ECLI:NL:GHAMS:2019:3544, Gerechtshof Amsterdam, 24-09-2019, 200.176.732/01
Gerechtshof Amsterdam — Uitspraak 
Datum: 2019-09-24 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Renteswap. Vervolg op tussenarrest van 22 augustus 2017 (ECLI:NL:GHAMS:2017:3366). Uit hoofde van schadevergoeding dient ING een bedrag van € 5.228.965 aan kredietnemer te betalen.

GERECHTSHOF AMSTERDAM							 
    afdeling civiel recht en belastingrecht, team I																												
    zaaknummer 				: 200.176.732/01
    
    
      zaak-/rolnummer rechtbank Amsterdam	: C/13/565796 / HA ZA 14-541
    
    
    
      
        arrest van de meervoudige burgerlijke kamer van 24 september 2019
      
    
    
    
      inzake
    
    
    
      
        CREATIVE INDUSTRY AMSTERDAM B.V.
      
      gevestigd te Amsterdam, 
      appellante,
      tevens incidenteel geïntimeerde,
      eiseres in het incident,
      advocaat: mr. J.M.K.P. Cornegoor te Haarlem,
    
    
    
    
      tegen
    
    
    
    
      
        COÖPERATIEVE RABOBANK AMSTERDAM U.A.,
      
      gevestigd te Amsterdam, 
      geïntimeerde,
      teven incidenteel appellante,
      verweerster in het incident,
      advocaat: mr. D.F. Lunsingh Scheurleer te Amsterdam.
    
    
    
  
  
    
      1Het verdere verloop van het geding in hoger beroep
    
    
      Partijen worden hierna weer CIA en Rabobank genoemd.
    
    
    
      Bij arrest van 22 augustus 2017 (hierna: het tussenarrest) heeft het hof de zaak naar de rol verwezen.
    
    
    
      Vervolgens heeft CIA een akte na tussenarrest met producties genomen. 
    
    
    
      Rabobank heeft daarop bij akte na tussenarrest met producties gereageerd.
    
    
    
      CIA heeft vervolgens een antwoordakte, tevens akte uitlating producties met producties genomen.
    
    
    
      Daarna heeft CIA een incidentele memorie houdende provisionele vordering met producties genomen.
      Daarop heeft Rabobank gereageerd met een memorie van antwoord in het incident strekkend tot provisionele vordering.
    
    
    
      Ten slotte is weer arrest gevraagd.
    
    
    
  
  
    
      2De verdere beoordeling
    
    
      2.1
      Het hof blijft bij en bouwt hierna voort op hetgeen in het tussenarrest is overwogen. 
      
    
    
      2.2
      
        Het hof heeft in rov. 3.18 van het tussenarrest overwogen dat de omvang van de schade moet worden vastgesteld door met elkaar in vergelijking te brengen, enerzijds de hypothetische situatie waarin CIA zou hebben verkeerd indien Rabobank wel zou zijn opgetreden als een redelijk handelend en redelijk bekwaam adviseur en anderzijds de feitelijke situatie. Het hof gaat ervan uit dat in de hypothetische situatie Rabobank wel een rentederivaat zou hebben geadviseerd, maar met een looptijd en omvang die was gekoppeld aan de oorspronkelijke looptijd en omvang van de SNS-faciliteit. 
        Vervolgens heeft het hof partijen in de gelegenheid gesteld zich bij akte uit te laten over de hoogte van de schade.
      
      
    
    
      2.3
      
        Rabobank brengt in haar akte na tussenarrest naar voren dat het hof in de geschetste hypothetische situatie geen rekening lijkt te houden met de omstandigheid dat in de werkelijke situatie de SNS-faciliteit na 1 september 2010 is verlengd tot aan de oplevering van het project, 7 november 2012. Conform haar wens heeft CIA in de werkelijke situatie gedurende de gehele bouwfase, geen (opwaarts) renterisico gelopen. Daarom dient de verlenging van de SNS-faciliteit betrokken te worden in de hypothetische situatie, aldus Rabobank.
        CIA brengt daartegen in dat in deze procedure zowel in eerste aanleg als in hoger beroep niet slechts de aansprakelijkheid van Rabobank maar ook de omvang van de schade onderwerp van het debat is geweest, maar dat Rabobank ervoor heeft gekozen om de door CIA gestelde schadeomvang niet ter discussie te stellen, behoudens wat betreft haar, door het hof verworpen, beroep op eigen schuld. Het hof heeft in het tussenarrest omtrent de wijze van schadeberekening ook een eindbeslissing gegeven, aldus CIA.
      
      
    
    
      2.4
      Anders dan CIA betoogt heeft Rabobank de gestelde schadeomvang wel ter discussie gesteld. Zij heeft aangevoerd dat CIA geen schade heeft geleden en dat het enige hypothetische alternatief een vastrentende lening zou zijn geweest en dat CIA daarmee niet beter uit zou zijn geweest dan met de participating cap (zie memorie van antwoord, onder 224-230). 
      
    
    
      2.5
      Het hof heeft bedoeld om partijen met zijn overwegingen in het tussenarrest houvast te bieden voor hun nader debat over de schadebegroting, maar niet om daarover reeds in het tussenarrest een eindbeslissing te geven. Het tussenarrest laat daarom ruimte voor een schadebegroting op grond van de aanname dat Rabobank in de hypothetische situatie een rentederivaat zou hebben geadviseerd met een looptijd en omvang die gekoppeld was aan de werkelijke looptijd en omvang van de SNS-faciliteit. Over die aanname hebben beide partijen zich na het tussenarrest uitgelaten. 
      
    
    
      2.6
      In hetgeen Rabobank heeft aangevoerd en waarover CIA zich heeft uitgelaten, ziet het hof aanleiding er in de hypothetische situatie van uit te gaan dat Rabobank een rentederivaat zou hebben geadviseerd met een looptijd en omvang die was gekoppeld aan de werkelijke looptijd en omvang van de SNS-faciliteit. Door de verlenging van de SNS-faciliteit is de overhedge in looptijd gedeeltelijk opgeheven. De SNS-faciliteit ging in op 1 september 2008 en werd verlengd tot aan de oplevering van het Project, die uiteindelijk plaatsvond op 7 november 2012, zoals Rabobank stelt (zie akte na tussenarrest onder 13) en CIA niet betwist (zie ook rov. 3.1.28 van het tussenarrest). Gezien het feit dat de participating cap per 1 oktober 2012 is afgewikkeld en CIA tot en met 1 september 2012 onder de participating cap heeft betaald, gaat het hof in de hypothetische situatie uit van een participating cap met een looptijd van vier jaar. Het hof gaat voorbij aan de varianten (extendable renteswap, gewone renteswap voor het volledige bedrag van de SNS-faciliteit) die Rabobank verder nog aan het hof voorhoudt. Het hof acht in de hypothetische situatie een keuze voor die varianten (veel) minder waarschijnlijk dan de keuze voor een vierjarige participating cap. Daarbij neemt het hof het volgende in aanmerking. Uit productie 3 bij akte overlegging producties in eerste aanleg volgt, dat in augustus 2008 Rabobank voor afdekking van het gehele bedrag van de SNS-faciliteit alleen een participating cap heeft aangeboden. De twee andere varianten waaronder een renteswap heeft Rabobank aangeboden voor afdekking van het renterisico van de helft van de SNS-faciliteit. Dit oordeel brengt mee dat het betoog van Rabobank dat de schade in de periode 1 september 2010 tot 1 oktober 2012 in redelijkheid niet aan haar toerekenbaar is (artikel 6:98 BW), moet worden afgewezen. De schade in die periode wordt, zoals hierna blijkt, alleen aan Rabobank toegerekend, indien en voor zover het rentetarief van een vierjarige participating cap lager is dan het tarief van de afgesloten tienjarige. Dat verschil is schade die voor vergoeding in aanmerking komt.
      
    
    
      2.7
      Daarmee ligt de vraag voor van welk rentepercentage bij een participating cap met een looptijd van vier jaar moet worden uitgegaan. CIA stelt dat bij een participating cap met een looptijd van 1 september 2008 tot 1 september 2010, de oorspronkelijke looptijd van de SNS-faciliteit, een rentetarief van 4,55% zou zijn betaald, in plaats van 5,125% dat zij heeft betaald. Zij licht dat percentage toe onder verwijzing naar de schermafdruk op bladzijde 7 van het rapport van ICC Consultants (productie 3 bij akte na tussenarrest). Rabobank hanteert bij een looptijd van twee jaar een rentetarief van 5,13%. Zij verwijst naar een schermafdruk (productie 46 bij akte na tussenarrest).
      
    
    
      2.8
      Partijen zijn het erover eens dat in augustus 2008 sprake was van een vlakke rentecurve, dat betekent dat de lange rente (de swaprente) en de korte rente (Euribor) nagenoeg gelijk waren. Het 1-maands Euribor-tarief was op 1 september 2008 4,511%, zo volgt uit de Bevestiging van een Participating CAP van 1 september 2008 (productie 6 bij inleidende dagvaarding). De indicatieve swaprente voor een renteswap met een looptijd van 10 jaar, ingaande 1 september 2008, was 4,73%, zo volgt uit het bij de e-mail van 4 augustus 2008 gevoegde “Rente Risico Management voorstel” (zie 3.1.7 van het tussenarrest) en het tarief van de participating cap was 5,125%. Uit deze tarieven volgt dat het tarief van de participating cap (5,125% min 4,73% is) ongeveer 0,40% hoger was dan het renteswaptarief, hetgeen het hof, gezien de premie die een klant voor een rentecap moet betalen en waarmee het door CIA te betalen rentetarief is verhoogd, ook aannemelijk voorkomt. In het licht daarvan acht het hof niet aannemelijk dat het tarief van een tweejarige participating cap, zoals CIA stelt, 4,55% zou hebben bedragen. Het renteswaptarief zou dan, rekening houdend met de kosten van een rentecap van ongeveer 0,40%, ongeveer 4,15% zijn geweest en dat ligt aanzienlijk onder het 1-maands Euribor-tarief van 4,511% op 1 september 2008 en dat past niet bij een vlakke rentecurve. Overigens is ook niet aannemelijk dat het rentetarief van een tweejarige renteswap zoveel lager is dan het 1-maands Euribor-tarief. Rabobank hanteert voor een tweejarige renteswap een tarief van 4,79% (zie akte na tussenarrest onder 52). Daaruit volgt dat moet worden uitgegaan van een hoger tarief voor een tweejarige participating cap dan CIA heeft verdedigd. 
      
    
    
      2.9
      
        Op grond van het voorgaande en in het licht van het feit dat CIA voor de participating cap met een looptijd van tien jaar een rentetarief van 5,125% moest betalen, schat het hof, rekeninghouden met de vlakke rentecurve in augustus 2008, dat CIA voor een participating cap met een looptijd van vier jaar een rentetarief van  5,05% zou hebben moeten betalen. 
        Partijen zijn het erover eens dat CIA in de periode 1 september 2008 tot en met 1 september 2012 onder de participating cap in totaal (afgerond) € 3.492.180 aan vaste swaprente heeft betaald (zie blz. 4 en 5 van productie 3 bij akte na tussenarrest van CIA en kolom AB van productie 53 bij akte na tussenarrest van Rabobank).
        Uitgaande van het door het hof geschatte rentetarief van 5,05% zou CIA in de hypothetische situatie ((€ 3.492.180 : 5,125) x 5,05 =) € 3.441.075 aan swaprente hebben betaald. Het verschil van € 51.105 komt voor vergoeding in aanmerking, want in de hypothetische situatie zou CIA zo veel goedkoper uit zijn geweest bij de aanschaf van het derivaat. Daarnaast heeft CIA recht op vergoeding van de betaalde negatieve waarde van € 5.177.860 (zie rov. 3.1.39 van het tussenarrest), want in de hypothetische situatie zou CIA dat bedrag niet hebben hoeven te betalen. In totaal komt dat uit op een bedrag aan schadevergoeding van € 5.228.965. 
      
      
    
    
      2.10
      
        Partijen zijn het erover eens dat het uitstaande saldo van de lening die Rabobank heeft verstrekt teneinde CIA in staat te stellen de negatieve waarde van de participating cap tot een bedrag van € 5.000.000 te voldoen in mindering komt op de door haar verschuldigde schadevergoeding en dat met het bedrag dat CIA onder de lening aan rente heeft betaald het bedrag van de schadevergoeding moet worden verhoogd. Bij antwoordakte, tevens akte uitlating producties heeft CIA over het uitstaande saldo vanaf 1 oktober 2017 de wettelijke rente gevorderd. Deze vordering is tardief, want te laat ingesteld. Bovendien is van schade waarover de wettelijke rente is verschuldigd geen sprake. 
        De wettelijke rente over het bedrag van € 51.105 is toewijsbaar vanaf elke datum dat 5,125% in plaats van 5,05% in rekening is gebracht, zo volgt uit Hoge Raad 1 mei 2015 (ECLI:NL:HR:2015:1198). Voorts is de wettelijke rente over het bedrag van (€ 5.177.860 - € 5.000.000 =) € 177.860 dat CIA uit eigen middelen aan Rabobank heeft voldaan, toewijsbaar vanaf 1 oktober 2012, de datum van betaling. Nu het hof een eindarrest wijst behoeven de provisionele vorderingen geen behandeling. Rabobank zal als de overwegend in het ongelijk gestelde partij worden veroordeeld in de proceskosten van beide instanties, met uitzondering van de proceskosten van  het incident in hoger beroep, met rente. CIA zal worden veroordeeld in de proceskosten van het incident in hoger beroep.
      
      
      
    
  
  
    
      3Beslissing
    
    
      Het hof:
    
    
    
      vernietigt het vonnis van de rechtbank van 22 april 2015;
    
    
    
      en opnieuw rechtdoende:
    
    
    
      voordeelt Rabobank om aan CIA te betalen een bedrag van € 5.228.965 uit hoofde van schadevergoeding, te verminderen met het uitstaande saldo van de onder 2.10 genoemde lening en te vermeerderen met het bedrag dat CIA in totaal onder de lening aan rente aan Rabobank heeft betaald;
    
    
    
      veroordeelt Rabobank om aan CIA de wettelijke rente te betalen over € 177.860, vanaf 1 oktober 2012 tot aan de dag van algehele voldoening alsmede de wettelijke rente over € 51.105, vanaf elke datum dat 5,125% in plaats van 5,05% in rekening is gebracht tot de dag van algehele voldoening;
    
    
    
      veroordeelt Rabobank in de kosten van het geding in beide instanties aan de zijde van CIA gevallen en begroot die kosten in eerste aanleg op € 3.906,52 aan verschotten en € 6.422 voor salaris en in hoger beroep in principaal appel op € 5.237,84 aan verschotten en € 22.004 voor salaris en in incidenteel appel op € 11.002 voor salaris, te vermeerderen met de wettelijke rente, indien de proceskosten niet binnen veertien dagen na betekening van dit arrest zijn voldaan;
    
    
    
      veroordeelt CIA in de kosten van het incident in hoger beroep aan de zijde van Rabobank gevallen en begroot die kosten op € 5.501 voor salaris;
    
    
    
      verklaart de veroordelingen van Rabobank uitvoerbaar bij voorraad;
    
    
    
      wijst af het anders of meer gevorderde.
    
    
    
    
      Dit arrest is gewezen door mrs. J.W.M. Tromp, M.P. van Achterberg en G.C.C. Lewin en in het openbaar uitgesproken op dinsdag 24 september 2019 door de rolraadsheer.