ECLI:NL:GHARN:2003:AO2361, Gerechtshof Arnhem, 23-12-2003, 03/241
Gerechtshof Arnhem — Uitspraak 
Datum: 2003-12-23 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: De vorderingen van de vrouw in eerste aanleg strekken primair tot verrekening met in achtneming van het arrest van de Hoge Raad van 27 november 1981, NJ 1982, 503 ([B/L]) en subsidiair tot verevening op de voet van de Wet verevening pensioenrechten bij scheiding Stb. 342 (verder te noemen: Wvps) van het aan de man als reservist (in de rang van kolonel) bij beschikking van de Staatssecretaris van Defensie van 18 juli 2000 uit hoofde van artikel E 3 eerste lid en onder a van de Algemene militaire pensioenwet (Stb. 1988, 284) toegekende recht op pensioen.

23 december 2003
      vierde civiele kamer
      rolnummer 2003/241
    
    
    
    G E R E C H T S H O F   T E   A R N H E M
    
    
    Arrest
    
    
    in de zaak van:
    
    
    [appellant],
    
    wonende te [woonplaats],
    
    appellant in het principaal appèl,
    
    geïntimeerde in het (voorwaardelijk) incidenteel appèl,
    
    procureur: mr J.M. Bosnak,
    
    
    tegen:
    
    
    [geïntimeerde],
    
    wonende te [woonplaats],
    
    geïntimeerde in het principaal appèl,
    
    appellante in het (voorwaardelijk) incidenteel appèl,
    
    procureur: mr J.M.J. Huver.
    
    
     1	Het geding in eerste aanleg
    
    Voor de procedure in eerste aanleg wordt verwezen naar de inhoud van het tussenvonnis van 1 augustus 2002 en het eindvonnis van 21 november 2002, die de rechtbank te Zutphen tussen appellant in het principaal appèl (hierna te noemen: de man) als gedaagde in conventie, tevens eiser in reconventie en geïntimeerde in het principaal appèl (hierna te noemen: de vrouw) als eiseres in conventie, tevens verweerster in reconventie heeft gewezen; van die vonnissen is een fotokopie aan dit arrest gehecht.
    
    
    2	Het geding in hoger beroep
    
    2.1	De man heeft bij exploot van 18 februari 2003 de vrouw aangezegd van het vonnis van 21 november 2002 in hoger beroep te komen, met dagvaarding van de vrouw voor dit hof.
    
    
      2.2	Bij memorie van grieven heeft de man twee grieven tegen het bestreden vonnis aangevoerd en toegelicht en gevorderd dat het hof het bestreden vonnis zal vernietigen en voor recht zal verklaren: 
      primair dat de vergoeding van de man ter zake het reservistenpensioen niet voor verdeling c.q. verrekening in aanmerking komt en 
      subsidiair dat de Wet verevening pensioenrechten bij scheiding niet van toepassing is op de genoemde ontvangen vergoeding, kosten rechtens.
    
     
    
      2.3	Bij memorie van antwoord in het principaal appèl, tevens memorie van grieven in het voorwaardelijk incidenteel appèl, heeft de vrouw de grieven bestreden, voorwaardelijk incidenteel beroep ingesteld tegen het vonnis van 21 november 2002, één grief aangevoerd,  bewijs aangeboden, één productie overgelegd en geconcludeerd dat het hof:
      primair dat vonnis zal bevestigen, zo nodig met verbetering en/of aanvulling van gronden;
      voorwaardelijk subsidiair dat vonnis zal vernietigen en bij arrest, uitvoerbaar bij voorraad, de man zal veroordelen aan de vrouw te voldoen de somma van € 106.720,-, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 1 maart 2002 tot de datum van uiteindelijke betaling;
      zowel primair als voorwaardelijk subsidiair de man zal veroordelen in de kosten van beide instanties.
    
     
    2.4	Bij memorie van antwoord in het voorwaardelijk incidenteel hoger beroep heeft de man verweer gevoerd en geconcludeerd dat het hof bij arrest, uitvoerbaar bij voorraad, de vordering van de vrouw in het voorwaardelijk incidenteel appèl niet-ontvankelijk zal verklaren dan wel haar vordering zal afwijzen, met haar veroordeling in de kosten van (naar het hof begrijpt:) het incidenteel appèl.
    
    2.5	Vervolgens hebben partijen de stukken voor het wijzen van arrest aan het hof overgelegd.
    
    
    3	De vaststaande feiten
    
    De grieven bestrijden de door de rechtbank in het bestreden vonnis onder 2 vastgestelde feiten niet, zodat ook in hoger beroep van die feiten wordt uitgegaan.
    
    
    4	De motivering van de beslissing in het principaal en het incidenteel hoger beroep
    
    4.1	De vorderingen van de vrouw in eerste aanleg strekken primair tot verrekening met in achtneming van het arrest van de Hoge Raad van 27 november 1981, NJ 1982, 503 ([B/L]) en subsidiair tot verevening op de voet van de Wet verevening pensioenrechten bij scheiding Stb. 342 (verder te noemen: Wvps) van het aan de man als reservist (in de rang van kolonel) bij beschikking van de Staatssecretaris van Defensie van 18 juli 2000 uit hoofde van artikel E 3 eerste lid en onder a van de Algemene militaire pensioenwet (Stb. 1988, 284) toegekende recht op pensioen. 
    
    4.2	De Algemene militaire pensioenwet is bij besluit van 29 mei 2001 (Stb. 2001, 260) ingetrokken met ingang van 1 juni 2001. Omdat sedert die datum de pensioenaanspraken uit hoofde van de Algemene militaire pensioenwet zijn omgezet in aanspraken op de voet van de op 1 juni 2001 in werking getreden Kaderwet militaire pensioenen (Stb. 2000, 37), ontleent de man kennelijk inmiddels aan deze wet zijn aanspraak op reservistenpensioen.
    
    
      4.3	Bij het bestreden vonnis heeft de rechtbank geoordeeld dat de Wvps van toepassing is op dat reservistenpensioen, zodat de primaire vordering van de vrouw tot verrekening niet voor toewijzing vatbaar is, wel echter haar subsidiaire vordering tot verevening. 
      De rechtbank heeft vervolgens voor recht verklaard dat de vrouw conform het bepaalde in de Wvps aanspraak heeft op de helft van het tijdens het huwelijk opgebouwde militair pensioen, ook voor zover het betreft het door de man als reservist opgebouwde pensioen, en zij heeft de man veroordeeld, kort gezegd, 50% van dat militair pensioen aan de man te voldoen.
    
    
    4.4	De eerste grief van de man richt zich tegen deze verklaring voor recht en strekt blijkens de toelichting ten betoge dat de Wvps toepassing mist op het reservistenpensioen.
    
    4.5	Het hof stelt voorop dat het uit artikel 1:155 BW in verband met artikel 2 Wvps voortvloeiende recht op pensioenverevening overeenkomstig de Wvps uitsluitend ouderdomspensioen betreft (zie de definiëring van het begrip “pensioen” in artikel 1 lid 1 aanhef en onder d Wvps) en – voor de beoordeling in dezen verder niet relevant – wat daarmee wordt gelijk gesteld (zie artikel 1 lid 2 aanhef en onder c Wvps).
    
    4.6	De Wvps is ingevolge het bepaalde in artikel 1 lid 4 aanhef en sub c Wvps toepasselijk op pensioen - naar uit het voorgaande volgt te verstaan als ouderdomspensioen - ingevolge de Algemene militaire pensioenwet, inmiddels ingevolge de bij of krachtens de Kaderwet militaire pensioenen, vastgestelde bepalingen. 
    
    4.7	Ter beoordeling is of het uit hoofde van de Algemene militaire pensioenwet, inmiddels ingevolge de bij of krachtens de Kaderwet militaire pensioenen, toegekende reservistenpensioen van de man als ouderdomspensioen in de zin van de Wvps kan worden geduid. 
    
    
      4.8	Aan pensioenverevening overeenkomstig de Wvps ligt het uitgangspunt van de verzorgingsplicht van de echtgenoten jegens elkaar ten grondslag (vergelijk het arrest van de Hoge Raad van 5 april 2002, NJ 2002, 366). Staande het huwelijk opgebouwde ouderdomspensioenrechten komen (daarom) aan beide echtgenoten toe (vergelijk de Kamerstukken II 1990/91, 21 893, nr 3 pag. 3, waarin de regering als rechtsgrond voor de Wvps heeft aangewezen: “dat de opbouw van pensioenrechten tijdens het huwelijk een gezamenlijke inspanning is van beide echtgenoten teneinde na het 65e levensjaar te kunnen beschikken over een aanvullend ouderdomspensioen”; zie het arrest van de Hoge Raad van 24 oktober 1997, NJ 1999, 395).
      Blijkens de Memorie van Toelichting van de Wvps (Kamerstukken II 1990/91, 21 893, nr 3, pag 9) vallen pensioenvoorzieningen die niet in het kader van een arbeidsovereenkomst zijn opgebouwd, buiten de werkingssfeer van de Wvps. Dit strookt met aan het arrest [B/L] en het arrest van de Hoge Raad van 23 december 1988, NJ 1989, 700 (Invaliditeitspensioen) te ontlenen criteria ter duiding van het begrip ouderdomspensioen: een aanvullend ouderdomspensioen berust op een geleidelijk aan het voortduren van de arbeidsverhouding of beroepsuitoefening gekoppelde opbouw van aanspraken en strekt tot vervanging van arbeidsinkomsten van de pensioengerechtigde gedurende het tijdvak waarop deelname aan het arbeidsproces wegens ouderdom pleegt te zijn beëindigd.
    
    
    
      4.9	Aan de Algemene militaire pensioenwet kan naar het oordeel van het hof geen argument worden ontleend om het  pensioen van een reservist als ouderdomspensioen aan te merken. 
      In de Memorie van Antwoord van de Algemene militaire pensioenwet (kamerstukken II 1965/66, 8199, nr 10 pag 5) wordt het pensioen van een reserve-officier als volgt getypeerd:
      “Het pensioenrecht van de reserve-officier is van geheel andere aard dan dat van de beroepsmilitair. De reserve-officier oefent als zodanig geen beroep uit, hij heeft geen werkkring waarin hij een ouderdomsvoorziening opbouwt, van hem wordt dan ook geen bijdrage voor zijn (mogelijke) pensioenrechten gevorderd. Het pensioen kan worden gezien als een geste ten opzichte van iemand, die zich, anders dan om den brode, gedurende een lange tijd ter beschikking heeft gesteld en bereid is geweest om, indien het dienst- of landsbelang zulks vorderde, zijn diensten te verrichten. Of hij al dan niet zodanige diensten heeft moeten verrichten is – afgezien van een minimumeis van gemiddeld tien etmalen per jaar dienst onder de wapenen over de gehele diensttijd als reservist gerekend – voor het recht op pensioen niet van belang. Waar het karakter van een tijdens een werkkring opgebouwde ouderdomsvoorziening zo duidelijk aan de reserve-pensioenen ontbreekt is er ook geen grond om aan dat pensioenrecht een recht op weduwen- en wezenpensioen te koppelen. (…)”
      Niet valt in te zien dat de Kaderwet militaire pensioenen dit anders doet zijn.
    
    
    
      4.10	Deze typering, die erop neerkomt dat het reservistenpensioen het karakter heeft van een periodieke vergoeding voor het jarenlang louter ter beschikking stellen in het landsbelang, sluit aan bij het gegeven dat een (met een) arbeidsverhouding (te vergelijken gezagsverhouding) tussen een reservist en de krijgsmacht niet aan de orde is - en dat evenmin kan worden gezegd dat de reservist als zodanig een beroep uitoefent - waaruit inkomen wordt gegenereerd. (Zie de omschrijving van “reservist” in artikel A 1 lid 1 en onder e van de Algemene militaire pensioenwet als “hij die behoort tot het reservepersoneel der krijgsmacht en niet heeft gesloten een der verbintenissen als bedoeld onder c en d”, als reservist onbepaald respectievelijk reservist kort verband.)
      De omschrijving van “reservist” in artikel 1 onder d van de Kaderwet militaire pensioenen als “militair ambtenaar als bedoeld in artikel 1 van de Militaire ambtenarenwet 1931, voor zover behorende tot het reservepersoneel” maakt dat niet anders. 
      De omstandigheid dat de man op de voet van het bepaalde in artikel E 3 lid 1 en onder a van de Algemene militaire pensioenwet gedurende de periode waarin hij reservist is geweest – vanaf 3 maart 1972 tot 30 juli 1990 (volgens de vrouw) of 1 januari 1991 (volgens de man) – jaarlijks gemiddeld tenminste 10 etmalen in werkelijke dienst moet zijn geweest voor zijn aanpraak op reservistenpensioen, en de vrouw binnen de gezinssituatie hem daartoe ook in de gelegenheid heeft gesteld, doet daaraan evenmin af. Deze wettelijke voorwaarde doet op zichzelf nog geen afbreuk aan het hiervoor geschetste karakter van het reservistenpensioen. Bovendien is onvoldoende gemotiveerd bestreden dat de man ter zake van zijn werkzaamheden in de perioden waarin hij als reservist was opgeroepen een wedde heeft ontvangen waarbij pensioenpremie is afgedragen en dat het hiermede verband houdende pensioen reeds is verevend (kennelijk in het kader van de verevening van de pensioenaanspraken bij het Algemeen Burgerlijk Pensioenfonds (mede) ter zake van het pensioen van de man als beroepsmilitair gedurende de periode van 1 (volgens de man) of 3 (volgens de vrouw) maart 1962 tot 1 (volgens de man) of 3 (volgens de vrouw) maart 1972). Aldus kan dan ook het jarenlang louter ter beschikking stellen in het landsbelang niet als een gemeenschappelijke inspanning van beide gewezen echtgenoten worden gezien. 
    
    
    4.11	De hiervoor bedoelde typering van het reservistenpensioen sluit uit dat sprake is van opbouw van aanspraak op pensioen, waar bovendien bij gebreke van premiebetaling/inhouding financiering daarvan uit de gemeenschap niet aan de orde is geweest.
    
    
      4.12	Een en ander brengt met zich dat het reservistenpensioen niet bestemd kan zijn arbeidsinkomen te vervangen en te voorzien in de behoeften van beide echtgenoten na beëindiging van deelname aan het arbeidsproces wegens ouderdom.  	
      Dit betekent dat het reservistenpensioen van de man niet als ouderdomspensioen in de zin van de Wvps kan worden geduid, zodat de Wvps daarop niet toepasselijk is. De eerste grief van de man slaagt.
    
    
    4.13	Met de tweede grief betoogt de man dat het echtscheidingsconvenant tussen partijen – kennelijk anders dan onder 7.7 van het bestreden vonnis – geen steun biedt voor verevening van het reservistenpensioen.
    
    4.14	Omdat de Wvps toepassing mist op het reservistenpensioen van de man, kan evenmin de bepaling in het convenant, dat tussen partijen pensioenverevening zal plaatsvinden overeenkomstig de standaardregeling van de Wvps, tot gevolg hebben dat deze wet op het reservistenpensioen toepasselijk is. Dit is niet anders indien de vrouw anders voor ogen mocht hebben gestaan ten tijde van het aangaan van het convenant, in die zin dat de overeengekomen verevening van het opgebouwde militair pensioen van de man bij het Algemeen Burgerlijk Pensioenfonds zich mede zou uitstrekken tot het reservistenpensioen. De in artikel 2 lid 1 van de Wvps neergelegde wettelijke grondslag van het recht op pensioenverevening, dat een recht op uitbetaling jegens het uitvoeringsorgaan (dan wel de vereveningsplichtige) doet ontstaan, biedt geen ruimte voor toepassing van verevening buiten de bij of krachtens de Wvps bepaalde gevallen. Anders dan uitsluiting van toepasselijkheid van de Wvps kunnen echtgenoten dan ook niet de toepasselijkheid daarvan overeenkomen. Ook de tweede grief slaagt.
    
    4.15	De op de Wvps gegronde vorderingen van de vrouw zijn niet voor toewijzing vatbaar, voor zover deze betrekking hebben op het reservistenpensioen omdat deze wet daarop niet toepasselijk is en voor zover die vorderingen tevens het opgebouwde militair pensioen bij het ABP bestrijken omdat de vrouw bij toewijzing van die vordering geen belang heeft. Wat dit laatste betreft is de toepasselijkheid van de Wvps tussen partijen niet in debat en ontvangt de vrouw inmiddels volgens de onbestreden verklaring van de man ter comparitie van partijen in eerste aanleg rechtstreekse betaling van dat pensioen door het ABP, zoals ook in rov. 2.7 van het vonnis waarvan beroep onbestreden is vastgesteld. 
    
    4.16	De devolutieve werking van het appèl brengt met zich dat de primaire grondslag van de vorderingen van de vrouw thans ter beoordeling voorligt, die strekt tot verrekening van het reservistenpensioen met in achtneming van het arrest [B/L]. In zoverre is het (voorwaardelijk) incidenteel appèl van de vrouw met gelijke strekking onnodig, waar immers de rechtbank heeft geoordeeld dat de subsidiaire vordering van de vrouw wèl en daarom haar primaire vordering niet toewijsbaar is.
    
    
      4.17	De vrouw stelt dat het reservistenpensioen als een nog niet verdeelde vermogenswaarde van de ontbonden huwelijksgemeenschap van partijen alsnog moet worden verrekend met in achtneming van het arrest [B/L] en wel zodanig dat de man aan de vrouw dient te betalen een bedrag van € 106.720,- vermeerderd met rente.
      De man bestrijdt dat op verscheidene gronden.
    
    
    
      4.18	Naar de hoofdregel van artikel 1:94 lid 1 BW omvat de gemeenschap alle tegenwoordige en toekomstige goederen van de echtgenoten. Die hoofdregel lijdt uitzondering op de voet van het derde lid van dat artikel, namelijk in het geval sprake is van bijzondere verknochtheid van een goed aan één der echtgenoten en die verknochtheid zich er tegen verzet dat dat goed in de gemeenschap valt. Of daarvan sprake is, hangt af van de aard van dat goed, zoals deze aard mede door de maatschappelijke opvattingen wordt bepaald.
      Of ten aanzien van het reservistenpensioen van de man die uitzondering wegens bijzondere verknochtheid opgaat, hangt derhalve af van die te bepalen aard van het reservistenpensioen. 
    
    
    4.19	In de eerste plaats heeft het reservistenpensioen, gezien de onder 4.9 weergegeven typering, het karakter van een aan de persoon van de reservist verbonden recht op periodieke vergoeding voor het jarenlang louter ter beschikking stellen in het landsbelang. Daarbij komt dat het reservistenpensioen, gezien het geduide karakter, uit maatschappelijk oogpunt niet bestemd is te voorzien in de behoeften van beide echtgenoten. Bovendien is geen sprake geweest van opbouw van het recht op pensioen, waar dat alleen afhankelijk was van het jarenlang louter ter beschikking stellen (in samenhang met de voorwaarde van het jaarlijks tenminste 10 etmalen in werkelijke dienst te zijn geweest). Aldus berustte het recht op reservistenpensioen op strikt individuele omstandigheden aan de zijde van de man. Tenslotte is financiering daarvan ten laste van de gemeenschap niet aan de orde geweest. 
    
    
      4.20	Een en ander brengt naar het oordeel van het hof met zich dat het reservistenpensioen naar haar aard zo sterk aan de persoon van de man is verknocht, dat dat pensioen niet in de gemeenschap valt, ook niet bij wijze van verrekening. 
      De primaire grondslag van de vorderingen van de vrouw is derhalve evenmin deugdelijk.
    
    
    4.21	Aan het bewijsaanbod van de vrouw moet worden voorbijgegaan omdat zij geen feiten heeft gesteld die, indien bewezen, tot een ander oordeel leiden.
    
    4.22	Met inachtneming van hetgeen in rov. 4.15 is overwogen, zijn de vorderingen van de vrouw niet voor toewijzing vatbaar. Het bestreden vonnis kan in zoverre niet in stand blijven. Deze vorderingen zal het hof alsnog afwijzen. Daarentegen is de door de man in reconventie in eerste aanleg en in het principaal appèl gevorderde verklaring voor recht, dat de vergoeding van de man ter zake van het reservistenpensioen niet voor verdeling c.q. verrekening in aanmerking komt en dat de Wvps niet van toepassing is op die vergoeding, toewijsbaar. 
    
    4.23	Omdat partijen met elkaar gehuwd zijn geweest en hun onderscheiden vorderingen betrekking hebben op hun huwelijkse relatie, zullen de proceskosten van het hoger beroep worden gecompenseerd.
    
    
    5	De beslissing
    
    	Het hof, rechtdoende in het principaal en het incidenteel hoger beroep:
    
    	vernietigt het bestreden vonnis van de rechtbank te Zutphen van 21 november 2002,   behoudens ten aanzien van de gegeven proceskostenveroordeling, en in zoverre opnieuw rechtdoende:
    
    	wijst de vorderingen van de vrouw af;
    
    	verklaart voor recht dat de vergoeding van de man ter zake het reservistenpensioen niet voor verdeling c.q. verrekening in aanmerking komt en dat de Wet verevening pensioenrechten na scheiding niet van toepassing is op die vergoeding;
    
    	compenseert de kosten van het hoger beroep aldus dat iedere partij haar eigen kosten draagt;
    
    	wijst af het meer of anders gevorderde.
    
    
    Dit arrest is gewezen door mrs Hooft Graafland, Mens en Wesseling-Lubberink en in tegenwoordigheid van de griffier uitgesproken ter openbare terechtzitting van 23 december 2003.