ECLI:NL:HR:2020:1954, Hoge Raad, 04-12-2020, 19/02846
Hoge Raad — Uitspraak 
Datum: 2020-12-04 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Contractenrecht. Faillissementsrecht. Vervolg van HR 2 december 2016, ECLI:NL:HR:2016:2729 (prejudiciële uitspraak). Curator van failliet aannemingsbedrijf vordert betaling van aanneemsommen voor meerwerk. Ontstaansmoment en opeisbaarheid; vervangende schadevergoeding; art. 6:87 en 6:88 BW. Ongerechtvaardigde verrijking; contractuele rente?

HOGE RAAD DER NEDERLANDEN
  
  
    CIVIELE KAMER
  
  
    
      Nummer	19/02846
    
      Datum   	4 december 2020
  
  
    ARREST
  
  
    In de zaak van
  
  
    Lambertus Boudewijn Archibald VAN LOGTESTIJN, 
    in zijn hoedanigheid van curator in het faillissement van de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid [A] B.V.,wonende te Breda,  
    EISER tot cassatie, verweerder in het (deels voorwaardelijk) incidentele cassatieberoep,
    hierna: de curator,
    advocaten: M.B.A. Alkema en M. Littooij,
  
  
    tegen
  
  1. [verweerder 1],
  2. [verweerder 2],
  3. [verweerster 3],
  4. [verweerder 4],
  5. [verweerder 5],
  6. [verweerster 6],
  7. [verweerder 7],
  8. [verweerster 8],
  9. [verweerster 9],
  10. [verweerder 10],
  11. [verweerster 11],
  12. [verweerder 12],
  13. [verweerder 13],
  14. [verweerster 14],
  15. [verweerder 15],
  
    allen wonende te [woonplaats],
    VERWEERDERS in cassatie, eisers in het (deels voorwaardelijk) incidentele cassatieberoep,
    hierna gezamenlijk: de Kopers,
    advocaten: R.J. van Galen en B.F.L.M. Schim. 
  
  
    1.	Procesverloop
  
  Voor het verloop van het geding in feitelijke instanties verwijst de Hoge Raad naar:
  
    
      het vonnis in de zaak 663655 CV 11-3619 van de kantonrechter te Bergen op Zoom van     6 juli 2011;
    
    
      de vonnissen in de zaken 236527 / HA ZA 11-1049 en 237333 / HA ZA 11-1132 van de rechtbank Breda van 1 augustus 2012, hersteld bij vonnis van 22 augustus 2012;
    
    
      de arresten in de zaak 200.116.491/01 van het gerechtshof 's-Hertogenbosch van                 18 maart 2014, 30 september 2014, 24 maart 2015, 16 februari 2016, 20 februari 2018 en 12 maart 2019.
    
  
  
    De curator heeft tegen de arresten van het hof beroep in cassatie ingesteld. 
    De Kopers hebben (deels voorwaardelijk) incidenteel cassatieberoep ingesteld.
    Partijen hebben over en weer een verweerschrift tot verwerping van het beroep ingediend.
    De zaak is voor partijen toegelicht door hun advocaten.
    De conclusie van de Advocaat-Generaal T. Hartlief strekt in het principale cassatieberoep tot verwerping en in het incidentele cassatieberoep tot vernietiging van het bestreden eindarrest en tot verwijzing.
    De advocaten van partijen hebben schriftelijk op die conclusie gereageerd.
  
  
    
      2Uitgangspunten en feiten
    
      2.1
      
        In cassatie kan worden uitgegaan van de feiten en omstandigheden vermeld in de conclusie van de Advocaat-Generaal onder 1.2-1.12. Deze komen, samengevat, op het volgende neer.
        (i) [A] B.V. (hierna: [A]) hield zich bezig met de bouw van onder meer woningen.
        (ii) Woningborg N.V. (hierna: Woningborg) is een verzekeringsmaatschappij. Zij is aangesloten bij het Garantie Instituut Woningbouw (hierna: GIW). GIW stelt zich onder meer ten doel om de consument bescherming te bieden in geval van een faillissement van een bij GIW aangesloten ondernemer. [A] was door tussenkomst van Woningborg aangesloten bij GIW. Een bij GIW aangesloten ondernemer is verplicht om door GIW vastgestelde modelcontracten te gebruiken.
        (iii) Tussen [A] en de Kopers zijn begin 2009 koop-/aannemingsovereenkomsten (hierna: de overeenkomsten) tot stand gekomen met betrekking tot de bouw door [A] van woningen in het plan ‘[het plan]’ te [plaats]. De overeenkomsten zijn opgesteld volgens het model “Koop-/aannemingsovereenkomst voor appartementsrechten met toepassing van de GIW garantie- en waarborgregeling, overeenkomstig het model, vastgesteld door het GIW op 1 januari 2007”.
        (iv) De overeenkomsten bevatten een termijnenregeling voor de betaling. Met betrekking tot de betaling van meerwerk bepalen de overeenkomsten (in art. 5 lid 9) dat bij de opdracht daartoe 25% van de meerwerkopdrachtsom mag worden gedeclareerd en dat het resterende gedeelte dient te worden gedeclareerd bij het gereedkomen van het meerwerk dan wel bij de eerstkomende betalingstermijn daarna, en (in art. 5 lid 2) dat de termijnen steeds opeisbaar worden veertien dagen na de dagtekening van een betalingsverzoek.
        (v) De GIW garantie- en waarborgregeling 2007 bevat onder meer een ‘insolventiewaarborg’ die de garantiegerechtigde onder bepaalde voorwaarden aanspraak geeft op schadeloosstelling door de verzekeringsmaatschappij indien de ondernemer ten gevolge van insolventie in gebreke blijft om de verplichtingen uit hoofde van de overeenkomst na te komen. Volgens de regeling machtigt de garantiegerechtigde door ondertekening van de overeenkomst de verzekeringsmaatschappij om in geval van insolventie van de ondernemer voor en namens hem de gevolgen van de insolventie van de ondernemer te regelen, waaronder begrepen het voeren van onderhandelingen met de curator en het treffen van een afbouwregeling.
        (vi) De Kopers hebben ieder een meerwerkopdracht aan [A] verstrekt. Zij hebben allen bij opdracht van het meerwerk aan [A] een bedrag ter hoogte van 25% van de meerwerkopdrachtsom betaald. [A] heeft op grond van de opdrachten meerwerk verricht. 
        (vii) [A] is op 3 november 2009 in staat van faillissement verklaard, met benoeming van de curator als zodanig.
        (viii) De curator heeft desgevraagd in een e-mail van 11 november 2009 aan Woningborg verklaard de overeenkomsten ten aanzien van de woningen van de Kopers niet gestand te doen. 
        (ix) De Kopers hebben ieder het nog resterende bedrag van 75% van de meerwerkopdrachtsom aan Woningborg betaald. Woningborg heeft vervolgens ervoor zorggedragen dat de nog niet verrichte werkzaamheden aan de woningen van de Kopers werden voltooid. De woningen zijn op 22 december 2009 aan de Kopers opgeleverd.
        (x) De curator heeft bij brief van 22 november 2010 aan de Kopers gevraagd om in verband met de door hen beweerde tekortkoming(en) een keuze te maken tussen partiële ontbinding en vervangende schadevergoeding. De Kopers hebben in reactie daarop geen aanspraak op partiële ontbinding gemaakt. 
      
      
    
    
      2.2
      In deze procedure vordert de curator, na vermeerdering van eis en voor zover in cassatie van belang, primair op grond van nakoming van de overeenkomsten en subsidiair op grond van ongerechtvaardigde verrijking, betaling van elk van de Kopers van het voor elk van hen resterende gedeelte van het voor het meerwerk verschuldigde bedrag, te verhogen met de contractuele rente van 8% op jaarbasis, althans de wettelijke rente. 
      
    
    
      2.3
      De rechtbank heeft de vorderingen van de curator op de primaire grondslag toegewezen tot een voor elk van de Kopers in het dictum gespecificeerd bedrag, te vermeerderen met de contractuele rente van 8%.
      
    
    
      2.4
      
        Het hof heeft het vonnis van de rechtbank vernietigd en de vorderingen van de curator op de subsidiaire grondslag toegewezen tot lagere bedragen dan waartoe de Kopers in eerste aanleg zijn veroordeeld, te vermeerderen met de contractuele rente van 8%. Het hof heeft daartoe, samengevat en voor zover in cassatie van belang, als volgt overwogen. 
        In zijn tweede tussenarrest heeft het hof geoordeeld dat, gelet op het (hiervoor in 2.1 onder (x) genoemde) antwoord van de Kopers op het verzoek van de curator bij brief van 22 november 2010 om een keuze te maken tussen partiële ontbinding en schadevergoeding, de Kopers niet meer kunnen kiezen voor ontbinding en dat de vordering tot schadevergoeding resteert (rov. 7.8). Het moet ervoor gehouden worden dat [A] bij geen van de Kopers het meerwerk op de faillissementsdatum had voltooid (rov. 7.10). Het resterende gedeelte van het voor het meerwerk verschuldigde bedrag was daarom op die datum nog niet opeisbaar (rov. 7.11.1-7.12.1). Ook het voltooien van het meerwerk na de faillissementsdatum door een derde heeft het resterende gedeelte niet opeisbaar gemaakt (rov. 7.12.2).
        In zijn derde tussenarrest is het hof tot de conclusie gekomen dat, meer nog dan de opeisbaarheid van de vorderingen van de curator, het al dan niet ontstaan van die vorderingen relevant is. Het hof oordeelt dat, gelet op de termijnenregeling in art. 5 leden 9 en 2 van de overeenkomsten en op hetgeen in rov. 7.11.1-7.12.2 van het tweede tussenarrest is overwogen, de vorderingen van de curator tot betaling van het meerwerk op de faillissementsdatum nog niet (geheel of gedeeltelijk) waren ontstaan en dat deze evenmin daarna zijn ontstaan toen het meerwerk door derden is voltooid. Dit betekent dat van een recht op nakoming van de bewuste verbintenissen tot betaling van het meerwerk alleen om die reden al geen sprake kan zijn en dat de vorderingen van de curator niet kunnen worden toegewezen op de primaire grondslag. (rov. 10.2.2)
        Met betrekking tot de subsidiaire grondslag heeft het hof geoordeeld dat het voornemens is prejudiciële vragen aan de Hoge Raad te stellen. Het heeft, nadat partijen zich daarover hadden uitgelaten, in zijn vierde tussenarrest de navolgende prejudiciële vragen gesteld:
      
      
      
        “(a) Indien: (i) een aannemer vóór de datum van zijn faillissement een deel van de op grond van een koop-/aannemingsovereenkomst met een consument overeengekomen (meerwerk) werkzaamheden heeft verricht, (ii) de consument hiervoor slechts gedeeltelijk heeft betaald, (iii) vervolgens de curator, nadat hem overeenkomstig art. 37 Fw door de consument een redelijke termijn daartoe is gesteld, de overeenkomst niet gestand doet, (iv) en de consument niet voor ontbinding opteert, terwijl (v) op basis van de koop-/aannemingsovereenkomst de betalingstermijn van die werkzaamheden pas verschuldigd is na het geheel voltooien van die werkzaamheden, geldt dan dat een verrijking van die consument als gevolg van genoemde werkzaamheden niet ongerechtvaardigd kan zijn, gelet op de reikwijdte van art. 37 lid 1 Fw en op het gegeven dat die verrijking voortvloeit uit de overeengekomen termijnenregeling?
      
      
      
        (b) Maakt het voor de beantwoording van deze vraag verschil en zo ja in welke zin, indien punt (iv) wordt aangepast in die zin dat de consument opteert voor partiële ontbinding voor de toekomst?”
      
      
      
        De Hoge Raad heeft beide vragen ontkennend beantwoord.
        In zijn vijfde tussenarrest heeft het hof geoordeeld dat het feit dat de Kopers hebben gekozen voor (vervangende) schadevergoeding toen hen de in art. 6:88 lid 1 BW bedoelde termijn werd gesteld, niet meebrengt dat voor de boedel alsnog een nakomingsvordering ontstaat, bestaande uit de resterende 75% van de meerwerkopdrachtsom (rov. 16.4). Uit de beantwoording van de Hoge Raad en de concrete omstandigheden van het geval volgt dat de curator in beginsel een vordering uit ongerechtvaardigde verrijking toekomt voor het door [A] per Koper verrichte meerwerk (rov. 16.6). De omstandigheid dat de Kopers de resterende meerwerktermijnen aan Woningborg hebben betaald om daarmee (voor hen) de afbouwende aannemer te betalen, verhindert niet dat de Kopers schade hebben geleden (rov. 16.9.4). Indien overeenkomstig de stellingen van de curator de schadevorderingen van de Kopers aan Woningborg zijn gecedeerd, dan zijn deze vorderingen door retrocessie weer teruggevloeid in het vermogen van de Kopers. Aldus is verrekening mogelijk met de vorderingen van de curator uit ongerechtvaardigde verrijking. Deze specifieke verrekening valt niet onder art. 54 lid 2 Fw. (rov. 16.10.7)
        In zijn eindarrest heeft het hof de vorderingen van de curator op de subsidiaire grondslag toegewezen, waarbij het die vorderingen heeft verrekend met de (eventuele) schadevorderingen van de Kopers. Het hof heeft, evenals de rechtbank, bepaald dat de toegewezen bedragen vermeerderd moeten worden met de contractuele rente van 8% per jaar.  
      
      
      
    
  
  
    
      3Beoordeling van het middel in het principale beroep
    
      3.1
      
        De onderdelen 3.1-3.3 van het middel richten zich tegen het oordeel van het hof, neergelegd in verschillende (tussen)arresten, dat – kort gezegd – de vorderingen van de curator tot betaling van het meerwerk nog niet zijn ontstaan en dat van een recht op nakoming van de verbintenissen van de Kopers tot betaling van het meerwerk daarom geen sprake kan zijn.
        	Geklaagd wordt onder meer dat het hof heeft miskend dat als aanspraak wordt gemaakt op vervangende schadevergoeding, de niet of niet deugdelijk door een partij nagekomen verbintenis wordt omgezet in een verbintenis tot vervangende schadevergoeding en dat daartegenover staat dat de betalingsverbintenis van de andere partij volledig opeisbaar wordt of, voor zover nog niet ontstaan, ontstaat en volledig opeisbaar wordt. 
      
      
      
        3.2.1
        Art. 6:88 lid 1, aanhef en onder a, BW bepaalt dat de schuldenaar die in de nakoming van zijn verbintenis is tekort geschoten, aan de schuldeiser een redelijke termijn kan stellen, waarbinnen deze moet mededelen welke van de hem bij de aanvang van de termijn ten dienste staande middelen hij wenst uit te oefenen, op straffe van slechts aanspraak te kunnen maken op de schadevergoeding waarop de tekortkoming recht geeft en, zo de verbintenis strekt tot betaling van een geldsom, op die geldsom. Indien de oorspronkelijke verbintenis van de schuldenaar op grond van deze bepaling wordt omgezet in een verbintenis tot vervangende schadevergoeding, treedt die verbintenis in de plaats van de oorspronkelijke verbintenis en gaat de oorspronkelijke verbintenis van de schuldenaar teniet (art. 6:87 lid 1 BW). De schuldeiser blijft, indien de verbintenis uit een wederkerige overeenkomst voortvloeit, gehouden zijn eigen prestatie te verrichten. De overeenkomst waaruit de verbintenissen voortvloeien is immers niet ontbonden. De verbintenis waartoe de schuldeiser van zijn kant gehouden is op grond van de overeenkomst, ondergaat geen verandering.
        
      
      
        3.2.2
        
          In dit geval zijn de Kopers op grond van de overeenkomsten gehouden tot betaling van de restanttermijn voor het meerwerk, indien aan de voorwaarde zoals neergelegd in art. 5 lid 9 en lid 2 van de overeenkomsten is voldaan. De in die bepalingen neergelegde betalingsregeling houdt naar de uitleg van het hof in dat de verbintenis van de Kopers tot betaling van het restantbedrag voor het meerwerk pas ontstaat wanneer het meerwerk door [A] dan wel de curator is voltooid (rov. 10.2.2 van het derde tussenarrest). Deze regeling is overeenkomstig het in art. 7:767 BW bepaalde en strekt ter bescherming van de Kopers (zie rov. 3.6.5 van het in deze zaak gewezen prejudiciële arrest). De verbintenis van de Kopers ondergaat geen wijziging doordat de niet-nagekomen verbintenis van [A] is omgezet in een verbintenis tot vervangende schadevergoeding. Dat brengt mee dat, na die omzetting, de verbintenis van de Kopers ingevolge de overeengekomen betalingsregeling pas ontstaat wanneer de curator zijn verbintenis – dat is na de omzetting de verbintenis tot betaling van vervangende schadevergoeding, die in de plaats is getreden van de oorspronkelijke verbintenis tot voltooiing van het meerwerk – heeft verricht. Pas op dat moment ontstaat de betalingsverplichting van de Kopers ingevolge de overeengekomen betalingsregeling en kan de curator nakoming vorderen. 
          Voor het hof diende tot uitgangspunt dat de curator geen schadevergoeding aan de Kopers heeft betaald en dat hij steeds betwist heeft tot betaling van schadevergoeding gehouden te zijn. In het licht hiervan en gelet op hetgeen hiervoor is overwogen, getuigt het oordeel van het hof dat de vorderingen van de curator tot betaling van het restantbedrag voor het meerwerk nog niet zijn ontstaan en dat van een recht op nakoming van de verbintenissen van de Kopers tot betaling van het meerwerk daarom geen sprake kan zijn, dan ook niet van een onjuiste rechtsopvatting. 
        
        
      
      
        3.2.3
        De hiervoor in 3.1 weergegeven klacht faalt derhalve.
        
      
    
    
      3.3
      De overige klachten van het middel kunnen evenmin tot cassatie leiden. De Hoge Raad hoeft niet te motiveren waarom hij tot dit oordeel is gekomen. Bij de beoordeling van deze klachten is het namelijk niet nodig om antwoord te geven op vragen die van belang zijn voor de eenheid of de ontwikkeling van het recht (zie art. 81 lid 1 RO).
      
      
    
  
  
    
      4Beoordeling van het middel in het incidentele beroep
    
      4.1
      
        Onderdeel 1.1 van het middel richt zich tegen rov. 19.7.15 van het eindarrest waarin het hof heeft geoordeeld dat de toewijzing van de ten aanzien van de Kopers gevorderde contractuele rente van 8% op jaarbasis, zoals verwoord in het dictum van het vonnis van de rechtbank, zal worden gehandhaafd en in hoger beroep opnieuw zal worden uitgesproken. Volgens het hof hebben de Kopers de toewijzing van deze rente bestreden in de “summiere grief 14” en hierover slechts aangevoerd dat deze post ten onrechte is toegewezen omdat de vorderingen van de curator afgewezen dienen te worden, welk betoog niet slaagt, zodat de grief faalt.
        	Het onderdeel klaagt dat het hof met dit oordeel de devolutieve werking van het hoger beroep heeft miskend. Nu de grondslag op grond van waarvan de rechtbank de contractuele rente had toegewezen in hoger beroep met succes door de Kopers is bestreden, had het hof op grond van de devolutieve werking ook de toewijsbaarheid van de daarop gebaseerde contractuele rente ambtshalve moeten herbeoordelen.
      
      
    
    
      4.2
      
        Deze klacht slaagt. De rechtbank heeft de vorderingen van de curator op de primaire grondslag (nakoming) toegewezen en op die grond ook de contractuele rente van 8% op jaarbasis toewijsbaar geacht. 
        	Het hof heeft geoordeeld dat de vorderingen van de curator niet kunnen worden toegewezen op de primaire grondslag, maar wel op de subsidiaire grondslag (ongerechtvaardigde verrijking). Met dit oordeel is de grondslag aan de door de rechtbank toegewezen contractuele rente ontvallen. Daarom had het hof de toewijsbaarheid van de gevorderde contractuele rente op grond van de devolutieve werking van het hoger beroep opnieuw behoren te beoordelen. Daartoe behoefden de Kopers niet een afzonderlijke grief tegen de toewijzing van de contractuele rente aan te voeren.
      
      
    
    
      4.3
      De onderdelen 1.2 en 1.3 behoeven geen behandeling.
      
    
    
      4.4
      De klachten van onderdeel 2 zijn ingesteld onder de voorwaarde dat het middel in het principale cassatieberoep met succes opkomt tegen ’s hofs uitgangspunt dat de curator uitsluitend recht heeft op betaling op grond van ongerechtvaardigde verrijking ter zake van meerwerk dat door [A] is verricht. Deze voorwaarde is niet vervuld, zodat aan de behandeling van onderdeel 2 niet wordt toegekomen.
      
    
    
      4.5
      De Hoge Raad kan zelf de zaak afdoen door het eindarrest te vernietigen voor zover het de toewijzing van de contractuele rente van 8% op jaarbasis vanaf 25 juni 2011 respectievelijk     15 juni 2011 over de door de Kopers aan de curator te betalen bedragen betreft, en door te bepalen dat vanaf die data de wettelijke rente verschuldigd is.
      
      
    
  
  
    
      5Beslissing
    
      De Hoge Raad:
      
        in het principale beroep:
      
    
    - verwerpt het beroep; 
    - veroordeelt de curator in de kosten van het geding in cassatie, tot op deze uitspraak aan de zijde van de Kopers begroot op € 407,34 aan verschotten en € 2.200,-- voor salaris;
    in het incidentele beroep:
    - vernietigt het arrest van het gerechtshof ’s-Hertogenbosch van 12 maart 2019, maar uitsluitend voor zover het de toewijzing van de contractuele rente van 8% op jaarbasis vanaf 25 juni 2011 dan wel 15 juni 2011 over de door de Kopers aan de curator te betalen bedragen betreft;
    - bepaalt dat de door de Kopers aan de curator te betalen bedragen worden vermeerderd met de wettelijke rente vanaf 25 juni 2011 respectievelijk 15 juni 2011; 
    - veroordeelt de curator in de kosten van het geding in cassatie, tot op deze uitspraak aan de zijde van de Kopers begroot op € 68,07 aan verschotten en € 2.600,-- voor salaris. 
    
    
    
    
    
    
      Dit arrest is gewezen door de vicepresident C.A. Streefkerk als voorzitter en de raadsheren      G. Snijders, T.H. Tanja-van den Broek, H.M. Wattendorff en F.J.P. Lock, en in het openbaar uitgesproken door de raadsheer M.J. Kroeze op 4 december 2020.
    
  
  
     Rechtbank Breda 1 augustus 2012, ECLI:NL:RBBRE:2012:BX3155.
  
  
     Gerechtshof ’s-Hertogenbosch 30 september 2014, ECLI:NL:GHSHE:2014:3890.
  
  
     Gerechtshof ’s-Hertogenbosch 24 maart 2015, ECLI:NL:GHSHE:2015:1057.
  
  
     Gerechtshof ’s-Hertogenbosch 16 februari 2016, ECLI:NL:GHSHE:2016:458.
  
  
     HR 2 december 2016, ECLI:NL:HR:2016:2729.
  
  
     Gerechtshof ’s-Hertogenbosch 20 februari 2018, ECLI:NL:GHSHE:2018:714.
  
  
     Gerechtshof ’s-Hertogenbosch 12 maart 2019, ECLI:NL:GHSHE:2019:972.
  
  
     HR 2 december 2016, ECLI:NL:HR:2016:2729.