ECLI:NL:GHSHE:2022:2390, Gerechtshof 's-Hertogenbosch, 13-07-2022, 21/00286 tot en met 21/00288
Gerechtshof 's-Hertogenbosch — Uitspraak 
Datum: 2022-07-13 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Bestuursrecht; Belastingrecht

Samenvatting: Het hof is van oordeel dat de inspecteur belanghebbende terecht heeft aangemerkt als resultaatgenieter. Er is geen sprake is van een onderneming voor de inkomstenbelasting. Dat de VOF voor de omzetbelasting wel geaccepteerd is leidt niet tot een ander oordeel, omdat voor beide belastingen andere wettelijke vereisten en een andere kwalificatie van het ondernemersbegrip gelden. Er is evenmin aanleiding voor bijstelling van het vastgestelde resultaat; belanghebbende heeft niet aannemelijk gemaakt dat de activiteiten tussen belanghebbende en zijn partner de gebruikelijke bijstand tussen samenwonende partners te boven gaat. Het hoger beroep is ongegrond.

GERECHTSHOF ’s-HERTOGENBOSCH
    Team belastingrecht
    Meervoudige Belastingkamer
    Nummers: 21/00286 tot en met 21/00288
    
    
      
        Uitspraak op het hoger beroep van
      
    
    
    
      
        
          [belanghebbende] ,
      
      wonend in [woonplaats] ,
      hierna: belanghebbende,
    
    
    
      tegen de uitspraak van rechtbank Den Haag (hierna: de rechtbank) van 28 september 2020, nummers SGR 20/2397, SGR 20/2399 en SGR 20/2400 in het geding tussen belanghebbende en
    
    
    
      
        de inspecteur van de Belastingdienst,
      
      hierna: de inspecteur.
    
    
  
  
    
      1Ontstaan en loop van het geding
    
    
      1.1.
      De inspecteur heeft navorderingsaanslagen inkomstenbelasting/premie volksverzekeringen (hierna: IB/PVV) over de jaren 2011 en 2012 opgelegd. Verder is aan belanghebbende een (primitieve) aanslag IB/PVV over het jaar 2013 opgelegd waarbij het in 2013 geleden verlies en het verzamelinkomen is vastgesteld. Vervolgens zijn het verlies en het verzamelinkomen herzien. Tegelijk met de (navorderings)aanslagen is bij beschikking heffingsrente (2011) respectievelijk belastingrente (2012 en 2013) in rekening gebracht. 
      
    
    
      1.2.
      Belanghebbende heeft bezwaar gemaakt. De inspecteur heeft uitspraak op bezwaar gedaan en de bezwaren gegrond verklaard.
      
    
    
      1.3.
      Belanghebbende heeft tegen deze uitspraken beroep ingesteld bij de rechtbank Zeeland-West-Brabant.
      
    
    
      1.4.
      Bij beslissing van 19 februari 2020 heeft de rechtbank Zeeland-West-Brabant het beroep op basis van de Regeling tijdelijke aanwijzing bevoegde gerechten voor bodemzaken rijksbelastingen van 10 september 2019 (hierna: de Regeling) voor verdere behandeling en beslissing verwezen naar de rechtbank. De rechtbank heeft het beroep ongegrond verklaard.
      
    
    
      1.5.
      Belanghebbende heeft tegen de uitspraak hoger beroep ingesteld bij het gerechtshof Den Haag. Bij beslissing van 7 januari 2021 heeft het gerechtshof Den Haag het hoger beroep op grond van de Regeling voor verdere behandeling en beslissing verwezen naar het gerechtshof ’s-Hertogenbosch (hierna: het hof). De inspecteur heeft een verweerschrift ingediend.
      
    
    
      1.6.
      
        De zitting heeft plaatsgevonden op 11 mei 2022 in ’s-Hertogenbosch. Daar zijn verschenen [gemachtigde] , als gemachtigde van belanghebbende, en, namens de inspecteur, [inspecteur] .
        Op deze zitting zijn gelijktijdig behandeld de onderhavige zaak en de zaken met nummers 21/00289 en 21/00290. 
      
      
    
    
      1.7.
      Het hof heeft aan het einde van de zitting het onderzoek gesloten.
      
    
  
  
    
      2Feiten
    
    
      2.1.
      Belanghebbende is geboren op [geboortedatum] 1941. Belanghebbende woont sinds 28 december 2009 samen met [de partner] (hierna: de partner) in [woonplaats] .
      
    
    
      2.2.
      Tot en met 2010 was belanghebbende in de vorm van een eenmanszaak werkzaam als consultant in de ICT-branche, daarbij handelend onder de naam " [bedrijf] " (hierna: [bedrijf] ). De partner was in de vorm van een eenmanszaak werkzaam als ambulant pedicure.
      
    
    
      2.3.
      Met ingang van 1 januari 2011 zijn belanghebbende en de partner een vennootschap onder firma aangegaan onder de naam [V.O.F.] (hierna: de VOF). De VOF is per [datum] 2010 ingeschreven in de Kamer van Koophandel.
      
    
    
      2.4.
      Belanghebbende is tot medio 2012 in dienstbetrekking werkzaam geweest bij [A] (hierna: [A] ). 
      
    
    
      2.5.
      Op 3 januari 2017 is een boekenonderzoek aangekondigd naar – onder andere – de aanvaardbaarheid van de aangiften IB/PVV van belanghebbende over de jaren 2011 tot en met 2015. De bevindingen zijn weergegeven in het controlerapport van 1 november 2017. 
      
    
    
      2.6.
      Naar aanleiding van het boekenonderzoek zijn aan belanghebbende navorderingsaanslagen IB/PVV 2011 en 2012 opgelegd en is het verzamelinkomen over 2013 nader vastgesteld op negatief € 21.682 en het nog te verrekenen verlies op € 2.165.
      
    
    
      2.7.
      In de bezwaarfase heeft een aanvullend boekenonderzoek plaatsgevonden. De bevindingen van het aanvullend boekenonderzoek zijn weergegeven in het controlerapport van 24 september 2018. Hierin is – voor zover hier van belang – het volgende vermeld: 
      
      
        “ 2.1 Rechtsvorm
        Tot en met 2010 hadden zowel [belanghebbende], als zijn partner [de partner], ieder een eigen eenmanszaak. [De partner] exploiteerde een bedrijf als ambulant pedicure en [belanghebbende] was consultant in de Informatie Technologie branche. Op initiatief van de adviseur zijn de twee eenmanszaken per 1 januari 2011 omgezet in een vennootschap onder firma. [Belanghebbende] verricht licht administratief werk voor de pedicure praktijk van [de partner] en om te voorkomen dat er onderlinge doorbelastingen moeten plaatsvinden is gekozen voor het oprichten van een VOF. Er is geen VOF overeenkomst opgesteld en geen vaste winstverdeling van toepassing. De administratie van de VOF is zo ingericht dat de opbrengsten en kosten per activiteit te splitsen zijn, dat is de basis voor de winstverdeling. Na de oprichting van de VOF is in de bedrijfsvoering, behalve de grootte ervan niks veranderd. De activiteiten zijn totaal branchevreemd van elkaar en de partners hebben geen zeggenschap in elkaars onderneming. Ook de expertise in de bedrijfshandelingen van de partner ontbreekt. Naar aanleiding van het boekenonderzoek is het standpunt ingenomen dat er voor de inkomstenbelasting geen sprake is van een V.O.F.
      
      
      
        (…)
      
      
    
    
      7.1
      
        Resultaat uit overige werkzaamheden
      
      
      
        Tijdens het boekenonderzoek is het volgende standpunt ingenomen:
      
      
      
        
          [Belanghebbende] is tot medio 2012 in loondienst werkzaam geweest bij [ [A] ]. Met betrekking tot de activiteiten vanuit [ [bedrijf] ] in 2011 en 2012 heeft [belanghebbende] ruim 98% van de verantwoorde omzet gefactureerd aan [ [A] ]. Vanaf 2013 tot en met 2015 is er uitsluitend omzet verantwoord van [ [B] ]. Gezien de grootte van de omzet, 1 opdrachtgever en minimale bedrijfsmiddelen ben ik van mening dat het resultaat als ‘resultaat uit overige werkzaamheid’ aangegeven moeten worden en niet als winst uit onderneming.
        
      
      
      
        
          Conclusie aanvullend onderzoek:
        
        Naar aanleiding van het aanvullend onderzoek kan ik het ingenomen standpunt ondersteunen. Volgens de adviseur hebben de activiteiten op automatiseringsgebied welke worden geëxploiteerd door [belanghebbende] weinig toekomst. In de administratie is dit tevens terug te zien. Er is slechts sprake van 1 opdrachtgever.
      
      
      
        (…)”
      
      
    
    
      2.8.
      Belanghebbende heeft bezwaar gemaakt tegen de (navorderings)aanslagen. Met dagtekening 8 juni 2019 zijn de navorderingsaanslagen IB/PVV 2011 en 2012 verminderd, waarbij uitgegaan is van een belastbaar inkomen uit werk en woning voor 2011 van € 115.711 en voor 2012 van € 117.127. Met dagtekening 11 juni 2019 is het verzamelinkomen 2013 vastgesteld op negatief € 25.338 en het nog te verrekenen verlies op € 25.730.
      
    
    
      2.9.
      Per 8 april 2020 is de VOF opgeheven. 
      
    
  
  
    
      3Geschil en conclusies van partijen
    
    
      3.1.
      In geschil is de hoogte van de navorderingsaanslagen IB/PVV 2011 en 2012 en het verzamelinkomen en verlies voor 2013.
      
    
    
      3.2.
      Belanghebbende concludeert tot vernietiging van de uitspraak van de rechtbank en tot het vinden van een praktische oplossing. De inspecteur concludeert tot bevestiging van de uitspraak van de rechtbank. 
      
    
  
  
    
      4Gronden
    
    
      
        Ten aanzien van het geschil
      
    
    
    
      4.1.
      Het hof stelt voorop dat (de hoogte van) de naar aanleiding van het (aanvullende) boekenonderzoek toegepaste correcties zelf niet in geschil zijn. Het is het hof bovendien niet gebleken dat de opgelegde correcties onjuist of onbegrijpelijk zijn of dat het boekenonderzoek op ontoelaatbare wijze is uitgevoerd. 
      
    
    
      4.2.
      Belanghebbende stelt zich op het standpunt dat, nu de VOF volgens de inspecteur wel bestaat voor de omzetbelasting maar niet voor de inkomstenbelasting en er een naheffingsaanslag omzetbelasting is opgelegd op naam van de VOF, het door de inspecteur gehanteerde verschil in kwalificatie administratief niet te verwerken is in de boekhouding. Voorts stelt belanghebbende dat verzuimd is rekening te houden met de onderlinge facturatie tussen belanghebbende en de partner. 
      
    
    
      4.3.
      De inspecteur stelt zich op het standpunt dat bij belanghebbende terecht de door hem zelf genoten omzet in aanmerking is genomen en ziet geen aanleiding voor een verdere onderlinge verdeling tussen belanghebbende en de partner. Verder is de inspecteur van mening dat de VOF voor de inkomstenbelasting niet enkel vanwege mogelijke administratieve problemen zou moeten worden geaccepteerd. 
      
    
    
      4.4.
      Het hof overweegt als volgt. De rechtbank heeft geoordeeld dat er voor de inkomstenbelasting van een VOF geen sprake is en heeft hiertoe als volgt overwogen, waarbij belanghebbende als eiser en de inspecteur als verweerder is aangeduid:
      
      
        “12. Nu het bestaan van de onderneming van eiser door verweerder wordt weersproken, rust op eiser de bewijslast aannemelijk te maken dat hij in het onderhavige jaren een onderneming dreef. Naar het oordeel van de rechtbank is eiser niet geslaagd in die bewijslast. Eiser heeft enkel gesteld dat hij - zoals door verweerder is aangegeven - weliswaar steeds aan één juridische entiteit heeft gefactureerd maar dat sprake is van verzamelfacturen voor meerdere ondernemingen. De entiteit waaraan hij heeft gefactureerd is namelijk aan te merken als een groep die uit verschillende rechtspersonen bestaat. Zijn werkzaamheden heeft hij verricht voor verschillende rechtspersonen van deze groep afzonderlijk, zodat sprake is van meerdere opdrachtgevers en daarmee ondernemerschap. Wat er verder ook zij van deze - niet nader onderbouwde - stelling, eiser maakt daarmee nog niet aannemelijk dat hij dan aangemerkt zou kunnen worden als ondernemer. Immers door eiser zijn de andere aspecten om te kwalificeren als ondernemer niet aannemelijk gemaakt. Hij heeft bijvoorbeeld niet inzichtelijke gemaakt in hoeverre hij als zelfstandige naar buiten is getreden; wat de aard van zijn werkzaamheden zijn geweest, in hoeverre hij debiteurenrisico heeft gelopen, hoe hij zich als ondernemer naar buiten toe heeft opgesteld, of hij investeringen heeft gedaan of dat hij reclame heeft gemaakt.
      
      
      
        13. Gelet hierop is eiser niet aan te merken als zelfstandige ondernemer, zodat van een vennootschap onder firma geen sprake is. Dat de VOF als zodanig is ingeschreven bij de Kamer van Koophandel doet daar – nu daaraan geen doorslaggevende betekenis kan worden toegekend - niet af. Evenmin dat voor de heffing van omzetbelasting de VOF wel is geaccepteerd. Daarvoor moet immers getoetst worden aan de wettelijke vereisten als genoemd in de Wet op de Omzetbelasting en de kwalificatie die aan het daarin opgenomen begrip ondernemer moet worden toegekend. Dat de opstelling van verweerder, door het niet accepteren van de VOF voor de inkomstenbelasting mogelijk administratieve problemen tot gevolg heeft, maakt ook niet dat de VOF om die reden moet worden geaccepteerd.”
      
      
    
    
      4.5.
      Het hof acht deze overwegingen van de rechtbank juist en op goede gronden gegeven. Het verschil in kwalificatie tussen de inkomstenbelasting (VOF niet geaccepteerd) en omzetbelasting (VOF wel geaccepteerd) is geen reden om te concluderen dat ook voor de inkomstenbelasting sprake zou moeten zijn van een VOF. Voor beide belastingen gelden namelijk andere wettelijke vereisten en een andere kwalificatie van het ondernemersbegrip. 
      
    
    
      4.6.
      Het hof ziet evenmin aanleiding voor bijstelling van het vastgestelde resultaat. Belanghebbende heeft wat betreft de onderlinge facturatie niet aannemelijk gemaakt dat de onderlinge activiteiten tussen belanghebbende en de partner de gebruikelijke bijstand tussen samenwonende partners te boven gaat. 
      
    
    
      4.7.
      Desgevraagd heeft de inspecteur verklaard dat belanghebbende de naheffingsaanslagen omzetbelastingen op naam van de VOF, in de inkomstenbelasting als kostenpost op het moment van betaling kan opnemen, als nagekomen last. De gemachtigde heeft verklaard dat dit een prima ingang is.
      
    
    
      4.8.
      Tegen de in rekening gebrachte heffings- respectievelijk belastingrente zijn door belanghebbende geen zelfstandige gronden aangevoerd. Het hoger beroep is ook in zoverre ongegrond.
      
      
        
          Tussenconclusie
        
      
      
    
    
      4.9.
      De slotsom is dat het hoger beroep ongegrond is.
      
      
        
          Ten aanzien van het griffierecht
        
      
      
    
    
      4.10.
      Het hof ziet geen aanleiding om het griffierecht te laten vergoeden.
      
      
        
          Ten aanzien van de proceskosten
        
      
      
    
    
      4.11.
      Het hof oordeelt dat er geen redenen zijn voor een veroordeling in de proceskosten als bedoeld in artikel 8:75 Algemene wet bestuursrecht.
      
    
  
  
    
      5Beslissing
    
    
      Het hof:
    
    
      
        verklaart het hoger beroep ongegrond;
      
      
        bevestigt de uitspraak van de rechtbank.
      
    
    
    
      De uitspraak is gedaan door W.A.P. van Roij, voorzitter, T.A. Gladpootjes en V.M. van Daalen-Mannaerts, in tegenwoordigheid van N.A. de Grave, als griffier. 
    
    
    
      De beslissing is in het openbaar uitgesproken op 13 juli 2022 en afschriften van de uitspraak zijn op die datum aangetekend aan partijen verzonden.
    
    
    
      
        Het aanwenden van een rechtsmiddel
      
    
    
    
      Tegen deze uitspraak kunnen beide partijen binnen zes weken na de verzenddatum beroep in cassatie instellen bij de Hoge Raad der Nederlanden via het webportaal van de Hoge Raad www.hogeraad.nl. 
      Bepaalde personen die niet worden vertegenwoordigd door een gemachtigde die beroepsmatig rechtsbijstand verleent, mogen per post beroep in cassatie instellen. Dit zijn natuurlijke personen en verenigingen waarvan de statuten niet zijn opgenomen in een notariële akte. Als zij geen gebruik willen maken van digitaal procederen kunnen deze personen het beroepschrift in cassatie sturen aan de Hoge Raad der Nederlanden (belastingkamer), postbus 20303, 2500 EH Den Haag. Alle andere personen en gemachtigden die beroepsmatig rechtsbijstand verlenen, zijn in beginsel verplicht digitaal te procederen (zie www.hogeraad.nl). 
      Bij het instellen van beroep in cassatie moet het volgende in acht worden genomen:
    
    
      
        Bij het beroepschrift wordt een afschrift van deze uitspraak overgelegd.
      
      
        (Alleen bij procederen op papier) het beroepschrift moet ondertekend zijn;
      
      
        Het beroepschrift moet ondertekend zijn en ten minste het volgende vermelden:
      
    
    
      
        de naam en het adres van de indiener;
      
      
        de dagtekening;
      
      
        een omschrijving van de uitspraak waartegen het beroep in cassatie is gericht;
      
      
        e gronden van het beroep in cassatie.
      
    
    
      Voor het instellen van beroep in cassatie is griffierecht verschuldigd. Na het instellen van beroep in cassatie ontvangt de indiener een nota griffierecht van de griffier van de Hoge Raad.
      In het cassatieberoepschrift kan de Hoge Raad verzocht worden om de andere partij te veroordelen in de proceskosten.