ECLI:NL:GHSHE:2023:396, Gerechtshof 's-Hertogenbosch, 02-02-2023, 20-002522-18
Gerechtshof 's-Hertogenbosch — Uitspraak 
Datum: 2023-02-02 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Strafrecht

Samenvatting: Telen medicinale cannabis hiv-patiënt. Beroep op noodtoestand gehonoreerd. De verdachte gebruikt cannabis ter onderdrukking van misselijkheid als bijwerking van noodzakelijke medicatie. Volgt OVAR.

Parketnummer	: 20-002522-18 
  Uitspraak	: 2 februari 2023
  
    TEGENSPRAAK
  
  
    Arrest van de meervoudige kamer voor strafzaken van het gerechtshof
    's-Hertogenbosch
    
    
      gewezen op het hoger beroep tegen het vonnis van de rechtbank Oost-Brabant van 20 juli 2018, zittingsplaats ’s-Hertogenbosch, in de strafzaak met parketnummer 01-208603-17 tegen:
    
    
  
  
    
      [verdachte] ,
    
      geboren te [geboorteplaats] op [geboortedatum] , 
      wonende te [adres 1] .
    
    
    
    
      
        Hoger beroep
      
    
    
    
      Bij akte van 6 november 2017 is namens de verdachte verzet ingesteld tegen de strafbeschikking, uitgevaardigd op 22 oktober 2017, waarbij aan de verdachte een geldboete is opgelegd van € 250,00.
    
    
    
      Bij vonnis waarvan beroep is de eerder uitgevaardigde strafbeschikking vernietigd en is de verdachte ter zake van ‘opzettelijk handelen in strijd met een in artikel 3 onder B van de Opiumwet gegeven verbod’ veroordeeld tot een voorwaardelijke geldboete ter hoogte van    € 250,00 met een proeftijd van 2 jaren.
    
    
    
      Namens de verdachte is tegen voormeld vonnis hoger beroep ingesteld.
    
    
    
    
      
        Onderzoek van de zaak
      
    
    
    
      Dit arrest is gewezen naar aanleiding van het onderzoek op de terechtzitting in hoger beroep en in eerste aanleg.
    
    
    
      Het hof heeft kennisgenomen van de vordering van de advocaat-generaal en van hetgeen door en namens de verdachte naar voren is gebracht.
    
    
    
      De advocaat-generaal heeft gevorderd dat het hof het vonnis waarvan beroep zal bevestigen.
    
    
    
      De verdediging heeft gesteld dat de verdachte dient te worden ontslagen van alle rechtsvervolging, nu hem vanwege een medische noodsituatie een geslaagd beroep op overmacht toekomt. 
    
    
    
      Subsidiair, indien het hof voornemens zou zijn het beroep op overmacht af te wijzen vanwege het bestaan van redelijke alternatieven voor de verdachte in de plaats van het strafbare handelen, heeft de verdediging verzocht om nader onderzoek te verrichten met betrekking tot:
    
    
      
        het bestaan van verschillende soorten cannabis;
      
      
        de werking van de verschillende soorten cannabis; 
      
      
        de werking van cannabis bij patiënten met het hiv-virus;
      
      
        de werking van de soort cannabis bij de verdachte in het bijzonder. 
      
    
    
    
    
      
        Vonnis waarvan beroep
      
    
    
    
      Het beroepen vonnis zal worden vernietigd omdat het hof tot een andere beslissing komt dan de rechtbank. 
    
    
    
    
      
        Tenlastelegging
      
    
    
    
      Aan de verdachte is tenlastegelegd dat:
    
    
    
      hij op of omstreeks 22 oktober 2017 te 's-Hertogenbosch opzettelijk heeft geteeld en/of bereid en/of bewerkt en/of verwerkt, in elk geval opzettelijk aanwezig heeft gehad (in een pand aan [adres 2] ) een hoeveelheid van (in totaal) ongeveer 18 hennepplanten, althans een groot aantal hennepplanten en/of delen daarvan, in elk geval een hoeveelheid van meer dan 30 gram van een materiaal bevattende hennep, zijnde hennep een middel als bedoeld in de bij de Opiumwet behorende lijst II, dan wel aangewezen krachtens het vijfde lid van artikel 3a van die wet.
    
    
    
      De in de tenlastelegging voorkomende taal- en/of schrijffouten of omissies zijn verbeterd. De verdachte is daardoor niet geschaad in de verdediging.
    
    
    
    
      
        Bewezenverklaring
      
    
    
    
      Het hof acht wettig en overtuigend bewezen dat de verdachte het tenlastegelegde heeft begaan, met dien verstande dat:
    
    
    
      hij op 22 oktober 2017 te 's-Hertogenbosch opzettelijk heeft geteeld (in een pand aan [adres 2] ) een hoeveelheid van in totaal 18 hennepplanten, zijnde hennep een middel als bedoeld in de bij de Opiumwet behorende lijst II.
    
    
    
      Het hof acht niet bewezen hetgeen de verdachte meer of anders ten laste is gelegd dan hierboven bewezen is verklaard, zodat hij daarvan zal worden vrijgesproken.
    
    
    
    
    
    
    
      
        Bewijsmiddelen
      
    
    
    
      De paginanummers die in onderstaande bewijsmiddelen zijn genoemd verwijzen – tenzij anders vermeld – naar pagina’s van het dossier van de politie Eenheid Oost-Brabant, district ’s-Hertogenbosch, registratienummer: PL2100-2017218437, gesloten d.d. 20 november 2017 (doorgenummerde pagina’s 1 tot en met 48), nader te noemen: het politiedossier.  
    
    
    
      Alle te noemen processen-verbaal zijn in de wettelijke vorm opgemaakt door daartoe bevoegde verbalisanten.
    
    
    
      Het hof volstaat op de voet van het bepaalde in artikel 359 lid 3 Wetboek van Strafvordering met de opgave van de bewijsmiddelen, aangezien de verdachte het bewezenverklaarde heeft bekend en er ter terechtzitting in hoger beroep geen vrijspraak is bepleit.
    
    
    
      De in de opsomming vermelde bewijsmiddelen worden slechts gebruikt voor zover zij het bewezenverklaarde ondersteunen.
    
    
    
      
        Opsomming van de bewijsmiddelen:
      
    
    
      
        De bekennende verklaring van de verdachte zoals opgenomen in het proces-verbaal van de terechtzitting van de rechtbank Oost-Brabant d.d. 6 juli 2018. 
      
      
        Het proces-verbaal aantreffen hennepkwekerij d.d. 22 oktober 2017 (pg. 5-8 van het politiedossier), opgemaakt door verbalisanten [verbalisant 1] en [verbalisant 2] .
      
    
    
    
    
      
        Bewijsoverwegingen
      
    
    
    
      De beslissing dat het bewezenverklaarde door de verdachte is begaan, berust op de 
      feiten en omstandigheden als vervat in de hierboven bedoelde bewijsmiddelen in onderlinge samenhang beschouwd.
    
    
    
    
      
        Strafbaarheid van het bewezenverklaarde
      
    
    
    
      1.1
      
        
          Het standpunt van het Openbaar Ministerie 
        
        De advocaat-generaal stelt zich op het standpunt dat het tenlastegelegde feit bewezen dient te worden verklaard, dat het feit strafbaar is, en dat het hof derhalve een straf zal opleggen aan de verdachte. Subsidiair is de advocaat-generaal van oordeel dat ook volstaan kan worden met een schuldigverklaring zonder oplegging van straf. 
      
      
      
        In reactie op het standpunt van de verdediging inzake het bestaan van een medische noodsituatie die de strafuitsluitingsgrond van overmacht rechtvaardigt, heeft de advocaat-generaal zich op het standpunt gesteld dat op zichzelf de medische noodzakelijkheid van het cannabisgebruik door de verdachte door het Openbaar Ministerie niet wordt betwist, maar dat het hier gaat om het kweken van hennep. Het betreft juridisch gezien een ander feit, waarvoor de overmacht situatie niet opgaat. Daarnaast heeft de advocaat-generaal vraagtekens geplaatst bij het aantal van 18 planten dat de verdachte nodig zou hebben voor zijn dagelijks gebruik. 
      
      
      
      
    
    
      1.2
      
        
          Het standpunt van de verdediging
        
        De verdediging heeft zich op het standpunt gesteld dat de verdachte een beroep op overmacht/noodtoestand toekomt en dat hij daarom dient te worden ontslagen van alle rechtsvervolging. Zij voert daartoe het volgende aan. 
      
      
      
        Adequatievereiste:
        De verdachte is met hiv besmet en moet daarvoor een verscheidenheid aan medicijnen gebruiken. Door deze medicijnen heeft hij veel last van misselijkheid waardoor hij de medicijnen niet binnenhoudt. Het is echter van levensbelang dat hij dat wel doet. De medicatie remt de vermenigvuldiging van het virus, maar kan het virus niet elimineren. Als de medicatie niet wordt ingenomen of door de verdachte niet binnen kan worden gehouden, vermenigvuldigt het virus zich, daalt het aantal afweercellen en komt de verdachte terecht in de levensgevaarlijke vatbaarheid voor allerlei infecties die uiteindelijk tot zijn dood leiden. Ter onderbouwing van dit standpunt heeft de verdediging verwezen naar verklaringen van de internisten [internist 1] en [internist 2] , die gespecialiseerd zijn op het gebied van hiv-behandelingen.  
      
      
      
        Door middel van het gebruik van cannabis wordt de misselijkheid onderdrukt, waardoor de verdachte zijn medicatie kan binnenhouden. De verdachte heeft veel geëxperimenteerd welke vorm van cannabis voor hem werkt. Uiteindelijk is hem gebleken dat dit twee soorten cannabis betreffen die hij zelf moet verbouwen. Hetgeen de verdachte in de coffeeshop of via een recept voor medicinale cannabis kan verkrijgen, is niet of onvoldoende werkzaam gebleken. Verdachte’s huisarts, mevrouw [getuige-deskundige] , die ter terechtzitting van het hof is gehoord, ondersteunt het gebruik van zelfgekweekte cannabis. Dit blijkt het beste voor hem te werken, nadat de afgelopen jaren gebleken is dat alle alternatieven niet of onvoldoende werkten. 
      
      
      
        Hiermee heeft de verdachte in de ogen van de verdediging aan het adequatievereiste voldaan.
      
      
      
        Proportionaliteit en subsidiariteit:
        De verdediging acht dat de wetsschending uit overmacht aan de vereisten van proportionaliteit en subsidiariteit voldoet, omdat de verdachte slechts voor zijn eigen gebruik planten kweekt. Bij de politie-inval waren er slechts 18 planten aanwezig. Voor zijn gebruik heeft de verdachte in totaal 51 planten nodig: 17 stekken, 17 jonge planten en 17 planten in de bloei. Zo kan de verdachte in zijn behoefte van 5 gram cannabis per dag voorzien. 
      
      
      
        Veiligheid en overlast:
        Tot slot heeft de verdediging bepleit dat het veiligheidsrisico met de door de verdachte gebruikte kweekmethode van een kweektent te overzien is en dat zijn buren geen overlast ervaren. De verdachte heeft steeds open overlegd met zijn buren en minimaliseert de stankoverlast zoveel mogelijk, onder meer door een afzuiger te gebruiken wanneer hij zijn cannabis rookt. 
      
      
      
        Conclusie:
        De verdediging concludeert dat in deze zaak sprake is van een conflict van plichten voor de verdachte, waarbij het maatschappelijk belang bij naleving van de Opiumwet gesteld moet worden tegenover het belang van de verdachte om met zijn zelf geteelde cannabis de voor hem noodzakelijke levensreddende medicatie te kunnen blijven gebruiken en verdragen. Daarmee wordt behoud van leven tegenover de plicht tot naleving van de Opiumwet gesteld. 
      
      
    
    
      1.3
      
        Het oordeel van het hof
      
      
      
        I. Beoordelingskader
      
      
      
        Het uitgangspunt is dat eenieder wordt geacht zich aan de wet te houden. Artikel 40 van het Wetboek van Strafrecht bepaalt echter dat iemand niet strafbaar is als hij een feit heeft gepleegd uit overmacht. Het gaat dan om situaties die zeer uitzonderlijk zijn. Op een dergelijke zeer uitzonderlijke situatie heeft de verdediging in deze zaak een beroep gedaan. 
      
      
      
        Uit jurisprudentie van de Hoge Raad, waarin een soortgelijk geval als het hof hier te beoordelen heeft aan de orde was, volgt dat van overmacht sprake kan zijn als er is gehandeld in noodtoestand. Dat wil zeggen dat de pleger van het feit, staande voor de noodzaak te kiezen uit onderling tegenstrijdige plichten en belangen, de zwaarstwegende mag laten prevaleren. Maar die toets wordt in dit specifieke geval niet licht gepasseerd omdat de wetgever in de Opiumwet een regeling heeft opgenomen waardoor een ontheffing van de verplichtingen van de Opiumwet kan worden verleend vanwege medicinale redenen. Kort en goed kan er onder die omstandigheden alleen maar in uitzonderlijke gevallen een beroep worden gedaan op overmacht. 
      
      
      
        Het hof zal de vraag moeten beantwoorden of er in dit geval voor de verdachte een medische noodzakelijkheid was tot gebruik van cannabis en zo ja, of dit ook betekent dat er een medische noodzakelijkheid was tot het gebruik van de door hemzelf geteelde cannabis in de door hemzelf gemixte verhouding van in totaal 5 gram per dag Og Kush en Blue Dream cannabis. 
      
      
      
        II. Medische noodzakelijkheid?
      
      
      
        De verdediging heeft in eerste aanleg verklaringen overgelegd van twee in hiv gespecialiseerde medici. Deze verklaringen hebben niet specifiek betrekking op de verdachte. Deze specialisten betreffen [internist 1] en [internist 2] . Zij constateren dat hiv- medicatie noodzakelijk is om het virus te remmen in het vermenigvuldigen. Het virus kan echter niet geëlimineerd worden. Medicatietrouw is belangrijk, omdat anders het aantal afweercellen gaat dalen en de ziekte de kans krijgt door te breken door allerlei potentieel dodelijke infecties. Bijwerkingen van de hiv-medicatie zijn onder meer misselijkheid en braken. Dat kan leiden tot het geheel of gedeeltelijk uitbraken van de medicatie. Ook kunnen die klachten zo ernstig zijn dat patiënten stoppen met hun medicatie, om maar niet langer deze bijwerkingen te moeten ondergaan. 
      
      
      
        Het staat vast dat dit ook in het geval van de verdachte aan de orde was. Hij heeft enkele jaren geen medicatie gebruikt omdat hij de bijwerkingen van de medicatie niet meer kon verdragen. Onbetwist is dat zijn gezondheid in die periode ernstig verslechterde. Het is voor de verdachte dus cruciaal dat deze ernstige bijwerkingen worden gedempt zodat hij in staat is zijn medicatie te blijven nemen. Verdachte’s huisarts, [getuige-deskundige] , heeft ter terechtzitting van het hof verklaard dat reguliere antimisselijkheidsmedicijnen bij de verdachte niet werken en dat zij om die reden medicinale cannabis aan hem heeft voorgeschreven. 
      
      
      
        Het hof verenigt zich met deze conclusie van verdachte’s huisarts en stelt daarmee de medische noodzakelijkheid van het gebruik van cannabis door de verdachte vast. 
      
      
      
        De volgende vraag die beantwoord moet worden is of de verdachte de door hemzelf geteelde cannabis dient te gebruiken of dat er andere opties voor hem zijn, zoals medicinaal verstrekte cannabis of cannabis uit de coffeeshop. 
      
      
      
        Verdachte’s huisarts verklaarde ter terechtzitting van het hof dat de in het verleden door haar voorgeschreven medicinale cannabis bij de verdachte niet werkte. Daarnaast volgt uit haar verklaring dat medicinale cannabis niet meer zo gemakkelijk te verkrijgen is en dat bijvoorbeeld de apotheek in Rosmalen geen medicinale cannabis meer verstrekt. De praktijk heeft geleerd dat de verdachte het meeste stabiel blijkt te zijn als hij gebruikmaakt van zijn eigen geteelde cannabis in de door hemzelf uitgeteste hoeveelheid, alleen bedoeld voor zijn eigen behoefte. Zij verklaart verder dat zij geheel achter het huidige beleid staat van gebruik door de verdachte van door hemzelf geteelde cannabis, in een door hemzelf bepaalde hoeveelheid, omdat zijn situatie daardoor aanmerkelijk is verbeterd. 
      
      
      
        De verdachte heeft ter terechtzitting van het hof verklaard dat hij per week 25 gram cannabis in een door hemzelf gemixte verhouding van Og Kush en Blue Dream nodig heeft voor optimaal effect. Ook heeft hij verklaard dat hij zijn cannabis biologisch teelt waardoor er in zijn cannabis, anders dan in de bij de coffeeshop verkrijgbare cannabis, geen schimmels, bacteriën of pesticiden voorkomen. Daarnaast is er geen leveringszekerheid voor de door hem benodigde combinatie van deze twee cannabissoorten bij een coffeeshop. Het hof heeft geen reden om aan verdachte’s verklaringen hieromtrent te twijfelen. Tot slot heeft de verdachte verklaard dat cannabis uit de coffeeshop voor hem niet te betalen is nu hij slechts beschikt over een inkomen van zo’n € 1.000,00 per maand. Het is het hof gebleken dat Og Kush voor € 11,50 per gram en Blue Dream voor € 18,00 per gram wordt aangeboden op het internet. Om in de medisch noodzakelijke behoefte in cannabis van de verdachte te voorzien, zou hij per maand ongeveer € 1.600,00 kwijt zijn. Het is voor de verdachte dus financieel onmogelijk om via afname bij een coffeeshop in zijn medisch noodzakelijke cannabis behoefte te voorzien.   
      
      
      
        Dit alles leidt het hof tot de conclusie dat er niet alleen sprake is van een medische noodzaak van cannabisgebruik door de verdachte, maar dat ook is gebleken van de medische noodzakelijkheid van de door hemzelf geteelde cannabis in een hoeveelheid van zo’n 25 gram per week. Voor de verdachte is er geen redelijk legaal of gedoogd alternatief om aan zijn medisch noodzakelijke cannabis te komen. 
      
      
      
      
        III. Conclusie
      
      
      
        Dit betekent dat de verdachte zich in deze zaak ziet geconfronteerd met een conflict van belangen: enerzijds het maatschappelijk belang bij het naleven van de Opiumwet en anderzijds het belang dat de verdachte heeft bij de bestrijding van misselijkheid en braken en dus het voorkomen van een levensbedreigende situatie, veroorzaakt door het niet (kunnen) voldoen aan de medicatietrouw als gevolg van het braken. In deze situatie heeft de verdachte redelijkerwijs de keuze kunnen maken zelf de door hem benodigde cannabissoorten te kweken. 
      
      
      
        Het hof is van oordeel dat sprake is van een zodanig uitzonderlijke situatie dat een beroep op overmacht in de zin van een medische noodtoestand moet en zal worden gehonoreerd. Het bewezenverklaarde levert geen strafbaar feit op. De verdachte dient derhalve te worden ontslagen van alle rechtsvervolging.
      
      
      
      
        IV. Ten overvloede
      
      
      
        Bij de verdachte zijn 18 planten in beslag genomen. Ter terechtzitting van het hof heeft de verdediging aangevoerd dat de verdachte voor zijn cannabisbehoefte van 25 gram per week steeds zou moeten beschikken over 17 planten die in de bloeifase verkeren. Daarmee komt zijn feitelijke behoefte neer op 51 planten, namelijk: 17 stekjes, 17 jonge planten en 17 planten in de bloeifase. Het hof kan die redenering volgen, gelet op de wetenschap dat een kweekcyclus 10 weken bedraagt en dat de opbrengst van hennep bij 4 planten per m² in totaal gemiddeld 33,1 gram per plant bedraagt.
      
      
      
        In het onderhavige geval, waarbij 18 planten onder de verdachte in beslag zijn genomen, is het hof niet gebleken van onveiligheid of overlast. Het dossier geeft daarvoor geen enkele aanwijzing, behalve in de aanleiding voor de politie-inval bij de verdachte. Een buurman had over stankoverlast geklaagd. De verdachte heeft daarover ter terechtzitting van het hof verklaard dat dit vermoedelijk geen stank afkomstig van de planten is geweest, maar stank afkomstig van het roken van de cannabis. Om die overlast te minimaliseren heeft hij, zo begrijpt het hof uit zijn verklaring, speciaal een afzuiger. Verder heeft de verdachte verklaard dat hij met al zijn buren open is geweest over zijn cannabisgebruik en de reden van het gebruik en dat dit nooit tot problemen heeft geleid. 
      
      
      
        Veiligheid en overlast hebben dus bij de afwegingen van het hof geen rol hoeven spelen omdat ze hier niet aan de orde zijn geweest. Deze aspecten zijn echter in het algemeen in gevallen als deze wel van belang. Als de veiligheid in het geding is, of als er sprake is van onoverkomelijke overlast van anderen, dan heeft dat invloed op de vraag of de verdachte een beroep op overmacht kan toekomen. 
      
      
    
  
  
    BESLISSING
    
    
      Het hof:
    
    
    
      vernietigt de eerder uitgevaardigde strafbeschikking d.d. 22 oktober 2017 onder 
      CJIB-nummer [strafbeschikking] ;
    
    
    
      vernietigt het vonnis waarvan beroep en doet opnieuw recht;
    
    
    
      verklaart zoals hiervoor overwogen bewezen dat de verdachte het tenlastegelegde heeft begaan
    
    
    
      verklaart niet bewezen hetgeen de verdachte meer of anders is tenlastegelegd dan hierboven is bewezenverklaard en spreekt de verdachte daarvan vrij;
    
    
    
      verklaart het bewezenverklaarde niet strafbaar en ontslaat de verdachte te dier zake van alle rechtsvervolging;
    
    
    
    
      Aldus gewezen door:
      mr. A.J.A.M. Nieuwenhuizen, voorzitter,
      mr. S.V. Pelsser en mr. G.C. Bos, raadsheren,
      in tegenwoordigheid van mr. A.M.M.F. van de Ven, griffier,
      en op 2 februari 2023 ter openbare terechtzitting uitgesproken.
    
    
    
      mr. G.C. Bos is buiten staat dit arrest mede te ondertekenen. 
    
    
    
    
  
  
     HR 16 september 2008, ECLI:NL:HR:2008:BC7923, het zogenaamde Moorlag arrest.
  
  
     Artt. 8i en 8h van de Opiumwet.
  
  
     Het rapport “Wederrechtelijk verkregen voordeel hennepkwekerij bij binnenteelt onder kunstlicht”. Standaardberekening en normen d.d. 1 juni 2016 van het Functioneel Parket Afpakken.