ECLI:NL:RBDHA:2021:1048, Rechtbank Den Haag, 12-02-2021, C/09/17/219 F
Rechtbank Den Haag — Uitspraak 
Datum: 2021-02-12 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht; Insolventierecht

Samenvatting: Beslissing in hoger beroep op verzoek ex. artikel 69 Fw. Appellante, lid van de schuldeisercommissie, is als schuldeiser pro se ontvankelijk in zowel een 69 Fw-verzoek als in een hoger beroep daarop (vgl. ECLI:NL:RBSHE:2007:BA5027). Verzoek om curator aanvullend onderzoek te laten verrichten naar boedelvorderingen op familieleden van failliet wordt afgewezen, omdat appellante onvoldoende kan onderbouwen hoe de vereiste informatie boven tafel kan komen. Zelfs curator heeft met haar wettelijke bevoegdheden tot dusverre deze informatie niet boven tafel weten te krijgen. Daarbij komt dat aanbod tot overname van de boedelvorderingen dreigt te worden ingetrokken.

beschikking
    
      RECHTBANK 
      DEN HAAG
    
    
    
      Team Insolventies – enkelvoudige kamer
    
    
    
      insolventienummer:  C/09/17/[000] F
      uitspraakdatum      :  12 februari 2021
    
    
    
      In het faillissement van:
    
    
    
      [gefailleerde],
      geboren op [geboortedatum] 1945 te [geboorteplaats],
      gefailleerde,
    
    
    
      is hoger beroep ingesteld tegen de op 30 december 2020 door de waarnemend rechter-commissaris, mr. R.G.C. Veneman, gegeven beschikking ex artikel 69 van de Faillissementswet (hierna Fw) door:
    
    
    
      Stichting PVF Zakelijke Hypotheekfonds,
      gevestigd en kantoorhoudende te Amsterdam,
      appellante,
      advocaat: mr. S.F. Puijk.
    
    
    
      De rechtbank heeft kennis genomen van de hierna genoemde, door partijen overgelegde stukken en het verhandelde ter zitting. De inhoud van deze stukken dient als hier ingelast te worden beschouwd.
    
    
    
  
  
    
      1De feiten en het procesverloop
    
    
      1.1
      Bij arrest van het gerechtshof Den Haag van 15 juni 2017 is gefailleerde in staat van faillissement verklaard. Tot rechter-commissaris is benoemd mr. G.H.M. Smelt en als curator is aangesteld mr. M.M.E. van Veen-Oudenaarden, advocaat te 's-Gravenhage. Mr. R.G.C. Veneman treedt, in verband met afwezigheid van mr. Smelt, voornoemd, op als waarnemend rechter-commissaris.
      
    
    
      1.2
      Op 5 december 2018 is door de rechter-commissaris een definitieve schuldeiserscommissie ingesteld, waarvan appellante één van de drie leden is. 
      
    
    
      1.3
      
        Op 13 maart 2019 heeft de curator de kinderen [van gefailleerde], alsmede mevr. [echtgenote van gefailleerde], de echtgenote van gefailleerde, aangeschreven en aansprakelijk gesteld. Op 20 februari 2020 is daar nog een brief bijgekomen waarin de curator – naast de reeds ingediende vorderingen – ook om betaling van huurpenningen heeft verzocht. Samenvattend betreffen de vorderingen op de kinderen [van gefailleerde], alsmede mevr. [echtgenote van gefailleerde] de volgende:
        - Pauliana’s met betrekking tot de overdracht van onroerende zaken en aandelen in Nederland en Frankrijk in de periode 2008-2012;
        - vorderingen uit hoofde van onrechtmatige daad met betrekking tot schijnconstructies bij aankoop van onroerende zaken in de periode 2008-2012;
        - vorderingen tot terugbetaling van leningen dan wel schenkingen van [gefailleerde] aan zijn kinderen;
        - vorderingen tot terugbetaling van de mogelijk ontvangen huurpenningen met betrekking tot de woningen aan de [adres 1 en woonplaats 1], [adres 2 en woonplaats 2 (F)] en [adres 3 en woonplaats 3 (F)];
        - vorderingen in verband met de verkoop van de aandelen in de SCI Cannes-Felix (gefailleerde houdt 4% van de aandelen in die rechtspersoon).
      
      
      
        Vanaf 2018 is er tussen de curator en de kinderen [van gefailleerde], met name zoon [zoon van gefailleerde] en diens  (opvolgend) advocaten, gesproken over een mogelijke regeling of schikking met de kinderen ten aanzien van de hierboven genoemde vorderingen van de curator. Om alle mogelijkheden te onderzoeken heeft de curator de vorderingen op 17 november 2020 ook aan appellante aangeboden, waarbij zij alle partijen van dezelfde informatie heeft voorzien. Appellante stond destijds niet onwelwillend tegenover een mogelijke koop van de vorderingen, maar heeft toen te kennen gegeven 4 tot 6 weken nodig te hebben om over dit aanbod na te denken. In de tussentijd heeft de curator op 23 november 2020 de leden van de schuldeiserscommissie een concept koopovereenkomst, op grond waarvan de vorderingen door een derde ([X]) zouden worden gekocht en de aansprakelijkheden zouden worden geschikt, gemaild en het voorstel besproken met de andere twee leden van de schuldeiserscommissie. Appellante is niet bij dit overleg betrokken geweest in verband met een mogelijk tegenstrijdig belang. De twee overige leden van de schuldeiserscommissie hebben verklaard geen bezwaar te zien tegen deze regeling en zij hebben aangegeven dat het aangaan van deze schikking in het belang van de boedel is. Zij hebben zich evenwel onthouden van een (formeel) advies. Appellante heeft op 24 november 2020 te kennen gegeven geen bod uit te willen brengen en weer mee te willen beslissen in de schuldeiserscommissie.
      
      
    
    
      1.4
      
        Bij verzoekschrift van 29 december 2020 heeft appellante (pro se) zich op de voet van art. 69 Fw tot de rechter-commissaris gericht met het verzoek om:
        	I. de curator te bevelen haar medewerking aan de onderhandse verkoop te onthouden;
        	II. de curator te bevelen inzichtelijk te maken op welke gronden zij heeft besloten tot het aangaan van de bestreden overeenkomst. Daarvoor zou tenminste inzichtelijk moeten worden gemaakt wat in de visie van de curator de totale hoogte is van de vorderingen op de kinderen en de echtgenote die zij overdraagt, alsook welke verhaalsmogelijkheden zijn op de kinderen van gefailleerde;
        	III. de curator te bevelen om -zo de overeenkomst wel mag worden gesloten- zoals te doen gebruikelijk in ieder geval in de overeenkomst te doen opnemen dat een beroep op verrekening wordt uitgesloten, alsook dat de hoogte van de vordering wordt gemaximeerd.
      
      
    
    
      1.5
      
        Bij brief van 30 december 2020 heeft appellante (pro se) een aanvullend verzoek ex artikel 69 Fw tot de rechter-commissaris gericht. Hierin verzoekt zij om:
        	I. de curator te gelasten om een onafhankelijke derde onderzoek te laten doen naar de nominale waarde van de vorderingen die de curator voornemens is over te dragen, alsook een analyse te maken van de procesrisico’s ten aanzien van de vorderingen en een onderzoek naar de verhaalsmogelijkheden die de familieleden bieden;
        	II. de curator te verbieden haar medewerking te verlenen aan de voorgenomen onderhandse verkoop van de vorderingen op de familieleden, totdat dit onderzoek  is verricht.
      
      
    
    
      1.6
      Op 30 december 2020 heeft appellante, als nog resterend te stemmen lid van de schuldeiserscommissie, negatief advies uitgebracht ten aanzien van de koopovereenkomst, welk advies de curator naast zich neer heeft gelegd.
      
    
    
      1.7
      Bij beschikking van 30 december 2020 heeft de waarnemend rechter-commissaris appellante niet-ontvankelijk verklaard in het verzoek van appellante van 29 december 2020. Ten overvloede heeft de waarnemend rechter-commissaris een inhoudelijke beoordeling in haar beschikking opgenomen en daarbij geconcludeerd dat zij, zo appellante ontvankelijk zou zijn, het verzoek zou hebben afgewezen. 
      
    
    
      1.8
      Tegen deze beschikking heeft appellante op 4 januari 2021 hoger beroep ingesteld bij deze rechtbank en de gronden van haar hoger beroepschrift op 8 januari 2021 aangevuld. 
      
    
    
      1.9
      De curator heeft op 11 en 14 januari 2021 verweerschriften ingediend. 
      
    
    
      1.10
      
        Op 22 januari 2021 is het hoger beroep ter terechtzitting behandeld. Bij die gelegenheid zijn verschenen en gehoord:
        	- [A] namens appellante, bijgestaan door mr. H.J. Hagemans namens mr. Puijk, voornoemd,
        	- de curator, voornoemd, vergezeld van kantoorgenote mr. J.E.M. van den Bemt.
      
      
    
    
      1.11
      Mr. Hagemans heeft ter zitting van 22 januari 2021 pleitaantekeningen overgelegd, die als hier ingelast worden beschouwd.
      
    
    
      1.12
      
        Op verzoek van appellante is de behandeling van het hoger beroep ter terechtzitting van 29 januari 2021 voortgezet. Bij die gelegenheid zijn wederom verschenen en gehoord:
        - [A] namens appellante, bijgestaan door mr. Hagemans, voornoemd, 
        - de curator, voornoemd, vergezeld van kantoorgenote mr. J.E.M. van den Bemt.
      
      
    
    
      1.13
      Aansluitend is de uitspraak bepaald op heden.
      
      
    
  
  
    
      2Het geschil
    
    
      2.1
      
        Tegen de onder 1.7 genoemde beschikking heeft appellante -voor zover relevant en verkort weergegeven- de volgende grieven aangevoerd:
        - appellante kan zich niet verenigen met de in de beschikking opgenomen ‘feiten en omstandigheden’;
        - het oordeel van de waarnemend rechter-commissaris dat het 69 Fw-verzoek van appellante, als lid van de schuldeiserscommissie, dat betrekking heeft op dezelfde materie als waarover het advies van de crediteurencommissie is verzocht, tot niet-ontvankelijkheid van appellante moet leiden is zowel feitelijk als in juridisch opzicht onjuist;
        - anders dan de waarnemend rechter-commissaris in overweging 2.4 van de bestreden beschikking meent te hebben kunnen vaststellen, verzet appellante zich in onderhavige kwestie niet a priori tegen de onderhandse verkoop van de vorderingen van de boedel op de familieleden en de aandelen in de Franse vennootschap aan de kinderen van gefailleerde. Volgens appellante kan de voorgenomen transactie nu in elk geval niet plaatsvinden gelet op de uitgangspunten waaronder de transactie tot stand is gekomen alsook de feitelijke gang van zaken bij de totstandkoming en de contractspartij. De curator heeft onvoldoende moeite gedaan om de informatie die de beoogde kopers hebben, de kinderen [van gefailleerde], heeft verkregen te beoordelen (“due diligence”). De curator en de waarnemend rechter-commissaris zijn kennelijk van mening dat de transactie hoe dan ook op de voorgenomen wijze doorgang dient te vinden, zonder dat zij daadwerkelijk zijn ingegaan op het kritische geluid dat appellante heeft laten horen;
        - de curator -gevolgd door de waarnemend rechter-commissaris- heeft zich laten leiden door de wens tot een vlotte afwikkeling te komen, zonder daarbij de benodigde zorgvuldigheid in acht te nemen. Er is onvoldoende onderzoek gedaan naar de waarde van de over te dragen vorderingen en de verhaalsmogelijkheden die de familieleden  bieden;
        - dat de over te dragen vordering bestaat uit gehanteerde schijnconstructies die gemotiveerd worden betwist, is niet hetgeen door de curator in de voorgenomen transactie wordt overgedragen. Integendeel, de over te dragen vorderingen worden door de familieleden niet slechts erkend, zij proberen juist van de curator gedaan te krijgen om de vorderingen vast te stellen op het hoogst mogelijke bedrag;
        - de ‘overeengekomen’ koopsom die de curator, althans de boedel, zal ontvangen is ten onrechte op geen enkel moment aangepast naar aanleiding van de erkenning van de vorderingen door de familieleden, terwijl zij die voorheen hebben betwist, en evenmin  naar aanleiding van de door de familieleden zelf voorgestane hoogte van deze vorderingen. Ten aanzien van het resultaat van de onderhandelingen zijn verkoper en  koper niet uitgegaan van dezelfde (juiste) uitgangspunten;
        - de curator heeft geen enkel, althans onvoldoende, onderzoek verricht naar eventuele andere mogelijke kopers. Zij heeft deze vorderingen en de aandelen, voor zover appellante bekend, nimmer te koop aangeboden aan enige derde, met uitzondering van aan appellante. Het standpunt dat de voorgenomen transactie in het belang van de boedel is, is derhalve onvoldoende onderbouwd en prematuur;
        - Onduidelijk is op welke gronden de curator en de waarnemend rechter-commissaris een schikking tegen betaling van € 1,- per persoon (voor wat betreft mevr. [familielid van gefailleerde] en mevr. [echtgenote van gefailleerde]) in het belang van de boedel achten, terwijl vanwege (het voortbestaan van) die onduidelijkheid, het voor appellante duidelijk is dat de transactie niet op de voorgenomen manier haar beslag hoort te vinden.
      
      
    
    
      2.2
      De curator heeft in haar verweerschriften primair geconcludeerd tot niet-ontvankelijkheid van het beroep, omdat het 69 Fw-verzoek (ingesteld door de schuldeiserscommissie of een lid daarvan) betrekking heeft op dezelfde materie als waarvoor de schuldeiserscommissie door de curator om (het wettelijk verplichte) advies heeft verzocht. Ware dit anders, dan wordt op deze manier een verkapte appelmogelijkheid gecreëerd tegen een beslissing waarvan de wetgever dat juist niet mogelijk heeft gemaakt. Subsidiair heeft de curator geconcludeerd tot afwijzing van het beroep, omdat de verkoop van de vorderingen en schikking van aansprakelijkheden wel degelijk in het belang is van de boedel. Er is geen beter alternatief beschikbaar, noch een vooruitzicht op een beter alternatief. Appellante handelt met dit verzoek bovendien puur uit eigen belang en niet in het belang van de boedel.
      
      
    
  
  
    
      3De beoordeling
    
    
      3.1
      Het hoger beroep is tijdig ingesteld. 
      
    
    
      3.2
      De rechtbank overweegt met betrekking tot de ontvankelijkheid van het beroep dat uit wet en jurisprudentie volgt dat een schuldeiser pro se, ook als zij lid is van een schuldeiserscommissie, kan worden ontvangen in zowel een 69 Fw-verzoek als in een hoger beroep daarop, zie de uitspraak van de rechtbank ’s-Hertogenbosch van 9 februari 2007, ECLI:NL:RBSHE:2007:BA5027. Dat het 69 Fw-verzoek betrekking heeft op dezelfde materie als waarvoor de schuldeisersommissie om advies is gevraagd maakt dat niet anders. Daarbij komt dat in het onderhavige geval een dag voor het door de schuldeiserscommissie uitgebrachte (negatieve) advies door appellante een 69 Fw-verzoek is ingediend. Op dat moment was nog onbekend wat het definitieve advies van de schuldeiserscommissie zou inhouden. Van een verkapte appelmogelijkheid of enige vorm van misbruik van recht aan de zijde van appellante is dan ook geen sprake. Daarmee is appellante ontvankelijk in haar verzoek en dient de bestreden beschikking reeds om die reden te worden vernietigd. De rechtbank zal thans het verzoek op inhoudelijke gronden beoordelen.
      
    
    
      3.3
      In het onderhavige geval gaat het in de kern alleen nog om de vraag of de curator of iemand anders meer informatie met betrekking tot de (nominale) waarde van de onder de onderhandse verkoop vallende activa en de verhaalbaarheid op de familieleden kan verkrijgen dan de curator reeds heeft gepoogd te verkrijgen. De curator stelt de afgelopen drieënhalf jaar alles te hebben gedaan om de benodigde informatie te verkrijgen en de ‘onderste steen boven te krijgen’. Zelfs met de uit de Faillissementswet voortvloeiende exclusieve bevoegdheden is de curator er slechts in geslaagd de huidige informatie te bemachtigen. De curator stelt geen verdere mogelijkheden te zien en ook geen verdere middelen te hebben om nader onderzoek te doen. Daarentegen over stelt appellante dat niet alles is gedaan om de benodigde informatie te verkrijgen en draagt daartoe een aantal (juridische) mogelijkheden aan. Daarvan verklaart de curator echter deze mogelijkheden reeds tevergeefs te hebben uitgevoerd dan wel geen machtiging van de (waarnemend) rechter-commissaris te (kunnen) krijgen. Juist om die reden heeft de curator de onderhandse verkoop van de vorderingen en schikking van aansprakelijkheden ook aan appellante aangeboden. Dat appellante om haar moverende redenen niet op dit aanbod wil ingaan, geeft er volgens de curator blijk van dat appellante er ook geen, althans onvoldoende, vertrouwen in heeft de (nominale) waarde van de onder de onderhandse verkoop vallende activa vast te kunnen (laten) stellen dan wel deze vorderingen te kunnen verhalen op de familieleden.
      
    
    
      3.4
      Tijdens de (eerste) mondelinge behandeling op 22 januari 2021 heeft het debat zich vooral geconcentreerd op de vraag op welke wijze nadere informatie met betrekking tot de waardebepaling van de vorderingen en de wijze waarop meer inzicht in de verhaalsmogelijkheden op de familieleden zou kunnen worden verkregen en de middelen die nodig zouden zijn om het onderzoek daartoe uit te voeren. Naar aanleiding daarvan heeft de rechtbank appellante in de gelegenheid gesteld de door haar aangedragen (juridische) mogelijkheden in zoverre nader te onderbouwen en te concretiseren en hierover met de curator in gesprek te gaan.
      
    
    
      3.5
      Op de voortgezette behandeling van het hoger beroep op 29 januari 2021 bleek dat de beoogd koper van de vorderingen, [X], haar bod slechts gestand wilde doen tot uiterlijk 1 februari 2021. Vanwege het risico dat de boedel daarna met lege handen zou komen te staan, heeft de curator, na voorafgaand overleg met de waarnemend rechter-commissaris, aan appellante voorgesteld jegens de boedel garant te staan door het ‘afstorten’ van de koopsom van € 200.000,- op een derdengeldrekening en het verklaren in te staan voor de kosten van de curator. Hierdoor zou de boedel geen nadeel ondervinden in het geval de beoogd koper haar bod van € 200.000,- daadwerkelijk zou intrekken. Appellante heeft ter zitting verklaard dat niet haalbaar is voor 1 februari 2021 binnen (en buiten) haar organisatie tot besluitvorming te komen om garant te staan voor het bedrag van € 200.000,-. Omdat de rechtbank moet uitgaan van de juistheid van de mededeling van de curator dat het risico groot is dat na 1 februari 2021 [X] haar aanbod zal intrekken en omdat appellante onvoldoende concreet heeft kunnen maken dat eventueel nader onderzoek naar de waarde van de vorderingen op de familieleden en de verhaalsmogelijkheden met een zekere mate van zekerheid tot een opbrengst voor de boedel van tenminste € 200.000,- zal leiden, komt de rechtbank tot het oordeel dat het verzoek van appellante onder de gegeven omstandigheden niet in het belang van de boedel is. Het verzoek zal daarom worden afgewezen. 
      
    
    
      3.6
      Het vorenstaande brengt de rechtbank tot het slotoordeel dat de rechtbank het hoger beroep van appellante tegen de beschikking van de waarnemend rechter-commissaris van 30 december 2020 in zoverre gegrond zal verklaren dat de beschikking vernietigd zal worden op de grond dat appellante daarin niet-ontvankelijk is verklaard, maar dat tegelijkertijd het oorspronkelijke 69 Fw-verzoek zal worden afgewezen.
      
      
    
  
  
    
      4De beslissing
    
    
      De rechtbank, rechtdoende in hoger beroep:
    
    
    - verklaart het beroep in zoverre gegrond dat appellante ontvankelijk is in haar oorspronkelijke verzoek aan de rechter-commissaris; en
    
    - vernietigt de beschikking van de waarnemend rechter-commissaris van 30 december 2020;
    
    
      en opnieuw rechtdoende:
    
    
    - wijst het (oorspronkelijke) verzoek van appellante van 29 december 2020 af.
    
    
      Deze beschikking is gewezen door mr. C.W.D. Bom, rechter, en in het openbaar uitgesproken op 12 februari 2021 in aanwezigheid van C.R. Cortenbach-van der Lek LL.B., griffier.