ECLI:NL:RBGEL:2019:5011, Rechtbank Gelderland, 07-11-2019, C/05/356804 / KG ZA 19-328
Rechtbank Gelderland — Uitspraak 
Datum: 2019-11-07 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Kort geding. Aanbesteding. Geschil over motivering gunningsbeslissing artikel 1.15 Aw jo 2.130 Aw en over de beoordeling van de inschrijving door de aanbestedende dienst.

vonnis
    RECHTBANK GELDERLAND
    
    
      Team kanton en handelsrecht
    
    
    
      Zittingsplaats Arnhem
    
    
    
      zaaknummer / rolnummer: C/05/356804 / KG ZA 19-328
    
    
    
      
        Vonnis in kort geding van 15 oktober 2019
      
    
    
    
      in de zaak van
    
    
    
      de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
      
        PROCESSFIVE B.V.,
      gevestigd te Alphen aan den Rijn,
      eiseres,
      advocaat mr. C.J.R. van Binsbergen te Alphen aan den Rijn,
    
    
    
      tegen
    
    
    
      het rechtspersoonlijkheid bezittende openbare lichaam
      
        GEMEENTE LINGEWAARD,
      zetelende te Bemmel, gemeente Lingewaard,
      gedaagde,
      advocaat mr. drs. F.J.J. Cornelissen en mr. I. Docter te Arnhem.
    
    
    
    
      Partijen zullen hierna Processfive en de gemeente genoemd worden.
    
    
  
  
    
      1De procedure
    
      1.1.
      Het verloop van de procedure blijkt uit:
      
        
          de dagvaarding met producties 1 tot en met 10 van 24 juli 2019,
        
        
          een e-mailbericht met productie A van 30 september 2019 namens de gemeente,
        
        
          een e-mailbericht met productie 11 van 30 september 2019 namens Processfive,
        
        
          de mondelinge behandeling, gehouden op 1 oktober 2019,
        
        
          de pleitnota namens Processfive,
        
        
          de pleitnota namens de gemeente.
        
      
      
    
    
      1.2.
      Ten slotte is vonnis bepaald.
      
    
  
  
    
      2De feiten
    
      2.1.
      Processfive is door de gemeente uitgenodigd om zich in te schrijven op een meervoudig onderhandse aanbestedingsprocedure overeenkomstig artikel 1.14 van de Aanbestedingswet 2012 (verder: Aw) (hierna: de aanbestedingsprocedure). Het op te dragen werk betreft ‘Het leveren, implementeren en onderhouden van een BAG 2.0 Applicatie alsmede het gebruiksrecht daartoe’ (hierna: de opdracht). BAG staat voor ‘Basisregistratie Adressen en Gebouwen’ en is onderdeel van het stelsel van basisregistraties dat de overheid gebruikt. 
      
    
    
      2.2.
      De gemeente heeft ten behoeve van de aanbestedingsprocedure een offerteaanvraag opgesteld. Inschrijvers zijn vrij gelaten om te kiezen welk systeem, SaaS (een clouddienst) of On premise (een installatie op de infrastructuur van de gemeente), zij als oplossing willen aanbieden of dat zij zich met beide systemen wensen in te schrijven op de opdracht. De inschrijvingen worden beoordeeld en gerangschikt op basis van het gunningscriterium van de beste prijs/kwaliteit verhouding en het te behalen aantal punten per subgunningscriterium zoals schematisch weergegeven in de offerteaanvraag op pagina 5: 
      
      
        
          
        
      
      
      
        Inschrijvers dienen door middel van een zogenaamd invulformulier aan te geven of zij aan de daarop omschreven wensen kunnen voldoen en zij dienen de daarop gestelde vragen te beantwoorden. Door de beoordelingscommissie wordt gekeken of in voldoende mate wordt voldaan aan de uitgangspunten omschreven in de aanbestedingsdocumenten. De beoordelingscommissie hanteert daarbij de op pagina 7 van de offerteaanvraag opgenomen beoordelingssystematiek zoals hieronder weergegeven: 
      
      
      
        
          
        
      
      
      
    
    
      2.3.
      Processfive heeft zich via CTM, een door de gemeente gehanteerd online inschrijfsysteem, op de hiervoor omschreven opdracht ingeschreven en heeft daarbij een SaaS-oplossing aangeboden. In totaal hebben twee inschrijvers op de opdracht ingeschreven, te weten Processfive en Pink Roccade.
      
    
    
      2.4.
      Bij brief van 10 juli 2019 heeft de gemeente Processfive de voorlopige gunningsbeslissing medegedeeld. In deze brief heeft de gemeente het volgende aan Processfive bericht: 
      
      
        “(…) Hierbij informeren wij u over het resultaat van de onderhavige aanbesteding, waarvoor u tijdig een inschrijving heeft ingediend. In totaal hebben 2 inschrijvers een inschrijving ingediend. 
      
      
      
        
          Geen gunning aan uw organisatie 
        
        Na een grondige beoordeling is de inschrijving van Pink Roccade aangemerkt als de inschrijving met de beste prijs-kwaliteitverhouding. Uw inschrijving is geëindigd op de 2e plaats. Derhalve komt u niet in aanmerking voor (voorlopige) gunning van de opdracht. 
      
      
      
        Onderstaand vindt u uw scores ten opzichte van de (voorlopige) begunstigde inschrijver: 
      
      
      
        
          
        
      
      
      
        Door middel van uw inschrijving heeft u verklaard te voldoen aan de gestelde eisen. (…)”
      
      
    
    
      2.5.
      Processfive heeft tegen de inhoud van de brief van 10 juli 2019 van de gemeente bij e-mailbericht van 11 juli 2019 bezwaar gemaakt en heeft zich op het standpunt gesteld dat de gemeente de beoordelingsmethodiek met betrekking tot de gunningscriteria ‘Prijs’ en ‘Kwaliteit’ niet juist heeft toegepast. Op 12 juli 2019 heeft Processfive per e-mail nog een aanvulling op het bezwaar ingediend. 
      
    
    
      2.6.
      De gemeente heeft op woensdag 17 juli 2019 een herziene gunningsbeslissing genomen, waarbij het puntenaantal van Processfive op het onderdeel ‘E-koppelingen’ is verhoogd. Op dat onderdeel was in de brief van 10 juli 2019 per abuis een foutieve score vermeld. Het totale puntenaantal van Processfive komt daarmee op 707,17. Het totale puntenaantal van Pink Roccade blijft 714,67. Processfive eindigt daarmee nog altijd als tweede. In de herziene gunningsbeslissing heeft de gemeente tevens op verzoek van Processfive de scores per wens/vraag opgenomen. 
      
    
    
      2.7.
      Processfive kan zich echter nog steeds niet vinden in het (gewijzigde) resultaat van de aanbestedingsprocedure en zij heeft daarom de onderhavige kort gedingprocedure tegen de gemeente aanhangig gemaakt. Naar aanleiding van de door Processfive uitgebrachte dagvaarding van 24 juli 2019 heeft de gemeente bij brief van 19 september 2019 in aanvulling op de door haar aan Processfive verstrekte scores een toelichting op de scores aan Processfive verstrekt.  
      
    
    
      2.8.
      Bij e-mailbericht van 27 september 2019 heeft de advocaat van Processfive aan de gemeente nog een aanvullende vraag gesteld over de beoordeling van de inschrijving. 
      
      
      
      
    
  
  
    
      3Het geschil
    
    
      3.1.
      
        Processfive vordert dat de voorzieningenrechter bij vonnis, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad, 
        
          Primair: 
        
        I. de gemeente zal bevelen de gunningsbeslissing van 17 juli 2019, houdende de afwijzing van de inschrijving van Processfive, binnen 48 uur na het vonnis in te trekken en alsnog aan Processfive te gunnen en deze beslissing op de voorgeschreven wijze aan de inschrijvers bekend te maken, zo nodig onder opzegging van een inmiddels gesloten overeenkomst van opdracht; 
        II. zal bepalen dat indien de gemeente niet voldoet aan hetgeen onder I. is gevorderd, zij een dwangsom verbeurt van € 2.500,00 per dag of deel daarvan, met een maximum van € 50.000,00, althans een door de voorzieningenrechter in goede justitie te bepalen dwangsom; 
        
          Subsidiair:
        
        III. de gemeente zal bevelen de gunningsbeslissing van 17 juli 2019, houdende de afwijzing van de inschrijving van Processfive, binnen 48 uur na het vonnis in te trekken en deze beslissing op de voorgeschreven wijze aan de inschrijvers bekend te maken, zo nodig onder opzegging van een inmiddels gesloten overeenkomst van opdracht; 
        IV. de gemeente zal bevelen de inschrijving opnieuw te beoordelen binnen 14 dagen na het vonnis op grond van deze herbeoordeling de opdracht te gunnen aan de meest gerede partij met een afdoende en duidelijke motivering, en deze beslissing op de voorgeschreven wijze bekend te maken; 
        V. zal bepalen dat indien de gemeente niet voldoet aan hetgeen onder IV. is gevorderd, zij een dwangsom verbeurt van € 2.500,00 per dag of deel daarvan, met een maximum van € 50.000,00, althans een door u in goede justitie te bepalen dwangsom; 
        
          Primair en subsidiair: 
        
        VI. de gemeente zal veroordelen in de proceskosten, met bepaling dat deze binnen veertien dagen na datum van het vonnis aan Processfive dienen te zijn voldaan, bij gebreke waarvan de gemeente vanaf de vijftiende dag van de proceskostenveroordeling wettelijke rente over dat bedrag is verschuldigd.
      
      
    
    
      3.2.
      De gemeente voert gemotiveerd verweer en concludeert tot niet-ontvankelijkheid van Processfive in haar vorderingen dan wel tot ontzegging van de vorderingen jegens Processfive met veroordeling van Processfive in de proceskosten van deze procedure te vermeerderen met de wettelijke rente. 
      
    
    
      3.3.
      Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan. 
      
    
  
  
    
      4De beoordeling
    
      4.1.
      De spoedeisendheid van de vorderingen vloeit voldoende uit de stellingen van Processfive voort.
      
    
    
      4.2.
      Processfive vordert primair veroordeling van de gemeente de gunningsbeslissing in te trekken en de opdracht alsnog aan Processfive te gunnen. Processfive legt in de eerste plaats aan haar vordering ten grondslag dat de gunningsbeslissing niet de relevante redenen voor de beslissing bevat als bedoeld in artikel 1.15 lid 2 en artikel 2.130 lid 1 Aw. Processfive voert daartoe aan dat de gemeente weliswaar de door haar aanvankelijk verstrekte totaalpuntenscores aan Processfive later heeft aangevuld met de puntenscores per wens/vraag, waarbij eveneens zowel de scores van haarzelf als van Pink Roccade bekend zijn gemaakt, maar volgens Processfive heeft de gemeente daarmee niet voldaan aan het bepaalde in artikel 1.15 lid 2 en artikel 2.130 Aw. Volgens Processfive mag van de gemeente als aanbestedende dienst worden verwacht dat zij ook motiveert welke overwegingen tot de puntenscore hebben geleid. De gemeente voert verweer tegen de vorderingen van Processfive en stelt zich, kort samengevat, op het standpunt dat zij de gunningsbeslissing voldoende heeft gemotiveerd door het verstrekken van de scores op de (sub)gunningscriteria en later door het geven van een toelichting bij brief van 19 september 2019. De voorzieningenrechter overweegt hieromtrent het volgende. 
      
    
    
      4.3.
      Voorop gesteld moet worden dat ingevolge het bepaalde in artikel 1.15 lid 2 Aw de mededeling van de gunningsbeslissing aan iedere inschrijver de relevante redenen bevat voor die beslissing. De strekking van die verplichting is niet een andere dan die van de gelijkluidende verplichting in artikel 2.130 lid 1 Aw. Het gaat er in de kern om dat de afgewezen inschrijver aan de hand van de motivering kan beoordelen of er grond is om in een procedure de (juistheid van de) gunningsbeslissing ter discussie te stellen. Ook voor de motivering van de gunningsbeslissing als bedoeld in artikel 1.15 lid 2 Aw zal voldaan moeten worden aan de vereisten die uit artikel 2.130 Aw voortvloeien. In dit verband moet worden vastgesteld dat de gemeente na het uitbrengen van de dagvaarding bij brief van 19 september 2019 alsnog de motivering van de gunningsbeslissing aan Processfive heeft verstrekt in de vorm van een toelichting op de toegekende puntenscores. Hoewel die motivering al bij de gunningsbeslissing verstrekt had moeten worden, levert dit als zodanig nog geen grond op voor een veroordeling van de gemeente om een nieuwe gemotiveerde gunningsbeslissing te nemen, omdat verwacht mag worden dat die dan geheel in overeenstemming zal zijn met de motivering die de gemeente bij brief van 19 september 2019 aan Processfive heeft verstrekt. Ten aanzien van het door Processfive ingenomen standpunt dat er kort gezegd op neerkomt dat de motivering in die brief van 19 september 2019 nog altijd onvoldoende is, geldt dat artikel 2.130 lid 2 Aw bepaalt dat voor de toepassing van artikel 2.130 lid 1 Aw onder de relevante redenen in ieder geval wordt verstaan de kenmerken en voordelen van de uitgekozen inschrijving. Dat betekent dat in de motivering van de gunningsbeslissing niet kan worden volstaan met enkel een toelichting op puntenscores en de voor- en nadelen van de inschrijving van de inschrijver, maar dat daarin tevens tot op zekere hoogte moet worden betrokken wat de winnende inschrijver op bepaalde punten beter heeft gedaan. Dat laatste ontbreekt geheel in de motivering zoals die door de gemeente aan Processfive is gegeven in de brief van 19 september 2019. Uit die motivering kan Processfive, ook in combinatie met de puntenscore die Pink Roccade heeft behaald, zonder nadere motivering van die score niet afleiden wat Pink Roccade op bepaalde punten beter heeft gedaan dan Processfive. Onder deze omstandigheden moet dan ook worden geconcludeerd dat de motivering niet voldoet aan het bepaalde in artikel 1.15 jo. 2.130 Aw. Dat betekent dat er door de gemeente een nieuwe gunningsbeslissing zal moeten worden genomen met een motivering conform de vereisten die voortvloeien uit artikel 2.130 Aw. Processfive heeft daar ook belang bij, omdat zij aan de hand van die nieuwe gunningsbeslissing en de motivering daarvoor moet kunnen bepalen of er redenen zijn om zich in een procedure tegen die gunningsbeslissing te verzetten. 
      
    
    
      4.4.
      Processfive heeft in de tweede plaats aan haar vordering ten grondslag gelegd dat los van het voorgaande de beoordeling van de inschrijving op tal van punten niet deugt. In dit verband moet voorop worden gesteld dat de aanbestedende dienst bij de beoordeling van de inschrijving op het aspect ‘kwaliteit’ in een geval als dit een zekere mate van beoordelingsvrijheid heeft. De rechter kan de toegekende scores slechts marginaal toetsen. Daarbij komt dat de commissie die de beoordeling van de inschrijving heeft uitgevoerd, anders dan de rechter, over de nodige expertise beschikt om de inschrijvingen te beoordelen. Dat alles leidt ertoe dat slechts wanneer er sprake is van aperte onjuistheden of omissies plaats is voor rechterlijk ingrijpen. Met inachtneming van het voorgaande wordt als volgt overwogen. 
      
    
    
      4.5.
      Processfive heeft heel in het algemeen aangevoerd dat de beoordeling van de inschrijving inconsequent is, omdat de motivering bij het toegekende aantal punten niet steeds in overeenstemming is met de beoordelingssystematiek zoals die in de tabel in de offerteaanvraag op pagina 7 is weergegeven. Daarmee ziet Processfive er echter aan voorbij dat de kwalificaties die in de motivering in de brief van 19 september 2019 zijn gegeven, zoals door de gemeente is gesteld, vaak slechts betrekking hebben op een onderdeel van de desbetreffende wens/vraag. Het feit dat ten aanzien van een dergelijk onderdeel is geoordeeld dat het geen meerwaarde heeft, wat volgens de hiervoor bedoelde beoordelingssystematiek in de offerteaanvraag overeenstemt met cijfer 3, sluit niet uit dat over het geheel genomen de vraag beoordeeld kan zijn met cijfer 4 wat volgens de beoordelingssystematiek betekent dat het aanbod een duidelijke meerwaarde heeft. Het beroep van Processfive hierop wordt dan ook verworpen. 
      
    
    
      4.6.
      In de tweede plaats geldt dat Processfive, afgezien van hetgeen hiervoor is overwogen, al haar bezwaren tegen de beoordeling van de verschillende vragen heeft laten varen op drie na, te weten DV01, DV02 en EV02. Ter zitting heeft Processfive na bespreking daarvan ook het bezwaar tegen DV02 laten varen. Wat betreft de twee resterende punten geldt dat de gemeente heeft toegegeven dat in de motivering fouten zijn gemaakt. Volgens de gemeente gaat het in ene geval om een kennelijke verschrijving die voor de uitkomst geen verschil maakt en ook in het andere geval leidt de fout volgens de gemeente niet tot een andere beslissing. Wat daarvan zij kan hier in het midden blijven omdat, nu de gemeente een nieuwe gunningsbeslissing moet nemen met een verbeterde motivering, het praktisch is als zij op deze punten een herbeoordeling geeft waarin zij de fouten corrigeert. 
      
    
    
      4.7.
      Verder heeft Processfive zich er nog op beroepen dat de gunningsbeslissing niet deugt, omdat met twee verschillende systemen kan worden ingeschreven, te weten met SaaS en On premise, waarvan niet duidelijk is hoe die onderling met elkaar vergeleken kunnen worden. Volgens Processfive staat de aanbieder die inschrijft met SaaS bij de beoordeling van de prijs daarvan op achterstand ten opzichte van degene die inschrijft met On premise, omdat in het laatste geval de kosten van, kort gezegd, hosting door de gemeente zelf worden gedragen en dus niet in de prijs zijn verdisconteerd, terwijl dat bij SaaS wel het geval is. Het valt echter niet in te zien waarom dat in de gegeven omstandigheden aanbestedingsrechtelijk niet door de beugel zou kunnen. De gemeente heeft in de offerteaanvraag volstrekt duidelijk gemaakt dat de beoordeling van de inschrijvingen uitsluitend op de totaalprijs zal plaatsvinden. Het valt niet in te zien dat dit discriminatoir zou zijn omdat immers elke inschrijver zelf kan kiezen met welk systeem hij de goedkoopste zou kunnen zijn. Niet weersproken is overigens de door de gemeente geponeerde stelling dat SaaS niet per definitie duurder is dan On premise. Weliswaar heeft Processfive aangevoerd dat indien SaaS tegen lagere kosten wordt aangeboden dat ten koste van de kwaliteit zal gaan, maar dat punt is verder onvoldoende uitgewerkt om de conclusie te kunnen dragen dat een vergelijking van beide systemen wel discriminatoir zou zijn. Bij dit uitgangspunt van de offerteaanvraag valt niet in te zien waarom de gemeente gehouden of zelfs gerechtigd zou zijn bepaalde kostenaspecten van inschrijvers buiten beschouwing te laten of juist toe te voegen om die inschrijvingen in de visie van Processfive vergelijkbaar te maken. Het staat de gemeente niet vrij om beoordelingscriteria toe te voegen die zij niet bekend heeft gemaakt in de aanbestedingsprocedure. 
      
    
    
      4.8.
      Het voorgaande leidt ertoe dat de gemeente zal worden bevolen om de gunningsbeslissing in te trekken en dat het de gemeente zal worden geboden om binnen veertien dagen na de betekening van dit vonnis een nieuwe gunningsbeslissing te nemen die voldoet aan de motiveringseisen zoals hiervoor overwogen en waarin zij tevens op de punten DV01 en EV02 een herbeoordeling van de inschrijving van Processfive dient te geven. 
      
    
    
      4.9.
      De gevorderde dwangsom is ter gelegenheid van de mondelinge behandeling door Processfive ingetrokken, zodat daarop niet meer hoeft te worden beslist. 
      
    
    
      4.10.
      De gemeente zal als de in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten worden veroordeeld. De kosten aan de zijde van Processfive worden begroot op:
      - dagvaarding	€ 	 84,00
      - griffierecht		639,00
      - salaris advocaat		980,00
      Totaal	€ 	1.703,00
      
    
  
  
    
      5De beslissing
    De voorzieningenrechter
    
    
      5.1.
      beveelt de gemeente de gunningsbeslissing van 17 juli 2019, houdende de afwijzing van de inschrijving van Processfive, binnen veertien dagen na de betekening van dit vonnis in te trekken en deze beslissing op de voorgeschreven wijze aan de inschrijvers bekend te maken, zo nodig onder opzegging van een inmiddels gesloten overeenkomst van opdracht, 
      
    
    
      5.2.
      gebiedt de gemeente om binnen veertien dagen na de betekening van dit vonnis een nieuwe gunningsbeslissing te nemen zoals overwogen in rechtsoverwegingen 4.3. en 4.6.,
      
    
    
      5.3.
      veroordeelt de gemeente in de proceskosten, aan de zijde van Processfive tot aan de uitspraak van dit vonnis begroot op € 1.703,00, waarin begrepen € 980,00 aan salaris advocaat, te vermeerderen met de wettelijke rente over deze kosten vanaf de vijftiende dag na de datum van dit vonnis tot de dag van algehele voldoening, 
      
    
    
      5.4.
      verklaart dit vonnis tot zover uitvoerbaar bij voorraad,
      
    
    
      5.5.
      wijst het meer of anders gevorderde af.
      
      
        Dit vonnis is gewezen door mr. R.J.B. Boonekamp en in het openbaar uitgesproken op 15 oktober 2019.