ECLI:NL:GHARL:2017:460, Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden, 23-01-2017, 200.205.085
Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden — Uitspraak 
Datum: 2017-01-23 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Beschikking rechtbank tot afwijzing van het verzochte faillissement bekrachtigd. Vorderingsrecht. Stilzwijgende instemming van alle crediteuren, inclusief aanvrager, met het buitengerechtelijk akkoord. Misbruik van bevoegdheid.

GERECHTSHOF ARNHEM-LEEUWARDEN		
    
    
      locatie Arnhem					          
    
    
    
      afdeling civiel recht		          
    
    
    
      zaaknummer gerechtshof: 200.205.085
      (rekestnummer rechtbank Midden-Nederland, locatie Utrecht: C/16/426901)
    
    
    
      
        beschikking van 23 januari 2017
      
    
    
    
      inzake
    
    
    
      de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid [appellante],gevestigd te [plaatsnaam] ,
      appellante,
      hierna: [appellante] ,
      advocaat: mr. R.C. Faase,
    
    
    
      tegen:
    
    
    
      de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
      
        
          [geïntimeerde]
        ,
      gevestigd te [plaatsnaam] ,
      geïntimeerde,hierna: [geïntimeerde] ,
      advocaat: mr. J. van Berk.
    
    
    
  
  
    
      1Het geding in eerste aanleg
    
    
      Bij beschikking van de rechtbank Midden-Nederland, locatie Utrecht, van 29 november 2016 is het verzoek van [appellante] tot faillietverklaring van [geïntimeerde] afgewezen en is [appellante] in de kosten van de procedure in eerste aanleg veroordeeld. Het hof verwijst naar deze beschikking.
    
    
  
  
    
      2Het geding in hoger beroep
    
    
      2.1
      Bij ter griffie van het hof op 7 december 2016 ingekomen verzoekschrift is [appellante] in hoger beroep gekomen van voornoemde beschikking en heeft zij verzocht voormelde beschikking te vernietigen en, opnieuw rechtdoende, [geïntimeerde] in staat van faillissement te verklaren.
      
    
    
      2.2
      Het hof heeft kennisgenomen van het verzoekschrift met bijlagen, alsmede van het op 9 januari 2017 via een V3 formulier ingediende verweerschrift met bijlagen van [geïntimeerde] . In dat verweerschrift verzoekt [geïntimeerde] het hof het door [appellante] tegen de beschikking van de rechtbank van 29 november 2016 ingestelde beroep ongegrond te verklaren en [appellante] te veroordelen in de kosten van deze procedure.   	
      
    
    
      2.3
      
        De mondelinge behandeling heeft plaatsgevonden op 16 januari 2017. Daarbij is namens [appellante] verschenen [directeur] , directeur, bijgestaan door mr. Faase, die het woord heeft gevoerd aan de hand van aan het hof overgelegde pleitaantekeningen met als bijlage een inkooporder van [geïntimeerde] bij [bedrijf 1] te Nijmegen (hierna: [bedrijf 1] ) van 14 september 2015. Tegen die nieuwe productie en daarmee samenhangende stelling heeft [geïntimeerde] bezwaar gemaakt, waarover hieronder meer. Voorts zijn namens [geïntimeerde] verschenen [bestuurder 1] , middellijk bestuurder, en [bestuurder 2] , sinds kort medebestuurder/aandeelhouder van [geïntimeerde] , bijgestaan door mr. Van Berk, die eveneens het woord heeft gevoerd aan de hand van aan het hof overgelegde pleitaantekeningen.
        
          3.	De motivering van de beslissing in hoger beroep
        
      
      
    
    
      3.1
      Nu ook in hoger beroep niet is gesteld of gebleken dat het centrum van de voornaamste belangen van [geïntimeerde] zich in een andere lidstaat dan Nederland bevindt, gaat het hof, evenals de rechtbank, op grond van het bepaalde in artikel 3 van de EU Insolventieverordening uit van de bevoegdheid van de Nederlandse rechter.
      
    
    
      3.2
      Het hof gaat bij de beoordeling van het faillissementsverzoek van [appellante] , voor zover hier van belang, van de volgende feiten en omstandigheden uit:
      - [appellante] heeft aan [geïntimeerde] goederen geleverd en ten behoeve van haar diensten verricht waarvoor door middel van twee facturen een bedrag van € 85.791,25 in rekening is gebracht;
      - [geïntimeerde] heeft op 25 juli 2016 haar schuldeisers met vorderingen van in totaal € 788.084,- een buitengerechtelijk crediteurenakkoord aangeboden, op grond waarvan aan de schuldeisers tegen finale kwijting 50% op hun vorderingen uitgedeeld zou worden. Het akkoord is gefinancierd met een achtergestelde lening van € 421.000,- van [bestuurder 2] ;
      - [appellante] heeft op 4 augustus 2016 ingestemd met het aangeboden akkoord, onder de voorwaarde dat het akkoord door alle schuldeisers werd aangenomen;
      - [geïntimeerde] heeft ter uitvoering van het volgens haar bereikte crediteurenakkoord op 2 september 2016 de betalingen aan haar schuldeisers betaalbaar gesteld;- het door [geïntimeerde] aan [appellante] betaalde bedrag van € 42.987,27 is op 5 september 2016 bijgeschreven op de bankrekening van [appellante] ;
      - op 5 september 2016 schreef de accountant van [geïntimeerde] , [accountant] , aan de advocaat van [appellante] dat het bedrag van € 42.987,27 inmiddels betaald was en dat tot op dat moment één schuldeiser niet geaccepteerd had, maar dat dit voor een bedrag van € 356,28 was;
      - [geïntimeerde] heeft begin september 2016 ook aan de schuldeiser met de vordering van € 356,28 50% van diens vordering betaald; die schuldeiser heeft daartegen niet geprotesteerd.
      
    
    
      3.3
      Volgens [appellante] heeft de omstandigheid dat de betreffende schuldeiser met de vordering van € 356,28 niet heeft ingestemd met het aangeboden akkoord tot gevolg dat aan de door haar aan de aanvaarding van het akkoord verbonden opschortende voorwaarde - alle schuldeisers aanvaarden het akkoord - niet is voldaan zodat het akkoord niet tot stand is gekomen en zij aldus nog een vordering heeft op [appellante] voor het niet betaalde restant van haar oorspronkelijke vordering. 
    
    
      3.4
      De rechtbank heeft geoordeeld dat [appellante] geen vorderingsrecht meer heeft jegens [geïntimeerde] . Zij overweegt daartoe dat door [appellante] geen feiten of omstandigheden zijn gesteld waaruit kan worden afgeleid dat de schuldeiser met de vordering van € 356,28 zijn vorderingsrecht niet wenst prijs te geven, hetgeen volgens de rechtbank ook anderszins niet is gebleken. De rechtbank acht daarmee voldoende aannemelijk dat bedoelde schuldeiser het akkoord stilzwijgend heeft aanvaard. Nu ook de overige schuldeisers (expliciet) met het akkoord hebben ingestemd, is voldaan aan de door [appellante] gestelde voorwaarde dat alle overige schuldeisers hebben ingestemd met het aangeboden akkoord, aldus de rechtbank.Ten aanzien van de door [appellante] gestelde voorwaarde heeft de rechtbank voorts nog overwogen dat indien een expliciete instemming door alle schuldeisers voor [appellante] essentieel zou zijn geweest, het op de weg van [appellante] had gelegen dit ook als zodanig als opschortende voorwaarde bij haar instemming op te nemen.Bovendien maakt [appellante] volgens de rechtbank misbruik van recht door eerst nadat zij (naast alle overige schuldeisers) 50% van haar vordering betaald heeft gekregen uit gelden die een derde uitsluitend vanwege het aangenomen akkoord ter beschikking heeft gesteld, een beroep te doen op de voorwaarde terwijl alleen de expliciete toestemming van de enige kleine schuldeiser voor het prijsgeven van een bedrag van nog geen € 200,- ontbreekt, welk bedrag in het niet valt bij de omvang van de vorderingen van de overige schuldeisers van [geïntimeerde] . Het ontgaat de rechtbank dan ook welk belang [appellante] heeft bij haar beroep op die voorwaarde en daarmee bij het onderhavige faillissementsverzoek. Duidelijk is wel dat [geïntimeerde] belang heeft bij haar voortbestaan, dat met het reeds geëffectueerde akkoord wordt gediend, aldus de rechtbank.3.5	Het hof stelt bij de beoordeling voorop dat een faillietverklaring kan worden uitgesproken indien summierlijk is gebleken van een ten tijde van de aanvraag daarvan bestaand vorderingsrecht van de aanvragende schuldeiser alsmede van het (thans) bestaan van feiten en omstandigheden waaruit volgt dat de schuldenaar verkeert in de toestand van te hebben opgehouden te betalen. Het bestaan van meerdere schulden, waarvan er tenminste één opeisbaar is, is weliswaar een noodzakelijke, maar niet een voldoende voorwaarde voor het aannemen van de hiervoor bedoelde toestand. Ook als aan het pluraliteitsvereiste is voldaan, dient te worden onderzocht of de schuldenaar in de toestand verkeert dat hij heeft opgehouden te betalen.
    
    
      3.6
      Ten aanzien van het vorderingsrecht is het hof met de rechtbank van oordeel dat uit het uitblijven van een reactie van de schuldeiser met een vordering van € 356,28 op het voorstel en de betaling overeenkomstig dat voorstel van [geïntimeerde] - ter zitting in hoger beroep heeft [appellante] verklaard dat die schuldeiser nog steeds niet heeft geprotesteerd - kan worden afgeleid dat die schuldeiser stilzwijgend heeft ingestemd met het buitengerechtelijk akkoord. Niet aannemelijk is geworden dat andere crediteuren hun instemming hebben onthouden aan het buitengerechtelijk crediteurenakkoord. Daartoe geldt het volgende. De stelling van [appellante] dat [bedrijf 2] (hierna: [bedrijf 2] ) een vordering op [geïntimeerde] van € 2.366,44 (factuur van 19 mei 2016) had die in strijd met het akkoord volledig door [geïntimeerde] is betaald, is gemotiveerd betwist door [geïntimeerde] . Zij heeft daarbij met de door haar in hoger beroep overgelegde stukken onderbouwd gesteld dat de factuur van [bedrijf 2] ten onrechte aan [geïntimeerde] is gezonden, nu die - gelet op de afspraken tussen die partijen - voor rekening kwam van [bedrijf 3] , welke vennootschap de betaling ook (zij het indirect, middels een doorbetaling door [geïntimeerde] aan [bedrijf 2] van het daartoe door [bedrijf 3] aan [geïntimeerde] overgemaakte bedrag) heeft verricht. [appellante] heeft dit verweer van [geïntimeerde] niet (voldoende) weersproken. Om die reden moet ervan worden uitgegaan dat deze factuur van [bedrijf 2] buiten het akkoord viel.Ook de eerst bij gelegenheid van de mondelinge behandeling door [appellante] aangedragen vordering van [bedrijf 1] op [geïntimeerde] ten bedrage van € 5.377,24 kan [appellante] niet baten. Naast het feit dat deze stelling gelet op het stadium van deze procedure (de mondelinge behandeling in hoger beroep) zonder goede reden te laat is opgeworpen, heeft [appellante] tegenover de (subsidiaire) betwisting van deze vordering door [geïntimeerde] (inhoudende dat uit een inkooporder nog geen vorderingsrecht kan worden afgeleid) onvoldoende gesteld voor het aannemen van een thans opeisbare vordering. De stelling dat er daarnaast nog niet nader te noemen crediteuren zijn die meer dan 50% van hun vordering betaald hebben gekregen, is door [geïntimeerde] betwist en kan bij gebreke aan onderbouwing niet worden gevolgd. Het moet er dan ook voor worden gehouden dat de door [appellante] gestelde opschortende voorwaarde is vervuld en dat een buitengerechtelijk akkoord (in de zin van betaling van 50% van alle vorderingen tegen finale kwijting) tot stand is gekomen en door [geïntimeerde] dienovereenkomstig is uitgevoerd.Uit het voorgaande volgt dat ook in hoger beroep niet summierlijk is gebleken van het bestaan van enige (opeisbare) vordering van [appellante] op [geïntimeerde] , zodat het hoger beroep reeds hierom faalt. Daarnaast geldt dat [appellante] ingevolge artikel 3:13 lid 2 BW misbruik maakt van haar bevoegdheid het faillissement van [geïntimeerde] aan te vragen, waar zij - zoals zij ter zitting in hoger beroep heeft verklaard - geen (financieel) belang of voordeel heeft bij het faillissement van [appellante] , terwijl [geïntimeerde] groot belang heeft dat zij, nadat zij met extern kapitaal van€ 421.000,- van [bestuurder 2] een buitengerechtelijk schuldeisersakkoord heeft gesloten en uitgevoerd, voort kan gaan met haar onderneming ondanks dat één schuldeiser niet expliciet heeft ingestemd met kwijtschelding van een bedrag van € 178,14. Daarbij sluit het hof zich aan bij datgene wat de rechtbank hieromtrent heeft overwogen en beslist. [appellante] heeft nog wel als haar belang bij een faillietverklaring aangevoerd dat een faillissementscurator dan kan onderzoeken of er bestuurdersaansprakelijkheid bestaat wegens het ontstane financiële gat van ongeveer € 400.000,-, hetgeen [geïntimeerde] gemotiveerd betwist. Hoewel dat op haar weg lag, heeft [appellante] een dergelijk potentieel belang echter niet onderbouwd met feiten en/of omstandigheden die ook maar een vermoeden van bestuurdersaansprakelijkheid opleveren, zodat dit belang thans is te verwaarlozen. Ook op al deze gronden faalt het hoger beroep van [appellante] .
    
    
      3.7
      Met inachtneming van het voorgaande zal het hof de beschikking waarvan beroep bekrachtigen en [appellante] als de in het ongelijk gestelde partij veroordelen tot betaling van de kosten van de procedure in hoger beroep. 
    
  
  
    
      4
      4.	De beslissing 
    
    
      Het hof, beschikkende in hoger beroep:
    
    
    
      bekrachtigt de beschikking van de rechtbank Midden-Nederland, locatie Utrecht, van29 november 2016;
      veroordeelt [appellante] in de kosten van hoger beroep, tot aan de bestreden uitspraak aan de zijde van [geïntimeerde] vastgesteld op € 718,- voor griffierecht en op € 1.788,- voor salaris overeenkomstig het liquidatietarief. 
    
    
    
      Deze beschikking is gegeven door mrs. L.J. de Kerpel-van de Poel, A.W. Steeg enH. Wammes, en is op 23 januari 2017 uitgesproken in tegenwoordigheid van de griffier.