ECLI:NL:GHAMS:2016:2960, Gerechtshof Amsterdam, 19-07-2016, 200.177.135/01
Gerechtshof Amsterdam — Uitspraak 
Datum: 2016-07-19 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Discretionaire bevoegdheid werkgever tot vaststellen van een variabele beloning kan ook inhouden een beperken tot nihil.
        Het gedurende vele jaren toekennen van een variabele beloning levert niet een recht als zodanig op en doet geen afbreuk aan die discretionaire bevoegdheid.

GERECHTSHOF AMSTERDAM
    
    
      afdeling civiel recht en belastingrecht, team I
    
    
    
      zaaknummer 			     : 200.177.135/01
    
    
    
      zaaknummer rechtbank Noord-Holland : 3109916/ CV EXPL 14-5896
    
    
    
      
        arrest van de meervoudige burgerlijke kamer van 19 juli 2016
      
    
    
    
      inzake
    
    
    
      
        
          [appellant]
        ,
      wonend te [woonplaats] ,
      appellant,
      advocaat: mr. M.R. van Hall te Utrecht,
    
    
    
      tegen
    
    
    
      
        CONNEXXION OPENBAAR VERVOER N.V.,
      gevestigd te Haarlem,
      geïntimeerde,
      advocaat: mr. B. Schouten te Amsterdam.
    
    
    
  
  
    
      1Het geding in hoger beroep
    
    
      Partijen worden hierna [appellant] en Connexxion genoemd.
    
    
    
      
        [appellant] is bij dagvaarding van 7 juli 2015 in hoger beroep gekomen van een vonnis van de kantonrechter in de rechtbank Noord-Holland (hierna: de kantonrechter), van 8 april 2015, onder bovenvermeld zaaknummer gewezen tussen [appellant] als eiser en Connexxion als gedaagde.
    
    
    
      Partijen hebben daarna de volgende stukken ingediend:
    
    - memorie van grieven, met producties;
    - memorie van antwoord, met één productie.
    
    
      Partijen hebben de zaak ter zitting van 1 juni 2016 doen bepleiten, ieder door hun advocaten voornoemd en aan de hand van pleitnotities die zijn overgelegd. Ten slotte is arrest gevraagd.
    
    
    
      
        [appellant] heeft geconcludeerd dat het hof het bestreden vonnis zal vernietigen en - uitvoerbaar bij voorraad - alsnog zijn oorspronkelijke vorderingen zal toewijzen met veroordeling van Connexxion in de kosten van het geding in beide instanties met nakosten en rente.
      Connexxion heeft geconcludeerd tot bekrachtiging van het bestreden vonnis, met - naar het hof begrijpt - veroordeling van [appellant] in de kosten van het geding in hoger beroep.
    
    
    
      Beide partijen hebben in hoger beroep bewijs van hun stellingen aangeboden.
    
    
    
  
  
    
      2Feiten
    
    
      De kantonrechter heeft in het bestreden vonnis onder de feiten onder a tot en met f de feiten vastgesteld die hij tot uitgangspunt heeft genomen. Deze feiten zijn in hoger beroep niet in geschil en dienen derhalve ook het hof als uitgangspunt. Waar nodig aangevuld met andere feiten die als enerzijds gesteld en anderzijds niet of onvoldoende betwist zijn komen vast te staan, komen de feiten neer op het volgende.
    
    a. [appellant] is op 1 augustus 1995 voor onbepaalde tijd in dienst getreden bij (de
    
      rechtsvoorganger van) Connexxion, in de functie van Controller Tenderteam, tegen
      een salaris van (laatstelijk) € 3.630,25.
    
    b. In de Regeling Variabele Beloning 2012 (hierna: de Regeling) van Connexxion is
    
      onder meer bepaald als volgt:
      (…)
      
        Voor de medewerkers binnen Connexxion, die thans zijn ingedeeld in een van de
      
      
        Cxx/Hay schalen, geldt de regeling variabele beloning, tenzij in de individuele arbeidsovereenkomst anders is bepaald.
      
      
        (…)
      
      
        Uitgangspunten
      
      
        A. 1. 40% van de variabele beloning is afhankelijk van het realiseren van
      
      
        (2-4) geïndividualiseerde (persoonlijke) resultaat doelstellingen (SMART).
      
    
    2. 40% van de variabele beloning is afhankelijk van het realiseren van
    
      
        resultaatdoelstellingen op het niveau van het district, business unit of functionele
      
      
        kolom, waarvan:
      
      
        (...)
      
    
    3. 15% van de variabele beloning is afhankelijk van het realiseren van de
    gebudgetteerde en geconsolideerde EBIT van Connexxion Holding (..)
    4. 5% van de variabele beloning is afhankelijk van het realiseren van de beoogde
    
      
        klanttevredenheid (..)
      
      
        (…)
      
      
        H. De ExCom behoudt zich te allen tijde het recht voor om voor haar moverende
      
      
        redenen naar boven of naar beneden van de vastgestelde variabele beloning af te
      
      
        wijken, zowel individueel als collectief.
      
    
    c. Op 6 november 2012 is aan [appellant] medegedeeld dat Connexxion de concessies in
    Noord-Holland en Friesland niet toebedeeld zijn.
    d. Op grond van de Wet Personenvervoer 2000 is [appellant] per 9 december 2012 van
    
      rechtswege mee overgegaan naar de verkrijger van de concessies, Arriva
      Personenvervoer Nederland N.V.
    
    e. Bij brief van januari 2013 heeft Connexxion aan [appellant] onder meer medegedeeld als
    
      volgt:
      
        Voor de goede orde informeer ik u hierbij over de besluitvorming van de
      
      
        ExCom van Connexxion ter zake de Variabele Beloning 2012.
      
      
        De ExCom heeft recent besloten gebruik te maken van haar discretionaire
      
      
        bevoegdheid binnen de regeling om geen variabele beloning over 2012 toe te
      
      
        kennen. (...) “.
      
    
    f. Bij brief van 7 mei 2013 heeft Connexxion aan de voormalige gemachtigde van [appellant]
    
      onder meer beticht als volgt:
      
        (...) Naar aanleiding van uw brief d.d. 26 april jl. inzake de Regeling Variabele Beloning 2012 bericht ik u het volgende.
      
      
        U geeft aan dat u van mening bent dat uw cliënten aanspraak kunnen maken op een
      
      
        variabele beloning en wel vanwege het feit dat (a) er nooit eerder geen variabele
      
      
        beloning is uitgekeerd, (b) er in 2008 wel een variabele beloning is uitgekeerd
      
      
        terwijl er verlies werd geleden en dat (c) niet is onderbouwd waarom geen variabele
      
      
        beloning is uitgekeerd.
      
      
        De binnen Connexxion geldende Regeling Variabele beloning kent een
      
      
        discretionaire bevoegdheid toe aan de ExCom om af te wijken van de variabele
      
      
        beloning (H). In 2008 (naar beneden) en in 2009 (naar boven) heeft de ExCom van
      
      
        deze bevoegdheid gebruik gemaakt en ook in 2012. Dit is in januari 2013 aan alle
      
      
        medewerkers die aanspraak zouden kunnen maken op een variabele beloning
      
      
        meegedeeld. Daarbij is tevens een uitgebreide toelichting gegeven. Aan uw cliënten
      
      
        is dit eveneens meegedeeld, zij het slechts met een korte toelichting vanwege het feit
      
      
        dat de brief die aan de medewerkers is gezonden bedrijfsgevoelige informatie bevat.
      
      
        De reden dat de ExCom gebruik gemaakt heeft van haar discretionaire bevoegdheid
      
      
        is, kort gezegd, dat de financiële resultaten niet naar verwachting zijn en dat het
      
      
        verlies van concessies de financiële resultaten verder onder druk hebben gezet. De
      
      
        ExCom heeft ook zelf over 2012 afgezien van de variabele beloning.
      
      
        Connexxion realiseert zich dat het besluit om geen variabele beloning toe te kennen
      
      
        ingrijpend is, zeker ook voor medewerkers die hun individuele doelstellingen
      
      
        grotendeels hebben gerealiseerd. De maatregel is echter nodig om verder te bouwen aan een goede toekomst. (...).
      
    
    
    
  
  
    
      3Beoordeling
    
    
      3.1
      
        
          [appellant] vordert  zoveel mogelijk uitvoerbaar bij voorraad, veroordeling van Connexxion om
        tegen behoorlijk bewijs van kwijting:
      
      a. primair aan [appellant] te betalen de som van € 9.281,03 bruto onder overlegging van een deugdelijke bruto/netto specificatie;
      b. subsidiair te verklaren voor recht aan [appellant] te betalen de variabele beloning over 2012 conform de Regeling Variabele Beloning 2012;
      c. zowel primair als subsidiair aan [appellant] te betalen de som van € 13.867,71 bruto onder overlegging van een deugdelijke bruto/netto specificatie;
      d. betaling van de wettelijke verhoging ex artikel 7:625 BW over het sub a, b en c
      gevorderde;
      e. betaling van de wettelijke rente tot aan de dag der algehele voldoening over het
      sub a, b en c gevorderde;
      f. de buitengerechtelijke incassokosten krachtens het daarvoor geldende
      
        Besluit vergoeding voor buitengerechtelijke incassokosten vastgesteld op € 683,80;
        Aan deze vorderingen legt [appellant] , kort samengevat, ten grondslag dat hij aanspraak kan maken op een variabele beloning over het jaar 2012 op grond van de voor hem geldende Regeling en dat Connexxion zich ter afwering van die vordering ten onrechte beroept op een discretionaire bevoegdheid in de Regeling én in ieder geval handelt in strijd met de eisen van goed werkgeverschap, nu [appellant] in 2003 akkoord is gegaan met een overgang van beloning op grond van de OV-schalen overeenkomstig de CAO Openbaar Vervoer naar een beloning op grond van de Hayschalen van Connexxion in ruil voor een salarisverhoging. Hiernaast is Connexxion gehouden de uitkeringsschade op grond van een aldus lagere WW-uitkering op basis van het refertejaar 2012 te vergoeden.
      
      
    
    
      3.2
      Connexxion heeft verweer gevoerd en, kort samengevat, aangevoerd dat de Regeling haar de discretionaire bevoegdheid geeft om aan een werknemer al dan niet een variabele beloning toe te kennen, behoudens voor zover dat in strijd komt met de eisen van goed werkgeverschap. De resultaten over 2012 waren, hoewel positief, niet naar verwachting, terwijl door het verlies van twee concessies die resultaten nog verder onder druk kwamen te staan. Connexxion heeft betwist een variabele beloning met [appellant] te hebben afgesproken in ruil voor een salarisverhoging. [appellant] heeft uitdrukkelijk voor een beloning volgens de Hayschalen van Connexxion gekozen, omdat daarin de doorgroeimogelijkheden beter waren dan in de beloningsschalen van de CAO voor het Openbaar Vervoer. Ten aanzien van de uitkeringsschade heeft Connexxion gesteld dat deze niet voldoende met cijfers is onderbouwd en dat [appellant] kennelijk heeft nagelaten bij het UWV aan te geven dat hij aanspraak maakte op de variabele beloning over 2012.
      
    
    
      3.3
      De kantonrechter heeft de vorderingen van [appellant] afgewezen. Hij overwoog daartoe, kort samengevat, dat Connexxion de bevoegdheid heeft om een variabele beloning vast te stellen op nihil. De achterblijvende resultaten als door Connexxion aangevoerd in combinatie met het verlies van concessies kunnen de beslissing van Connexxion dragen. De variabele beloning is ook niet te beschouwen als een vast onderdeel van het salaris, terwijl [appellant] er in 2003 en 2006 uitdrukkelijk voor heeft gekozen over te gaan naar het stelsel van Hay-schalen waarbij een variabele beloning mogelijk was. De proceskosten komen voor rekening van [appellant] . Tegen deze beslissingen en de daaraan ten grondslag gelegde motivering komt [appellant] met zijn grieven op.
      
    
    
      3.4
      
        De door [appellant] aangevoerde grieven richten zich op de uitleg van de in de Regeling opgenomen variabele beloning, het karakter van de variabele beloning en de toepassing door Connexxion van de discretionaire bevoegdheid. 
        In die volgorde zal het hof de grieven verder bespreken.
      
      
      
        
          Uitleg van het bepaalde in artikel H Uitgangspunten Variabele beloning 2012
        
      
      
      
        3.4.1
        
          [appellant] betoogt dat uit de formulering van voornoemd artikel ‘overduidelijk’ blijkt dat de hierin opgenomen discretionaire bevoegdheid uitsluitend betrekking heeft op het vaststellen van de hoogte van de variabele beloning en niet op de aanspraak op de variabele beloning als zodanig. 
        
      
      
        3.4.2
        Voornoemd artikel H maakt onderdeel uit van een jaarlijks door Connexxion eenzijdig vastgestelde Regeling Variabele Beloning, die als zodanig op grond van artikel 5 deel uitmaakt van de arbeidsovereenkomst tussen [appellant] enerzijds en Connexxion anderzijds. Voornoemde Regeling vormt niet het resultaat van nadere onderhandeling tussen [appellant] en Connexxion en geldt verder voor een aantal werknemers van Connexxion in naar het hof begrijpt hogere schalen. In die zin is er geen aanknopingspunt te vinden voor een eventuele partijbedoeling bij het opstellen van de Regeling, zodat aan de tekst als zodanig een groot gewicht toekomt evenals de vraag onder welke omstandigheden [appellant] akkoord is gegaan met de variabele regeling als onderdeel van zijn arbeidsovereenkomst. [appellant] heeft daartoe aangevoerd dat hij in 2003 heeft ingestemd met wijziging van de salarisstructuur – van OV-Hayschalen naar Connexxion-Hayschalen -  juist omdat daarin een variabele beloning was opgenomen. Connexxion heeft dit argument bestreden en niet alleen gesteld dat het een vrije keus was van [appellant] , maar tevens dat de achtergrond ervan was dat de Connexxion-Hayschalen ook zonder het element variabele beloning een veel grotere uitloop kenden dan de OV-Hayschalen. Connexxion heeft dat aan de hand van de salarisontwikkelingen van [appellant] aangetoond. [appellant] heeft verder geen feiten en omstandigheden gesteld die een aanknopingspunt zouden kunnen bieden voor de stelling dat de aanspraak op een variabele beloning als vanzelfsprekend ieder jaar zou dienen te leiden tot tenminste een bepaald bedrag. Resteert de taalkundige formulering van het hiervoor bedoelde artikel H. Zoals Connexxion ook zelf heeft onderkend en daarin de kantonrechter volgt, zou de juiste gang van zaken gezien de uitgangspunten van de Regeling dienen te zijn dat eerst een rekenkundige uitkomst dient te worden vastgesteld van een eventuele variabele beloning en dient vervolgens de vraag aan de orde te komen of het Executive Committee (ExCom) daarvan naar boven of naar beneden zal afwijken. Die exercitie is door Connexxion naar eigen zeggen niet verricht, omdat de Excom reeds daarvoor had besloten in het geheel geen variabele beloning toe te kennen. Dat alles laat echter naar het oordeel van het hof onverlet dat de tekst van voornoemd artikel als zodanig ruimte laat om de afwijking van de variabele beloning in die zin naar beneden bij te stellen dat het resultaat op nihil uitkomt. Daaraan doet ook niet af dat in de Regeling 2013 voorzien is in een bijstelling van de tekst in die zin dat ‘ook als de financiële doelstellingen niet gerealiseerd worden, het deel van de variabele beloning dat verbonden is met de individuele doelstellingen in ieder geval uitbetaald zal worden’. Hieruit valt immers veeleer af te leiden dat het hier gaat om een voor 2013 aangepaste regeling en niet zozeer om een verduidelijking van de Regeling, zoals deze voorheen gold, onder meer voor 2012. De hierop gericht grieven falen.
        
        
          
            Het karakter van de variabele beloning.
          
        
        
      
      
        3.4.3
        
          [appellant] betoogt dat de variabele beloning het karakter van een arbeidsvoorwaarde kent en dat dientengevolge immer aanspraak bestaat op een variabele beloning. [appellant] heeft daartoe gewezen op de omstandigheid dat hij destijds in 2003 uitdrukkelijk voor dit systeem van beloning heeft gekozen, dat de aanspraak onderdeel uitmaakt van zijn arbeidsovereenkomst en dat hij al die jaren sedertdien ook telkens een aanzienlijke variabele beloning heeft ontvangen. 
        
      
      
        3.4.4
        Het behoeft naar het oordeel van het hof geen twijfel dat een in de arbeidsovereenkomst vastgelegde jaarlijkse aanspraak op een variabele beloning als zodanig als een arbeidsvoorwaarde is aan te merken. Dat betekent echter nog niet dat aan deze aanspraak geen nadere voorwaarden meer kunnen worden gesteld. Daarbij gaat het gezien het karakter van de Regeling allereerst om te bereiken doelen, zowel in het persoonlijk presteren als in het presteren van de onderneming van Connexxion als zodanig. Worden die doelen niet of niet in voldoende mate bereikt dan leidt dat binnen de Regeling in beginsel niet tot een aanspraak. Daarnaast is in de Regeling de hiervoor onder rov. 3.4.1 en 3.4.2 besproken discretionaire bevoegdheid opgenomen, die Connexxion te allen tijde de mogelijkheid geeft correcties aan te brengen op de uitkomst van de (rekenkundige) toepassing van de Regeling. Ook dat voorbehoud leidt er toe dat niet gezegd kan worden dat de Regeling per se noopt tot een jaarlijkse toekenning van een variabele beloning. De stelling van [appellant] dat hij destijds in 2003 uitdrukkelijk heeft gekozen voor het systeem van naast een vaste vergoeding (tevens) een variabele beloning maakt dat niet anders. Een toezegging dat steeds een variabele beloning zal worden toegekend indien de na te streven doelen zijn behaald valt in de Regeling niet te lezen en evenmin zijn er door [appellant] feiten en omstandigheden gesteld die een andere conclusie zouden kunnen rechtvaardigen. De grieven falen.
        
        
          
            De discretionaire bevoegdheid van Connexxion (ExCom)
          
        
        
      
      
        3.4.5
        
          [appellant] betoogt daartoe tweeërlei. Connexxion heeft in de loop der jaren haar discretionaire bevoegdheid als het ware verspeeld en voorts heeft Connexxion, indien al zou moeten worden aangenomen dat zij deze bevoegdheid nog immer bezit, daarvan gebruik gemaakt op een wijze die een strijd inhoudt met goed werkgeverschap. [appellant] heeft die stellingen toegelicht door erop te wijzen dat hij sedert 2003 altijd een variabele beloning heeft gehad en voorts dat hij in 2013 al zijn persoonlijke doelstellingen heeft gehaald en dat de door Connexion aangevoerde bedrijfseconomische omstandigheden in onvoldoende mate zijn toegelicht en/of aanwezig. 
        
      
      
        3.4.6
        De stelling dat Connexxion de in artikel H neergelegde discretionaire bevoegdheid heeft prijsgegeven, vindt geen steun in de aangevoerde feiten. Vaststaat immers dat Connexxion zowel in 2009 als in 2010 van deze bevoegdheid gebruik heeft gemaakt. In 2009 door een deel van de variabele beloning over 2008 niet toe te kennen en in 2010 door ondanks een tegenvallend bedrijfsresultaat toch de variabele beloning over 2009 toe te kennen als ware het nagestreefde bedrijfsresultaat (tussen 90 en 100%) behaald. Aldus kan niet gezegd worden dat Connexxion door haar gedragingen bij [appellant] de gerechtvaardigde indruk heeft gewekt dat zij niet (meer) van die bevoegdheid gebruik zou maken. Voor zover [appellant] hieraan de verwachting heeft ontleend dat er altijd wél een variabele beloning zou worden toegekend, miskent [appellant] dat de enkele omstandigheid dat tot 2012 het gebruik van dat instrument nimmer heeft geleid tot het niet toekennen van een variabele beloning nog niet met zich brengt dat daardoor de discretionaire bevoegdheid is beperkt.
        
      
      
        3.4.7
        Resteert de vraag of Connexxion door gebruik te maken van die bevoegdheid op de wijze zoals zij heeft gedaan heeft gehandeld in strijd met goed werkgeverschap.  Uit de stukken valt af te leiden dat het niet toekennen van de variabele beloning is besproken met de ondernemingsraad, dat noch de werknemers noch het bestuur enige vorm van variabele beloning over 2012 hebben ontvangen en tenslotte dat Connexxion onbetwist heeft aangevoerd dat het financieel resultaat over 2012 was achtergebleven bij de verwachtingen, terwijl bovendien naar verwachting de omzet over 2013 zou dalen gezien het verlies van twee concessies. In het licht van deze omstandigheden kan niet gezegd worden dat Connexxion van de haar gegeven bevoegdheid als neergelegd in artikel H van de Regeling 2012 gebruik heeft gemaakt op een wijze die een normschending inhoudt van artikel 7:611 BW.  De grieven falen.
        
      
    
    
      3.5
      
        [appellant] heeft in hoger beroep tenslotte ook nog stellingen betrokken, die een relatie leggen tussen het niet toekennen van de variabele beloning over 2012 en de vraag of Connexxion wel de bevoegdheid bezit om eenzijdig een wijziging in de arbeidsovereenkomst met [appellant] door te voeren. Het hof gaat aan deze discussie voorbij, omdat het niet toekennen van een variabele beloning over 2012 haar grondslag vindt in de Regeling voor 2012, als hiervoor geoordeeld, zodat een wijziging van de arbeidsovereenkomst als door [appellant] kennelijk bedoeld niet aan de orde is.
      
    
    
      3.6
      De slotsom is dat alle grieven falen. Het vonnis waarvan beroep zal worden bekrachtigd. [appellant] zal als in het ongelijk gestelde partij worden verwezen in de kosten van het geding in appel.
      
      
    
  
  
    
      4Beslissing
    
    
      Het hof:
    
    
    
      bekrachtigt het vonnis waarvan beroep;
    
    
    
      veroordeelt [appellant] in de kosten van het geding in hoger beroep, tot op heden aan de zijde van Connexxion begroot op € 1.937,= aan verschotten en € 2.682,= voor salaris.  
    
    
    
      Dit arrest is gewezen door mrs. C.M. Aarts, G.C. Boot en E. Verhulp en door de rolraadsheer in het openbaar uitgesproken op 19 juli 2016.