ECLI:NL:RBAMS:2010:BN0304, Rechtbank Amsterdam, 17-02-2010, 421830 - HA ZA 09-770
Rechtbank Amsterdam — Uitspraak 
Datum: 2010-02-17 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Schending publicatie- en boekhoudplicht, artikelen 2:394 lid 3 en 2:10 lid 1 BW.
      
      Niet lang na een inval door de politie bij het autoverhuurbedrijf van gedaagden, waarbij gedaagden zijn aangehouden voor witwassen en het wagenpark in beslag is genomen, gaat het bedrijf failliet. Eiser in deze zaak, de curator, spreekt de (feitelijk) bestuurders aan wegens schending publicatie- en boekhoudplicht (2:394 lid 3 en 2:10 lid 1 BW). Daarin slaagt de curator. De jaarrekening 2005 was niet tijdig gepubliceerd en de administratie was gebrekkig. Gedaagden hebben hun taak als (feitelijk) bestuurders dan ook onbehoorlijk vervuld en op grond van 2:248 lid 2 BW wordt vermoed dat dit een belangrijke oorzaak van het faillissement is geweest. De rechtbank acht het niet aannemelijk dat het faillissement is veroorzaakt door slechte economische omstandigheden. De aanhouding en inbeslagname kunnen niet als een van buiten komende oorzaak van het faillissement worden gezien. Volgt toewijzing van de vordering.

vonnis
      RECHTBANK AMSTERDAM
    
    
    Sector civiel recht
    
    
    zaaknummer / rolnummer: 421830 / HA ZA 09-770
    
    Vonnis van 17 februari 2010
    
    in de zaak van
    
    
      [A]
      in zijn hoedanigheid van curator in het faillissement van 
      de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid [B] B.V.,
      kantoor houdende te Amsterdam,
      eiser,
      advocaat mr. M.P.M. Fruytier,
    
    
    tegen
    
    
      1.	[C],
      wonende te [--],
      2.	[D],
      wonende te [--],
      3.	[E],
      wonende te [--],
      gedaagden,
      advocaat mr. H.J. Bettink.
    
    
    
    Partijen zullen hierna de curator en [C] c.s. worden genoemd. Gedaagden zullen afzonderlijk [C], [D] en [E] worden genoemd. 
    
     
    
      1.	De procedure
      1.1.	Het verloop van de procedure blijkt uit:
      -	de gelijkluidende dagvaardingen met producties,
      -	de conclusie van antwoord met producties,
      -	het tussenvonnis van 15 juli 2009 waarin een comparitie is gelast,
      -	het proces-verbaal van comparitie van 19 november 2009 en de daarin genoemde stukken.
    
    
    1.2.	Ten slotte is vonnis bepaald.
    
    
    
      2.	De feiten
      2.1.	De besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid [B] B.V., tevens handelend onder de naam Amsterdam Car Rent, hierna te noemen [B] B.V., hield zich bezig met het verhuren en leasen van personenauto’s en busjes. 
    
    
    2.2.	De laatste jaarrekening die door [B] B.V. is gedeponeerd is de jaarrekening over 2004. 
    
    2.3.	Op 13 februari 2007 heeft de politie een doorzoeking gedaan in de bedrijfsruimten van [B] B.V. en de woningen van [C] c.s. in verband met verdenking van witwassen, waarbij onder meer de administratie van [B] B.V. en het wagenpark in beslag is genomen. [C] en [E] zijn op 13 februari 2007 aangehouden en zij hebben een aantal maanden in voorlopige hechtenis gezeten. [D] verbleef toen in Suriname. Hij is in juli 2007 aangehouden en in voorlopige hechtenis genomen. 
    
    2.4.	[B] B.V. is op 29 mei 2007 failliet verklaard met benoeming van de curator als curator. 
    
    2.5.	Tot de datum faillissement was [C] statutair bestuurder en waren [D] en [E] feitelijk bestuurder van [B] B.V. [C], [D] en [E] hielden ieder een derde van de aandelen [B] B.V. 
    
    2.6.	Aan de hand van de inbeslaggenomen stukken heeft de Belastingdienst een boekenonderzoek uitgevoerd en hiervan een rapport, gedateerd 28 juni 2007, opgemaakt. In het rapport staat onder meer:
    
    Gebleken is dat de vennootschap niet heeft voldaan aan de bewaarplicht. Zo zijn kladaantekeningen met betrekking tot het contante kasverkeer niet, of niet volledig bewaard. (…)
    
    
      De omzet verhuur automobielen wordt nagenoeg geheel contant gerealiseerd. Voor een autoverhuurbedrijf is dit zeer opmerkelijk omdat uit branchegegevens blijkt dat autoverhuurbedrijven tegenwoordig nagenoeg allen maar via PIN of creditcard transacties opereren. De verantwoording van de contante geldstromen is, gelet op het feit dat er nagenoeg uitsluitend kastransacties plaatsvinden zeer belangrijk.
      De belastingplichtige boekt alleen de ontvangsten, voor zover die voortvloeien uit de in “Navision” verantwoorde huurcontracten. De overige kastransacties worden niet direct verwerkt in een kasadministratie. 
      De belastingplichtige boekt de ontvangsten en uitgaven niet in chronologische volgorde. Tijdens het onderzoek is geen compleet kasboek over 2006 en 2007 aangetroffen. De accountant de heer [F] heeft in zijn verklaring van 9 mei 2007 verklaard dat er in 2005 grote achterstanden bestonden bij het verwerken van de boekingen. Ook tijdens zijn laatste bezoek aan de onderneming bleek dat er weer grote achterstanden bestonden bij het verwerken van de administratie, ditmaal voor het jaar 2006. Tijdens de start van dit onderzoek in maart 2007 bleek dat de kasadministratie over 2006 was bijgewerkt tot oktober 2006. Over de periode van 1 januari 2007 tot en met 13 februari (de dag van de huiszoekingen) is geen kasadministratie gevoerd. Dit feit alleen is voldoende reden om te stellen dat de vennootschap niet aan haar administratieplicht voldoet. De rechten en verplichtingen van de vennootschap, alsmede overige voor de heffing van belastingen van belang zijnde gegevens kunnen uit deze onvolledige administratie niet worden afgeleid. 
      De volgende kasbescheiden ontbreken of zijn onvolledig:
    
    
    
      Kladkasboek
      Afrekenstaten baliepersoneel
      Kwitanties “eigen incasso”.
      Kasadministratie 2006 en 2007
    
    
    
      Er is geen deugdelijke kascontrole, saldocontrole en een kladkasadministratie ontbreekt. 
      Volgens de verklaringen van het baliepersoneel wordt er geen gebruik gemaakt van een kasregister of een afsluitbare kassalade. Iedereen bewaard het door hem ontvangen geld in zijn broekzak. Aan het einde van de dag maakt het baliepersoneel sinds een paar manden een “afrekenstaatje’ van het door hem ontvangen en uitgegeven geld. Deze staatjes zijn niet bewaard, Direct na afgifte van het geld werden de staatjes vernietigd. 
    
    
    Tijdens het onderzoek is gebleken dat ook op het kantoor van de directeur bedragen worden geïncasseerd. Hoe en of deze bedragen ook als ontvangst worden verantwoord is niet bekend. 
    
    Naast ontvangsten aan de balie of in het kantoor had de vennootschap ook 1 tot 3 “incassomedewerkers” in dienst. Deze medewerkers incasseerden in opdracht van de directie achterstallige betalingen “aan huis”. De medewerkers schreven bij betaling kwitanties uit voor de ontvangen bedragen. Deze kwitanties zijn niet aangetroffen in het kasboek. (…)
    
    Uit vooronderzoek rees het vermoeden dat [B] B.V. facilitair is bij het witwassen van uit criminaliteit verkregen gelden. Door het onderzoeksteam zijn diverse zaaksdossiers samengesteld waaruit blijkt dat [B] B.V. met diverse klanten ongebruikelijke afspraken maakt en contracten opstelt die mogelijk kunnen duiden op “witwassen”. Opvallend is dat in al deze dossiers de leasetermijnen contant zijn betaald. Veelal ook via de eigen incassomedewerkers. De Termijnen worden niet op factuur in rekening gebracht. Wel zijn incidenteel, al dan niet op valse naam, opgestelde (huur)contracten aangetroffen van de betreffende kentekens. 
    
    2.7.	[C], [D] en [E] zijn door de rechtbank Amsterdam in december 2008 veroordeeld tot gevangenisstraffen voor onder meer het medeplegen van witwassen, begaan door [B] B.V., terwijl zij feitelijk leiding hebben gegeven aan de verboden gedraging, meermalen gepleegd. Van de vonnissen zijn zowel [C] c.s. als het Openbaar Ministerie in hoger beroep gegaan.
    
    2.8.	De curator heeft ten laste van [C] c.s. diverse beslagen gelegd onder [C] c.s. en onder derden. 
    
    
    
      3.	Het geschil
      3.1.	De curator vordert bij uitvoerbaar bij voorraad verklaard vonnis 
      1.	te verklaren voor recht dat [C] c.s. hoofdelijk aansprakelijk is voor het tekort in het faillissement van [B] B.V.;
      2.	[C] c.s. hoofdelijk te veroordelen tot betaling van het tekort in het faillissement van [B] B.V., welk tekort dient te worden opgemaakt bij staat;
      3.	[C] c.s. hoofdelijk te veroordelen tot betaling van een voorschot van € 10.000,00 op het tekort in het faillissement van [B] B.V.;
      4.	[C] c.s. hoofdelijk te veroordelen in de kosten van dit geding. 
    
    
    
      3.2.	De curator legt het volgende aan zijn vordering ten grondslag. 
      De jaarstukken van [B] B.V. zijn na 2004 niet meer gedeponeerd en de administratie was vervalst, althans niet op orde. Er is dan ook sprake van onbehoorlijk bestuur en het is aannemelijk dat dit een belangrijke oorzaak is van het faillissement, zodat [C] c.s. hoofdelijk aansprakelijk is voor het tekort in het faillissement, dat per 20 augustus 2008 ongeveer € 900.000,= bedroeg. Verder zijn [C], [D] en [E] hoofdelijk aansprakelijk aangezien zij zich schuldig hebben gemaakt aan strafbare feiten waardoor zij zich niet hebben gedragen naar hetgeen door redelijkheid en billijkheid wordt gevorderd en waardoor zij hun taak als bestuurder niet behoorlijk hebben vervuld.
      Subsidiair dienen [D] en [E] de onrechtmatige onttrekkingen (ter zake salaris en gebruik auto’s) terug te betalen. 
    
    
    3.3.	[C] c.s. voert verweer. Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.
    
    
    
      4.	De beoordeling
      4.1.	Ingevolge artikel 2:10 lid 1 van het Burgerlijk Wetboek (BW) is het bestuur verplicht om van de vermogenstoestand van de rechtspersoon op zodanige wijze een administratie te voeren dat te allen tijde de rechten en verplichtingen van de rechtspersoon kunnen worden gekend. Behalve deze boekhoudplicht bestaat ook een publicatieplicht voor het bestuur, inhoudende dat de jaarrekening in ieder geval dertien maanden na afloop van het boekjaar openbaar moet zijn gemaakt (zie artikel 2:394 lid 3 BW). 
      Indien het bestuur niet heeft voldaan aan (een van) deze verplichtingen, heeft het zijn taak onbehoorlijk vervuld en wordt op grond van artikel 2:248 lid 2 BW vermoed dat onbehoorlijke taakvervulling een belangrijke oorzaak is van het faillissement. Voor het ontzenuwen van dit vermoeden volstaat dat de aangesproken bestuurder aannemelijk maakt dat andere feiten of omstandigheden dan zijn onbehoorlijke taakvervulling een belangrijke oorzaak van het faillissement zijn geweest. 
    
    
    Publicatie- en boekhoudplicht
    
    
      4.2.	De jaarrekening 2005 had uiterlijk eind januari 2007 openbaar moeten zijn gemaakt. Dat is niet gebeurd en daarmee staat vast dat het bestuur niet heeft voldaan aan de publicatieplicht. 
      [C] c.s. heeft aangevoerd dat de jaarrekening 2005 ten tijde van de inval in februari 2007 (zo goed als) gereed was, maar nog niet was gepubliceerd omdat het uitvoeren van diverse kostenbesparende maatregelen bij [B] B.V. op dat moment prioriteit had. De gestelde reorganisatie is evenwel geen beletsel voor het publiceren van een jaarrekening en vormt dan ook geen disculpatiegrond. 
    
     
    4.2.1.	[C], [D] en [E] hebben evenmin voldaan aan de boekhoudplicht. De Belastingdienst heeft vastgesteld, wat door [C] c.s. niet is betwist, dat onder meer een kladkasboek, de afrekenstaten van het baliepersoneel en de kwitanties van de “eigen incasso’s” ontbraken. [C] c.s. heeft aangevoerd dat alle betalingen rechtstreeks op de grootboekrekening kasboek werden geboekt en dat een kladkasboek dan ook niet nodig was omdat het computersysteem een getrouw beeld van de onderneming gaf. Hierin wordt [C] c.s. niet gevolgd. Door het ontbreken van de afrekenstaten en kwitanties is immers niet controleerbaar of alle ontvangen bedragen werden verwerkt in de kasadministratie. Daarbij komt dat over de periode van 1 januari 2007 tot en met 13 februari 2007 onweersproken in het geheel geen kasadministratie is gevoerd. De administratie werd derhalve niet gevoerd op een wijze dat te allen tijde de rechten en verplichtingen van [B] B.V. konden worden gekend.
    
    4.2.2.	Gelet op het voorgaande hebben [C], [D] en [E] hun taak als bestuursleden onbehoorlijk vervuld en wordt op grond van artikel 2:248 lid 2 BW vermoed dat dit een belangrijke oorzaak is geweest van het faillissement. 
    
    4.3.	[C] c.s. stelt dat het faillissement daarentegen is veroorzaakt door de slechte economische omstandigheden vanaf eind 2004 en door de aanhouding van [C] c.s. en het stopzetten van de onderneming in februari 2007. 
    
    Economische omstandigheden
    
    4.4.	Ten aanzien van de economische omstandigheden voert [C] c.s. aan dat door (niet nader genoemde) externe oorzaken het aantal huur- en leasecontracten vanaf eind 2004 sterk terugliep, maar dat het niet mogelijk was om het wagenpark snel te laten krimpen omdat de financieringscontracten van de auto’s een lange looptijd hadden. Om deze financiële tegenvaller op te vangen, heeft [B] B.V. vanaf oktober 2005 een aantal kostenbesparende maatregelen genomen. 
    
    4.4.1.	Voor zover al geoordeeld zou kunnen worden dat [C] c.s. aldus voldoende gemotiveerd heeft gesteld dat de economische terugval vanaf eind 2004 een belangrijke oorzaak is geweest van het faillissement, is van belang dat [C] c.s. haar eigen stelling heeft ondergraven door óók aan te voeren dat [B] B.V. ten tijde van de aanhouding van [C] c.s. en de inbeslagname van de auto’s in februari 2007 een gezonde onderneming was. Gelet daarop acht de rechtbank het niet aannemelijk dat de economische omstandigheden vanaf eind 2004 een belangrijke oorzaak van het faillissement zijn geweest.
    
    Aanhouding en inbeslagname wagenpark
    
    4.5.	Volgens [C] c.s. was [B] B.V. noodgedwongen de activiteiten te staken als gevolg van de onterechte aanhouding van [C] c.s. en de inbeslagname van het wagenpark. In mei 2007 hebben de medewerkers het faillissement aangevraagd, omdat hun salaris niet werd betaald. [C] c.s. is slechts veroordeeld voor witwassen ten aanzien van twee leaseovereenkomsten, waartegen hoger beroep is aangetekend, hetgeen in geen verhouding staat tot het stopzetten van de activiteiten en het in beslag nemen van de voltallige autovoorraad, aldus [C] c.s. Ook voert [C] c.s. aan dat het grootste deel van de schuldenlast is ontstaan nadat de activiteiten van [B] B.V. waren gestopt. Het beslag heeft meer dan een jaar op de auto’s gerust, wat tot grote afschrijvingen heeft geleid, terwijl het Openbaar Ministerie de auto’s ook direct aan de financieringsmaatschappijen had kunnen teruggeven. 
    
    4.5.1.	De curator heeft hier tegenin gebracht dat [C] c.s. zich schuldig heeft gemaakt aan het plegen van strafbare feiten en daarmee het risico heeft genomen dat de politie een inval zou doen, het bedrijf zou sluiten en dat daardoor aan lopende verplichtingen niet zou kunnen worden voldaan. 
    
    4.5.2.	Vaststaat dat de aanhouding van het bestuur van [B] B.V. en de inbeslagname van het wagenpark ertoe heeft geleid dat de onderneming is stopgezet en kort daarna failliet is gegaan. De vraag is echter of dit als een van buiten komende oorzaak moet worden gezien, zoals [C] c.s. aanvoert, of dat dit is terug te voeren op de door de curator gestelde onbehoorlijke taakvervulling.  
    
    
      4.5.3.	[C] c.s. heeft niet gesteld, en ook is niet gebleken, dat voorafgaand aan de aanhouding van [C] c.s. en het toepassen van de overige strafvorderlijke dwangmiddelen geen redelijk vermoeden van schuld aan een strafbaar feit heeft bestaan. Het tegendeel valt af te leiden uit de omstandigheid dat [C], [D] en [E] (na rechterlijke toetsing) een aantal maanden in voorlopige hechtenis hebben gezeten en dat zij in eerste aanleg zijn veroordeeld voor witwassen. Ook anderszins bestaat geen twijfel aan de rechtmatigheid van de toepassing van de dwangmiddelen. 
      Uit het enkele feit dat [C] c.s. “slechts” is veroordeeld voor witwassen ten aanzien van twee leaseovereenkomsten, volgt nog niet dat achteraf moet worden geoordeeld dat in februari 2007 onvoldoende grond bestond om tot inbeslagname van het hele wagenpark over te gaan. Zonder verdere toelichting, die ontbreekt, was de inbeslagname van het hele wagenpark van [B] B.V. gelet op de verdenking van witwassen dan ook niet disproportioneel. 
      Gelet op het redelijk vermoeden van strafbaar handelen door [C] c.s. en [B] B.V. moet het ervoor worden gehouden dat juist het handelen van [C] c.s. heeft geleid tot het toepassen van de dwangmiddelen en daarmee uiteindelijk het stopzetten van de onderneming. De aanhouding en de inbeslagname kunnen dan ook niet als een van buiten komende oorzaak van het faillissement worden aangemerkt. 
    
    
    4.5.4.	De stelling dat de schuldenlast als gevolg van het handelen van het Openbaar Ministerie onnodig hoog is opgelopen komt als weerlegging van het bewijsvermoeden geen zelfstandige betekenis toe. Deze stelling kan in het kader van de matigingsbevoegdheid op grond van artikel 2:248 lid 4 BW nog nader aan de orde komen. 
    
    4.5.5.	Gelet op het voorgaande heeft [C] c.s. niet aannemelijk gemaakt dat andere feiten of omstandigheden dan zijn onbehoorlijke taakvervulling een belangrijke oorzaak van het faillissement zijn geweest. 
    
    Aansprakelijkheid [C] c.s. 
    
    4.6.	Als vaststaand wordt dan ook aangenomen dat [C] c.s. zijn taak als bestuurder kennelijk onbehoorlijk heeft vervuld en dat dit een belangrijke oorzaak van het faillissement is. Het gevolg hiervan is dat [C] c.s. jegens de boedel hoofdelijk aansprakelijk is voor het bedrag van de schulden voor zover deze niet door vereffening van de overige baten kunnen worden voldaan. De gevorderde verklaring voor recht en veroordeling tot betaling van het tekort in het faillissement van [B] B.V. zullen dan ook worden toegewezen, behoudens voor zover de rechter in de schadestaatprocedure dit bedrag (gelet op het bepaalde in artikel 2:248 lid 4 BW) bovenmatig voorkomt. Gelet op de gestelde omvang van het boedeltekort en de aard en ernst van de onbehoorlijke taakvervulling door [C] c.s. wordt aangenomen dat een bedrag van € 10.000,00 hoe dan ook toewijsbaar is. Het gevorderde voorschot zal dan ook worden toegewezen.
    
    
      4.7.	De rechtbank begrijpt dat de curator de beslagkosten van [C] c.s. wil terugvorderen. Deze vordering is gelet op het bepaalde in artikel 706 Wetboek van Rechtsvordering toewijsbaar. Het opgevoerde vast recht voor het beslagrekest zal echter worden afgewezen, omdat dit vast recht al is verrekend met het vast recht dat in deze zaak is verschuldigd. De beslagkosten worden als volgt begroot:
      [C]: EUR 1.186,26 aan verschotten en EUR 150,67 voor salaris advocaat (1 rekest x EUR 452,00 x 1/3) is EUR 1.268,93,
      [D]: EUR 662,43 aan verschotten en EUR 150,67 voor salaris advocaat (1 rekest x EUR 452,00 x 1/3) is EUR 813,10, 
      [E]: EUR 1.186,26 aan verschotten en EUR 150,67 voor salaris advocaat (1 rekest x EUR 452,00 x 1/3) is EUR 1.268,93.
    
    
    
      4.8.	[C] c.s. zal als de in het ongelijk gestelde partij hoofdelijk in de proceskosten worden veroordeeld. De kosten aan de zijde van de curator worden begroot op:
      - dagvaardingen	EUR 	256,32
      - overige explootkosten		215,40
      - vast recht		313,00
      - salaris advocaat		904,00 (2,0 punten × tarief EUR 452,00)
      Totaal	EUR 	1.688,72
    
     
    
    
      5.	De beslissing
      De rechtbank
    
    
    5.1.	verklaart voor recht dat [C] c.s. hoofdelijk aansprakelijk is voor het tekort in het faillissement van [B] B.V., eveneens handelend onder de naam Amsterdam Car Rent,
    
    5.2.	veroordeelt [C] c.s. hoofdelijk tot betaling van het tekort in het faillissement van [B] B.V., eveneens handelend onder de naam Amsterdam Car Rent, nader op te maken bij staat, behoudens voor zover de rechter in de schadestaatprocedure dit bedrag bovenmatig voorkomt,
    
    5.3.	veroordeelt [C] c.s. hoofdelijk om bij wijze van voorschot op het totale tekort in het faillissement in [B] B.V., eveneens handelend onder de naam Amsterdam Car Rent, aan de curator te betalen een bedrag van EUR 10.000,00 (tienduizend euro),
    
    5.4.	veroordeelt [C] in de beslagkosten, tot op heden begroot op EUR 1.268,93,
    
    5.5.	veroordeelt [D] in de beslagkosten, tot op heden begroot op EUR 813,10,
    
    5.6.	veroordeelt [E] in de beslagkosten, tot op heden begroot op EUR 1.268,93,
    
    5.7.	veroordeelt [C] c.s. hoofdelijk in de proceskosten, aan de zijde van de curator tot op heden begroot op EUR 1.688,72,
    
    5.8.	verklaart dit vonnis tot zover uitvoerbaar bij voorraad,
    
    5.9.	wijst het meer of anders gevorderde af.
    
    
    Dit vonnis is gewezen door mr. M.R. Jöbsis en in het openbaar uitgesproken op 17 februari 2010.?