ECLI:NL:RBSGR:2008:BF2893, Rechtbank 's-Gravenhage, 21-05-2008, 296506 - HA ZA 07-3166
Rechtbank 's-Gravenhage — Uitspraak 
Datum: 2008-05-21 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Vordering jegens gemeente wegens toerekenbaar tekortschieten in de nakoming van een  koopovereenkomst, onder meer doordat het geleverde niet de eigenschappen had die koper op grond van die overeenkomst mocht verwachten non-conformiteit. Gesteld noch gebleken is dat de geconstateerde aanwezigheid van boktorren in de weg stond aan een met die bestemmingen overeenkomend, normaal gebruik. Betekent dan ook niet dat de gemeente toerekenbaar tekortgeschoten  jegens eiser onrechtmatig heeft gehandeld. Voor de schade die verband houdt met de verbouwing is de gemeente dan ook niet aansprakelijk. Op gemeenschappelijk verzoek van partijen zal de rechtbank bepalen dat tegen dit tussenvonnis aanstonds hoger beroep kan worden ingesteld.

vonnis
      RECHTBANK 'S-GRAVENHAGE
    
    
    Sector civiel recht
    
    
    zaaknummer / rolnummer: 296506 / HA ZA 07-3166
    
    Vonnis van 21 mei 2008
    
    in de zaak van
    
    
      de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
      Joal Vastgoed B.V.,
      gevestigd te Zoetermeer,
      eiseres,
      procureur mr. C. Korver,
    
    
    tegen
    
    
      de publiekrechtelijke rechtspersoon
      GEMEENTE ZOETERMEER,
      zetelend te Zoetermeer,
      gedaagde,
      procureur mr. J.B. Peters.
    
    
    
    Partijen zullen hierna eiseres en de gemeente genoemd worden.
     
    
      1. De procedure
      1.1. Het verloop van de procedure blijkt uit:
      - de dagvaarding van 2 oktober 2007;
      - de conclusie van antwoord;
      - het tussenvonnis van 5 december 2007, waarbij een comparitie van partijen is gelast;
      - het proces-verbaal van comparitie van 28 maart 2008.
    
    
    1.2. Ter comparitie is een datum voor vonnis bepaald.
    
    
    
      2. De feiten
      2.1. Tussen de gemeente als verkoper en de besloten vennootschap Activin B.V. als koper is op of omstreeks 8 juli 2005 een koopovereenkomst tot stand gekomen met betrekking tot het rijksmonument ‘Hofstede Meerzicht’ met onder- en omliggende grond, gelegen aan de Voorweg 119 te Zoetermeer. In het kader van de daaraan voorafgaande onderhandelingen heeft de ‘Activin Wine Group’ (hierna: Activin) door middel van een ‘aankoopmotivatie’ d.d. 11 oktober 2004 aan de gemeente de plannen gepresenteerd die zij met de hofstede had. Adtivin wilde de bestaande functie van trouwzaal handhaven en in het voorhuis haar kantoor vestigen. De wagenschuur en de voormalige stal zouden ieder een restaurantfunctie krijgen. In een bijbehorende overzichtstekening is een van de drie voormalige hooibergen via een verbindingsgang bij de wagenschuur getrokken. Volgens de presentatie zou in de wagenschuur een à la carte restaurant worden gevestigd, waarin ruimte zou worden geboden aan een exclusieve business club voor het Zoetermeerse bedrijfsleven. 
    
    
    2.2. Van de koop is een koopakte opgemaakt, welke namens Activin B.V. op 8 juli 2005 is ondertekend. De koopsom bedroeg € 1.300.000,00 kosten koper. De koopakte bevat voorts de volgende voor deze zaak relevante bepalingen:
    
    
      Artikel 4 
      Op het verkochte mag koper uitsluitend de krachtens het vigerende bestemmingsplan Voorweggebied 2001 op het verkochte rustende bestemmingen 'maatschappelijke doeleinden' en 'gebied met hoge landschapswaarden' uitoefenen Voor een definitie van genoemde bestemming wordt verwezen naar het bestemmingsplan Voorweggebied 2001 (relevante voorschriften bijgevoegd).
    
    
    
       Artikel 5
      Met het oog op het door verkoper gewenste behoud van de trouwfunctie in het verkochte:
      a. is koper verplicht ervoor zorg te dragen dat het verkochte te allen tijde geschikt blijft voor het doen plaatsvinden van huwelijksplechtigheden;
      b. verklaart koper zich bereid aanstaande bruidsparen de gelegenheid te geven hun huwelijksplechtigheid te laten plaatsvinden in de huidige trouwzaal van het verkochte;
      c. [....]
    
    
    
      Artikel 6
      a. Koper dient voor eigen rekening een nader te bepalen aantal parkeerplaatsen aan te leggen. [...]
      b. Ten behoeve van het behoud van de trouwfunctie behoeft koper geen extra parkeerplaatsen aan te leggen.
      c. De parkeerplaatsen dienen voor zover mogelijk te zijn aangelegd voordat de door koper voorgenomen functiewijziging is gerealiseerd.
      d. [...]
    
    
    
      Artikel 7
      a. Het verkochte zal worden geleverd in de staat waarin het zich bevindt ten tijde van het sluiten van de koopovereenkomst, met daarbij behorende rechten en aanspraken, zichtbare en onzichtbare gebreken, heersende erfdienstbaarheden en kwalitatieve rechten en verplichtingen, vrij van hypotheken, beslagen en inschrijvingen daarvan. De verkoper is tot geen enkele vrijwaring gehouden, met uitzondering van de uitwinning in de eigendom.
      b. [....]
      c. Het verkochte zal bij het notarieel transport of bij eerdere ingebruikname alsdan met inachtneming van alle voorwaarden en verplichtingen van deze overeenkomst de feitelijke eigenschappen bezitten, die voor een normaal gebruik nodig zijn.
      d. Verkoper is tot niet meer verplicht dan voortvloeit uit het in deze overeenkomst bepaalde.
      e. Verkoper staat niet in voor andere eigenschappen dan die voor een normaal gebruik nodig zijn, noch voor gebreken, die dat normale gebruik belemmeren en die aan de koper kenbaar zijn op het moment van het tekenen van deze overeenkomst.
      f. [...]
    
    
    
      Artikel 15
      a. Het is de koper verboden zonder schriftelijke toestemming van burgemeester en wethouders het verkochte voor een ander doel te gebruiken dan in de koopovereenkomst is omschreven. Aan een dergelijke toestemming kunnen voorwaarden verbonden worden waaronder financiële.
      b. [...]
    
    
    2.3. In het programma van eisen dat de architect van Activin in augustus 2005 met het oog op de verbouwing van de hofstede heeft doen opstellen, is voorzien in de verbouwing van de wagenschuur met de als C1 aangeduide hooiberg tot restaurant met keukenvoorzieningen en de verbouwing van de middelste, als C2 aangeduide hooiberg tot demonstratieruimte voor presentaties en wijnproeverijen. Daarbij is onder meer vermeld dat de kap van de wagenschuur en de beide betrokken hooibergen op ongedierte gecontroleerd moesten worden. 
    
    2.4. De eigendom van het verkochte is bij notariële akte van levering d.d. 18 augustus 2005 overgedragen aan eiseres], die met medewerking van de gemeente bij dezelfde akte van Activin B.V. haar contractuele rechtsverhouding jegens de gemeente had overgenomen. Eiseres maakt deel uit van Activin.
    
    2.5. Ten tijde van de overdracht was de wagenschuur ingericht als dienstwoning en waren de balken door betimmering aan het zicht onttrokken.
    
    2.6. Eiseres is met de verbouwing van de wagenschuur en de hooibergen begonnen voordat een monumentenvergunning was verkregen, op basis van een gemeentelijk ‘vooruitakkoord’ dat in juli 2006 is verleend.
    
    2.7. In augustus 2006 zijn door de aannemer in de kappen van de wagenschuur en de drie hooibergen boktorren aangetroffen. Bij brief van 6 september 2006 heeft eiseres aan de gemeente bericht dat door de ontdekking van boktorren in de houten dakconstructie een normaal gebruik van het pand niet meer mogelijk was en dat de hele dakconstructie moest worden vervangen. 
    
    2.8. Eiseres heeft als deskundige Nedon Adviesburo B.V. ('Adviesburo voor de bestrijding van houtaantasting en vocht') ingeschakeld, die op 1, 8, 11 en 12 september 2006 inspecties op het landgoed heeft uitgevoerd. Volgens haar rapport van 20 september 2006 is daarbij in het hout van de wagenschuur en de drie hooibergen de activiteit van boktorren en houtwormen geconstateerd, die daar al 15 tot 20 jaar aanwezig moeten zijn geweest. 
    
    2.9. Medio oktober 2006 heeft eiseres op advies van een bouwkundige en met medeweten van de gemeente de drie hooibergen op het landgoed laten slopen om deze geheel opnieuw op te laten bouwen. 
    
    2.10. Bij brief van 19 oktober 2006 heeft eiseres de gemeente aansprakelijk doen stellen voor alle schade ten gevolge van de aanwezigheid van boktorren, die kort na de verkoop en levering van de hofstede zou zijn geconstateerd.
    
    2.11. Bij besluit van 15 november 2006 hebben burgemeester en wethouders van Zoetermeer aan eiseres op basis van de Monumentenwet 1988 vergunning verleend voor het veranderen van twee hooibergen en een wagenschuur tot restaurant overeenkomstig de gewaarmerkte tekeningen d.d. 1 november 2006, onder vermelding dat tevens een bouwvergunning dient te zijn verleend voordat met de werkzaamheden kan worden begonnen.
    
    2.12. Op 2 april 2007 heeft bureau Lengkeek Expertises (onderdeel van de maatschap Lengkeek, Laarman & De Hosson) in opdracht van de gemeente een rapport over de schade uitgebracht.
    
    2.13. Bij brief van 16 april 2007 heeft de gemeente ter afwering van aansprakelijkheid zich er onder meer op beroepen dat niet met bekwame spoed van de gestelde non-conformiteit melding is gemaakt.
    
    2.14. Eiseres heeft in kort geding betaling van een voorschot op schadevergoeding gevorderd. Deze vordering is door de voorzieningenrechter van deze rechtbank bij vonnis van 13 augustus 2007 afgewezen.
    
    
      3. Het geschil
      3.1. Eiseres vordert bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad, de gemeente te veroordelen tot betaling van een bedrag van € 1.055.380,39, te vermeerderen met de wettelijke rente over 561.410,00 (inclusief BTW) vanaf de data van de ter onderbouwing overgelegde facturen en voorts over € 493.970,39 (exclusief BTW) vanaf 2 oktober 2007, alsmede de door haar gemaakte buitengerechtelijke (incasso)kosten conform het rapport Voorwerk II, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 2 oktober 2007, en de kosten van de procedure, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf de datum dat de gemeente in verzuim is.
    
    
    3.2. Eiseres legt aan haar vordering primair ten grondslag dat de gemeente jegens haar toerekenbaar tekort is geschoten in de nakoming van de koopovereenkomst, onder meer doordat het geleverde niet de eigenschappen had die eiseres op grond van die overeenkomst mocht verwachten (non-conformiteit). De gemeente heeft immers in artikel 7 van de koopakte een normaal gebruik van de hofstede gegarandeerd. Door de aantasting van de houtconstructies ten gevolge van de aanwezigheid van de boktorren ten tijde van de levering kan deze garantie niet worden nagekomen. Die aanwezigheid levert op grond van de heersende jurisprudentie een toerekenbare tekortkoming op. Subsidiair is de vordering gebaseerd op onrechtmatige daad. Door dit tekortschieten en/of onrechtmatig handelen heeft eiseres schade geleden. De gevorderde factuurbedragen van in totaal € 561.410,00 (inclusief BTW) betreffen de kosten die eiseres heeft moeten maken om de hooibergen opnieuw op te bouwen en het dak van de wagenschuur te vervangen, de kosten van het deskundigenonderzoek door Nedon en de kosten van juridische bijstand. Daarnaast vordert eiseres vergoeding van overige schade ten bedrage van € 493.970,39 (exclusief BTW) wegens gederfde winst, te late oplevering van het restaurant, managementkosten en daling van de historische waarde van de hofstede. 
    
    3.3. De gemeente voert gemotiveerd verweer.
    
    
      4. De beoordeling
      4.1. Niet in geschil is dat de gemeente in artikel 7, onder c, van de koopakte heeft gegarandeerd dat het verkochte bij levering de feitelijke eigenschappen zou bezitten die voor een normaal gebruik nodig zijn. Zij weerspreekt echter dat zij daarmee een garantie heeft gegeven op de afwezigheid van boktorren in het verkochte. Eiseres mocht niet verwachten, dat bijgebouwen als een schuur en hooibergen voor een heel ander gebruik geschikt waren. De overeenkomst voorziet niet in afspraken omtrent het bijzondere gebruik van de hooibergen als luxe verblijfsruimten, aldus de gemeente.
    
    
    4.2. Voor zover het de hooibergen betreft, is dit verweer gegrond. Voor zover het de wagenschuur aangaat, is dit verweer echter ongegrond. Dit oordeel wordt hierna in de rechtsoverwegingen 4.3 tot en met 4.6 gemotiveerd.
    
    4.3. Voor de uitleg van artikel 7, onder c, van de koopakte geldt als uitgangspunt dat  'normaal gebruik' betrekking heeft op wat daaronder naar gangbaar spraakgebruik wordt verstaan. Onder normaal gebruik van voormalige hooibergen en een tot woning verbouwde wagenschuur is naar gangbaar spraakgebruik niet begrepen het verbouwen tot restaurant met keukenvoorziening of tot demonstratieruimte voor (onder meer) wijnen. Weliswaar heeft eiseres voldoende aannemelijk gemaakt dat de gemeente ten tijde van de verkoop op de hoogte was van de voornemens van Activin ten aanzien van de wagenschuur en één van de drie hooibergen, maar dat betekent nog niet dat tot het normale gebruik ook het voorgenomen gebruik moet worden gerekend. Nu eiseres geen feiten of omstandigheden heeft gesteld waaruit volgt dat de gemeente heeft gegarandeerd dat het verkochte de eigenschappen zou bezitten die voor het voorgenomen gebruik nodig zijn, zal bij de uitleg van het beding van artikel 7, onder c, van de koopakte worden uitgegaan van een normaal gebruik overeenkomstig de vóór de ingrijpende verbouwing bestaande bestemming(en) van het verkochte. 
    
    4.4.  Eiseres had nog kunnen stellen dat het verkochte niet, zoals op grond van artikel 7:17, tweede lid, van het Burgerlijk Wetboek voor conformiteit is vereist, ten tijde van de levering de eigenschappen bezat die nodig zijn voor een bijzonder gebruik dat bij de overeenkomst is voorzien. De gemeente zou zich echter tegen die stelling met succes hebben kunnen verweren door een beroep te doen op artikel 7, onder a en e, van de koopakte. Daarin is aansprakelijkheid uitgesloten voor gebreken die een belemmering vormen voor een ander dan normaal gebruik.
    
    4.5. Ter comparitie is komen vast te staan dat door de verbouwing twee van de drie voormalige hooibergen zijn verbonden met het restaurant in de wagenschuur. Ook uit de foto’s die de gemeente heeft overgelegd, blijkt van een ingrijpende karakterwijziging van die beide hooibergen. Uit de stukken blijkt voorts dat de gemeente de twee door eiseres verbouwde hooibergen had bestemd als opslagruimte en toiletruimte en dat de derde hooiberg geen functie meer had. Gesteld noch gebleken is dat de geconstateerde aanwezigheid van boktorren in de weg stond aan een met die bestemmingen overeenkomend, normaal gebruik van de drie hooibergen. De aanwezigheid van boktorren in de hooibergen betekent dan ook niet dat de gemeente toerekenbaar tekortgeschoten is of jegens eiseres onrechtmatig heeft gehandeld. Voor de schade die verband houdt met de verbouwing van de hooibergen is de gemeente dan ook niet aansprakelijk.
    
    4.6. De gemeente heeft niet gemotiveerd weersproken dat de aanwezigheid van boktorren de voormalige wagenschuur voor elk normaal gebruik ongeschikt maakte, ook als niet wordt uitgegaan van het voorgenomen gebruik maar van het ten tijde van de levering bestaande gebruik als woning. Nu de wagenschuur een door de gemeente gegarandeerde eigenschap miste, is in zoverre de gemeente jegens eiseres toerekenbaar tekortgeschoten. Het beroep van de gemeente op niet-toerekenbaarheid faalt.
    
    
      4.7. De vraag is nog wel of eiseres  op de onder 4.6 bedoelde non-conformiteit een beroep kan doen, nu zij pas op 6 september 2006 over de aanwezigheid van boktorren heeft geklaagd. Het antwoord op die vraag moet, anders dan door de gemeente is betoogd, bevestigend luiden. Buiten kijf is immers dat de aanwezigheid van boktorren in de wagenschuur pas aan het licht kon komen nadat eiseres was begonnen met de sloop van de betimmering in de wagenschuur, die deel uitmaakte van het rijksmonument. Dat namens eiseres bij brief van 19 oktober 2006 anders is verklaard, kan hier niet aan afdoen. 
      Het standpunt van de gemeente dat eiseres onmiddellijk na de overdracht van de hofstede met het onderzoek naar ongedierte had moeten beginnen, komt erop neer dat volgens haar eiseres in strijd met de Monumentenwet had moeten handelen. Aan eiseres kan echter niet verweten worden dat zij met de werkzaamheden aan het beschermde pand pas is begonnen, kort nadat de gemeente te kennen had gegeven dat zij dit zou gedogen. Dat in het programma van eisen, dat namens eiseres na ondertekening van de koopakte met het oog op de verbouwing is opgesteld, aandacht is besteed aan de mogelijkheid dat in de kap van de wagenschuur ongedierte aanwezig zou zijn, wil niet zeggen dat van eiseres verwacht mocht worden dat zij op de vergunningverlening vooruit zou lopen. 
      Een en ander betekent dat niet kan worden gezegd dat eiseres het geconstateerde gebrek redelijkerwijs eerder had behoren te ontdekken. Nu eiseres binnen enkele weken, dus binnen bekwame tijd, na de ontdekking van het ongedierte daarvan aan de gemeente kennis heeft gegeven, heeft zij tijdig aan haar klachtplicht voldaan.
    
    
    4.8. Over de schadeposten en het causaal verband met de aanwezigheid van boktorren in de wagenschuur is het partijdebat nog onvoldoende gevoerd. De zaak zal dan ook naar de rol worden verwezen, opdat eiseres bij akte op de desbetreffende verweren kan ingaan. Daarop zal de gemeente bij antwoordakte kunnen reageren.
    
    4.9. Op gemeenschappelijk verzoek van partijen zal de rechtbank bepalen dat tegen dit tussenvonnis aanstonds hoger beroep kan worden ingesteld.	
    
    
       5. De beslissing
      De rechtbank:
    
    
    - verwijst de zaak naar de rol van 2 juli 2008 voor uitlating aan de zijde van eiseres bij akte als bedoeld in rechtsoverweging 4.8;
    
    - bepaalt dat tegen dit vonnis reeds thans hoger beroep openstaat;
    
    - houdt iedere verdere beslissing aan.
    
    
    Dit vonnis is gewezen door mr. P.A. Koppen en in het openbaar uitgesproken op 21 mei 2008.