ECLI:NL:GHSHE:2021:3786, Gerechtshof 's-Hertogenbosch, 21-12-2021, 200.298.677_01
Gerechtshof 's-Hertogenbosch — Uitspraak 
Datum: 2021-12-21 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht; Personen- en familierecht

Samenvatting: geen klemmende redenen om zorgregeling niet na te komen,  proceskostenveroordeling.

GERECHTSHOF ’s-HERTOGENBOSCH  
      
      Team familie- en jeugdrecht
    
    
    
      zaaknummer 200.298.677/01
    
    
    
      
        arrest van 21 december 2021
      
    
    
    
      in de zaak van 
    
    
    
      
        
          [appellante]
        ,
      wonende te [woonplaats] ,
      appellante,
      hierna aan te duiden als de moeder,
      advocaat: mr. A. van den Eshoff te Sittard, gemeente Sittard-Geleen,
    
    
    
      tegen
    
    
    
      
        
          [geintimeerde] ,
      
      wonende te [woonplaats] ,
      geïntimeerde,
      hierna aan te duiden als de vader,
      advocaat: mr. C.C.J. van Pol te Echt, gemeente Echt-Susteren,
    
    
    
      op het bij exploot van dagvaarding van 11 augustus 2021 ingeleide hoger beroep van het vonnis van 21 juli 2021, door de voorzieningenrechter van de rechtbank Limburg, zittingsplaats Maastricht, gewezen tussen de moeder als gedaagde en de vader als eiser.
    
    
    
  
  
    
      1Het geding in eerste aanleg (zaak-/rolnummer C/03/293428 / KG ZA 21-221)
    
    
      Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar voormeld vonnis.
    
    
  
  
    
      2Het geding in hoger beroep
    
    
      Het verloop van de procedure blijkt uit:
    
    
      
        de dagvaarding in hoger beroep met grieven en producties;
      
      
        de memorie van antwoord met producties.
      
    
    
    
      Het hof heeft daarna een datum voor arrest bepaald. Het hof doet recht op bovenvermelde stukken en de stukken van de eerste aanleg.
    
    
  
  
    
      3De beoordeling
    
    
      3.1.
      In dit hoger beroep kan worden uitgegaan van de volgende feiten.
      
        
          Partijen zijn op [trouwdag] 2007 te [plaats 1] met elkaar gehuwd. 
        
        
          Tijdens het huwelijk van partijen zijn geboren de thans nog minderjarige:
        
      
      
        - [minderjarige 1] (hierna: [minderjarige 1] ) op [geboortedag] 2008 te [plaats 2] ;
        - [minderjarige 2] (hierna: [minderjarige 2] ) op [geboortedag] 2009 te [plaats 2] . 
      
      
         Het huwelijk is op 6 juni 2011 ontbonden door inschrijving van de echtscheidingsbeschikking van de rechtbank Maastricht van 25 mei 2011 in de registers van de burgerlijke stand. 
         Partijen zijn in het ouderschapsplan dat onderdeel uitmaakt van de echtscheidingsbeschikking en het nader overeengekomen ouderschapsplan van 12 januari 2021 overeengekomen dat [de kinderen] hun hoofdverblijf hebben bij de moeder. De zorgregeling zoals overeengekomen in het oorspronkelijke ouderschapsplan is nooit uitgevoerd. Tot november 2018 is uitvoering gegeven aan de op 3 maart 2011 gemaakte afspraken, globaal inhoudende dat de kinderen bij de vader verblijven in de oneven weken vanaf zaterdag 09.00 uur tot dinsdagochtend voor school en in de even weken vanaf zondag 17.00 uur tot dinsdagochtend voor school. In de periode van november 2018 tot januari 2019 hebben partijen vervolgens afgesproken tijdelijk de omgangsmomenten tussen de kinderen en de vader in de even en de oneven weken om te ruilen en de zondagavond te laten vervallen. Vervolgens is in februari 2019 de zorgregeling nogmaals gewijzigd, in die zin dat partijen zijn overeengekomen dat de kinderen in de even weken van zaterdag 09.00 uur tot dinsdagochtend voor school en in de oneven weken van maandag na school tot dinsdag voor school bij de vader verblijven. 
         Bij kort gedingvonnis van 26 juni 2019 is de moeder op straffe van een dwangsom veroordeeld tot nakoming van de laatstgenoemde zorgregeling. De vordering van de moeder om de zorgregeling in afwachting van de beslissing in de door de moeder op te starten bodemprocedure te schorsen, is afgewezen.
         Partijen zijn op 12 januari 2021, onder begeleiding van Yvoor – die betrokken is geweest vanaf de zomer van 2019 – een nieuw ouderschapsplan overeengekomen. In dat ouderschapsplan is onder meer opgenomen: “Conform beschikking Rechtbank Maastricht d.d. 26 juni 2019: [de kinderen] verblijven in de even weken vanaf zaterdag 09.00 uur tot dinsdagochtend voor school en in de oneven weken vanaf maandagmiddag na school tot dinsdagochtend voor school bij vader.”
         Vanaf het weekend van 20 februari 2021 wordt geen uitvoering meer gegeven aan de zorgregeling. De kinderen zeggen niet meer bij de vader te willen verblijven. 
         Bij de rechtbank is een bodemprocedure aanhangig waarin de moeder onder meer verzoekt, na een onderzoek door de Raad voor de Kinderbescherming, de zorgregeling te wijzigen en een zorgregeling vast te stellen die in het belang van de kinderen is, de kinderen voor de duur van een jaar onder toezicht te stellen en een bijzondere curator te benoemen.
         Bij kort gedingvonnis van 14 april 2021 is de vordering van de moeder tot een tijdelijk verbod aan de vader tot contact met de kinderen afgewezen. 
         Verder contact tussen de vader en de kinderen is uitgebleven.
      
      
      
        3.2.1.
        
          In de onderhavige procedure vordert de vader dat de voorzieningenrechter bij vonnis, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad:
          I. de moeder zal veroordelen tot nakoming van de zorg- en contactregeling conform hetgeen in het ouderschapsplan d.d. 12 januari 2021 is opgenomen, zulks op straffe van een dwangsom van € 500,-- voor iedere dag of dagdeel dat de moeder in gebreke blijft aan het in dezen te wijzen vonnis te voldoen, met een maximum van € 50.000,‑-;
          II. zal bepalen dat, indien de moeder niet tot nakoming van de zorg- en contactregeling overgaat, de nakoming kan worden afgedwongen met behulp van de sterke arm van politie en/of justitie; 
          III. de moeder zal veroordelen in de kosten van deze procedure. 
        
        
      
      
        3.2.2.
        
          Aan deze vordering heeft de vader, kort samengevat, het volgende ten grondslag gelegd.
          Er is geen sprake van zwaarwegende omstandigheden op grond waarvan de moeder niet tot nakoming van de in het ouderschapsplan van 12 januari 2021 overeengekomen zorgregeling gehouden kan worden. Ondanks het kort gedingvonnis van 14 april 2021 is geen contact tussen hem en de kinderen tot stand gekomen. De kinderen hebben het altijd leuk gevonden bij hem en niets wees erop dat de kinderen na het omgangsweekend van 20 februari 2021 niet meer naar hem toe zouden willen komen. De vader wil niets liever dan dat het contact zo spoedig mogelijk wordt hervat. Hij is ervan overtuigd dat de kinderen, zoals altijd het geval is geweest, snel zullen ontdooien als er weer contact plaatsvindt. 
        
        
      
      
        3.2.3.
        De moeder heeft gemotiveerd verweer gevoerd. 
        
      
      
        3.2.4.
        In het bestreden vonnis van 21 juli 2021 heeft de voorzieningenrechter van de rechtbank Limburg, zittingsplaats Maastricht, de moeder veroordeeld tot nakoming van de zorgregeling conform hetgeen in het ouderschapsplan van 12 januari 2021 is opgenomen, zulks op verbeurte van een dwangsom van € 500,-- voor iedere dag of dagdeel dat de moeder in gebreke blijft aan dit vonnis te voldoen met een maximum van € 20.000,--. Het vonnis is uitvoerbaar bij voorraad verklaard, de meer of anders gevorderde voorzieningen zijn afgewezen en de proceskosten zijn gecompenseerd aldus dat iedere partij de eigen kosten draagt. 
        
      
    
    
      3.3.
      De moeder heeft in hoger beroep vier grieven aangevoerd. Zij heeft geconcludeerd tot vernietiging van het beroepen vonnis en tot het alsnog afwijzen van de vorderingen van de vader als zijnde ongegrond en/of niet bewezen. Daarnaast vordert de moeder dat de vader wordt veroordeeld in de proceskosten in beide instanties. 
      
    
    
      3.4.
      
        De moeder voert ter onderbouwing van haar grieven het volgende aan. 
        De zorgregeling heeft van meet af aan voor onenigheid tussen partijen gezorgd, omdat de kinderen vaker aangaven zich niet prettig bij hun vader te voelen. Om die reden was ook al langere tijd hulpverlening op vrijwillige basis betrokken. Uiteindelijk is een en ander in februari 2019 geëscaleerd. Door begeleiding van de betrokken hulpverlening is de zorgregeling weer opgestart en zijn nieuwe afspraken gemaakt. Ondanks de nieuwe afspraken blijven [de kinderen] weerstand bieden tegen de zorgregeling. Ze geven aan bang voor de vader te zijn en dat de vader altijd heel boos op hen wordt. De kinderen hebben veel stressklachten. Na het kort gedingvonnis van 26 juni 2019 heeft de moeder meegewerkt aan de zorgregeling. In januari 2021 is met behulp van Yvoor een nieuw ouderschapsplan opgesteld en opnieuw een zorgregeling overeengekomen.
        In het weekend van 21 februari 2021 is de situatie opnieuw geëscaleerd. De kinderen geven heel stellig aan dat zij niet bij hun vader willen verblijven. Een telefoongesprek dat daarop volgt escaleert eveneens. In de bodemzaak die de moeder is gestart heeft op 28 september 2021 een mondelinge behandeling plaatsgevonden. 
        De wettelijke verplichting van de moeder om de zorgregeling na te komen staat haaks op de wettelijke verplichting van de moeder om geen geestelijk of lichamelijk geweld toe te passen bij de verzorging van [de kinderen] . 
        Tussen de zitting in de kortgedingprocedure op 31 maart 2021 en het kortgedingvonnis van 14 april 2021 hebben partijen afspraken gemaakt, inhoudende dat de kinderen voorlopig niet meer naar de vader gaan, maar de moeder de kinderen wel daartoe stimuleert en de vader telkens informeert of de kinderen wel of niet komen. Dat heeft de moeder gedaan. De vader zou vervolgens de dwangsommen niet meer incasseren. Een en ander mede gezien de nog lopende bodemzaak. De kinderen bleven zich verzetten tegen de zorgregeling. Zonder dat er sprake is van gewijzigde omstandigheden wordt de moeder gedagvaard in onderhavige procedure. De vader heeft – gelet op de gemaakte afspraken – geen spoedeisend belang. Van gewijzigde omstandigheden is evenmin sprake. 
        De moeder stimuleert de kinderen wel degelijk. Zij heeft de kinderen twee keer afgezet en de kinderen hebben ten overstaan van de vader aangegeven dat zij niet bij hem willen verblijven. De vader is hiermee akkoord gegaan. Overigens komt de vader de zorgregeling evenmin na, hij haalt de kinderen niet langer op maandag na school op. 
        De moeder heeft inmiddels contact opgenomen met Buro One en de vader gevraagd zijn toestemming en medewerking te geven.
      
      
    
    
      3.5.
      
        De vader voert verweer. De zorgregeling is langere tijd, tot februari 2019, goed verlopen en na een korte onderbreking ook nadien. Yvoor heeft zowel vanuit de ouderbegeleiding als de kindercoaching de afgelopen twee jaar geen signalen gekregen dat het voor de kinderen bij de vader onveilig zou zijn of anderszins. Het verblijf van de kinderen bij hem is in het algemeen prettig verlopen. De moeder is er debet aan dat de kinderen zich vooral na februari 2021 anders jegens hem zijn gaan gedragen. Het is onjuist dat hij altijd heel boos wordt op de kinderen of dat de kinderen bang voor hem zijn. Het heeft er alle schijn van dat de moeder de kinderen niet voldoende stimuleert op naar hun vader te gaan. 
        In het weekend van 21 februari 2021 heeft inderdaad een escalatie plaatsgevonden. Anders dan anders bleef de moeder op straat staan met een draaiende motor en begonnen de kinderen van daaruit naar de vader te schreeuwen. Een dag later vond er telefonisch contact plaats. De vader kreeg daarbij de indruk en bevestiging dat [minderjarige 1] meent dat zij vanaf het moment dat zij twaalf jaar is geworden, zelf mag beslissen of zij al dan niet naar de vader gaat. Mogelijk heeft de moeder haar dat meegedeeld. Dat de moeder het gesprek heeft opgenomen en er zelfs een transcript van heeft gemaakt, geeft te denken. De vader heeft de indruk dat de moeder de intentie heeft om de relatie tussen de vader en de kinderen te verstoren in plaats van te verbeteren. Mogelijk is er sprake van een loyaliteitsconflict op grond waarvan de kinderen nu de zijde van de moeder kiezen. Dat is niet in hun belang. 
        Misschien is het feit dat de kinderen inmiddels aan het puberen zijn mede van invloed op hun gewijzigde gedrag. Voor de positieve ontwikkeling van de kinderen naar volwassenheid is het contact met beide ouders van belang. 
        Heit is onjuist dat partijen tussen 31 maart 2021 en 14 april 2021 hebben afgesproken dat de kinderen voorlopig niet naar de vader zouden hoeven te gaan. Op 31 maart 2021 heeft de vader alleen toegezegd om de door de moeder uit hoofde van het op 26 juni 2019 gewezen vonnis verschuldigd geworden dwangsommen niet verder te executeren. 
        De vader heeft geen olie op het vuur willen gooien door de kinderen tegen hun wil van school te halen. De vader is aanvankelijk wel aan school verschenen, maar de kinderen werden door de ouders van de moeder meegenomen. De vader heeft het niet in het belang van de kinderen geacht om op school stennis te schoppen. De moeder heeft inmiddels wederom een kort geding gestart om de dwangsommen op te heffen en de zorgregeling op te schorten. De vader vordert om de moeder te veroordelen in de proceskosten. 
      
      
    
    
      3.6.
      Het hof overweegt als volgt.
      
      
        3.6.1.
        
          Het hof stelt, alvorens te komen tot beoordeling van de grieven, het volgende voorop. Het hof dient ambtshalve vast te stellen dat aan de zijde van de vader in hoger beroep sprake is van een spoedeisend belang. Daarbij wordt voorop gesteld dat in hoger beroep niet beslissend is of in eerste aanleg al dan niet terecht een spoedeisend belang is aangenomen. Het gaat erom of ten tijde van de uitspraak in hoger beroep een spoedeisend belang aanwezig is.
          Het hof is van oordeel dat uit de aard van de vordering een spoedeisend belang voor de vader volgt, nu hij al geruime tijd geen contact met zijn kinderen heeft gehad.
        
        
      
      
        3.6.2.
        Het hof stelt verder voorop dat de ouders gezamenlijk zijn belast met het gezag over [de kinderen] . Ingevolge artikel 1:253a lid 1 van het Burgerlijk Wetboek (BW) kunnen geschillen omtrent de gezamenlijke uitoefening van het ouderlijk gezag aan de rechter worden voorgelegd. 
        
      
      
        3.6.3.
        Tussen partijen is in geschil of het belang van [de kinderen] vereist dat de overeengekomen zorgregeling niet wordt nagekomen.
        
      
      
        3.6.4.
        De vader en [de kinderen] hebben recht op contact met elkaar overeenkomstig de door partijen in het ouderschapsplan van 12 januari 2021 overeengekomen zorgregeling. Deze zorgregeling blijft van kracht zolang partijen niet anders overeenkomen of in een bodemprocedure niet anders is beslist. De moeder dient in beginsel haar medewerking te verlenen aan die regeling. Er kan goede grond bestaan dit uitgangspunt te verlaten, maar dan moet de moeder feiten en omstandigheden stellen – en bij betwisting door de vader aannemelijk moeten maken – dat sprake is van een of meer van de in artikel 1:377a lid 3 BW genoemde ontzeggingsgronden (onder a en d), te weten dat voortzetting van het verblijf van [de kinderen] bij de vader ernstig nadeel zal op leveren voor hun geestelijke en/of lichamelijke ontwikkeling dan wel dat anderszins sprake is van strijd met zwaarwegende belangen van de kinderen. Onder dergelijke omstandigheden moet worden aangenomen dat van de moeder redelijkerwijs niet langer kan worden gevergd dat zij zich aan de zorgregeling houdt en dat een tijdelijk ontzegging als ordemaatregel gerechtvaardigd is. 
        
      
      
        3.6.5.
        
          Zoals het hof onder rov. 3.1 onder i heeft overwogen heeft de voorzieningenrechter van de rechtbank Limburg, zittingsplaats Maastricht, bij vonnis in kort geding van 14 april 2021, de vordering van de moeder tot opschorting van de contactregeling afgewezen. Contact tussen de vader en [de kinderen] is nadien evenwel niet meer tot stand gekomen. 
          De bodemprocedure die de moeder is gestart om de vader het contact met [de kinderen] te ontzeggen is – voor zover bij het hof bekend – nog niet afgerond.
        
        
      
      
        3.6.6.
        
          Evenals de voorzieningenrechter van de rechtbank en op dezelfde gronden als de voorzieningenrechter, die het hof overneemt en tot de zijne maakt, is het hof van oordeel dat de moeder nog steeds niet aannemelijk heeft gemaakt dat sprake is van zwaarwegende en klemmende redenen op grond waarvan zij niet gehouden is de zorg- en contactregeling, zoals deze tussen partijen is overeengekomen en in het ouderschapsplan van 12 januari 2021 is vastgesteld na te komen, of dat uitvoering daarvan strijd oplevert met de zwaarwegende belangen van de kinderen. 
          De moeder heeft in hoger beroep geen nieuwe argumenten aangevoerd waarom de zorg- en contactregeling tijdelijk opgeschort zou moeten worden. Dat [de kinderen] bang zijn voor de vader, heeft de moeder onvoldoende onderbouwd. Van actief stimuleren om contact te hebben met de vader is geen sprake wanneer de moeder met de kinderen naar het huis van de vader rijdt en vraagt of de kinderen bij de vader willen verblijven. De moeder legt daarmee de verantwoordelijkheid voor het contact van de kinderen met de vader en de beslissing daarover bij  [de kinderen] . De kinderen zijn daarvoor nog te jong en zouden die verantwoordelijkheid niet moeten hoeven dragen. 
          Het hof ziet geen aanleiding om anders te beslissen dan de voorzieningenrechter. De moeder dient de zorgregeling na te komen in afwachting van de beslissing van de bodemrechter in de door de moeder gestarte procedure. Het hof zal het bestreden vonnis dan ook bekrachtigen.
        
        
      
    
    
      3.7.
      Aan het door de vader in hoger beroep gedaan bewijsaanbod, voor zover nog niet besproken, wordt voorbijgegaan. Het kort geding leent zich niet voor nadere bewijslevering.
      
    
    
      3.8.
      De vader heeft het hof verzocht om de moeder in de proceskosten in hoger beroep te veroordelen. De vader voert daartoe aan dat de moeder, ondanks vier uitspraken van de voorzieningenrechter in eerste aanleg die allemaal aangeven dat de moeder haar medewerking dient te verlenen aan de omgang c.q. dat haar verzoek tot het opschorten van de omgang in afwachting van de uitkomst van de bodemprocedure wordt afgewezen, blijft volharden in het weigeren om medewerking aan de uitvoering van die omgang te verlenen. Ten behoeve van de procedures wordt de kinderen keer op keer verzocht om negatieve gevoelens jegens de vader te verklaren of op schrift te stellen, wat niet alleen kwalijk maar ook schadelijk voor de kinderen is. 
      
    
    
      3.9.
      
        Het hof ziet in de proceshouding van de moeder aanleiding om haar in de proceskosten van dit hoger beroep te veroordelen. Er liggen meerdere vonnissen waaruit volgt dat de moeder de overeengekomen zorgregeling moet nakomen. De moeder geeft hieraan echter geen gehoor, hetgeen tot gevolg heeft dat de vader en [de kinderen] vanaf 20 februari 2021 geen contact meer hebben met elkaar. 
        De kosten voor de procedure in hoger beroep aan de zijde van de vader zullen worden vastgesteld op:
        – griffierecht			€ 338,---
        en voor salaris advocaat overeenkomstig het liquidatietarief:
        1 punten x € 1.114,--		€ 1.114,--.
      
    
  
  
    
      4De uitspraak
    
    
      Het hof:
    
    
    
      bekrachtigt het vonnis van de voorzieningenrechter van de rechtbank Limburg, zittingsplaats Maastricht, van 21 juli 2021;
    
    
    
      veroordeelt de moeder in de proceskosten van het hoger beroep, en begroot die kosten tot op heden aan de zijde van vader op € 338,-- aan griffierecht en op € 1.114,-- aan salaris advocaat;
    
    
    
      wijst af het meer of anders gevorderde.
    
    
    
      Dit arrest is gewezen door mrs. J.C.E. Ackermans-Wijn, E.L. Schaafsma-Beversluis, en E.M.C. Dumoulin en is in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 21 december 2021.
    
    
    
      	griffier					rolraadsheer