ECLI:NL:GHARL:2014:2362, Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden, 25-03-2014, 200.079.468
Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden — Uitspraak 
Datum: 2014-03-25 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Verzekering verzwijging

GERECHTSHOF AMSTERDAM
    nevenzittingsplaats Arnhem 
    
    
      afdeling civiel recht
    
    
    
      zaaknummer gerechtshof 200.079.468
      (zaaknummer rechtbank 285100)
    
    
    
      
        arrest van de eerste civiele kamer van 25 maart 2014
      
    
    
  
  
    
      1
      [appellant 1]
    
    
      
        2. [appellant 2],
      
      beiden wonende te [woonplaats],
      hierna: [appellanten], en gezamenlijk: [appellanten],
      appellanten,
      advocaat: mr. T.G.M. Scheers,
    
    
    
      tegen:
    
    
    
      de naamloze vennootschap
      
        ASR Schadeverzekering N.V.,
      gevestigd te Utrecht,
      hierna: ASR,
      geïntimeerde,
      advocaat: mr. S.C. Banga.
    
    
    
  
  
    
      1Het verdere verloop van het geding in hoger beroep
    
    
      1.1
      Het verdere verloop van het geding blijkt uit 
      - het tussenarrest van 24 september 2013;
      - een akte na tussenarrest van de kant van [appellanten], met producties;
      - een akte uitlating van de kant van ASR.
      
    
    
      1.2
      Vervolgens hebben partijen de stukken overgelegd en heeft het hof arrest bepaald.
      
      
    
  
  
    
      2De verdere beoordeling
    
    
      2.1
      Bij tussenarrest van 24 september 2013 heeft het hof partijen uitgenodigd om zich bij akte uit te laten over het stadium waarin de strafvervolging van [appellant 1] zich in juli 2003 bevond. Beide partijen hebben terzake een akte genomen en [appellanten] heeft nadere stukken overgelegd.
      
    
    
      2.2
      
        
          [appellanten] heeft zich op het standpunt gesteld dat aan [appellant 2] op het aanvraagformulier voor de verzekering niet is voorgelegd de vraag waarvan het hof in het tussenarrest uitging, luidende:
        
          “Heeft u feiten te melden omtrent een eventueel strafrechtelijk verleden van u of van een andere belanghebbende bij de verzekering die binnen de afgelopen acht jaar zijn voorgevallen?”
        
        maar de vraag zoals die blijkt uit de vermelding op de polis, luidende:
        
          “Deze verzekering is mede tot stand gekomen omdat de verzekeringnemer verklaart dat aanvrager en (mede-)verzekerden
        
        
          	-nooit een verzekering is opgezegd of geweigerd;
        
        
          	-de afgelopen acht jaar geen strafrechtelijke veroordelingen hebben gehad.
        
        
          Indien deze verklaring niet juist is, kunnen wij een beroep doen op nietigheid van de verzekering.”
        
        
          [appellanten]verbindt daaraan de conclusie dat [appellant 2] de vragen correct met “nee” heeft beantwoord, omdat specifiek werd gevraagd naar strafrechtelijke veroordelingen, die er op dat moment nog niet waren, van (alleen) de aanvrager en (mede-)verzekerden, wat [appellant 1] niet was. 
      
      
    
    
      2.3
      Dit verweer van [appellanten] is tardief. Immers heeft ASR reeds bij conclusie van antwoord in eerste aanleg (sub 4.9) melding gemaakt van de precieze vraag, en zij heeft bij comparitie na antwoord in eerste aanleg vermeld dat de vragenlijst met betrekking tot deze verzekering niet bij de stukken zat, maar identiek was aan de aanvraagformulieren uit 2006 die zich wel bij de stukken bevonden. Dat heeft [appellanten] niet, althans onvoldoende betwist. In die aanvraagformulieren is de eerste hierboven geciteerde vraag gesteld. Overigens maakt ook [appellanten] zelf (onder meer in de inleidende dagvaarding sub 28, in de memorie van grieven sub 50 en bij schriftelijk pleidooi in hoger beroep onder 23) melding van een vraag naar het strafrechtelijk verleden. [appellanten] heeft het verweer gevoerd dat de vraag naar het strafrechtelijk verleden juist is beantwoord omdat [appellanten] op dat moment niet strafrechtelijk waren veroordeeld. Dat is een ander verweer dan dat slechts gevraagd zou zijn naar strafrechtelijke veroordelingen. De stelling dat destijds niet is gevraagd naar het strafrechtelijk verleden, maar slechts naar strafrechtelijke veroordelingen, is dan ook aan te merken als een nieuw verweer. Het is in strijd met de twee-conclusie-regel om dat verweer in dit stadium van het geding in hoger beroep voor het eerst op te werpen. Het hof zal dan ook uitgaan van de tekst van de hierboven als eerste geciteerde vraag.
      
    
    
      2.4
      Zoals in het tussenarrest is overwogen, had [appellant 1] te gelden als belanghebbende bij de verzekering, en heeft de vraag omtrent een strafrechtelijk verleden niet slechts betrekking op strafrechtelijke veroordelingen, maar zijn daarbij ook relevant de fase waarin de strafvervolging tegen de verzekerde (waaronder hier begrepen een andere belanghebbende bij de verzekering) verkeerde ten tijde van het invullen van het vragen-formulier, alsmede de aard en de ernst van de feiten waarvoor een vervolging tegen de verzekerde was ingesteld.
      
    
    
      2.5
      Met betrekking tot de aard en de ernst van de feiten was reeds bekend dat het ging om belastingfraude, waarover in rov. 2.17 het tussenarrest is overwogen dat dat bij uitstek een omstandigheid is die een verzekeraar aanleiding kan geven om een verzekering niet aan te gaan, omdat die omstandigheid redelijkerwijs aanleiding kan geven voor de veronderstelling dat de verzekerde ook ten aanzien van de te sluiten verzekering zou kunnen willen frauderen. Uit de door [appellant 1] als prod. 10 overgelegde concept-tenlastelegging d.d. 15 december 2003 blijkt het te gaan om onjuiste of onvolledige aangiften voor de omzetbelasting, loonbelasting, premie volksverzekeringen en vennootschapsbelasting gedurende meerdere jaren. Het strafvonnis is niet overgelegd, zodat niet kan worden nagegaan waarvoor [appellant 1] precies is veroordeeld. Wel staat vast dat [appellant 1] terzake tot 11 maanden gevangenisstraf is veroordeeld, waaruit blijkt dat het gaat om ernstige vergrijpen.
      
    
    
      2.6
      Uit dat stuk en de brief waarmee het is toegezonden (prod. 9 bij de akte) kan worden afgeleid dat [appellant 1] pas na 16 december 2003 voor de strafrechter is gedagvaard. Uit de brief blijkt echter ook dat reeds op 19 augustus 2002 een kopie van het proces-verbaal van de FIOD ECD Eindhoven aan [appellant 1]’ advocaat werd toegezonden. Het strafrechtelijk onderzoek was kennelijk reeds voor laatstgenoemde datum in volle gang. [appellanten] heeft daarover verder geen stukken overgelegd, en heeft ook niet laten weten wanneer dat onderzoek is aangevangen en op welke wijze het heeft plaatsgevonden, noch of en wanneer [appellant 1] in voorarrest heeft gezeten. Bij gebreke van dergelijke nadere informatie moet het ervoor worden gehouden dat [appellant 1] ten tijde van het aangaan van de verzekering in juli 2003 zich er zeer wel van bewust moest zijn dat hem een ernstige strafzaak boven het hoofd hing. Dat is een in het kader van de vraag naar een strafrechtelijk verleden relevante omstandigheid, die aan de verzekeraar gemeld had moeten worden.
      
    
    
      2.7
      Het zal [appellant 1]’ echtgenote [appellant 2] niet zijn ontgaan dat bovenbedoeld strafrechtelijk onderzoek werd uitgevoerd. Zou dat echter anders zijn, dan geldt, zoals in rov. 2.16 van het laatste tussenarrest is overwogen, dat zij bij [appellant 1] daarnaar had moeten informeren.
      
    
    
      2.8
      
        [appellanten] heeft in zijn akte nog aangeboden om tezamen met ASR zijn justitiële documentatie te gaan inzien. Het had echter op zijn weg gelegen om aan te geven welke daarin opgenomen vermeldingen voor de onderhavige beoordeling van belang zijn. Bij gebreke van die opgave ziet het hof geen aanleiding om op dit aanbod van [appellanten] in te gaan.
      
    
    
      2.9
      Gelet op de in het bovenstaande vervatte beoordeling, heeft ASR geen belang meer bij haar verzoek om [appellant 1] te bevelen op grond van art. 22 Rv het strafdossier over te leggen. Dat verzoek wordt daarom afgewezen.
      
    
    
      2.10
      Het voorgaande leidt tot de slotsom dat ASR zich met recht heeft beroepen op verzwijging van een strafrechtelijk verleden. [appellant 2] heeft gehandeld in strijd met haar uit het destijds geldende artikel 251 K, thans artikel 7:928 BW, voortvloeiende verplichting om vóór het sluiten van de verzekering aan de verzekeraar alle feiten mee te delen die zij kende of behoorde te kennen en waarvan, naar zij uit de vraagstelling behoorde te begrijpen, de beslissing van de verzekeraar of, en zo ja, op welke voorwaarden, hij de verzekering zou willen sluiten, afhing of kon afhangen. Bij brief van 4 februari 2008 heeft ASR, overeenkomstig het inmiddels toepasselijke artikel 7:929 BW, [appellant 2] gewezen op deze niet-nakoming onder vermelding van de mogelijke gevolgen en de woonhuisverzekering opgezegd. Aannemelijk is en door [appellanten] is niet gemotiveerd betwist dat de verzekeraar bij kennis van de ware stand van zaken geen verzekering zou hebben gesloten. De verzekeraar is derhalve ingevolge artikel 7:930 lid 4 BW geen uitkering verschuldigd. Dat brengt mee dat de vordering van [appellant 1] tot dekking van de brandschade aan het pand niet kan worden toegewezen. Hoewel Grief V van [appellant 1] slaagt (zie rov 2.13 van het laatste tussenarrest), kan dat derhalve niet leiden tot vernietiging van het bestreden eindvonnis.
      
    
    
      2.11
      Dit laatste brengt mee dat het hof alsnog (anders dan in die rechtsoverweging werd verondersteld) de overige grieven van [appellant 1] dient te beoordelen. Terzake geldt het volgende.
      
    
    
      2.12
      Bij zijn grieven I tot en met IV en VI, voor zover die betrekking hebben op de beweerdelijke leegstand van het pand, heeft [appellant 1] gelet op het slagen van grief V geen belang meer. Grief VI heeft tevens betrekking op de overige verweren van ASR, die in het laatste tussenarrest en in dit arrest zijn besproken. Grief VII, die is gericht tegen de overweging dat de dekking van de woonhuisverzekering was geëindigd, faalt op grond van het hierboven onder 2.10 overwogene.
      
    
    
      2.13
      Grief VIII is gericht tegen de afwijzing van de gevraagde verklaring voor recht dat de opzegging van de polissen door ASR bij brief van 4 februari 2008 niet rechtsgeldig althans nietig is. Hetgeen hierboven onder 2.10 is overwogen, brengt evenwel mee dat ASR overeenkomstig artikel 7:929 lid 3 BW de verzekering mocht opzeggen. Uit de brief van ASR van 4 februari 2008 valt slechts af te leiden dat zij de woonhuisverzekering onder polisnummer 0031729835 heeft opgezegd, maar (toen nog) niet de inboedelverzekering onder polisnummer 0032476299. Bij gebreke van nadere informatie van [appellanten] valt in redelijkheid niet in te zien welke opzegging van andere polissen dan de woonhuisverzekering hier aan de orde zou zijn. Grief VIII faalt.
      
    
    
      2.14
      De grieven IX en XII zijn veeggrieven die geen afzonderlijke bespreking behoeven.
      
    
    
      2.15
      Met grief X maakt [appellanten] bezwaar tegen de overweging van de rechtbank dat hij geen gronden heeft aangevoerd die een terugbetaling van de door ASR van [appellanten] (gedurende de hele looptijd van de verzekering) ontvangen premies wegens ontbinding, onverschuldigde betaling of ongerechtvaardigde verrijking zouden rechtvaardigen. 
      
    
    
      2.16
      Hierover oordeelt het hof als volgt. Een geval van ontbinding van de verzekerings-overeenkomst doet zich hier niet voor. De verzekeraar heeft de overeenkomst opgezegd bij brief van 4 februari 2008. Artikel 7:938 BW is op dit geval niet van toepassing omdat dit artikel slechts geldt indien in het geheel geen risico is gelopen, noch door verzekeraar noch door de verzekerde. Deze laatste heeft immers wel risico gelopen. Volgens het ingevolge artikel 7:943 lid 1 BW dwingendrechtelijke artikel 7:939 BW wordt, behalve bij opzegging wegens opzet de verzekeraar te misleiden (hier niet aan de orde), bij tussentijdse opzegging de lopende premie naar billijkheid verminderd. Onder de lopende premie dient te worden verstaan de laatste vervallen en meestal al betaalde premie die mede betrekking heeft op de periode die gelegen is nadat de verzekeringsovereenkomst tussentijds door opzegging is beëindigd. Het gaat dus niet over alle premies die zijn vervallen vóór en betrekking hebben op de gehele periode tot de opzegging. Nu [appellanten] maandpremierestitutie vorderen over de periode van 15 juli 2003 tot 3 oktober 2007, terwijl de opzegging eerst heeft plaatsgevonden bij brief van 4 februari 2008, is artikel 7:939 BW niet van toepassing. De grondslag van onverschuldigde betaling kan [appellanten] daarom niet baten. Het beroep op ongerechtvaardigde verrijking heeft [appellanten] niet onderbouwd aan de hand van de door artikel 6:212 BW gestelde eisen. Daarom wordt ook dit beroep verworpen. Grief X treft geen doel.
      
    
    
      2.17
      De grieven XI en XIII tenslotte betreffen de kostenveroordeling ten laste van [appellanten] in eerste aanleg. Nu echter uit het bovenstaande is gebleken dat het eindvonnis in eerste aanleg moet worden bekrachtigd, is [appellanten] terecht in de kosten veroordeeld. De grieven falen.
      
    
    
      2.18
      
        [appellanten] heeft bewijs aangeboden van zijn stellingen. Deels heeft die bewijslevering in dit hoger beroep plaatsgevonden. Voor het overige heeft [appellanten] geen stellingen betrokken die, indien bewezen, tot een andere uitkomst zouden leiden. Het hof gaat daarom aan dat bewijsaanbod, voor zover niet reeds gehonoreerd, voorbij.
      
    
    
      2.19
      
        Het voorgaande voert tot de slotsom dat grief V slaagt maar niet leidt tot vernietiging, terwijl de overige grieven falen. Het hof zal het bestreden eindvonnis dan ook bekrachtigen. Als de in het ongelijk gestelde partij wordt [appellanten] veroordeeld in de kosten van het geding in hoger beroep, aan de zijde van ASR vast te stellen op
        griffierecht			€   4.713,-
        salaris conform het liquidatietarief	€ 13.160,-  (5 punten tarief V).
        De mede gevorderde wettelijke rente over de proceskosten en de nakosten zullen als niet bestreden worden toegewezen.
      
      
      
    
  
  
    
      3De beslissing
    
    
      Het hof, recht doende in hoger beroep:
    
    
    
      bekrachtigt het vonnis van de rechtbank Utrecht van 13 oktober 2010;
    
    
    
      veroordeelt [appellanten] in de kosten van het geding in hoger beroep, aan de zijde van ASR bepaald op € 4.713,- voor griffierecht en € 13.160,- voor salaris, te voldoen binnen veertien dagen na dagtekening van dit arrest, en -voor het geval voldoening binnen bedoelde termijn niet plaatsvindt- te vermeerderen met de wettelijke rente te rekenen vanaf bedoelde termijn voor voldoening;
    
    
    
      veroordeelt [appellanten] in de nakosten, begroot op € 131,-, met bepaling dat dit bedrag zal worden verhoogd met € 68,-- in geval [appellanten] niet binnen veertien dagen na aanschrijving aan deze uitspraak heeft voldaan én betekening heeft plaatsgevonden;
    
    
    
      verklaart dit arrest wat de veroordelingen betreft uitvoerbaar bij voorraad.
    
    
    
      Dit arrest is gewezen door mrs. A.W. Steeg, L.M. Croes en F.J.P. Lock en is in tegenwoordigheid van de griffier in het openbaar uitgesproken op 25 maart 2014.