ECLI:NL:GHARL:2018:736, Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden, 23-01-2018, 200.189.059/01
Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden — Uitspraak 
Datum: 2018-01-23 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Koopovereenkomst met betrekking tot een tweedehands landbouwmachine. Uitleg van de bepaling “zoals gezien en zonder garantie”. De strekking van de bepaling leidt ertoe dat tekortkomingen voor rekening van de koper dienen te blijven en er geen ruimte is voor een beroep op dwaling omtrent de staat van de machine.

GERECHTSHOF ARNHEM-LEEUWARDEN 
      
    
    
    
      locatie Leeuwarden
    
    
    
      afdeling civiel recht, handel
    
    
    
      zaaknummer gerechtshof 200.189.059/01
      (zaaknummer rechtbank Overijssel 3807854 CV EXPL 15-542)
    
    
    
      
        arrest van 23 januari 2018
      
    
    
    
      in de zaak van
    
    
  
  
    
      1Hofstede Mechanisatie & Intern Transport V.O.F.,
    
      gevestigd te Staphorst, 
      hierna: Mechanisatie Hofstede,
      en haar vennoten:
    
    2. [appellant2] ,
    wonende te [A] ,
    3. [appellant3] ,
    
      wonende te [A] ,
      appellanten,
      in eerste aanleg: gedaagden in conventie en eisers in reconventie,
      hierna gezamenlijk te noemen: [appellanten] c.s., 
      advocaat: aanvankelijk mr. A.A. Bos, kantoorhoudend te Zwolle, die zich heeft onttrokken,
    
    
    
    
      tegen
    
    
    
    
      
        Vredo-Dodewaard B.V.,
      
      gevestigd te Dodewaard,
      geïntimeerde,
      in eerste aanleg: eiseres in conventie en verweerster in reconventie,
      hierna: Vredo,
      advocaat: mr. N.M.J.H. van den Bogaard, kantoorhoudend te Tiel.
    
    
    
  
  
    
      1Het verdere verloop van het geding in hoger beroep 
    
    
      1.1
      Het hof neemt de inhoud van het tussenarrest van 27 juni 2017 hier over.
      
    
    
      1.2.
      Ingevolge het voormelde tussenarrest heeft op 13 december 2017 een comparitie van partijen plaatsgevonden. Het hiervan opgemaakte proces-verbaal bevindt zich in afschrift bij de stukken. [appellanten] c.s. zijn ter comparitie zonder bericht niet verschenen. Op verzoek van het hof heeft Vredo ter comparitie de in het dossier ontbrekende productie 10 bij conclusie van antwoord in reconventie overgelegd (mail van 3 februari 2015 van de heer [B] aan Vredo). 
      
    
    
      1.3.
      Vervolgens heeft het hof arrest bepaald op het voor de comparitie overgelegde dossier.
      
    
    
      1.4.
      
        
          [appellanten] c.s. vorderen in hoger beroep de tussen partijen gewezen vonnissen van 
        14 april 2015, 1 september 2015 en 22 september 2015 van de rechtbank Overijssel, locatie Zwolle, te vernietigen en opnieuw rechtdoende, bij arrest, voor zoveel mogelijk uitvoerbaar bij voorraad: 
        
          In conventie:
        Vredo niet-ontvankelijk in haar vorderingen te verklaren, althans haar vorderingen af te wijzen;
        
          In reconventie:
        De tussen partijen gesloten overeenkomst primair gedeeltelijk te ontbinden en subsidiair gedeeltelijk te vernietigen voor zover deze betrekking heeft op de koop en levering van de mesttank met toebehoren (merk Veenhuis hondegang vacuümtank);
        Vredo te veroordelen om tegen behoorlijk bewijs van kwijting aan [appellanten] c.s. te betalen een bedrag van € 8.573,53, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf datum verzuim, althans vanaf datum instellen reconventionele vordering;
        Vredo te veroordelen om tegen behoorlijk bewijs van kwijting aan appellanten te betalen een bedrag van € 23.514,41, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf datum verzuim, althans vanaf datum instellen reconventionele vordering;
        
          In conventie en in reconventie:
        Vredo te veroordelen om aan appellanten te voldoen de bedragen, die appellanten naar aanleiding van de vonnissen waarvan beroep aan Vredo voldaan of nog zullen voldoen, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf het moment van betaling door [appellanten] c.s. tot aan het moment van terugbetaling door geïntimeerde; met veroordeling van Vredo in de proceskosten vermeerderd met de wettelijke rente en de nakosten.
      
    
    
      1.5
      Het hof stelt vast dat Vredo bij haar memorie van antwoord nieuwe producties in het geding heeft gehad. [appellanten] c.s. hebben de gelegenheid gehad om bij gelegenheid van de comparitie in hoger beroep op deze producties te reageren, zodat het hof deze producties in zijn overwegingen kan betrekken. Dat [appellanten] c.s. van deze gelegenheid geen gebruik hebben gemaakt, staat daaraan niet in de weg, maar komt voor risico van [appellanten] c.s.
      
      
    
  
  
    
      2De vaststaande feiten
    
    
      2.1.
      De door de rechtbank in haar vonnis van 1 september 2015 in rechtsoverweging 2 (2.1 tot en met 2.4) als vaststaand weergegeven feiten zijn tussen partijen niet in geschil. Aangevuld met wat verder nog onweersproken is gesteld, staat voor zover in hoger beroep nog van belang het navolgende vast.
      
    
    
      2.2.
      Vredo, die een onderneming drijft gespecialiseerd in fabricage, onderhoud en verkoop van landbouwmachines, heeft op 11 februari 2014 een gebruikte mesttank van het merk Veenhuis, bouwjaar 1999, gekocht van Maatschap L&B Petter te Balkbrug (hierna: de mesttank). 
      
    
    
      2.3.
      Op 11 maart 2014 is een mondelinge koopovereenkomst gesloten tussen Vredo en Mechanisatie Hofstede met betrekking tot deze mesttank en vier bemesters voor een bedrag van € 37.752,- incl. btw. De koopprijs van de mesttank bedroeg € 25.000,- incl. btw. Voorafgaand aan de koop van de machines heeft [appellant3] twee keer het bedrijf van Vredo bezocht en de mesttank geïnspecteerd, de eerste keer in aanwezigheid van zijn zoon, de tweede keer in aanwezigheid van de heer [C] , aan wie Mechanisatie Hofstede de mesttank wilde doorverkopen. 
      
    
    
      2.4.
      De mesttank en de bemesters zijn op 13 maart 2014 afgeleverd bij Mechanisatie Hofstede.
      
    
    
      2.5.
      
        Vredo heeft aan Mechanisatie Hofstede een orderbevestiging gezonden gedateerd 
        11 maart 2014 waarop onder meer staat vermeld: 
        
          "GARANTIE 
        
        
          Verkoop zoals gezien zonder garantie" 
        
      
      
    
    
      2.6.
      
        Vredo heeft een factuur aan Mechanisatie Hofstede gezonden gedateerd 
        26 maart 2014 voor een bedrag van € 37.752,- incl. btw waarop deze tekst eveneens staat vermeld.
      
      
    
    
      2.7.
      
        [appellanten] c.s. hebben na levering telefonisch aan Vredo gemeld dat er gebreken waren aan de mesttank. De eerste schriftelijke klacht dateert van 16 juli 2014. 
      
    
    
      2.8.
      
        Op 23 juni 2014 hebben [appellanten] c.s. een betaling verricht van € 5.025,53 en op 
        9 september 2014 een betaling van € 5.000,-. Op 31 augustus 2014 heeft Vredo een zodenbemester van Mechanisatie Hofstede gekocht. De koopprijs van € 6.050,- incl. btw is met het aankoopbedrag voor de mesttank c.s. verrekend. Een bedrag van € 21.764,04 is onbetaald gebleven. 
      
      
      
    
  
  
    
      3Het geschil en de beslissing in eerste aanleg
    
    
      3.1.
      In eerste aanleg heeft Vredo in conventie gevorderd dat [appellanten] c.s. worden veroordeeld tot betaling aan haar van een bedrag van € 21.764,04 in hoofdsom, vermeerderd met de wettelijke handelsrente vanaf de dag van dagvaarding, en een bedrag van € 993,38 aan buitengerechtelijke incassokosten vermeerderd met de wettelijke rente, en dat [appellanten] c.s. worden veroordeeld  in de proceskosten. Vredo heeft hieraan ten grondslag gelegd dat zij goederen aan Mechanisatie Hofstede heeft verkocht en geleverd onder de bepaling "zoals gezien en zonder garantie", die door [appellanten] c.s. deels onbetaald zijn gelaten.
      
    
    
      3.2.
      
        [appellanten] c.s. hebben in conventie aangevoerd dat de mesttank ondeugdelijk was en Vredo is tekortgeschoten in de nakoming van de koopovereenkomst. In reconventie hebben zij gevorderd de tussen partijen gesloten koopovereenkomst te ontbinden voor zover deze betrekking heeft op de koop en levering van de mesttank en dat Vredo wordt veroordeeld tot betaling aan hen van een bedrag van € 8.573,53 uit hoofde van ongedaanmakingsverplichtingen en een bedrag van € 23.514,41 ter zake van schadevergoeding te vermeerderen met de wettelijke rente, met veroordeling in de proceskosten.
      
    
    
      3.3.
      Vredo heeft gesteld dat zij haar verplichtingen is nagekomen en geconcludeerd tot afwijzing van de vorderingen in reconventie, met veroordeling van [appellanten] c.s. in de proceskosten. 
      
      
    
    
      3.4.
      Bij vonnis van 1 september 2015 heeft de rechtbank de vorderingen van Vredo in conventie toegewezen en de vorderingen van [appellanten] c.s. in reconventie afgewezen. [appellanten] c.s. zijn in conventie en in reconventie in de proceskosten veroordeeld. 
      
      
    
  
  
    
      4De beoordeling van de grieven en de vordering  
    
    
      4.1.
      Tegen het tussenvonnis van 14 april 2015 (comparitievonnis) zijn geen grieven gericht, zodat het hoger beroep hiertegen zal worden verworpen.
      
    
    
      4.2.
      
        De grieven I en II van [appellanten] c.s. komen in de kern hierop neer dat tussen partijen niet is overeengekomen dat de mesttank is verkocht onder de bepaling "zoals gezien en zonder garantie", zoals door Vredo aan haar vordering ten grondslag is gelegd, maar dat [appellanten] c.s. op basis van de overeenkomst mochten verwachten dat door Vredo aan hen een goedwerkende mesttank is verkocht, die meteen inzetbaar was. 
        
          [appellanten] c.s. hebben ter onderbouwing van de grieven aangevoerd dat door hen voorafgaand aan het sluiten van de koopovereenkomst aan Vredo kenbaar is gemaakt dat het voor hen van essentieel belang was dat de mesttank meteen inzetbaar was, omdat het mestseizoen op het punt stond om te beginnen en zij een koper voor de mesttank had, die deze onmiddellijk wilde gebruiken. Door medewerkers van Vredo ( [D] , [E] ) werd verzekerd dat de mesttank naar behoren werkte en normaal gebruikt kon worden. [appellanten] c.s. hebben voorts een bezoek gebracht aan de heer [B] van de maatschap L&B Petter, die eveneens aangaf dat de mesttank naar behoren werkte. De levensduur van een mesttank is gemiddeld 25 tot 30 jaar, zodat de 15 jaar oude machine nog jaren mee zou kunnen. Voorts was de koopprijs bepaald niet aan de lage kant. Op grond van de mededelingen, de ingewonnen informatie, de leeftijd van de mesttank en de koopprijs mochten [appellanten] c.s. verwachten dat zij een goed werkende machine hadden gekocht. De orderbevestiging en de factuur zijn eerst na levering van de mesttank eenzijdig en achteraf door Vredo opgemaakt en aan [appellanten] c.s. verzonden, en geven niet de inhoud van de mondeling gesloten koopovereenkomst weer. De mesttank vertoonde een fors aantal dusdanige gebreken (zoals opgesomd in nr. 19 van de CvA ), dat hij niet inzetbaar was. De mesttank beantwoordt daardoor niet aan hetgeen [appellanten] c.s. op grond van de koopovereenkomst mochten verwachten. [appellanten] c.s. betogen dus dat er sprake is van een non-conforme levering en daarom van een tekortkoming, die ontbinding rechtvaardigt. Daarnaast vorderen zij vergoeding van de schade die zij hebben geleden bestaande uit de kosten van herstel van de mesttank. [appellanten] c.s. hebben verder een beroep gedaan op vergoeding van die schade dan wel van door hen gemaakte kosten uit hoofde van onrechtmatige daad, zaakwaarwaarneming, ongerechtvaardigde verrijking en redelijkheid en billijkheid.
      
      
    
    
      4.3.
      Vredo heeft gesteld dat zij de mesttank aan [appellanten] c.s. heeft verkocht onder de bepaling "zoals gezien en zonder garantie". Deze bepaling moet zo worden uitgelegd dat zij zich tot niet meer verplicht dan tot levering van de eigendom van de mesttank. Dat de koopovereenkomst onder die bepaling is overeengekomen kan blijken uit het volgende. Het betreft een in de branche gebruikelijke bepaling. De mesttank was gebouwd in het jaar 1999, dus ten tijde van het sluiten van de overeenkomst reeds 15 jaar oud. De mesttank was niet door Vredo geproduceerd en had een voor haar onbekende staat van onderhoud. Vredo kon  [appellanten] c.s. dan ook alleen basale informatie over de mesttank melden, zoals het bouwjaar, type banden, type zodenbemester e.d. Medewerkers van Vredo hebben [appellanten] c.s. er meermalen op gewezen dat zij niet op de hoogte waren van de staat waarin de mesttank verkeerde en van de onderhoudshistorie en dat de mesttank daarom werd verkocht "zoals gezien en zonder garantie", althans woorden van gelijke strekking. [appellanten] c.s. zijn voorafgaand aan de koop in de gelegenheid geweest de nodige informatie in te winnen en onderzoek te doen. [appellanten] c.s. zijn bij de voormalig eigenaar van de mesttank geweest en twee keer bij Vredo om de mesttank te inspecteren. Zij hebben de gelegenheid gekregen om de mesttank uit te proberen, waar ze geen gebruik van hebben gemaakt. Een groot aantal mankementen die door [appellanten] c.s. worden genoemd, waren zichtbaar dan wel hadden eenvoudig ontdekt kunnen worden als ze de mesttank hadden uitgeprobeerd. Vervolgens hebben [appellanten] c.s. de mesttank gekocht zoals gezien en zonder garantie. Dat die afspraak is gemaakt kan ook blijken uit de lage prijs van de mesttank; een groot deel van de prijs werd bepaald door de twee nieuwe banden onder de tank en de vermelding van de bepaling op de orderbevestiging als ook op de factuur, die zonder protest is behouden. Vredo heeft dan ook voldaan aan haar verplichtingen uit de overeenkomst, aldus Vredo.
      
    
    
      4.4.
      
        Het hof overweegt als volgt. Centraal staat de vraag of de koop is gesloten onder de bepaling "verkoop zoals gezien en zonder garantie". 
        Tussen partijen is de strekking van de bepaling niet in geschil. [appellanten] c.s. duidt deze bepaling als: "(…) dat alle gebreken aan de mesttank, zichtbaar en onzichtbaar, voor rekening en risico van de koper dienden te komen."  Vredo heeft voor de strekking van de bepaling onder meer verwezen naar een uitspraak van dit hof: "De strekking van het geheel is evident en houdt in dat (geïntimeerde) contractueel heeft willen uitsluiten dat zij achteraf met een geslaagd beroep op een tekortkoming op grond van ontbrekende eigenschappen geconfronteerd kan worden. De bepaling dat (geïntimeerde) geen andere garantie geeft dan haar bevoegdheid de machines te verkopen dient derhalve gezien te worden als risicoallocatie ten gunste van geïntimeerde en ten nadele van appellanten(…)" (Hof Leeuwarden 2 augustus 2011 ECLI:NL:GHLEE:2011:BR3969).  
        Het hof zal voor de uitleg van de bepaling uitgaan van de omschrijving, zoals hiervoor weergegeven.
      
      
    
    
      4.5.
      
        Volgens Vredo is er sprake van een gebruikelijk beding in deze situatie, waarbij zij heeft verwezen naar het feit dat het een door haar ingeruilde 15 jaar oude meststank betrof met een haar onbekende staat van onderhoud. De heer [appellant3] heeft ter comparitie in eerste aanleg verklaard: "Een tank wordt altijd zoals hij er staat en zonder garantie verkocht." (proces-verbaal 30 juni 2015). Het hof leidt hieruit af dat in de branche waarin beide partijen professioneel opereren, sprake was van een gebruikelijke bepaling. Dat in afwijking daarvan in dit specifieke geval uitdrukkelijk door medewerkers van Vredo de garantie zou zijn afgegeven dat het een goed werkende mesttank betrof, zoals door [appellanten] c.s. is aangevoerd, is uitdrukkelijk door Vredo weersproken. Vredo heeft hiertoe aangevoerd dat [D] een marketingmedewerker is die zich niet over de technische staat van de mesttank heeft uitgelaten, en zij heeft verder verwezen naar schriftelijke verklaringen van haar werknemers [E] en [F] (prod. 12 mva). Beide werknemers hebben schriftelijk verklaard dat voorafgaand aan de koop aan [appellanten] c.s. is meegedeeld dat zij de mesttank kopen zoals gezien en zonder garantie. Ter comparitie van 13 december 2017 hebben beide werknemers desgevraagd nogmaals verklaard en nader toegelicht, dat zij nadrukkelijk deze voorwaarde met [appellanten] c.s. hebben besproken en zij de koop op deze basis zijn overeengekomen. Daarbij komt dat in de orderbevestiging deze bepaling eveneens is opgenomen. Weliswaar hebben [appellanten] c.s. aangegeven dat deze eerst na aankoop is ontvangen, maar ter comparitie heeft [F] meegedeeld dat deze is opgemaakt meteen na aankoop en per e-mail aan [appellanten] c.s. is verzonden, waarna het transport is geregeld. Vaststaat dat [appellanten] c.s. niet heeft geprotesteerd na ontvangst hiervan. 
        Het hof is van oordeel dat gelet op het voorgaande door [appellanten] c.s. onvoldoende (onderbouwd) is weersproken dat de koop is gesloten onder deze voorwaarde. De comparitie is door [appellanten] c.s. ongebruikt gelaten om deze gedetailleerde verklaringen te betwisten, terwijl die daartoe bij uitstek de gelegenheid bood.  
      
      
    
    
      4.6.
      Nu door [appellanten] c.s. onvoldoende is weersproken dat de bepaling tussen partijen is overeengekomen komt het hof aan het geven van een bewijsopdracht niet toe. 
      
    
    
      4.7.
      Het vorenstaande brengt mee dat gelet op de strekking van de bepaling (rov. 4.4.) er geen sprake kan zijn van een tekortkoming op de grond dat de mesttank gebreken vertoonde en niet onmiddellijk inzetbaar was. Vredo is dan ook niet tekortgeschoten in de nakoming van haar verplichtingen. Tevens betekent dit dat een eventuele dwaling aan de zijde van [appellanten] c.s. omtrent de staat van de mesttank voor hun rekening dient te blijven, omdat een eventuele onjuiste voorstelling van zaken in de overeenkomst is verdisconteerd. 
      
    
    
      4.8.
      De overige door [appellanten] c.s. aangevoerde grondslagen: onrechtmatige daad, zaakwaarneming, ongerechtvaardigde verrijking, artikel 3:120 BW en de redelijkheid en billijkheid kunnen verder onbesproken blijven, nu hieraan ten grondslag ligt dat Vredo in de nakoming van de koopovereenkomst is tekortgeschoten, dan wel van een (gedeeltelijke) vernietiging van de koopovereenkomst sprake is en/of [appellanten] c.s. minder hebben gekregen dan zij in redelijkheid mochten verwachten en Vredo (daardoor) een onterecht voordeel heeft behaald, maar hiervan geen sprake is. 
      
    
    
      4.9.
      
        
          Grief III ziet op de proceskostenveroordeling en de toewijzing van de buitengerechtelijke incassokosten  Ten aanzien van buitengerechtelijke kosten geldt dat zij op de voet van artikel 6:96 lid 2 BW voor vergoeding in aanmerking komen, onder meer als het gaat om redelijke kosten ter verkrijging van voldoening buiten rechte. Met ingang van
        1 juli 2012 is de wet "Normering buitengerechtelijke incassokosten" van toepassing geworden. Bij algemene maatregel van bestuur zijn nadere regels gesteld voor de vergoeding van de incassokosten, zoals bedoeld in artikel 6:96 lid 2 onder c jo lid 5 BW. Deze regeling is neergelegd in het Besluit van 27 maart 2012, houdende regels ter normering van de vergoeding voor kosten ter verkrijging van voldoening buiten rechte (Besluit vergoeding voor buitengerechtelijke incassokosten). Vredo heeft voldoende gesteld en onderbouwd dat zij buitengerechtelijke werkzaamheden heeft verricht. De toegewezen vergoeding is nu zij in overeenstemming is met de wettelijke staffel redelijk. Voor het overige heeft deze grief naast de overige grieven geen zelfstandige betekenis.
      
      
      
        
          De slotsom
        
      
    
    
      4.10
      De grieven falen, zodat het bestreden vonnis moet worden bekrachtigd. Als de in het ongelijk te stellen partij zal het hof [appellanten] c.s. in de kosten van het hoger beroep veroordelen. De kosten voor de procedure in hoger beroep aan de zijde van Vredo zullen worden vastgesteld op € 1.957,- aan verschotten, op € 2.316,- aan salaris advocaat conform het liquidatietarief (2 punten/tarief III: € 1.158,-) en het nasalaris.                    
      
      
      
      
      
      
      
      
      
      
        
          De beslissing
        
        Het hof, recht doende in hoger beroep:
      
      
      
        verwerpt het hoger beroep tegen het vonnis van de rechtbank Overijssel, locatie Zwolle, van 14 april 2015;
      
      
      
        bekrachtigt het vonnis van de rechtbank Overijssel, locatie Zwolle, van 1 september 2015;
      
      
      
        veroordeelt [appellanten] c.s. in de proceskosten aan de zijde van Vredo vastgesteld op € 1.957,- aan verschotten en op € 2.316,- aan salaris advocaat;
        - € 131,00 voor nasalaris van de advocaat, te vermeerderen met € 68,00 indien niet binnen veertien dagen na aanschrijving aan deze uitspraak is voldaan én betekening heeft plaatsgevonden;
      
      
      
        verklaart de in dit arrest uitgesproken kostenveroordelingen uitvoerbaar bij voorraad.
      
      
      
        Dit arrest is gewezen door mr. I. Tubben, mr. H. de Hek en mr. G.T. de Jong en is door de rolraadsheer in tegenwoordigheid van de griffier in het openbaar uitgesproken op 
        23 januari 2018.