ECLI:NL:GHLEE:2011:BQ7489, Gerechtshof Leeuwarden, 07-06-2011, 107.002.367/01
Gerechtshof Leeuwarden — Uitspraak 
Datum: 2011-06-07 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Omvang zorgplicht bank in adviesrelatie.

Arrest d.d. 7 juni 2011
      Zaaknummer 107.002.367/01
    
    
    
    HET GERECHTSHOF TE LEEUWARDEN
    
    Arrest van de vierde kamer voor burgerlijke zaken in de zaak van:
    
    
      [naam appellant],
      wonende te [woonplaats],
      appellant,
      in eerste aanleg: eiser,
      hierna te noemen: [appellant],
      advocaat: mr. J.V. van Ophem, kantoorhoudende te Leeuwarden,
    
    
    
    tegen
    
    
    
      ABN AMRO bank N.V. (rechtsopvolger van Fortis Bank Nederland N.V.),
      gevestigd te Rotterdam,
      geïntimeerde,
      in eerste aanleg: gedaagde,
      hierna te noemen: de Bank
      advocaat: mr. P.R. van den Elst, kantoorhoudende te Leeuwarden.
    
    
    De inhoud van het tussenarrest d.d. 8 september 2009 wordt hier overgenomen.
    
    
      Het verdere procesverloop
      1.	Bij tussenarrest van 8 september 2009 is [appellant] tot bewijslevering toegelaten. Ter uitvoering daarvan heeft [appellant] drie getuigen doen horen. In de contra-enquête heeft de Bank één getuige doen horen. Vervolgens is door [appellant] op 6 april 2010 een memorie na enquêtes genomen. Hierop heeft de Bank bij antwoordmemorie van enquêtes op 11 mei 2010 gereageerd. Door [appellant] is ten slotte pleidooi aangevraagd. Dit pleidooi heeft op 30 maart 2011 plaatsgevonden. 
    
    
    2.	Ter gelegenheid van het pleidooi heeft de Bank in verband met de fusie tussen ABN AMRO N.V. en Fortis Bank (Nederland N.V.) overeenkomstig art. 225 lid sub c Rv. en art. 227 lid 1 sub Rv. een akte genomen strekkende tot schorsing en hervatting van het geding in de stand waarin dit zich bij de schorsing bevond. Nu [appellant] met de schorsing en de hervatting van de procedure heeft ingestemd, is de procedure op naam van ABN AMRO Bank N.V. hervat.  
    
    3.	Partijen hebben vervolgens arrest gevraagd.
    
    
      De verdere beoordeling van het hoger beroep
      4.  	Bij voornoemd tussenarrest is [appellant] in verband met de beoordeling van de grieven I en II toegelaten te bewijzen feiten en omstandigheden waaruit volgt dat partijen in 1997 (in het dictum van het tussenarrest staat abusievelijk 2007) zijn overeengekomen dat de Bank zelfstandig zonder tussenkomst de aandelen van [appellant] bij een waardeverschil van meer dan € 0,50 diende te verkopen. [appellant] heeft als getuigen voorgebracht: zichzelf, zijn neef [getuige1] en [getuige2], voormalig accountmanager van [appellant] bij de Bank. 
    
    
    5.	Het hof stelt bij de bewijswaardering voorop dat uit art. 164 lid 2 Rv. volgt dat hetgeen door een partijgetuige, op wie de bewijslast rust, is verklaard geen bewijs in zijn of haar voordeel kan opleveren indien geen aanvullende bewijzen voorhanden zijn die zodanig sterk zijn en zodanig essentiële punten betreffen, dat zij die partijverklaring (voldoende) geloofwaardig maken. In casu geldt dit voor de verklaring van de [appellant]. 
    
    
      6.	De getuige [appellant] heeft met betrekking tot het probandum - zakelijk weergegeven en voor zover hier van belang - het volgende verklaard:
      (…) "De afspraak hield in dat indien de aandelen € 1,00 stegen, de aandelen verkocht moesten worden en indien de aandelen € 0,50 daalden, deze ook verkocht dienden te worden. (…) " 
    
    
    
      De getuige [getuige1] heeft met betrekking tot het probandum - zakelijk weergegeven en voor zover hier van belang - het volgende verklaard:
      “ De afspraak tussen meneer [appellant] en de Bank hield het volgende in. Bij aandelen goedkoper dan € 25,- per stuk gold een grens van € 0,50 hetgeen inhield dat bij een koersverschil van € 0,50 naar beneden of boven verkocht moest worden. Bij aandelen duurder dan € 25,- gold een grens van € 1,- naar boven en beneden. In 1999 is er een kennismakingsgesprek geweest met de heren [betrokkene1] en de Haan van de Bank. Tijdens dit gesprek is aangegeven door mij dat bovengenoemde verkoopafspraak gehandhaafd zou worden". (…)
    
    
    
      De getuige [getuige2] heeft met betrekking tot het probandum - zakelijk weergegeven en voor zover hier van belang - het volgende verklaard:
      "(…). In mijn beleving zou de bank nooit zonder tussenkomst van [appellant] zelfstandig aandelen aan- of verkopen. Hiervoor is een specifieke opdracht van de heer [appellant] nodig. Ik weet wel dat de heer [appellant] met de heren [betrokkene1] en de [betrokkene2] gesproken heeft over een fl. 0,50-regeling. Ik weet niet of er uitvoering is gegeven aan deze regeling. Ik ben met de heer [betrokkene3] inderdaad bij de heer [appellant] thuis geweest in 1997. Ik kan me niet herinneren dat er toen is gesproken over de genoemde fl. 0,50-regeling. Het had in de rede gelegen dat een dergelijke afspraak schriftelijk zou zijn vastgelegd. Ik stond aan de kantlijn, ik was slechts accountmanager van [appellant] en de heer [betrokkene3] was aanwezig namens het effectenteam. (…)"
    
    
    7.	De verklaring van de getuige [appellant] houdt in dat er verschillende grenzen gelden voor een stijging en een daling van de beurskoersen. Bij een stijging van de aandelen met één euro en bij een daling van de aandelen met € 0,50 dienden de aandelen verkocht te worden. De verklaring is op dit punt niet consistent met de door [appellant] eerder ingenomen stelling in de processtukken waarin geen onderscheid wordt gemaakt tussen een stijging en een daling van de aandelen, maar uitsluitend sproken wordt over een waardeverschil van meer dan € 0,50. De verklaring van [appellant] is evenmin consistent waar het de toepassing van deze afspraak betreft. Op het door hem aanvankelijk gemaakte onderscheid tussen dure en goedkope aandelen is [appellant] tijdens het verhoor teruggekomen. De geconstateerde inconsistentie in de verklaring van [appellant], doet naar het oordeel van hof afbreuk aan de geloofwaardigheid daarvan, nog los van de in de wet verankerde beperking van de bewijskracht van een dergelijke partijverklaring.
    
    8.	De getuige [getuige1] verklaart evenmin overeenkomstig het probandum. Volgens hem moet er een onderscheid gemaakt worden tussen goedkope en dure aandelen. De verklaring van [getuige1] is op dit punt strijdig met de (uiteindelijke) verklaring van [appellant]. De verklaring van [getuige1] is voorts strijdig met zijn eerder afgelegde schriftelijke verklaring van 27 november 2008 waarin hij, samengevat, verklaart dat aandelen bij een koersverschil van € 0,50 zonder enige navraag bij [appellant] door de Bank verkocht zouden worden. Het hof is dan ook van oordeel dat de verklaring van [getuige1] niet zodanig sterk en essentieel is dat daardoor hetgeen [appellant] heeft verklaard voldoende geloofwaardig wordt gemaakt. 
    
    9.	De verklaring van [getuige2] heeft ingevolge art. 163 Rv. beperkte waarde omdat hij, zoals hij ook zelf heeft verklaard, aan de kantlijn stond en niet betrokken was bij de totstandkoming van de gestelde regeling. [getuige2] verklaart hierover dat hij weet dat [appellant] met [betrokkene1] en [betrokkene2] gesproken heeft over een fl 0,50-regeling, maar hij verklaart niet dat een afspraak op dit punt is gemaakt en wat die precies inhield. 
    
    
      10.	Het hof is, gelet op hetgeen hiervoor is overwogen, van oordeel dat de verklaringen van de getuigen [appellant], [getuige1] en [getuige2] tezamen onvoldoende bewijs opleveren voor de stelling dat de Bank zelfstandig zonder tussenkomst de aandelen van [appellant] bij een waardeverschil van meer dan 
      € 0,50 diende te verkopen. Daarbij neemt het hof tevens in aanmerking dat getuige [betrokkene2], die door de Bank in contra-enquête is voorgebracht, heeft verklaard niet bekend te zijn met de "50-centregeling" en voorts heeft aangegeven dat een dergelijke afspraak niet na te komen was omdat de bank niet over een stop-loss systeem beschikte. 
    
    
    11.	Het hof concludeert dat de verkoopafspraak zoals verwoord in het probandum niet is komen vast te staan. Bij pleidooi heeft [appellant] een nieuwe invulling gegeven aan de door hem gestelde afspraak, daarbij aansluiting zoekend bij zijn eigen getuigenverklaring. Afgezien van het feit dat deze gang van zaken zich niet verdraagt met de eisen van een goede procesorde, overweegt het hof dat ook voor die invulling van die afspraak onvoldoende steun valt te putten uit de overige bewijsmiddelen, zodat het hof daaraan voorbijgaat. 
    
    12.	Nu de verkoopafspraak niet is komen vast te staan, gaat het hof tevens voorbij aan de stelling van [appellant] dat er (ten dele) sprake was van een vermogensbeheerovereenkomst omdat deze stelling primair gegrond is op de niet bewezen verkoopafspraak. Volledigheidshalve voegt het hof hieraan toe dat ook overigens niet is gebleken dat de Bank als vermogensbeheerder van [appellant] is opgetreden. 
    
    13.	Uit het voorgaande volgt dat grieven I en II in zoverre falen. Voor zover in de toelichting op grief II wordt vooruitgelopen op de grieven III en volgende, zal het aldaar gestelde bij de bespreking van die grieven aan de orde komen.  
    
    14.	Grieven III en IV keren zich tegen het oordeel van de rechtbank dat de afspraken met de Bank geen adviesovereenkomst inhouden. Uit de toelichting op de grieven begrijpt het hof dat [appellant] in het bijzonder ingang wenst te doen vinden dat de Bank het advies zijn resterende stabiele (bank)aandelen te verkopen om daarvoor aandelen KPNQWest en Getronics te kopen, gelet op zijn beleggingsdoelstelling en zijn vermogenspositie, hem in redelijkheid niet had mogen verstrekken. Voorts verwijt [appellant] de bank dat deze hem na de eerste koersdalingen van genoemde fondsen niet heeft geadviseerd deze aandelen te verkopen. 
    
    15.	Met [appellant] is het hof van oordeel dat de overeenkomst tussen partijen de kenmerken van een adviesrelatie heeft. Het verweer van de Bank dat er slechts een execution-only relatie was waarbij geen beleggingsadvies werd verstrekt, moet in het licht van de brief van de Bank aan de advocaat van [appellant] van 24 mei 2002 (prod. 13 bij memorie na enquêtes van [appellant]) en de overige naar voren gekomen omstandigheden, waaronder het huisbezoek van de medewerkers van de Bank aan [appellant], de bespreking van het beleggingsbeleid en de waarschuwingen die de Bank stelt te hebben gegeven voor de risico’s van de beleggingsstrategie van [appellant], als onvoldoende gemotiveerd van de hand gewezen worden. In zoverre slaagt grief III. 
    
    16.	Het hof zal thans eerst bespreken de stelling van [appellant] dat de Bank door te adviseren aandelen KPNQWest en Getronics te kopen en alle andere (volgens [appellant]) stabiele aandelen te verkopen, in zijn verplichtingen jegens [appellant] is tekortgeschoten. [appellant] stelt dat de bank bij haar advisering zijn beleggingsdoelstellingen niet in acht heeft genomen. De Bank voert gemotiveerd verweer. 
    
    17.	Onderzocht moet worden of de Bank met haar advisering heeft gehandeld zoals een redelijk bekwaam en redelijk handelend adviseur in de gegeven omstandigheden had moeten doen. Bij dit onderzoek moet worden uitgegaan van de ten tijde van het geven van dat advies bekende, en voor de advisering van de betrokken klant van belang zijnde, feiten en omstandigheden. Anders dan nu en dan in de stellingen van [appellant] besloten lijkt te liggen, moet het advies dus niet worden beoordeeld met de kennis die nadien is verworven met betrekking tot de ontwikkeling op de aandelenmarkt, in het bijzonder met betrekking tot het ontstaan van de internetzeepbel, maar moet het worden bezien in het licht van de toen geldende kennis en inzichten. 
    
    18.	Het hof stelt voorop dat de onderhavige stelling van [appellant] (zoals verwoord in r.o. 16) feitelijke grondslag mist. Anders dan [appellant] stelt, heeft hij niet al zijn bankaandelen verkocht om in plaats daarvan aandelen KPNQWest en Getronics te kopen. Uit het door [appellant] overgelegde transactieoverzicht (prod. 5 bij conclusie van repliek) blijkt dat door [appellant] naast genoemde fondsen een substantieel belang in ABN AMRO werd aangehouden (ter waarde van afgerond € 242.000,-). 
    
    19.	[appellant] heeft voorts onvoldoende onderbouwd dat het advies om in aandelen KPNQWest en Getronics te beleggen, strijdig was met zijn beleggingsdoelstelling. Anders dan [appellant] stelt, maakt het door hem overgelegde transactieoverzicht duidelijk dat zijn beleggingsstrategie gericht was op het investeren van grote bedragen in slechts enkele fondsen. Gedurende een periode van vier jaren (1997 – 2001) werden door [appellant] op korte termijn grote pakketten aandelen in slechts enkele fondsen ingekocht en verkocht. Met de Bank is het hof van oordeel dat een dergelijke strategie, waarbij de risico’s nauwelijks verspreid worden, veeleer als speculatief en niet als defensief moet worden gekwalificeerd. Daarenboven leidt het hof uit het transactieoverzicht af dat [appellant], anders dan hij wil doen geloven, op het moment dat hij besloot over te gaan tot de aanschaf van de aandelen KPNQWest en Getronics, geen onervaren belegger meer was. Voorts is van belang dat niet is komen vast te staan dat [appellant] het vermogen dat hij belegde nodig had voor zijn dagelijks onderhoud en zijn pensioen. Op dit punt heeft [appellant] zijn stellingen gelet op de gemotiveerde betwisting daarvan door de Bank, onvoldoende onderbouwd. 
    	
    20.	Door [appellant] is niet weersproken dat [betrokkene1] en [betrokkene2] hem tijdens het introductiegesprek in 1999 gewaarschuwd hebben voor de risico’s van zijn eenzijdige beleggingsstrategie (zie pt. 15 conclusie van antwoord van de Bank). Vaststaat dat [appellant] deze strategie heeft voortgezet. 
    
    21.	In het licht van het vooroverwogene kan niet geconcludeerd worden dat de Bank in haar advisering is tekortgeschoten. Door [appellant] is onvoldoende onderbouwd dat een redelijk bekwaam en redelijk handelend adviseur in de gegeven omstandigheden en gelet op zijn beleggingsprofiel, hem niet had moeten adviseren in aandelen KPNQWest en Getronics te beleggen.
    
    21	[appellant] heeft zijn (tweede) verwijt inhoudende dat de Bank door hem te weerhouden de aandelen KPNQWest en Getronics na de eerste koersdalingen te verkopen in strijd heeft gehandeld met zijn beleggingsdoelstellingen, gelet op het hiervoor overwogene onder 19. onvoldoende onderbouwd. Voorts geldt ook hier dat [appellant] onvoldoende heeft onderbouwd dat de Bank - met de kennis van toen - niet heeft geadviseerd zoals een redelijk bekwaam en redelijk handelend adviseur zou hebben gedaan. 
    
    22. 	Grieven III en IV zijn deels gegrond maar dit leidt niet tot vernietiging van het bestreden vonnis. 
    
    23.	Het hof zal thans onderzoeken of de Bank anderszins in haar zorgplicht jegens [appellant] is tekortgeschoten (grief V). 
    
    24.	Het hof stelt voorop dat op de Bank, als op het terrein van effectentransacties bij uitstek deskundig te achten professionele dienstverlener, jegens [appellant] een bijzondere zorgplicht rustte, in aanmerking nemende dat [appellant] niet beroepshalve maar als nevenactiviteit in effecten belegde en handelde. Deze bijzondere zorgplicht, volgend uit hetgeen waartoe de eisen van redelijkheid en billijkheid een effecteninstelling verplichten in een contractuele rechtsbetrekking met een particuliere klant, strekt ertoe, die klant te beschermen tegen de gevaren van eigen lichtvaardigheid of gebrek aan inzicht. De reikwijdte van de zorgplicht is afhankelijk van de omstandigheden van het geval, daaronder in het bijzonder begrepen de aard en de inhoud van de rechtsbetrekking tussen partijen, de regelgeving tot nakoming waarvan de effecteninstelling is gehouden en de voor haar geldende gedragsregels (waaronder de destijds geldende NRte 1999), en de mate van deskundigheid die aan de zijde van [appellant] aanwezig is en zijn inkomens- en vermogenspositie. 
    
    25.	Met de Bank is het hof van oordeel dat deze zaak in de kern genomen niet vergelijkbaar is met de bekende effectenlease-zaken waarin de Hoge Raad een vergaande mededelings-, en waarschuwingsplicht voor restschuldproducten heeft aangenomen.  Anders dan in de effectenlease-zaken, gaat het hier niet om een financieel complex en risicovol product. Weliswaar is, in aanvulling op het door [appellant] zelf ingelegde kapitaal, aan [appellant] een krediet verstrekt op zijn aandelen teneinde met meer kapitaal te kunnen beleggen en brengt dat gegeven een eigen dimensie mee voor wat betreft de op de Bank rustende zorgplicht, maar niet valt in te zien dat de Bank ten aanzien van haar zorgplicht is tekortgeschoten, nu het krediet met de verkoop van de aandelen is ingelost en [appellant] niet met een restschuld is blijven zitten. Ook los van dit aspect ziet het hof niet in in welk opzicht de Bank in haar zorgplicht is tekortgeschoten. De verwijten die [appellant] hier aan de Bank maakt (de aandelen KPNQWest en Getronics hadden niet gekocht mogen worden, respectievelijk hadden eerder verkocht moeten worden) zijn in wezen dezelfde tekortkomingen die hij de Bank tegenwerpt in het kader van de foutieve advisering. Die tekortkomingen heeft het hof hiervoor reeds ongegrond bevonden.  
    
    27.	Het hof is van oordeel dat in de gegeven omstandigheden [appellant] zelf verantwoordelijk is voor de gevolgen van zijn beslissing om in aandelen KPNQWest en Getronics te beleggen. Het enkele feit dat de beleggingtransacties, ook indien deze door de Bank zijn aangeraden, niet profijtelijk zijn gebleken of niet het door [appellant] verlangde of beoogde resultaat hebben gehad, rechtvaardigt nog niet de conclusie dat de Bank in haar zorgplicht is tekortgeschoten. 
    
     28.	Het voorgaande betekent dat grief V faalt. 
    
    29.	Grieven VI en VII hebben geen zelfstandige inhoud en delen mitsdien het lot van de overige grieven. 
    
    31.	Grief VIII houdt in dat de rechtbank [appellant] ten onrechte niet heeft toegelaten tot het leveren van bewijs. In de toelichting op de grief herhaalt [appellant] haar bewijsaanbod. 
    
    32.	Het hof stelt voorop dat [appellant] in hoger beroep tot bewijslevering is toegelaten voor zover het de gestelde verkoopafspraak betreft. Voorts heeft het hof [appellant] gevolgd in zijn stelling dat sprake was van een adviesrelatie. Nu blijkens het voorafgaande voor het overige door [appellant] geen feiten en omstandigheden zijn gesteld, die indien bewezen tot een ander oordeel leiden, zal het hof aan de bewijsaanbiedingen van [appellant] voorbijgaan. 
    
    33.	Grief VIII treft geen doel. 
    
    
      Slotsom
      34.	Uit het voorgaande volgt dat de grieven niet tot vernietiging van het beroepen vonnis leiden. Het beroepen vonnis dient te worden bekrachtigd. [appellant] zal als de in het ongelijk gestelde partij worden veroordeeld in de proceskosten (5,5 punt in tarief VI). De medegevorderde wettelijke rente is als niet bestreden toewijsbaar als na te melden. 
    
    
    
    
      De beslissing
      Het gerechtshof:
    
    
    -	bekrachtigt het vonnis van 31 oktober 2007; 
    
    
      -	veroordeelt [appellant] in de kosten van het geding in hoger beroep en begroot die aan de zijde van de ABN AMRO tot aan deze uitspraak op
      	€ 5.955,-- aan verschotten en € 17.946,50 aan geliquideerd salaris voor de advocaat, vermeerderd met wettelijke rente over deze bedragen vanaf veertien dagen na betekening van dit arrest, tot aan de voldoening; 
    
    
    -	verklaart dit arrest wat betreft de proceskostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad. 
    
    Aldus gewezen door mrs. L. Janse, voorzitter, R.E. Weening en P. Roorda, uitgesproken door de rolraadsheer ter openbare terechtzitting van dit hof op dinsdag 7 juni 2011 in bijzijn van griffier.