ECLI:NL:GHSGR:2006:AV3314, Gerechtshof 's-Gravenhage, 06-01-2006, 04/789
Gerechtshof 's-Gravenhage — Uitspraak 
Datum: 2006-01-06 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Eenzijdige wijziging arbeidsvoorwaarden.

Uitspraak: 6 januari 2006 
      Rolnummer: 04/789 
      Zaaknummer rechtbank: 257161\ CV EXPL 02-248
    
    
    HET GERECHTSHOF TE ’S-GRAVENHAGE, negende civiele kamer, heeft het volgende arrest gewezen in de zaak van
    
    
      CENTRIC SYTEMS EN SERVICES B.V.,
      gevestigd te Gouda,
      apellante, 
      hierna tezamen noemen: Centric,
      procureur: mr. H.C. Grootveld,
    
    
    tegen 
    
    
      [GEINTIMEERDE],
      wonende te [woonplaats]
      geïntimeerde,
      hierna te noemen [geïntimeerde],
      procureur: mr. S.A. van Nieuwenhuijzen. 
    
    
    Het verloop van het geding
    
    
      Bij exploot van 1 juni 2004 is Centric in hoger beroep gekomen van het tussenvonnis van 14 november 2002 en het eindvonnis van 4 maart 2004 door de rechtbank ‘s-Gravenhage, sector kanton, locatie Gouda, gewezen tussen partijen. Bij memorie van grieven heeft Centric drie grieven tegen het tussenvonnis en drie grieven tegen het eindvonnis aangevoerd, die door [geïntimeerde] bij memorie van antwoord zijn bestreden.
      Tenslotte hebben partijen arrest gevraagd, [geïntimeerde] onder overlegging van de stukken. . 
    
    
    De beoordeling 
    
    1. Het hof gaat uit van de feiten zoals die door de rechtbank onder 2.1 van het tussenvonnis zijn vastgesteld, nu die als zodanig in hoger beroep niet worden bestreden.
    
    2. Het gaat in deze zaak, voor zover in hoger beroep nog van belang, om het volgende.
    
    2.1.  [geïntimeerde] is vanaf 1998 werkzaam geweest bij Centric. De arbeidsovereenkomst tussen partijen is per 16 mei 2002 ontbonden.
    
    
      2.2. Voordien, van 1988 tot 1998, was [geïntimeerde] werkzaam bij Triathlon 
      Automatisering B.V. (hierna: Triathlon). [geïntimeerde] was daar directeur (geen algemeen directeur) en bezat 13 % van de aandelen. Dit belang heeft [geïntimeerde] aan de rechtsvoorganger van Centric verkocht. 
    
    
    2.3.  Bij pensioenbrief van 18 mei 1989 heeft Triathlon aan [geïntimeerde] meegedeeld dat haar pensioenregeling, zoals vastgelegd in het pensioenreglement van           1 februari 1988, op hem van toepassing was. Die regeling hield een eindloonregeling in en bevatte de bepaling dat de werkgever de betaling van zijn bijdragen kan verminderen of beëindigen “indien bedrijfsbelang dit noodzakelijk maakt als gevolg van een ingrijpende wijziging van omstandigheden.”
    
    2.4.  De arbeidsvoorwaardengids van Triathlon, versie 94/1, vermeldt een pensioenregeling op basis van een middelloonsysteem.
    
    2.5.  Bij overeenkomst tussen partijen van 15 april 1999 is onder meer vastgelegd dat voor [geïntimeerde] “ de huidige pensioenvoorziening” van kracht blijft.
    
    2.6.  [algemeen directeur van Centric] heeft bij brief van 6 januari 1999 aan [geïntimeerde] onder meer meegedeeld dat zijn salaris met ingang van        1 januari 1999 f 12.500,= bruto per maand bedraagt en dat de pensioenvoorziening van [geïntimeerde] wordt bevroren op f 10.000,= per maand.
    
    2.7.  Met ingang van 1 januari 2001 bedroeg het salaris van [geïntimeerde] f 13.413,= per maand.
    
    2.8.  [geïntimeerde] vordert in deze procedure (onder meer) een verklaring voor recht dat voor zijn pensioen een eindloonregeling geldt, Centric te veroordelen dit aan Aegon mee te delen, Centric te veroordelen Aegon opgave te doen van juiste pensioengevend salaris, f 173.832,= per jaar, en Centric te veroordelen het nodige bedrag bij te storten alsmede veroordeling van Centric tot betaling van buitengerechtelijke kosten.
    
    2.9.  De rechtbank heeft  vorenvermelde vorderingen bij het eindvonnis toegewezen en daarbij Centric niet geslaagd geacht in het bewijs dat met [geïntimeerde] was afgesproken dat zijn salaris zou worden gesplitst in een pensioengevend en een niet-pensioengevend deel en dat zijn harmonisatietoeslag behoort tot het niet-pensioengevend deel van zijn salaris.
    
    
      3.1.  Grief I is gericht tegen de overweging in het tussenvonnis: 
      “ Als uitgangspunt geldt dat een pensioenregeling, die een belangrijk element vormt van de tussen een werkgever en een werknemer overeengekomen arbeidsvoorwaarden, door de werkgever niet zonder meer eenzijdig kan worden gewijzigd. Centric heeft, naar het oordeel van de kantonrechter, geen feiten of omstandigheden naar voren gebracht danwel producties overgelegd op grond waarvan moet worden geconcludeerd dat [geïntimeerde] ooit toestemming heeft gegeven om de voor hem geldende pensioenregeling op basis van een eindloonregeling om te zetten in een regeling op basis van een middelloonregeling” (…) “ Het vorenstaande rechtvaardigt naar het oordeel van de kantonrechter, geen andere conclusie dan dat [geïntimeerde] ongewijzigde pensioenrechten heeft opgebouwd overeenkomstig de pensioenregeling van Triathlon van 1 februari 1988”
    
    
    3.2.  In de toelichting voert Centric aan dat in 1994 de pensioenregeling voor alle werknemers van Triathlon op correcte wijze is gewijzigd, omdat de werknemers op voorhand daarover zijn ingelicht en de wijziging niet tot verzet heeft geleid. Voorts wijst Centric er op dat [geïntimeerde] als directeur mede verantwoordelijk was voor de wijziging van het pensioenreglement. Voorts was hij aandeelhouder. De prijs voor de aandelen is mede bepaald door de aanwezigheid van een middelloonsysteem. Er bestond bij Triathlon een absolute noodzaak tot een drastische kostenreductie. Als aandeelhouder heeft [geïntimeerde] uiteraard geweten van de wijziging van de pensioenregeling. Aldus Centric.
    
    3.3.  De grief slaagt niet. Door Centric zijn geen feiten of omstandigheden gesteld waaruit zou kunnen worden afgeleid dat [geïntimeerde] op de hoogte was van de wijziging van het pensioenreglement in 1994. De correspondentie over die wijziging is gevoerd door [de directeur financiën] en personeel in zijn portefeuille had. Niet is gesteld gebleken dat deze daarover met [geïntimeerde] heeft gesproken. [geïntimeerde] was directeur klantenservice en een minderheidsaandeelhouder. Die hoedanigheden brengen op zichzelf nog niet mee, dat [geïntimeerde] van die wijziging moet hebben geweten. Evenmin is gesteld of gebleken op welke wijze het personeel, dat ten tijde van de wijziging in 1994 bij Triathlon in dienst was, over die wijziging is geïnformeerd. Alleen is gebleken dat nieuw aangenomen personeel een exemplaar van de arbeidsvoorwaardengids van Triathlon, versie 94/1 heeft ontvangen. Daarbij komt dat [de directeur financiën], blijkens zijn brief van 23 april 2002, heeft verklaard dat de wijziging alleen voor nieuw aan te nemen of zeer recent aangenomen werknemers bedoeld was. Gelet op een en ander heeft Centric onvoldoende feiten gesteld die kunnen leiden tot het oordeel dat de wijziging op [geïntimeerde] van toepassing is geworden. Nu door Centric geen relevante feiten zijn gesteld zal het bewijsaanbod worden gepasseerd. De vijfde grief die zich tegen het dictum van het eindvonnis voorzover dat voortvloeit uit het met grief I aangevallen standpunt van de rechtbank, deelt het lot van de eerste grief.
    
    
      4.1.  Grief II richt zich tegen de volgende overweging van de rechtbank in het tussenvonnis.
      “ met betrekking tot een eenzijdige wijziging geldt ingevolge artikel 2 lid 7 van de pensioen- en spaarfondsewet (PSW) dat de bevoegdheid daartoe moet zijn voorbehouden. In de pensioenregeling van Triathlon is een dergelijk voorbehoud gemaakt in artikel 17. Het voorbehoud kon slechts worden gemaakt voor het geval van een ingrijpende wijziging van omstandigheden. Omstandigheden zoals hier bedoeld zijn in dit geding gesteld noch gebleken.”
    
    
    4.2.  In de toelichting voert Centric aan, dat Triathlon een technisch failliet bedrijf was. Er was een financiële noodzaak tot aanpassing van het pensioenreglement. Omzetting van een eindloonregeling in een middelloonregeling werd doorgaans in de lagere rechtspraak toegestaan. Het verzet van een enkele werknemer kan een dergelijke wijziging niet tegenhouden. Triathlon heeft voorts aan haar informatieverplichting voldaan door de werknemers keurig te informeren en op de hoogte te stellen van de wijzigingen van de pensioenregeling. Centric verwijst voorts naar de brief van [de directeur financiën] van 23 april 2002 waarin hij aangeeft dat hij het initiatief tot de wijziging heeft genomen omdat de onderneming sterk groeide en de kosten onder controle gehouden moesten worden. Er was, aldus Centric, een financiële noodzaak voor die wijziging.
    
    
      4.3.  Ook deze grief slaagt niet. Het gaat er om of in 1994 sprake was bij Triathlon van een ingrijpende wijziging van omstandigheden, die wijziging van het pensioenreglement noodzakelijk maakte. Dat Triathlon technisch failliet zou zijn is door [geïntimeerde] betwist en door Centric op geen enkele wijze feitelijk onderbouwd. Uit de prijs die Centric enkele jaren later voor 13% van de aandelen heeft betaald, f 250.000,= kan dat niet worden afgeleid. Uit de brief van [de directeur financiën] blijkt, dat sprake was een snel groeiend bedrijf, hetgeen toch in het algemeen als een gunstige omstandigheid wordt gezien. Het enkele feit, dat [de directeur financiën] de kosten onder controle wilde houden, wijst er ook niet op dat zich een ingrijpende wijziging omstandigheden voordeed. 
      Nu van een ingrijpende wijziging van omstandigheden niet is gebleken, mocht Triathlon niet eenzijdig de pensioenvoorwaarden wijzigen. De vraag of een enkele werknemer zich tegen zo’n wijziging mocht verzetten is slechts relevant wanneer de werkgever de arbeidsvoorwaarden eenzijdig mocht wijzigen. Los daarvan is gesteld noch gebleken dat destijds is voldaan aan de in de PSW en het reglement voorgeschreven onverwijlde schriftelijke mededeling daarvan.
    
    
    
      5.1.  Grief III richt zich tegen de volgende overweging (2.8) in het tussenvonnis.
      “ De kantonrechter neemt voor wat betreft de hoogte van het pensioengevend salaris de salarisafspraken van 15 april 1999 vooralsnog als uitgangspunt. Hierin is niets vastgelegd terzake van een splitsing en een pensioengevend deel en een niet-pensioengevend deel.” 
    
    
    
      5.2.  Grief IV betreft de overweging in het eindvonnis:
      “De kantonrechter acht op grond van de hiervoor gegeven getuigenverklaringen niet bewezen dat de splitsing in het salaris van [geïntimeerde] en het gevolg daarvan voor de hoogte van zijn pensioengevend salaris, zoals aangegeven in de bewijsopdracht, berust op een afspraak tussen partijen (…). De kantonrechter acht [geïntimeerde] daarom in het haar opgedragen bewijs niet geslaagd. Hieruit en uit hetgeen in 2.8 van het tussenvonnis is overwogen, vloeit voort dat voor wat betreft de hoogte van het pensioengevend salaris de salarisafspraak van partijen van 15 april 1999 als uitgangspunt heeft te gelden.”
    
    
    
      5.3.  Centric wijst er in de toelichting op de grieven op, dat in de salarisafspraak van 15 april 1999 abusievelijk geen splitsing is aangebracht in een pensioengevend deel en een niet pensioengevend deel. Het was voor [geïntimeerde] echter volstrekt duidelijk dat de verhoging van f 2.500,= per maand niet zou meetellen voor zijn pensioen, aangezien die verhoging in de plaats kwam van zijn bonus, waarvan vaststaat dat die ook niet meetelde voor de pensioenopbouw. Alleen voor 2001 is het salaris van [geïntimeerde] verhoogd met een prijscompensatie van f 513,= waardoor zijn pensioengevend salaris f 10.513,- bedroeg. De harmonisatietoeslag is toen wederom buiten het pensioengevend salaris gehouden. Dat blijkt ook uit de brieven die daarover naar [geïntimeerde] zijn gezonden. Bovendien blijkt uit de getuigenverklaring van [de algemeen directeur] dat hij expliciet met [geïntimeerde] heeft afgesproken dat de harmonisatietoeslag buiten het pensioen zou vallen.
      De bewijsopdracht is ten onrechte aan Centric gegeven. Immers, de harmonisatietoeslag kwam in de plaats van de bonus. Daar volgt uit, dat deze niet tot het pensioengevend salaris behoort. Het is [geintimeerde] die zou moeten bewijzen dat is afgesproken dat die toeslag wel zou behoren tot het pensioengevend salaris. Aldus Centric.
    
    
    
      5.4.  De grieven lenen zich voor gezamenlijke behandeling.
      Het hof is van oordeel dat Centric terecht bewijs is opgedragen van haar stelling dat partijen hebben afgesproken dat een deel van het salaris van [geïntimeerde] niet zou meetellen voor zijn pensioen. Het feit, dat Centric -begin 1999- de bonusregeling van [geïntimeerde] wilde afschaffen en hem in de plaats daarvan een salarisverhoging toekennen, heeft tot gevolg dat dat gehele -aldus verhoogde- salaris meetelt voor de pensioenopbouw van [geïntimeerde]. Immers, in (de bijlage bij) het pensioenreglement is onweersproken bepaald dat het “jaarsalaris” pensioengevend is. In de door beide partijen op 15 april 1999 ondertekende schriftelijke bevestiging van de salarisaanpassingen per 1 januari 1999 en            1 april 1999 is alleen sprake van een “maandsalaris” zonder enig onderscheid daarbinnen.Het feit dat die verhoging in de plaats komt van de bonus, die niet meetelde voor de pensioenopbouw, betekent niet dat datzelfde geldt voor de salarisverhoging. Dat is alleen anders wanneer partijen dat zijn overeengekomen en dat is dus iets dat Centric moet bewijzen.
    
    
    5.5.  Het hof is van oordeel dat Centric niet in haar bewijsopdracht is geslaagd. Alleen de directeur van Centric heeft als getuige verklaard dat expliciet met [geïntimeerde] was afgesproken dat de toeslag van f 2.500,= op zijn salaris, die in de plaats kwam van de bonus, buiten het pensioen zou vallen. Die verklaring vindt geen steun in enig ander bewijsmiddel. 
    
    5.6.  De [getuige X] is aanwezig geweest bij een later gesprek eind 2000 met [geïntimeerde] en [de algemeen directeur]. De getuige verklaart dat in dat gesprek aan de orde is geweest of de aan [geïntimeerde] toe te kennen salarisverhoging zou worden toegerekend aan de toeslag, die in de plaats van de bonus was gekomen of aan het salaris. Dat was van belang voor de pensioenopbouw van [geïntimeerde]. Hieruit kan slechts worden afgeleid dat [geïntimeerde] ervan op de hoogte was dat Centric die toeslag niet liet meetellen voor zijn pensioenopbouw, maar niet dat [geïntimeerde] het daar mee eens was.
    
    5.7.  De verklaring van de [getuige Y], dat in het gesprek in december 2000, waar [getuige X] over verklaart, zou zijn afgesproken dat als pensioengevend deel zou gelden het salaris minus 2900 gulden, legt naar het oordeel van het hof te weinig gewicht in de schaal, aangezien zij niet bij dat gesprek aanwezig is geweest en, zoals uit het hiernavolgende blijkt, [geïntimeerde] op dat moment al bezig was om de bevroren pensioenen te laten repareren, zodat het onwaarschijnlijk is dat hij in dat gesprek met die bevriezing zou hebben ingestemd. Veeleer dient de term afgesproken opgevat te worden als “besproken”.
    
    5.8.  De [getuige Z] heeft verklaard dat hij eind 1998/begin 1999 een gesprek heeft gehad met de heren [algemeen directeur] en [geïntimeerde]. De getuige verklaart dat dat gesprek erin resulteerde dat zijn salaris f 10.250,= zou gaan bedragen maar dat zijn pensioengrondslag zou worden bevroren op f 9.000,=. Kort na dit gesprek heeft hij [geïntimeerde] meegedeeld dat hij de gang van zaken geen stijl vond. [geïntimeerde] zou zich hard maken om de bevriezing ongedaan te maken. De getuige begreep dat [geïntimeerde] ook te maken had met bevriezing van zijn pensioen. Verder verklaart de getuige dat hij door [geïntimeerde]  op de hoogte is gebleven van de ontwikkeling rond diens pensioen maar dat daar tot juni 2001, toen [getuige Z] bij Centric wegging, nog geen oplossing voor was gevonden. Uit deze verklaring blijkt, dat [geïntimeerde] het reeds in 1999 niet eens was met de bevriezing van zijn pensioengrondslag. 
    
    5.9.  Ook [geïntimeerde] heeft als getuige verklaard dat hij aan [algemeen directeur] en [getuiige X] heeft gezegd dat de pensioenbevriezing niet geoorloofd was. Verder blijkt ook de brief van [algemeen directeur] aan [geïntimeerde] van 29 december 1999 (productie 7 bij dagvaarding), waarin [algemeen directeur] schrijft: “Ten aanzien van de bevroren pensioenen voor jou, [en drie anderen] zullen wij onderzoeken in hoeverre wij dit kunnen repareren” dat [geïntimeerde]  zich sterk heeft gemaakt de bevroren pensioenen te repareren, hetgeen niet wijst op een instemming met die bevriezing. De datum van die brief wijst er niet op dat, zoals Centric heeft gesteld, de wrevel bij [geïntimeerde] pas is ontstaan toen de directeur van Centric niet tevreden was over zijn functioneren. Niet is gebleken dat eerder dan 15 februari 2001 (productie 4 bij conclusie van antwoord) door Centric uiting is gegeven aan kritiek op het functioneren van [geïntimeerde].
    
    
      5.10.  Samenvattend is het hof van oordeel dat Centric een deel van het salaris van [geïntimeerde] buiten zijn in het toepasselijke reglement voorzienene pensioenopbouw heeft gehouden, maar dat niet is bewezen dat sprake was van de daartoe vereiste instemming [geïntimeerde].
      De conclusie is dat de grieven III en IV falen.
    
    
    6.1.  Grief VI is gericht tegen de toewijzing door de rechtbank van de vordering van [geïntimeerde] terzake van de buitengerechtelijke kosten. Centric wijst er op dat er in der minne niets met haar te regelen viel en zodat deze kosten onnodig zijn gemaakt en dat de verrichtingen voorafgaand aan het geding moeten worden gezien als voorbereiding van de gedingstukken van de zaak.
    
    6.2.  [geïntimeerde] heeft ter onderbouwing van dit deel van zijn vordering aangevoerd dat toen Centric niet reageerde op zijn pogingen om de zaak in der minne te regelen, hij zich tot een advocaat moest wenden. Deze heeft ook getracht Centric in der minne te bewegen aan haar verplichtingen te voldoen, hetgeen niet is gelukt. Hij maakt aanspraak op vergoeding van de door hem gemaakte kosten. Voorts maakt [geïntimeerde] aanspraak op vergoeding van de kosten van een deskundige inzake zijn pensioenrechten.
    
    
      6.3.  Het hof overweegt als volgt. Door Centric is niet betwist dat voorafgaand aan het geding werkzaamheden zijn verricht om deze zaak in der minne te regelen.
      De kosten daarvan komen voor vergoeding in aanmerking. Nu [geïntimeerde] echter heeft nagelaten nader te specificeren welke werkzaamheden zijn verricht om de zaak buiten rechte op te lossen en -hoewel aangekondigd- geen stukken heeft overgelegd betreffende het deskundigeadvies, acht het hof termen aanwezig de buitengerechtelijke kosten te matigen conform het rapport Voorwerk II tot € 904,=
      De grief slaagt gedeeltelijk.
    
    
    7.  Nu de overige grieven falen zal het eindvonnis van  4 maart 2004 worden bekrachtigd, behalve voor wat betreft de veroordeling van Centric tot betaling van de buitengerechtelijke kosten ad € 2.688,=. De kostenveroordeling van de eerste aanleg wordt in stand gelaten. Centric zal als de overwegend in hoger beroep in het ongelijk gestelde partij worden veroordeeld in de kosten van het hoger beroep.
    
    8.1.  [geïntimeerde] heeft in hoger beroep gesteld dat de registratie van Centric bij de kamer van koophandel per 12 september 2003 is beëindigd in verband met het verdwijnen van de rechtspersoon ten gevolgde van fusie per die datum. Centric is volgens [geïntimeerde] gefuseerd met Centric IT Solutions. [geïntimeerde] verzoekt in het vonnis op te nemen dat dit zowel werking zal hebben tegen Centric als tegen de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid Centric IT Solutions.
    
    8.2.  Het hof overweegt als volgt. [geïntimeerde] heeft ter onderbouwing geen uittreksel uit het handelsregister of andere stukken ter onderbouwing overgleged. Aangezien Centric niet meer op deze stelling van [geïntimeerde] heeft kunnen reageren, zodat niet vaststaat dat Centric IT Solutions als rechtsopvolgster van Centric moet worden aangemerkt, zal het hof niet ingaan op het verzoek van [geïntimeerde].
    
    De beslissing
    
    Het hof: 
    
    - vernietigt het vonnis van de rechtbank te ’s-Gravenhage, sector kanton, locatie Gouda, van 4 maart 2004 gewezen tussen partijen voorzover het betreft punt 4 van het dictum en bekrachtigt het vonnis voor het overige;
    
    
      en in zoverre opnieuw rechtdoende:
      - veroordeelt Centric om aan [geïntimeerde] te betalen een bedrag van € 904,= terzake van buitengerechtelijke kosten;
      - verklaart voormelde veroordeling uitvoerbaar bij voorraad;
      - wijst af hetgeen [geïntimeerde] meer of anders heeft gevorderd aan buitengerechtelijke kosten;
      - veroordeelt Centric in de kosten van het hoger beroep tot aan deze uitspraak aan de zijde van [geïntimeerde] bepaald op € 241,= aan verschotten en op € 894,= aan salaris voor de procureur;
    
    
    
    Dit arrest is gewezen door mrs.J.M.E. In ’t Velt-Meijer, A.A. Schuering en       M.H. van Coeverden en is uitgesproken ter openbare terechtzitting van               6 januari 2006 in aanwezigheid van de griffier.