ECLI:NL:HR:2009:BH0568, Hoge Raad, 21-04-2009, 07/12091
Hoge Raad — Uitspraak 
Datum: 2009-04-21 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Strafrecht

Samenvatting: Art. 359.2 Sv. Hetgeen  t.t.z. door de raadsvrouw is aangevoerd m.b.t. de toe-eigening van de in de t.l.l. onder 1, 2 en 3 bedoelde geldbedragen kan bezwaarlijk anders worden verstaan dan als een u.o.s. Het Hof is daarvan afgeweken door de feiten 1, 2 en 3 bewezen te verklaren maar heeft in strijd met art. 359.2 Sv niet i.h.b. de redenen opgegeven die daartoe hebben geleid. Dat leidt tot nietigheid.

21 april 2009
      Strafkamer
      Nr. 07/12901
    
    
    Hoge Raad der Nederlanden
    
    Arrest
    
    
      op het beroep in cassatie tegen een arrest van het Gerechtshof te Amsterdam van 27 december 2006, nummer 23/002376-03, in de strafzaak tegen:
      [Verdachte], geboren te [geboorteplaats] op [geboortedatum] 1954, wonende te [woonplaats]. 
    
    
    1. Geding in cassatie
    
    
      1.1. Het beroep is ingesteld door de verdachte. Namens deze heeft mr. J. Goudswaard, advocaat te 's-Gravenhage, bij schriftuur en aanvullende schriftuur middelen van cassatie voorgesteld. De schrifturen zijn aan dit arrest gehecht en maken daarvan deel uit. 
      De Advocaat-Generaal Vellinga heeft geconcludeerd tot vernietiging van het bestreden arrest wat betreft het onder 1, 2 en 3 bewezenverklaarde en wat betreft de strafoplegging en in zoverre tot terugwijzing naar het Hof dan wel verwijzing naar een aangrenzend Hof teneinde in zoverre op het bestaande hoger beroep opnieuw te worden berecht en afgedaan, en tot verwerping van het beroep voor het overige.
    
    
    1.2. De raadsvrouwe heeft schriftelijk op de conclusie gereageerd.
    
    2. Beoordeling van het tweede middel
    
    2.1. Het middel behelst de klacht dat het Hof in strijd met art. 359, tweede lid, Sv niet in het bijzonder de redenen heeft opgegeven die hebben geleid tot afwijking van het uitdrukkelijk onderbouwde standpunt van de verdediging ten aanzien van de onder 1, 2 en 3 tenlastegelegde feiten.
    
    
      2.2. Het Hof heeft ten laste van de verdachte onder 1, 2 en 3 bewezenverklaard dat:
      "1. hij op tijdstippen in de periode van de maand februari 1995 tot en met de maand november 1998 te [plaats B], telkens opzettelijk middels een of meer overboeking(en) van een bankrekening van het bedrijf [A] B.V., voorheen genaamd [B] B.V., naar een bankrekening van het bedrijf [C] B.V. geldbedrag(en) dat/die toebehoorde(n) aan [A] B.V., voorheen genaamd [B] B.V., en welk(e) geldbedrag(en), verdachte uit hoofde van zijn persoonlijke dienstbetrekking van/als Financial Controller onder zich had, wederrechtelijk zich heeft toegeëigend;
    
    
    
      2. hij op tijdstippen in de periode van de maand oktober 1994 tot en met de maand februari 1999 te [plaats B] en te [plaats A], telkens opzettelijk middels een of meer kasopname(n) van een bankrekening van het bedrijf [A] B.V., voorheen genaamd 
      [B] B.V., bij de ABN/ AMRO-bank geldbedrag(en) dat/die toebehoorde(n) aan het bedrijf [A] B.V., voorheen genaamd [B] B.V., en welk(e) geldbedrag(en), verdachte uit hoofde van zijn persoonlijke dienstbetrekking van/als Financial Controller onder zich had, wederrechtelijk zich heeft toegeëigend;
    
    
    3. hij op tijdstippen in de periode van de maand maart 1995 tot en met de maand oktober 1998 te [plaats B], telkens opzettelijk middels een of meer overboeking(en) van een bankrekening van het bedrijf [A] B.V., voorheen genaamd [B] B.V., naar een bankrekening van het bedrijf [D], geldbedrag(en) dat/die toebehoorde(n) aan [A] B.V., voorheen genaamd [B] B.V., en welk(e) geldbedrag(en), verdachte uit hoofde van zijn persoonlijke dienstbetrekking van/als Financial Controller onder zich had, wederrechtelijk zich heeft toegeëigend."
    
    
      2.3. De bewezenverklaring steunt op de volgende bewijsmiddelen:
      a. een proces-verbaal van politie, voor zover inhoudende als verklaring van [betrokkene 1]:
      "Ik ben als algemeen directeur werkzaam bij het bedrijf [A]. Dit is een bedrijf in computerapparatuur. Het bedrijf bestaat sinds november 1992 onder de naam [B] B.V. [Verdachte] is sinds november 1992 als financial controller (hoofdboekhouder), procuratiehouder werkzaam bij het genoemde bedrijf. Uit hoofde van zijn functie heeft hij volledige tekeningsbevoegdheid in het bedrijf. Er waren tussen mij en [verdachte] geen afspraken dat hij vanaf bepaalde bedragen een handtekening van mij nodig had. Het bedrijf is op twee locaties gevestigd, te weten: [plaats A] en [plaats B]. In de periode dat [verdachte] werkzaam was bij het bedrijf werkte ik vanuit het hoofdkantoor in [plaats A] en hij vanuit het kantoor van de technische dienst in [plaats B]. Begin maart 1999 is een aantal malversaties aan het licht gekomen, welke door [verdachte] binnen het bedrijf [A] gepleegd zijn. Ik heb toen meteen een onderzoek in de boekhouding ingesteld waarbij is gebleken dat naast de onverschuldigde betalingen, kasopnames en het achterhouden van ontvangen gelden, [verdachte] ook boekhoudkundige onregelmatigheden heeft gepleegd. Deze boekhoudkundige onregelmatigheden heeft hij gepleegd om te voorkomen dat het bekend zou worden dat hij bedrijfsgelden gebruikt heeft ten bate van zichzelf. Hierdoor is het bedrijf het [A] voor ongeveer fl 1.500.000,00 benadeeld. [Verdachte] heeft onder meer een groot aantal onverschuldigde betalingen gedaan aan verschillende bedrijven waaronder aan de bedrijven [C], [D] en [verdachte] Alicante Spanje, vanaf de zaakrekening van [A]. Met geen van deze bedrijven heeft [A] zaken gedaan. [Verdachte] heeft in de loop van de jaren geldbedragen opgenomen van de zaakrekening bij de ABN-AMRO bank welke niet in de boekhouding zijn verantwoord. [verdachte] heeft dus als het ware het geld waarover hij uit hoofde van zijn functie kon beschikken voor zichzelf gebruikt, zonder dat hij daar toestemming van de andere aandeelhouders voor had. Hij heeft dit geld op illegale manier aan het bedrijf onttrokken, dus verduisterd. De andere aandeelhouders en ik hebben [verdachte] nooit toestemming gegeven om gelden van het bedrijf het [A] te gebruiken voor het betalen van zijn privé schulden dan wel voor het betalen van onverschuldigde betalingen aan andere bedrijven of personen. Ik stel u bij deze kopieën van een lijst met daarop de samenvatting van de door [verdachte] gepleegde malversaties ter hand."
    
    
    
      b. een proces-verbaal van politie, opgemaakt door de opsporingsambtenaren [verbalisant 1] en [verbalisant 2], voor zover inhoudende als relaas van de verbalisanten:
      "Uit de door de algemeen directeur van het bedrijf aan het [A] geleverde overzichten en kopieën van bankafschriften is gebleken dat vanaf bankrekeningnummer [001] van het genoemde bedrijf vanaf 6 september 1994 tot en met 17 september 1998 verschillende bedragen zijn overgemaakt naar verschillende personen. Volgens de algemeen directeur van [A] waren deze bedragen niet verschuldigd aan degene aan wie de bedragen waren overgemaakt."
    
    
    
      c. de verklaring van de verdachte ter terechtzitting in eerste aanleg van 5 september 2002, voor zover inhoudende:
      "Feit 1:
      Ik heb in de periode van februari 1995 tot en met november 1998 in [plaats B] en in [plaats C] verschillende malen geldbedragen overgeboekt van de bankrekening van het bedrijf [A] BV naar de bankrekening van het bedrijf [C] BV. Er stonden geen feitelijke leveringen tegenover deze geldbedragen. Ik had dat geld als financial controller [A] BV onder mij.
    
    
    
      Feit 2:
      Ik heb in de periode van oktober 1994 tot en met februari 1999 in [plaats B] en in [plaats A] verschillende malen geldbedragen opgenomen van de ABN/AMRO bankrekening van het bedrijf [A] BV. Ik had dat geld als financial controller van [A] BV onder mij.
    
    
    
      Feit 3:
      Ik heb in de periode van maart 1995 tot en met oktober 1998 in [plaats B] en in [plaats C] verschillende malen geldbedragen overgeboekt van de bankrekening van het bedrijf [A] BV naar de bankrekening van het bedrijf [D]. Ik had dat geld als van de financial controller van [A] BV onder mij."
    
    
    
      d. een proces-verbaal van politie, voor zover inhoudende als verklaring van de verdachte:
      "U vraagt mij wat ik weet van stortingen vanaf de zakelijke bankrekening van [A] op de rekening van [C] B.V. Ik heb de bedragen overgeboekt. U vraagt mij in wiens opdracht ik dat deed. Dat heb ik zelf verzonnen, dus uit mijzelf. Ik bezit 70% van de aandelen van [C] B.V."
    
    
    
      e. een proces-verbaal van politie, voor zover inhoudende als verklaring van de verdachte:
      "Ik ben de eigenaar van [D]."
    
    
    
      f. een proces-verbaal van politie, voor zover inhoudende als verklaring van [betrokkene 2]:
      "Ik ben in [A] opgeklommen tot lijnmanager. In de tijd dat [verdachte] nog bij het bedrijf werkte stond hij naast mij in de organisatie. (...). Nadat ik achter de foutieve opgave bij de belastingdienst was gekomen ben ik meer werkzaamheden van [verdachte] gaan controleren. Ik zag soms computers staan bij de Burn-in (onderdeel van de technische dienst) met daarop pakbonnen gericht aan bepaalde bedrijven, waarvan ik wist dat [verdachte] daarmee contacten onderhield of dat hij deel uitmaakte van die bedrijven. Dit waren onder andere [D], schoonmaakbedrijf [verdachte], [C]. De pakbonnen die op die computers zaten heb ik nooit teruggevonden in de boekhouding. Toen ik op een gegeven moment dieper in de boekhouding was gedoken, ontdekte ik ook allemaal betalingen aan bedrijven waarmee [A] geen zakelijke relaties onderhield. Die waren onder andere (...) [D]. Toen ik dit alles wist ben ik naar [verdachte] gegaan en heb hem over mijn vermoedens verteld. Ik heb hem om opheldering gevraagd. [verdachte] kon mijn vragen niet naar tevredenheid beantwoorden."
    
    
    
      2.4. De aan het proces-verbaal van de terechtzitting in hoger beroep gehechte pleitnota van de raadsvrouwe van de verdachte houdt het volgende in:
      "1. Voorgeschiedenis
      [Verdachte] is in 1991 voor [betrokkene 1] gaan werken. Uit de stukken - en dan doel ik met name de als laatst in het geding gebrachte ordner - blijkt duidelijk dat het de ex-werkgever van [verdachte], [betrokkene 1], telkens weer niet lukte om zijn bedrijven levensvatbaar te houden. Elke keer weer worden de bv's failliet verklaard. Hetzelfde geldt ook voor [A]. Op 12 juni 1999 - toen er wederom een faillissement dreigde - heeft [betrokkene 1] aangifte tegen [verdachte] gedaan. [Verdachte], zijn financial controller, zou geld voor privédoeleinden aan het bedrijf hebben onttrokken. Ter onderbouwing van zijn betoog heeft [betrokkene 1] zelfgemaakte spreadsheets met daarop bedragen en een aantal bonnetjes aan justitie ter beschikking gesteld. Opgemerkt wordt dat de gehele administratie - laat staan de jaarstukken en de boekhouding - tot op heden niet boven water is gekomen. Met andere woorden, waar is het wettige bewijs en waar is de overtuiging om tot een bewezenverklaring te komen van (gekwalificeerde) verduistering? Het is uitsluitend de stellingname van [betrokkene 1].
    
    
    
      2. Zwarte kas
      Zoals [verdachte] vorig jaar ook al aan uw Hof heeft verklaard, luidt zijn stelling dat hij in opdracht van [betrokkene 1] geld heeft doorgesluisd ten behoeve van zwarte uitbetalingen. Dat deze stellingname niet nieuw is, blijkt ook al uit zijn verhoren in dit onderzoek uit 1999, alsmede uit de verhoren bij de FIOD in 2000. Ik verwijs u naar bijlage 52 van het FIODdossier (verhoor [verdachte] d.d. 30 november 2000). Hierin geeft hij aan dat- personeelsleden, waaronder de schoondochter van [betrokkene 1] ([betrokkene 3]) jarenlang zwart betaald werden,
      - het merendeel van de overuren zwart moest worden uitbetaald om het personeel te paaien, 
      - de verbouwing in 1998 zwart is betaald,
      - geld voor privé doeleinden van [betrokkene 1] middels contante geldopnames van de zaak werden bekostigd.
      Het is niet alleen [verdachte] die verklaart over het bestaan van de zwarte kas en de zwarte uitbetalingen. Zijn standpunt wordt bevestigd door de beide andere medewerkers van de financiële afdeling van [A]. Ik doel dan op de verklaringen van [betrokkene 2] en [betrokkene 4], zoals zij deze hebben afgelegd bij de FIOD (bijlage 56 resp. 58). [Betrokkene 2] verklaart letterlijk:
      'de zwartgeldpot is er gewoon geweest
      ( . . .)
      de zwartgeldpot werd gevuld met de inkomsten van tikfacturen '.
    
    
    
      Ook [betrokkene 4] is door de FIOD geconfronteerd met het fenomeen van de zwartgeldpot. Hij verklaart hier over:
      'vanaf 1994 was er een zwarte kas. Eerst werd deze gevoed met de opbrengsten van beurzen. Overuren, etentjes e.d. werden hiervan betaald. Ikzelf had bijvoorbeeld op zo 'n HCC-beurs in drie dagen 40 uur gewerkt. Ik heb daarvoor fl. 1.000, = zwart ontvangen. Op zo 'n beurs stonden we altijd met zo 'n 7 tot 8 mensen. Verder heeft [betrokkene 3] in bepaalde periodes zwart gewerkt. Toen [verdachte] ontslagen was, heb ik tegen [betrokkene 1] gezegd dat ze er problemen mee konden krijgen. Vanaf dat moment zijn er facturen voor haar werk opgemaakt'.
    
    
    
      Aan [betrokkene 4] zijn tot slot nog de verklaringen van zowel [verdachte] als [betrokkene 2] voorgehouden. De reactie van [betrokkene 4] was kort maar krachtig:
      'Ik heb eigenlijk niet veel nieuws gehoord'
      Om vervolgens nog op te merken dat [betrokkene 3] niet de enige medewerker was die zwart werd uitbetaald. De salarisbetalingen van [betrokkene 5] (secretaresse van [betrokkene 1]) gingen ook zwart.
    
    
    Op 3 augustus 1999 heeft [betrokkene 4] al verklaard dat er met enige regelmaat contante geldopnames door [verdachte] werden gedaan. Als er geld nodig was voor de kas, dan verzocht [betrokkene 4] [verdachte] om ervoor te zorgen dat er geld contant bij de ABN opgenomen werd. Immers, [betrokkene 4] was niet bevoegd dit zelf te doen. Doordat het bij leveranciers bekend was dat voorgangers van [A] telkens failliet zijn gegaan, was er weinig vertrouwen. Alle bestellingen (computers e.d.) werden onder rembours gekocht. Hiervoor was het nodig dat er grote contante bedragen in huis aanwezig waren. Een deel van de bankafschriften in het dossier zijn dan ook reguliere betalingen, welke te herleiden zijn in de boekhouding. Het moge een vaststaand feit zijn dat het zwartgeld ergens vandaan moest worden gehaald. Wie anders dan de financial controller zou het geld moeten rondpompen om de kas te spekken? Dit gebeurde door zowel veelvuldige kasopnames (feit 2) als geld overboeken naar andere BV's om vervolgens het geld weer contant op te nemen (feiten 1 en 3). De verklaringen van de getuigen [betrokkene 2] en [betrokkene 4] bevestigen de visie van [verdachte] dat hij het geld niet voor eigen gewin, maar ten bate komende aan de onderneming van [betrokkene 1] heeft rondgepompt. Het eigen voordeel is niet aanwezig. [Verdachte] is er niet beter van geworden. Het was de bedoeling dat het [A] ten goede zou komen. 
    
    
      Dat [betrokkene 1] een andere mening heeft, is niet verwonderlijk. Immers, over verschillende onderwerpen waar meerdere mensen over verklaren, is hij telkens de enige die het ontkent. Ik noem het bestaan van de zwarte kas. Pas in 2005 heeft hij het bestaan ervan bekend.
      Over de onjuiste belastingaangiftes (LB, OB, Vpb) stelt [betrokkene 1] dat hij nergens wat van af wist. Het is opmerkelijk dat zowel medeverdachten als totaal onafhankelijke getuigen het tegenovergestelde verklaren.
      De conclusie voor wat betreft de eerste drie feiten op de dagvaardingen moge duidelijk zijn. [Verdachte] ontkent geld verduisterd te hebben voor eigen gewin. Het kwam telkenmale ten goede aan de onderneming. De gehele financiële afdeling van [A] is hierover ondervraagd, en beiden bevestigen de visie van [verdachte].
      (...)
    
    
    
      4. Bewezenverklaring?
      Is er voldoende wettig en overtuigend bewijs voor de vier tenlastegelegde feiten? Gelet op het vorengezegde zal de conclusie van [verdachte] u niet als een verrassing voorkomen. Hij heeft direct bekend dat hij het geld heeft verduisterd zoals tenlastegelegd als feit 4. Daar is hij ook schuldig voor. Echter, voor wat betreft de feiten 1 t/m 3 geldt dat er onvoldoende wettig en overtuigend bewijs voorhanden is. Districtsrecherche [plaats B] heeft een onderzoek gedaan naar mogelijke verduistering in dienstbetrekking zonder ooit de boekhouding in zijn geheel gezien te hebben. Uit het dossier blijkt dat ze aan de slag zijn gegaan aan de hand van een door aangever zelfgemaakt overzicht van mogelijke malversaties. Het is vreemd te moeten constateren dat er nooit een complete inzage is geweest in de boekhouding. Immers, de FIOD was ook met het bedrijf bezig omdat er sprake was van fraudedelicten. De FIOD heeft zich toegespitst op mogelijke belastingontduiking. Hieruit is onder andere gebleken dat er gelet op het aantal personeelsleden te weinig loonbelasting is afgedragen. Toch heeft het personeel nooit loonvorderingen opgestart. Ra ra hoe kan dat? Dat kan door het deels zwart uitbetalen van het personeel. Voorts is merkwaardig dat als je een medewerker vervolgt voor het doen van kasopnamen voor eigen gewin, dat er dan niet de boeken gecontroleerd worden dat deze bedragen ook niet hierin terug te vinden zijn.
      Met andere woorden, voor wat betreft de feiten 1 t/m 3 ontbreekt het aan wettig en met name ook overtuigend bewijs het standpunt van mijn cliënt (er moest geld vrijgemaakt worden voor de zwarte kas) vindt steun in de verklaringen van twee onafhankelijke getuigen, alsmede het ontbreken van de boekhouding zorgt ervoor dat de aangifte niet op juistheid is te controleren. Er dient dan ook vrijspraak voor de feiten 1,2 en 3 te volgen."
    
    
    2.5. Hetgeen door de raadsvrouwe ter terechtzitting in hoger beroep is aangevoerd met betrekking tot de toe-eigening van de in de in de tenlastelegging onder 1, 2 en 3 bedoelde geldbedragen kan bezwaarlijk anders worden verstaan dan als een standpunt dat duidelijk, door argumenten geschraagd en voorzien van een ondubbelzinnige conclusie ten overstaan van het Hof naar voren is gebracht. Het Hof is in zijn arrest van dit uitdrukkelijk onderbouwde standpunt afgeweken door de feiten 1, 2 en 3 bewezen te verklaren, maar heeft in strijd met art. 359, tweede lid, Sv niet in het bijzonder de redenen opgegeven die daartoe hebben geleid. Dat verzuim heeft ingevolge art. 359, achtste lid, Sv nietigheid tot gevolg.
    
    2.6. Het middel is terecht voorgesteld.
    
    3. Beoordeling van het derde, vierde en het zesde middel
    
    De middelen kunnen niet tot cassatie leiden. Dit behoeft, gezien art. 81 RO, geen nadere motivering nu de middelen niet nopen tot beantwoording van rechtsvragen in het belang van de rechtseenheid of de rechtsontwikkeling.
    
    4. Slotsom
    
    Nu de Hoge Raad geen grond aanwezig oordeelt waarop de bestreden uitspraak ambtshalve zou behoren te worden vernietigd, brengt hetgeen hiervoor is overwogen mee dat het eerste en het vijfde middel geen bespreking behoeven en als volgt moet worden beslist.
    
    5. Beslissing
    
    
      De Hoge Raad:
      vernietigt de bestreden uitspraak maar uitsluitend wat betreft de beslissingen ter zake van het onder 1, 2 en 3 tenlastegelegde en de strafoplegging;
      wijst de zaak terug naar het Gerechtshof te Amsterdam opdat de zaak in zoverre op het bestaande hoger beroep opnieuw wordt berecht en afgedaan;
      verwerpt het beroep voor het overige.
    
    
    Dit arrest is gewezen door de vice-president F.H. Koster als voorzitter, en de raadsheren J.W. Ilsink en W.F. Groos, in bijzijn van de waarnemend griffier J.D.M. Hart, en uitgesproken op 21 april 2009.