ECLI:NL:GHSHE:2017:3992, Gerechtshof 's-Hertogenbosch, 12-09-2017, 200.186.417_01
Gerechtshof 's-Hertogenbosch — Uitspraak 
Datum: 2017-09-12 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht; Arbeidsrecht

Samenvatting: Kennelijk onredelijk ontslag? Gevolgencriterium.

GERECHTSHOF ’s-HERTOGENBOSCH 
    Afdeling civiel recht
    
    
      zaaknummer 200.186.417/01
    
    
    
      
        arrest van 12 september 2017
      
    
    
    
      in de zaak van 
    
    
    
      
        
          [appellant]
        ,
      wonende te [woonplaats] ,
      appellant,
      hierna aan te duiden als [appellant] ,
      advocaat: mr. N. van Mook te Kerkdriel,
    
    
    
      tegen
    
    
    
      
        
          [Exploitatie B.V.] Exploitatie B.V.,
      
      gevestigd te [vestigingsplaats] ,
      geïntimeerde,
      hierna aan te duiden als [geïntimeerde] ,
      advocaat: mr. M.G.H. Terhorst te Weert,
    
    
    
      op het bij exploot van dagvaarding van 3 februari 2016 ingeleide hoger beroep van het vonnis van 5 november 2015, door de kantonrechter van de rechtbank Oost-Brabant, zittingsplaats Eindhoven, gewezen tussen [appellant] als eiser en [geïntimeerde] als gedaagde.
    
    
  
  
    
      1Het geding in eerste aanleg (zaak-/rolnummer 4083878/15-4527)
    
    
      Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar voormeld vonnis en het daaraan voorgaande tussenvonnis van 18 juni 2015.
    
    
  
  
    
      2Het geding in hoger beroep
    
    
      Het verloop van de procedure blijkt uit:
    
    
      
        de dagvaarding in hoger beroep;
      
      
        de memorie van grieven met producties;
      
      
        de memorie van antwoord met producties;
      
      
        de akte uitlaten van [appellant] ;
      
      
        de antwoordakte van [geïntimeerde] met producties.
      
    
    Het hof heeft daarna een datum voor arrest bepaald. Het hof doet recht op bovenvermelde stukken en de stukken van de eerste aanleg.
    
  
  
    
      3De beoordeling
    
    
      3.1.
      In het vonnis waarvan beroep heeft de kantonrechter onder het kopje 2 De feiten vastgesteld van welke feiten in dit geschil wordt uitgegaan. De door de kantonrechter vastgestelde feiten, die niet zijn betwist, vormen ook in hoger beroep het uitgangspunt. Deze feiten zijn de volgende.
      
      
        3.1.1.
        
          [geïntimeerde] is moedermaatschappij van een zevental [onderneming] -vestigingen.
        
      
      
        3.1.2.
        
          
            [appellant] , geboren op [geboortedatum] 1962, is op 15 februari 1983 in dienst getreden van de rechtsvoorgangster van [geïntimeerde] en was laatstelijk werkzaam bij de [onderneming] -vestiging in
          
            [plaats] als filiaalmanager G, tegen een bruto salaris (exclusief vakantiegeld) van
          € 3.395,50 per maand.
        
        
      
      
        3.1.3.
        
          Het UWV heeft op 13 december 2013 op grond van bedrijfseconomische redenen een ontslagvergunning aan [geïntimeerde] afgegeven, waarna [geïntimeerde] bij brief van 23 december 2013 de
          arbeidsovereenkomst heeft opgezegd tegen 1 april 2014.
        
        
      
      
        3.1.4.
        
          
            [appellant] is met ingang van 19 november 2013 vrijgesteld van werkzaamheden. [geïntimeerde]
          heeft geen ontslagvergoeding betaald.
        
        
      
      
        3.2.1.
        In de onderhavige procedure vordert [appellant] voor recht te verklaren dat het door [geïntimeerde] gegeven ontslag kennelijk onredelijk was en voorts [geïntimeerde] te veroordelen tot betaling van een schadevergoeding van € 119.438,30, of een ander in goede justitie vast te stellen bedrag, te vermeerderen met rente en kosten.
        
      
      
        3.2.2.
        Aan deze vordering heeft [appellant] , kort samengevat, ten grondslag gelegd dat het ontslag kennelijk onredelijk is. Hij beroept zich daarbij op het zogenoemde gevolgencriterium.
        
      
      
        3.2.3.
        
          [geïntimeerde] heeft gemotiveerd verweer gevoerd. Dat verweer zal, voor zover in hoger beroep van belang, in het navolgende aan de orde komen.
        
      
      
        3.3.1.
        In het tussenvonnis van 18 juni 2015 heeft de rechtbank een comparitie van partijen gelast. Deze comparitie is gehouden op 6 oktober 2015. Van de comparitie is proces-verbaal opgemaakt, dat zich bij de stukken bevindt.
        
      
      
        3.3.2.
        Bij het vonnis waarvan beroep heeft de kantonrechter de vordering van [appellant] afgewezen en hem in de proceskosten veroordeeld.
        
      
    
    
      3.4.
      
        [appellant] heeft in hoger beroep drie grieven aangevoerd. Hij heeft geconcludeerd tot vernietiging van het vonnis waarvan beroep en tot het alsnog toewijzen van zijn vordering.
      
    
    
      3.5.
      Het hof stelt voorop dat getoetst moet worden aan het bepaalde in artikel 7:681 lid 2 aanhef en onder b BW oud, nu op grond van artikel XXII lid 1 WWZ dit artikel geldt in een situatie zoals de onderhavige waarin de opzegging dateert van vóór 1 juli 2015.
      
    
    
      3.6.
      
        Bij de beoordeling of een opzegging van een arbeidsovereenkomst als kennelijk onredelijk moet worden aangemerkt vanwege het gevolgencriterium geldt als maatstaf of, mede in aanmerking genomen de voor de werknemer getroffen voorzieningen en de voor de werknemer bestaande mogelijkheden om ander passend werk te vinden, de gevolgen van de opzegging voor de werknemer te ernstig zijn in vergelijking met het belang van de werkgever bij de opzegging. Daarbij dienen alle omstandigheden zoals deze zich niet later dan op het tijdstip van ingang van het ontslag voordeden, in aanmerking te worden genomen. Nadien intredende omstandigheden kunnen slechts worden meegewogen voor zover zij aanwijzingen opleveren voor wat niet later dan op voormeld tijdstip kon worden verwacht. 
        De enkele omstandigheid dat de werknemer zonder toekenning van een vergoeding is ontslagen, levert in het algemeen geen grond op voor toewijzing van een vordering vanwege kennelijk onredelijk ontslag. Daartoe dienen bijzondere omstandigheden te worden gesteld en zo nodig bewezen, die in de kern inhouden dat het ontslag is gegeven in strijd met algemeen aanvaarde normen van goed werkgeverschap.
      
      
    
    
      3.7.
      De grieven lenen zich voor gezamenlijke behandeling, als volgt.
      
    
    
      3.8.
      
        Het hof zal eerst het arbeidsmarktperspectief van [appellant] bespreken. Volgens de website [website] was ten tijde van het ontslag de verwachting dat [appellant] gedurende 23 maanden werkloos zal zijn en was de kans 59,8% dat hij een nieuw dienstverband zal aangaan. De kans op een baan is ook later bevestigd doordat [appellant] , na een proefplaatsing bij [bedrijf] van 24 januari 2015 tot 25 maart 2015, een dienstverband is aangeboden voor de duur van 6 maanden, van 26 maart 2015 tot en met 25 september 2015. Vervolgens is het dienstverband verlengd voor de duur van 6 maanden, van rechtswege eindigend op 25 maart 2016.
        Voorts is van belang dat de functie van filiaalmanager bij [geïntimeerde] een brede functie was en dat [appellant] daardoor beschikt over kennis van verschillende gebieden, waaronder automatisering. [appellant] is in 1983 binnengekomen met een LBO opleiding tot kok/kelner en toen hij de organisatie van [geïntimeerde] verliet, functioneerde hij op MBO/HBO niveau. In 1985 heeft [appellant] een MBO opleiding “Management en huishoudelijke artikelen” gevolgd en ook daarna heeft [geïntimeerde] (althans haar rechtsvoorgangster) [appellant] in de gelegenheid gesteld opleidingen en cursussen te volgen (productie 8 bij de conclusie van antwoord). Aldus heeft [appellant] er blijk van gegeven zich verder te kunnen ontwikkelen. Hierdoor is hij inzetbaar binnen [onderneming] en elders in de detailhandel, maar ook daarbuiten.
        Gezien zijn leeftijd ten tijde van ontslag – 52 jaar – waren de kansen op de arbeidsmarkt van [appellant] destijds, ook gelet op de economische crisis, niet bepaald gunstig. Dit blijkt ook uit het feit dat [appellant] vele malen tevergeefs heeft gesolliciteerd. Gelet op het voorgaande is dat echter onvoldoende om het arbeidsmarktperspectief van [appellant] in dit verband als een bijzondere omstandigheid aan te merken. Verder zijn geen belemmeringen om te werken gesteld of gebleken. Dat [appellant] doordat hij bij [geïntimeerde] een salaris verdiende hoger dan marktconform, en hij in een vergelijkbare functie niet op hetzelfde salarisniveau zou kunnen komen, kan niet zonder meer worden aangenomen en doet overigens aan het voorgaande niet althans onvoldoende af.
      
      
    
    
      3.9.
      
        Vervolgens zal het hof ingaan op het door [geïntimeerde] gedane beëindigingsvoorstel. Dit voorstel hield onder meer in dat [appellant] zou worden vrijgesteld van werkzaamheden. Voorts zou hij een tegemoetkoming krijgen in de kosten van een outplacement traject ter hoogte van 3 bruto maandsalarissen, te weten € 11.000,00 bruto. Ook was [geïntimeerde] bereid een tegemoetkoming in de advocaatkosten te voldoen ter hoogte van € 500,00 exclusief btw. Tot slot heeft [geïntimeerde] [appellant] coaching aangeboden. [geïntimeerde] heeft [appellant] een concept-vaststellingsovereenkomst gegeven (productie 1 bij de conclusie van antwoord).
        
          [appellant] is niet akkoord gegaan met het beëindigingsvoorstel. [appellant] heeft zich (in de onderhavige procedure; [geïntimeerde] stelt dat zij nooit op de hoogte is geweest van de overwegingen van [appellant] ) op het standpunt gesteld dat het voor hem financieel niet interessant was om de vaststellingsovereenkomst te tekenen. Daartoe heeft hij aangevoerd dat volgens de vaststellingsovereenkomst hij zijn verlofuren zou dienen in te leveren en hem een outplacement traject zou worden aangeboden ter waarde van € 11.000,00 bruto. Hij had echter een verlofsaldo van ruim 530 uren. Dat staat gelijk aan 3,5 maanden verlof. De waarde van deze verlofuren is circa € 11.000,00, aldus [appellant] .
        Het hof volgt [appellant] hierin niet. [geïntimeerde] heeft toegelicht dat de waarde van het outplacement traject € 11.000,00 bedroeg exclusief BTW. Inclusief BTW is dit € 13.310,00 en dat is het bedrag dat [appellant] zelf had moeten betalen indien hij de rekening van het outplacementbureau had moeten voldoen. Voorts heeft [appellant] blijkens de eindafrekening (productie 3 bij de memorie van antwoord) ongeveer € 6.000,00 netto uitbetaald gekregen met betrekking tot verlofdagen, compensatie uren en +/- uren. Dit is nog niet de helft van het bedrag aan outplacementkosten dat [geïntimeerde] bereid was te voldoen.
        Voor zover bij [appellant] onduidelijkheid heeft bestaan over de financiële gevolgen van de vaststellingsovereenkomst, had het op zijn weg gelegen om hierover van [geïntimeerde] duidelijkheid te verkrijgen. Daarbij heeft het hof mede in aanmerking genomen dat hij volgens zijn verklaring tijdens de comparitie in eerste aanleg beschikte over juridische bijstand. In zoverre werd dit ook door [geïntimeerde] gefaciliteerd doordat zij bereid was een tegemoetkoming in de advocaatkosten te voldoen.
        Naar het oordeel van het hof heeft het door [geïntimeerde] gedane beëindigingsvoorstel, hoewel dat niet ruim is, toch enige substantie. Dat [geïntimeerde] een beëindigingsvoorstel heeft gedaan, heeft in dit kader ten voordele van [geïntimeerde] te gelden.
      
      
    
    
      3.10.
      
        Gezien de aan de ontslagvergunning ten grondslag gelegde gegevens (bij productie 2 bij de inleidende dagvaarding) alsmede de verklaring van de financieel adviseur van [geïntimeerde] (productie 10 bij de conclusie van antwoord) kan worden aangenomen dat de financiële situatie van [geïntimeerde] in de jaren 2011-2013 slecht was.
        
          [appellant] heeft aangevoerd dat uit de geconsolideerde jaarrekening van 2014 van [geïntimeerde] blijkt dat het bedrijfsresultaat zeer verbeterd is, en dat langlopende schulden met grote bedragen zijn afgelost. [geïntimeerde] heeft een veel beter jaar gedraaid dan zij had verwacht, aldus [appellant] . In reactie heeft hierop heeft [geïntimeerde] betwist dat de langlopende schulden met grote bedragen zijn afgelost en gesteld dat er een extra externe financiering is verkregen. Bovendien heeft [geïntimeerde] erop gewezen dat ook in 2014 het resultaat nog steeds negatief was. Gelet daarop en op het feit dat [geïntimeerde] – naar zij onbestreden naar voren heeft gebracht – onder de afdeling Bijzonder Beheer van haar bank viel, gaat het hof ervan uit dat [geïntimeerde] weinig of geen financiële ruimte had om [appellant] een vergoeding te betalen, althans om hem een ruimere vergoeding aan te bieden dan zij heeft gedaan bij het beëindigingsvoorstel.
      
      
    
    
      3.11.
      Voorts neemt het hof bij de beoordeling in aanmerking dat de aan het ontslag ten grondslag gelegde bedrijfseconomische redenen in de risicosfeer van [geïntimeerde] liggen. Tussen partijen is niet (langer) in geschil de noodzaak voor [geïntimeerde] om het dienstverband te beëindigen.
      
    
    
      3.12.
      
        [appellant] heeft gesteld dat [geïntimeerde] bij hem bepaalde verwachtingen had gewekt, omdat bij de reorganisatie half 2013 op de vraag van [appellant] of hij voor zijn baan moest vrezen door de directie aan [appellant] is meegedeeld dat stafmedewerkers niet hoefden te vrezen voor hun baan omdat zij keihard nodig waren. Naar het oordeel van het hof mocht [appellant] er op grond van deze mededeling niet gerechtvaardigd op vertrouwen dat hij niet zou worden ontslagen. Die mededeling werd immers gedaan in het kader van de reorganisatie half 2013. Mede gelet op de slechte financiële situatie van [geïntimeerde] , moest [appellant] er rekening mee houden dat op een later moment de bedrijfseconomische noodzaak zou ontstaan ook het dienstverband met hem te beëindigen.
      
    
    
      3.13.
      Volgens [appellant] heeft [geïntimeerde] geen enkele concrete inspanning verricht om hem aan een andere baan buiten de onderneming te helpen en heeft [geïntimeerde] ook niet, zoals zij stelt, bij VAB (Vereniging Aangesloten Bedrijven) naar een werkplek voor [appellant] geïnformeerd. [geïntimeerde] heeft dit voldoende gemotiveerd betwist, stellende dat in overleg met de franchisenemers van [onderneming] wel degelijk aan de orde is geweest dat [appellant] zoekende was naar een functie binnen [onderneming] en dat [directeur van geïntimeerde] (directeur van [geïntimeerde] ) op diverse [onderneming] -ondernemersbijeenkomsten aan collega’s heeft aangegeven dat [appellant] beschikbaar was. Het hof passeert daarom de onderhavige stelling van [appellant] . [appellant] , op wie de stelplicht en bewijslast rust van de kennelijke onredelijkheid van het ontslag, heeft hierover niet voldoende concreet en gespecificeerd bewijs aangeboden.
      
    
    
      3.14.
      Duidelijk is dat de financiële gevolgen van de opzegging ingrijpend zijn geweest voor [appellant] . Hij is teruggevallen op een WW-uitkering. Ook bij [bedrijf] verdiende hij aanmerkelijk minder dan bij [geïntimeerde] . Naast deze inkomensschade lijdt [appellant] pensioenschade.
      
    
    
      3.15.
      Tot slot weegt het hof mee dat [appellant] lang voor [geïntimeerde] heeft gewerkt, namelijk 31 jaar. Ook staat vast dat [appellant] een goede staat van dienst had. [geïntimeerde] heeft opgemerkt dat zij tevreden was over de wijze van functioneren van [appellant] .
      
    
    
      3.16.
      Op grond van al hetgeen hiervoor is overwogen in onderling verband en samenhang bezien komt het hof tot het oordeel dat niet gebleken is van bijzondere omstandigheden die de opzegging van de arbeidsovereenkomst kennelijk onredelijk maken. In het bijzonder overweegt het hof dat weliswaar met name de leeftijd van [appellant] bij het einde van het dienstverband en de duur van het dienstverband zwaar wegen, maar dat daartegenover staat hetgeen is overwogen over het arbeidsmarktperspectief van [appellant] ten tijde van het ontslag, het door [geïntimeerde] gedane beëindigingsvoorstel en de financiële situatie van [geïntimeerde] .
      
    
    
      3.17.
      De grieven die door [appellant] tegen het vonnis waarvan beroep zijn aangevoerd, slagen dan ook niet. Aan het algemene bewijsaanbod van [appellant] gaat het hof voorbij.
      
    
    
      3.18.
      Het voorgaande leidt tot de conclusie dat het vonnis waarvan beroep dient te worden bekrachtigd. Als de in het ongelijk gestelde partij zal [appellant] worden veroordeeld in de proceskosten van het hoger beroep.
      
    
  
  
    
      4De uitspraak
    
    
      Het hof:
    
    
    
      bekrachtigt het vonnis waarvan beroep;
    
    
    
      veroordeelt [appellant] in de proceskosten van het hoger beroep, en begroot die kosten tot op heden aan de zijde van [geïntimeerde] op € 5.213,00 aan griffierecht en op € 3.948,00, aan salaris advocaat;
    
    
    
      verklaart dit arrest ten aanzien van de proceskostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad.
    
    
    
      Dit arrest is gewezen door mrs. W.H.B. den Hartog Jager, J.P. de Haan en P.P.M. Rousseau en is in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 12 september 2017.
    
    
    
      	griffier					rolraadsheer