ECLI:NL:RBZWB:2022:8628, Rechtbank Zeeland-West-Brabant, 23-12-2022, 403955 HO RK 22/663
Rechtbank Zeeland-West-Brabant — Uitspraak 
Datum: 2022-12-23 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht; Insolventierecht

Samenvatting: WHOA. Treffen van voorzieningen ex artikel 379/378 Fw

RECHTBANK ZEELAND-WEST-BRABANT




Afdeling Insolventies – meervoudige kamer





Zittingsplaats Breda






Beschikking in het kader van het verzoekschrift tot het treffen van voorzieningen ex artikel 379/378 van de Faillissementswet (Fw)






uitspraakdatum: 23 december 2022





rekestnummers: 403955 HO RK 22/663





ingediend door





de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid



[verzoekster01] B.V.

,


gevestigd te [vestigingsplaats01] ,


verzoekster,


hierna ook te noemen: [verzoekster01] ,


advocaten: mrs. B.W.G. van der Velden en G.Á.C. Orbán,







1

Het verloop van het geding




1.1.


Dit blijkt uit de volgende stukken:




de beschikking van deze rechtbank d.d. 24 november 2022, houdende de afkondiging van een afkoelingsperiode, en de daarin genoemde stukken;




het op 5 december 2022 ontvangen verzoekschrift tot het treffen van voorzieningen, met bijlagen;




de voorlopige beslissing van deze rechtbank d.d. 5 december 2022;




het op 5 december 2022 ontvangen e-mailbericht namens de Monitoring Committee;




de op 9 december 2022 ontvangen zienswijze, met bijlagen namens de aandeelhouders;




de op 12 december 2022 ontvangen aanvullende producties namens [verzoekster01] ;




de op 12 december 2022 ter zitting namens [verzoekster01] overgelegde pleitnota;




de op 12 december 2022 ter zitting namens de aandeelhouders overgelegde pleitnota;




de op 12 december 2022 ter zitting namens de Monitoring Committee overgelegde pleitnota;




de op 12 december 2022 ter zitting namens de Monitoring Committee overgelegde offertes van potentiële observators;




de kop/staart-beschikking van 13 december 2022, houdende de ambtshalve aanstelling van een observator.







1.2.


Het verzoekschrift tot het treffen van voorzieningen is op 12 december 2022 in raadkamer behandeld. Daarbij zijn gehoord:




namens [verzoekster01] : de heren [naam01] en [naam02] , bestuurders, de heer [naam03] , voorzitter van de raad van commissarissen en mrs B.W.G. van der Velden, G.Á.C. Orbán, F.C. Perrick en mr. S. Jansen;




namens aandeelhouder [bedrijf01] B.V.: de heer [naam04] en mrs. J.R. Berkenbosch, G. te Winkel en S.C. Pepels;




namens de Monitoring Committee

: prof. mr. [naam05] en mrs. M.L. Man en B. van Hooijdonk.









2

Het verzoek en de onderbouwing daarvan




2.1.


Zoals reeds weer is gegeven in de kop/staart beschikking van 13 december 2022 verzoekt [verzoekster01] de rechtbank ex artikel 379 Fw bepalingen te maken en voorzieningen te treffen ter beveiliging van de belangen van alle schuldeisers inhoudende – kort weergegeven – dat de aandeelhouder(s) van [verzoekster01] of enig ander persoon met stemrecht in het kapitaal van [verzoekster01] beperkt worden in het uitoefenen van hun stemrecht voor de duur van het akkoordtraject, met name met betrekking tot schorsing, ontslaan, benoemen van enig bestuurder of commissaris van [verzoekster01] of wijzigen van enige (al dan niet statutaire) bevoegdheid van de Algemene vergadering van aandeelhouders van [verzoekster01] , dan wel het wijzigen van enige (al dan niet statutaire) bevoegdheid die ziet op de verhoudingen tussen het bestuur van [verzoekster01] en de Raad van commissarissen (hierna: RvC) van [verzoekster01] .





2.2.



Als grondslag voor deze vordering stelt [verzoekster01] dat de Aandeelhouders

het in gang gezette herstructureringstraject belemmeren. Na geruime tijd onophoudelijk onderhandelen met haar financiers, is de finishlijn in zicht. De finale concepten van de herstructureringsdocumentatie zullen op korte termijn met de financiers worden gedeeld, zodat zij deze intern voor kunnen leggen. De herstructurering is echter alleen uitvoerbaar wanneer er geen onrust wordt veroorzaakt. Probleem is echter dat de Aandeelhouders dit wel doen. Zo hebben de Aandeelhouders recent twee nieuwe leden aan de RvC toegevoegd en hebben zij aangekondigd de voorzitter van de RvC te zullen ontslaan. De voorzitter heeft bij het staken van de stemmen in het tweehoofdig bestuur de doorslaggevende stem. De Aandeelhouders zijn het niet eens met het traject dat thans ingezet is en proberen door het ontslaan van de voorzitter van de RvC alsnog de procedure te ontregelen. Ook beklagen de Aandeelhouders zich er over dat de informatievoorziening van [verzoekster01] richting hen tekortschiet, dit terwijl zij toegang hebben tot dezelfde datarooms waar de RvC en de financiers toegang toe hebben.


Volgens [verzoekster01] mogen de Aandeelhouders het herstructureringsplan niet belemmeren. Wanneer ze de voorzitter ontslaan maken ze misbruik van hun bevoegdheid in de zin van artikel 3:13 BW. De wetgever heeft verschillende voorzieningen in de WHOA opgenomen ten einde te voorkomen dat schuldeisers of aandeelhouders die niet willen meewerken aan de herstructurering van een onderneming acties kunnen ondernemen om dat proces te blokkeren of te vertragen. In dit kader wordt verwezen naar de artikelen 383 lid 2, 376 en 377 Fw. Eenzelfde anti-belemmeringsgedachte zou terug te vinden zijn in artikel 377 Fw en is in Europese context verankerd in de Europese Herstructureringsrichtlijn waarvan de WHOA (nagenoeg) een implementatie vormt. Ook uit artikel 370 lid 5 Fw volgt dat bepaalde regels ten aanzien van de besluitvorming door de Algemene vergadering niet van toepassing zijn wanneer op basis van de WHOA een akkoord wordt aangeboden. Tot slot volgt uit de literatuur dat een aandeelhouder een WHOA-akkoord niet mag belemmeren.





Gelet op het voorgaande acht [verzoekster01] de rechtbank op grond van artikel 379 Fw bevoegd om tijdens de herstructurering in het kader van de WHOA de gevraagde voorzieningen te treffen en bepalingen te maken om de belangen van de betrokken schuldeisers of aandeelhouders te waarborgen. In aanvulling op artikel 379 Fw bieden de flexibele regeling van artikel 378 Fw, de redelijkheid en billijkheid en artikel 370 lid 5 Fw de rechtbank eveneens de bevoegdheid om de gevraagde voorziening te verlenen. Artikel 378 Fw biedt schuldenaren de mogelijkheid om kwesties die in het belang zijn bij het tot stand brengen van een akkoord voorafgaande aan de stemming over een akkoord aan de rechter voor te leggen. Van een dergelijke kwestie is thans sprake.








3

De standpunten van de Aandeelhouders




3.1.


Volgens de Aandeelhouders handelt de voorzitter van de RvC in strijd met de governance regels zoals deze gelden binnen de [verzoekster01] . Hierdoor wordt de CEO buiten spel gezet door de CFO en de voorzitter van de RvC. De CFO en de voorzitter van de RvC willen hoe dan ook het akkoord doorzetten en handelen daarmee niet in het belang van de vennootschap en dus van de gezamenlijke schuldeisers en de Aandeelhouders. Ook worden de Aandeelhouders stelselmatig op achterstand gezet door de voorzitter van de RvC doordat verzoeken om nadere informatie over het ‘herstructureringsplan’ op hoofdlijnen stelselmatig genegeerd worden. Ook de bezwaren en voorstellen van de CEO worden telkens genegeerd. Tevens hebben de Aandeelhouders er grote vraagtekens bij of het voorgestelde herstructureringsplan een levensvatbare onderneming oplevert.

Het voorgenomen ontslag van de voorzitter van de RvC belemmert de herstructurering volgens de Aandeelhouders geenszins. De Aandeelhouders streven niet naar meer invloed op de besluitvorming, maar wensen de governance binnen [verzoekster01] te herstellen. Het starten van een WHOA-procedure betekent niet dat alle governance regels en rechten van de organen van een vennootschap buiten werking worden gesteld, waaronder het recht om de voorzitter van de RvC te ontslaan. De Aandeelhouders zetten dat recht bovendien proportioneel en zorgvuldig in op een wijze die het proces niet in gevaar brengt.

De WHOA-procedure voorziet volgens de Aandeelhouders niet in de mogelijkheid om de stemrechten van de Aandeelhouders te beknotten. Artikel 379 Fw geeft de rechtbank niet de bevoegdheid om zich te mengen in vennootschapsrechtelijke gelegenheden zoals het ontslaan, schorsen en benoemen van bestuurders en commissarissen van een onderneming. Daarnaast is artikel 379 Fw ook niet bedoeld om de rechten van de Aandeelhouders in te perken op de wijze waarop dat door [verzoekster01] wordt verzocht.





3.2.


De Aandeelhouders vragen om het verzoek van [verzoekster01] af te wijzen.







4

De standpunten van de Monitoring Committee




4.1.


De Monitoring Committee steunt het verzoek van [verzoekster01] tot het treffen van een voorziening ex artikel 379 Fw.





4.2.


Ter onderbouwing wordt aangevoerd dat [verzoekster01] al een aantal jaren financieel in noodweer verkeert. Teneinde haar schulden te herstructureren heeft de [verzoekster01] in 2018 een Framework Agreement gesloten met een groot deel van haar financiers. Deze herstructurering was niet succesvol, want de [verzoekster01] kon de afspraak onder de Framework Agreement om de leningen uiterlijk in maart 2021 terug te betalen niet nakomen. Desondanks zijn de financiers bereid om wederom in onderhandeling te treden teneinde de [verzoekster01] te redden waarbij de Monitoring Committee de belangrijkste onderhandelingen voert. Thans zijn die onderhandelingen in een vergevorderd stadium. De Aandeelhouders zijn het echter niet eens met het herstructureringsplan en willen een bestuurscrisis creëren zodat er binnen [verzoekster01] geen rechtsgeldig besluit kan worden genomen over het herstructureringsplan en deze herstructurering geen doorgang kan vinden. Dit doen zij door a. in te spelen op de loyaliteit van de CEO, de heer [naam01] en b. twee nieuwe leden van de raad voor commissarissen te benoemen en te trachten om de huidige voorzitter van de RvC te ontslaan. Dit alles veroorzaakt de nodige onrust, terwijl het in het belang van het herstructureringsakkoord is dat de nodige rust wordt bewaard en de corporate governance stabiel blijft, zodat de herstructurering succesvol kan worden afgerond. Gelet hierop steunt de Monitoring Committee het verzoek van [verzoekster01] tot het treffen van een voorziening ex artikel 379 Fw.




De Monitoring Committee verzoekt ter zitting ook om op grond van artikel 376 lid 9 Fw jo. artikel 379 lid 1 jo. artikel 380 lid 1 Fw een observator aan te stellen op het niveau van [verzoekster01] . Zij meent hiertoe gerechtigd te zijn nu haar leden door de afkoelingsperiode worden geraakt. Gelet op het feit dat de Aandeelhouders door middel van een bestuurscrisis trachten te bewerkstelligen dat het herstructureringsakkoord geen doorgang kan vinden, acht de Monitoring Committee het, op verzoek van de Monitoring Committee dan wel ambtshalve, aanstellen van een observator van belang ter beveiliging van de belangen van de schuldeisers.








5

De beoordeling




5.1.


De rechtbank Zeeland-West-Brabant heeft bij eerdere beschikking van 24 november 2022 in de WHOA-procedure ten aanzien van [verzoekster01] haar rechtsmacht vastgesteld en zich relatief bevoegd verklaard. Ook is daarin vastgesteld dat door [verzoekster01] is gekozen voor de besloten akkoordprocedure.





5.2.


Ter zitting hebben de Aandeelhouders verzocht de beslissing op het verzoek tot het treffen van voorzieningen aan te houden opdat zij een verzoek tot benoeming van een herstructureringsdeskundige kunnen indienen. Dit verzoek om aanhouding is door de rechtbank mondeling afgewezen.





5.3.


Ter zitting is voorts medegedeeld dat de rechtbank het verzoek van de Monitoring Committee tot aanstelling van een observator niet zal beschouwen als een formeel verzoek, maar zal betrekken bij beantwoording van de vraag of zij ambtshalve tot aanstelling van een observator zal overgaan.





De gevraagde voorziening:







5.4.


In zijn algemeenheid merkt de rechtbank op dat de positie van de Algemene vergadering van aandeelhouders binnen de WHOA door de wetgever ingeperkt is in die zin dat in artikel 370 lid 5 Fw onder meer is opgenomen dat het bestuur van een rechtspersoon voor de aanbieding van een onderhands akkoord niet de goedkeuring van de Algemene vergadering nodig heeft. Met deze bepaling wordt voorkomen dat het bestuur vanwege weerstand bij de aandeelhouder(s) in zijn geheel niet toekomt aan het in gang zetten van een traject dat kan leiden tot de totstandkoming van een onderhands akkoord. Hier blijkt duidelijk uit dat de wetgever er voor gekozen heeft om het bestuur de

lead

te geven in het proces van de herstructurering. Mochten de schuldeisers of de aandeelhouders van mening zijn dat hun belangen niet voldoende worden gerespecteerd door de schuldenaar dan kunnen zij een verzoek doen tot het benoemen van een herstructureringsdeskundige.





5.5.


Artikel 379 Fw geeft de mogelijkheid aan de schuldenaar, of de herstructureringsdeskundige zo die is benoemd, om een ordemaatregel te vragen ten einde de belangen van de schuldeisers of de aandeelhouder te beveiligen. Het betreft hier een ordemaatregel ten behoeve van de gezamenlijke schuldeisers. In de Memorie van Toelichting bij de WHOA is opgenomen dat voor de reikwijdte van artikel 379 Fw aansluiting is gezocht bij artikel 225 Fw. Deze bevoegdheid tot het maken van nadere bepalingen biedt de rechtbank de mogelijkheid om de bepalingen die van toepassing zijn op de totstandkoming van een dwangakkoord opzij te zetten of af te stemmen op een specifieke situatie. Naar het oordeel van de rechtbank strekt deze bevoegdheid zich ook uit tot het (tijdelijk) aanbrengen van wijzigingen in de vennootschapsrechtelijke structuur, waaronder de beperking van aandeelhoudersbevoegdheden, mits noodzakelijk om de belangen van de gezamenlijke schuldeisers tijdens de akkoordprocedure te waarborgen. Binnen die grenzen kan zij dus maatregelen treffen met onomkeerbare gevolgen en/of van ingrijpende aard.





5.6.


De vraag die thans voorligt, is of in dit concrete geval aanleiding bestaat om ter beveiliging van de belangen van de gezamenlijke schuldeisers gebruik te maken van deze bevoegdheid, meer specifiek om de rechten van de Algemene vergadering van aandeelhouders verder in te perken door tijdelijk de (stem)rechten van de Aandeelhouders te schorsen, in die zin dat zij middels een besluit van de Algemene vergadering van aandeelhouders geen wijziging mogen aanbrengen in de samenstelling van de RvC en/of het bestuur in dit stadium van de procedure en voor de duur van deze onderhandse akkoord procedure.





5.7.


Naar het oordeel van de rechtbank is zulks het geval, waartoe zij het volgende overweegt.





5.8.


Bij de beoordeling wordt voorop gesteld dat het ingezette traject om te komen tot een onderhands akkoord zich in een vergevorderd stadium bevindt: [verzoekster01] heeft onvoldoende betwist gesteld dat (bijna) overeenstemming met de financiers is bereikt en een akkoord binnen afzienbare tijd aan alle schuldeisers en de Aandeelhouder(s) wordt voorgelegd ter goedkeuring.





5.9.


De rechtbank ziet onvoldoende aanknopingspunten voor het oordeel dat het traject tot op heden (lees: de datum van de mondelinge behandeling van het onderhavige verzoek) niet volgens de geldende corporate governance is verlopen. Immers, zo al moet worden aangenomen dat, zoals door de Aandeelhouders gesteld maar door [verzoekster01] betwist, binnen [verzoekster01] een wijziging van de governance is ingezet, in die zin dat de CEO in de bestuursbesluitvorming door de voorzitter van de RvC kan worden “overruled”, moet op grond van het verhandelde ter zitting worden vastgesteld dat ook de CEO zich in het in gang zetten van het huidige traject heeft kunnen vinden. Van een “overrulen” van de CEO is derhalve (nog) geen sprake geweest.





5.10.


De rechtbank stelt bovendien vast dat de door de Aandeelhouders in het geding gebrachte “Management By Laws” (“MBL”), waarvan niet in geschil is dat zij thans nog steeds geldend zijn en niet zijn gewijzigd gedurende het herstructureringstraject, voorzien in een systeem waarin, bij staking van stemmen binnen het bestuur, de voorzitter van de RvC de beslissende stem heeft. Door de Aandeelhouders is niet gesteld dat nimmer conform dit systeem werd gehandeld en aan de MBL derhalve feitelijk geen betekenis toekwamen.





5.11.


Naar de rechtbank begrijpt, wensen de Aandeelhouders met het ontslag van de voorzitter van de RvC, welke volgens de Aandeelhouders geheel op de hand van de CFO zou zijn en er onvoldoende zorg voor zou hebben gedragen dat de Aandeelhouders (tijdig) van informatie worden voorzien, te voorkomen dat deze, in geval de CEO zich niet achter het uiteindelijk aan te bieden akkoord mocht scharen, de aanbieding van het akkoord als het ware “door kan drukken”.





5.12.


Wat betreft de informatievoorziening heeft [verzoekster01] gemotiveerd betwist dat zij de Aandeelhouders stelstelmatig informatie onthoudt en dat de Aandeelhouders minder of andere informatie hebben gekregen dan de (overige) schuldeisers. De Aandeelhouders hebben dit onvoldoende onderbouwd weerlegd. Daarmee kan niet worden gezegd dat de voorzitter van de RvC, als verantwoordelijke voor de informatievoorziening, richting de Aandeelhouders zijn plichten heeft verzaakt en deswege ontslagen zou moeten worden. Van een schending van de governance regels door de voorzitter van de RvC, welke tot ontslag aanleiding zou moeten geven, is evenmin gebleken.





5.13.


Aannemelijk is bovendien dat een ontslag van de voorzitter van de RvC, zoals door de Aandeelhouders wordt voorgestaan, het ingezette traject aanzienlijk zal vertragen. Het betreft hier immers een goed ingewerkte voorzitter, die in het kader van de geldende governance regels binnen de vennootschap een belangrijke rol heeft in het proces van de totstandkoming van een herstructureringsvoorstel. Ook acht de rechtbank met [verzoekster01] voorzienbaar dat de RvC, gelet op de alsdan resterende samenstelling, niet eenvoudig een nieuwe voorzitter uit haar midden zal kunnen kiezen. Met het ontslag van de huidige voorzitter, en de aanstelling van een nieuwe voorzitter, zal derhalve tijd gemoeid zijn. Tijd die [verzoekster01] , naar de rechtbank genoegzaam is gebleken, niet heeft. De rechtbank wijst in dit verband op het stellige standpunt van de MoCom, inhoudende dat alternatieven voor het akkoord niet onderhandelbaar zijn, waarna een faillissement niet ondenkbaar is. De rechtbank acht het, gelet hierop, in het belang van de gezamenlijke schuldeisers dat het ingeslagen traject zonder vertraging wordt voortgezet.





5.14.


Voor zover de Aandeelhouders stellen dat haar alternatieven niet serieus zijn onderzocht door [verzoekster01] , hetgeen niet wordt betwist door [verzoekster01] , kan dit niet leiden tot het oordeel dat [verzoekster01] niet in het belang van de gezamenlijke schuldeisers handelt. Het enkele feit dat de Aandeelhouders, overigens zonder enige onderbouwing, van mening zijn dat een alternatief mogelijkerwijs een betere toekomst voor [verzoekster01] zou opleveren, houdt niet in dat het bestuur van [verzoekster01] deze optie dient te onderzoeken. De vraag of het door [verzoekster01] straks te presenteren akkoord de beste optie is voor de gezamenlijke schuldeisers en Aandeelhouders is een vraag die bij de homologatie aan de orde komt.





5.15.


Naar het oordeel van de rechtbank is de gevraagde voorziening, voor zover beperkt tot de bepaling dat de voorzitter of enig commissaris van de RvC en het bestuur voor de duur van de akkoordprocedure niet mogen worden ontslagen, vervangen of geschorst door de Algemene vergadering van aandeelhouders, in het belang van de gezamenlijke schuldeisers en daarmee toewijsbaar. Het is het bestuur dat de leiding heeft bij het tot stand brengen van een akkoord, niet de aandeelhouder. Zij is inmiddels vergevorderd met haar plannen. Zij dient dit proces in dit stadium nu in rust te kunnen voortzetten, zonder de dreiging van Aandeelhouders om het bestuur of (de voorzitter van) de RvC te ontslaan of schorsen.





5.16.


De overig gevraagde maatregelen zullen, nu de noodzaak daarvan niet is gebleken, worden afgewezen.





Ambtshalve aanstelling observator







5.17.


In de gespannen verhoudingen tussen de bij het WHOA-traject betrokken partijen en belanghebbenden heeft de rechtbank aanleiding gezien gebruik te maken van haar bevoegdheid om ambtshalve een observator aan te stellen om toezicht te houden op het proces van voorbereiding en totstandkoming van het akkoord. Daartoe is bij kop/staart-beschikking van 13 december 2022, welke hier als herhaald en ingelast wordt beschouwd, reeds besloten.








6

De beslissing




De rechtbank




- bepaalt dat de aandeelhouder(s) van [verzoekster01] de bevoegdheid tot het (doen)

uitoefenen van de stemrechten verbonden aan de aandelen in [verzoekster01] niet kan/kunnen


uitoefenen met betrekking tot:


a. de schorsing van enige bestuurder of commissaris van [verzoekster01] ;


b. het ontslaan van enige bestuurder of commissaris van [verzoekster01] ;


c. het benoemen van enige nieuwe bestuurder of commissaris van [verzoekster01] ;



- wijst af hetgeen anders of meer is verzocht.




Deze beschikking is gegeven door mr. M.D.E. Leppens, voorzitter, mr. A.E. de Vos en mr. I.C. Prenger – de Kwant, rechters, en in aanwezigheid van mr. M. Baremans, in uitgesproken door mr. M.D.E. Leppens op 23 december 2022.









BNP Paribas, Polus Capital Management Limited (voorheen Bybook Capital LLP), Danmarks Skibsredit A.S, ING Bank N.V. en NN Investment Partners B.V. (als vertegenwoordiger van Nationale-Nederlanden Levensverzekeringmaatschappij N.V.) een groep financiers de gezamenlijk optreden als de Monitoring Committee




de aandelen van [verzoekster01] worden gehouden door [bedrijf02] B.V. en [bedrijf03] B.V. De aandelen van deze vennootschappen worden op gehouden door [bedrijf01] B.V. waarvan de heer [naam04] enig aandeelhouder is. [bedrijf02] B.V., [bedrijf03] B.V. en [bedrijf01] zullen samen worden aangeduid als de “Aandeelhouders”.