ECLI:NL:RBNHO:2023:5301, Rechtbank Noord-Holland, 07-06-2023, 10379007 AO VERZ 23-23
Rechtbank Noord-Holland — Uitspraak 
Datum: 2023-06-07 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht; Arbeidsrecht

Samenvatting: Ontbinding o.g.v. 7:669 lid 3 sub a BW afgewezen. Opzegverbod. Werknemer was arbeidsongeschikt voor ontslagaanvraag bij UWV en moment van ziekmelden.
        Tegenverzoek ontbinding o.g.v. 7:671c BW wel toegewezen. Billijke vergoeding verschuldigd. Reële advocaatkosten.

RECHTBANK NOORD-HOLLAND
    Handel, Kanton en Bewind
    locatie Haarlem
    
    
      Zaaknr./rolnr.: 10379007 AO VERZ 23-23 
      Uitspraakdatum: 7 juni 2023
    
    
    
      
        Beschikking van de kantonrechter in de zaak van:
      
    
    
    
      de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
      
        BME Building Materials Europe B.V., 
      gevestigd te Amsterdam 
      verzoekende partij
      verder te noemen: BME
      gemachtigde: mr. L.E.M. Moll
    
    
    
      tegen
    
    
    
      
        
          [gedaagde]
        , 
      wonende te [plaats] 
      verwerende partij  
      verder te noemen: [gedaagde]
      gemachtigde: mr. B.P. Furstner
    
    
  
  
    
      1Het procesverloop
    
      1.1.
        BME heeft op 3 maart 2023 een verzoek gedaan om de arbeidsovereenkomst tussen partijen te ontbinden. [gedaagde] heeft een verweerschrift en een tegenverzoek ingediend.
    
    
      1.2.
      Op 10 mei 2023 heeft een zitting plaatsgevonden. De griffier heeft aantekeningen gemaakt van wat partijen ter toelichting van hun standpunten naar voren hebben gebracht. Beide partijen hebben ook pleitaantekeningen overgelegd. Voorafgaand aan de zitting heeft [gedaagde] bij e-mail van 9 mei 2023 nog aanvullende productie 43a toegezonden.
      
    
  
  
    
      2De feiten
    
      2.1.
      
        [gedaagde] , geboren [geboortedatum] , is op 1 oktober 2004 in dienst getreden bij BME. De laatste functie die BME vervulde, is die van Group Manager Strategy & Development (‘GMS&D’), met een salaris van € 11.754,40 bruto per maand, vermeerderd met 8% vakantietoeslag en een persoonlijke pensioencompensatie voor 40 uur per week.
    
    
      2.2.
      In de arbeidsovereenkomst van [gedaagde] staat (onder meer) een ‘Non-compete and non-sollicitation clause’.
    
    
      2.3.
      BME is distributeur van bouwmaterialen voor sanitair, verwarming en installatiematerialen. BME is met 920 vestigingen actief in acht landen en heeft volgens haar website 14.000 werknemers in dienst.
    
    
      2.4.
      Op 5 september 2022 heeft [gedaagde] zijn huisarts bezocht. In een uitdraai van zijn medisch dossier staat bij deze datum: ‘P.0078 Overspanning Contact bedrijfsarts en afspraak hier maken.’
    
    
      2.5.
      
        [gedaagde] en zijn direct leidinggevende [betrokkene 1] (‘ [betrokkene 1] ’) hebben op 21 september 2022 telefonisch een gesprek gevoerd over (in ieder geval) de werkdruk van [gedaagde] en de teammeeting waar [gedaagde] een presentatie moest geven in Barcelona de volgende dag. 
    
    
      2.6.
      Op 22 september 2022 heeft BME een (voorlopige) ontslagaanvraag bij UWV ingediend voor [gedaagde] wegens bedrijfseconomische redenen met het verzoek de ontslag aanvraag ‘vandaag in behandeling te nemen, dit met het oog op een eventuele ziekmelding’. 
    
    
      2.7.
      Op 22 september 2022 en 23 september 2022 is [gedaagde] aanwezig geweest op de teammeeting in Barcelona. Tijdens een rondvraag heeft [gedaagde] aangegeven dat hij ‘niet lekker in zijn vel zit’. [gedaagde] heeft de geplande presentatie niet gegeven.
    
    
      2.8.
      Op 26 september 2022 is [gedaagde] thuis gebleven en heeft hij een arts bezocht.
    
    
      2.9.
      
        [gedaagde] heeft zich ziek gemeld op 27 september 2022.
    
    
      2.10.
      
        [gedaagde] , [betrokkene 1] en HR-medewerker [betrokkene 2] (‘ [betrokkene 2] ’) hebben elkaar op 6 oktober 2022 telefonisch gesproken.
    
    
      2.11.
      BME heeft de ontslagaanvraag – na aanvullende vragen van UWV – op 7 november 2022 gecompleteerd. 
    
    
      2.12.
      Op 9 november 2022 heeft [gedaagde] de ontslagaanvraag van UWV ontvangen. 
    
    
      2.13.
      
        [gedaagde] heeft op 5 december 2022 een verweerschrift ingediend bij UWV. 
    
    
      2.14.
      De bedrijfsarts van BME heeft in haar rapport van 6 december 2022 sociaal contact op wekelijkse basis geadviseerd.
    
    
      2.15.
      BME heeft [gedaagde] op 28 december 2022 een (concept) plan van aanpak voor re-integratie gestuurd omdat BME ‘niet stil mag blijven zitten’.
    
    
      2.16.
      Op 5 januari 2023 heeft UWV de ontslagaanvraag afgewezen, omdat – samengevat – UWV het aannemelijk vindt dat [gedaagde] op de datum van indiening van het verzoek arbeidsongeschikt was en er dus een opzegverbod gold. Ten overvloede heeft UWV overwogen dat een inhoudelijke beoordeling ook tot weigering van de aanvraag zou hebben geleid omdat BME de bedrijfseconomische noodzaak onvoldoende heeft onderbouwd en BME niet heeft voldaan aan haar herplaatsingsverplichting. 
    
    
      2.17.
      Op 10 januari 2023 heeft de gemachtigde van [gedaagde] op eerder genoemd (concept) plan van aanpak van BME gereageerd. De bedrijfsarts van BME heeft in haar rapport van 30 januari 2023 geconstateerd dat er sprake is van een arbeidsconflict tussen partijen en geadviseerd om mediation op te starten. Op 7 februari 2023 en 22 februari 2023 heeft de gemachtigde van [gedaagde] per e-mail contact gezocht met BME over de geadviseerde mediation. Op 24 februari 2023 hebben de gemachtigden van partijen een telefonisch gesprek gevoerd over mediation. BME heeft hierin aangegeven dat zij geen mediation wilde starten. 
    
    
      2.18.
      De bedrijfsarts van BME heeft in haar rapport van 30 januari 2023 geconstateerd dat ‘het herstel van meneer [gedaagde] stagneert als gevolg van het arbeidsconflict’.
    
  
  
    
      3Het verzoek 
    
      3.1.
      BME verzoekt de arbeidsovereenkomst met [gedaagde] op de kortst mogelijke termijn te ontbinden op grond van artikel 7:669 lid 3 sub a van het Burgerlijk Wetboek (‘BW’). De functie van [gedaagde] van GMS&D is komen te vervallen vanwege werkvermindering en organisatorische veranderingen binnen BME. De functie van GMS&D is niet onderling uitwisselbaar met andere functies binnen de onderneming en herplaatsing van [gedaagde] binnen BME is ook niet mogelijk, althans ligt niet in de rede. [gedaagde] komt daardoor voor ontslag in aanmerking, waarbij hem een transitievergoeding toekomt van € 101.170,78 bruto.
    
  
  
    
      4Het verweer 
    
      4.1.
      
        [gedaagde] verweert zich tegen het verzoek en stelt dat de verzochte ontbinding moet worden afgewezen. Daartoe is – samengevat – het volgende aangevoerd.[gedaagde] was voorafgaand aan de UWV-procedure al arbeidsongeschikt en is dat nog steeds. Het opzegverbod is dus van toepassing en daarom moet het ontbindingsverzoek worden afgewezen. Daarnaast is er geen sprake van een voldragen a-grond. De indiening van de ontslagaanvraag is een impulsieve actie geweest, die is getriggerd door de arbeidsongeschiktheid van [gedaagde] . Er was op de datum van de indiening van de ontslagaanvraag nog geen besluit genomen. De noodzaak tot het laten vervallen van de functie van [gedaagde] is ook niet aannemelijk gemaakt. BME heeft daarnaast, tot op heden, niet naar herplaatsingsmogelijkheden gekeken, terwijl deze mogelijkheden wel bestaan en ook bij BME zijn gemeld voor en tijdens de UWV-procedure. 
    
  
  
    
      5Het tegenverzoek
    
      5.1.
      
        [gedaagde] verzoekt ontbinding van de arbeidsovereenkomst, omdat BME zowel in de aanloop naar de UWV-procedure als in de aanloop naar onderhavige procedure zich schuldig heeft gemaakt aan onrechtmatig en ernstig verwijtbaar handelen ten opzichte van [gedaagde] . [gedaagde] wil daarom niet meer bij BME blijven werken. [gedaagde] verzoekt daarbij om toekenning van een transitievergoeding van € 102.092,00 bruto. [gedaagde] verzoekt ook een billijke vergoeding die uit een aantal componenten bestaat. Hij verzoekt:
      ( a) een bedrag ter hoogte van € 163.308,00 bruto als compensatie voor gemiste inkomsten gedurende de periode van arbeidsongeschiktheid c.q. herstel, en gedurende de periode van werkloosheid totdat [gedaagde] een nieuwe baan heeft gevonden. Verder verzoekt [gedaagde] : 
      ( b) een billijke vergoeding ter hoogte van € 100.000,00 bruto als compensatie voor gemiste inkomsten voor de Long Term Incentive bonus, en 
      ( c) een billijke vergoeding ter hoogte van € 439.080 bruto als compensatie voor gemiste inkomsten vanaf het moment dat [gedaagde] een andere baan heeft gevonden totdat hij op zijn oude salarisniveau zit, 
      ( d) een billijke vergoeding ter hoogte van € 216.246,00 bruto als compensatie voor pensioenschade, en tot slot 
      ( e) billijke vergoedingen ter hoogte van € 36.296,46 en € 18.458,55 netto als compensatie voor door [gedaagde] gemaakte advocaatkosten. 
      Daarnaast verzoekt [gedaagde] de buitengerechtelijke incassokosten ter hoogte van € 1.137,96, alle te vermeerderen met de wettelijke rente. Ook verzoekt [gedaagde] een verklaring voor recht dat BME geen rechten kan ontlenen aan de Non-compete and non-sollicitation clause. Dit alles met veroordeling van BME in de proceskosten.
    
  
  
    
      6De beoordeling
    het verzoek
    
      6.1.
      
        Het gaat in deze zaak om de vraag of de arbeidsovereenkomst tussen partijen moet worden ontbonden. BME heeft het verzoek tijdig, namelijk binnen twee maanden na de dag waarop de toestemming door het UWV is geweigerd (artikel 7:671b lid 1 sub b BW), ingediend en is daarom ontvankelijk in haar verzoek.
        
          Opzegverbod
        
      
    
    
      6.2.
      Gelet op het verweer van [gedaagde] dient allereerst beoordeeld te worden of het opzegverbod van artikel 7:670 lid 1 BW geldt. In dit artikel is onder meer bepaald dat de werkgever de arbeidsovereenkomst niet kan opzeggen gedurende de tijd dat de werknemer ongeschikt is tot verrichten van zijn arbeid wegens ziekte.
    
    
      6.3.
      
        [gedaagde] voert als primair verweer dat hij vanaf 5 september 2022 arbeidsongeschikt is en subsidiair in ieder geval op 21 september 2022 tijdens het telefoongesprek met [betrokkene 1] duidelijk was of had moeten zijn voor BME dat hij arbeidsongeschikt was. Volgens BME heeft de arbeidsongeschiktheid van [gedaagde] aanvang genomen met zijn ziekmelding op 27 september 2022, dus nadat BME de ontslagaanvraag bij UWV heeft ingediend. De kantonrechter kan de arbeidsovereenkomst wegens bedrijfseconomische redenen ontbinden als een werknemer zich ziek heeft gemeld tijdens de procedure bij UWV waarin de werkgever om een ontslagvergunning heeft verzocht.
    
    
      6.4.
      De kantonrechter stelt voorop dat ‘ziek(melding)’ niet hetzelfde is of hoeft te zijn als  ‘arbeidsongeschiktheid’. Iemand die ziek is, is niet per se arbeidsongeschikt. Een werknemer is arbeidsongeschikt als de werknemer niet in staat is om ‘zijn arbeid’ in de zin van de ‘bedongen arbeid’ (qua arbeidsomvang en inhoud) te verrichten. Het moment van ziekmelden zegt dus niet altijd iets over de aanvang van de arbeidsongeschiktheid van de werknemer. 
    
    
      6.5.
       Uit de overgelegde stukken en hetgeen partijen over en weer hebben gesteld volgt naar het oordeel van de kantonrechter dat [gedaagde] in ieder geval op 21 september 2022 zijn bedongen arbeid niet meer kon verrichten wegens ziekte. Vast staat immers dat [gedaagde] en [betrokkene 1] elkaar op 21 september 2022 telefonisch hebben gesproken over de werkdruk die [gedaagde] ervoer en over de teammeeting met de geplande presentatie in Barcelona de volgende dag. Ter zitting is duidelijk geworden dat [gedaagde] tijdens dit gesprek heeft aangegeven dat hij niet naar Barcelona wilde gaan en dat hij de presentatie niet af had. Partijen zijn het erover eens dat het maken en geven van dit soort presentaties onderdeel is van [gedaagde] zijn gebruikelijke (en bedongen) werkzaamheden. Hieruit blijkt dat [gedaagde] zijn bedongen arbeid in ieder geval vanaf 21 september 2022 niet kon verrichten. 
    
    
      6.6.
      Dat [gedaagde] de volgende dag wel bij de teammeeting aanwezig was, maakt dit niet anders. [betrokkene 1] heeft ter zitting aangegeven dat hij [gedaagde] heeft gemotiveerd en geënthousiasmeerd om wel mee te gaan naar Barcelona omdat hij, [betrokkene 1] , toen al wist dat het misschien wel het laatste teamreisje was. [gedaagde] heeft verder gemotiveerd betwist dat hij actief heeft deelgenomen aan de activiteiten in Barcelona. Deze stelling wordt ook onderbouwd door zijn mededeling in de meeting aan zijn collega’s dat ‘hij niet lekker in zijn vel zat’. Deze mededeling is door BME erkend. Sterker nog, BME heeft  achteraf over deze mededeling aangegeven dat dit mogelijk een signaal was van ‘(een opbouw naar) een burn-out’. Vervolgens is door [gedaagde] onbetwist gesteld dat hij de eerstvolgende werkdag na de teammeeting, namelijk maandag 26 september 2022, thuis heeft gezeten en een arts heeft bezocht. Ook op deze werkdag heeft [gedaagde] dus zijn bedongen, gebruikelijke arbeid niet verricht. Dat [gedaagde] vanaf 27 september 2022 zijn werkzaamheden niet meer verricht, staat tot slot niet ter discussie. 
    
    
      6.7.
      De kantonrechter komt tot de conclusie dat [gedaagde] vanaf 21 september 2022 niet meer in staat moest worden geacht de bedongen werkzaamheden te verrichten en ook niet meer heeft verricht, zodat [gedaagde] vanaf die datum als arbeidsongeschiktheid in de zin van artikel 7:629 BW moet worden beschouwd. Gelet op de inhoud van het gesprek van de 21-ste september moet BME met die arbeidsongeschiktheid bekend geweest zijn, althans had zij dit kunnen zijn. Dit betekent dat tijdens het indienen van de ontslagaanvraag door BME op 22 september 2022 sprake was van arbeidsongeschiktheid van [gedaagde] en dat het opzegverbod ex artikel 7:670 lid 1 BW in de weg staat aan toewijzing van het ontbindingsverzoek.    
    
    
      6.8.
      
        De conclusie is dat de kantonrechter het verzoek van BME zal afwijzen en dat de arbeidsovereenkomst dus niet zal worden ontbonden op grond van bedrijfseconomische redenen. Gelet hierop wordt aan het overige dat partijen in het kader van dit verzoek nog naar voren hebben gebracht niet toegekomen.
        
          Proceskosten
        
      
    
    
      6.9.
      
        De proceskosten komen voor rekening van BME, omdat het ontbindingsverzoek wordt afgewezen. Daarbij zal het salaris van de gemachtigde van [gedaagde] worden vastgesteld op € 793,00. 
        
          het tegenverzoek
        
      
    
    
      6.10.
      
        [gedaagde] verzoekt op grond van artikel 7:671c BW de tussen hem en BME bestaande arbeidsovereenkomst te ontbinden. [gedaagde] stelt zich op het standpunt dat sprake is van ernstig verwijtbaar handelen en nalaten van BME. 
    
    
      6.11.
      Het ernstig verwijtbaar handelen en nalaten blijkt volgens [gedaagde] onder meer uit het feit dat direct de dag na de feitelijke ziekmelding op 21 september 2022 een A-formulier door BME is ingediend waarbij is verzocht de aanvraag vandaag in behandeling te nemen ‘met het oog op een eventuele ziekmelding’, en de aanvraag vervolgens voortdurend door BME is verzwegen, terwijl het ondertussen voor BME duidelijk was dat er sprake was van overspannenheid bij [gedaagde] . Daarbij komt dat BME heeft gelogen tegen het UWV over een zogenaamde onderhandelingen met [gedaagde] , met de (kennelijke) bedoeling om uitstel voor de onderbouwing van de ontslagaanvraag te verkrijgen. Ook is door BME geen contact onderhouden met de zieke [gedaagde] . Het plan van aanpak is, gelet op het advies van de bedrijfsarts, te laat verstuurd en er is vervolgens door BME niet naar gehandeld. Op (veelvuldige) voorstellen van [gedaagde] voor mediation is niet gereageerd. Door BME is verder niks aan de re-integratie van [gedaagde] of het herstel van het arbeidsconflict gedaan. Tot slot heeft BME nadrukkelijk aangegeven niet naar redelijke herplaatsingsmogelijkheden te willen kijken, ondanks meerdere verzoeken daartoe en aangedragen opties door [gedaagde] . 
    
    
      6.12.
      
        Het verzoek van [gedaagde] tot ontbinding van de arbeidsovereenkomst zal worden toegewezen. Uit de stellingen van [gedaagde] blijkt duidelijk dat er geen (behoorlijk) draagvlak meer is voor een verdere samenwerking met BME. Met toepassing van artikel 7:671c lid 2, onderdeel a BW zal de kantonrechter dan ook bepalen dat de arbeidsovereenkomst wordt ontbonden per 1 augustus 2023.
        
          Ernstig verwijtbaar handelen/nalaten? 
        
      
    
    
      6.13.
      Vervolgens moet worden beoordeeld of aanleiding bestaat voor toekenning van de transitievergoeding als bedoeld in artikel 7:673 lid 1 onder b sub 2 BW en een billijke vergoeding als bedoeld in artikel 7:671c lid 2 onder b BW. Voor toekenning van deze vergoedingen aan [gedaagde] dient sprake te zijn van ernstig verwijtbaar handelen of nalaten van BME. 
    
    
      6.14.
      De kantonrechter stelt voorop dat uit de wetgeschiedenis (Kamerstukken II 2013/14, 33818, nr. 3, p. 34) volgt dat het bij ernstig verwijtbaar handelen of nalaten van de werkgever gaat om uitzonderlijke gevallen, bijvoorbeeld als er als gevolg van laakbaar gedrag van de werkgever een verstoorde arbeidsrelatie is ontstaan en de rechter concludeert dat er geen andere optie is dan ontslag, als een werkgever grovelijk de verplichtingen niet nakomt die voortvloeien uit de arbeidsovereenkomst en er als gevolg daarvan een verstoorde arbeidsverhouding ontstaat, of als een werkgever een valse grond voor ontslag aanvoert met als enig oogmerk een onwerkbare situatie te creëren en ontslag langs die weg te realiseren. Een dergelijke situatie doet zich hier voor. Daartoe wordt als volgt overwogen.
    
    
      6.15.
      
        Het ernstig verwijtbaar handelen en nalaten van BME bestaat uit een combinatie van de onder 6.11 aangestipte omstandigheden, die hierna afzonderlijk zullen worden besproken.
        - Niet/onvoldoende acteren van BME op en na 21 september 2022
      
    
    
      6.16.
      
        De kantonrechter is van oordeel dat BME op en ook na 21 september 2022 kan worden  verweten dat zij de arbeidsongeschiktheid van [gedaagde] heeft miskend en dat zij  duidelijke signalen van [gedaagde] niet of onvoldoende heeft opgepikt. [gedaagde] heeft immers (ook al voor 21 september 2022) bij zijn direct leidinggevende [betrokkene 1] aangegeven dat hij een te hoge werkdruk ervoer, daardoor zijn werkzaamheden niet meer (volledig) kon uitvoeren en ook in conflict kwam (een ‘kort lontje’ had) met jongere werknemers. Ook heeft [gedaagde] een duidelijk signaal afgegeven tijdens de teammeeting. Hieruit had BME moeten opmaken dat het echt niet goed ging met [gedaagde] en had zij uit hoofde van goed werkgeverschap moeten acteren. BME erkent dit in zeker zin ook met haar stelling dat in ieder geval de mededeling van [gedaagde] achteraf bezien mogelijk een signaal was van ‘(een opbouw naar) een burn-out’.
        - Geen/onvolledige informatieverstrekking aan [gedaagde] over UWV-traject
      
    
    
      6.17.
      
        De kantonrechter is verder van oordeel dat BME kan worden verweten dat zij [gedaagde] niet, althans volstrekt onvoldoende heeft geïnformeerd over de ontslagaanvraag en de  redenen voor die aanvraag. BME heeft weliswaar meerdere keren naar het telefoongesprek van 6 oktober 2022 verwezen, maar dat de aanvraag al op 22 september 2022 was ingediend en wat de reden voor die aanvraag was, is [gedaagde] pas (aantoonbaar) duidelijk geworden op 9 november 2022 bij ontvangst van een afschrift van de aanvraag van UWV via de post. Met ontvangst van het afschrift werd [gedaagde] ook pas duidelijk dat BME UWV meerdere keren om uitstel van de onderbouwing van de aanvraag had verzocht in verband met ‘onderhandelingen’ met [gedaagde] . Deze onderhandelingen zijn door [gedaagde] uitdrukkelijk betwist. [gedaagde] heeft ook nooit een (concept)beëindigingsvoorstel van BME ontvangen. [...]. Dit in de ogen van de kantonrechter toch serieuze [programma] is niet eerder in deze procedure of in de UWV-procedure door BME aan de orde gesteld. In het verzoekschrift wordt er met geen woord over gerept, het is ter zitting uit de lucht komen vallen. Er zijn ook geen stukken overgelegd die het bestaan van dit programma onderbouwen. Als dit programma daadwerkelijk aan het verval van de arbeidsplaats van [gedaagde] ten grondslag ligt, had  BME het bestaan van dit programma desnoods onder geheimhouding met [gedaagde] moeten delen, zodat het [gedaagde] duidelijker was geweest waarom zijn functie kwam te vervallen.
        - Geen invulling aan herplaatsingsplicht
      
    
    
      6.18.
      Als er geen sprake zou zijn geweest van een opzegverbod en BME op enig moment voldoende aannemelijk had kunnen maken dat de arbeidsovereenkomst vanwege het verval van de functie van [gedaagde] had moeten eindigen, is de kantonrechter van oordeel dat BME niet aan haar inspanningsverplichting tot herplaatsing van [gedaagde] in een andere passende functie heeft voldaan. Onderdeel van de herplaatsingsverplichting is dat de werkgever de werknemer betrekt bij het onderzoek naar passende functies; er moet in ieder geval iets van overleg plaats vinden tussen werkgever en werknemer. In de onderhavige zaak staat vast dat BME geen enkel contact met [gedaagde] heeft gehad in het kader van haar herplaatsingsverplichting. Er heeft zelfs geen oriënterend gesprek tussen partijen plaatsgevonden. BME heeft aangevoerd dat het volstrekt helder was dat herplaatsing niet mogelijk was waardoor overleg met [gedaagde] niet nodig was. De kantonrechter oordeelt dat BME deze stelling onvoldoende heeft onderbouwd. BME kan zich daarbij niet verschuilen achter de arbeidsongeschiktheid van [gedaagde] of achter de mededeling van [gedaagde] dat hij na het telefoongesprek van 6 oktober 2022 geen contact meer wilde met BME. Bovendien had BME ook de omstandigheid dat het in haar visie ‘volstrekt helder was dat herplaatsing niet mogelijk was’ met [gedaagde] kunnen en moeten bespreken. 
    
    
      6.19.
      Ter zitting is voor het eerst, als antwoord op vragen van de kantonrechter welk onderzoek BME naar de herplaatsingsmogelijkheden door BME is verricht, door BME gesteld dat zij onderzoek heeft gedaan naar mogelijke andere posities binnen de organisatie. [betrokkene 1] en [betrokkene 2] zouden met twee Duitse managers hebben gesproken over [gedaagde] . Deze zouden afwijzend hebben gereageerd. Naar het oordeel van de kantonrechter zijn twee telefoongesprekken onvoldoende om te kunnen spreken van een serieus en gedegen herplaatsingsonderzoek. De kantonrechter acht hierbij ook van belang dat BME als multinational met 920 vestigingen actief is in acht landen en volgens haar website 14.000 werknemers in dienst heeft. Dat het merendeel van de werknemers werkzaam is in een uitvoerende functie maakt dit niet anders; deze werknemers moeten immers ook gemanaged worden.
    
    
      6.20.
      
         Bij de herplaatsing moet ook bedacht worden dat een passende functie niet per se een gelijksoortige functie hoeft te zijn. Een andere, wellicht zwaardere functie, had gelet op de ervaring van [gedaagde] en zijn bekendheid met de organisatie van BME na een dienstverband van ruim 18 jaar waarbij het functioneren van [gedaagde] niet ter discussie heeft gestaan, na scholing overwogen of besproken kunnen worden. Evenals een lichtere functie. BME heeft door hierover niet het gesprek aan te gaan geen rekening gehouden met de belangen van [gedaagde] . Dit geldt te meer nu [gedaagde] al op 18 november 2022 op eigen initiatief twee functies heeft aangedragen die volgens hem passend zouden zijn, namelijk Group Manager M&A Southern Europe en Group Manager Transformation & Digital. Volgens [gedaagde] zijn voor deze functies dezelfde onderliggende competenties, ervaring en opleiding vereist als voor de functie van GMS&D. Op deze functies is BME pas daadwerkelijk inhoudelijk ingegaan tijdens onderhavige procedure. Dit is te laat. 
        - Passieve opstelling BME tijdens de arbeidsongeschiktheid
      
    
    
      6.21.
      BME kan tot slot het verwijt worden gemaakt dat zij zich passief heeft opgesteld ten aanzien van de arbeidsongeschiktheid van [gedaagde] . Met het advies van de bedrijfsarts ten aanzien van het wekelijkse sociale contact en mediation, heeft BME niets gedaan. Zij heeft weliswaar een concept plan van aanpak opgesteld op 28 december 2022, maar dit is – ook na reactie en herinnering van de gemachtigde van [gedaagde] – bij een concept gebleven. Voor BME was het bovendien duidelijk dat [gedaagde] open stond voor mediation, nu hij dit meermaals heeft aangegeven. Hierdoor is de arbeidsongeschikte [gedaagde] in zekere zin aan zijn lot overgelaten. 
    
    
      6.22.
      
        Al met al moet geconcludeerd worden dat BME zich ernstig verwijtbaar heeft gedragen en dat de onwerkbare situatie die is ontstaan aan haar is te wijten. De ontbinding van de arbeidsovereenkomst is daarmee het gevolg van ernstig verwijtbaar handelen of nalaten van BME.
        
          Transitievergoeding
        
      
      
    
    
      6.23.
      BME is [gedaagde] op grond van het bepaalde in artikel 7:673 lid 1 sub b BW een transitievergoeding verschuldigd. De kantonrechter volgt hierbij de door [gedaagde] overgelegde, onbetwiste berekening van € 102.091,52 bruto bij ontbinding van de arbeidsovereenkomst per 1 augustus 2023. Dit bedrag zal worden toegewezen. De gevorderde wettelijke rente over de transitievergoeding zal eveneens worden toegewezen te rekenen vanaf een maand na de dag waarop de arbeidsovereenkomst is geëindigd (artikel 7:686a lid 1 BW), dus vanaf 1 augustus 2023.
      
      
        
          Billijke vergoeding
        
      
      
    
    
      6.24.
      BME is [gedaagde] op grond van het bepaalde in artikel 7:671c lid 2 aanhef en onder b BW ook een billijke vergoeding verschuldigd.
      
    
    
      6.25.
      Voor het vaststellen van de hoogte van de billijke vergoeding zijn in de rechtspraak uitgangspunten geformuleerd (Hoge Raad 30 juni 2017, ECLI:NL:HR:2017:1187 “New Hairstyle”, Hoge Raad 9 juni 2018, ECLI:NL:HR:2018:878 “Zinzia”, Hoge Raad 30 november 2018, ECLI:NL:HR:2018:2218 “Servicenow” en Hoge Raad 29 mei 2020, ECLI:NL:HR:2020:955 “Blue Circle”). De rechter moet bij het bepalen van de billijke vergoeding rekening houden met alle omstandigheden van het geval en de vergoeding moet daarbij aansluiten. Het gaat er uiteindelijk om dat de werknemer wordt gecompenseerd voor het handelen van de werkgever. Ook met de gevolgen van de beëindiging van de arbeidsovereenkomst dient rekening te worden gehouden, voor zover die gevolgen zijn toe te rekenen aan het verwijt dat de werkgever kan worden gemaakt.
      
    
    
      6.26.
      
        [gedaagde] stelt dat zijn carrière bij BME nog jaren zou hebben voortgeduurd als BME zich niet ernstig verwijtbaar had gedragen. [gedaagde] is achttien jaar loyaal geweest aan BME en had dat makkelijk nog jaren kunnen blijven – ook in een andere rol. Door BME is niets naar voren gebracht waaruit zou kunnen worden afgeleid dat [gedaagde] op een ander/spoedig moment (rechtsgeldig) zou zijn ontslagen. De kantonrechter acht het dan ook met [gedaagde] aannemelijk dat de arbeidsovereenkomst tussen partijen nog lang had voortgeduurd als BME niet ernstig verwijtbaar had gehandeld.
      
    
    
      6.27.
      De hoogte van de door [gedaagde] verzochte billijke vergoeding van € 163.308,00 bruto is gebaseerd op de veronderstelling dat [gedaagde] zes maanden nodig heeft voor zijn beoogde herstel en zes maanden voor het vinden van een nieuwe baan. [gedaagde] heeft berekend dat hij door de ontbinding van de arbeidsovereenkomst € 195.108,00 bruto aan inkomsten mis loopt, waarop [gedaagde] de te ontvangen ZW en WW-uitkering in mindering heeft gebracht, waardoor de financiële schade in het eerste jaar dus € 163.308,00 bruto bedraagt. De kantonrechter acht deze veronderstelling, mede in het licht van de adviezen van de bedrijfsarts, redelijk. Dit bedrag aan billijke vergoeding zal worden toegewezen.
      
    
    
      6.28.
       Ook verzoekt [gedaagde] een billijke vergoeding van € 100.00,00 ter compensatie van gemiste inkomsten uit een in april 2020 ontvangen Long Term Incentive Bonus in de vorm van 4.000 Phantom Shares. Deze Phantom Shares zouden vijf jaar na de ingangsdatum van 1 november 2019 volledig zijn gevest, waardoor [gedaagde] aanspraak zou kunnen maken op de Fair Market Value van de deze aandelen. De uitbetaling is gemaximeerd op € 25,00 per aandeel en er is volgens [gedaagde] geen reden om aan te nemen dat de waarde van de aandelen onder dit maximum zal schieten. Met BME is de kantonrechter het eens dat bij een dergelijke arbeidsvoorwaarde nimmer de garantie bestaat dat tot de oorspronkelijke einddatum kan worden gevest en ook niet hoe hoog de waarde van de aandelen zou zijn. De gevorderde billijke vergoeding in dit kader zal dan ook worden afgewezen. 
      
    
    
      6.29.
      
        [gedaagde] verzoekt voorts een billijke vergoeding van € 439.080,00 ter compensatie van gemiste inkomsten vanaf het moment dat hij weer een baan heeft totdat hij weer op zijn oude salarisniveau zit. [gedaagde] rekent hierbij met een startsalaris van € 9.000,00 per maand en een stijging per jaar van € 800,00 per maand. [gedaagde] verwacht dat hij binnen tien jaar weer op zijn oude salarisniveau zit.De kantonrechter acht, zoals ook door BME is aangevoerd, het berekende startsalaris voor iemand met de opleiding en werkervaring van [gedaagde] , en gelet op de huidige krapte op de arbeidsmarkt aan de lage kant. Schattenderwijs zal daarom gerekend worden met een verschil van € 2.500,00 bruto per maand over een periode van drie jaar. [gedaagde] komt dan ook een bedrag van (36 x 2.500,00 =) € 90.000,00 bruto toe aan gemiste inkomsten. 
      
    
    
      6.30.
      
        [gedaagde] voert vervolgens € 216.246,00 op aan pensioenschade en verzoekt dit bedrag aan billijke vergoeding ter compensatie. [gedaagde] verwijst in dit kader naar een overgelegd rapport van een pensioenexpert. De kantonrechter zal in dit verband aansluiting zoeken bij de veronderstelling dat [gedaagde] zes maanden nodig heeft voor zijn beoogde herstel en zes maanden voor het vinden van een nieuwe baan. Over dit jaar lijdt [gedaagde] in ieder geval pensioenschade in de vorm van gemiste premie. Ook acht de kantonrechter het aannemelijk dat [gedaagde] bij een toekomstige baan minder werkgeversbijdrage zal ontvangen. Deze schade wordt gezamenlijk geschat op € 25.000,00 bruto. Omdat niet is komen vast te staan dat [gedaagde] geen kans zal maken op een overgangsregeling volgens de Wet Toekomst Pensioenen, wordt dit element buiten beschouwing gelaten.
      
      
        
          Non-compete and non-sollicitation clause
        
      
      
    
    
      6.31.
      Het concurrentie- en relatiebeding zijn tussen BME en [gedaagde] overeengekomen in zijn arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd. Daarmee is voldaan aan de voorwaarden van artikel 7:653 lid 1 BW zodat er sprake is van geldig bedingen. BME heeft ter zitting desgevraagd aangegeven dat zij [gedaagde] aan deze bedingen wenst te houden. Omdat BME ernstig verwijtbaar heeft gehandeld, kan BME echter geen rechten ontlenen aan deze bedingen (artikel 7:653 lid 4 BW). De door [gedaagde] verzochte verklaring voor recht zal dan ook worden toegewezen. 
      
      
        
          Advocaatkosten
        
      
      
    
    
      6.32.
      
        
          [gedaagde] verzoekt vergoeding van de door hem gemaakte netto advocaatkosten.
        Gelet op hetgeen hiervoor is geoordeeld omtrent het ernstig verwijtbaar handelen en nalaten door BME acht de kantonrechter het redelijk dat [gedaagde] kosten heeft gemaakt voor juridische bijstand door een advocaat, anders dan voor de onderhavige procedure. Deze kosten houden immers geen verband met de verwijtbare ontbinding van de arbeidsovereenkomst zelf en kwalificeren als buitengerechtelijk incassokosten in de zin van art. 6:96 lid 2 BW. Zij kunnen eveneens de dubbele redelijkheidstoets doorstaan. BME heeft zich ernstig verwijtbaar gedragen ten opzichte van [gedaagde] en de advocaat van [gedaagde] heeft zich veel moeite getroost om een en ander te redresseren. Dit heeft aanzienlijke kosten met zich meegebracht. Door [gedaagde] is concreet aangegeven dat hij tot onderhavige ontbindingsprocedure € 21.725,64 inclusief BTW aan kosten heeft gemaakt. Het verzoek tot vergoeding van deze kosten wordt dan ook toegewezen. De overige opgevoerde kosten zien op onderhavige procedure en vallen onder het forfaitaire liquidatietarief (zie hierna). 
      
      
      
        
          Wettelijke rente
        
      
      
    
    
      6.33.
      De door [gedaagde] verzochte wettelijke rente zal worden toegewezen als hierna te melden.
      
      
        
          Proceskosten 
        
      
    
    
      6.34.
      De proceskosten komen voor rekening van BME, omdat zij (grotendeels) in het ongelijk is gesteld. Daarbij zal het salaris van de gemachtigde van [gedaagde] worden vastgesteld op € 793,00. 
      
    
    
      6.35.
      De gevorderde veroordeling in de nakosten is toewijsbaar voor zover deze kosten op dit moment kunnen worden begroot. De nakosten zullen dan ook worden toegewezen op de wijze zoals in de beslissing vermeld.
    
  
  
    
      7De beslissing
    
    
      De kantonrechter: 
    
    
    
      
        het verzoek
      
    
    
      7.1.
      wijst de verzochte ontbinding af; 
      
    
    
      7.2.
      
        veroordeelt BME tot betaling van de proceskosten, die de kantonrechter aan de kant van [gedaagde] tot en met vandaag vaststelt op:
        salaris gemachtigde	€	 793,00;
      
    
    
      7.3.
      
        verklaart de beschikking voor wat betreft de onder 7.2 genoemde proceskosten uitvoerbaar bij voorraad;
        
          het tegenverzoek
        
      
    
    
      7.4.
      ontbindt de arbeidsovereenkomst tussen BME en [gedaagde] per 1 augustus 2023;
    
    
      7.5.
      veroordeelt BME om binnen één maand na het einde van de arbeidsovereenkomst tegen behoorlijk bewijs van kwijting te betalen aan [gedaagde] een transitievergoeding van € 102.091,52 bruto, vermeerderd met de wettelijke rente over dit bedrag vanaf één maand na de einddatum tot de dag der algehele voldoening;
    
    
      7.6.
      veroordeelt BME om binnen één maand na het einde van de arbeidsovereenkomst tegen behoorlijk bewijs van kwijting te betalen aan [gedaagde] een billijke vergoeding van € 163.308,00 bruto ter compensatie van gemiste inkomsten voor de duur van het herstel en de duur tot [gedaagde] een nieuwe baan heeft gevonden, vermeerderd met de wettelijke rente over dit bedrag vanaf één maand na de einddatum tot de dag der algehele voldoening;
    
    
      7.7.
      veroordeelt BME om binnen één maand na het einde van de arbeidsovereenkomst tegen behoorlijk bewijs van kwijting te betalen aan [gedaagde] een billijke vergoeding van € 90.000,00 bruto ter compensatie van gemiste inkomsten vanaf het moment dat [gedaagde] een baan heeft tot hij weer aan zijn oude salarisniveau zit, vermeerderd met de wettelijke rente over dit bedrag vanaf één maand na de einddatum tot de dag der algehele voldoening;
    
    
      7.8.
      veroordeelt BME om binnen één maand na het einde van de arbeidsovereenkomst tegen behoorlijk bewijs van kwijting te betalen aan [gedaagde] een billijke vergoeding van € 25.000,00 bruto ter compensatie van pensioenschade, vermeerderd met de wettelijke rente over dit bedrag vanaf één maand na de einddatum tot de dag der algehele voldoening;
    
    
      7.9.
      verklaart voor recht dat BME geen rechten kan ontlenen aan met [gedaagde] overeengekomen concurrentiebedingen, waaronder ook relatiebedingen vallen;
    
    
      7.10.
      veroordeelt BME om binnen één maand na deze beschikking tegen behoorlijk bewijs van kwijting te betalen aan [gedaagde] de gemaakte advocaatkosten van € 21.725,64 inclusief BTW, vermeerderd met de wettelijke rente over dit bedrag vanaf één maand na de datum van deze beschikking tot de dag der algehele voldoening;
    
    
      7.11.
      
        veroordeelt BME tot betaling van de proceskosten, die de kantonrechter aan de kant van [gedaagde] tot en met vandaag vaststelt op:
        salaris gemachtigde	€	793,00;
      
    
    
      7.12.
      veroordeelt BME tot betaling van € 132,00 aan nasalaris, voor zover daadwerkelijk nakosten door [gedaagde] worden gemaakt;
    
    
      7.13.
      verklaart de beschikking uitvoerbaar bij voorraad;
    
    
      7.14.
      
        wijst het anders of meer verzochte af.
        
          Deze beschikking is gegeven door mr. W. Aardenburg en op bovengenoemde datum in het openbaar uitgesproken in aanwezigheid van de griffier.
      
      
      
      
        De griffier																												De kantonrechter
      
      
    
  
  
     Hoge Raad 18 februari 2022, ECLI:NL:HR:2022:276.