenteraad van Amsterdam van 2 november 1994) en het Marktreglement Albert Cuyp (vastgesteld door de Stadsdeelraad De Pijp op 20 december 1994). In het Marktreglement zijn onder meer voorschriften opgenomen met betrekking tot de wijze en omvang van de uit te stallen waren, met het oog op de zichtbaarheid van de achtergelegen winkels. Artikel 12.5 van het Marktreglement bepaalt:
      "Er dient te allen tijde doorzicht te blijven door de kramen van af een hoogte van 1,5 meter. Dit geldt voor:
      - de uitstalling van de handelswaar;
      - schermen of zeilen aan de achterzijde of zijkant;
      - aanvoerwagens.
      De schermen of zeilen ter afscherming tegen wind of regen dienen daarom vanaf 1,5 m. hoogte doorzichtig te zijn."
    
    
    
      (iii) Op 1 juli 1997 heeft het Dagelijks Bestuur van het Stadsdeel De Pijp (hierna: DB) het Besluit tot Herinrichting van de Albert Cuypmarkt (hierna: het Besluit) vastgesteld. Bij het Besluit is het aantal plaatsen op de markt verminderd tot 268, zijn de afmetingen van de plaatsen (marktkramen) bepaald op 4 m breed en 4 m diep en zijn voorts 112 'loopjes' tussen de marktkramen door naar het trottoir en de daaraan gelegen winkels vastgesteld. Dit Besluit is op ondergeschikte punten nadien nog enige malen gewijzigd.
      (iv) Op 19 augustus 1997 heeft [eiser] bij het DB een bezwaarschrift tegen het Besluit ingediend, stellende dat aspecten van zichtbaarheid en bereikbaarheid van zijn winkel buiten beschouwing zijn gelaten, dat de omzet van de winkel met minstens 50% zal dalen en dat de winkelruimte destijds was gehuurd omdat er toen tussen de voor de winkel staande kramen een loopje van 1,60 m breed was. Het DB heeft bij besluit van 23 december 1997 het bezwaar ongegrond verklaard. Van deze beslissing is [eiser] op 4 februari 1998 bij de rechtbank Amsterdam (sector bestuursrecht) in beroep gegaan. Op 7 december 1998 heeft de rechtbank het beroep ongegrond verklaard. Van deze beslissing heeft [eiser] hoger beroep bij de Raad van State ingesteld.
      (v) Op 8 april 1998 heeft het DB [eiser] naar aanleiding van door hem geuite klachten onder meer laten weten:
      "[D]e praktijk wijst uit dat handhaving ten aanzien van doorzichtige zeilen aan de zijkanten een dusdanige capaciteit zal vergen dat de haalbaarheid terecht in twijfel getrokken kan worden. Op dit moment is het voor Marktbeheer, gezien de andere prioriteiten, in ieder geval niet mogelijk zodanig te handhaven, dat iedereen hier aan voldoet."
    
    
    
      (vi) Op 19 mei 1998 heeft [eiser] de president van de rechtbank (sector bestuursrecht) verzocht een voorlopige voorziening te treffen, inhoudende een veroordeling van het DB tot strikte handhaving van de bepalingen die het vrijhouden van de loopjes en de achter de marktkramen gelegen looppaden beogen, zulks op straffe van een dwangsom en tot betaling van een (voorschot op de) schadevergoeding van ƒ 75.000,--. Bij beslissing van 23 juni 1998 heeft de president het verzoek afgewezen, omdat het verzoek geen direct verband hield met het Besluit waarvan [eiser] beroep had ingesteld.
      (vii) Op 30 juni 1998 heeft het DB besloten het Besluit op 13 juli 1998 in werking te doen treden. Voorafgaand aan dit besluit heeft het DB op 4 juni 1998 een rondschrijven aan alle betrokken marktkooplieden en winkeliers doen uitgaan, waarin onder meer was vermeld:
      "Bij het besluit van het Dagelijks Bestuur d.d. 1 juli 1997 is aangegeven dat er stringent gehandhaafd gaat worden, op met name de uitstallingen van de kooplieden en de winkeliers. Hierbij is het van groot belang dat de trottoirs, de loopjes en het loopgedeelte voor de kramen, het asfaltgedeelte, worden vrijgehouden. (...)
      Het Dagelijks Bestuur wil nu (...) over gaan tot volledige en consequente uitvoering en heeft daarom een gerichte aktie voorbereid (...).
      Deze aktie bestaat uit:
      (...)
      3. regelmatige controlerondes, waarbij in eerste instantie gewaarschuwd zal worden, maar waarbij, als zich herhalingen voordoen, overgegaan zal worden tot het nemen van diverse soorten sancties (...)"
    
    
    (viii) Op 8 september 1998 heeft [eiser] het DB, bij fax, laten weten dat er een probleem was met de uitstalling van de kraam voor zijn winkel en heeft hij het DB verzocht een informatiebrief over het handhavingsbeleid aan de marktkooplieden te doen uitgaan. In antwoord hierop heeft het DB [eiser] bij brief van 17 september 1998 laten weten dat hij zich tot de bevoegde afdeling Marktbeheer moest wenden.
    
    3.2 Aan zijn onder 1 vermelde vordering heeft [eiser] ten grondslag gelegd dat het DB, in weerwil van hetgeen in het rondschrijven, vermeld hiervoor in 3.1 onder (vii), was aangekondigd, het handhavingsbeleid niet heeft uitgevoerd, als gevolg waarvan zijn winkel niet zichtbaar en niet bereikbaar is en hij omzetschade lijdt. De rechtbank heeft [eiser] niet-ontvankelijk verklaard, kort gezegd, omdat hij heeft nagelaten de bestuursrechtelijke weg te bewandelen die hem ter beschikking stond door het DB te verzoeken over te gaan tot handhaving van de regels door middel van bestuursdwang. Het hof heeft de tegen dit oordeel gerichte grief gegrond bevonden, maar heeft de vordering niet toewijsbaar geacht. Het oordeelde dat [eiser], voor zover hij de Gemeente verwijt dat het DB bij herhaling niet adequaat heeft gereageerd op meldingen door [eiser] van overtreding van de betrokken regels door de kooplieden die met hun kramen voor zijn winkel standplaats hebben, dit tegenover de gemotiveerde ontkenning daarvan door de Gemeente onvoldoende feitelijk heeft onderbouwd, waarbij het hof in aanmerking heeft genomen dat [eiser] niet betwist heeft dat hij indertijd uitdrukkelijk te kennen heeft gegeven geen voorkeursbehandeling te willen en om die reden het aanbod van de marktmeester om de kramen voor [eisers] winkel nauwkeurig op de naleving te controleren van de hand heeft gewezen. Het hof verbond daaraan de conclusie dat [eiser], voor zover hij al schade heeft geleden als gevolg van overtredingen van de regels door de kooplieden die met hun kramen voor zijn winkel staan, die schade aan zichzelf te wijten heeft (rov. 2.5). In rov. 2.6 heeft het hof daaraan nog toegevoegd dat uit de stellingen van [eiser] en de door hem overgelegde stukken niet anders kan worden afgeleid dan dat de daling van [eisers] winkel met name veroorzaakt wordt door de omstandigheid dat hij, sedert de invoering van het herinrichtingsbesluit van 1 juli 1997, niet meer regelmatig kan beschikken over een standplaats voor zijn winkel. Een en ander leidde het hof tot de conclusie dat de door [eiser] geleden schade niet als gevolg van het aan het DB verweten onvoldoende handhaven van het Marktreglement kan worden aangemerkt, aangenomen al dat het nalaten van de toegezegde strikte handhaving op het hele marktterrein onrechtmatig handelen van het DB jegens [eiser] oplevert (rov. 2.7).
    
    3.3 Onderdeel 1 klaagt allereerst dat het hof in rov. 2.5 op onbegrijpelijke wijze tot het oordeel is gekomen dat [eiser], tegenover de gemotiveerde ontkenning daarvan door de Gemeente, onvoldoende feitelijk zijn verwijt heeft onderbouwd dat het DB bij herhaling niet adequaat heeft gereageerd op zijn meldingen van overtreding van de betrokken regels door de kooplieden die met hun kramen voor zijn winkelpand staan. Het onderdeel wijst daartoe op een reeks vindplaatsen in de stukken, waaruit volgens het onderdeel blijkt dat het hof heeft miskend dat de stellingen van [eiser] niet anders kunnen worden begrepen dan dat de regels met betrekking tot de bereikbaarheid van zijn winkelpand worden geschonden door de kooplieden die met hun kramen voor die winkel staan, en dat van voldoende handhaving geen sprake is. Het onderdeel klaagt verder dat het hof de terzake door [eiser] gedane bewijsaanbiedingen ten onrechte (onvoldoende gemotiveerd) heeft gepasseerd. De eerste klacht faalt. De Gemeente heeft reeds bij conclusie van antwoord gewezen op de omstandigheid dat het DB (bij brief van 17 september 1998) [eiser] heeft aangeraden bij problemen contact op te nemen met de afdeling Marktbeheer, dat [eiser] duidelijk heeft gemaakt geen prijs te stellen op een voorkeursbehandeling met betrekking tot de handhaving van het nieuwe beleid, dat de Gemeente de standplaatshouders voor de winkel van [eiser] in het verleden enige malen op diens verzoek met succes heeft verzocht overtredingen ongedaan te maken en dat het DB bereid is om bij een eventuele nieuwe overtreding opnieuw handhavend op te treden, doch [eiser] de Gemeentelijke Ombudsman heeft bericht daarop vooralsnog geen prijs te stellen. Bij repliek is [eiser] op die stellingen niet ingegaan, behoudens de vermelding van één geval waarin ingrijpen is uitgebleven, dat zich volgens [eiser] evenwel heeft voorgedaan in de zomer van 1998, derhalve voordat de evenbedoelde suggestie contact op te nemen met Marktbeheer door de Gemeente was gegeven. In hoger beroep heeft [eiser] weliswaar aangevoerd vele malen te hebben gewezen op overtreding van het Marktreglement, maar niet gesteld dat het daar overtredingen betrof door kooplieden die met hun kraam standplaats hadden voor zijn winkel. Dit alles in aanmerking genomen, is niet onbegrijpelijk dat het hof tot het oordeel is gekomen dat [eiser] zijn verwijt aan de Gemeente dat het DB bij herhaling niet adequaat heeft gereageerd op door hem gemelde overtredingen door de kooplieden die met hun kraam voor zijn winkel stonden, onvoldoende feitelijk heeft onderbouwd. Het hof kon daarom ook voorbijgaan aan het in eerste aanleg en in hoger beroep door [eiser] gedane bewijsaanbod. Ook de tweede klacht mist derhalve doel.
    
    3.4.1 Onderdeel 2 richt een motiveringsklacht tegen de in rov. 2.5 neergelegde vaststelling van het hof dat [eiser] indertijd uitdrukkelijk te kennen heeft gegeven geen voorkeursbehandeling te willen en om die reden het aanbod van de marktmeester om de kraam/kramen voor [eisers] winkel nauwkeurig op de naleving van de voorschriften te controleren, van de hand heeft gewezen, alsmede tegen de daaraan door het hof verbonden consequenties. Het onderdeel klaagt dat die vaststelling, voor zover gebaseerd op het rapport van de Gemeentelijke Ombudsman, onbegrijpelijk is, nu uit dat rapport niet blijkt dat het daar verwoorde standpunt dat van [eiser] is en voorts dat in de overige processtukken voor die vaststelling geen steun is te vinden. De eerste klacht mist feitelijke grondslag, nu het hof zijn oordeel niet heeft gebaseerd op het rapport van de Gemeentelijke Ombudsman, zoals blijkt uit het gebruik door het hof van de woorden 'zie ook' bij de verwijzing naar dat rapport. De tweede klacht stuit af op hetgeen hiervoor in 3.3 is overwogen: het hof heeft de bestreden vaststelling gebaseerd en kunnen baseren op hetgeen door de Gemeente is gesteld en door [eiser] niet (voldoende gemotiveerd) is weersproken. De klacht over de door het hof aan zijn vaststelling verbonden consequentie - dat [eiser], zo hij al schade heeft geleden als gevolg van overtreding van de regels door de kooplieden met kramen voor zijn winkel, die aan zichzelf te wijten heeft - bouwt voort op de voorgaande klachten en moet het lot daarvan delen.
    
    3.4.2 Het onderdeel behelst ten slotte nog de klacht dat het hof, als het al de vrijheid zou hebben gehad de verwerping van de voorkeursbehandeling in de weging te betrekken, aandacht had dienen te besteden aan de - in het rapport van de Gemeentelijke Ombudsman op uiteenlopende wijze beantwoorde - vraag op welke grond voor die houding van [eiser] geen rechtvaardiging bestond, waaromtrent het arrest ten onrechte niets inhoudt. Ook deze klacht faalt. Het hof is kennelijk en terecht van oordeel geweest dat - behoudens bijzondere omstandigheden waaromtrent door [eiser] evenwel niets is gesteld - het achterwege laten van de handhaving van de voorschriften van het Marktreglement, voor zover het overtredingen betreft waarvan [eiser] geen nadelige gevolgen ondervindt, jegens hem niet onrechtmatig is, zodat het van de hand wijzen van het aanbod van de Gemeente om handhavend op te treden bij overtredingen waarvan [eiser] wel schade ondervindt - het weigeren van een voorkeursbehandeling - ertoe leidt dat die schade het gevolg is van een aan [eiser] toe te rekenen omstandigheid als bedoeld in art. 6:101 lid 1 BW.
    
    3.5 Onderdeel 3 komt met een motiveringsklacht op tegen rov. 2.6 en daarmee tegen een ten overvloede gegeven oordeel. Het hof is in die overweging tot de slotsom gekomen dat de daling van de omzet van [eisers] winkel, en dus diens schade, men name veroorzaakt wordt door, kort gezegd, andere omstandigheden dan de ten processe bedoelde overtredingen van het Marktreglement. De afwijzing van de vordering van [eiser] wordt evenwel reeds gedragen door de in rov. 2.5 gegeven gronden, die door [eiser] tevergeefs zijn aangevallen. Het onderdeel kan derhalve, bij gebrek aan belang, niet tot cassatie leiden.
    
    3.6 Onderdeel 4, ten slotte, bouwt voort op de voorgaande onderdelen en moet daarom het lot daarvan delen.
    
    4. Beslissing
    
    
      De Hoge Raad:
      verwerpt het beroep;
      veroordeelt [eiser] in de kosten van het geding in cassatie, tot op deze uitspraak aan de zijde van de Gemeente begroot op € 316,34 aan verschotten en € 1.365,-- voor salaris.
    
    
    Dit arrest is gewezen door de vice-president J.B. Fleers, als voorzitter, en de raadsheren H.A.M. Aaftink, D.H. Beukenhorst, P.C. Kop en E.J. Numann, en in het openbaar uitgesproken door de vice-president P. Neleman op 28 januari 2005.