ECLI:NL:GHDHA:2023:2683, Gerechtshof Den Haag, 31-10-2023, 200.297.603
Gerechtshof Den Haag — Uitspraak 
Datum: 2023-10-31 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht; Verbintenissenrecht

Samenvatting: Zeerecht. Gronding motorjacht Elsa op de rotsachtig kust van het eiland Saba. De gronding vond plaats nadat de aanmeerboei waaraan zij was vastgelegd het had begeven. Geen aansprakelijkheid van de Staat c.s. op grond van gebrekkige (on)roerende zaak (aanmeerboei).

GERECHTSHOF DEN HAAG
    Civiel recht
    Team Handel
    
    
      Uitspraakdatum		: 31 oktober 2023
      Zaaknummer		: 200.297.603
      Zaak-/rolnummer rechtbank	: C/10/597511 / HA ZA 20-534
    
    
    
      
        Arrest
      
    
    
    
      in de zaak van:
    
    
    
      ELSA SHIPPING LIMITED,
      kantoorhoudend in Flatts Village, Bermuda, 
      appellante, verweerster in incidenteel appel,
      hierna te noemen: Elsa Shipping, 
      advocaat: mr. P.A. den Haan (Rotterdam),
    
    
    
      tegen
    
    
    1. de STAAT DER NEDERLANDEN 
    
      (Ministerie voor Infrastructuur en Waterstaat, Rijkswaterstaat),
      zetelend in Den Haag,
    
    2. het OPENBAAR LICHAAM SABA, 
    zetelend in The Bottom, Saba, 
    3. SABA CONSERVATION FOUNDATION,
    
      gevestigd in The Bottom, Saba,
      verweerders, appellanten in incidenteel appel,
      hierna te noemen: de Staat, OLS en SCF, tezamen: de Staat c.s.
      advocaat: mr. E.H.P. Brans (Den Haag).
    
    1.	Korte aanduiding van de zaak
    
    
      De zaak gaat over een gronding (stranding) van het motorjacht ‘MY Elsa’ van Elsa Shipping bij het eiland Saba. Deze gronding vond plaats op 22 maart 2017. Na in de middag van die dag te zijn vastgelegd aan een aanmeerboei in het ankergebied van de Ladder Bay, aan de westkant van Saba, is het motorjacht ’s avonds gaan driften en daarbij verdaagd op de rotsachtige kust van het eiland. Als oorzaak noemt Elsa Shipping het breken van het touw waarmee de aanmeerboei was bevestigd aan de ketting van een op de zeebodem liggend anker. Die oorzaak komt naar haar mening voor rekening van de Staat c.s., van wie zij daarom vergoeding van de door haar geleden schade vordert. De rechtbank wees de vordering af. Die afwijzing blijft in hoger beroep in stand.       
    
    
  
  
    
      2Procesverloop
    
    
      Elsa Shipping is bij dagvaarding(en) van 23 april 2021 in hoger beroep gekomen van het vonnis van 24 februari 2021 (hierna: het vonnis) dat de Rechtbank Rotterdam wees tussen haar als eiseres en de Staat c.s. als gedaagden. Bij memorie van grieven (met producties) heeft zij twee grieven tegen het vonnis aangevoerd. Die zijn door de Staat c.s. bij memorie van antwoord bestreden. De Staat c.s. hebben daarbij tegelijk, onder aanvoering van één grief, incidenteel appel ingesteld. Elsa Shipping heeft daarop gereageerd bij memorie van antwoord in incidenteel appel. Vervolgens heeft een mondelinge behandeling plaatsgevonden. De advocaten van partijen - mr. Den Haan voornoemd voor Elsa Shipping en mrs. M.T. Peters en K. Winterink voor de Staat c.s. - hebben de zaak toen aan de hand van door hen overgelegde pleitaantekeningen bepleit. Na afloop is een arrestdatum bepaald. Die datum is doorgeschoven.
    
    
  
  
    
      3Enkele feiten
    
    
      3.1
      
        Onderdeel 2 van het vonnis bevat een weergave van relevante feiten die niet in 
        geschil zijn. Voor de overzichtelijkheid worden enkele ervan hieronder herhaald, met hier en daar een aanvulling.
      
      
    
    
      3.2
      Elsa Shipping was eigenaar van het zeeschip/motorjacht ‘MY Elsa’ (hierna veelal ‘de Elsa’ of ‘het schip’). De Elsa - volgens Elsa Shipping een research/survey vessel, tevens in gebruik als cruiseschip - was 37,8 m. lang en 7,9 m. breed, beschikte over twee motoren, elk met een vermogen van 640 pk, had een bruto tonnage van 353 ton, voer onder de vlag van Bermuda en stond in het scheepsregister aldaar geregistreerd als plezierjacht. Hieronder is een foto van de Elsa te zien, overgenomen uit het (hierna in 3.11 en 3.12 ter sprake komende) rapport ‘Grounding mv Elsa’ van Pieta Kluytenaar, Serendipity UnLtd.
      
      
        
          
        
      
      
    
    
      3.3
      In het voorjaar van 2017 maakte de Elsa als cruiseschip een rondtocht langs enkele Caribische eilanden. Op 22 maart 2017 deed zij Saba aan; omstreeks 13:00 uur die dag voer zij - met aan boord 12 personen, waaronder 7 bemanningsleden - de rondom Saba gelegen territoriale wateren van het Koninkrijk der Nederlanden binnen. 
      
      
        3.4.1
        De heer [naam] (hierna: [ranger]) - werkzaam als marine park ranger van het door SCF (een stichting met als doel behoud en beheer van het natuurlijke en culturele erfgoed van Saba) geëxploiteerde Saba National Marine Park - nam daarop contact op met de kapitein van de Elsa, de heer [naam] (hierna: [kapitein] of de kapitein). 
        
      
      
        3.4.2
        
          [ranger] heeft over dit contact met [kapitein] (onder meer) het volgende verklaard (vonnis 4.33 en prod. 8 bij prod. 14 bij inl. dagv., interview d.d. 18 april 2017, waarin [ranger] wordt aangeduid met ‘J’ en de interviewer met ‘G’):
        
        
          G: When did you first have contact with the Ship Elsa? 
          	J: I had contact with the Captain of the Elsa, [kapitein], around 1 pm. I called him to tell him 	where he can anchor the ship, where the anchoring zones are or where to moore. I wanted to make sure 	that they would anchor in the anchor zone. 
          	G: Why did you want to make sure? 
          	J: Because there are diving areas outside of these anchor zones. These anchor zones are put in place 	to avoid damage to dive sites that have protected coral and fish habitats. Anchor zone do not have 	these, so it is safe to anchor there. 
          	G: Was anything else discussed? 
          	J: No. Just anchor zones and locations of the moorings. 
          	G: How did you know to call the Elsa, were you asked to? 
          	J: I just saw the ship. I was working closeby at a coral nursery. Close to the anchoring zone there's a 	coral nursery I commonly work and was working at that afternoon. When I saw them closeby I just 	wanted to verify that they would anchor in one of the Marine Park Anchor Zones, so that they wouldn't 	destroy anything. That's why I decided to call the ship and make sure the Captain knew where he could 	anchor or moor. 
          	G: Did the Captain express a preference to you about whether he would rather moor or anchor? 
          	J: No, he didn't. 
          	G: Did you say anything to the captain about the maximum amount of tonnage that the mooring could 	bear? 
          	J: Yes. The Captain asked how much the mooring could bear. I had remembered that the company that 	placed the mooring had confirmed that it could bear 1100 tons. But just to be safe, I said it could carry 	800 tons.
        
        
      
      
        3.4.3
        
          [kapitein] heeft over het contact met [ranger] en het afmeren verklaard (vonnis 4.33 en prod. E8, verklaring van 10 april 2017, waarin [kapitein] is aangeduid met ‘D’):
        
        
          G; When and how were instructions about the moorings passed to you? 
          	D: The instructions for the mooring were given to me when we entered the Marine Park. 
          	G; Did the Saba Marine Park give you multiple (mooring) options, and why did you choose this one? 	D: Two options were given to me by the Marine Park. A mooring closer to what is called Diamond 	Rock and the mooring that we took. 
          	G: Why did you choose this mooring option? 
          	D: This mooring was more convenient. It was closer to the harbor, in a better position for the guests to 	go ashore. Also, it was in a better position physically. It was more protected. […]
          	G: Did you ask for assistance with the mooring? 
          	D: I only asked for assistance verbally. [ranger] from the Saba Marine Park was out on a boat. 1 asked for 	confirmation that this was the mooring that we were supposed to take. [ranger] confirmed that it was. […]
          	G: Who connected the ship to the mooring?
          	D: [bemanningslid 1] and I connected the vessel to the mooring. […]
          	G: Did the ship also anchor, and if not why?
          	D: On that day, the anchor was not used. The vessel was hooked up to the mooring. An anchor would 	not have served an added purpose. I sure wish I had anchored now.
        
        
      
    
    
      3.5
      
        De Elsa is door het bemanningslid first mate [bemanningslid 1] vastgemaakt aan een (lijn/riser die was verbonden aan een) witte aanmeerboei (mooring) in het ankergebied van de Ladder Bay, binnen het Saba National Marine Park. Dat vastmaken aan de boei (mooring) gebeurde volgens de Captain’s Statement (prod. E10) ‘with one of MY Elsa’s lines taken through the eye of the mooring line and back to the vessel’. Deze boei bevond zich op zo’n 374 meter van de (westelijke) kustlijn. 
        Een ander bemanningslid (de engineer) van de Elsa heeft het schip vervolgens ingeklaard bij de douane en grensbewaking/havenmeester. 
      
      
    
    
      3.6
      De aanmeerboei is een onderdeel van een afmeerinstallatie die verder bestaat uit een op de zeebodem liggend anker (997,90 kg), met daaraan een ankerketting (54,86 meter) en daar weer aan een 40 meter lange lijn (riser) naar de aanmeerboei. Het geheel was in de tweede helft van januari 2017 geïnstalleerd door Aquatic Solutions N.V., die daartoe opdracht had gekregen van OLS. 
      
    
    
      3.7
      
        Het final anchor installation report van Aquatic Solutions van 
        27 januari 2017 (het installatierapport, productie E4), verstuurd ter attentie van (een vertegenwoordiger/gedeputeerde van) OLS, vermeldt met betrekking tot die installatie: 
      
      
      
        METHODOLGY: 
        	On January 20th and 21st a team from Aquatic Solutions installed 2 anchors at the following locations: 	Ladder Bay 	17°38.023'N 
        			63°15.520'W
        			Anchor at a depth of 28 meters [...]
        	These anchors consist of a pool anchor of 2200 pounds with 180 feet of 1 inch G2 stud link chain. 	Anchor and chain is secured by using a 1 ¼ inch safety shackles with 1 ½ inch 3 strand nylon rope 40 	meters long. Finishing off with 32 inch poly foam filled mooring ball. The riser rope has a stainless 	steel thimble spliced in on the chain end and a loop with chafe gear on the other end. 
        	The holding capacity of the anchor is estimated at 9 times the weight of the anchor.
        	However, with the 180 feet of stud link chain this increases the holding capacity of the anchor. The 	working load of the shackles are rated at 8 ½ tons. 
        	The breaking strain of the nylon rope with the splices is estimated at 25000 pounds. 
        	A setup like this is ideal for boats with a tonnage of approximately 1100 tons in moderate conditions. 
        	It is very important that this system is maintained and inspected on a quarterly basis. All shackles need 	to be secure and split pins need to be present. Chain needs to be inspected for wear and the rope needs 	to be inspected for chafe. 
      
      
    
    
      3.8
      Het anker van de aanmeerboei lag in werkelijkheid op 17°38.047' Noorderbreedte, 63°15.503' Westerlengte, op een diepte van 28,5 meter. Dat is 53 meter ten noordoosten van de door Aquatics Solutions aan OLS gerapporteerde locatie (Noorderbreedte 17°38.023', Westerlengte 63°15.520') en, als gezegd, ongeveer 374 meter uit de westkust van Saba. 
      
    
    
      3.9
      Na te zijn afgemeerd zijn de gasten van de Elsa aan land gegaan. Om 17.00 uur keerden zij terug aan boord, waarna er werd gedineerd. Om ongeveer 18.40 uur was het ter plaatse donker. Omstreeks 21.00 uur diezelfde dag is de Elsa vastgelopen op een rost voor/van de kust van Saba. Kort daarvoor was door een bemanningslid - [bemanningslid 2], werkzaam als tweede stewardess op de Elsa - opgemerkt dat het schip was afgedreven. Zij heeft hierover op 24 maart 2017 als volgt verklaard (productie G9): 
      
      
        V: Wat kunt u ons vertellen over het ongeluk? 
        	A: Net voor het ongeluk was ik bezig met de afwas. Ik was aan boord van de boot. Ik hoorde hard 	geluid van de golven. Ik hoorde dit en het voelde niet goed. Normaal maken de golven niet zoveel 	geluid. Ik ben vervolgens gaan kijken wat er aan de hand was. Ik zag dat wij afgedreven waren en op 	ongeveer 20 meter vanaf de kust van Saba waren. Ik zag de golven breken op de rotsen van de kust van 	Saba. Dat was het geluid wat ik hoorde. Ik ben vervolgens naar de monitoren gelopen om te kijken of 	wij echt zo dicht bij de kust waren. Dit was het geval. Ik ben vervolgens snel de kapitein wakker gaan 	maken. Ik zei tegen hem dat hij snel de monitoren moest bekijken in verband met de positie van de 	boot. Hij is dit direct gaan doen en zei tegen mij dat ik de rest van de crew wakker moest gaan maken. 	Dit heb ik vervolgens gedaan. Nog voor dat de kapitein de motoren van de boot kon starten voelde en 	hoorde ik dat wij de rotsen van de kust van Saba raakten. Door het op de rotsen lopen van de boot is de 	boot zwaar beschadigd.  
      
      
    
    
      3.10
      
        [kapitein] heeft tegenover de politie het volgende verklaard over de (aanloop naar de) gronding (productie E8 verklaring 23 maart 2017): 
      
      
        	V: Wat kunt u ons vertellen over het ongeluk? 
        	A: Omstreeks 20:30 deed mijn crewmember “[bemanningslid 1] the first mate" een ronde langs de boot om te bekijken 	of alles in orde was. 21 00 uur klopte er iemand op mijn deur. Dit was [bemanningslid 2], een stewardess. Ik 	hoorde haar zeggen dat ze dacht dat we verplaatst waren. Ik stond gelijk op en keek naar buiten . Ik zag 	dat we inderdaad waren verplaatst. Ik probeerde de boot nog weg te draaien, maar dat lukte niet meer. 	Ik voelde en zag dat de boot de rotsen raakte.
      
      
      
        Zijn hiervoor in 3.4.2 aangehaalde verklaring van 10 april 2017 houdt over de (aanloop naar de) gronding het volgende in:
      
      
      
        G: Can you feel the boat going adrift?
        	D: You can feel it instantly.
        	G: Was there an alarm in place for drifting?
        	D: Yes […] On the bridge, there is an alarm, but the volume was turned down. […]
        	G: When did you notice that the boat was off the mooring?
        	D: I noticed after I was notified of the fact. I was notified by [bemanningslid 2].
        	G: When informed or noticed what did you do about the drifting? 
        	D: I started the vessel and started to try to perform maneuvers. But we could not really maneuver 	because we almost instantly hit the rocks. I could not maneuver the boat quickly enough. I could not 	maneuver the stern of the vessel away from the shore because the front of the vessel hit a rock. Then 	the swell kept pushing us broad side to the rocks. I could not maneuver the boat quickly enough. Then 	the boat slammed into the shore. […]
        	G: How long do you think the boat drifted from the mooring before hitting the rocks?
        	D: More or less, about half an hour.
      
      
    
    
      3.11
      Het - in opdracht van de Staat opgemaakte - rapport ‘Grounding mv Elsa’ van Pieta Kluytenaar, Serendipity UnLtd, gedateerd 12 februari 2018, vermeldt in punt 1 ‘the vessel groundend in a position 17°37,85'N, 063°15,45'W near Ladder Bay’. Die locatie is in het rapport op onderstaand kaartje gemarkeerd met een rood kruis. Naast het kaartje: een foto van de (bovenkant van de) Elsa.
      
      
        
          
        
      
      
      
        De afstand van het anker van de afmeerinstallatie tot de plaats waar de Elsa is vastgelopen is met een vaag zichtbare rode lijn weergeven op de door de Staat c.s. bij conclusie van antwoord als productie G4 overgelegde print van Google Earth.
      
      
    
    
      3.12
      Bedoeld rapport van Pieta Kluytenaar, Serendipity UnLtd, noemt als conclusies:
      
      
         A proper voyage planning would likely have shown that Saba did not avail of mooring buoys that were suitable for the ELSA.
         The information that was provided by Mr [ranger], Marine Park Ranger, was wrong. However, the line diameter of the mooring buoy should at least have casts doubts about the suitability of the mooring.
         Once moored there was no proper watch keeping system. The presence of passengers, an anchor location in a National Marine Park, the proximity of a dangerous coast and the swell that was setting towards the coast demanded a proper watch keeping system with an assigned duty watch keeper at all times, but certainly after sunset.
         Lacking an assigned duty watch keeper it should have at least been assured that the anchor alarm’s volume was properly set.
         The culmination of lacks of good seamanship as described above led to the total loss of the ELSA.
      
      
    
    
      3.13
      Door OLS is het bureau Cunningham Lindsey Dutch Carribean NV (CLDC) ingeschakeld. Onderzoeker Captain Andrew R. Binder van dat bureau noemt in het door hem op 10 mei 2017 uitgebrachte rapport als oorzaak van de stranding/ gronding (met weglating van de onderstreping):
      
    
    
      7.1
      The v/l was not in immediate danger when the mooring line parted. We do not know exactly 	when the event happened - the only information is that an inspection was made around 2030 hrs. by the 	Mate alone, (or by the Mate and Master, depending upon whose statement you read). The next 	instrument check was the one made by the stewardess around 2100 hrs. after becoming concerned about 	the proximity of the shore.
      
    
    
      7.2
      From the statements of the crew, it is clear that a period of at least 30 mins elapsed between 	bridge inspections. We would have expected the v/l to be fully operational about 5 minutes after an 	irregularity was observed, giving the Master ample time for clearing the impending danger.
      
      
        The cause of the stranding of ELSA was the failure to keep a proper navigational watch, which 	constitutes the basic tenet of prudent seamanship at all times when a v/l is afloat. The inexperience and 	lack of proven competency of the Master were contributory factors. 
      
      
      
        	[…]
      
      
    
    
      9.1	[…]
      Maintaining a proper navigational watch at all times, at sea, at anchor, or at a mooring, is 	a basic tenet of good seamanship, and had this been instituted the stranding would not have occurred.
      
    
    
      3.14
      In een eveneens op 10 mei 2017 uitgebracht addendum op het CLDC rapport noemt Capt. Binder als zijn conclusie naar aanleiding van een onderzoek naar de afmeerboei en het breken van het touw (riser/nylon rope) waaraan de boei was bevestigd:
      
      
        9. CONCLUSION 
        	Particular: The mooring system was in a poor position due to the presence of rocks and coral within the 	scope of the system. The nylon rope had parted due to severe abrasion from direct contact with the 	rocks or coral. This abrasion of the nylon on the rocks would have been accentuated by alternating 	tensioning and slacking (a sawing motion) due to the pitching of ELSA in the ocean swell, and by 	ELSA setting back and easing forward due to the same stresses. 
        	General: The design of the mooring system was not suitable for the intended purpose at the designated 	location.
      
      
    
    
      3.15
      De Staat heeft - als verantwoordelijke instantie, belast met het toezicht en het beheer van de wateren binnen het Koninkrijk der Nederlanden, inclusief de territoriale zee en de exclusieve economische zone rond Saba (artikel 4 Wet maritiem beheer BES) - Elsa Shipping aansprakelijk gesteld voor alle kosten, schade en gevolgen voortvloeiend uit de gronding. Voor Elsa Shipping was dit aanleiding om een verzoek tot beperking van aansprakelijkheid in te dienen bij het Gerecht in Eerste Aanleg van Bonaire, Sint Eustatius en Saba, zittingsplaats Saba (het BES Gerecht). Dit verzoek is toegestaan bij beschikking van 22 mei 2017. Voor het door Elsa Shipping gestelde wrakkenfonds is haar aansprakelijkheid beperkt tot SDR 262.000. Vervolgens is bij het BES Gerecht een renvooiprocedure gevoerd tussen de Staat en Elsa Shipping en tussen OLS en Elsa Shipping (door SCF is geen vordering ingediend in het beperkingsfonds). Op 13 april 2021 - dus na het in de onderhavige zaak bestreden vonnis - heeft het BES Gerecht uitspraak gedaan. De uitspraak is niet overgelegd, maar Elsa Shipping heeft er onweersproken over meegedeeld dat het BES Gerecht (i) voor recht heeft verklaard dat Elsa Shipping schuldig is aan de stranding en (ii) Elsa Shipping heeft veroordeeld om aan de Staat een bedrag van USD 1.356.955 te betalen en aan OLS een bedrag van USD 10.000, telkens vermeerderd met rente en kosten. Als grond voor de aansprakelijkheid van Elsa Shipping is genoemd het slechte zeemanschap van de bemanning van de Elsa, daarin gelegen dat (a) is aangemeerd aan een afmeerinstallatie waarvan de kapitein niet zonder nader onderzoek - dat er niet is geweest - kon weten dat deze voldoende betrouwbaar was, (b) geen permanente ankerwacht op de brug aanwezig was en (c) het locatiealarm op een te laag volume was afgesteld. Tegen dit vonnis van het BES Gerecht heeft Elsa Shipping hoger beroep ingesteld bij het Gemeenschappelijk Hof van Justitie van Aruba, Curaçao, Sint Maarten en van Bonaire, Sint Eustatius en Saba. Dat hoger beroep - waarin het dus gaat over de vorderingen die de Staat en het OLS hebben ingediend (bij de vereffenaar) in het door Elsa Shipping gestelde wrakkenfonds, waarmee Elsa Shipping haar aansprakelijkheid heeft beperkt - dient nog; volgens partijen wordt de uitspraak aangehouden in afwachting van de uitspraak in de onderhavige procedure.
      
    
  
  
    
      4De vordering, de grondslag ervan en de beslissing van de rechtbank
    
    
      4.1
      Als vergoeding voor de door haar ten gevolge van het incident geleden schade vordert Elsa Shipping betaling van de volgende (in punt 53 van de inl. dagvaarding gespecificeerde) bedragen: USD 7.090.925,63 + GBP 5.971,72 + EUR 8.361,62, nog vermeerderd met rente en kosten. 
      
    
    
      4.2
      Over de grondslag van deze vordering vermeldt het vonnis:
      
    
    
      3.2.
      Tegen de achtergrond van de vaststaande feiten legt Elsa Shipping - 	samengevat - het 	volgende aan haar vordering ten grondslag. De stranding van de Elsa is veroorzaakt door een 	gebrekkige afmeerinstallatie. De Staat, als vaarwegbeheerder, OLS, als eigenaar van de 	afmeerinstallatie, en SCF, als werkgever of leidinggevende van degene die instructie gaf aan die 	gebrekkige installatie af te meren, zijn hoofdelijk aansprakelijk voor de schade geleden ten 	gevolge van het afmeren. De afmeerinstallatie is een opstal in de zin van artikel 6:174 BW BES zodat 	gedaagden uit dien hoofde risico-aansprakelijk zijn. Daarnaast is de Staat als vaarweg- en nautisch 	beheerder aansprakelijk omdat zij heeft verzuimd zorg te dragen voor een deugdelijke afmeerinstallatie 	ter plaatse, deugdelijk onderhoud en deugdelijke begeleiding en instructies bij het afmeren. SCF is 	tevens aansprakelijk op grond van artikel 6:170/171 BW BES. [ranger] 	heeft in opdracht van 	SCF nalatig onrechtmatig gehandeld door ongeïnformeerd instructies te geven aan de Elsa om aan de 	gebrekkige afmeerinstallatie af te meren. […]
    
    
      4.18.
      Elsa Shipping heeft desgevraagd - en pas voor het eerst ter zitting - medegedeeld dat zij 	subsidiair stelt dat de afmeerinstallatie een gebrekkige roerende zaak is als bedoeld in artikel 6:173 BW 	BES.
      
    
    
      4.3
      De rechtbank wees de vordering af. Na te hebben overwogen dat en waarom de afmeerinstallatie geen opstal is in de zin van artikel 6:174 BW BES, waardoor die mogelijke aansprakelijkheidsgrond afvalt, en ook niet een schip in de zin van artikel 8:1 BW BES, terwijl voor aansprakelijkheid op grond van artikel 6:173 BW BES (aansprakelijkheid voor een gebrekkige roerende zaak) onvoldoende is gesteld en aansprakelijkheid ook niet volgt uit artikel 6:162 BW BES, concludeert de rechtbank in 4.35 van het vonnis dat ‘onrechtmatig handelen van [de Staat c.s.] niet is komen vast te staan’ en dat de vorderingen van Elsa Shipping moeten worden afgewezen. 
      
    
  
  
    
      5Overwegingen voorafgaande aan de beoordeling van de grieven
    
    
      5.1
      De rechtbank nam haar internationale bevoegdheid aan op basis van een uitdrukkelijke forumkeuze door partijen. Deze, toereikende, grondslag voor de bevoegdheid staat in hoger beroep niet ter discussie.
      
    
    
      5.2
      Tegen de overwegingen in het vonnis over de (interregionale) litispendentie is evenmin bezwaar gemaakt. Desgevraagd hebben partijen verklaard dat het hoger beroep in de renvooiprocedure stilligt in afwachting van de uitspraak in de onderhavige appelzaak, dat het althans de bedoeling is dat eerst in de onderhavige (meeromvattende) appelzaak uitspraak wordt gedaan.
      
    
    
      5.3
      Wat het toepasselijk recht betreft heeft de rechtbank onweersproken overwogen (4.7 van het vonnis) dat de civielrechtelijke aansprakelijkheid van de Staat c.s. moet worden beoordeeld volgens het Nederlandse recht zoals dat op Saba geldt (het BW BES). 
      
    
    
      5.4
      De rechtbank noemde in dat verband ook artikel 6:162 BW BES (in samenhang met de artikelen 6:170 en 171 BW BES). Dit omdat de vordering in de eerste aanleg mede gebaseerd was op onrechtmatige daad. De rechtbank oordeelde echter dat van onrechtmatig handelen door de Staat c.s. (en [ranger]) geen sprake is geweest, waardoor de vordering (ook) niet op die grondslag kon worden toegewezen. Tegen dat oordeel is door Elsa Shipping geen als zodanig kenbare grief gericht (waardoor in hoger beroep moet worden uitgegaan van de juistheid ervan); de grieven van Elsa Shipping beperken zich tot de afwijzing van haar vordering voor zover gebaseerd op de aansprakelijkheidsgronden van artikelen 6:174 en 173 BW BES (risicoaansprakelijkheid voor opstallen en roerende zaken). In de pleitnota die voor de Staat c.s. ter zitting in hoger beroep is voorgedragen, staat dit in 2.1 als constatering genoteerd. Gevraagd om een reactie is van de zijde van Elsa Shipping ter zitting bevestigd dat die constatering juist is. 
      
    
  
  
    
      6Beoordeling van de grieven in het principaal en het incidenteel appel
    
    
      
        grondslagen vordering en de tegenwerpingen
      
    
    
    
      6.1
      Met betrekking tot beide (in hoger beroep resterende) gronden waar Elsa Shipping haar vordering op baseert (artikelen 6:173 en 6:174 BW BES) stellen de Staat c.s. zich op het standpunt dat die niet tot aansprakelijkheid kunnen leiden omdat: (i) de losgeraakte aanmeerboei een schip is, dus geen opstal (artikel 6:174 BW BES) en evenmin een gebrekkige roerende zaak (artikel 6:173 lid 1 BW BES); (ii) de aanmeerboei bij inachtneming van de vereiste voorzorgsmaatregelen/ oplettendheid (goed zeemanschap) geen gevaar opleverde (artikel 6:174 lid 1 BW BES), laat staan een bijzonder gevaar (artikel 6:173 lid 1 BW BES) en (iii) het vastlopen op de rotsen te wijten is aan een handelen/nalaten in strijd met goed zeemanschap aan boord van de Elsa en dus is ontstaan door de eigen schuld van Elsa Shipping. De volgorde waarin de argumenten (ii) en (iii) zijn gebezigd wisselt: bij de bespreking van de aan artikel 6:174 lid 1 BW BES ontleende aansprakelijkheids-grond beroepen de Staat c.s. zich (m.v.a. 4.8) in de eerste plaats op argument (iii), welk argument dient te worden verstaan als een beroep op de ‘tenzij-clausule’ uit bedoelde bepaling en dus een verweer betreft, terwijl bij de bespreking van de aan artikel 6:173 lid 1 BW BES ontleende aansprakelijkheidsgrond argument (ii) voorop wordt gesteld (m.v.a. 5.2), welk argument geldt als een betwisting.   
      
    
    
      6.2
      Wat het eerste argument (i) betreft - de aanmeerboei is een schip - heeft de rechtbank overwogen (4.20) dat, hoewel de aanmeerboei zelf blijkens haar constructie bestemd is om te drijven en heeft gedreven en dus voldoet aan de definitie van het begrip schip in artikel 8:1 lid 1 BW BES, dit niet geldt voor de afmeerinstallatie als geheel, die daarom geen schip in de zin van die wetsbepaling is. De Staat c.s. zijn het hier niet mee eens en hebben daarom in incidenteel appel een grief gericht tegen deze overweging. Tegelijk onderkennen zij dat, ook indien de afmeerinstallatie wordt aangemerkt als een schip, sprake kan zijn van tot aansprakelijkheid (van de scheepseigenaar) leidende schuld van dat schip, overeenstemmend met de aansprakelijkheid op basis van art. 6:173 lid 3 BW BES, te weten ingeval van verwezenlijking van een bijzonder gevaar voor personen of zaken dat in het leven is geroepen doordat het schip niet voldeed aan de eisen die men in de gegeven omstandigheden eraan mocht stellen - zie HR 30 november 2021, ECLI:NL:HR:2001:AD3922 (Casuele/De Toekomst), waarvan de gelding voor de onderhavige zaak niet is betwist. De Staat c.s. menen echter dat in dit geval geen sprake is van ‘schuld van een schip’ zoals gedefinieerd in bedoeld arrest. In dat verband verwijzen zij naar hun andere, hiervoor in 6.1 genoemde, argumenten, te weten (ii) dat de aanmeerboei bij een juist gebruik ervan geen (bijzonder) gevaar voor personen of zaken opleverde en (iii) dat het op de rotsen lopen van de Elsa te wijten is aan een handelen in strijd met goed zeemanschap door de verantwoordelijke bemanning van de Elsa. Beide argumenten hangen nauw met elkaar samen omdat daarbij - in het betoog van de Staat c.s. - de eisen van goed zeemanschap een belangrijke rol spelen. Daarom volgt hierna eerst een nadere beschouwing van de nautische aspecten van de zaak; meer in het bijzonder van de vraag waartoe goed zeemanschap verplichtte bij het gebruik van de boei.
      
      
        
          goed zeemanschap 
        
      
      
    
    
      6.3
      Goed zeemanschap is een open norm. Het begrip wordt onder meer gebruikt om invulling te geven aan de algemene zorgplicht van de kapitein. De brede reikwijdte van die zorgplicht komt tot uitdrukking in de wijze waarop de (hier toepasselijke) artikelen 439 en 440 Wetboek van Koophandel BES de verplichtingen van de kapitein omschrijven. Eerstgenoemde bepaling bevat een niet nader gespecificeerde verplichting om met zodanige bekwaamheid en nauwgezetheid en met zodanig beleid te handelen als voor een behoorlijke vervulling van de taak van kapitein nodig is. Het daarop volgende artikel 440 voegt daaraan toe - iets concreter, maar nog steeds in algemene bewoordingen - dat met nauwgezetheid de ‘gebruikelijke regels’ en de ‘bestaande voorschriften’ ter verzekering van de zeewaardigheid en de veiligheid van het schip, van de veiligheid van de opvarenden en de zaken aan boord moeten worden opgevolgd. In de onderhavige zaak gaat het in de eerste plaats om de verzekering van de veiligheid van het schip (waarvan als onweersproken vaststaat dat dit niet kwalificeerde als pleziervaartuig in de zin van na te noemen verdragen) en van haar 12 opvarenden. Wat de in dat verband ‘bestaande voorschriften’ betreft, hebben de Staat c.s. gewezen op: 
      
      - voorschrift 3 van hoofdstuk IX van de bijlage bij het SOLAS-verdrag, in 	samenhang met artikel 3.2 van de International Safety Management Code:
      - voorschrift VIII/2 van (de bijlage bij) het STCW-verdrag in samenhang met 	de bepalingen over wachthouden in de STCW-code;
      - voorschrift 2 en (onder a) en 5 van het COLREG-verdrag (hierna: Colregs).
      
      
        6.4.1
        Elsa Shipping heeft hierover opgemerkt (bij gelegenheid van de mondelinge behandeling in hoger beroep) dat de door de Staat c.s. ingeroepen bepalingen van het SOLAS-verdrag, de STCW-code en de Colregs reeds krachtens hun inhoud toepassing missen. Die opvatting is onjuist; de bedoelde bepalingen - en met name onderdeel 2.4 van voorschrift VIII/2 van de bijlage bij het STCW-verdrag en voorschrift 5 van de Colregs - zien mede op het houden van wacht/uitkijk gedurende de tijd dat een schip is afgemeerd. Eerder betwistte Elsa Shipping trouwens ook in zijn algemeenheid de toepasselijkheid van het SOLAS-verdrag en de STCW-code, maar nadat die toepasselijkheid door de Staat c.s. in punt 4.36 van de memorie van antwoord (nog eens en op juiste wijze) was toegelicht is zij niet meer teruggekomen op die ongemotiveerde betwisting. Overigens gold die meer algemene betwisting weer niet voor de Colregs; die ‘kunnen van toepassing zijn via artikel 15 Wet maritiem beheer BES’, schreef haar advocaat bij brief van 26 november 2020 aan de rechtbank.
        
      
      
        6.4.2
        Als nieuw argument heeft Elsa Shipping tijdens de mondelinge behandeling van het hoger beroep nog wel naar voren gebracht dat de plek van het incident in de Binnenvaartverordening Saba (Eilandsverordening van 16 januari 1987 houdende bepalingen betreffende het varen in de binnenwateren rondom het eiland Saba, A.B. 1987 no.5) is aangewezen als binnenwater. ‘Deze verordening definieert Ladderbay als binnenwater en geeft de ter plaatse, grotendeels aan het Binnenvaart Politiereglement (BPR) ontleende vaarregels waaronder geen der door geïntimeerden aangehaalde regels over wachtlopen, duiken, positiealarm en wat niet al, die daar dus helemaal niet gelden net zomin als op de in Nederland gelegen binnenwateren waar het BPR van toepassing is’, aldus Elsa Shipping.
        
      
      
        6.4.3
        Ook dit nieuwe argument wordt verworpen. In de eerste plaats omdat het tardief is. Eerder is het standpunt van Elsa Shipping steeds geweest - in overeenstemming met dat van de Staat c.s. in de onderhavige procedure (en dat van de Staat en OLS in de renvooiprocedure) - dat de ankerboei zich bevond in/binnen de territoriale zee van Saba. Daarnaast is het argument onjuist. De Binnenvaartverordening Saba noemt voor de toepassing ervan de Ladder Bay een binnenwater, maar geeft daarbij geen begrenzing. De Wet maritiem beheer BES doet dat wel; daarin (artikel 1.k) worden als binnenwateren gedefinieerd de wateren van Bonaire, Sint Eustatius en Saba, gelegen landinwaarts vanaf de basislijnen, als bedoeld in artikel 8 van het VN-Zeerechtverdrag. Bedoeld artikel 8 - dat onderdeel uitmaakt van afdeling 2 van het Zeerechtverdrag over de begrenzing van de territoriale zee - bepaalt in lid 1, voor zover van belang, dat wateren gelegen aan de landzijde van de basislijn van de territoriale zee deel uitmaken van de binnenwateren van de Staat. Een basislijn (ook wel: laagwaterlijn) is dus de lijn die de territoriale zee scheidt van het land en de binnenwateren. De locatie van de bewuste afmeerboei (ca. 374 vanuit de kust, 2.11 van het vonnis) bevindt zich binnen de vastgestelde zone voor de territoriale zee van Saba, iets waarvan, als gezegd, ook Elsa Shipping steeds is uitgegaan (vgl. bijv. m.v.g. 2.31 ‘De afmeerinstallatie ligt […] in de bodem van de territoriale zee […]’). Overigens bepaalt artikel 15 lid 3 van de Wet maritiem beheer BES dat de bepalingen van het Zeeaanvaringsverdrag (de Colregs) ook van toepassing zijn op schepen die zich bevinden in de binnenwateren van Saba. Ook daarom baat dit nieuwe argument Elsa Shipping niet. 
        
      
    
    
      6.5
      De Staat c.s. hebben er verder op gewezen dat het zeegebied rondom Saba bekend staat als onrustig en veranderlijk, in die zin dat in zeer korte tijd hoge golven en veranderende en sterke stromingen kunnen ontstaan. En dat in de maanden oktober tot april door Noord-Atlantische lagedrukgebieden regelmatig deiningsgolven ontstaan, die in de zuidelijke richting tot hogere golven kunnen leiden aan de noordelijke, westelijke en oostelijke kant van Saba. Elsa Shipping heeft dit niet, althans onvoldoende, betwist. Evenmin ontkent zij dat een en ander bij een goede reisvoorbereiding bekend had kunnen en moeten zijn. Over, concreet, de weersomstandigheden op 22 maart 2017 vermeldt de pleitnota die haar advocaat bij de rechtbank heeft voorgedragen (punt 6): ‘Er stonden 10 knopen wind. De deining was ongeveer 2 meter hoog’. Volgens de Staat c.s. is een windsnelheid van 10 knopen ter plaatse reëel. Met betrekking tot de deining heeft de kapitein onder andere verklaard dat deze het schip op en neer bewoog en na het losbreken een probleem werd.
      
    
    
      6.6
      Welnu, als in zo’n gebied onder die omstandigheden een bijna 38 meter lang schip met aan boord 12 opvarenden met een enkel touw wordt vastgelegd/afgemeerd aan een ca. 374 meter uit een rotsachtige kust gesitueerde afmeerboei, brengt goed zeemanschap mee dat op dat schip wordt voorzien in een permanente wacht/uitkijk, in ieder geval na het invallen van de duisternis, zodat direct actie kan worden ondernomen bij (dreigend) gevaar, waaronder het onverwacht veranderen van positie/afdrijven/gaan driften van het schip. Door hierin niet te voorzien is aan boord van de Elsa en dus aan de zijde van Elsa Shipping ernstig nalatig gehandeld, in elk geval door de kapitein. Het uit veiligheidsoverwegingen voorzien in een fysieke  permanente wacht/uitkijk was hier te meer geboden nu de conditie/betrouwbaarheid van de zich onder het wateroppervlak bevindende delen van de afmeerinstallatie niet voorafgaande aan het afmeren was gecheckt en het geluid van het locatiealarm van de Elsa was uitgezet, althans op een te laag volume afgestemd.
      
      
        
          causaal verband tussen het handelen/nalaten in strijd met goed zeemanschap en de gronding
        
      
      
      
        6.7.1
        Het is de in 6.6 bedoelde nalatigheid (en dus niet het afbreken van de riser/de lijn van de afmeerboei) die moet worden gezien als de (directe) oorzaak van het op de rotsen lopen van de Elsa. De ontkenning hiervan door Elsa Shipping mist een voldoende onderbouwing. Die onderbouwing bestaat in de eerste plaats uit een betwisting van de noodzaak of verplichting tot het voortdurend houden van wacht/uitkijk, maar uit het voorgaande volgt dat die betwisting ongegrond is. Ter zijde wordt nog toegevoegd dat het bij deze betwisting gaat om een eigen opvatting van Elsa Shipping, waarvan niet blijkt dat die door gezaghebbende nautische experts wordt gedeeld, in elk geval niet door de twee nautische experts waarvan de Staat c.s. rapporten hebben overgelegd, waarin beiden wijzen op de plicht en noodzaak van een permanent wachtsysteem en concluderen dat onder andere deze nalatigheid (en ander handelen/nalaten in strijd met goed zeemanschap) tot de gronding/stranding heeft (hebben) geleid - zie hierboven 3.12 en 3.13). 
        
      
      
        6.7.2
        Een volgend argument van Elsa Shipping bij haar betwisting van het oorzakelijk verband is dat, om succesvol te kunnen ingrijpen, er te weinig tijd heeft gezeten tussen het losslaan van de Elsa en de gronding. In de pleitnota uit de eerste aanleg, punt 5 t/m 8, rekent zij voor dat die tijd hooguit tien minuten is geweest. Bij die, door de Staat c.s. bestreden, berekening gaat zij ervan uit dat de wind (10 knopen) het schip naar de kust duwde. De Staat c.s. hebben er evenwel, door Elsa Shipping onbetwist, op gewezen dat de wind uit het oosten kwam en westwaarts woei, dus de Elsa niet naar het eiland duwde, maar juist in andere richting, van het eiland af. Reeds daarom wordt geen gewicht toegekend aan die berekening. Het argument faalt ook om andere redenen. Bijvoorbeeld gaat Elsa Shipping (te gemakkelijk) voorbij aan het feit dat de kapitein van de Elsa als inschatting van bedoeld tijdsbestek een half uur heeft genoemd (te weten in zijn op 10 april 2017 in aanwezigheid van verscheidene anderen afgelegde verklaring). Dat het niet exact een half uur zal zijn geweest, is voorstelbaar, maar dat hij er toen, betrekkelijk kort na het voorval van 22 maart 2017, zover naast zat, dat het niet om een half uur ging, doch om maximaal 10 minuten, althans dat dit in de gegeven omstandigheden meer waarschijnlijk was, ligt niet voor de hand en is slechts gebaseerd op een berekening met een, als gezegd, onjuist uitgangspunt. Was het overigens wel maximaal 10 minuten geweest, dan zou dat eens te meer aantonen dat het slechts een keer per half uur of drie kwartier controleren van de positie van het schip onverantwoord was, maar dit terzijde. Uit wat Elsa Shipping heeft aangevoerd volgt trouwens evenmin dat bij adequaat handelen het onheil niet had kunnen worden afgewend in een tijdsbestek van ca. 10 minuten. De kapitein heeft tijdens bedoeld interview op 10 april 2017 blz. 5 verklaard: ‘If we found out earlier [waarmee bedoeld zal zijn: eerder dan toen hij werd gewaarschuwd door het bemanningslid dat had gezien dat het schip zich nog slechts 20 meter uit de kust bevond; hof] that the vessel was loose from the mooring, we might have been able to throw out the anchor. If we knew earlier, we might have been able to manoeuvre the boat out.’ Ook had de Elsa dan eerder dan thans motorvermogen kunnen geven (zij beschikte over 2 motoren van 640 pk; zie hierboven 3.2). 
        
      
      
        6.7.3
        Verworpen wordt ook Elsa Shippings tegenwerping dat de bemanning aan boord van de Elsa wel constant de wacht hield, in elk geval met voldoende frequentie de positie van het schip controleerde. Dat de Elsa was losgeslagen en zich op zo’n 20 meter uit de kust van Saba bevond, is opgemerkt door een bemanningslid dat bezig was met de afwas. Zij werd gealarmeerd door het harde geluid van de golven, welk geluid ‘niet goed voelde’. Niet blijkt dat zij was aangewezen als degene die tijdens het duister, nadat de anderen naar hun hut waren gegaan, de wacht/uitkijk zou houden. Evenmin blijkt dat er ten tijde van het incident andere bemanningsleden met die verantwoordelijkheid waren belast. Voor zover er al een (niet vastgelegde) afspraak gold dat met intervallen van 30 tot 45 minuten de positie van het schip zou worden gecheckt (‘Checks are made every 30 to 45 minutes’, verklaring kapitein van 10 april 2017 blz. 5; door wie blijft overigens onduidelijk), was dat in de gegeven omstandigheden vanuit een oogpunt van veiligheid van schip en opvarenden volstrekt ontoereikend.
        
        
          
            andere verwijten aan het adres van Elsa Shipping
          
        
        
      
    
    
      6.8
      De Staat c.s. hebben ook nog andere nalatigheden/tekortkomingen aan de zijde van de Elsa genoemd, zoals het door de kapitein niet beschikken over toereikende papieren voor het varen met een schip van deze lengte (en overigens ook niet voor het bevaren van wateren buiten de exclusieve economische zone van Australië) - een verwijt dat de zeewaardigheid van het schip betreft - en het ten onrechte afslaan van aangeboden hulp. Deze verwijten - waarvan Elsa Shipping de gegrondheid, althans het causaal verband met de gronding, betwist - kunnen verder onbesproken blijven. Ook ingeval van ongegrondheid ervan blijft immers staan dat om redenen als hiervoor uiteengezet aan boord van de Elsa is gehandeld in strijd met goed zeemanschap en dat de gronding daaraan te wijten is. Dat oordeel geldt ook indien Elsa Shipping geen kennis zou hebben genomen van de gepubliceerde brochures/teksten en het opgemaakte formulier en de daaruit blijkende waarschuwingen en vrij-tekeningen met betrekking tot het verblijf in de wateren rond Saba en het gebruik van de afmeerboeien. Elsa Shipping is hierover trouwens vaag; voor zover zij heeft bedoeld te betwisten dat zij had kunnen kennisnemen van bedoelde brochures/teksten en het opgemaakte formulier is die betwisting onvoldoende gemotiveerd, maar dit ten overvloede. Ook het aanwijzen van de boei als afmeermogelijkheid door [ranger] (zie hierboven 3.4) doet niet af aan voormeld oordeel en vormt geen voldoende excuus voor de nalatigheden; het aanwijzen van die afmeermogelijkheid kon in de gegeven omstandigheden door/op de Elsa redelijkerwijze niet worden opgevat als een garantie dat het onder water gelegen deel van de riser het niet zou kunnen begeven en dat (daarom) geen wacht/uitkijk behoefde te worden gehouden.  
      
      
        
          de aansprakelijkheidsgronden (artikelen 6:173 en 6:174 BW BES) nader bezien
        
      
      
    
    
      6.9
      Hieronder wordt nader bezien of de vordering op de aangevoerde grondslagen toewijsbaar is. 
      
      
        
          aanmeerboei is geen opstal
        
      
      
    
    
      6.10
      Bij haar op artikel 6:174 BW BES gebaseerde vordering gaat Elsa Shipping ervan uit dat de afmeerinstallatie een opstal in de zin van die bepaling is. Dat uitgangspunt is door de rechtbank terecht en op goede gronden verworpen. De tegen die verwerping gerichte grief I faalt. De afmeerinstallatie is immers geen gebouw of werk dat duurzaam met de grond, in dit geval de bodem van de territoriale zee, is verenigd. Dat geldt ook voor het anker als onderdeel van die installatie. Het anker, met een gewicht van 1.000 kg, is los op de bodem gelegd en kon onder invloed van de verticale en meer horizontale krachten, die er in de praktijk op worden uitgeoefend, in beweging komen, ook in de vorm van een krabbende beweging, waarbij het anker de grip op de bodem verliest. Tegenover krachten die ervoor zorgen dat de vloeien van het anker zich ingraven, kunnen krachten en bewegingen staan die ervoor zorgen dat het anker weer vrij komt. En dat er (noodzakelijkerwijs) wordt gewerkt met (in dit geval verkeerde) coördinaten om de onderwaterlocatie van het anker aan te duiden, betekent niet dat het anker ter plaatse duurzaam met de zeebodem verenigd is; locatiegegevens, ook indien deze langere tijd hetzelfde blijven, maken het op die locatie neergelegde/aan te treffen voorwerp niet tot een opstal in de zin van artikel 6:174 BW BES. Los hiervan zou het aanmerken van de afmeerinstallatie als opstal in dit geval niet tot aansprakelijkheid van de Staat c.s. leiden. Dit vanwege het ontbreken van het causaal verband / een geslaagd beroep op de tenzij-clausule, waarover hieronder bij de bespreking van de aan artikel 6:173 BW BES ontleende grondslag van de vordering nader.
      
      
        
          gebrekkige roerende zaak? 
        
      
      
    
    
      6.11
      
        Artikel 6:173 BW BES vestigt een risicoaansprakelijkheid voor gebrekkige roerende zaken. Gebrekkig is een zaak indien deze niet voldoet aan de eisen die men daaraan in de gegeven omstandigheden (uit veiligheidsoogpunt) mag stellen. Als zo’n gebrek een bijzonder gevaar voor personen of zaken oplevert, is de bezitter van de zaak in beginsel aansprakelijk wanneer dit gevaar zich verwezenlijkt. Dit is echter geen automatisme; de enkele verwezenlijking van een gevaar dat is verbonden aan de toestand van de zaak, leidt niet zonder meer tot aansprakelijkheid.
        Bij de beantwoording van de vraag of een roerende zaak (of opstal) voldoet aan de eisen die men daaraan in de gegeven omstandigheden mag stellen, en dus wel of niet gebrekkig is, spelen gedragsnormen en veiligheidsvoorschriften een belangrijke rol. Daarbij gaat het niet alleen om de normen en voorschriften die voor de bezitter gelden; de zorgvuldigheid die van de gebruiker van de zaak mag worden verwacht, weegt evenzeer mee (vgl. Par. Gesch. Boek 6 BW, (Inv. 3, 5 en 6), p. 1380). De vraag of een zaak gebrekkig is, is dus contextueel bepaald. Dit alles maakt duidelijk dat artikel 6:173 BW BES geen garantieverplichting op de bezitter legt, ook niet indien de bezitter een overheidslichaam is; in dat geval kan trouwens mede betekenis toekomen aan de beleidsvrijheid van de overheid en de ter beschikking staande financiële middelen. 
      
      
    
    
      6.12
      Toegespitst op het onderhavige geval geldt dat op de Elsa bewustheid had  moeten bestaan dat de aanwijzing van de aanmeerboei als afmeermogelijkheid (gegeven door de marine park ranger van SCF om schade aan het koraalrif te voorkomen, zie hierboven 3.4.2) geen garantie inhield dat het onderwaterdeel van de afmeerinstallatie intact was, althans zou blijven gedurende de tijd dat de Elsa er gebruik van maakte. Gebruikmaking van de aanmeerboei diende reeds daarom te geschieden met inachtneming van de bestaande voorschriften en alle verdere voorzorgsmaatregelen die volgens goed zeemanschap met het oog op de veiligheid van schip en opvarenden geboden waren. Daartoe behoorde in elk geval alertheid op de positie van het schip. Bij een - niet uit te sluiten - onbedoelde wijziging daarvan kon dan meteen worden ingegrepen (zie hierboven 6.6). Daarmee wordt voorkomen dat het schip op de rotsen loopt/vergaat als de bevestiging van de aanmeerboei het onverhoopt begeeft. Bij een juist gebruik van de, ruim uit de kust gesitueerde, boei levert het stukgaan/losbreken ervan dan ook geen (bijzonder) gevaar op voor het op de rotsen vastlopen van het aan die boei afgemeerde schip. Aangezien aan boord van de Elsa (en daarmee aan de zijde van Elsa Shipping) in dit opzicht ernstig nalatig is gehandeld, kan dus niet worden gezegd dat de aanmeerboei niet voldeed aan de eisen die men in de gegeven omstandigheden daaraan mocht stellen. Aansprakelijkheid op grond van artikel 6:173 BW BES is daarom niet aan de orde. Ook grief II faalt dus.
      
      
        
          tenzij-clausule
        
      
      
      
        6.13.1
        Het aanmerken van de aanmeerboei als gebrekkige zaak of opstal zou bovendien niet tot een voor Elsa Shipping gunstiger resultaat leiden. Dit omdat het beroep op de tenzij-clausule uit artikel 6:173 en 174 BW BES dat de Staat c.s., althans SCF als bezitter van de boei, voor dat geval hebben/heeft gedaan, slaagt. Dat komt omdat de verwijtbare nalatigheid aan boord van de Elsa moet worden gezien als de oorzaak van de gronding. De schade als gevolg van de gronding wordt vanwege die verwijtbare nalatigheid geheel aan Elsa Shipping toegerekend. Weliswaar bestaat tussen het breken van de lijn (de gebrekkigheid van de zaak) en de gronding een conditio sine qua non verband, maar omdat de mate waarin deze voor risico van de Staat c.s., althans  SCF, komende gebrekkigheid heeft bijgedragen aan de gronding verwaarloosbaar klein is in verhouding tot de verwijtbare nalatigheid aan de zijde van de Elsa, dient de schade geheel door Elsa Shipping te worden gedragen. 
        
      
      
        6.13.2
        
          Dat de Staat c.s. eerder hadden kunnen ontdekken dat het anker van de boei zich niet op de opgegeven locatie bevond, leidt niet tot een ander oordeel. De aanmeerboei, althans het onderwaterdeel ervan, was zo goed als nieuw; ongeveer twee maanden voor het incident was het door een daarin gespecialiseerd bedrijf geplaatst (de Staat c.s. noemen in de c.v.a. 5.8 onweersproken als datum 20 en 21 januari 2017). Over die plaatsing was bovendien een installatierapport uitgebracht. Dat rapport bevatte geen aanwijzingen dat er mogelijkerwijs sprake was van fouten, in die zin dat het anker niet op de opgegeven locatie lag, maar daar zo’n 50 meter vandaan. Dat zo’n (vanaf de kust niet waarneembare) dislocatie niettemin waarschijnlijk was te achten, is gesteld noch gebleken. Het installatierapport van 
          27 januari 2018 benadrukt het belang van een regelmatige inspectie van de installatie, te weten ‘on a quarterly basis’, maar die inspectie was op 22 maart 2018 nog niet aan de orde. De Staat c.s. mochten er bovendien van uitgaan dat bij het gebruik van de boei zou worden gehandeld met inachtneming van de zorgvuldigheid die goed zeemanschap meebracht. Gelet hierop treft de Staat c.s. geen verwijt van het niet controleren van de door het installatiebedrijf opgegeven positie en evenmin van het niet waarschuwen voor het niet-gecontroleerd zijn van die positie.
        
        
      
      
        6.13.3
        Elsa Shipping wijst nog op de kennis bij de Staat c.s. van een eerder ongeval. Die wetenschap had haars inziens moeten leiden tot waarschuwing (pleitnota h.b. 3.1). Kennelijk doelt Elsa Shipping hierbij op het door de Staat c.s. (c.v.a. 5.12) genoemde stranden van het zeilschip Kirikou in de Ladder Bay (ongeveer een week) eerder in maart 2018. Gesteld noch gebleken is echter dat dit eerdere ongeval van doen had met het losbreken van een verkeerde gesitueerde aanmeerboei. Dat eerdere ongeval vormt wel een ondersteuning voor het bekend veronderstelde feit dat het zeegebied rondom Saba onrustig en veranderlijk is en dat daarom waakzaamheid geboden is met betrekking tot het behoud van een gekozen positie. Dat de Staat c.s. daar niet extra aandacht voor hebben gevraagd bij de Elsa is niet verwijtbaar. 
        
      
      
        6.13.4
        Het beroep op het arrest HR 23 september 1977, ECLI:NL:HR:1977:AC6047 (Flamingo) kan Elsa Shipping evenmin baten. In dat arrest (gewezen voor het in 6.2 genoemde arrest Casuele/De Toekomst) overwoog de Hoge Raad dat de rechtbank terecht had geoordeeld dat de scheepvaart op de aanwezigheid en de verlichting van boeien mag vertrouwen, tenzij men ervan op de hoogte is of behoort te zijn dat een boei niet aanwezig is of een licht niet brandt. Onder vernietiging van het in cassatie bestreden arrest van het Haagse hof volgde een terugwijzing naar datzelfde hof voor onderzoek naar de vraag of men aan boord van de Flamingo het gedoofd zijn van het licht van de door de Flamingo aangevaren boei heeft kunnen waarnemen op een moment waarop nog maatregelen konden worden genomen om de boei vrij te varen. Dat is een andere kwestie dan de onderhavige. In de thans berechte zaak geldt dat, ook zonder bekendheid met het gebrek van de afmeerinstallatie (daarin gelegen dat het touw zou breken), aan boord van de Elsa permanent wacht/uitkijk had moeten worden gehouden, waardoor bij een onbedoelde positiewijziging kon worden ingegrepen, in welk geval een gronding was uitgebleven.   
        
        
          
            slotsom
          
        
        
      
    
    
      6.14
      Na het voorgaande moet de conclusie zijn dat de grieven in het principaal appel falen. Andere gronden die in hoger beroep tot toewijzing van het gevorderde kunnen leiden, zijn gesteld noch gebleken. Bij deze uitkomst kan de grief in het incidenteel appel verder onbesproken blijven. Elsa Shipping wordt aangemerkt als de in het ongelijk gestelde partij en moet daarom de kosten van het principaal appel dragen. In het incidenteel appel blijft een kostenveroordeling achterwege omdat, gezien ook de devolutieve werking van het appel, het instellen ervan niet noodzakelijk was.  
      
    
  
  
    
      7De beslissing
    Het hof, rechtdoende in het principaal en het incidenteel appel:
    
    - bekrachtigt het vonnis waarvan beroep;
    - veroordeelt Elsa Shipping in de kosten van het principaal appel, tot op 	heden aan de zijde van de Staat c.s. bepaald op € 5.610 aan verschotten en op 
    	€ 12.018 (2 x € 6.059, tarief VIII) aan salaris voor de advocaat, deze bedragen, 	bij gebreke van betaling ervan binnen 14 dagen na heden, te vermeerderen met 	de vanaf dan te rekenen wettelijke rente;
    - verklaart dit arrest ten aanzien van de kostenveroordeling uitvoerbaar bij 	voorraad;
    - wijst het meer of anders gevorderde af.
    
    
      Aldus gewezen door mrs. J.M. van der Klooster, H.J. van Kooten en F.G.M. Smeele en  uitgesproken ter openbare terechtzitting van 31 oktober 2023 in aanwezigheid van de griffier.