ECLI:NL:RBLIM:2013:BZ9972, Rechtbank Limburg, 11-04-2013, 514931 AZ VERZ 13-26
Rechtbank Limburg — Uitspraak 
Datum: 2013-04-11 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Ontbindingsverzoek werknemer bij een 'slapende' arbeidsovereenkomst. Verwijtbaarheid voor thans ontstane situatie zowel aan werkgevers- als aan werknemerszijde. Verzoek gehonoreerd, zij het met lagere vergoeding dan verzocht, en verzoek is niet ingetrokken.

RECHTBANK LIMBURG
      Zittingsplaats Maastricht
    
    
    Burgerlijk recht / Kantonrechter
     
    
      Zaaknummer 514931 AZ VERZ 13-26
      typ: RK
    
    
    Beschikking van 11 april 2013 
    
    in de zaak van
    
    
      [NAAM VERZOEKENDE PARTIJ], 
      wonend te [adresgegevens verzoekende partij],
      verzoekende partij,
      verder te noemen: [naam verzoekende partij],
      gemachtigde: mr. S.M.L.L. Bijloos, advocaat te Maastricht
    
    
    tegen
    
    
      de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid CHANTAL TRANS B.V., 
      gevestigd en kantoorhoudend te (6181 DN) Elsloo, gemeente Stein, aan de Sanderboutlaan 45B,
      verwerende partij,
      verder te noemen: Chantal,
      gemachtigde: mr. J.J.H.S. Thomassen, advocaat te Maastricht.
    
    
    VERLOOP VAN DE PROCEDURE
    
    
      Een door mr. Bijloos voornoemd op 28 februari 2013 gedateerd verzoekschrift met bijlagen is op 1 maart 2013 ter griffie ontvangen.
      Een door mr. Thomassen voornoemd op 27 maart 2013 gedateerd verweerschrift zonder bijlagen is diezelfde dag per faxbericht ter griffie ontvangen.
    
    
    Mondelinge behandeling van de zaak heeft plaatsgevonden ter zitting van de kantonrechter op donderdag 4 april 2013 vanaf 9:30 uur.
    
    
      Ter zitting is [naam verzoekende partij] verschenen, bijgestaan door zijn voornoemde gemachtigde. 
      Namens Chantal is verschenen de heer [werknemer verwerende partij], bijgestaan door voornoemde gemachtigde. Van het verhandelde ter zitting is door de griffier schriftelijk aantekening gehouden.
    
    
    Daarna is de beschikking bepaald op heden.
    
     
    MOTIVERING
    
    a. de vaststaande feiten
    
    
      Als enerzijds gesteld en anderzijds erkend dan wel niet of ondeugdelijk weersproken, en mede op basis van de inhoud van in dit opzicht onbetwist gelaten stukken (bijlagen) en het verhandelde ter zitting, staat tussen partijen het navolgende vast:
      -	Chantal is een internationaal opererend transportbedrijf en maakt onderdeel uit van een concern dat geleid wordt vanuit Oostenrijk;
      -	[naam verzoekende partij], geboren op 14 november 1954, was sinds 15 maart 1999 bestuurder van Chantal en is vervolgens per 1 januari 2001 bij Chantal krachtens arbeidsovereenkomst in dienst getreden voor 20 uur per week in de functie van bedrijfsleider;
      -	Met ingang van 1 januari 2005 is arbeidsovereenkomst van [naam verzoekende partij] en Chantal vernieuwd, onder handhaving van de arbeidsduur maar met de nieuwe functie van directeur. Aan de directeursfunctie is door Chantal een statutair bestuurderschap gekoppeld dat volgens [naam verzoekende partij] slechts een formele “huls” was (“op papier”);
      -	 [naam verzoekende partij] ontving laatstelijk een loon van € 1.624,00 per maand exclusief vakantiebijslag en overige emolumenten; 
      -	[naam verzoekende partij] ontvangt al sinds 1995 een WAO-uitkering en is aan te merken als arbeidsgehandicapte met beperkte restcapaciteit;
      -	op 10 september 2008 heeft Chantal aan [naam verzoekende partij] te kennen gegeven dat zij het voornemen had om [naam verzoekende partij] te ontslaan (als bestuurder en als werknemer);
      -	op 29 september 2008 heeft [naam verzoekende partij] zich volledig arbeidsongeschikt gemeld bij Chantal;
      -	in opdracht van Chantal heeft haar Arbo-dienst, ArboNed, [naam verzoekende partij] opgeroepen voor onderzoek bij een bedrijfsarts, welk onderzoek plaatsvond op 31 oktober 2008;
      -	de bedrijfsarts verklaarde [naam verzoekende partij] arbeidsongeschikt tot 17 november 2008, doch per die datum weer (geprognotiseerd) geschikt;
      -	[naam verzoekende partij] heeft het werk niet op 17 november 2008 hervat omdat hij van oordeel was dat hij (om psychische redenen) nog niet arbeidsgeschikt was;
      -	Chantal heeft daarop de loonbetaling per 17 november 2008 stopgezet;
      -	het UWV heeft bij beschikking van 12 november 2008 aan [naam verzoekende partij] met ingang van 29 september 2008 een Ziektewet-uitkering toegekend;
      -	op 5 december 2008 heeft een algemene vergadering van aandeelhouders (AVA) van Chantal plaatsgevonden, tijdens welke vergadering [naam verzoekende partij] met onmiddellijke ingang ontslagen is als bestuurder en de arbeidsovereenkomst als directeur is opgezegd (eveneens met onmiddellijke ingang);
      -	[naam verzoekende partij] heeft zich in rechte tegen de opzegging van de arbeidsovereenkomst als directeur verzet; bij vonnis van de Rechtbank Maastricht, Sector Civiel, Locatie Maatricht d.d. 2 maart 2011 met registratienummer 136652 HA ZA 09-80 is de opzegging van de arbeidsovereenkomst (na op 18 maart 2009 en op 28 juli 2010 gewezen tussenvonnissen) “nietig” verklaard (het beroep op een of meer vernietigingsgronden gehonoreerd) wegens strijd met het opzegverbod tijdens ziekte ex artikel 7:670 lid 1 BW en het ontbreken van toestemming ex artikel 6 juncto artikel 9 BBA 1945;
      -	het Gerechtshof ’s-Hertogenbosch heeft bij arrest van 14 februari 2012 met registratienummer HD 200.088.317 - waartegen geen rechtsmiddelen zijn aangewend - opnieuw voor recht verklaard dat de opzegging wegens strijd met het opzegverbod tijdens ziekte “nietig” is, thans uitsluitend wegens strijd met het opzegverbod tijdens ziekte;
      -	in zijn arrest heeft het Hof overwogen dat van Chantal niet gevergd kan (kon)  worden dat zij [naam verzoekende partij] na diens eventuele (gedeeltelijke) arbeidsgeschiktheid tewerk zou stellen;
      -	Chantal heeft - op enig moment - het loon over de periode van 29 september 2008 tot 29 september 2010 aangevuld en sindsdien is sprake van een zogenoemde slapende arbeidsovereenkomst: er wordt geen arbeid verricht en er wordt geen loon betaald;
      -	bij beschikking van 15 februari 2012 heeft het UWV WERKbedrijf de door Chantal op 31 maart 2011 verzochte toestemming om de arbeidsovereenkomst op te zeggen geweigerd, omdat de arbeidsdeskundige in zijn advies van 15 juni 2011 te kennen gegeven had dat [naam verzoekende partij] naar verwachting in staat zou zijn om binnen 26 weken de bedongen arbeid zowel inhoudelijk als qua arbeidsuren te verrichten, welk advies de arbeidsdeskundige tot tweemaal toe (in zijn rapportages van 19 oktober 2011 en van 18 januari 2012) gehandhaafd heeft, steeds nadat door partijen zienswijzen op zijn rapportages waren ingebracht;
      -	Chantal heeft vanaf datum ziekmelding (29 september 2008) tot op heden niet aan de op haar rustende verplichtingen ingevolge de Wet verbetering poortwachter voldaan (probleemanalyse na zes weken, plan van aanpak, periodieke evaluaties enz.) doch het UWV heeft haar geen zogenoemde loonsanctie opgelegd.
      -	[naam verzoekende partij] is tot op heden nog steeds volledig arbeidsongeschikt, althans volgens het UWV dat de uitkering WAO/WIA na een korte wachttijd heeft opgetrokken naar het percentage dat overeenstemt met volledige arbeidsongeschiktheid en deze sedertdien slechts aan de index aangepast heeft;
      -	[naam verzoekende partij] kent zichzelf weliswaar nog (enige) arbeidscapaciteit toe, maar heeft nooit bezwaar of beroep aangetekend tegen de WAO-beslissing van het UWV, noch actie ondernomen tegen het nalaten van een loonsanctie ten opzichte van Chantal.
    
    
    b. het verzoek 
    
    [naam verzoekende partij] verzoekt thans ontbinding van de tussen hem en Chantal (nog steeds) bestaande arbeidsovereenkomst wegens een gewichtige reden, bestaande in een verandering in de omstandigheden van zodanige aard, dat de arbeidsovereenkomst dadelijk of na korte tijd zou behoren te eindigen, onder toekenning van een ten laste van Chantal komende vergoeding van € 118.012,21 bruto (ter zitting heeft [naam verzoekende partij] het bedrag zoals genoemd in het petitum van het verzoekschrift verbeterd), dan wel een aan de hand van de kantonrechtersformule berekende vergoeding waarbij een C-factor van minimaal 2,5 gehanteerd wordt. Het bedrag van € 118.012,21 bruto is de door [naam verzoekende partij] berekende “inkomensschade” ad € 930,00 bruto per maand tot aan het bereiken van de pensioengerechtigde leeftijd die ontstaat door vergelijking van loon plus lage WAO-uitkering enerzijds en de (actuele) louter verhoogde WAO-uitkering anderzijds.
    
    c. het geschil
    
    
      Volgens [naam verzoekende partij] heeft Chantal zich niet als een goed werkgever gedragen, doordat zij zich nimmer heeft ingespannen zijn re-integratie te bevorderen en zich steeds op het standpunt bleef stellen dat [naam verzoekende partij] niet meer bij haar in dienst was. Chantal heeft het contact met [naam verzoekende partij] geweigerd en verzoeken tot het voeren van gesprekken genegeerd.
      [naam verzoekende partij] heeft altijd goed gefunctioneerd en is van het ene op het andere moment door Chantal aan de kant gezet. Het verwijtbare handelen van Chantal heeft een grote (negatieve) impact op [naam verzoekende partij] gehad, zowel financieel als ten aanzien van zijn gezondheid.
      Ter zitting heeft [naam verzoekende partij] nog verklaard dat Chantal tijdens bovengenoemd gesprek op 10 september 2008 tegen hem gezegd heeft dat de reden van het voorgenomen ontslag was dat het bedrijf zou gaan sluiten en dat zijn functioneren daarbij niet ter sprake is geweest.
    
    
    
      Chantal verzet zich niet tegen de door [naam verzoekende partij] verzochte ontbinding, doch wel tegen het toekennen van een ontbindingsvergoeding.   
      Volgens Chantal is tijdens het gesprek op 10 september 2008 tegen [naam verzoekende partij] gezegd dat de reden van het voorgenomen ontslag gelegen was in het onvoldoende functioneren van [naam verzoekende partij]. 
      Volgens Chantal heeft [naam verzoekende partij] bewust verzuimd om tegen de “bedrijfsarts” van het UWV (bedoeld is: de verzekeringsarts) te zeggen dat hij volgens de bedrijfsarts van Chantal “met ingang van 29 september 2008” hersteld was verklaard en dat hij om die reden (zij suggereert misleiding) door de verzekeringsarts arbeidsongeschikt is verklaard. Bij de ontslagverlening aan [naam verzoekende partij] mocht Chantal er van uitgaan dat [naam verzoekende partij] arbeidsgeschikt was. De formeel in strijd met het opzegverbod gedane opzegging is daardoor als het ware door [naam verzoekende partij] uitgelokt. 
      Volgens Chantal is het re-integreren van een volledig arbeidsongeschikte werknemer feitelijk onmogelijk. Daarnaast heeft [naam verzoekende partij] - volgens Chantal - slechts pro forma zijn arbeid aangeboden, waar dat aanbod bovendien steeds vergezeld gegaan is van de voorwaarde dat hij door het UWV weer arbeidsgeschikt verklaard werd, terwijl dat laatste tot op heden nog steeds niet het geval is. 
    
    
    d. de beoordeling
    
    
      Omdat het verzoek van de werknemer uitgaat en deze in verband met zijn grondwettelijk gegarandeerde vrijheid van arbeidskeuze niet belet mag worden aan een arbeidsovereenkomst een einde te (doen) maken, is de kantonrechter zonder meer voornemens de arbeidsovereenkomst te ontbinden, en wel met ingang van 1 mei 2013. De werkgever heeft daar ook geen enkel probleem mee.
       Vooropgesteld wordt verder dat in dit geval niet relevant is of zich voor de werkgever een bijzonder opzegverbod voordoet waaraan eventueel reflexwerking toegekend wordt in een ontbindingssituatie.
    
    
    In geschil is thans nog of aan [naam verzoekende partij] ten laste van Chantal een vergoeding dient te worden toegekend en, zo ja, van welke omvang. Daarbij is met name van belang of en in hoeverre van de thans ontstane situatie aan één van de partijen in overwegende mate een verwijt te maken valt, dan wel of bepaald kan worden dat het risico daarvan meer bij de ene dan bij de andere partij ligt en hoe de respectieve toerekening getaxeerd dient te worden.
    
    Ten eerste merkt de kantonrechter op dat beide partijen zich beroepen op of verwijzen naar  rapporten en/of adviezen van de bedrijfsarts en de verzekeringsarts van het UWV zonder ook maar een enkel stuk van die aard of inhoud in te brengen, kennelijk - doch ten onrechte - er van uitgaand dat in eerdere procedures ingebrachte stukken ook in déze procedure tot de processtukken behoren. Waar nodig en mogelijk zal de strekking van die rapporten/adviezen uit de wel in deze procedure ingebrachte en niet weersproken stukken geput moeten worden en alsdan gebruikt worden voor de beoordeling in deze zaak. 
    
    Het verwijt van Chantal, inhoudend dat de op 5 december 2008 (en niet, zoals in het verweerschrift op pagina 2, tweede alinea vermeld staat, op 29 september 2008) gedane opzegging ‘als het ware’ door [naam verzoekende partij] is uitgelokt omdat [naam verzoekende partij] niet verteld had dat hij inmiddels door het UWV arbeidsongeschikt verklaard was, treft geen doel. De bedrijfsarts had [naam verzoekende partij] immers op grond van een op 31 oktober 2008 verricht onderzoek weliswaar slechts tot 17 november 2008 arbeidsongeschikt verklaard (en niet, zoals in het verweerschrift op pagina 2, tweede alinea, eveneens onjuist vermeld staat, met ingang van 29 september 2008 hersteld verklaard), doch het UWV heeft reeds bij beschikking van 12 november 2008 aan [naam verzoekende partij] met terugwerkende kracht vanaf datum ziekmelding een Ziektewet-uitkering toegekend. Die beschikking is genomen op grond van een (arbeids)medische beoordeling van verzekeringsarts R. Hooglander op 10 november 2008 en er dient van uit te worden gegaan dat Chantal als derdebelanghebbende van die beslissing op de hoogte gesteld is en er anders van op de hoogte had kunnen geraken, al was het maar omdat zij er mee bekend was dat [naam verzoekende partij] zich onverkort “ziek” achtte , ook tijdens de AVA van 5 december 2008. Dat die beoordeling van de verzekeringsarts anders zou luiden indien [naam verzoekende partij] hem medegedeeld had dat de bedrijfsarts hem slechts tot 17 november 2008 arbeidsongeschikt achtte, is op geen enkele wijze nader onderbouwd en blijkt ook verder nergens uit. Dat de bedrijfsarts vervolgens, zoals onder rechtsoverweging 4.5 van het hierboven genoemde tussenvonnis van 28 juli 2010 vermeld staat en waarvan in deze procedure uitgegaan dient te worden, volgens Chantal bij een herbeoordeling op 17 november 2008 het eerder bij wijze van prognose gegeven oordeel handhaafde, doet - wat daar ook verder van zij - niet af aan de beschikking van het UWV. Bovendien was [naam verzoekende partij] op en na 17 november 2008 niet meer op het werk verschenen, zodat Chantal in ieder geval wist dat [naam verzoekende partij] zichzelf nog niet arbeidgeschikt achtte en zich had kunnen en moeten prepareren op het niet denkbeeldige risico dat zij bij opzegging van de arbeidsovereenkomst op artikel 7:670 lid 1 BW zou stuiten. 
    
    
      Het bovenstaande betekent dat Chantal wist althans had kunnen/moeten weten dat de opzegging op 5 december 2008 vernietigbaar was nu die tijdens ziekte was gedaan, en derhalve in strijd met een opzegverbod. 
      Dat Chantal daarna, en zelfs nadat bij voornoemd tussenvonnis van 28 juli 2010 overwogen was dat de opzegging “nietig” was, de op grond van de Wet verbetering poortwachter op haar rustende verplichtingen volkomen genegeerd heeft, wordt haar aangerekend. Dat [naam verzoekende partij] voor 80-100% arbeidsongeschikt verklaard was, laat die verplichtingen - in tegenstelling tot hetgeen Chantal daaromtrent aanvoert - in beginsel onverlet, zeker voor wat betreft de formele kant en zeker ook omdat de vermeerderde arbeidsongeschiktheid in ieder geval in tijd een relatie met de ontslagdreiging te zien gaf. In plaats van de dialoog met [naam verzoekende partij] aan te gaan en - zoals van haar als goed werkgever verwacht mocht worden - alles in het werk te stellen om [naam verzoekende partij] weer naar enige arbeid terug te geleiden (eventueel ook buiten Chantal!), heeft zij - kennelijk, maar tegen beter weten in - volhard in haar standpunt dat de opzegging niet “nietig” was. Zij heeft zelfs later nog een definitief oordeel daarover in hoger beroep uitgelokt en afgewacht. Dit alles in de volle wetenschap dat het hier om een werknemer gaat die gelet op zijn leeftijd (toen midden vijftig) en zijn al lang bestaande arbeidsgehandicapte status, na beëindiging van het dienstverband bepaald geen makkelijke positie op de arbeidsmarkt zou hebben met een snel slinkend uitzicht op een nieuw dienstverband elders. 
    
    
    Daar staat tegenover dat ook [naam verzoekende partij] een veel te passieve - althans te weinig op het bereiken van resultaat in termen van werk gerichte - houding te verwijten valt. Zoals [naam verzoekende partij] ter zitting te kennen gegeven heeft, achtte hij zichzelf wel geschikt om de door hem verrichte arbeid (nu die volgens hem feitelijk veeleer administratief dan bestuurlijk was) uit te voeren, doch uit niets blijkt dat hij op enig moment een concreet en specifiek aanbod daartoe aan Chantal gedaan heeft. In plaats daarvan heeft hij zijn arbeidsaanbod steeds (ook in bovengenoemde gerechtelijke procedures) afhankelijk gesteld van een eventuele arbeidsgeschiktverklaring door het UWV (waarvan het tot op heden niet gekomen is). [naam verzoekende partij] heeft niet gepoogd om - bijvoorbeeld via bemiddeling door of met deskundige ondersteuning van het UWV - arbeidstherapeutische tewerkstelling te vorderen. Van enige andere methode of weg om zelf actief zijn re-integratie te bevorderen is niet gebleken, hetgeen wel van [naam verzoekende partij] verwacht mocht worden, zeker gelet op zijn stelling dat hij zich in staat achtte zijn administratieve taken (in of buiten Chantal) normaal te volvoeren. Door steeds de uitdrukkelijke voorwaarde van een arbeidsgeschiktverklaring van het UWV te blijven verbinden aan zijn arbeidsaanbod, gaf hij zelfs (in enige mate) legitimatie aan Chantal om (ook) achterover te blijven leunen. 
    
    
      Het bovenstaande in aanmerking nemend, is de kantonrechter van oordeel dat de nu ontstane situatie deels aan Chantal, maar zeker ook voor een gedeelte aan [naam verzoekende partij] zelf te wijten is. De kantonrechter acht desondanks de toekenning van een vergoeding op billijkheidsgronden aangewezen. De persoon van de werknemer, het arbeidsverleden, de leeftijd, de opstelling van de werkgever en de geleverde bittere strijd zijn daarvoor voldoende rechtvaardiging.
      Daarom wordt [naam verzoekende partij] en Chantal bij ontbinding een aan de werknemer toe te kennen en op een door hem te kiezen wijze betaalbaar te stellen vergoeding van € 20.000,00 bruto in het vooruitzicht gesteld. Met de omvang van de vergoeding, die tot stand komt met gebruikmaking van een C-factor van juist beneden 0,6, wordt in voldoende mate rekening gehouden met de medeverantwoordelijkheid van Chantal voor het ontstaan, het voortbestaan en niet adequaat oplossen van het arbeidsconflict.  
    
    
    [naam verzoekende partij] zal overeenkomstig het bepaalde in artikel 7:685 lid 9 BW formeel in de gelegenheid worden gesteld uiterlijk 26 april 2013 zijn verzoek in te trekken, omdat de in het vooruitzicht gestelde vergoeding lager is dan zijnerzijds verzocht is. 
    
    Gelet op de aard van het geschil zullen de proceskosten gecompenseerd worden, ongeacht de beslissing omtrent eventuele intrekking van het verzoek.
    
    BESLISSING   
    
    voor het geval [naam verzoekende partij] zijn verzoek uiterlijk 26 april 2013 niet intrekt:
    
    Ontbindt de tussen partijen bestaande arbeidsovereenkomst met ingang van 1 mei 2013.
    
    Kent aan [naam verzoekende partij] een ten laste van Chantal komende vergoeding van € 20.000,00 bruto toe.
    
    Compenseert de proceskosten in die zin, dat iedere partij de eigen kosten draagt.
    
    voor het geval [naam verzoekende partij] zijn verzoek uiterlijk 26 april 2013 intrekt:
    
    Compenseert de proceskosten in die zin, dat iedere partij de eigen kosten draagt.
    
    Deze beschikking is gegeven door mr. H.W.M.A. Staal, kantonrechter, en is in aanwezigheid van de griffier in het openbaar uitgesproken.