ECLI:NL:RBARN:2006:AZ2882, Rechtbank Arnhem, 22-11-2006, 419481 \ CV EXPL  05-4468
Rechtbank Arnhem — Uitspraak 
Datum: 2006-11-22 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Kennelijk onredelijk ontslag van 78-jarige werknemer met vergoeding  € 6.000,- / toepasselijk loon is CAO-loon, omdat niet in het arbeidscontract is vastgelegd dat wegens verminderde productiviteit een lager loon zou zijn overeengekomen en ook niet is vastgelegd dat het terbeschikkinggestelde chalet als beloning in natura zou gelden / in reconventie door werkgever gevorderde vergoeding van notariële en taxatiekosten uit voorafgaande kort geding procedure (tot opheffing van door werknemer gelegde beslagen) niet toewijsbaar, omdat in die procedure al over deze (proces)kosten is beslist.

Vonnis
    
    
    RECHTBANK ARNHEM
    
    Sector kanton
    
    Locatie Wageningen
    
    
    
      zaakgegevens	419481 \ CV EXPL  05-4468 \ 163 PH
      uitspraak van	22 november 2006
    
    
    
    
    Vonnis
    
    in de zaak van
    
    
      [eiser] 
      wonende te Hilversum
      eisende partij
    
    
    gemachtigde mr. J.G.J. Elslo
    
    tegen
    
    
      de besloten vennootschap [gedaagde] B.V.
      gevestigd te Weesp
      gedaagde partij
    
    
    gemachtigde mr. M.C.J. Freijters
    
    Partijen worden hierna [eiser] en [gedaagde] genoemd.
    
    De procedure
    
    
      Het verloop van de procedure blijkt uit
      -	de dagvaarding van 11 november 2005 met producties
      -	de conclusie van antwoord in conventie, tevens van eis in reconventie met producties
      -	de conclusie van repliek in conventie, tevens van antwoord in reconventie, met producties
      -	de conclusie van dupliek in conventie, tevens van repliek in reconventie, met producties
      -	de conclusie van dupliek in reconventie
      -	het tussenvonnis van 28 juni 2006 
      -	de aantekeningen van de griffier van de op 25 oktober 2006 gehouden comparitie van partijen
    
    
    
    De feiten
    
    De kantonrechter gaat in conventie en in reconventie uit van de volgende vaststaande feiten.
    
    
      [eiser], geboren op 9 mei 1927, is als medewerker buitendienst al een ruim aantal jaren in dienst bij [gedaagde] en haar rechtsvoorgangers. Vaak werkte hij 9 tot 10 maanden per jaar.
      [gedaagde] (verder: [gedaagde]) is eigenares van het chaletpark annex bungalowpark [x] te Voorthuizen. [eiser] verbleef samen met zijn vrouw tot voor kort het grootste deel van het jaar op het park in een tweedehands chalet dat hem gratis ter beschikking  was gesteld. 
    
    
    Op 20 mei 2005 heeft [gedaagde] [eiser] op staande voet ontslagen.
    
    
      Ter verzekering van de verhaalsmogelijkheid van zijn claim heeft [eiser] conservatoir beslag laten leggen op twee bankrekeningen van [gedaagde] en haar onroerend goed te Garderen.
      Op vordering van [gedaagde] heeft de voorzieningenrechter van de Rechtbank Arnhem, sector civiel, bij vonnis van 22 december 2005 het beslag op een bankrekening opgeheven.
    
    
    De vorderingen en het verweer
    
    In conventie
    
    
      [eiser] vordert in conventie veroordeling van [gedaagde] tot betaling van
      a.	€ 63.920,06 wegens achterstallig loon omdat niet het CAO-loon is uitbetaald;
      b.	de wettelijke verhoging ad 50% over dit bedrag;
      c.	€ 126.673,94 als schadevergoeding wegens kennelijk onredelijk ontslag;
      d.	de wettelijke rente over de posten sub a – c;
      e.	de proceskosten, waaronder begrepen de kosten voor het leggen van de beslagen.
    
    
    [gedaagde] heeft gemotiveerd verweer gevoerd.
    
    
    In reconventie
    
    [gedaagde] vordert veroordeling van [eiser] tot betaling van € 4.970,- (€ 4.250 wegens nota taxateur en € 720,- wegens declaratie notaris voor kadastrale recherches) zijnde de kosten die zij heeft moeten maken om in kort geding aan te tonen dat [eiser] op te ruime schaal beslag had gelegd, kosten rechtens.
    
    [eiser] heeft de vordering gemotiveerd weersproken.
    
    
    De beoordeling
    
    In conventie
    
    1.	Het eerste onderwerp dat partijen verdeeld houdt, is de vraag of het gegeven ontslag kennelijk onredelijk is.
    
    De kantonrechter zal deze vraag beantwoorden aan de hand van de maatstaf van artikel 681, tweede lid, sub b, BW: zijn de gevolgen van de opzegging voor [eiser] te ernstig vergeleken bij het belang van [gedaagde] bij de opzegging, mede in aanmerking genomen de voor [eiser] getroffen voorzieningen en de voor hem bestaande mogelijkheden om ander passend werk te vinden?
    
    2.	Vooraf merkt de kantonrechter op dat de reden die [gedaagde] voor het ontslag op staande voet heeft opgegeven, niet dringend is te noemen. 
    
    
      In de ontslagbrief van 20 mei 2005 schrijft de leidinggevende van [eiser] voor zover van belang:
      Donderdag 12 mei 2005 heeft [mijnheer y] zich aan u willen voorstellen. Deze persoon gaat nl. een deel van de groenvoorziening voor zijn rekening nemen. U wilde deze man geen hand geven, U noemde hem zelfs een laaielichter. Deze man was zeer verbouwereerd daar hij u nog maar éénmaal heeft gezien en u verder helemaal niet kent. Uw houding in dezen kunnen wij absoluut niet tolereren.
      Hedenmorgen dd. 20 mei heb ik nog getracht een normaal gesprek met u te voeren inzake het voorval van 19 mei jl., waarbij u mij een elleboogwerker noemde. U heeft toen scheldend het pand verlaten. Een normaal gesprek van uw kant was toen helaas niet mogelijk. Dergelijke scènes zijn de laatste vier weken herhaaldelijk voorgekomen.
      Ondergetekende heeft nog getracht één en ander toe te lichten, maar ook dat was niet meer mogelijk.
      Gezien uw onhoudbare opstelling, waarin u weigert met de leidinggevende te onderhouden, is besloten om uw arbeidsovereenkomst per heden te ontbinden.
    
    
    
      [eiser] heeft de volgende dag per brief zijn excuses aangeboden.
      Bij brief van 25 mei 2006 heeft zijn raadsman de nietigheid van het ontslag ingeroepen en de diensten van [eiser] aangeboden.
    
    
    
      Als de feiten zich hebben voorgedaan zoals [gedaagde] ze stelt - [eiser] betwist dat overigens – dan rechtvaardigen zij naar het oordeel van de kantonrechter geen ontslag. 
      Indien het zo is, zoals [gedaagde] stelt, dat het incident van 12 mei en het gesprek op 20 mei zijn voorafgegaan door een periode van vier weken waarin “dergelijke scènes” (enige specificatie ontbreekt) herhaaldelijk zijn voorgekomen, dan had het, in het verlengde van de jarenlange probleemloze relatie, op de weg van [gedaagde], als goed werkgever, gelegen om [eiser] in meer coachende zin te benaderen en te trachten [eiser]s gedrag bij te sturen in plaats van hem meteen de deur te wijzen. Het ontslag was een disproportionele maatregel.
    
    
    3.	Ten behoeve van de belangenafweging met betrekking tot deze opzegging met onmiddellijke ingang, moet het belang van [gedaagde] op grond van het bovenstaande worden benoemd als: recent opgekomen probleem in de aansturing door de direct leidinggevende. 
    
    
      4.	De belangen van [eiser] zijn de volgende:
      - voor een 78 jarige werknemer ontbreekt de mogelijkheid om ander passend (betaald) werk te vinden 
      - enige voorziening heeft [gedaagde] niet getroffen
      - ontslag op staande voet is diffamerend : een aantasting van de goede naam van [eiser]
      - het ontslag kwam als een schok voor [eiser].
    
    
    
      5.	Bij de afweging van deze belangen overweegt de kantonrechter dat [eiser] weliswaar pensioengerechtigd is, maar niettemin sinds zijn pensionering in 1992 telkenjare een arbeidsovereenkomst met [gedaagde] en haar rechtsvoorgangers heeft gehad. Uit een verklaring van een voormalig adjunct directeur van een rechtsvoorganger van [gedaagde] blijkt dat [eiser] in elk geval in zijn periode, de jaren 1992 – 1995, op het park werkzaamheden verrichtte. 
      Het daarmee verdiende inkomen vulde zijn pensioen aan en door het ontslag is dat inkomen weggevallen zonder dat het voor [eiser] mogelijk is om vervangend betaald werk te vinden. 
      Door de lange reeks van jaren waarin hij na zijn pensionering telkens voor [gedaagde] en haar rechtsvoorgangers heeft gewerkt, mocht hij verwachten dat de arbeidsrelatie zou voortduren zolang hij fysiek bij machte was het werk te doen en hij geen dringende reden gaf voor ontslag. 
      Voorts acht de kantonrechter het voor een werknemer zoals [eiser], die zo lang werkzaam is geweest op het zelfde bedrijf, inderdaad schokkend om zonder dringende reden op staande voet te worden ontslagen. Dat tast ook zijn goede reputatie aan. 
    
    
    
      6.	De wederzijdse belangen afwegend, is de kantonrechter van oordeel dat  [gedaagde] de arbeidsovereenkomst op kennelijk onredelijke gronden heeft opgezegd. 
      In verband met de aard van de belangen van [eiser], zoals hiervoor genoemd, dient zij hem een schadevergoeding te betalen. 
    
    
    7.	Voor de hoogte van de schadevergoeding heeft [eiser] aansluiting gezocht bij de kantonrechtersformule. Rekening houdend met een 38 jarig dienstverband en een (C.A.O.)loon van € 1.651,98 per maand komt hij uit op een bedrag van € 126.673,94. 
    
    Correcte toepassing van de kantonrechtersformule kan tot een billijke oplossing leiden en zal daarom door de kantonrechter eerst worden beoordeeld.
    
    
      8.	Uit de door [eiser] overgelegde stukken blijkt dat hij steeds zogenaamde seizoenscontracten heeft gehad. In de winter 2002/2003 heeft tussen de opvolgende contracten voor die beide jaren klaarblijkelijk een contractloze periode van meer dan 3 maanden gezeten. Over november 2002 heeft [eiser] bij lange niet het bedrag ontvangen dat hij in de voorafgaande maanden had ontvangen. De reeks maandelijkse loonbetalingen vangt pas weer in maart 2003 aan. Enige verklaring die aannemelijk kan maken dat niettemin sprake is van een onderbreking tussen de beide contracten van 3 maanden of minder heeft [eiser] niet gegeven. 
      Voor de toepassing van de kantonrechtersformule betekent dit dat thans met een dienstverband van 3 jaar rekening moet worden gehouden.
    
    
    
      9.	Wat de hoogte van het salaris betreft, is de kantonrechter met [eiser] van oordeel dat het hem toekomend CAO-loon moet worden toegepast. De reden daarvoor is dat in de arbeidsovereenkomst met zoveel woorden de CAO toepasselijk is verklaard. 
      Het staat een werkgever naar het oordeel van de kantonrechter weliswaar vrij om ingeval van een pensioengerechtigde werknemer in verband met zijn door zijn leeftijd bepaalde mindere arbeidsproductiviteit, een lager loon dan het CAO-loon af te spreken, maar deze reden dient dan uitdrukkelijk in de arbeidsovereenkomst te worden vastgelegd. Nu dat niet is gebeurd, moet van het normale CAO-loon worden uitgegaan. 
      Het andere argument dat [gedaagde] voor de lagere beloning heeft gebruikt (antwoord in conventie, punt 15) “dat [eiser] moeilijk aan te sturen was”, kan nimmer tot een lagere beloning leiden omdat het [gedaagde] zou ontslaan van één van haar kernverplichtingen: goed werkgever te zijn en bij aansturingsproblemen samen met de werknemer een oplossing te zoeken..
    
    
    Partijen zijn ook verdeeld over de vraag welke loonschaal uit de CAO moet worden toegepast: schaal 1 of schaal 2.
    
    
      Voor de bepaling van de hoogte van de vergoeding wegens kennelijk onredelijke opzegging acht de kantonrechter deze laatste discussie niet van belang. De maandbedragen waar het om gaat, verschillen niet veel (€ 1.359,89 en € 1.651,98 bij een 38-urige werkweek; [eiser] werkte 25 uur, zoals hierna zal blijken). 
      Omdat in de totale schadevergoeding ook rekening moet worden gehouden met het diffamerende en schokkende karakter van de opzegging, is strikte toepassing (factor C=1) van de kantonrechtersformule niet aan de orde en moet de uitkomst naar boven worden afgerond.
    
    
    
      Nog een laatste geschilpunt is van belang: het aantal door [eiser] per week gewerkte uren.
      Zijn contract vermeldt 25 uur, maar hij stelt dat hij in de meeste weken full time werkte en dat ook werkweken van 50 of 60 uur geen uitzondering waren. Bovendien was hij 24 uur per dag oproepbaar via de mobiele telefoon die [gedaagde] hem had verstrekt.
      De kantonrechter overweegt dat [gedaagde] weliswaar niet heeft bestreden dat zij [eiser] een mobiele telefoon heeft verstrekt, maar daarmee is nog niet aannemelijk geworden dat [eiser] een 24-uurs oproepdienst moest vervullen.
      [eiser] heeft over de lengte van zijn werkweken te weinig concrete gegevens (begin- en eindtijden in concreet aangeduide perioden) gesteld om hem op dat punt een bewijsopdracht te geven. Zijn stelling dient op dit punt als te vaag worden gepasseerd.
      Voor de toepassing van de kantonrechtersformule moet daarom het CAO-loon worden gecorrigeerd voor een 25-urige werkweek.
    
    
    Alles overwegend acht de kantonrechter een schadevergoeding wegens kennelijk onredelijk ontslag van € 6.000,- billijk.
    
    
      10.	Zoals hierboven is overwogen, had [eiser] recht op beloning volgens de CAO Verblijfrecreatie berekend voor een dienstverband van 25 uur per week.
      Nog niet is vastgesteld welke schaal moet worden toegepast: de laagste of de op één na laagste. 
    
    
    Ook op dit punt heeft [gedaagde] de argumenten verminderde productiviteit en lastige aansturing aangevoerd (antwoord in conventie punt 18). De kantonrechter overweegt dat deze argumenten naar hun aard geen invloed hebben op de inschaling die immers samenhangt met de soort opgedragen werkzaamheden. 
    
    
      Van belang acht de kantonrechter uitsluitend de aard van het opgedragen werk. Volgens [gedaagde] was dat zeer eenvoudig tuinonderhoud.
      [eiser] heeft dat betwist en hij heeft voorbeelden van ander opgedragen werk genoemd. Zo stelt hij dat hij door zijn leidinggevende van het tuinonderhoud was weggehaald en aan het aanleggen van leidingen was gezet op het moment dat de nieuwe medewerker Van den Berg zich in mei 2005 aan hem wilde voorstellen.
      [gedaagde] heeft dit voorbeeld niet ontkend. 
      Weliswaar heeft [gedaagde] gesteld dat zij voor de aanleg van gas, water en elektriciteit samenwerkte met een extern bedrijf, maar dat sluit allerminst uit dat zij voor kleine klussen [eiser] dergelijk werk opdroeg.
      Verder heeft [gedaagde] toegegeven dat het mogelijk is dat [eiser] wel eens hielp bij de schoonmaak van de tennisbaan en de speelruimte.
      Ook heeft [gedaagde] verondersteld dat [eiser] wel eens recreanten assisteerde met storingen en dat hij dat voor eigen rekening en risico deed. Ter staving daarvan heeft zij een verklaring van een campinggast overgelegd, maar deze verklaring behelst niet meer dan dat [eiser] in het verleden wel eens tegen betaling had geholpen bij stroomstoringen. Nu uit die verklaring alleen valt af te leiden dat het sedert de overname van het park door [gedaagde] niet meer is voorgekomen, baat deze verklaring [gedaagde] niet – in tegendeel.
    
    
    Op grond van het voorgaande acht de kantonrechter voldoende vast staan dat de werkzaamheden van [eiser] vallen in functieniveau 3 van de categorie “techniek en management”: uitvoeren van eenvoudig onderhoud aan terreinen en /of gebouwen. Dit houdt in dat de op één na laagste schaal van toepassing is.
    
    11.	[gedaagde] heeft erop gewezen dat [eiser] het gehele seizoen gratis een gemeubileerd chalet ter beschikking had en dat hij voor het kavel waarop dit chalet stond een gereduceerde huurprijs betaalde. Dat vormde volgens [gedaagde] loon in natura, dat meegerekend moet worden.
    
    [eiser] heeft betwist dat hij een gereduceerde huurprijs voor zijn kavel heeft betaald en [gedaagde] heeft bij dupliek in conventie een kopie van een aan [eiser] gerichte factuur overgelegd waaruit de korting blijkt. Aan dit onderdeel van het verweer kan echter worden voorbij gegaan omdat niet schriftelijk is overeengekomen dat een deel van de beloning zou bestaan uit deze korting.
    
    
      Voorts heeft [eiser] betwist dat het chalet van [gedaagde] was en heeft [gedaagde] met een productie gestaafd gesteld dat zij wel degelijk eigenares was, maar ook dat maakt voor het onderwerp van de beloning geen verschil.
      In de arbeidsovereenkomst is namelijk niet schriftelijk overeengekomen dat een deel (en welk deel) van de beloning in natura in de vorm van het ter beschikking stellen van het chalet zou worden voldaan.
    
    
    
    12.	[eiser] heeft gesteld en [gedaagde] heeft niet betwist, dat het bij de betrokken schaal behorend maandloon in 2004 en 2005 € 1.651,98 bedroeg en in 2003 tot en met juni € 1.544,01. In 2001 (vanaf juni) en 2002 bedroeg het Hfl 3.402,54 (=  € 1.544,00) en in april – juni 2001 Hfl 3.295,44 (=  € 1.495,41). In november en december 2000 bedroeg het maandloon Hfl 3.233,99 (=  € 1.467,52).  Zie productie 5 bij dagvaarding.
    
    
      Het gaat hier om bedragen behorend bij een dienstverband van 38 uur. Nu [eiser] een contract had voor 25 uur in de week zijn de toepasselijke bedragen respectievelijk (vermenigvuldiging met 25/38e):
      € 1.086,83,49 ; € 1.015,80 ; € 1.015,79 ; € 983,82 en € 965,47 per maand bruto.
    
    
    13.	Omdat [gedaagde] geen beroep op verjaring heeft gedaan is de loonvordering – die tot 1999 teruggaat – in beginsel toewijsbaar.
    
    14.	In verband met het voorgaande dient [eiser] echter een nieuwe berekening van zijn loonvordering te maken en in het geding te brengen. Met name dient hij daarin goed te specificeren waartoe de betalingen dienden in de maanden waarin hij volgens zijn overzicht in productie 5 bij dagvaarding geen volledig maandloon kreeg uitbetaald. Waren dat nabetalingen of beloning van een periode korter dan een maand?
    
    [gedaagde] kan bij akte op de nieuwe berekening reageren.
    
    
      15.	[gedaagde] meent dat geen wettelijke verhoging moet worden toegepast, althans de toepassing moet worden gematigd, nu geen sprake is van verwijtbaarheid aan haar zijde.
      De kantonrechter vermag dit niet in te zien. Het was [gedaagde] duidelijk welke de aard was van de overeenkomst die zij met [eiser] heeft gesloten. Het contract draagt immers de titel: arbeidsovereenkomst. Dat betekent dat de wettelijke regeling voor het tijdstip van de loonbetaling van kracht was op de onderlinge verhouding. Verder verklaarde de arbeidsovereenkomst de CAO zonder voorbehoud van toepassing, zodat duidelijk was welk loon moest worden betaald.
      Een reden voor matiging ziet de kantonrechter niet, zodat een verhoging van het achterstallig loon van 50% toewijsbaar is.
    
    
    
    
    in reconventie
    
    16.	In reconventie heeft [gedaagde] veroordeling van [eiser] gevorderd tot betaling van kosten die zij heeft gemaakt in de kort geding procedure die zij heeft gevoerd wegens de door [eiser] gelegde beslagen.
    
    Het betreft hier kosten die [gedaagde] heeft gemaakt om in die procedure haar stellingen te onderbouwen. In de uitspraak heeft de Voorzieningenrechter de kosten van de procedure gecompenseerd in die zin dat iedere partij de eigen kosten moest dragen. Hij gaf daarvoor als reden dat iedere partij op enig punt in het ongelijk werd gesteld.
    
    Omdat het kosten betreft die zijn gemaakt ter voorbereiding van die procedure en door de Voorzieningenrechter over die kosten is beslist, is [gedaagde] niet ontvankelijk in haar vordering.
    
    17.	Om deze reden zal [gedaagde] in de kosten van de procedure in reconventie worden verwezen.
    
    
    De beslissing
    
    De kantonrechter
    
    In conventie
    
    Stelt [eiser] in de gelegenheid zich uit te laten zoals is overwogen in punt 14;
    
    Geeft [gedaagde] vervolgens de gelegenheid daarop bij akte te reageren;
    
    Houdt elke verdere beslissing aan;
    
    In reconventie
    
    Verklaart [gedaagde] niet ontvankelijk in haar vordering;
    
    Veroordeelt [gedaagde] in de kosten van de procedure in reconventie en begroot deze tot op heden aan de zijde van [eiser] op € 1.428,- inclusief BTW.
    
    
    
    verklaart dit vonnis uitvoerbaar bij voorraad;
    
    
    
    Dit vonnis is gewezen door de kantonrechter mr. P.A. Huidekoper en in het openbaar uitgesproken op 22 november 2006.