ECLI:NL:RBOBR:2013:7855, Rechtbank Oost-Brabant, 21-11-2013, 2392079
Rechtbank Oost-Brabant — Uitspraak 
Datum: 2013-11-21 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Verzoek ontbinding arbeidsovereenkomst wegens gewichtige redenen (disfunctioneren directeur). Gelijktijdig met KG

RECHTBANK OOST-BRABANT
    Kanton ‘s-Hertogenbosch 
    
    
      Zaaknummer	: 2392079
      EJ VERZ 	: 13-583	
      Uitspraak 	: 21 november 2013
    
    
    
    
      in de zaak van:
    
    
    
      de besloten vennootschap BAM Wegen B.V.,gevestigd te Utrecht,
      verzoekster,
      gemachtigde: mr S. van Waegeningh, 
    
    
    
      t e g e n 
    
    
    
      
        
          [verweerder]
        , 
      wonende te ’[woonplaats],
      verweerder,
      gemachtigde: mr N.T.G.M. Stoffelsen-Dings.
    
    
    
      Partijen worden hierna genoemd: “BAM” en [verweerder]. 
    
    
    
  
  
    
      1Het verloop van het geding
    
    
      Het op 30 september 2013 ter griffie van de kantonrechter ingekomen verzoekschrift strekt tot ontbinding van de arbeidsovereenkomst tussen partijen. [verweerder] heeft een verweerschrift ingediend. De mondelinge behandeling heeft plaatsgevonden op 7 november 2013, bij welke gelegenheid partijen de zaak hebben doen bepleiten door hun gemachtigden. De gemachtigde van BAM heeft daartoe pleitaantekeningen gebruikt welke aan de kantonrechter zijn overgelegd. Na gevoerd debat is de beschikking bepaald op heden.
    
    
    
      Deze zaak is gelijktijdig behandeld met een op dagvaarding van [verweerder] aangespannen kort geding, welke procedure is geregistreerd onder nummer 2346508 CV EXPL 13-8673. In het kort geding is vonnis bepaald op heden. De gedingstukken uit beide procedures worden ook geacht te zijn overgelegd in de beide procedures.
    
    
  
  
    
      2De feiten 
    
    
      2.1.
      BAM is een onderneming die zich bezighoudt met het uitvoeren van bouwwerkzaamheden in de ruimste zin van het woord. Onderdeel van BAM is Hoka Verkeerstechniek B.V. (verder “Hoka”). Hoka is een bedrijf dat zich richt op de bevordering van de verkeersveiligheid op de wegen. 
      
    
    
      2.2.
      
        [verweerder] is op 11 augustus 2008 in dienst getreden van BAM in de functie van bedrijfsleider van Hoka. Op dat moment was de heer [naam directeur] (titulair) directeur van Hoka. 
    
    
      2.3.
      Per 1 juli 2011 heeft [verweerder] [naam directeur] opgevolgd als (titulair) directeur van Hoka tegen een bruto salaris van € 6.746,26 per 4 weken, inclusief vakantiegeld en exclusief variabele beloning. [verweerder] is thans 49 jaar oud. 
      
    
    
      2.4.
      Op 23 augustus 2013 is [verweerder] door BAM vrijgesteld van arbeid. [verweerder] heeft geprotesteerd tegen de non-actiefstelling. Het vervolgens tussen partijen gevoerd overleg is zonder resultaat gebleven waarna BAM op 27 september 2013 onderhavig verzoekschrift heeft ingediend. 
      
    
  
  
    
      3Het verzoek en het verweer 
    
    
      3.1.
      BAM heeft de kantonrechter verzocht de arbeidsovereenkomst tussen partijen te ontbinden op grond van gewichtige redenen, gelegen in een verandering in de omstandigheden, onder toekenning van een vergoeding van € € 27.625,92 bruto aan [verweerder]. 
      
    
    
      3.2.
      
        Ter toelichting op deze stellingname heeft  BAM, kort weergegeven, het volgende aangevoerd. 
        Als directeur van Hoka is [verweerder] niet in staat gebleken de evidente problemen in de bedrijfsvoering van Hoka – met daarmee samenhangende slechte financiële resultaten – onder controle te krijgen en op te lossen. Vanaf het tweede kwartaal van 2012 zijn de cijfers van Hoka substantieel verslechterd. De directie van BAM heeft hierover met regelmaat, zowel in functioneringsgesprekken als in reguliere werkbesprekingen, met [verweerder] gesproken en hem gevraagd actie te ondernemen. [verweerder] heeft nagelaten de benodigde maatregelen te treffen om de resultaten structureel te verbeteren. 
        De door Hoka behaalde resultaten wijken in sterk negatieve zin af van de prognoses die [verweerder] zelf aan het begin van 2012 en 2013 over het te verwachten resultaat heeft afgegeven. 
        Uit de in opdracht van BAM door een externe deskundige gemaakte bedrijfsanalyse bleek dat een ingrijpende reorganisatie binnen Hoka noodzakelijk was teneinde het kostenniveau te reduceren en een gezonde bedrijfsvoering te bewerkstelligen. Hiermee was het vertrouwen van BAM in [verweerder] als eindverantwoordelijke directeur met voldoende grip op de bedrijfsvoering van zijn organisatie volledig verdwenen. BAM heeft dit op 23 augustus 2013 aan [verweerder] kenbaar gemaakt onder de gelijktijdige mededeling dat bij gebreke van een alternatieve functie voor [verweerder] beëindiging van het dienstverband zou worden nagestreefd. 
        Per die datum is [verweerder] ook vrijgesteld van arbeid. Nadien gevoerd overleg tussen partijen is zonder resultaat gebleven. 
        Voor BAM rest dan ook geen andere optie dan om de arbeidsovereenkomst te laten ontbinden wegens gewichtige redenen in de zin van een verandering in de omstandigheden, onder toekenning van een vergoeding aan [verweerder] van € 27.625,92 bruto.
      
      
    
    
      3.3.
      
        
          [verweerder] heeft tegen het verzoek, zakelijk samengevat, het navolgende tot verweer aangevoerd. 
        Hij heeft altijd goed gefunctioneerd en BAM heeft zijn functioneren door de jaren heen ook  steeds als voldoende en bovengemiddeld beoordeeld. Feitelijk heeft hij ook al sinds 2008 als directeur van Hoka gefunctioneerd. Dat hij in 2012 en 2013 de door hem opgegeven prognoses niet heeft gehaald is het gevolg van ontwikkelingen waarop hij geen invloed heeft gehad en die ook niet voorzienbaar waren. Zo is de wegenbouw in de loop van 2012 getroffen door de recessie en zijn beslissingen van hogerhand van invloed geweest op de prognoses. 
        
          [verweerder] betwist dat hij geen maatregelen getroffen om de resultaten te verbeteren. Zo heeft hij een terughoudend beleid ten aanzien van investeringen geïmplementeerd en heeft hij maatregelen getroffen om de kosten te beperken. Verder is hij bezig geweest met het organiseren van samenwerking met BAM en is hij aan de slag gegaan met het verkeersmanagement en beheer & onderhoud. 
        De reden voor het door een externe deskundige laten instellen van een onderzoek was tweeledig, ten eerste moest bezien worden of BAM geleiderail en Hoka samengevoegd moesten worden en ten tweede moest beoordeeld worden of Hoka in een vrije val terecht zou komen. Uit het rapport van de deskundige blijkt dat een en ander veel genuanceerder ligt dan door BAM wordt gesteld. 
        
          [verweerder] is door BAM nooit op zijn functioneren aangesproken en er is ook geen verbetertraject ingezet door BAM. Op dit moment is een einde van de arbeidsovereenkomst dan ook prematuur c.q. niet gerechtvaardigd. Met haar besluit om hem op non actief te stellen heeft BAM schadelijk jegens hem gehandeld. 
        
          [verweerder] streeft naar baanbehoud. Indien desondanks aan ontbinding van de arbeidsovereenkomst niet valt te ontkomen dan dient aan hem een vergoeding toegekend te worden van € 148.686,61 bruto, gebaseerd op een correctiefactor C = 2,5.
      
      
    
  
  
    
      4De beoordeling
    
    
      4.1.
      Gesteld noch gebleken is dat het verzoek verband houdt met een van de opzegverboden van artikel 7:647, 648, 670 en 670a BW of met enig ander verbod tot opzegging van de arbeidsovereenkomst. 
      
    
    
      4.2.
      Rechterlijke ontbinding van een arbeidsovereenkomst is onder meer mogelijk, indien gesproken kan worden van gewichtige redenen in de zin van veranderingen in de omstandigheden, welke van dien aard zijn, dat de dienstbetrekking dadelijk of na korte tijd behoort te eindigen. Zodanige gewijzigde omstandigheden kunnen zich voordoen, wanneer sprake is van een onherstelbaar verstoorde vertrouwensrelatie, bijvoorbeeld als gevolg van vermeende ongeschiktheid voor het werk. 
      
    
    
      4.3.
      Tegenover de feitelijke stellingen van BAM omtrent het (dis)functioneren van [verweerder] en de aan het geschonden vertrouwen ten grondslag gelegde redenen, staat diens betwisting daarvan. Opgemerkt wordt dat de kantonrechter moeilijk kan beoordelen of de kritiek van BAM op het functioneren van [verweerder] terecht is. Het antwoord op de vraag of een werknemer voor zijn taak berekend is, wordt immers niet alleen gevormd door objectieve en feitelijke maatstaven maar ook - en veelal zelfs in doorslaggevende mate - op grond van subjectieve en mitsdien door een buitenstaander moeilijk op hun juiste gewicht te schatten overwegingen, waarop de werknemer door of vanwege de werkgever op zijn of haar geschiktheid voor de deugdelijke vervulling van de opgedragen taak wordt beoordeeld. Het is niet goed mogelijk om in een procedure als de onderhavige naar de houdbaarheid van elk van beide standpunten een diepgaand onderzoek in te stellen. Veelal ligt de waarheid ergens in het midden. 
      
    
    
      4.4.
      Uit de overgelegde processtukken en hetgeen partijen ter terechtzitting over en weer hebben aangevoerd is de kantonrechter tot de overtuiging gekomen dat niet gezegd kan worden dat BAM redelijkerwijs tot haar oordeel omtrent het functioneren van [verweerder] heeft kunnen komen. 
      
    
    
      4.5.
      Dat BAM – zoals zij stelt – al vanaf begin 2012 kritiek en zorgen aan [verweerder] heeft geuit en hem gelegenheid heeft gegeven om zaken op orde te brengen wordt door [verweerder] gemotiveerd betwist. Stukken waaruit concreet blijkt dát BAM aan [verweerder] klachten kenbaar heeft gemaakt dan wel signalen heeft gegeven waaruit blijkt dat zij niet tevreden was en geen vertrouwen meer in zijn functioneren had zijn heeft de kantonrechter in het dossier niet aangetroffen. BAM stelt dat uit de gesprekkencyclus in het kader van de beoordeling van [verweerder] blijkt dat het functioneren kritisch werd gevolgd. Dit mag zo zijn, maar het kritisch volgen van iemands functioneren is iets heel anders dan hem daarop uitdrukkelijk aanspreken. Het is weliswaar begrijpelijk dat het functioneren in een functie zoals die door [verweerder] wordt uitgeoefend op een andere manier wordt besproken dan het functioneren van een ‘gewone’ werknemer maar in het geval van [verweerder] blijkt in het geheel niet dat hij op zijn functioneren is aangesproken. Het ontbreken van een goede dossiervorming dient voor rekening en risico van BAM te komen en te blijven en kan niet aan [verweerder] worden tegengeworpen. 
      
    
    
      4.6.
      Voorts is gesteld noch gebleken dat door BAM een verbetertraject is ingezet en dat zij [verweerder] coaching heeft aangeboden. 
      
    
    
      4.7.
      Door BAM zijn de beoordelingen over 2011 en 2012 overgelegd. De beoordeling over 2011 was ‘voldoende’ en die over 2012 ‘onvoldoende’ (C-). Deze laatste beoordeling dateert van 13 maart 2013. In juli 2013 heeft BAM vervolgens een externe deskundige ingeschakeld om een analyse van de bedrijfsontwikkeling van Hoka te laten opmaken. Het door de externe deskundige opgemaakte rapport dateert van 22 augustus 2013 en 1 dag later al wordt [verweerder] door BAM op non-actief gesteld. Tussen de laatste beoordeling en het besluit van BAM om niet met [verweerder] verder te gaan zit een periode van slechts 5 maanden. In alle redelijkheid kan dan ook niet gesteld worden dat [verweerder] een reële kans heeft gekregen om zijn functioneren te verbeteren. 
      
    
    
      4.8.
      
        Concluderend stelt de kantonrechter dan ook vast dat de aan [verweerder] gerichte verwijten onvoldoende onderbouwd zijn dan wel door hem voldoende gemotiveerd betwist worden. 
        Nu in onvoldoende mate is komen vast te staan, dat er onder de gegeven omstandigheden sprake is van – de ontbinding van de arbeidsovereenkomst rechtvaardigende – gewichtige redenen zal - overeenkomstig het verzoek van [verweerder] - het verzoek tot ontbinding van de arbeidsovereenkomst worden afgewezen. 
      
      
    
    
      4.9.
      BAM wordt als de in het ongelijk gestelde partij veroordeeld in de kosten van de procedure. Gelet op de gelijktijdige behandeling met de procedure in kort geding zal voor de mondelinge behandeling van het verzoek 1 procespunt worden toegekend. 
      
    
  
  
    
      5De beslissing
    
    
      De kantonrechter:
    
    
    
      wijst het verzoek van BAM tot ontbinding van de tussen partijen bestaande arbeidsovereenkomst af;
    
    
    
      verwijst BAM in de kosten van deze procedure, tot op deze uitspraak aan de zijde van [verweerder] gevallen en begroot op € 200,= als bijdrage in het salaris van de gemachtigde. 
    
    
    
      Gegeven door mr J.M.J. Godrie, kantonrechter, en op 21 november 2013 in het openbaar uitgesproken in tegenwoordigheid van de griffier.