ECLI:NL:RBDHA:2015:12830, Rechtbank Den Haag, 19-10-2015, C/09/492984 KG ZA 15/1097
Rechtbank Den Haag — Uitspraak 
Datum: 2015-10-19 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Kort geding. Aanbesteding. Een in de aanbesteding aan een systeem gestelde eis moet volgens eiseres op een bepaalde manier, afwijkend van de letterlijke tekst, worden geïnterpreteerd, maar daarin wordt eiseres niet gevolgd. Voor zover eiseres meent dat gedaagde deze eis niet zo had mogen stellen heeft zij haar recht verwerkt om daar nog over te klagen.

Rechtbank den haag
    
    
      Team Handel - voorzieningenrechter
    
    
    
      zaak- / rolnummer: C/09/492984 / KG ZA 15/1097 
    
    
    
      
        Vonnis in kort geding van 19 oktober 2015
      
    
    
    
      in de zaak van
    
    
    
      de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
      
        Stema Survey Services B.V.,
      
      statutair gevestigd te Geldermalsen,
      eiseres,
      advocaat mr. T.A. Terlien te Den Haag,
    
    
    
      tegen:
    
    
    
      de publiekrechtelijke rechtspersoon
      
        de Staat der Nederlanden (Ministerie van Infrastructuur en Milieu, Rijkswaterstaat, Rijkswaterstaat Centrale Informatievoorziening),
      zetelende te Den Haag,
      gedaagde,
      advocaat mr. D. Wolters Rückert te Den Haag,
    
    
    
      waarin is tussengekomen:
    
    
    
      de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
      
        Kongsberg Maritime Holland B.V.,
      
      statutair gevestigd en kantoorhoudende te Spijkenisse,
      advocaat mr. T. Raats te Den Haag.
    
    
    
      Partijen worden hierna respectievelijk aangeduid als ‘Stema’, ‘Rijkswaterstaat’ en ‘Kongsberg’.
    
    
  
  
    
      1De procedure
    
    
      1.1.
      
        Het verloop van de procedure blijkt uit:
        -	de dagvaarding met de daarbij en de nadien overgelegde producties;
        -	de door Rijkswaterstaat overgelegde producties;
        - 	de incidentele conclusie tot tussenkomst dan wel voeging;
        -	de op 5 oktober 2015 gehouden mondelinge behandeling, waarbij door alle partijen pleitnotities zijn overgelegd.
      
      
    
    
      1.2.
      Ter zitting is vonnis bepaald op heden.
      
    
  
  
    
      2Het incident tot tussenkomst dan wel voeging
    
    
      2.1.
      Kongsberg heeft gevorderd te mogen tussenkomen in de procedure tussen Stema en Rijkswaterstaat dan wel zich te mogen voegen aan de zijde van Rijkswaterstaat. Ter zitting heeft Rijkswaterstaat verklaard geen bezwaar te hebben tegen de tussenkomst van Kongsberg. Stema heeft verklaard daar evenmin bezwaar tegen te hebben, met dien verstande dat zij er wel bezwaar tegen heeft dat Rijkswaterstaat de door hem in het geding gebrachte producties (delen van de inschrijving van Stema) aan Kongsberg doet toekomen (hetgeen op dat moment nog niet was geschied). Kongsberg heeft opgemerkt dat zij in beginsel wel recht heeft op alle stukken, maar zij heeft er geen bezwaar tegen gemaakt dat de producties van Rijkswaterstaat niet aan haar worden verstrekt. Evenmin heeft zij er bezwaar tegen gemaakt dat Rijkswaterstaat een in zijn pleitnota vermeld bedrag voor Kongsberg onleesbaar heeft gemaakt en niet heeft voorgelezen. Kongsberg is vervolgens toegelaten als tussenkomende partij, aangezien zij aannemelijk heeft gemaakt dat zij daarbij voldoende belang heeft. Voorts is niet gebleken dat de toewijzing van de gevorderde tussenkomst in de weg staat aan de vereiste spoed bij dit kort geding en de goede procesorde in het algemeen.
      
    
  
  
    
      3De feiten
    
    
      Op grond van de stukken en het verhandelde ter zitting wordt in dit geding van het volgende uitgegaan. 
    
    
    
      3.1.
      Rijkswaterstaat heeft een Europese aanbesteding volgens de openbare procedure gehouden betreffende de opdracht “Levering en Onderhoud Multibeam Echolood Systemen (MBES)” (hierna: de aanbesteding of de opdracht). Volgens het Beschrijvend document van 10 april 2015 (hierna: het beschrijvend document) betreft de aan te besteden opdracht de levering en onderhoud en ondersteuning van minimaal 5 en maximaal 16 Multibeam Echolood Systemen (hierna: MBES) over de looptijd van de overeenkomst.
      
    
    
      3.2.
      
        In het beschrijvend document staat onder meer vermeld:
        - een hoofdstuk over de inlichtingenfase (3.5). Hierin is onder meer en samengevat opgenomen dat ondernemers vragen kunnen stellen over de aanbestedingsprocedure en/of de aanbestedingsstukken, dat in dat kader een nota van inlichtingen zal worden gepubliceerd en dat Rijkswaterstaat een algemene informatiebijeenkomst zal houden indien de gestelde vragen daar aanleiding toe geven en indien ondernemers zich daarvoor aanmelden;
        - dat de opdracht zal worden gegund aan de inschrijver die de economisch meest voordelige inschrijving (EMVI) heeft gedaan (3.7);
        - dat eerst wordt getoetst of een inschrijving voldoet aan de minimumeisen, zoals vermeld in het Programma van Eisen (bijlage 6 bij het beschrijvend document), dat een inschrijving die niet voldoet aan alle eisen ongeldig is en door Rijkswaterstaat terzijde wordt gelegd en dat alle inschrijvingen die voldoen aan alle eisen worden beoordeeld op basis van de gunningscriteria (6.1).
      
      
    
    
      3.3.
      In het Programma van Eisen is onder meer als eis 29 opgenomen: 
      
      
        
          “De Processing Unit wordt geleverd in een 19"-uitvoering.” 
        
      
      
      
        Andere hierin opgenomen eisen zijn:
      
      
      
        eis 32: 
      
      
      
        
          “Het gehele onderwaterdeel, te weten de bracket met connectoren, transducer(s) en geluidssnelheidssensor, past binnen een beun met de volgende afmetingen: (…)”
        
        eis 38:
      
      
      
        
          “Voor de vergelijkbaarheid van de aanbesteding moet voor een systeemprijs worden uitgegaan van:
        
        
          (…)
        
        - Te rekenen kabellengte tussen PU en onderwater-deel is 10 m”
      
      
    
    
      3.4.
      In de nadien gepubliceerde Nota van Inlichtingen is geen vraag over eis 29 opgenomen. 
      
    
    
      3.5.
      Zowel Stema als Kongsberg heeft tijdig ingeschreven. Stema heeft ingeschreven met een systeem bestaande uit (kort gezegd) twee delen, zijnde een deel boven water dat een SIM-Box bevat uitgevoerd in 19-inch en een onderwaterdeel, bestaande uit een processing unit, een transmitter en hydrofoon, niet uitgevoerd in een 19-inch versie. In de inschrijving van Stema is, voor zover thans relevant, opgenomen:
      
      
        
          “In afwijking van de gangbare multibeam systemen heeft R2Sonic in haar nieuwe ontwerp gekozen de Processing unit te combineren met de hydrofoon array. Deze keuze heeft een aantal voordelen ten opzicht van de dan gebruikelijke plaatsing van de processor unit op afstand van de hydrofoon array en transducer: 
        
        
          (…)
        
        
          In relatie tot de in de tender voorgeschreven systeem onderdelen kan de R2Sonic geometrie niet een op een worden overgezet. Om zo goed mogelijk bij de tender aan te sluiten, is gekozen de fysiek losstaande delen als scheiding te hanteren. Derhalve is volgende keuze gemaakt met betrekking tot de Sonic systeem onderdelen:
        
      
      
      
        
          Processing Unit: Sonar PU met ingebouwde hydrofoon array
        
      
      
      
        
          Transducent: Projector”
        
      
      
      
        alsmede – bij eis 29 –:
      
      
      
        
          “De SIM box, het boven water deel van het systeem wordt in een 19" behuizing geleverd. De processing unit is een subsea module en is een 19" uitvoering niet relevant” 
        
      
      
    
    
      3.6.
      Bij brief van 2 juli 2015 heeft Rijkswaterstaat aan Stema bericht dat hij voornemens is de opdracht te gunnen aan Kongsberg. Daarbij heeft Rijkswaterstaat vermeld dat Stema niet in aanmerking komt voor gunning met als motivering:
      
      
        “U voldoet niet aan eis 29 van het in Bijlage 6 van het Beschrijvend document vermelde Programma van Eisen. In uw inschrijving geeft u aan dat uw Processing Unit tezamen met de hydrofoon een subsea unit is en dat daarom een 19"-uitvoering niet relevant is. Op basis hiervan kan ik niet anders dan concluderen dat u niet aan eis 29 van het Programma van Eisen voldoet. Voor de motivering wordt verwezen naar de bijlage bij deze brief.”
      
      
    
    
      3.7.
      Stema heeft bij brief van 9 juli 2015 aan Rijkswaterstaat meegedeeld dat zij van mening is dat zij wel voldoet aan eis 29, omdat deze eis volgens haar aldus moet worden geïnterpreteerd dat voor Processing Unit moet worden gelezen: het bovenwaterdeel van het MBES, hetgeen zij nader motiveert. Stema verzoekt daarom aan Rijkswaterstaat om haar inschrijving alsnog geldig te verklaren en inhoudelijk te beoordelen. Rijkswaterstaat heeft dit verzoek niet gehonoreerd. In de brief van 10 juli 2015 waarin zij dit meedeelt, merkt zij onder meer op: 
      
      
        
          “Inschrijver geeft in zijn inschrijving zelf al aan dat zij afwijkt van de 
          gangbare
           multibeamsystemen en daarmee lijkt zij te hebben begrepen wat gangbaar is en wat onder eis 29 verstaan wordt. Indien zij daar twijfels over gehad zou hebben, zou zij daar vragen over hebben kunnen stellen in de daarvoor bedoelde vragenronde. Dit heeft zij nagelaten. (…) Voor zover cliënte beoogt aan te geven dat de SIMbox met haar 19"-behuizing voldoet aan eis 29 berust dit op onjuiste gronden, want de SIM-box is geen Processing Unit. Cliënte bevestigt dit zelfs in haar inschrijving.”
        
      
      
    
  
  
    
      4Het geschil
    
    
      4.1.
      Stema vordert – zakelijk weergegeven – Rijkswaterstaat te veroordelen om zijn oordeel dat de inschrijving van Stema ongeldig is in te trekken en de inschrijving van Stema alsnog te beoordelen dan wel de aanbestedingsprocedure te staken en, voor zover hij de opdracht nog wenst op te dragen, over te gaan tot heraanbesteding, met veroordeling van Rijkswaterstaat in de kosten van deze procedure en de nakosten, te vermeerderen met wettelijke rente.
      
    
    
      4.2.
      Daartoe voert Stema – samengevat – het volgende aan. Er zijn verschillende soorten MBES op de markt. Deze hebben met elkaar gemeen dat ze beschikken over vier benodigde functies te weten, kort gezegd, processing, aansluitingen, zenden en ontvangen. Deze functies zijn echter niet in iedere systeem op dezelfde wijze gegroepeerd en gepositioneerd. In het systeem zoals dat op dit moment bij Rijkswaterstaat in gebruik is, is er een eenheid waarin zowel de processing als de aansluitingen worden verzorgd – een processing unit –, die boven water is gesitueerd. Voorts is er een eenheid onder water, waarin de zender en ontvanger zijn vervat. In het meer innovatievere systeem van Stema is de processing functie, evenals de zender en ontvanger, onder water gelegen, hetgeen diverse voordelen heeft. Het bovenwatergedeelte wordt in het reeds aanwezige 19"-rack op de meetschepen van Rijkswaterstaat geplaatst. Gelet op het vorenstaande kan het doel van eis 29 geen ander zijn geweest dan te bewerkstelligen dat het bovenwaterdeel van het nieuw aan te schaffen MBES in een 19"-uitvoering wordt geleverd. Dan hoeven de schepen immers geen wijzigingen te ondergaan. Eis 29 kan, gelet hierop, op geen andere wijze worden geïnterpreteerd dan dat voor Processing Unit moet worden gelezen: het bovenwaterdeel van het MBES.  Bij de uitleg van een eis is immers ook van belang hetgeen daarmee is beoogd. Voor zover Rijkswaterstaat in de motivering van haar ongeldigverklaring stelt dat door Stema geen gangbaar systeem wordt aangeboden, heeft te gelden dat dat volgens de aanbestedingsstukken niet vereist is evenmin als een vaste indeling van de MBES. Stema voldoet dan ook aan eis 29. Indien dit niet zou worden gevolgd, heeft te gelden dat er sprake is van een eis die in ieder geval voor meerderlei uitleg vatbaar is en dat levert een schending op van het transparantiebeginsel. Meer subsidiair meent Stema dat, indien de gestelde eis moet worden uitgelegd zoals Rijkswaterstaat voorstaat, het Rijkswaterstaat niet vrijstond om een dergelijke eis te stellen. Daardoor wordt de markt beperkt zonder dat daarvoor een objectieve legitimatie bestaat en dat is in strijd met het beginsel van non-discriminatie en proportionaliteit.
      
    
    
      4.3.
      Rijkswaterstaat en Kongsberg voeren gemotiveerd verweer, dat hierna, voor zover nodig, zal worden besproken. 
      
    
    
      4.4.
      Kongsberg vordert – zakelijk weergegeven – Stema niet ontvankelijk te verklaren in haar vorderingen dan wel de vorderingen af te wijzen en Rijkswaterstaat te verbieden de opdracht, voor zover deze reeds gegund is aan Kongsberg, aan een ander dan aan Kongsberg te gunnen, op straffe van verbeurte van een dwangsom, met veroordeling van Stema in de kosten van deze procedure, te vermeerderen met wettelijke rente.
      
    
    
      4.5.
      Verkort weergegeven stelt Kongsberg daartoe dat zij er belang bij heeft dat de opdracht definitief aan haar gegund wordt en derhalve bij afwijzing van de vorderingen van Stema, nu die definitieve gunning daardoor in gevaar kan komen.
      
    
    
      4.6.
      Voor zover nodig zullen de standpunten van Stema en Rijkswaterstaat met betrekking tot de vorderingen van Kongsberg hierna worden besproken.
      
    
  
  
    
      5De beoordeling van het geschil
    
    
      5.1.
      Het geschil van partijen ziet op de uitleg van eis 29. Zowel Rijkswaterstaat als Kongsberg wijzen in hun verweer tegen de uitleg die Stema hieraan geeft, op de ondubbelzinnige bewoordingen van deze eis, alsmede op het gebrek aan aanwijzingen voor de uitleg die Stema aan deze eis geeft, die afwijkt van die bewoordingen.
      
    
    
      5.2.
      De voorzieningenrechter overweegt dat bij de uitleg van deze eis van belang is dat een bestek eenzijdig door de aanbestedende dienst wordt opgesteld en jegens alle inschrijvers op in beginsel uniforme wijze dient te worden toegepast. Doorslaggevend is daarom de in het bestek tot uitdrukking gebrachte bedoeling van de aanbestedende dienst die moet worden afgeleid uit de in dit stuk gebezigde bewoordingen, uit te leggen naar objectieve maatstaven en in het licht van de gehele inhoud van het bestek en een eventueel daarop gegeven toelichting. Ten aanzien van eis 29 wordt aan de hand van deze maatstaf als volgt overwogen. 
      
    
    
      5.3.
      Tussen partijen staat vast dat het vereiste van de 19"-uitvoering samenhangt met de 19"-racks die – boven water – aanwezig zijn op de meetschepen van Rijkswaterstaat. Dat dit betekent dat Rijkswaterstaat met haar eis niets meer heeft beoogd en kan hebben beoogd dan dat het bovenwaterdeel van de MBES in 19-inch is uitgevoerd, zoals Stema betoogt, onder verwijzing naar de diverse mogelijke systemen, kan echter niet worden gevolgd. Rijkswaterstaat is immers deskundig op het gebied van MBES en bekend met de verschillende soorten systemen. Desondanks heeft zij in de eis niet vermeld dat het bovenwaterdeel moet worden geleverd in een 19"-uitvoering, maar uitdrukkelijk en ondubbelzinnig vermeld dat de Processing Unit moet worden geleverd in die uitvoering. Daaruit kan een normaal oplettende en behoorlijk geïnformeerde inschrijver afleiden dat Rijkswaterstaat een systeem wenst waarbij in ieder geval de Processing Unit boven water is gesitueerd. In de verdere inhoud van de aanbestedingsstukken ziet de voorzieningenrechter ook geen aanwijzing dat Rijkswaterstaat met de eis iets anders heeft bedoeld dan er staat. Integendeel, in een aantal andere eisen in het Programma van Eisen, zoals hiervoor onder 3.3 vermeld, wordt specifiek melding gemaakt van een onderwaterdeel. Daaraan is bovendien toegevoegd waaruit dat deel bestaat alsmede wat de lengte dient te zijn van de kabel tussen het onderwaterdeel en de Processing Unit. Dat is temeer een aanwijzing dat eis 29 niet kan worden geïnterpreteerd op de wijze waarvoor Stema thans ingang wil doen vinden.
      
    
    
      5.4.
      Het bovenstaande leidt tot de conclusie dat de eis niet anders kan worden begrepen dan dat Rijkswaterstaat heeft bedoeld dat er een Processing Unit moet worden geleverd in een 19"-uitvoering, overeenkomstig de tekst van deze eis. Zowel het primaire standpunt van Stema (de eis kan niet anders worden uitgelegd dat conform haar interpretatie) als haar subsidiaire standpunt (de eis is voor meerderlei uitleg vatbaar) wordt gelet daarop verworpen.
      
    
    
      5.5.
      De stelling van Stema dat haar inschrijving onterecht ongeldig is verklaard omdat nergens in de aanbestedingsstukken staat vermeld dat inschrijvingen worden getoetst aan gangbaarheid, kan onbesproken blijven. Uit de overgelegde stukken volgt genoegzaam dat het niet voldoen aan eis 29 de reden vormt voor de ongeldigverklaring van Stema en niet het niet voldoen aan een niet genoemd gangbaarheidscriterium. Overigens heeft Rijkswaterstaat ter zitting ook genoegzaam toegelicht dat zijn opmerking in de bijlage bij de brief van 10 juli 2015 over gangbare multibeamsystemen moet worden gelezen in het licht van de opmerking die Stema zelf daarover in haar inschrijving heeft gemaakt als vermeld onder 3.5.
      
    
    
      5.6.
      Uit de overgelegde stukken – waaronder de delen uit de inschrijving van Stema – en het verhandelde ter zitting lijkt overigens te volgen dat Stema wel heeft begrepen wat eis 29 inhield, alsmede dat zij daar met het door haar aangeboden systeem niet aan voldeed. Zij meent echter dat Rijkswaterstaat deze eis niet had mogen stellen omdat hij daarmee de kring van potentiële opdrachtnemers ongerechtvaardigd beperkt. Rijkswaterstaat en Kongsberg hebben daartegen als verweer gevoerd dat Stema haar recht heeft verwerkt om hierover te klagen. Dit verweer wordt gehonoreerd.
      
    
    
      5.7.
      Voor een geslaagd beroep op rechtsverwerking is enkel tijdsverloop of enkel stilzitten onvoldoende, maar is de aanwezigheid van bijzondere omstandigheden vereist als gevolg waarvan hetzij bij Rijkswaterstaat het gerechtvaardigde vertrouwen is gewekt dat Stema haar aanspraak niet (meer) geldend zal maken, hetzij de positie van de Rijkswaterstaat onredelijk zou worden benadeeld of verzwaard in geval Stema haar aanspraak alsnog geldend zou maken. Bij aanbestedingen mag van een adequaat handelend inschrijver worden verwacht dat hij zich proactief opstelt bij het naar voren brengen van bezwaren. De eisen van redelijkheid en billijkheid die de inschrijver jegens, in dit geval, Rijkswaterstaat in acht heeft te nemen, brengen mee dat de inschrijver zijn bezwaren duidelijk naar voren brengt en in een zo vroeg mogelijk stadium aan de orde stelt, zodat eventuele onregelmatigheden zo nodig kunnen worden gecorrigeerd met zo gering mogelijke consequenties voor het verloop van de procedure in haar geheel. Hieraan heeft Stema niet voldaan. Zij heeft eerst na de ongeldigverklaring van haar inschrijving geklaagd over deze eis. Zij heeft hierover eerder geen vragen gesteld of bezwaren naar voren gebracht, terwijl haar daartoe wel gelegenheid is geboden. Zij had de gelegenheid om schriftelijke vragen te stellen en bovendien heeft de informatiebijeenkomst zoals vermeld onder 3.2, eerste gedachtestreepje, plaatsgevonden. Aldaar konden, volgens de onweersproken stelling van Kongsberg, alle geïnteresseerde marktpartijen vragen stellen en met Rijkswaterstaat over de aanbestedingsdocumenten discussiëren, waarna zij nog vijf dagen de tijd hadden om eventuele onduidelijkheden en vragen of bezwaren aan Rijkswaterstaat voor te leggen. Alle vragen (zowel van de informatiebijeenkomst als de schriftelijke) en de antwoorden daarop van Rijkswaterstaat zijn vermeld in de Nota van Inlichtingen. Hieruit blijkt niets van een bezwaar van Stema ten aanzien van het stellen van eis 29.  Aan deze klacht wordt derhalve voorbij gegaan.
      
    
    
      5.8.
      Hetgeen overigens ter zitting aan de orde is geweest, zoals de stellingen van partijen over de voor- en nadelen van de verschillende systemen, kan onbesproken blijven. Het vorenstaande leidt er immers toe dat voor toewijzing van het door Stema gevorderde geen plaats is. 
      
    
    
      5.9.
      Nu Rijkswaterstaat voornemens is de opdracht ook definitief te gunnen aan Kongsberg, brengt voormelde beslissing mee dat Kongberg geen belang (meer) heeft bij toewijzing van haar vorderingen, zodat deze worden afgewezen. Kongsberg zal worden veroordeeld in de kosten van Rijkswaterstaat,  welke kosten worden begroot op nihil, nu niet is gebleken dat Rijkswaterstaat als gevolg van deze vorderingen extra kosten heeft moeten maken. Ondanks de afwijzing moet Stema in haar verhouding tot Kongsberg worden aangemerkt als de in het ongelijk gestelde partij. Het doel van Kongsberg was immers te voorkomen dat de opdracht aan Stema zou worden gegund, welk doel is bereikt. Stema zal dan ook worden veroordeeld in de proceskosten van Kongsberg als na te melden. Voorts zal Stema, als de in het ongelijk gestelde partij, worden veroordeeld in de proceskosten aan de zijde van Rijkswaterstaat als na te melden. Voor veroordeling in de nakosten bestaat geen grond, nu de kostenveroordeling ook voor deze nakosten een executoriale titel oplevert (vgl. HR 19 maart 2010, ECLI:NL:HR:2010:BL1116, NJ 2011/237).
      
    
  
  
    
      6De beslissing
    
    
      De voorzieningenrechter:
    
    
    
      6.1.
      wijst het gevorderde af;
      
    
    
      6.2.
      veroordeelt Kongsberg voor wat betreft de door haar ingestelde vorderingen jegens Rijkswaterstaat in de kosten van Rijkswaterstaat, tot dusver begroot op nihil;
      
    
    
      6.3.
      veroordeelt Stema in de overige proceskosten, tot dusver begroot aan de zijde van zowel Rijkswaterstaat als Kongsberg telkens op € 1.429,--, waarvan € 613,-- aan griffierecht en € 816,-- aan salaris advocaat;
      
    
    
      6.4.
      bepaalt dat de verschuldigde proceskosten dienen te worden voldaan binnen veertien dagen nadat dit vonnis is uitgesproken en dat - bij gebreke daarvan - daarover de wettelijke rente verschuldigd is;
      
    
    
      6.5.
      verklaart deze proceskostenveroordelingen uitvoerbaar bij voorraad.
      
      
        Dit vonnis is gewezen door mr. G.P. van Ham en in het openbaar uitgesproken op 19 oktober 2015. 
      
      
      
        ts