ECLI:NL:HR:2016:2416, Hoge Raad, 25-10-2016, 15/03723
Hoge Raad — Uitspraak 
Datum: 2016-10-25 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Strafrecht

Samenvatting: OM-cassatie, art. 197 Sr. HR herhaalt relevante overwegingen uit ECLI:NL:HR:2009:BF8848 m.b.t de op de ongewenst verklaarde vreemdeling rustende verplichting uit art. 61 Vreemdelingenwet 2000 om NL uit eigener beweging te verlaten, tenzij het aannemelijk is dat hij buiten zijn schuld niet aan die verplichting kan voldoen. Het oordeel van het hof om verdachte te ontslaan van alle rechtsvervolging is ontoereikend gemotiveerd nu het hof niets heeft vastgesteld omtrent hetgeen verdachte zelf heeft ondernomen, bijvoorbeeld teneinde in het bezit te komen van reisdocumenten. Volgt terugwijzing.

25 oktober 2016
    Strafkamer
    nr. S 15/03723
    IV/AJ
    
     
    Hoge Raad der Nederlanden
    
     
    
      Arrest
    
    
      
      op het beroep in cassatie tegen een arrest van het Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden, zittingsplaats Arnhem, van 13 juli 2015, nummer 21/005619-14, in de strafzaak tegen:
    
    
      
        
          [verdachte]
        , geboren te [geboorteplaats] op [geboortedatum] 1979.
    
    
  
  
    
      1Geding in cassatie
    
    
      Het beroep is ingesteld door de Advocaat-Generaal bij het Hof. Deze heeft bij schriftuur middelen van cassatie voorgesteld. De schriftuur is aan dit arrest gehecht en maakt daarvan deel uit.
      	De Advocaat-Generaal P.C. Vegter heeft geconcludeerd tot vernietiging van de bestreden uitspraak, maar uitsluitend wat betreft feit 3 en de strafoplegging, tot terugwijzing van de zaak naar het Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden, zittingsplaats Arnhem, teneinde in zoverre op het bestaande beroep opnieuw te worden berecht en afgedaan, en tot verwerping van het beroep voor het overige.
    
    
  
  
    
      2Beoordeling van het tweede middel
    
    
      2.1.
      Het middel richt zich tegen het door het Hof uitgesproken ontslag van alle rechtsvervolging ten aanzien van feit 3.
      
      
        2.2.1.
        
          Ten laste van de verdachte is onder 3 bewezenverklaard dat:
          "hij op 26 mei 2014 te Enschede als vreemdeling heeft verbleven, terwijl hij wist dat hij op grond van artikel 67 van de Vreemdelingenwet 2000 tot, ongewenst vreemdeling was verklaard."
        
        
      
      
        2.2.2.
        
          Het Hof heeft de verdachte ten aanzien van dit feit ontslagen van alle rechtsvervolging en daartoe het volgende overwogen:
          "Het beroep op overmacht
          Ingevolge artikel 62 van de Vreemdelingenwet 2000 dient een vreemdeling die geen rechtmatig verblijf (meer) in Nederland heeft, Nederland uit eigen beweging te verlaten. Uit de Memorie van Toelichting op deze wet blijkt nadrukkelijk van de eigen verantwoordelijkheid van de vreemdeling op dit punt. Een ongewenst verklaarde vreemdeling kan alleen dan geen verwijt worden gemaakt van zijn illegale verblijf in Nederland, indien aannemelijk is geworden dat hij buiten zijn schuld geen gehoor kan geven aan de verplichting om te vertrekken.
          Het hof stelt vast dat verdachte bij beschikking van 9 december 2011 tot ongewenst vreemdeling is verklaard. Verdachte heeft aanvankelijk geweigerd om mee te werken aan vertrek uit Nederland. Hij is twee keer in vreemdelingenbewaring gesteld. Na de tweede inbewaringstelling hebben de Nederlandse autoriteiten op 1 juni 2013 één poging ondernomen om verdachte daadwerkelijk uit te zetten naar Somalië. Uit het aanvullende proces-verbaal van de verbalisanten die waren belast met de uitzetting van verdachte volgt niet dat hij zich daartegen heeft verzet. Uit navraag bij de Somalische autoriteiten is niet eenduidig gebleken op grond waarvan zij verdachte de toegang tot Somalië hebben geweigerd. Er zijn geen concrete aanwijzingen dat verdachte op basis van zijn eigen verklaring bij aankomst in Somalië is teruggestuurd.
          Na de mislukte poging om verdachte uit te zetten heeft hij in vreemdelingenbewaring verbleven in de periode van 4 juni 2013 tot 27 november 2013. In die periode hebben de Nederlandse autoriteiten tevergeefs geprobeerd een laisser passer voor hem te verkrijgen van de Jemenitische autoriteiten. Verdachte beschikt niet over documenten die nodig zijn om zijn nationaliteit vast te stellen. De conclusie van een taalanalyse wijst er op dat hij niet afkomstig is uit Jemen. De eerste taal van verdachte is mogelijk Somalië. Verdachte heeft zelf verklaard dat hij uit Somalië komt. De Nederlandse autoriteiten zijn er ook steeds vanuit gegaan dat hij afkomstig is uit Somalië.
          Het is niet gebleken dat de Nederlandse autoriteiten enige poging hebben ondernomen om verdachte vrijwillig te laten vertrekken of hem uit te zetten gedurende de periode van vijf maanden tussen de opheffing van de bewaringstelling van verdachte in november 2013 en zijn aanhouding voor de thans bewezenverklaarde feiten in mei 2014.
          Het hof acht het op grond van voormelde feiten en omstandigheden aannemelijk dat het voor verdachte onmogelijk is geweest om terug te keren naar zijn land van herkomst. Het is tevens aannemelijk geworden dat hij buiten zijn schuld geen gehoor kan geven aan de verplichting om Nederland te verlaten. Het hof zal verdachte daarom ontslaan van alle rechtsvervolging ter zake van feit 3."
        
        
      
    
    
      2.3.
      Art. 61 Vreemdelingenwet 2000 verplicht de vreemdeling die niet rechtmatig verblijf heeft, Nederland uit eigen beweging te verlaten. Dit betekent dat de vreemdeling die tot ongewenst vreemdeling is verklaard, de rechtsplicht heeft het land te verlaten, terwijl van die verplichting slechts is uitgezonderd de vreemdeling van wie aannemelijk is geworden dat hij buiten zijn schuld niet aan die verplichting kan voldoen (vgl. HR 20 januari 2009, ECLI:NL:HR:2009:BF8848, NJ 2009/235).
    
    
      2.4.
      In de overweging van het Hof dat de verdachte buiten zijn schuld geen gehoor kan geven aan de verplichting om Nederland te verlaten en dat de verdachte derhalve moet worden ontslagen van alle rechtsvervolging, ligt als zijn oordeel besloten dat de verdachte is uitgezonderd van de rechtsplicht als bedoeld in art. 61 Vreemdelingenwet 2000 om Nederland te verlaten. Gelet op hetgeen onder 2.3 is vooropgesteld en in aanmerking genomen dat het Hof niets heeft vastgesteld omtrent hetgeen de verdachte zelf heeft ondernomen, bijvoorbeeld teneinde in het bezit te komen van reisdocumenten, is het oordeel van het Hof niet toereikend gemotiveerd.
      
    
    
      2.5.
      Het middel slaagt.
      
    
  
  
    
      3Slotsom
    
    
      Hetgeen hiervoor is overwogen brengt mee dat het eerste middel geen bespreking behoeft en als volgt moet worden beslist.
    
    
  
  
    
      4Beslissing
    
    
      De Hoge Raad:
      	vernietigt de bestreden uitspraak maar uitsluitend wat betreft het door het Hof ten aanzien van feit 3 gegeven ontslag van alle rechtsvervolging en de strafoplegging;
      	wijst de zaak terug de zaak naar het Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden, zittingsplaats Arnhem, opdat de zaak in zoverre op het bestaande hoger beroep opnieuw wordt berecht en afgedaan.
      
      Dit arrest is gewezen door de vice-president A.J.A. van Dorst als voorzitter, en de raadsheren E.S.G.N.A.I. van de Griend en M.J. Borgers, in bijzijn van de waarnemend griffier E. Schnetz, en uitgesproken ter openbare terechtzitting van 25 oktober 2016.