ECLI:NL:GHSHE:2013:BZ2736, Gerechtshof 's-Hertogenbosch, 07-02-2013, HV 200.119.321-01
Gerechtshof 's-Hertogenbosch — Uitspraak 
Datum: 2013-02-07 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht; Insolventierecht

Samenvatting: Ontvankelijkheid ontvanger o.g.v. Leidraad invordering 2008.
        Toestemmingsvereiste Min. Van Financiën. 
        Ook verleend voor instellen hoger beroep?
        Zijn belastingaanslagen in redelijkheid materieel verschuldigd te achten?

GERECHTSHOF ‘s-HERTOGENBOSCH
      Afdeling civiel recht
    
    
    
      Zaaknummer HV 200.119.321/01
      Zaaknummer eerste aanleg: 119365/FT-RK 12.739
      Uitspraakdatum: 7 februari 2013	
    
    
    in de zaak van
    
    
      De Ontvanger van de Belastingdienst/Limburg, 
      mede kantoorhoudende te Venlo,
      appellant,
      hierna te noemen: de Ontvanger,
      advocaat: mr. E.E. Schipper,
    
    
    tegen:
    
    
      Vebes B.V., 
      statutair gevestigd te [vestigingsplaats],
      geïntimeerde,
      hierna te noemen: Vebes,
      advocaat: mr. P.J.F.M. de Kerf.
    
    
    
    1.  Het geding in eerste aanleg 
    
    Het hof verwijst naar de beschikking van de rechtbank Roermond van 20 december 2012, waarbij het verzoek van de Ontvanger om Vebes in staat van faillissement te verklaren, is afgewezen.
    
    2.  Het geding in hoger beroep
    
    2.1.  Bij beroepschrift met producties, ingekomen ter griffie op 28 december 2012, heeft de Ontvanger verzocht voormelde beschikking te vernietigen en Vebes alsnog in staat van faillissement te verklaren.
    
    2.2. Vebes heeft geen verweerschrift ingediend. 
    
    
      2.3.  De mondelinge behandeling heeft plaatsgevonden op 16 januari 2013. Bij die gelegenheid zijn gehoord: 	
       - de heren [gemachtigde 1] en [gemachtigde 2], namens de Ontvanger;
      - mr. Vestjens, advocaat van de Ontvanger;						- de heer [indirect directeur/grootaandeelhouder], indirect directeur/grootaandeelhouder van Vebes;
      - mr. De Kerf, advocaat van Vebes.
    
    
    
      2.4. Het hof heeft voorts kennis genomen van:
      - het proces-verbaal van de mondelinge behandeling in eerste aanleg d.d. 4 december 2012;
      - een brief van mr. De Kerf d.d. 7 januari 2013;
      - nadere producties, ingestuurd bij brief van 8 januari 2013 door mr. Vestjens;
      - nadere producties, ingestuurd bij brief van 8 januari 2013 door de heer [gemachtigde 2];
      - nadere producties, ingestuurd bij brief van 10 januari 2013 door mr. De Kerf;
      - nadere producties, ingestuurd bij brief van 15 januari 2013 namens mr. De Kerf;
      - de ter zitting overgelegde pleitnota van mr. De Kerf.
    
    										
    3.  De beoordeling
    
    
      3.1. Het faillissement van Vebes is aangevraagd door de Ontvanger. De Ontvanger stelt ten tijde van het inleidend verzoekschrift een vordering van € 125.011,- op Vebes te hebben uit hoofde van diverse belastingaanslagen. 		Als steunvordering noemt de Ontvanger een vordering van € 74.876,83 van [X.] Ruimtebouw. 
       De toestand te hebben opgehouden te betalen blijkt uit het feit dat de vorderingen van de Ontvanger en van [X.] Ruimtebouw niet worden betaald, aldus de Ontvanger.
    
      
    3.2. De rechtbank heeft het verzoek van de Ontvanger afgewezen omdat niet summierlijk is gebleken van het bestaan van feiten en omstandigheden op grond waarvan kan worden aangenomen dat Vebes verkeert in de toestand te hebben opgehouden te betalen. Daarbij is overwogen dat bij vonnis van de rechtbank Breda van 12 oktober 2012 het beroep van Vebes tegen de aansprakelijkstelling op grond van artikel 43 Invorderingswet 1990 ongegrond is verklaard, maar hiertegen is hoger beroep ingesteld. De beschikking tot aansprakelijkstelling staat derhalve niet onherroepelijk vast. Daarnaast is de steunvordering van [X.] Ruimtebouw gemotiveerd betwist, zodat ook deze vordering onvoldoende summierlijk is gebleken. De hypothecaire inschrijvingen kunnen naar het oordeel van de rechtbank niet als steunvordering dienen omdat er geen achterstand bestaat in de betaling van de samenhangende verplichtingen. Een en ander heeft ertoe geleid dat de rechtbank het verzoek heeft afgewezen. 
    
    3.3. De Ontvanger heeft in het beroepschrift – kort weergegeven – aangevoerd dat de steunvordering van [X.] Ruimtebouw wel summierlijk aannemelijk is (grief 1). Bovendien heeft Vebes hypothecaire schulden tot een bedrag van circa 2,6 miljoen euro. Ten onrechte gaat de rechtbank er van uit dat een steunvordering opeisbaar moet zijn (grief 2). De toestand te hebben opgehouden te betalen blijkt uit het gegeven dat de belastingaanslagen al meer dan twee jaar niet zijn betaald; de vordering van [X.] Ruimtebouw evenmin (grief 4). Het belang van de Ontvanger is gelegen in de omstandigheid dat er thans geen uitzicht is op betaling van het aanzienlijke bedrag dat de Ontvanger vordert en dat betaling steeds uitblijft. De curator beschikt over meer mogelijkheden om ervoor te zorgen dat er geld ter beschikking komt om de vorderingen te betalen. 
    
    
      3.4. Tijdens de mondelinge behandeling is namens Vebes het volgende aangevoerd. De Ontvanger is volgens Vebes niet-ontvankelijk nu niet is aangetoond dat de Ontvanger toestemming had van het Ministerie van Justitie om hoger beroep in te stellen tegen de afwijzing van het verzoek. Bovendien heeft de Ontvanger zich niet gehouden aan het verbod in artikel 74.4.8 van de Leidraad Invordering 2008 (hierna: de Leidraad) om een andere schuldeiser te benaderen met het verzoek het faillissement aan te vragen zonder toestemming van het Ministerie van Financiën. In de onderhavige zaak heeft de Ontvanger actief steuncrediteuren benaderd, zonder toestemming. Nu de Ontvanger het verzoek in hoger beroep heeft aangekleed met nieuwe potentiële steunvorderingen, had opnieuw toestemming moeten worden gevraagd aan het Ministerie van Financiën om faillissement aan te vragen. 
      De vordering van de Ontvanger bestaat uit diverse belastingaanvragen. Eén van die aanslagen ad € 3.666,- is gedeeltelijk betaald; er staat nog slechts € 65,- open. Een eventueel door de Ontvanger aan te voeren derde aansprakelijkstelling wordt door Vebes betwist. Bovendien heeft de Ontvanger een vordering op de fiscale eenheid waartoe Vebes behoort.
      Ook stelt Vebes dat de belastingaanslagen niet “in redelijkheid zijn verschuldigd” als bedoeld in artikel 73.4.1. van de Leidraad. Bovendien is er een verzoek om uitstel van betaling gedaan op 21 november 2012. Dit verzoek is op 12 december 2012 afgewezen zonder Vebes hiervan vooraf in kennis te stellen en zonder het toepassen van hoor en wederhoor. Op 14 december 2012 is Vebes tegen deze afwijzing in beroep gekomen. 
      Vebes heeft inmiddels zekerheid gesteld voor een bedrag van € 125.011,- op de derdenrekening van mr. De Kerf. Vebes heeft getracht met dit bedrag een schikking te treffen maar dit is niet gelukt. 
    
    
    
      3.5. Namens de Ontvanger is ter zitting in hoger beroep nog aangevoerd dat het beroep van Vebes tegen de aansprakelijkheidsstelling ongegrond is verklaard en derhalve de vordering van de Ontvanger daarmee summierlijk aannemelijk is. De omstandigheid dat hoger beroep is ingesteld staat daaraan volgens de Ontvanger niet in de weg. Bovendien is inmiddels is een nieuwe belastingaanslag opgelegd van € 6.592,- (zie het debiteurenoverzicht 7 januari 2013, productie 8 bij brief van [gemachtigde 2] van 8 januari 2013). De Ontvanger betwist gemotveerd te hebben gehandeld in strijd met de Leidraad Invordering. De Ontvanger heeft het voornemen op korte termijn een nieuw boekenonderzoek bij Vebes te starten. De verwachting is dat op basis van het nieuwe boekenonderzoek nog meer belastingaanslagen zullen worden opgelegd.
       Een beroep op het bepaalde in artikel 73.4.8 van de Leidraad kan niet slagen, omdat in het onderhavige geval het faillissement is aangevraagd door de Ontvanger zelf en niet door een derde. De door mr. De Kerf gegeven uitleg berust op een verkeerde interpretatie van het artikel van de Leidraad, aldus de Ontvanger.
    
    
    3.6. Het hof overweegt het volgende.
    
    
      3.6.1. Allereerst dient het hof zich te buigen over de ontvankelijkheid van de Ontvanger op grond van de bepalingen in de Leidraad Invordering 2008, nu Vebes hier uitdrukkelijk een beroep op heeft gedaan. De insolventieprocedures zijn geregeld in artikel 73 van de Leidraad. Ingevolge artikel 73.4.1. van de Leidraad moeten de belastingaanslagen onherroepelijk vaststaan of in redelijkheid materieel verschuldigd worden geacht, indien deze worden aangewend voor de aanvraag van een faillissement. Artikel 73.4.6 schrijft voor dat de Ontvanger voor iedere faillissementsaanvraag schriftelijk toestemming van het ministerie moet hebben.
      Artikel 73.4.8 ziet op een situatie waarin de Ontvanger gegevens verstrekt ten behoeve van het aanvragen van een faillissement door een derde. 
    
    
    3.6.2. De eerste vraag die het hof dient te beantwoorden is of de Ontvanger toestemming, als bedoeld in artikel 73.4.6. van de Leidraad, heeft van het Ministerie van Financiën. Hiertoe heeft de Ontvanger overgelegd een brief van 14 mei 2012 van het Ministerie van Financiën waarin de eerdere verleende toestemming om over te gaan tot het aanvragen van het faillissement van Vebes wordt bevestigd. Daarbij is bepaald dat de toestemming geldig is tot 14 november 2012. In de onderhavige zaak is de toestemming van het Ministerie van Financiën gegeven voor het aanvragen van het faillissement. Nu de Ontvanger het faillissement op 8 november 2012 het inleidend verzoekschrift heeft ingediend, heeft de Ontvanger ook de daarvoor door het Ministerie in dit geval voorgeschreven termijn tot 14 november 2012 gevolgd. Het hof constateert derhalve dat de Ontvanger op dit punt ontvankelijk is in het verzoek. 
    
    3.6.3. Aan deze constatering doet niet af dat de Ontvanger een eerdere faillissementsaanvraag heeft ingetrokken na overleg met Vebes en dat sindsdien geen “nieuwe” toestemming is gevraagd door de Ontvanger. Evenmin doet ter zake of de Ontvanger op zoek is gegaan naar nieuwe steunvorderingen en daarvoor crediteuren van Vebes heeft benaderd. De Leidraad schrijft immers voor dat er toestemming moet zijn; voor de interpretatie van Vebes dat voor elke faillissementsaanvraag een “eigen” toestemmingsverklaring moet zijn van het Ministerie van Financiën op grond van de goede procesorde en de algemene beginselen van behoorlijk bestuur (zie pleitnota mr. De Kerf in hoger beroep) en dat dit afhangt van het aanzoeken van nieuwe steunvorderingen, die verder niet nader is onderbouwd, vindt het hof geen grond. Evenmin valt in te zien dat uitvoering moet worden gegeven aan het bepaalde in artikel 73.4.8 van de Leidraad. Zoals ook ter zitting in hoger beroep door de Ontvanger is betoogd, ziet artikel 73.4.8 slechts op de situatie waarin de Ontvanger een derde benadert om een faillissement van een schuldenaar aan te vragen en daarbij helpt door het leveren van een steunvordering. In het onderhavige geval is het echter de Ontvanger zélf die het faillissement heeft aangevraagd. 
    
    3.6.4. Aan bovenbedoelde constatering doet evenmin af dat de Ontvanger geen aparte toestemming heeft gevraagd om hoger beroep in te stellen tegen de afwijzing van het faillissementsverzoek dan wel dat er geen aparte toestemming is gevraagd om in hoger beroep een faillissementsverzoek te doen. De Leidraad noch de literatuur spreekt expliciet over de situatie van het instellen van hoger beroep. Het hof gaat er derhalve van uit dat de wetgever de toestemming om het faillissement aan te vragen tevens verleend acht in een situatie van hoger beroep. Immers is ook het rechtsgevolg hetzelfde, of het faillissement nu in eerste aanleg wordt verzocht of ook in hoger beroep. De stelling van Vebes dat hiervoor een aparte toestemming in de zin van artikel 73.4.6. van de Leidraad nodig is, volgt het hof niet. 
    
    3.6.5.De volgende vraag is of belastingaanslagen onherroepelijk vaststaan of in redelijkheid materieel verschuldigd kunnen worden geacht. De heer [gemachtigde 2] heeft ter zitting verklaard dat de belastingaanslagen zijn opgelegd op grond van onderzoek van de kasboeken van Vebes. Vervolgens zijn de belastingaanslagen opgelegd. Vebes heeft weliswaar bezwaar gemaakt tegen de beschikking van de Ontvanger ten aanzien van het bedrag van € 121.345,-, maar dit bezwaar is ongegrond verklaard en ook het daartegen ingestelde beroep is door de rechtbank Breda bij uitspraak van 12 oktober 2012, onder nummer AWB 11-1763 ongegrond verklaard. Derhalve is deze vordering naar het oordeel van het hof in redelijkheid materieel verschuldigd te achten. Dat tegen het oordeel van de rechtbank Breda (thans rechtbank Zeeland-West-Brabant) nog hoger beroep openstaat, doet aan de huidige verschuldigdheid van de vordering naar het oordeel van het hof niet af. Op grond van het bovenstaande is de Ontvanger ontvankelijk in het faillissementsverzoek.
    
    3.6.6. Vervolgens dient het hof te bepalen of de vordering van de aanvrager van het faillissement, de Ontvanger, summierlijk aannemelijk is. De Belastingdienst heeft Vebes belastingaanslagen opgelegd. De aanslag van € 121.345,- is nog niet betaald, zo erkent ook Vebes. De aanslag van € 3.666,- zou wel grotendeels betaald zijn, al heeft het hof hiervan geen stukken ontvangen. Inmiddels is er een nieuwe aanslag opgelegd van € 6.592,-, die evenmin is betaald. Aldus, en mede in aanmerking nemende hetgeen hiervoor is overwogen, is summierlijk aannemelijk gemaakt dat de Ontvanger vorderingen op Vebes heeft.
    
    3.6.7. Aan deze constatering doet niet af dat er wellicht nog bezwaar of beroep mogelijk is tegen één of meerdere van die belastingaanslagen. Zolang de aanslag niet is vernietigd, is deze rechtsgeldig. 
    
    
      3.6.8. Vervolgens dient het hof te beoordelen of er sprake is van pluraliteit van schuldeisers. Vebes erkent dat er hypotheekrechten ter waarde van circa 2,6 miljoen euro zijn gevestigd aan ING, [indirect directeur/grootaandeelhouder] en [Y.] Invest. Hiermee is de pluraliteit van schuldeisers reeds een gegeven. Hieraan doet niet af of deze schuldeisers instemmen met de faillissementsaanvraag: van belang is slechts dat de schulden aanwezig zijn. Anders dan door mr. De Kerf is betoogd, doet het al dan niet doen van reguliere betalingen op deze hypotheekschulden evenmin af aan het bestaan van schulden en de mogelijkheid deze aan te merken als steunvorderingen. 
      Daarnaast is nog gebleken van een vordering van de gemeente [vestigingsplaats], ook al is deze in verhouding tot het totaal van de vorderingen van de Ontvanger en die van de hypotheeknemer(s) gering. Voor zover Vebes heeft betoogd dat deze vordering (grotendeels) is betaald, wordt overwogen dat het betalen van één crediteur in de situatie waarin faillissement is aangevraagd door een andere crediteur, schending van het gelijkheidsbeginsel oplevert. De schuld aan de gemeente [vestigingsplaats] kan derhalve worden meegewogen ten aanzien van de beoordeling of er sprake is van pluraliteit. 
      Nu het hof reeds heeft geconstateerd dat er sprake is van pluraliteit van schuldeisers, kan een beoordeling van de aannemelijkheid van de vordering van [X.] Ruimtebouw, die door Vebes gemotiveerd wordt betwist, mitsdien buiten beschouwing blijven. 
    
    
    3.6.9. Tenslotte dient het hof te beoordelen of Vebes verkeert in de toestand te hebben opgehouden te betalen. Het hof constateert dat Vebes de schuld van € 121.345,-, die een vervaldatum heeft van 23 december 2010, al langere tijd onbetaald laat. Vebes heeft aangegeven in het inleidende verweerschrift en ter zitting in hoger beroep dat een derde een geldbedrag van € 125.000,- ter beschikking heeft gesteld om de hoofdvordering van de Ontvanger te voldoen en een additioneel bedrag van   € 15.000,- voor rente en kosten. Het hof kan hiermee niet akkoord gaan. Niet alleen gaat Vebes hiermee mogelijk een nieuwe schuld aan, maar het bedrag is bovendien verre van voldoende om alle vorderingen van de Ontvanger, de hypotheeknemers en die van de gemeente [vestigingsplaats] te voldoen. Nu Vebes de vorderingen onbetaald laat en niet door middel van het over leggen van stukken heeft kunnen onderbouwen alle vorderingen op korte termijn te kunnen voldoen, is voldoende komen vast te staan dat Vebes verkeert in de toestand te hebben opgehouden te betalen. 
    
    3.6.10. Nu het hof heeft geconstateerd dat de vordering van de aanvrager van het faillissement summierlijk kan worden vastgesteld, sprake is van pluraliteit van schuldeisers en Vebes verkeert in de toestand te hebben opgehouden te betalen, zal het hof het vonnis waarvan beroep vernietigen en faillissement van Vebes uitspreken. De grieven van de Ontvanger behoeven overigens geen nadere bespreking meer. 
    
    4.  De uitspraak
    
    Het hof:
    
    vernietigt de beschikking van de rechtbank Roermond (thans rechtbank Limburg, locatie Roermond) van 20 december 2012 waarvan beroep;
    
    en opnieuw rechtdoende:
    
    verklaart Vebes B.V., gevestigd te [postcode] [vestigingsplaats], [straatnaam] [nummer], in staat van faillissement;
    
    benoemt tot rechter-commissaris het lid van de rechtbank Limburg, locatie Roermond,       mr. K.A.J.C.M. van den Berg Jeths-van Meerwijk;
    
    stelt aan als curator mr. F.A.M. van Hooft, advocaat te Venray;
    
    geeft last aan de curator tot het openen van aan de gefailleerde gerichte brieven en telegrammen;
    
    bepaalt dat de griffier van dit hof onverwijld aan de griffier van de rechtbank Limburg, locatie Roermond, (voorheen rechtbank Roermond) kennis geeft van deze uitspraak in verband met de inschrijving in het faillissementsregister;
    
    verzoekt de griffier van de rechtbank zorg te dragen voor kennisgeving van deze uitspraak aan de administratie van de posterijen.
    
    Dit arrest is gewezen door mrs. C.N.M. Antens, L.Th.L.G. Pellis en J.Th.A. Veldman en in het openbaar uitgesproken op 7 februari 2013 om 10.00 uur.