ECLI:NL:GHSHE:2016:1931, Gerechtshof 's-Hertogenbosch, 17-05-2016, 200.149.826_02
Gerechtshof 's-Hertogenbosch — Uitspraak 
Datum: 2016-05-17 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Beroep op vernietiging van algemene voorwaarden wegens het niet voor of bij het sluiten van de overeenkomst ter hand stellen van de algemene voorwaarden (art. 6:233 sub b BW). Verkoper maakt aannemelijk dat hij vóór het sluiten van de in geding zijnde koopovereenkomst een mailing per post heeft laten uitgaan naar zijn relaties, waartoe ook de koper behoorde. Is daarmee voldoende aangetoond dat de algemene voorwaarden daadwerkelijk op het adres van de koper zijn aangekomen in de zin van het arrest van de Hoge Raad van 14-6-2013, ECLI:NL:HR:2013:BZ4104 (en artikel 3:37 lid 3 BW)?
        Het hof beantwoordt die vraag ontkennend. Het enkele door de verkoper gestelde feit dat in Nederland vrijwel 100% van de post aankomt, is daarvoor onvoldoende. Dat gestelde feit laat immers onverlet dat bij het gereed maken en ter verzending aanbieden van een mailing van deze omvang fouten kunnen worden gemaakt en dat ook in het traject van postbezorging bepaalde niet aan de koper toe te rekenen complicaties of vergissingen kunnen optreden. Reden voor twijfel zou er niet althans in mindere mate zijn geweest als de verkoper haar algemene voorwaarden (die uit slechts drie bladzijdes bestaan) zou hebben bijgesloten bij de offerte die zij ter zake de in geding zijnde leverantie aan de koper heeft uitgebracht en daarvan ook melding zou hebben gemaakt op de offerte. Dit heeft echter niet plaatsgevonden bij de offerte en evenmin bij de opdrachtbevestiging. Nu de koper op consequente en uitdrukkelijke wijze is blijven betwisten dat de algemene voorwaarden van de verkoper destijds door haar zijn ontvangen, is naar het oordeel van het hof onvoldoende zekerheid ontstaan dat de algemene voorwaarden daadwerkelijk op het adres van de koper zijn aangekomen. Dit eindarrest is een vervolg op het door het hof gewezen tussenarrest van 20 oktober 2015, ECLI:NL:GHSHE:2015:4178.

GERECHTSHOF ’s-HERTOGENBOSCH
    Afdeling civiel recht
    
    
      zaaknummer 200.149.826/02
    
    
    
      
        arrest van 17 mei 2016
      
    
    
    
      in de zaak van 
    
    
    
      
        Isobouw Systems B.V.,
      gevestigd te [vestigingsplaats] ,
      appellante,
      hierna aan te duiden als Isobouw,
      advocaat: mr. W.A.M. Rupert te Rotterdam,
    
    
    
      tegen
    
    
    
      
        
          [Dakbedekkingen] B.V.,
      
      gevestigd te [vestigingsplaats] ,
      geïntimeerde,
      hierna aan te duiden als [geïntimeerde] ,
      advocaat: mr. M. Bouman te Eindhoven,
    
    
    
      als vervolg op het door het hof gewezen tussenarrest van 20 oktober 2015 (NJF 2015/502, ECLI:NL:GHSHE:2015:4178) in het hoger beroep van:
    
    
      
        het door de toenmalige rechtbank ’s-Hertogenbosch onder zaaknummer 206366 en rolnummer HA ZA 10-268 gewezen tussenvonnis van 27 juni 2012; 
      
      
        het door de rechtbank Oost-Brabant, zittingsplaats ’s-Hertogenbosch, onder zaaknummer C/01/206366 en rolnummer HA ZA 10-268 gewezen eindvonnis van 16 april 2014.
      
    
    
    
  
  
    
      5Het verloop van de procedure
    
    
      Het verloop van de procedure blijkt uit:
    
    
      
        het tussenarrest van 20 oktober 2015;
      
      
        de akte schriftelijk bewijs van Isobouw van 15 december 2015 met acht producties (genummerd 85 tot en met 92);
      
      
        het ambtshalve royement van de zaak op 9 februari 2016, waarna de zaak op 22 maart 2016 weer ter verdere behandeling op de rol is geïntroduceerd;
      
      
        de antwoordakte van [geïntimeerde] 22 maart 2016, met één productie (nr. 83);
      
      
        de depotakte van 31 maart 2016, waaruit blijkt dat [geïntimeerde] ter griffie van het hof een NDA Inkoopboek heeft gedeponeerd.
      
    
    
    
      Het hof heeft daarna een datum voor arrest bepaald.
    
    
    
  
  
    
      6De verdere beoordeling
    
    
      6.1.
      Bij genoemd tussenarrest heeft het hof geoordeeld dat de navolgende grieven niet tot een andere uitkomst van de procedure leiden en dus geen doel treffen:
      
        
          grief 2, om de redenen genoemd in rov. 3.7 van het tussenarrest;
        
        
          grief 3, om de redenen genoemd in rov. 3.8 van het tussenarrest;
        
        
          grief 4, om de redenen genoemd in rov. 3.21 van het tussenarrest;
        
        
          grief 5, om de redenen genoemd in rov. 3.32 van het tussenarrest;
        
        
          grief 6, om de redenen genoemd in rov. 3.31 van het tussenarrest;
        
        
          grief 9, om de redenen genoemd in rov. 3.15 van het tussenarrest;
        
        
          grief 10, om de redenen genoemd in rov. 3.23 van het tussenarrest;
        
        
          grief 13, om de redenen genoemd in rov. 3.16 en 3.17 van het tussenarrest;
        
        
          grief 14, om de redenen genoemd in rov. 3.18 van het tussenarrest;
        
        
          grief 15, om de redenen genoemd in rov. 3.23 van het tussenarrest.
        
      
      Met betrekking tot de grieven 1, 8, 11, 12, 16, 17 en 18 heeft het hof de beoordeling aangehouden (grief 11 is abusievelijk niet genoemd in rov. 3.38 van het tussenarrest). In verband met grief 7 heeft het hof Isobouw toegelaten feiten en omstandigheden te bewijzen die de conclusie rechtvaardigen dat haar algemene voorwaarden [geïntimeerde] voorafgaand aan de totstandkoming van de koopovereenkomst hebben bereikt.
      
      
        
          Vernietiging van de AV omdat een redelijke mogelijkheid tot kennisneming van de AV ontbrak (artikel 6:233 sub b BW)?
        
      
      
      
        6.2.1.
        Isobouw heeft afgezien van de mogelijkheid om bewijs te leveren door middel van getuigenverhoren. Ter levering van het van haar verlangde bewijs heeft Isobouw in haar akte betoogd:
        
          
            dat zij in 1994 haar algemene voorwaarden heeft gewijzigd;
          
          
            dat zij al haar relaties die per 15 december 1994 aan een debiteurennummer waren gekoppeld, daarover destijds heeft geïnformeerd door hen de nieuwe algemene voorwaarden met een begeleidende brief toe te zenden;
          
          
            dat in dat relatiebestand destijds 1207 Nederlandse adressen voorkwamen;
          
          
            dat [geïntimeerde] en de inkoopcombinatie NDA per 15 december 1994 tot het betreffende relatiebestand behoorden;
          
          
            dat het zeer onwaarschijnlijk is dat [geïntimeerde] de algemene voorwaarden met de begeleidende brief destijds niet heeft ontvangen
          
          
            dat Isobouw gelet op de aangevoerde omstandigheden geacht kan worden bekend te zijn met de algemene voorwaarden.
          
        
        Ter onderbouwing van dit betoog heeft Isobouw gewezen op de navolgende door haar overgelegde producties:
        
          
            een door de heren [hoofd PR en Reclame] (hoofd PR en Reclame) en [secretariaatsmedewerker] (voor werkzaamheden secretariaat) ondertekende verklaring van 21 december 1994 (prod. 18 bij conclusie van antwoord);
          
          
            een bijbehorend memo van 16 december 1994;
          
          
            een niet van een adres voorzien voorbeeld van de begeleidende brief, die volgens Isobouw destijds samen met de algemene voorwaarden aan haar relaties is verzonden (prod. 18 bij conclusie van antwoord);
          
          
            blz. 27 van de uitdraai van een relatiebestand (volgens Isobouw haar relatiebestand per 15 december 1994), op welke bladzijde ‘ [geïntimeerde] Dakbedekkingen’ voorkomt (prod. 86 bij akte schriftelijke bewijs);
          
          
            blz. 22 van de uitdraai van genoemd relatiebestand, op welke bladzijde NDA voorkomt (prod. 87 bij akte schriftelijk bewijs);
          
          
            een formulier van PTT Post, gedateerd 16 december 1994, waaruit volgens Isobouw blijkt dat zij op die dag 1207 poststukken ter verzending in Nederland heeft aangeboden (prod. 89 bij akte schriftelijk bewijs);
          
          
            een “Bevestiging Vervoersopdracht” van PTT Post, gedateerd 16 december 1994, ter zake onder meer de verzending van de genoemde 1207 poststukken (prod. 90 bij akte schriftelijk bewijs).
          
        
        
      
      
        6.2.2.
        
          [geïntimeerde] heeft in haar antwoordakte onder overlegging van één productie (nr. 83) geconcludeerd dat Isobouw niet in de bewijslevering geslaagd is. Voorts heeft [geïntimeerde] , zoals door haar in haar antwoordakte aangekondigd, een NDA Inkoopboek gedeponeerd ter griffie van dit hof. 
        
      
      
        6.2.3.
        Het hof stelt voorop dat in het midden kan blijven of Isobouw haar algemene voorwaarden destijds heeft verzonden aan de inkoopcombinatie NDA. Het hof verwijst daartoe naar rov. 3.37 van het tussenarrest. [geïntimeerde] heeft gemotiveerd betwist dat zij via NDA de algemene voorwaarden van Isobouw heeft ontvangen en Isobouw heeft niet aangetoond dat haar algemene voorwaarden wel via NDA door [geïntimeerde] zijn ontvangen.
        
      
      
        6.2.4.
        Het hof volgt Isobouw voorts niet in haar stelling dat [geïntimeerde] met twee adressen voorkomt in het relatiebestand van [geïntimeerde] . Op de overgelegde blz. 27 van het relatiebestand staan voor zover thans van belang de adresgegevens van [geïntimeerde] Dakbedekkingen [vestigingsnaam 1] B.V. (geïntimeerde in de onderhavige procedure) en van [geïntimeerde] Dakbedekkingen [vestigingsnaam 2] B.V. Volgens de gegevens op de bladzijde betreft het klaarblijkelijk twee afzonderlijke besloten vennootschappen, met verschillende contactpersonen en verschillende adressen. Uit het door Isobouw gestelde feit dat zij de algemene voorwaarden heeft toegezonden aan [geïntimeerde] Dakbedekkingen [vestigingsnaam 2] B.V. (niet zijnde de wederpartij van Isobouw bij de nu in geding zijnde overeenkomst) kan dus niet worden afgeleid dat de algemene voorwaarden door [geïntimeerde] (Dakbedekkingen [vestigingsnaam 1] B.V.) zijn ontvangen. Uit de stellingen van Isobouw bezien in combinatie met de door haar overgelegde stukken is dus hooguit af te leiden dat ze één set van de algemene voorwaarden heeft toegezonden aan het adres van [geïntimeerde] (in [vestigingsnaam 1] ).
        
      
      
        6.2.5.
        
          [geïntimeerde] heeft in haar antwoordakte betwist dat zij behoorde tot de relaties aan wie Isobouw in december 1994 een brief met daarbij haar gewijzigde algemene voorwaarden heeft verzonden. Voorts heeft Isobouw uitdrukkelijk betwist dat de brief met de algemene voorwaarden destijds door haar is ontvangen. Naar het oordeel van het hof kan in het midden blijven of [geïntimeerde] in december 1994 tot de op de relatielijst vermelde relaties van Isobouw behoorde. Ook als dat het geval is en als kan worden aangenomen dat Isobouw in december 1994 een mailing heeft laten plaatsvinden om haar algemene voorwaarden aan haar relaties kenbaar te maken, kan daaruit nog niet worden afgeleid dat de betreffende algemene voorwaarden daadwerkelijk door [geïntimeerde] zijn ontvangen. Het enkele door Isobouw gestelde feit dat in Nederland vrijwel 100% van de post aankomt, is daarvoor onvoldoende. Dat gestelde feit laat immers onverlet dat bij het gereed maken en ter verzending aanbieden van een mailing van deze omvang fouten kunnen worden gemaakt en dat ook in het traject van postbezorging bepaalde niet aan [geïntimeerde] toe te rekenen complicaties of vergissingen kunnen optreden. Reden voor twijfel zou er niet althans in mindere mate zijn geweest als Isobouw haar algemene voorwaarden (die uit slechts drie bladzijdes bestaan) zou hebben bijgesloten bij de offerte die zij ter zake de in geding zijnde leverantie aan [geïntimeerde] heeft uitgebracht en daarvan ook melding zou hebben gemaakt op de offerte. Dit heeft echter niet plaatsgevonden bij de offerte en evenmin bij de opdrachtbevestiging. Nu [geïntimeerde] in het onderhavige geding op consequente en uitdrukkelijke wijze is blijven betwisten dat de algemene voorwaarden van Isobouw destijds door haar zijn ontvangen, is naar het oordeel van het hof onvoldoende zekerheid ontstaan dat de algemene voorwaarden daadwerkelijk in december 1994 of op enig ander moment voorafgaand aan het sluiten van de koopovereenkomst op het adres van [geïntimeerde] zijn aangekomen, in de zin van het arrest van de Hoge Raad van 14-6-2013, ECLI:NL:HR:2013:BZ4104. Dat [geïntimeerde] zich in een andere procedure tegen Isobouw over hetzelfde project niet op vernietiging van de algemene voorwaarden heeft beroepen, betekent - anders dan Isobouw betoogt - niet dat de algemene voorwaarden bij [geïntimeerde] bekend waren en leidt dus ook niet tot een ander oordeel. Het voorgaande voert tot de conclusie dat het beroep van [geïntimeerde] op vernietiging van de algemene voorwaarden op de in artikel 6:233 sub b BW bedoelde grond moet worden gehonoreerd. Grief 7 voert dus uiteindelijk niet tot een andere uitkomst van de onderhavige procedure.
        
        
          
            Delaminatie een voortschrijdend proces?
          
        
        
      
    
    
      6.3.
      De rechtbank heeft in rov. 4.1 van het tussenvonnis van 27 juni 2012 onder meer overwogen dat de sandwichpanelen al in 2004 delaminatieverschijnselen gingen vertonen waardoor de constructieve eigenschappen verminderden, en dat sprake was van een voortschrijdend proces. Isobouw is met grief 1 opgekomen tegen het oordeel van de rechtbank dat sprake was van een voortschrijdend proces. Uit de verschillende deskundigenrapporten blijkt naar het oordeel van het hof echter duidelijk dat sprake was van een voortschrijdend proces, in dier voege dat met het verstrijken van de tijd meer panelen aangetast raakten en de aantasting ernstiger werd. Het hof verwerpt daarom grief 1.
      
      
        
          Zijn onderdelen van de AV onredelijk bezwarend (artikel 6:233 sub a BW)?
        
      
      
    
    
      6.4.
      De rechtbank heeft in de rechtsoverwegingen 4.14, 4.20 en 4.22 van het tussenvonnis van 27 juni 2012 geoordeeld, kort gezegd, dat de in die rechtsoverwegingen genoemde bepalingen uit de AV onredelijk bezwarend zijn zodat het beroep van [geïntimeerde] op vernietiging van die bepalingen van de AV moet worden gehonoreerd. Isobouw is met haar grieven 8, 11 en 12 tegen deze oordelen opgekomen. Deze grieven hoeven niet meer besproken te worden. Het hof heeft in het voorgaande immers beslist dat het beroep van [geïntimeerde] op vernietiging van de AV op de in artikel 6:233 sub b BW neergelegde grond moet worden gehonoreerd. De grieven 8, 11 en 12 kunnen dus geen doel treffen.
      
      
        
          De veroordeling tot betaling van € 718.663,05 vermeerderd met de wettelijke rente over € 640.000,--
        
      
      
      
        6.5.1.
        De rechtbank heeft in het dictum van het eindvonnis van 16 april 2014 Isobouw veroordeeld om aan [geïntimeerde] € 718.663,05 te betalen, vermeerderd met de wettelijke rente over € 640.000,-- met ingang van 4 oktober 2010. Uit de rechtsoverwegingen 3.11 tot en met 3.15 van het vonnis is op te maken dat het toegewezen bedrag van € 718.663,05 is opgebouwd uit de volgende posten:
        
          
            € 640.000,-- ter zake de hoofdsom die [geïntimeerde] als schadevergoeding heeft moeten voldoen aan [bedrijf] ;
          
          
            € 52.825,38 ter zake de wettelijke rente die [geïntimeerde] heeft moeten vergoeden aan [bedrijf] ;
          
          
            € 19.750,72 ter zake de proceskosten die [geïntimeerde] ter zake de arbitrageprocedure heeft moeten vergoeden aan [bedrijf] ;
          
          
            € 6.086,95 ter zake de kosten voor het inschakelen van de deskundige PRC Zuid. 
          
        
        
      
      
        6.5.2.
        Isobouw is met grief 16 tegen deze veroordeling opgekomen. Uit de toelichting op deze grief blijkt dat de grief geen zelfstandige betekenis heeft naast de grieven 1 tot en met 15. Omdat de grieven 1 tot en met 15 niet tot een andere uitkomst hebben geleid, kan ook grief 16 geen doel treffen.
        
        
          
            De kosten van het inschakelen van PRC Zuid 
          
        
        
      
      
        6.6.1.
        De rechtbank heeft in rov. 3.15 van het eindvonnis van 16 april 2014 geoordeeld dat de door [geïntimeerde] gemaakte kosten voor het inschakelen van de deskundige PRC Zuid (€ 6.086,95) op grond van artikel 6:96 BW als redelijke kosten ter vaststelling van schade en aansprakelijkheid voor vergoeding in aanmerking komen.
        
      
      
        6.6.2.
        Grief 17 is tegen dat oordeel gericht. In de toelichting op de grief heeft Isobouw “bij gebrek aan wetenschap” betwist dat deze kosten voldoen aan de dubbele redelijkheidstoets. Ter onderbouwing van die betwisting heeft Isobouw gesteld dat de zogenoemde “erratum” van PRC Zuid (naar het hof begrijpt wordt hiermee gedoeld op het stuk dat [geïntimeerde] als productie 62 heeft overgelegd ten behoeve van de comparitie van partijen in eerste aanleg) geen betrekking heeft op de beplating van het dak van [bedrijf] in [vestigingsplaats] .
        
      
      
        6.6.3.
        Het hof verwerpt deze grief omdat uit de inhoud van het genoemde erratum naar het oordeel van het hof afdoende blijkt dat het erratum is opgesteld in reactie op hetgeen Isobouw in de procedure in eerste aanleg bij conclusie van antwoord heeft aangevoerd en wel degelijk betrekking heeft op de betreffende in geschil zijnde beplating.
        
      
      
        6.6.4.
        Andere steekhoudende argumenten op grond waarvan het bedrag van € 6.086,95 niet toewijsbaar zou zijn, heeft Isobouw in de toelichting op de grief niet aangevoerd. Het hof verwerpt daarom grief 17.
        
        
          
            De proceskosten van het geding in eerste aanleg
          
        
        
      
    
    
      6.7.
      Isobouw betoogt met grief 18 dat zij ten onrechte in de kosten van het geding in eerste aanleg is veroordeeld. Het hof verwerpt deze grief. Uit hetgeen het hof hiervoor in rov. 6.5.1 en 6.5.2 heeft overwogen, volgt dat Isobouw heeft te gelden als de in eerste aanleg grotendeels in het ongelijk gestelde partij. Het hof acht het daarom juist dat de rechtbank Isobouw in de kosten van het geding in eerste aanleg heeft veroordeeld. Het hof verwerpt daarom grief 18.
      
      
        
          Conclusie en verdere afwikkeling
        
      
      
      
        6.8.1.
        Omdat geen van de grieven doel heeft getroffen, zal het hof de vonnissen van 27 juni 2012 en 16 april 2014 bekrachtigen. 
        
      
      
        6.8.2.
        Het hof zal Isobouw als de in het ongelijk gestelde partij veroordelen in de kosten van het hoger beroep, waaronder begrepen de door [geïntimeerde] gevorderde nakosten. 
        
      
      
        6.8.3.
        Het hof zal de kostenveroordeling, zoals door [geïntimeerde] gevorderd, uitvoerbaar bij voorraad verklaren.
        
        
        
      
    
  
  
    
      7De uitspraak
    
    
      Het hof:
    
    
    
      bekrachtigt:
    
    
      
        het door de toenmalige rechtbank ’s-Hertogenbosch onder zaaknummer 206366 en rolnummer HA ZA 10-268 tussen partijen gewezen tussenvonnis van 27 juni 2012; 
      
      
        het door de rechtbank Oost-Brabant, zittingsplaats ’s-Hertogenbosch, onder zaaknummer C/01/206366 en rolnummer HA ZA 10-268 tussen partijen gewezen eindvonnis van 16 april 2014;
      
    
    
    
      veroordeelt Isobouw in de proceskosten van het hoger beroep, en begroot die kosten tot op heden aan de zijde van [geïntimeerde] op € 5.114,-- aan griffierecht en op € 15.580,-- aan salaris advocaat, en voor wat betreft de nakosten op € 131,-- indien geen betekening plaatsvindt, dan wel op € 199,-- indien niet binnen veertien dagen na de datum van dit arrest is voldaan aan de bij dit arrest uitgesproken proceskostenveroordeling en betekening van dit arrest heeft plaatsgevonden;
    
    
    
      verklaart deze kostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad.
    
    
    
      Dit arrest is gewezen door mrs. I.B.N. Keizer, J.F.M. Pols en P.P.M. Rousseau en in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 17 mei 2016.
    
    
    
    
      	griffier					rolraadsheer