ECLI:NL:RBZWB:2023:4672, Rechtbank Zeeland-West-Brabant, 26-04-2023, C/02/370723 / HA ZA 20-195 (E)
Rechtbank Zeeland-West-Brabant — Uitspraak 
Datum: 2023-04-26 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht; Verbintenissenrecht

Samenvatting: Ten onrechte aanvragen faillissement. Onrechtmatige daad. Schadevergoeding. Eigen schuld.

RECHTBANK Zeeland-West-Brabant

    
    
      
Civiel recht

    
    
    
      
Cluster II Handelszaken

    
    
    
      
Middelburg

    
    
    
      
zaaknummer: C/02/370723 / HA ZA 20-195 (hoofdzaak)

      
zaaknummer: C/02/377711 / HA ZA 20-604 (vrijwaringszaak)

    
    
    
    
      

Vonnis van 26 april 2023


    
    
    
      
in de (hoofd)zaak van

    
    
    
      

[eiser hoofdzaak01] , h.o.d.n. [bedrijf eiser01]

,

      
wonende te [woonplaats01] ,

      
eiser (oorspronkelijk in reconventie),

      
hierna te noemen: [eiser hoofdzaak01] ,

      
advocaat: mr. C.A. Mascini te Breda,

    
    
    
      
tegen

    
    
    
      
de vennootschap onder firma

      

[verweerster hoofdzaak01] v.o.f.

,

      
gevestigd te [vestigingsplaats01] ,

      
verweerster (oorspronkelijk in reconventie),

      
hierna te noemen: [verweerster hoofdzaak01] ,

      
advocaat: mr. R.H. Kuiper te Zoetermeer,

    
    
    
      
en in de (vrijwarings)zaak van

    
    
    
      
de vennootschap onder firma

      

[eiseres vrijwaringszaak01] v.o.f.

,

      
gevestigd te [vestigingsplaats01] ,

      
eiseres,

      
hierna te noemen: [eiseres vrijwaringszaak01] ,

      
advocaat: mr. R.H. Kuiper te Zoetermeer,

    
    
    
      
tegen

    
    
    
      

[gedaagde vrijwaringszaak01] , h.o.d.n. [bedrijf gedaagde01]

,

      
wonende te [woonplaats02] , [gemeente] ,

      
gedaagde,

      
hierna te noemen: [gedaagde vrijwaringszaak01] ,

      
advocaat: mr. R. Bosman te Rotterdam.

    
    
    
    
  
  
    

1

De verdere procedure in de hoofdzaak en in de vrijwaringszaak

    
    
      
1.1.

      
De rechtbank heeft op 18 mei 2022 in zowel de hoofdzaak als de vrijwaringszaak een tussenvonnis gewezen.

      
    
    
      
1.2.

      
Daarna heeft [eiser hoofdzaak01] in de hoofdzaak een akte overlegging stukken en schadeberekening alsmede eiswijziging ingediend. [verweerster hoofdzaak01] heeft daarna tweemaal een antwoordakte ingediend. De rechtbank zal uitgaan van de bij het B3-formulier van 10 oktober 2022 toegezonden akte, aangezien mr. Kuiper daarin heeft verzocht de eerder op 7 oktober 2022 toegezonden akte als niet verzonden te beschouwen.

      
    
    
      
1.3.

      
In de vrijwaringszaak heeft [gedaagde vrijwaringszaak01] een akte ingediend.

      
    
    
      
1.4.

      
Daarna is bepaald dat in zowel de hoofdzaak als in de vrijwaringszaak vonnis zal worden gewezen.

      
      
    
  
  
    

2

De verdere beoordeling in de hoofzaak

    
    
      
2.1.

      
In het tussenvonnis heeft de rechtbank overwogen dat [verweerster hoofdzaak01] onrechtmatig heeft gehandeld door het faillissement van [eiser hoofdzaak01] aan te vragen (r.o. 4.4.). De door [eiser hoofdzaak01] gevorderde schadevergoeding wegens advocaatkosten (bij de faillissementsaanvraag) en reiskosten zijn toewijsbaar geoordeeld tot bedragen van respectievelijk € 2.170,79 (met wettelijke rente) en € 114,20 (met wettelijke rente) (r.o. 4.8. en 4.14). Verder is overwogen dat de vorderingen ter zake van verlies aan arbeidsvermogen en imagoschade zullen worden afgewezen (r.o. 4.11 en 4.23) en dat – als het tot een proceskostenvergoeding in het voordeel van [eiser hoofdzaak01] komt – deze kosten op basis van het forfaitaire liquidatietarief zullen worden begroot en niet op basis van de (door hem gevorderde) werkelijke proceskosten (r.o. 4.26).

      
    
    
      
2.2.

      
Ten aanzien van de vordering wegens gederfde winst/gemiste klanten heeft de rechtbank partijen in de gelegenheid gesteld hun stellingen nader te onderbouwen aan de hand van concrete instructies met betrekking tot de schadeberekening op dit punt (r.o. 4.18). Partijen hebben van deze gelegenheid gebruik gemaakt.

      
      
        

Eiswijziging


      
      
    
    
      
2.3.

      
[eiser hoofdzaak01] heeft aan de hand van die instructies zijn schade opnieuw berekend. Hij heeft zijn eis – op het punt van de gederfde winst – vermeerderd, aldus dat hij thans vordert, zakelijk weergegeven, dat de rechtbank bij vonnis, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad,

primair

      
        
          
voor recht verklaart dat [verweerster hoofdzaak01] onrechtmatig heeft gehandeld jegens [eiser hoofdzaak01] door misbruik te maken van zijn recht en/of bevoegdheid door het faillissement van [eiser hoofdzaak01] aan te vragen,

        
        
          
veroordeelt tot betaling aan [eiser hoofdzaak01] van € 224.296,60 aan gederfde winst over de jaren 2019-2023, althans een ander in goede justitie te bepalen bedrag, ter vergoeding van de schade die [eiser hoofdzaak01] heeft geleden als gevolg van het onrechtmatig handelen van [verweerster hoofdzaak01] , vermeerderd met de wettelijke rente vanaf 1 januari volgend op het jaar waarin de winst is gederfd,

        
      
      
subsidiair

      
        
          
voor recht verklaart dat [verweerster hoofdzaak01] onrechtmatig heeft gehandeld jegens [eiser hoofdzaak01] door misbruik te maken van zijn recht en/of bevoegdheid door het faillissement van [eiser hoofdzaak01] aan te vragen,

        
        
          
veroordeelt tot betaling aan [eiser hoofdzaak01] van € 107.835,-- aan gederfde winst over de jaren 2019-2023, althans een ander in goede justitie te bepalen bedrag, ter vergoeding van de schade die [eiser hoofdzaak01] heeft geleden als gevolg van het onrechtmatig handelen van [verweerster hoofdzaak01] , vermeerderd met de wettelijke rente vanaf 1 januari volgend op het jaar waarin de winst is gederfd,

        
      
      
meer subsidiair

      
        
          
voor recht verklaart dat [verweerster hoofdzaak01] onrechtmatig heeft gehandeld jegens [eiser hoofdzaak01] door misbruik te maken van zijn recht en/of bevoegdheid door het faillissement van [eiser hoofdzaak01] aan te vragen en dat [verweerster hoofdzaak01] aansprakelijk is voor de door [eiser hoofdzaak01] geleden gederfde winst, welke schade moet worden opgemaakt bij staat,

        
        
          
veroordeelt tot betaling aan van een voorschot van € 25.000,- op de schadevergoeding,

        
      
      
alles met veroordeling van [verweerster hoofdzaak01] in de proceskosten van [eiser hoofdzaak01] .

      
    
    
      
2.4.

      
De rechtbank heeft de beslissingen over de andere schadeposten dan gederfde winst niet in het dictum van het tussenvonnis opgenomen. Uit hetgeen [eiser hoofdzaak01] ter toelichting van zijn eiswijziging heeft opgemerkt, leidt de rechtbank af dat [eiser hoofdzaak01] zijn oorspronkelijke eis ten aanzien van die andere schadeposten wenst te handhaven. Uit de akte van [verweerster hoofdzaak01] blijkt dat [verweerster hoofdzaak01] dit ook niet anders heeft begrepen. De rechtbank begrijpt de gewijzigde eis daarom aldus dat [eiser hoofdzaak01] naast het thans door hem in het petitum genoemde bedrag van € 224.296,60, respectievelijk € 107.835,--, nog steeds de door hem in de dagvaarding genoemde schadevergoeding wegens advocaatkosten bij de faillissementsaanvraag, verlies van arbeidsvermogen, reiskosten, imagoschade en volledige proceskosten vordert. [verweerster hoofdzaak01] heeft geen processueel bezwaar gemaakt tegen de eiswijziging. De rechtbank zal daarom beslissen op basis van de gewijzigde eis.

      
      
        

Gederfde winst/gemiste klanten (€ 224.296,60, althans € 107.835,--)


      
      
    
    
      
2.5.

      
[eiser hoofdzaak01] stelt dat hij door de faillissementsaanvraag tot op de dag van vandaag klanten misloopt als gevolg van blijvende mededelingen over het faillissement op verschillende bronnen op het internet. Hij stelt thans dat de schade die hij heeft geleden wegens deze gemiste klanten € 224.296,60, althans € 107.835,-- bedraagt. Ter onderbouwing verwijst [eiser hoofdzaak01] naar zijn jaarrekeningen 2015 en 2016, zijn aangiftebiljetten inkomstenbelasting 2015-2021 en een prognose over 2022. Gezien de omvang van zijn onderneming, is niet voor elk jaar een jaarrekening opgesteld, aldus [eiser hoofdzaak01] . In die stukken staan de volgende cijfers:

      
        
          
          
          
            
              
                
Belastbare winst:

              
              
                
Nieuwe dossiers/cliënten:

              
            
            
              
                
2015: 58.309

                
2016: 21.290

                
2017: 40.680

                
2018: 25.484

                
2019: 57.018

                
2020: 30.958

                
2021: 23.554

              
              
                
2015: 24/24

                
2016: 15/15

                
2017: 17/12

                
2018: 40/33

                
2019: 26/20

                
2020: 28/18

                
2021: 13/11

              
            
          
        
      
      
[eiser hoofdzaak01] gaat voor de berekening van zijn schade uit van een gemiddelde winst per (afgerond) dossier van € 2.156,70 (berekend over de periode 2017-2021). Vervolgens berekent [eiser hoofdzaak01] over de jaren 2019-2023 de daling van het aantal nieuwe klanten ten opzichte van het aantal nieuwe klanten in het jaar 2018. In totaal gaat het volgens [eiser hoofdzaak01] dan om een daling van (13+15+22+27+27 =) 104 misgelopen nieuwe klanten, wat leidt tot een schade van

€ 224.296,60. Indien niet het jaar 2018 als uitgangspunt genomen moet worden, maar het gemiddeld aantal nieuwe klanten over de jaren 2015-2018 (21), bedraagt het aantal misgelopen nieuwe klanten over de periode 2019-2023 (1+3+10+18+18=) 50 en de daardoor geleden schade € 107.835,--.

      
    
    
      
2.6.

      
        
[verweerster hoofdzaak01] stelt dat [eiser hoofdzaak01] er terecht vanuit gaat dat de boekjaren 2015 en 2016 niet als referentiejaren kunnen dienen. Volgens [verweerster hoofdzaak01] dienen alleen de boekjaren 2017-2019 als referentiejaren te worden aangemerkt. [verweerster hoofdzaak01] stelt vraagtekens bij de wijze waarop [eiser hoofdzaak01] thans zijn schade berekent. Omdat [eiser hoofdzaak01] het kasstelsel toepast, berekent hij de gerealiseerde omzet op basis van de kas- en bank administratie. Uit het feit dat in 2020 en 2021 minder gelden zijn bijgeboekt, blijkt volgens [verweerster hoofdzaak01] niet dat [eiser hoofdzaak01] over die jaren ook daadwerkelijk minder werk voorhanden heeft gehad of minder heeft kunnen factureren. De uitdraai uit de interne administratie van [eiser hoofdzaak01] kan volgens [verweerster hoofdzaak01] niet als bewijs dienen. Indien al van de gemiddelde winst per afgelegd dossier dient te worden uitgegaan, wat volgens [verweerster hoofdzaak01] een onjuist uitgangspunt is, dienen ook de jaren 2017 en 2018 als referentiejaren meegenomen te worden. Eventuele toekomstige schade dient bovendien gekapitaliseerd te worden.

        
[verweerster hoofdzaak01] wijst er verder op dat de terugloop in het aantal klanten van [eiser hoofdzaak01] in de jaren 2020-2022 voornamelijk te maken had met de Covid-19 pandemie. [eiser hoofdzaak01] was daardoor toen niet langer welkom in ziekenhuizen om fysieke bijeenkomsten te organiseren. Ook wijst [verweerster hoofdzaak01] op het eerder door [eiser hoofdzaak01] geuite voornemen om in 2021 te stoppen met werken. Tot slot doet [verweerster hoofdzaak01] een beroep op eigen schuld aan de zijde van [eiser hoofdzaak01] .

      
      
    
    
      
2.7.

      
De rechtbank overweegt als volgt.

      
    
    
      
2.8.

      
Voor de berekening van de schade van [eiser hoofdzaak01] dient een vergelijking te worden gemaakt tussen de feitelijke inkomenssituatie van [eiser hoofdzaak01] na de faillietverklaring en het inkomen dat [eiser hoofdzaak01] in de hypothetische situatie zonder het faillissement zou hebben verworven. De stelplicht en bewijslast van het bestaan en de omvang van de schade rusten in beginsel op [eiser hoofdzaak01] . Aan [eiser hoofdzaak01] mogen in dit verband echter geen strenge eisen worden gesteld; het is immers [verweerster hoofdzaak01] die aan [eiser hoofdzaak01] de mogelijkheid heeft ontnomen om zekerheid te verschaffen omtrent hetgeen in die hypothetische situatie zou zijn geschied. Bij de beoordeling van de hypothetische situatie komt het dan ook aan op hetgeen hieromtrent redelijkerwijs te verwachten valt. In dat verband dienen de goede en kwade kansen te worden afgewogen.

      
    
    
      
2.9.

      
Niet in geschil is dat het faillissement van [eiser hoofdzaak01] invloed kan hebben gehad op de aanwas aan nieuwe klanten, omdat informatie over het faillissement op internet te vinden was en is, hetgeen op potentiële klanten van [eiser hoofdzaak01] een afschrikwekkend effect kan hebben gehad. Partijen verschillen van mening over de omvang van die invloed.

De rechtbank wil in beginsel uitgaan van de thans door [eiser hoofdzaak01] verstrekte cijfers. [verweerster hoofdzaak01] heeft wel aangevoerd dat de interne administratie van [eiser hoofdzaak01] niet als bewijs kan dienen, maar hij voert geen concrete omstandigheden aan op grond waarvan aan de juistheid daarvan moet worden getwijfeld. Verder gaat de rechtbank ervan uit dat in de hypothetische situatie sprake zou zijn van een gelijkblijvende winst ten opzichte van de referentieperiode, omdat [eiser hoofdzaak01] in zijn laatste berekeningen zelf ook niet meer uitgaat van groei. In geschil is of de schade moet worden berekend aan de hand van het aantal (gemiste) nieuwe klanten per jaar, zoals [eiser hoofdzaak01] in zijn berekening doet, of aan de hand van de jaarlijks (minder) geboekte winst voor belasting. De rechtbank zal beide uitgangspunten bij de beoordeling betrekken, zoals hierna zal worden toegelicht.

      
    
    
      
2.10.

      
        
In het tussenvonnis (in r.o. 4.17) heeft de rechtbank overwogen dat voor de berekening van de hoogte van de inkomensschade gekeken moet worden naar de winst voor belasting in de periode na 2019 ten opzichte van een gemiddelde van de winst voor belasting in de jaren 2015-2019 (de referentieperiode). Zoals [verweerster hoofdzaak01] terecht aanvoert, blijft het jaar 2019 dus buiten beschouwing voor wat betreft de periode waarover de schade zal worden berekend. Nu beide partijen het erover eens zijn dat de jaren 2015 en 2016 niet bij de referentieperiode dienen te worden betrokken, zal de rechtbank hen daarin volgen en thans voor de referentieperiode uitgaan van de jaren 2017-2019. Dat betekent dat voor de hypothetische situatie (na 2019) moet worden uitgegaan van een gemiddelde belastbare jaarwinst uit onderneming van [eiser hoofdzaak01] van € 41.061,-- ((€ 40.680,-- + € 25.484,-- +

        
€ 57.018,-- ) : 3 ). Wanneer gekeken wordt naar de daling van het aantal nieuwe klanten geldt dat niet, zoals [eiser hoofdzaak01] doet, het aantal klanten, maar het aantal dossiers tot uitgangspunt moet worden genomen. [eiser hoofdzaak01] berekent zijn schade immers ook aan de hand van de gemiddelde winst per dossier en niet aan de hand van de gemiddelde winst per klant. Het aantal nieuwe dossiers in de referentieperiode was per jaar gemiddeld en afgerond 28 ((17+40+26) : 3), zodat dit ook het uitgangspunt is voor de hypothetische situatie (na 2019).

      
      
    
    
      
2.11.

      
Het feit dat aan de stelplicht van [eiser hoofdzaak01] niet al te strenge eisen kunnen worden gesteld, brengt echter niet zonder meer mee dat er vanuit moet worden gegaan dat [eiser hoofdzaak01] in de hypothetische situatie, zoals hij stelt, in elk geval tot en het jaar 2023 zou hebben doorgewerkt. In het tussenvonnis is reeds overwogen dat [eiser hoofdzaak01] in augustus 2021 70 jaar is geworden. Naar aanleiding van de vraag van de rechtbank in het tussenvonnis heeft [eiser hoofdzaak01] toegelicht dat hij nog steeds achter zijn beslissing staat om nog tot in 2026 door te blijven werken, zolang zijn gezondheid dat toestaat. Hij verwijst in dit verband naar het feit dat hij in 2021 nog heeft besloten het leasecontract van zijn auto met vijf jaar te verlengen en het voornemen van zijn dochter om de onderneming te zijner tijd voort te zetten. Naar het oordeel van de rechtbank heeft [eiser hoofdzaak01] daarmee, zoals [verweerster hoofdzaak01] dus terecht aanvoert, nog niet onderbouwd dat het redelijkerwijs te verwachten was dat hij in de hypothetische situatie (ook) tot ver na zijn pensioengerechtigde leeftijd zou hebben doorgewerkt. Ter zitting heeft [eiser hoofdzaak01] verklaard dat hij eerder ook van plan was in augustus 2021 te stoppen met werken, maar dat hij juist in verband met (de gevolgen van) het faillissement heeft besloten nog door te gaan. De rechtbank concludeert hieruit dat redelijkerwijs niet te verwachten was dat [eiser hoofdzaak01] in de hypothetische situatie na 2021 zijn werkzaamheden zou hebben voortgezet. Dit betekent dat alleen de eventuele aan [verweerster hoofdzaak01] toerekenbare inkomensschade over de jaren 2020 en 2021 voor vergoeding in aanmerking komt. Het is dan ook niet nodig om (toekomstige) schade te kapitaliseren.

      
    
    
      
2.12.

      
Uit de cijfers over de (afgeronde) boekjaren 2020 en 2021 kan worden afgeleid dat de belastbare winst van de onderneming van [eiser hoofdzaak01] in die jaren is gedaald ten opzichte van de referentieperiode en dat [eiser hoofdzaak01] in die jaren ook gemiddeld minder nieuwe dossiers heeft ingeboekt dan in de referentieperiode. De winstdaling in 2020 en 2021 ten opzichte van de referentieperiode bedroeg op basis van de belastbare jaarwinst € 27.610,-- (€ 10.103,-- + € 17.507,--). Uitgaande van de door [eiser hoofdzaak01] berekende winst per nieuw dossier in 2020 en 2021 bedroeg de daling ten opzichte van de referentieperiode € 32.350,50 (15 x € 2.156,70). Nu deze bedragen elkaar niet veel ontlopen en, zoals hierna zal overwogen, de schade niet concreet kan worden vastgesteld, maar zal moeten worden geschat, gaat de rechtbank uit van een winstdaling van in totaal € 30.000,-- over de jaren 2020 en 2021.


    
    
      
2.13.

      
Vervolgens rijst de vraag of, zoals [eiser hoofdzaak01] stelt, maar [verweerster hoofdzaak01] betwist, deze gehele daling van de winst na het faillissement ook daardoor is veroorzaakt. In de cijfers van [eiser hoofdzaak01] valt op dat zowel de jaarlijkse winst voor belasting als het aantal nieuwe dossiers/klanten per jaar in de jaren voor 2020 sterk fluctueerde, zodat voor de daling ook andere oorzaken denkbaar zijn. [eiser hoofdzaak01] heeft bovendien, ook na daartoe nogmaals in de gelegenheid te zijn gesteld, onvoldoende onderbouwd dat de invloed van de Covid-19 pandemie bij de daling geen enkele rol heeft gespeeld. [eiser hoofdzaak01] stelt dat hij online heeft geadverteerd en (tegen betaling) aan een tv-programma heeft deelgenomen, maar die activiteiten zijn naar het oordeel van de rechtbank qua omvang zodanig beperkt, dat die de mogelijkheid van het houden van bijeenkomsten (in bijvoorbeeld ziekenhuizen) niet kunnen compenseren. [eiser hoofdzaak01] heeft er eerder immers zelf op gewezen dat hij juist bij evenementen en lezingen klanten werft. De rechtbank gaat er daarom van uit dat de Covid-19 pandemie ook een rol zal hebben gespeeld bij de terugloop van het aantal nieuwe klanten na 2019. Hoe groot die invloed zal zijn geweest, is echter niet concreet vast te stellen.

      
    
    
      
2.14.

      
Op grond van het voorgaande is de rechtbank van oordeel dat de omvang van de aan [verweerster hoofdzaak01] toerekenbare schade niet nauwkeurig kan worden vastgesteld. De rechtbank zal daarom een schatting maken. Rekening houdend met hiervoor genoemde omstandigheden en het partijdebat schat de rechtbank die schade in redelijkheid op € 20.000,--.

      
      
        

Eigen schuld


      
      
    
    
      
2.15.

      
[verweerster hoofdzaak01] heeft een beroep gedaan op eigen schuld aan de zijde van [eiser hoofdzaak01] . Dit beroep faalt. Anders dat [verweerster hoofdzaak01] ter onderbouwing van dit verweer aanvoert, is het faillissementsverzoek in eerste aanleg niet toegewezen omdat [eiser hoofdzaak01] onvolledig en onjuist verweer heeft gevoerd, dan wel omdat [eiser hoofdzaak01] zich niet van juridische bijstand had voorzien. Uit het arrest van het gerechtshof van 1 augustus 2019 blijkt niet dat [eiser hoofdzaak01] in hoger beroep, met juridische ondersteuning, een wezenlijk ander verweer heeft gevoerd tegen de faillissementsaanvraag dan in eerste aanleg. Dat de rechtbank, op basis van dat verweer, tot een andere conclusie is gekomen dan het hof, is dan ook uitsluitend te wijten aan [verweerster hoofdzaak01] . [verweerster hoofdzaak01] heeft dit faillissement immers, zo concludeert het hof, “onbevoegdelijk uitgelokt”. Van eigen schuld van [eiser hoofdzaak01] is onder deze omstandigheden geen sprake.

      
      
        

Conclusie en proceskosten


      
      
    
    
      
2.16.

      
De conclusie is dus dat, naast de reeds in het tussenvonnis genoemde bedragen, de vordering wegens gederfde winst/gemiste klanten tot een bedrag van € 20.000,-- zal worden toegewezen. De tevens gevorderde wettelijke rente over deze schadepost is eveneens toewijsbaar vanaf 1 januari volgend op het (boek)jaar waarin de schade is geleden, waarbij zal worden uitgegaan van € 10.000,-- in 2020 en € 10.000,-- in 2021.

      
    
    
      
2.17.

      
[verweerster hoofdzaak01] is de partij die ongelijk krijgt en hij zal daarom in de proceskosten worden veroordeeld. Aangezien de vordering tot een aanzienlijk lager bedrag wordt toegewezen dan [eiser hoofdzaak01] heeft gevorderd, zal de rechtbank voor de vaststelling van het salaris van de advocaat uitgaan van het tarief dat geldt voor het toewijsbaar deel van de vordering. Tot aan dit vonnis worden de proceskosten aan de zijde van [eiser hoofdzaak01] aldus vastgesteld op € 2.219,-- (griffierecht € 304,-- en salaris advocaat 2,5 punten x € 766,--).

      
    
  
  
    

3

De verdere beoordeling in de vrijwaringszaak

    
    
      
3.1.

      
In het tussenvonnis heeft de rechtbank overwogen dat [gedaagde vrijwaringszaak01] tegenover [eiseres vrijwaringszaak01] aansprakelijk is doordat [gedaagde vrijwaringszaak01] bij de uitvoering van zijn opdracht en advisering niet de zorgvuldigheid heeft betracht die van een redelijk handelend en redelijk bekwaam advocaat verwacht mag worden (r.o. 7.6). Het verweer van [gedaagde vrijwaringszaak01] dat de door [eiser hoofdzaak01] gevorderde schade hem in redelijkheid niet kan worden toegerekend, is verworpen (r.o. 7.7.). [gedaagde vrijwaringszaak01] had verder een beroep gedaan op eigen schuld aan de zijde van [eiseres vrijwaringszaak01] , indien [eiseres vrijwaringszaak01] in de hoofdzaak onvoldoende verweer zou voeren. Omdat [gedaagde vrijwaringszaak01] tot kort voor de zitting niet op het hoogte was van het door [eiseres vrijwaringszaak01] gevoerde verweer in de hoofdzaak, heeft de rechtbank hem in de gelegenheid gesteld zich daarover nader uit te laten.

      
    
    
      
3.2.

      
[gedaagde vrijwaringszaak01] heeft van die gelegenheid gebruik gemaakt en bij akte na tussenvonnis aangevoerd dat [eiseres vrijwaringszaak01] verweer zal moeten voeren op de volgende punten:

- [eiser hoofdzaak01] heeft onvoldoende onderbouwd dat zijn klantenaantal na 2019 daadwerkelijk is teruggelopen;

- de omvang van de door [eiser hoofdzaak01] gevorderde gederfde omzet berust op aannames en [eiser hoofdzaak01] kan hooguit aanspraak maken op gederfde (netto)winst en niet op misgelopen omzet, terwijl toekomstige schade moet worden gekapitaliseerd;

- [eiser hoofdzaak01] heeft eigen schuld aan het ontstaan van de schade.


    
    
      
3.3.

      
Uit de overwegingen van de rechtbank in de hoofdzaak volgt dat [eiseres vrijwaringszaak01] voldoende verweer heeft gevoerd tegen de stellingen van [eiser hoofdzaak01] , en de onderbouwing daarvan, over de terugloop van zijn klantenaantal en de daaruit voortvloeiende schade. Die schade is ook vastgesteld op basis van de gederfde winst en niet op basis van de gederfde omzet. De eventueel verschuldigde belasting is geen onderdeel geweest van het verweer van [eiseres vrijwaringszaak01] , maar ook [gedaagde vrijwaringszaak01] licht niet toe in hoeverre dat een rol zou hebben gespeeld bij de vaststelling van de schade. Voor zover [gedaagde vrijwaringszaak01] stelt dat dit wel op de weg van [eiseres vrijwaringszaak01] had gelegen, gaat de rechtbank daarom aan die stelling voorbij. De rechtbank heeft voorts geen vergoeding van toekomstige schade toegewezen. [eiseres vrijwaringszaak01] heeft tot slot, zij het tevergeefs, wel een beroep gedaan op eigen schuld aan de zijde van [eiser hoofdzaak01] .

      
    
    
      
3.4.

      
De slotsom is dat het beroep van [gedaagde vrijwaringszaak01] op eigen schuld aan de zijde van [eiseres vrijwaringszaak01] faalt. Dit brengt mee dat de vordering in vrijwaring zal worden toegewezen. [gedaagde vrijwaringszaak01] zal worden veroordeeld in de proceskosten van de vrijwaringsprocedure. Voor het salaris van de advocaat zal de rechtbank het zelfde tarief hanteren als in de hoofdzaak. Tot aan dit vonnis worden de proceskosten aan de zijde van [eiseres vrijwaringszaak01] aldus vastgesteld op € 1.621,75 (explootkosten € 89,75 en salaris advocaat 2 punten x € 766,--).

      


      
      
      
      
      
    
  
  
    

4

De beslissing

    
    
      
De rechtbank:

    
    
    
      

in de hoofdzaak


    
    
    
      
4.1.

      
verklaart voor recht dat [verweerster hoofdzaak01] onrechtmatig heeft gehandeld jegens [eiser hoofdzaak01] door misbruik te maken van zijn recht en/of bevoegdheid door het faillissement van [eiser hoofdzaak01] aan te vragen,

      
    
    
      
4.2.

      
veroordeelt [verweerster hoofdzaak01] tot betaling aan [eiser hoofdzaak01] van:

      
        
          
€ 2.170,79, vermeerderd met de wettelijke rente vanaf 3 oktober 2019 tot de dag der algehele voldoening,

        
        
          
€ 114,20, vermeerderd met wettelijke rente over de afzonderlijke bedragen en vanaf de data zoals gespecificeerd in productie 7 bij de conclusie van eis van [eiser hoofdzaak01] tot de dag der algehele voldoening,

        
        
          
€ 20.000,--, vermeerderd met wettelijke rente vanaf 1 januari 2021 over € 10.000,-- en vanaf 1 januari 2022 over € 10.000,-- tot de dag der algehele voldoening,

        
      
      
    
    
      
4.3.

      
veroordeelt [verweerster hoofdzaak01] in de proceskosten, aan de zijde van [eiser hoofdzaak01] tot dit vonnis vastgesteld op € 2.219,--,

      
    
    
      
4.4.

      
verklaart dit vonnis uitvoerbaar bij voorraad voor wat betreft de onder 4.2. en 4.3 genoemde veroordelingen,

      
    
    
      
4.5.

      
wijst het meer of anders gevorderde af,

      
      
        

in de vrijwaringszaak


      
      
    
    
      
4.6.

      
veroordeelt [gedaagde vrijwaringszaak01] om aan [eiseres vrijwaringszaak01] te betalen al datgene waartoe [eiseres vrijwaringszaak01] in het vonnis in de hoofdzaak onder nummer C/02/370723 / HA ZA 20-195 is veroordeelt om aan [eiser hoofdzaak01] te betalen,

      
    
    
      
4.7.

      
veroordeelt [gedaagde vrijwaringszaak01] in de proceskosten, aan de zijde van [eiseres vrijwaringszaak01] tot dit vonnis vastgesteld op € 1.621,75, te vermeerderen met de wettelijke rente over dit bedrag en over de proceskosten in de hoofdzaak vanaf 7 dagen na de datum van dit vonnis tot de dag der algehele voldoening.

      
      
      
      
        
Dit vonnis is gewezen door mr. De Graaf en in het openbaar uitgesproken op 26 april 2023.