ECLI:NL:GHAMS:2016:863, Gerechtshof Amsterdam, 08-03-2016, 200.165.483/01
Gerechtshof Amsterdam — Uitspraak 
Datum: 2016-03-08 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Inhoud: Koop en verkoop van verontreinigde grond waarop (onder meer) ondergrondse parkeergarage zou worden aangelegd. Ontkennende beantwoording van de vraag of de gemeente contractueel of op grond van onrechtmatige daad gehouden is koopster de meerkosten van de afvoer van de verontreinigde grond te voldoen.

arrest
    ___________________________________________________________________ _ _
    
    
      
        GERECHTSHOF AMSTERDAM
      
    
    
    
      afdeling civiel recht en belastingrecht, team I
    
    
    
      zaaknummer: 							200.165.483/01 
    
    
    
      zaak/rolnummer rechtbank Noord-Holland:		  	C/15/209949/HA ZA 14-10
    
    
    
    
      
        arrest van de meervoudige burgerlijke kamer van 8 maart 2016 
      
    
    
    
      inzake
    
    
  
  
    
      1KANTOORTOREN ZAANSTAD V.O.F.,
    
      gevestigd te Wormerveer, gemeente Zaanstad,
      alsmede haar vennoten:
    
    2. BEHEERMAATSCHAPPIJ UNE DE MAI B.V.,
    gevestigd te Westknollendam,  gemeente Zaanstad,
    3. DUFRO HANDLING AND MANAGEMENT B.V.,
    gevestigd te Wormerveer, gemeente Zaanstad,
    4. PRESTIGE B.V.,
    
      gevestigd te Wormerveer, gemeente Zaanstad,
      appellanten,
      advocaat: mr. J.P. Heering te Den Haag,
    
    
    
      t e g e n
    
    
    
      
        GEMEENTE ZAANSTAD,
      zetelend te Zaandam, gemeente Zaanstad,
      geïntimeerde,
      advocaat: mr. H. van Lier te Haarlem.
    
    
    
  
  
    
      1Het geding in hoger beroep
    
    
      Partijen worden hierna (in enkelvoud) Kantoortoren en de gemeente genoemd. 
    
    
    
      Kantoortoren is bij dagvaarding van 12 februari 2015 in hoger beroep gekomen van het vonnis van 3 december 2014 van de rechtbank Noord-Holland, voor zover onder boven-staand zaak- en rolnummer gewezen tussen Kantoortoren als eiseres in reconventie en de gemeente als verweerster in reconventie. 
    
    
    
      Partijen hebben daarna de volgende stukken ingediend:
    
    - memorie van grieven, met producties;
    - memorie van antwoord.
    Ten slotte is arrest gevraagd.
    
    
      Kantoortoren heeft - kennelijk onder vermeerdering van eis - geconcludeerd dat het hof bij uitvoerbaar bij voorraad verklaard arrest het bestreden vonnis zal vernietigen en, opnieuw recht doende, de gemeente zal veroordelen tot betaling aan Kantoortoren van een bedrag van € 602.554,=, tot vergoeding van de door Kantoortoren geleden schade, op te maken bij staat, en tot (terug)betaling aan Kantoortoren van al hetgeen zij de gemeente uit hoofde van het bestreden vonnis heeft voldaan, alles met rente, met beslissing over de proceskosten met nakosten en rente.
    
    
    
      De gemeente heeft geconcludeerd, zakelijk, dat het hof bij uitvoerbaar bij voorraad verklaard arrest het bestreden vonnis zal bekrachtigen en de vorderingen van Kantoortoren zal afwijzen, met beslissing over de proceskosten, met nakosten en rente. 
    
    
    
      Partijen hebben in hoger beroep bewijs van hun stellingen aangeboden.
    
    
    
  
  
    
      2Feiten
    
    
      De rechtbank heeft in het bestreden vonnis, onder 2.1 tot en met 2.12, een aantal feiten vastgesteld. Deze feiten zijn niet in geschil en dienen derhalve ook het hof als uitgangspunt. 
    
    
    
  
  
    
      3Beoordeling
    
    
      3.1.
      Het gaat in deze zaak om het volgende.
      ( a) Op 9 oktober 2007 hebben Kantoortoren als koper en projectontwikkelaar en de gemeente als verkoper een conceptovereenkomst opgesteld ten aanzien van de koop en bebouwing van een perceel aan het Ankersmidplein 2 te Zaandam (hierna: de conceptovereenkomst respectievelijk het perceel). Artikel 11 voorziet in de aanleg van onder meer een eenlaagse ondergrondse parkeergarage. Artikel 6 luidt:
      
        
          “6. 
          Verklaringen van verkoper 
        
        
          Verkoper verklaart het navolgende:
        
        
          (...) 
        
      
      
        3. voor zover aan verkoper bekend bevat het verkochte geen verontreiniging die ten nadele strekt van het door koper beoogde gebruik van het verkochte als ondergrond ten behoeve van een multifunctioneel gebouw, met de functies: parkeergarage; detailhandel en wonen, noch een verontreiniging die heeft geleid of zou kunnen leiden tot een verplichting tot sanering van het verkochte, dan wel tot het nemen van andere maatregelen.
      
      
        
          Deze verklaring wordt gegeven op grond van in opdracht van de Verkoper verrichtte verkennende bodemonderzoek door De Vries & Van de Wiel d.d. 10 januari 2006 met kenmerk 05-8100-1162
        
        
          Bodemonderzoeken geven nooit 100% zekerheid over de mogelijke aanwezigheid van verontreinigingen. Het aantreffen van een verontreiniging in de bodem die niet vooraf bekend was, is aan te merken als een normaal bedrijfsrisico. Verkoper zal alle medewerking verlenen om problemen die voor de grondafvoer kunnen ontstaan zo snel mogelijk op te lossen. Indien sprake is van een saneringsplichtige verontreiniging, zullen de directe meerkosten ten gevolge van het verontreinigd zijn van de grond voor rekening van de gemeente komen. Eventuele indirecte kosten, zoals bijvoorbeeld kosten door stagnatie van de werkzaamheden, komen derhalve uitdrukkelijk niet voor vergoeding door verkoper in aanmerking. Indien de ontwikkelaar meent dat er kosten moeten worden gemaakt, die zijn inziens wel voor vergoeding in aanmerking komen, dient daarover voorafgaand aan het maken van die kosten overleg met verkoper plaats te vinden. Deze kosten kunnen pas worden vergoed na schriftelijke goedkeuring door verkoper. Verkoper verzoekt koper aangetroffen verontreinigingen en asbest direct te melden bij verkoper.”
        
      
      ( b) Hiervóór, namelijk op 10 januari 2006, was door milieutechniek de Vries & van de Wiel B.V (verder: de Vries & van de Wiel) het rapport ‘Verkennend bodemonderzoek Noordschebos/Ankersmidplein Zaandam’ opgesteld ten aanzien van onder meer het perceel. Hierin is onder meer opgenomen dat de grond licht is verontreinigd met minerale olie en polycyclische aromatische koolwaterstoffen (verder: PAK) en dat bij eventuele afvoer van grond (in de toekomst) rekening dient te worden gehouden met toepassingsbeperkingen en verhoogde verwerkingskosten.
      ( c) Op 2 februari 2009 is door Wiertsema & Partners B.V. het rapport ‘Verkennend milieukundig bodemonderzoek ten behoeve van een uitbreiding van de Saentoren aan het Ankersmidplein 2 te Zaandam’ opgesteld ten aanzien van het perceel. In dit rapport wordt geconcludeerd dat er sprake is van lichte tot sterke verontreiniging van de ondergrond met zware metalen, minerale olie en PAK.
      ( d) Op 23 februari 2009 is door ingenieursbureau Land het rapport ‘Nader onderzoek en plan van aanpak Saentoren Ankersmidplein Zaandam’ opgesteld ten aanzien van het perceel. Hierin wordt geconcludeerd dat sprake is van een ernstig geval van bodemverontreiniging als bedoeld in de Wet Bodembescherming.
      ( e) Op 6 maart 2009 heeft de gemeente Kantoortoren een brief geschreven waarin onder meer het volgende is opgenomen.
      
        
          “De tussenlaag betreft een geval van ernstige bodemverontreiniging, waarvan de sanering vermoedelijk niet spoedeisend is. 
        
        
          Werkzaamheden in of met dit geval van ernstige bodemverontreiniging moeten worden gemeld bij de gemeente Zaanstad in het kader van het Besluit Uniforme Saneringen (BUS) of middels een saneringsplan. (....)
        
        
          In het kader van de Woningwet zien wij, wat de bodem betreft, geen belemmering voor de afgifte van een bouwvergunning. 
        
        
          (...)”
        
      
      ( f) Op 10 maart 2009 heeft Kantoortoren een zogeheten BUS-melding gedaan. Bij brief van 19 maart 2009 heeft de gemeente Kantoortoren laten weten dat de BUS-melding, inhoudende het voornemen om de bodem van het perceel te saneren, is ontvangen en voldoet aan onder meer artikel 28 jo artikel 39b van de Wet bodembescherming, alsmede dat de sanering, te weten het ontgraven en afvoeren van ongeveer 5.500 m3 verontreinigde grond, kan starten vanaf 14 april 2009. Rond 12 maart 2009 is Kantoortoren gestart met het afgraven van de grond op het perceel en de afvoer daarvan. Deze werkzaamheden zijn in juni 2009 afgerond.
      ( g) Op 27 april 2009 heeft [X] namens de gemeente Kantoortoren een e-mail geschreven waarin onder meer het volgende is opgenomen:
      
        
          “In verband met de op handen zijnde overdracht van een aantal kadastrale percelen grond ten behoeve van het bouwproject Voorbouw Saentoren heeft u kenbaar gemaakt dat de gemeente naar uw mening gehouden is om de kosten te dragen voor de verwijdering van vervuilde grond uit de door u in te richten bouwkuip op deze percelen. Hiertoe beroept u zich op de inhoud van de realiseringsovereenkomst die tussen partijen zal worden gesloten. In reactie hierop deel ik u mede dat de gemeente zich niet kan verenigen met uw lezing van de overeenkomst [de conceptovereenkomst; hof] en uw standpunt terzake de vergoedingsplicht. (...)
        
          Aangezien het vaststaat dat er geen saneringsplicht is, is er voor de gemeente geen verplichting om aan uw verzoek om de hogere afvoerkosten te dragen gehoor te geven”
        
      
      ( h) Op 17 juni 2009 te 16.13 uur heeft [X] namens de gemeente Kantoortoren een e-mail geschreven waarin onder meer het volgende is opgenomen:
      
        “De gemeente vindt het spijtig dat u zich niet kunt verenigen met het medegedeelde standpunt d.d. 27 april jl. inzake de vergoedingsplicht i.v.m. de verwijdering van vervuilde grond. De gemeente ziet in uw afwijzing en de argumenten die u daarvoor aanvoert echter geen reden om haar standpunt te wijzigen. Het feit blijft namelijk ongewijzigd dat de grond geschikt is voor de realisatie van het multifunctionele gebouw en het beoogde gebruik daarvan. En verder staat het ook vast dat er niet sprake is van een saneringsplichtige verontreiniging op de locatie. Gezien het vorenstaande zullen wij dan ook geen gehoor geven aan uw verzoek om de overeenkomst [de conceptovereenkomst; hof] op dit punt aan te passen.”
      ( i) Op 17 juni 2009 te 18.13 uur heeft Kantoortoren de gemeente een e-mail geschreven waarin onder meer het volgende is opgenomen:
      
        
          “
          Voorlopige raming sanering voorbouw Saentoren:
        
        
          (...)
        
        
          Totaal 
          842.086
        
        
          (...)
        
        
          Zoals eerder door mij bericht komen deze kosten zonder meer (voor haar deel) voor rekening van Gemeente Zaanstad. Alleen al op grond van de tekst van de (concept)koopovereenkomst jo. (concept) realiseringsovereenkomst zal hier 
          ook in rechte
           geen enkel misverstand over bestaan. (...)
        
      
      ( j) Op 22 maart 2010 hebben partijen de overeenkomst in definitieve versie (hierna: de overeenkomst) getekend. Artikel 6 daarvan is nagenoeg gelijkluidend aan artikel 6 van de conceptovereenkomst, zoals hiervoor onder (a) geciteerd. 
      ( k) Bij notariële akte van 31 maart 2010 heeft de gemeente het perceel aan Kantoortoren geleverd. Ook in die akte is voormeld artikel 6 nagenoeg ongewijzigd gebleven.
      ( l) In eerste aanleg vorderde Kantoortoren - na wijziging van eis - de betaling aan haar door de gemeente van een bedrag van € 602.554,=. Zij stelde daartoe dat de gemeente op grond van de overeenkomst althans op grond van onrechtmatige daad verplicht is haar de saneringskosten van de grond ten belope van dit bedrag te betalen. Het gaat hier, meer concreet, om de meerkosten die Kantoortoren ter zake van de afvoer van de ontgraven grond heeft moeten maken als gevolg van het feit dat die grond verontreinigd was. Na verweer van de gemeente heeft de rechtbank de vordering bij het bestreden vonnis afgewezen en Kantoortoren in de proceskosten veroordeeld.
      
      
        3.2.1.
        
          Grief I houdt, kort gezegd, in dat de rechtbank ten onrechte de vordering niet op grond van artikel 6 van de overeenkomst toewijsbaar heeft geoordeeld.
        
      
      
        3.2.2.
        Bij de beoordeling stelt het hof voorop dat Kantoortoren geen grief heeft gericht tegen het in overweging 4.4 van het bestreden vonnis neergelegde oordeel van de rechtbank dat – reeds omdat de sanering van het perceel niet spoedeisend was – geen sprake was van een ernstige verontreiniging waarvoor op Kantoortoren een saneringsplicht rustte, zoals bedoeld in de Wet bodembescherming. Het hof zal daarom van (de juistheid van) dat oordeel uitgaan. Het hof merkt tevens als een wezenlijk uitgangspunt aan dat het hier niet gaat over bouwen op verontreinigde grond, maar om verwijdering van verontreinigde grond in verband met de aanleg van een ondergrondse parkeergarage, in welke aanleg uitdrukkelijk in artikel 11 van de conceptovereenkomst en van de definitieve overeenkomst wordt voorzien. Kantoortoren was dus van meet af aan op de hoogte van de verplichting tot afvoer van al dan niet verontreinigde grond. 
        
      
      
        3.2.3.
        Bij gebreke van concrete aanknopingspunten voor het tegendeel dient ervan te worden uitgegaan dat partijen ten tijde van het opstellen van de conceptovereenkomst in oktober 2007 met het begrip “saneringsplichtige verontreiniging” hebben bedoeld een verontreiniging die op grond van de Wet bodembescherming gesaneerd moest worden. Ware dit anders, dan had voor de hand gelegen dat in de conceptovereenkomst zou zijn aangegeven op welke andere (wettelijke) regeling of op welke afspraak een eventuele saneringsplicht zou moeten zijn gebaseerd. Daar komt bij dat ten tijde van de conceptovereenkomst het onder 3.1 (b) genoemde rapport van de Vries & van de Wiel al was uitgebracht. Daarin was weliswaar nog vermeld dat de grond van het perceel slechts licht verontreinigd zou zijn, maar ook dat bij eventuele afvoer van die grond (in de toekomst) rekening diende te worden gehouden met toepassingsbeperkingen en verhoogde verwerkingskosten. Ten tijde van het opstellen van de conceptovereenkomst was Kantoortoren op de hoogte van de inhoud van dat rapport, dat voor haar bij uitstek relevant was in verband met de hiervoor gesignaleerde noodzaak tot grondafvoer in verband met de beoogde aanleg van de parkeergarage. Het aantreffen van bodemverontreiniging die voor het opstellen van de conceptovereenkomst niet bekend was, waaronder in redelijkheid tevens begrepen een verontreiniging die ernstiger is dan tevoren bekend was (maar niet op grond van de Wet bodembescherming saneringsplichtig), zoals hier het geval is gebleken, is in de conceptovereenkomst niettemin aangemerkt als “een normaal bedrijfsrisico”. Uit de houding van de gemeente na het opstellen van de conceptovereenkomst zijn geen aanwijzingen te putten dat zij tijde van de ondertekening van de (definitieve) overeenkomst op 22 maart 2010 aan het begrip “saneringsplichtige verontreiniging” in artikel 6 een andere, ruimere, betekenis toekende dan ten tijde van het opstellen van de conceptovereenkomst. Integendeel, uit haar onder 3.1 (g) en (h) geciteerde e-mails is af te leiden dat zij de door Kantoortoren bepleite ruimere uitleg van die woorden niet aanvaardde. Omdat aldus de gemeente, voor Kantoortoren kenbaar, ten tijde van het sluiten van de overeenkomst met de woorden “saneringsplichtige verontreiniging” (nog steeds) doelde op een saneringsplicht op grond van de Wet bodembescherming, kan niet worden geoordeeld dat partijen wilsovereenstemming hebben bereikt ten aanzien van een ruimere betekenis van die woorden, zulks terwijl de vordering van Kantoortoren uit hoofde van artikel 6 op een dergelijke ruimere betekenis is gebaseerd. Niets van wat Kantoortoren in appel verder heeft aangevoerd leidt tot een ander oordeel.
        
      
      
        3.2.4.
        De conclusie is dat de grief faalt.  
        
      
      
        3.3.1.
        De grieven II en III kunnen gezamenlijk worden besproken omdat zij beide inhouden dat de rechtbank ten onrechte de op een door de gemeente jegens Kantoortoren begane onrechtmatige daad gebaseerde vorderingen heeft afgewezen. 
        
      
      
        3.3.2.
        Kantoortoren stelt dat de gemeente onrechtmatig jegens haar heeft gehandeld door haar onder druk te zetten de (definitieve) overeenkomst te sluiten. Het hof merkt allereerst op dat Kantoortoren geen beroep op vernietiging van de overeenkomst wegens een wilsgebrek heeft gedaan. Met die omstandigheid is de onderhavige stelling van Kantoortoren niet althans moeilijk te rijmen. Wezenlijker is echter dat de gemeente de door Kantoortoren gestelde druk betwist, dat het gelijk van Kantoortoren te dezen niet uit de stukken blijkt en dat Kantoortoren geen voldoende concreet bewijsaanbod op dit punt gedaan heeft. Deze stelling wordt dus verworpen.
        
      
      
        3.3.3.
        Verder stelt Kantoortoren dat de gemeente onrechtmatig jegens haar heeft gehandeld door in de - onder 3.1 (e) geciteerde - brief van 6 maart 2009 te schrijven dat Kantoortoren verplicht was een BUS-melding te doen en de grond diende te saneren volgens het in de BUS-melding opgenomen saneringsplan, zulks terwijl geen sprake was van saneringsplichtige verontreiniging en Kantoortoren dus niet was gehouden de grond te saneren en/of een BUS-melding te doen. Het hof oordeelt hierover als volgt. Weliswaar was, zoals hiervoor onder 3.2.2 is overwogen, geen sprake van een tot een saneringsplicht leidende ernstige verontreiniging als bedoeld in de Wet bodem-bescherming, Kantoortoren was op grond van artikel 28 lid 1 van die wet (wel degelijk) gehouden een BUS-melding te doen, met de verplichte duurdere afvoer van de verontreinigde grond als gevolg. Zij had immers - in verband met de bebouwing van het perceel - het voornemen handelingen te verrichten ten gevolge waarvan de verontreiniging van de bodem zou worden verplaatst, te weten het ontgraven en afvoeren van verontreinigde grond. Uit de door Kantoortoren concreet gestelde feiten en omstandigheden blijkt niet dat de gemeente haar tot deze sanering (de duurdere afvoer van de ontgraven grond) heeft verplicht. Deze sanering vloeide immers voort uit de (verplichte) BUS-melding, niet uit enig handelen van de gemeente. In de brief van de gemeente van 6 maart 2009 zijn slechts die in verband met de BUS-melding rechtstreeks uit de wet voortvloeiende verplichtingen neergelegd. Ook deze stelling van Kantoortoren wordt dus van de hand gewezen.
        
      
      
        3.3.4.
        Ten slotte betoogt Kantoortoren dat de gemeente onrechtmatig jegens Kantoorto-ren heeft gehandeld door het perceel (met een bouwplicht) uit te geven, terwijl de grond verontreinigd was. Deze stelling gaat reeds hierom niet op omdat Kantoortoren ervan op de hoogte was dat de grond verontreinigd was en niettemin de overeenkomst heeft gesloten, nota bene inclusief de bepaling dat het aantreffen van bodemverontreiniging die niet vóór de conceptovereenkomst bekend was “een normaal bedrijfsrisico” was. 
        
      
    
    
      3.4.
      Voor zover grief V (grief IV ontbreekt) inhoudt dat de rechtbank de vorderingen van Kantoortoren ten onrechte heeft afgewezen, mist hij zelfstandige betekenis en kan hij onbesproken blijven. Voor zover deze grief betoogt dat Kantoortoren ten onrechte in de proceskosten (in reconventie) van de eerste aanleg is veroordeeld en dat de gemeente dient te worden veroordeeld tot terugbetaling van die door Kantoortoren betaalde kosten, met rente, faalt de grief omdat de rechtbank, gezien het lot van de andere grieven, Kantoortoren terecht in die kosten heeft verwezen. 
      
    
    
      3.5.
      Kantoortoren heeft geen concrete stellingen te bewijzen aangeboden die, indien bewezen, tot een andere beslissing zouden kunnen leiden. Het door haar gedane bewijsaanbod wordt daarom als te algemeen en te vaag verworpen.
      
    
    
      3.6.
      De slotsom is dat het bestreden vonnis zal worden bekrachtigd en dat de door Kantoortoren voor het eerst in hoger beroep ingestelde vorderingen zullen worden afgewezen. Kantoortoren zal, als de in het ongelijk gestelde partij, worden verwezen in de kosten van het hoger beroep. 
      
      
    
  
  
    
      4Beslissing
    
    
      Het hof:
    
    
    
      bekrachtigt het bestreden (in reconventie gewezen) vonnis en wijst de voor het eerst in appel ingestelde vorderingen van Kantoortoren af;
    
    
    
      verwijst Kantoortoren in de kosten van het hoger beroep, aan de zijde van de gemeente gevallen, tot op heden begroot op € 5.160,= voor verschotten en € 3.895,= voor salaris van de advocaat, te vermeerderen met € 131,= voor nasalaris en nog eens met € 68,= voor nasalaris indien betekening van dit arrest heeft plaatsgevonden, al deze bedragen vermeerderd met de wettelijke rente daarover vanaf de veertiende dag na dit arrest respectievelijk de betekening ervan;
    
    
    
      verklaart dit arrest ten aanzien van de kostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad. 
    
    
    
    
      Dit arrest is gewezen door mrs. J.C.W. Rang, R.J.M. Smit en E.J. Rotshuizen en in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 8 maart 2016.