ECLI:NL:RBOVE:2024:219, Rechtbank Overijssel, 10-01-2024, C/08/300588 / HA ZA 23-289
Rechtbank Overijssel — Uitspraak 
Datum: 2024-01-10 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Erfdienstbaarheid van overpad en waterafvoer. Zijn de erfdienstbaarheden teniet gegaan door non-usus (artikel 754 BW oud)? Moeten de erfdienstbaarheden worden opgeheven (5:78, 5:79 BW)? Verklaring voor recht over de inhoud van de erfdienstbaarheden.

RECHTBANK Overijssel
    
    
      Civiel recht 
    
    
    
      Zittingsplaats Zwolle
    
    
    
      Zaaknummer: C/08/300588 / HA ZA 23-289
    
    
    
      
        Vonnis van 10 januari 2024
      
    
    
    
      in de zaak van
    
    
  
  
    
      1 [eiser 1] , 
    
      te [woonplaats 1] ,2. [eiser 2], 
      te [woonplaats 2] ,
      eisende partijen,
      hierna samen: [eisers] ,
      advocaat: mr. M.C. Molenaar te Groningen,
    
    
    
      tegen
    
    
  
  
    
      1 [gedaagde 1] , 
    te [woonplaats 3] ,
    2. [gedaagde 2], 
    te [woonplaats 4] ,
    3. [gedaagde 3], 
    
      te [woonplaats 5] ,
      hierna samen: [gedaagden 1] ,
      advocaat: mr. M. Samsen te Deventer,
    
  
  
    
      4
      4. [gedaagde 4] , 
    
      te [woonplaats 6] ,
      niet verschenen,5. [gedaagde 5], 
      te [woonplaats 7] ,
      niet verschenen,
      hierna samen: [gedaagden 2] ,
    
  
  
    
      6
      6. [gedaagde 6] , 
    
      te [woonplaats 8] ,
      hierna: [gedaagde 6] ,
      advocaat: mr. T.M. Spoler te Zwolle,
    
  
  
    
      7
      7. VERENIGING VAN EIGENAARS [adres 1] , 
    
      te [woonplaats 9] ,
      hierna: de VvE,
      advocaat: mr. M. Samsen te Deventer,
      gedaagde partijen.
      
        1.	De procedure
      
    
    
      1.1.
      Het verloop van de procedure blijkt uit:
      - de dagvaarding; - de conclusie van antwoord van [gedaagden 1] en de VvE; - de conclusie van antwoord van [gedaagde 6] ;- de brief van 28 september 2023 waarin een mondelinge behandeling is bepaald;
      - de plaatsopneming van 13 november 2023 in Deventer en de aansluitend gehouden mondelinge behandeling in het gerechtsgebouw in Zwolle, waarvan de griffier zittingsaantekeningen heeft bijgehouden;
      - de spreekaantekeningen van [eisers] ;
      - het proces-verbaal van de plaatsopneming.
      
    
    
      1.2.
      
        [gedaagden 2] zijn niet in deze procedure verschenen en tegen hen is verstek verleend.
      
    
    
      1.3.
      Ten slotte is vonnis bepaald.
      
      
    
  
  
    
      2Inleiding en samenvatting
    
    
      2.1.
      
        [eisers] zijn eigenaar van een pand en de daaraan grenzende steeg, die uitkomt op de binnenplaats achter het pand waarvan gedaagden eigenaren/bewoners zijn. Ten behoeve van het pand van gedaagden is in 1929 een recht van overpad gevestigd op de steeg van [eisers] en een recht van afwatering ten aanzien van het riool dat onder de steeg loopt. [eisers] vorderen in deze procedure een verklaring voor recht dat beide erfdienstbaarheden teniet zijn gegaan, althans zijn vervallen en vorderen een verbod voor gedaagden om daar nog gebruik van te maken. Indien de rechten nog wel bestaan, willen zij dat gedaagden deze correct naleven. Dat betekent volgens [eisers] dat er alleen op bepaalde tijdstippen gebruik mag worden gemaakt van de steeg en de nieuwe aansluitingen op de bestaande waterafvoer ongedaan moeten worden gemaakt. De (verschenen) gedaagden zijn het niet met [eisers] eens. Zij zijn van mening dat de erfdienstbaarheden nog steeds bestaan en geven aan dat zij daarvan nog steeds gebruik maken en daar ook belang bij hebben. 
      
    
    
      2.2.
      De rechtbank zal tot het oordeel komen dat het recht van overpad nog bestaat en zal een deel van de vorderingen van [eisers] daarom afwijzen. De rechtbank zal wel een verklaring voor recht geven over de inhoud van de erfdienstbaarheden. De rechtbank zal hierna uitleggen waarom. Voor het oordeel zijn de volgende feiten van belang. 
      
      
    
  
  
    
      3De feiten
    
      3.1.
      
        [eisers] zijn eigenaar van de onroerende zaak aan de [adres 2] en de aangrenzende steeg die tussen de [adres 3] nummers [nummer 1] en [nummer 2] ligt. In de akte van levering van 24 juli 1996, waarmee de onroerende zaak aan [eisers] is geleverd, is onder andere het volgende opgenomen: 
      
      
      
        
          “ERFDIENSTBAARHEDEN
        
        
          Ten aanzien van de bestaande erfdienstbaarheden wordt ten deze verwezen naar een akte van transport op 30 september negentienhonderd negen en twintig verleden (…), in welke akte werd overgedragen het huis aan de [adres 4] , thans huisnummer [huisnummers] , en in welke akte woordelijk staat vermeld:
        
      
      
      
        7. Tot het verkochte behoort het recht van uitgang naar de [adres 3] over de open plaats achter het verkochte en verder door de gang naar de straat leidende, welke gang kadastraal bekend is onder nummer de Gemeente Deventer sectie E nummer 7575. Het recht van uitgang bepaalt zich uitsluitend tot doorloop met begeleiding aan de hand desgewenst van een tweewielig rijwiel geen motorrijwiel zijnde, en met uitsluiting tevens van alle andere voertuigen en kruiwagens, terwijl het recht tot doorloop zowel vanuit het verkochte naar de [adres 3] als omgekeerd niet anders mag worden uitgeoefend dan op werkdagen van des voormiddags negen uur tot des namiddags zes uur. De tuindeur in de noordoostelijke grensscheiding van het verkochte grenzende aan de daarachter gelegen open plaats mag nimmer openstaan, terwijl de koper ervoor moet zorgen dat het hek en de poortdeuren aan de [adres 3] gelegen van des namiddags zes uur tot des voormiddags negen uur gesloten zijn. 
      
      
        8 . De bestaande afloop van hemel- en huishoudelijke en closetwater thans gaande door ondergrondse buizen van uit de vermelde tuin naar de open plaats en gang zoals voorschreven naar de [adres 3] moet blijven bestaan. (…) De afloop van het hemelwater van de daken, van het aan de verkoper verblijvende gedeelte met het aan de verkoper verblijvende gedeelte van het kadasternummer 8908 voor zover dit thans uitloost in de riolen gelegen in voormelde tuin, mag blijven bestaan. (…)
      
      
        10. De sub 6,7 en 8 hierboven omschreven rechten en verplichtingen worden voor de betreffende percelen of perceelsgedeelten gevestigd als erfdienstbaarheden ten nutte of ten laste dezer percelen zoals uit bovenstaande omschrijving blijkt.”
      
      
    
    
      3.2.
      Op 15 januari 1996 zijn de heer [gedaagde 1] en mevrouw [gedaagde 2] eigenaar geworden van de onroerende zaak aan de [adres 1] (voorheen [adres 4] ). In de akte van levering waarbij [gedaagde 1] en [gedaagde 2] het pand geleverd hebben gekregen, zijn de hiervoor genoemde erfdienstbaarheden ook opgenomen. Op 5 november 2015 is [gedaagde 3] mede-eigenaar geworden van de onroerende zaak aan de [adres 1] , waarna de zaak is gesplitst in appartementsrechten.
      
    
    
      3.3.
      Op 22 september 2021 hebben [eisers] [gedaagden 1] aangeschreven over het gebruik van de steeg. In de brief is onder andere opgenomen:
      
      
        
          “In de zomer van 2019 hebt u aan mij gevraagd om een sleutel van het hek, zoals die zich bevindt op mijn perceel aan de [adres 3] . (…) U lichtte toe dit pad / deze gang tijdelijk te willen gebruiken om uw pand aan de [adres 1] aan de achterzijde te kunnen bereiken voor uw (ver)bouwwerkzaamheden op dat moment, waaronder voorwerkzaamheden voor de entree van uw pand.  Aan uw verzoek heb ik gehoor gegeven en u een sleutel van het hek gegeven, onder de uitdrukkelijke mededeling en voorwaarde dat het u niet is toegestaan om permanent van deze gang / dit pad gebruik te maken. 
        
        
          Helaas heb ik moeten constateren dat u niet handelt, zoals afgesproken, en u inbreuk maakt op het mij toekomende eigendomsrecht. Zo hebt u tot op heden de sleutel van het toegangshek aan de [adres 3] niet aan mij teruggegeven. Integendeel, blijkbaar heeft u deze sleutel tot meerdere exemplaren laten kopiëren en een sleutel van het hek uitgereikt aan de bewoners van het door u tot meerdere appartementen verbouwde pand aan de [adres 1] . (…)
        
        
          Daarnaast heb ik helaas moeten opmerken, wat ik bij het overhandigen van de sleutel in 2019 reeds heb gemeld, dat u, zonder enig overleg, een waterafvoer van uw perceel op de riolering in mijn p[ad / gang  hebt aangesloten. Daarnaast hebt u de poort, ter afsluiting van uw en mijn perceel, verwijderd en een open verbinding tussen beide percelen gecreëerd. (…)
        
      
      
    
    
      3.4.
      
        [eisers] hebben [gedaagden 1] in de brief van 22 september 2021 verder gesommeerd om onder andere geen gebruik meer te maken van de steeg, de aansluiting van de waterafvoer op het riool van [eisers] ongedaan te maken, de in de steeg aangebrachte verlichting te verwijderen en de open poort tussen de steeg en de binnenplaats van de onroerende zaak aan de [adres 1] af te sluiten met een tuindeur. 
      
    
    
      3.5.
      
        [gedaagden 1] en de VvE hebben bij brief van 2 november 2021 gereageerd en aangegeven dat er sinds 1929 een erfdienstbaarheid van overpad bestaat, waarbij het erf van het pand aan de [adres 1] het heersende erf is en het erf van [eisers] het dienende erf. Ook hebben [gedaagden 1] en de VvE [eisers] medegedeeld dat er een erfdienstbaarheid is gevestigd voor de aansluiting van een waterafvoer op de riolering van [eisers] [gedaagden 1] en de VvE hebben daarom te kennen gegeven niet bereid te zijn de steeg niet meer te gebruiken of de waterafvoer ongedaan te maken.
      
      
    
  
  
    
      4Het geschil
    
    
      4.1.
      
        [eisers] vorderen samengevat:
      
      
        primair:
        een verklaring voor recht dat de erfdienstbaarheid van uitweg door de steeg en de erfdienstbaarheid waterafvoer teniet zijn gegaan en te bepalen dat het vonnis daartoe kan worden ingeschreven in de daartoe bestemde registers 
      
      
      
        subsidiair en meer subsidiair: 
        een verklaring voor recht dat de erfdienstbaarheid van uitweg en de erfdienstbaarheid van waterafvoer zijn opgeheven en te bepalen dat het vonnis daartoe kan worden ingeschreven in de daartoe bestemde registers. 
      
      
      
        zowel primair als subsidiair en meer subsidiair: 
      
      d. gedaagden te verbieden gebruik te maken van de steeg, 
      e. gedaagden te gebieden de tuindeur te herstellen en deze doorgang af te sluiten,
      f. gedaagden te gebieden de verlichting uit de steeg te verwijderen, 
      g. gedaagden te verbieden afval dan wel materialen in de steeg achter te laten of op te slaan,
      h. aan voornoemde ge- en verboden een dwangsom te verbinden € 1.000,- per dag of gedeelte daarvan dat gedaagden daaraan niet voldoen, met een maximum van € 100.000,-. 
      
      
        meest subsidiair:
        gedaagden te veroordelen tot nakoming en correcte naleving van de erfdienstbaarheid van uitweg door de steeg, inhoudende dat die niet anders mag worden gebruikt dan op werkdagen (maandag tot en met vrijdag) tussen 9:00 en 18:00 uur, waarbij de tuindeur nimmer mag openstaan, alsmede gedaagden te verbieden afval dan wel materialen in de steeg achter te laten of daar op te slaan, een en ander op straffe van een dwangsom van € 1.000,- per dag of gedeelte daarvan dat gedaagden daaraan niet voldoen, 
      
      
      
        een en ander uitvoerbaar bij voorraad, met in alle gevallen hoofdelijke veroordeling van gedaagden in de kosten van de procedure. 
      
      
    
    
      4.2.
      
        [gedaagden 1] en de VvE voeren verweer. [gedaagden 1] en de VvE concluderen tot niet-ontvankelijkheid van [eisers] , dan wel tot afwijzing van de vorderingen van [eisers] , met uitvoerbaar bij voorraad te verklaren veroordeling van [eisers] in de kosten van deze procedure. 
      
    
    
      4.3.
      
        [gedaagde 6] voert ook verweer. [gedaagde 6] concludeert de vorderingen van [eisers] af te wijzen, met veroordeling van [eisers] in de kosten van de procedure, te vermeerderen met de wettelijke rente. 	
      
    
    
      4.4.
      Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover nodig, nader ingegaan.
      
      
    
  
  
    
      5De beoordeling
    
      5.1.
      De rechtbank stelt vast dat de akte waarin de erfdienstbaarheden zijn gevestigd door partijen niet in de procedure is ingebracht, maar dat partijen het erover eens zijn dat de rechten van erfdienstbaarheid in 1929 zijn gevestigd. Ook zijn partijen het erover eens dat voor de inhoud van de rechten gekeken moet worden naar de tekst die daarover in de leveringsakte van 24 juli 1996 (en hiervoor onder nummer 3.1.) is opgenomen. 
      
    
    
      5.2.
      In deze procedure moet de vraag beantwoord worden of de erfdienstbaarheid van uitweg door de steeg en de erfdienstbaarheid van waterafvoer teniet zijn gegaan, danwel zijn vervallen. Wanneer deze rechten niet zijn vervallen, moet ook de vraag worden beantwoord wat de omvang van deze rechten is. De rechtbank zal eerst ingaan op de erfdienstbaarheid van uitweg door de steeg en vervolgens op de erfdienstbaarheid van waterafvoer. 
      
      
        
          De erfdienstbaarheid van uitweg door de steeg
        
      
      
      
        
          Is de erfdienstbaarheid van uitweg vervallen? 
        
      
      
    
    
      5.3.
      
        [eisers] stellen dat de erfdienstbaarheid gedurende een periode van 30 jaar niet is gebruikt en daarom door non-usus (artikel 754 e.v. BW oud) is tenietgegaan. Zij leggen daaraan ten grondslag dat het pand aan de [adres 2] op 21 december 1990 door de Staat der Nederlanden (die meer dan 30 jaar eigenaar is geweest), is geleverd aan de gemeente [gemeente] en dat de erfdienstbaarheid niet in de leveringsakte van 21 december 1990 is opgenomen. Volgens [eisers] mag daarom worden aangenomen dat de Staat niet bekend was met de erfdienstbaarheid en dat het recht dus al voor 1960 teniet is gegaan. Wanneer het recht niet voor 1960 teniet is gegaan, kan uit het feit dat de erfdienstbaarheid niet in de leveringsakte van 21 december 1990 is opgenomen, in ieder geval worden afgeleid dat gedurende een periode van meer dan 30 jaar geen gebruik is gemaakt van de erfdienstbaarheid, aldus [eisers]
      
    
    
      5.4.
      Ook verwijzen [eisers] naar een brief van 6 juli 1979, waarin door de Inspecteur der Domeinen aan een bewoner van de [adres 4] (nu [huisnummers] ) een persoonlijk recht is verleend tot “(…) het gedurende vierentwintig uur per dag te voet gebruik te maken van het steegje gelegen tussen de panden [adres 2] en het pand [adres 3] om te komen van en naar het pand [adres 4] en de [adres 3] .”. Volgens [eisers] volgt hieruit dat de erfdienstbaarheid op dat moment al was vervallen omdat anders een persoonlijk recht voor deze bewoner overbodig was. 
      
    
    
      5.5.
      Tot slot verwijzen [eisers] naar een brief die de gemeente Deventer op 27 juli 1995 aan de bewoner van de [adres 3] over de betreffende steeg heeft gestuurd, waarin onder andere het volgende is opgenomen: “Uit kadastraal onderzoek is gebleken dat dat ten laste van voornoemd gangpand geen beperkt zakelijk recht zoals bijvoorbeeld een erfdienstbaarheid, is gevestigd. (…)” Volgens [eisers] volgt uit het voorgaande dat het recht gedurende een lange tijd niet is gebruikt en daarom is vervallen. 
      
    
    
      5.6.
      De rechtbank overweegt dat een erfdienstbaarheid onder het oude Burgerlijk Wetboek teniet ging door non-usus wanneer er gedurende een periode van 30 jaar geen gebruik werd gemaakt van het recht (artikel 754 e.v. BW oud). Op grond van artikel 94 Overgangswet nieuw BW is de werking van deze bepaling met één jaar na de inwerkingtreding van het nieuw BW op 1 januari 1992 verlengd. Wanneer een rechthebbende op 1 januari 1992 geen gebruik maakte van de erfdienstbaarheid en de verjaringstermijn nog liep, gold op dat moment op basis van de overgangswet tot 1 januari 1993 nog de oude regel van non-usus en werd pas vanaf 1 januari 1993 artikel 3:106 BW van toepassing. De erfdienstbaarheid kan daarom door non-usus tenietgaan wanneer het recht gedurende een periode van 30 jaar niet is gebruik en de verjaringstermijn vóór 1 januari 1993 afliep. 
      
    
    
      5.7.
      Naar het oordeel van de rechtbank volgt uit de door [eisers] aangedragen feiten en omstandigheden niet dat het recht van erfdienstbaarheid teniet is gegaan door non-usus. Zoals door gedaagden terecht is aangevoerd volgt uit alleen het feit dat de erfdienstbaarheid niet in de leveringsakte van 21 december 1990 is opgenomen, niet dat de erfdienstbaarheid gedurende een periode van 30 jaar niet is gebruikt. Daar komt bij dat in de betreffende leveringsakte wel het volgende is opgenomen: “Het verkochte gaat aan de koper over in de staat, waarin het zich thans bevindt, met alle daaraan verbonden lusten en lasten, heersende en lijdende erfdienstbaarheden (…).” Bovendien is de erfdienstbaarheid wél opgenomen in de leveringsakte van 24 juli 1996. Daaruit volgt dat de erfdienstbaarheid ten tijde van de levering van de [adres 2] aan [eisers] kennelijk niet was vervallen. In diezelfde akte verklaart [eisers] zich ook bekend met de erfdienstbaarheden en verklaart hij deze te zullen naleven. 
      
    
    
      5.8.
      Ook uit de brief van 6 juli 1979 volgt niet dat de erfdienstbaarheid is vervallen. In die brief is opgenomen dat aan één bewoner van de [adres 4] (nu [huisnummers] ) een recht van overpad door de steeg is gegeven voor 24 uur per dag, zeven dagen per week. Dit persoonlijke recht is ruimer dan het recht van uitweg via de steeg op basis van de erfdienstbaarheid, omdat de erfdienstbaarheid dagen en tijdstippen voorschrijft waarbinnen gebruik mag worden gemaakt van het recht. Uit de brief kan daarom niet worden afgeleid dat het noodzakelijk was persoonlijk recht te gegeven omdat de erfdienstbaarheid was vervallen. 
      
    
    
      5.9.
      De brief van de gemeente Deventer van 6 juli 1979 kan ook niet leiden tot de conclusie dat de erfdienstbaarheid teniet is gegaan. De brief is gericht aan de eigenaar van de [adres 3] en dus niet aan de eigenaar van één van de betrokken percelen. De brief is daarom niet relevant voor de vraag of er een erfdienstbaarheid bestaat ten behoeve van de [adres 1] . Bovendien leidt alleen de constatering van de gemeente Deventer dat er geen beperkte rechten op de steeg rusten, niet tot het teniet gaan van de erfdienstbaarheid. 
      
    
    
      5.10.
      Gelet op het voorgaande geven de door [eisers] aangevoerde feiten en omstandigheden, zowel op zichzelf als gezamenlijk bekeken, geen uitsluitsel over de vraag of de het recht van erfdienstbaarheid door non-usus teniet is gegaan. De punten waar [eisers] op wijzen zijn hoogstens indirecte aanwijzingen voor deze conclusie. Mede gelet op de gemotiveerde betwisting van de stellingen door [gedaagden 1] en [gedaagde 6] , en het feit dat de erfdienstbaarheid wél in de leveringsakte van 24 juli 1996 is opgenomen, komt de rechtbank tot de conclusie dat de erfdienstbaarheid niet is vervallen. De primaire vorderingen van [eisers] worden daarom afgewezen.  
      
      
        
          Opheffing van de erfdienstbaarheid: is de uitoefening onmogelijk geworden?
        
      
      
    
    
      5.11.
      
        [eisers] stellen dat de uitoefening van de erfdienstbaarheid onmogelijk is geworden, dat gedaagden geen redelijk belang meer hebben bij de uitoefening van de erfdienstbaarheid en dat de erfdienstbaarheid daarom op grond van artikel 5:79 BW opgeheven dient te worden. Volgens [eisers] hebben zij in 1996 het slot van de poort naar de steeg vervangen en hebben zij vanaf 1996 tot de zomer van 2019 als enige toegang gehad tot de steeg en is de uitoefening van de erfdienstbaarheid daarom onmogelijk. Daarnaast stellen [eisers] dat de woning aan de [adres 1] ook een uitgang aan de voorkant van het pand heeft, waardoor de uitgang aan de achterzijde van het pand via de steeg niet (meer) noodzakelijk is. 
      
    
    
      5.12.
      De rechtbank volgt [eisers] hierin niet. [eisers] hebben, gelet op de gemotiveerde betwisting van deze stellingen, onvoldoende onderbouwd dat de steeg in de periode van 1996 tot de zomer van 2019 voor anderen dan [eisers] niet toegankelijk was. Daarbij komt dat de bewoners van de [adres 1] in ieder geval op dit moment (weer) toegang hebben tot de steeg en dat de uitoefening van de erfdienstbaarheid niet blijvend onmogelijk is of is geweest. 
      
    
    
      5.13.
      Zoals [gedaagden 1] , de VvE en [gedaagde 6] hebben toegelicht, hebben zij belang bij uitweg via de steeg omdat dit de kortste route is van en naar de binnenstad. Naar het oordeel van de rechtbank hebben zij daarmee voldoende belang bij behoud van de erfdienstbaarheid, ook wanneer de omweg die zij anders moeten maken kort is. Daarnaast hebben de bewoners van het pand belang bij de erfdienstbaarheid om met de fiets, die op de binnenplaats aan de achterzijde van het pand is gestald in de overdekte fietsenstalling, door de steeg naar de [adres 3] te komen. Hoewel het mogelijk is om met de fiets door het pand heen te naar de [adres 1] te gaan, is dit naar het oordeel van de rechtbank te bezwaarlijk omdat deze gang door meerdere deuren wordt afgesloten en omdat er dan met fietsen door het monumentale pand moet worden gegaan. 
      
      
      
      
        
          Opheffing van de erfdienstbaarheid: is er sprake van een onvoorziene omstandigheid?
        
      
      
    
    
      5.14.
      
        [eisers] hebben ook opheffing van de erfdienstbaarheid gevorderd op grond van artikel 5:78 BW omdat de inhoud van de erfdienstbaarheid zwaarder is gaan drukken door de splitsing van het pand in appartementsrechten. 
      
    
    
      5.15.
      Omdat de erfdienstbaarheid is gevestigd in 1929 en het voor 1 januari 1992 geldende recht de mogelijkheid van artikel 5:78 BW niet kende, bepaalt artikel 165 van de Overgangswet nieuw BW dat de rechter een erfdienstbaarheid die op 1 januari 1992 al bestond, niet op grond van deze bepaling kan opheffen. De vordering op grond van artikel 5:78 BW wordt daarom afgewezen.
      
    
    
      5.16.
      Gelet op het voorgaande zullen de subsidiaire en meer subsidiaire vorderingen van [eisers] afgewezen worden. Ook zal de vordering onder d. om [gedaagden 1] , de VvE en [gedaagde 6] te verbieden gebruik te maken van de steeg, worden afgewezen. 
      
      
        
          Hoe moet de inhoud van de erfdienstbaarheid worden uitgelegd?
        
      
      
    
    
      5.17.
      
        [eisers] hebben meest subsidiair gevorderd gedaagden te veroordelen tot correcte naleving van de erfdienstbaarheid op straffe van een dwangsom. 
      
    
    
      5.18.
      Zoals de rechtbank ter zitting met partijen heeft besproken, voorziet de rechtbank dat toewijzing van de meest subsidiaire vordering, inhoudende het gebod om de erfdienstbaarheid correct na te leven op straffe van een dwangsom, mogelijk tot problemen leidt bij de tenuitvoerlegging van het vonnis. De rechtbank zal daarom – zoals zij met partijen ter zitting heeft besproken – de vordering in het licht van de gehele dagvaarding, zo lezen dat [eisers] een verklaring voor recht wenst over de uitleg van de inhoud van de erfdienstbaarheid. 
      
    
    
      5.19.
      Partijen verschillen van mening over de uitleg van de inhoud van de erfdienstbaarheid omdat in de akte daarover het volgende is opgenomen: (…) terwijl het recht tot doorloop (…) niet anders mag worden uitgeoefend dan op werkdagen van des voormiddags negen uur tot des namiddags zes uur. Volgens [eisers] houdt dit in dat gedaagden alleen op werkdagen – dat betekent volgens hen maandag tot en met vrijdag – gebruik mogen maken van het recht van uitweg via de steeg. De verschenen gedaagden hebben aangevoerd dat ten tijde van de vestiging van de erfdienstbaarheid een werkweek volgens de Arbeidswet 1919, uit maandag tot en met zaterdag bestond en dat van het recht daarom ook op zaterdag gebruik mag worden gemaakt. [gedaagde 6] heeft in dat kader nog aangevoerd dat – kort gezegd – in de huidige tijd werktijden flexibel zijn waardoor er 24 uur per dag, zeven dagen per week kan worden gewerkt, en de inhoud van de erfdienstbaarheid ook zo ruim moet worden uitgelegd. 
      
    
    
      5.20.
      De rechtbank oordeelt als volgt. Omdat het gaat om de uitleg van een zakelijk recht (de erfdienstbaarheid) en de inhoud daarvan volgt uit een notariële akte, moet deze objectief volgens de letterlijke bewoordingen van de tekst worden uitgelegd, in het licht van de tijdsgeest waarin die tot stand is gekomen. Zoals (onbetwist) is aangevoerd, bestond een werkweek in 1929 uit zes dagen, namelijk van maandag tot en met zaterdag. De tekst van de akte moet daarom zo worden uitgelegd dat – hoewel een werkweek in de huidige tijd in de regel van maandag tot en met vrijdag is – van maandag tot en met zaterdag gebruik mag worden gemaakt van de erfdienstbaarheid, tussen 9:00 uur en 18:00 uur. 
      
    
    
      5.21.
      Gelet op het voorgaande zal de rechtbank voor recht verklaren dat de erfdienstbaarheid van uitweg door de steeg niet op andere momenten mag worden gebruikt dan enkel op werkdagen – maandag tot en met zaterdag – tussen 9:00 en 18:00 uur, waarbij de tuindeur nimmer mag openstaan. 
      
    
    
      5.22.
      Voor zover [eisers] dat hebben gevorderd ziet de rechtbank geen aanleiding om de (verschenen) gedaagden te verbieden om buiten deze tijdstippen gebruik te maken van de erfdienstbaarheid, op straffe van een dwangsom. [eisers] hebben namelijk niet onderbouwd dat (meer dan sporadisch) in strijd wordt gehandeld met de erfdienstbaarheid of dat dit in de toekomst dreigt te gebeuren en zij daarom belang hebben bij een verbod op straffe van een dwangsom. 
      
    
    
      5.23.
      Ook ziet de rechtbank geen aanleiding om de (verschenen) gedaagden te verbieden afval dan wel materialen in de steeg achter te laten of op te slaan omdat [eisers] hun belang bij die vordering onvoldoende hebben onderbouwd. Niet gebleken is dat er (meer dan één keer in het verleden) materialen in de steeg zijn opgeslagen en dat dit, nadat [gedaagden 1] daarover zijn aangeschreven, nogmaals is gebeurd of dat dit in de toekomst dreigt te gebeuren. 
      
    
    
      5.24.
      Het is voorstelbaar dat [gedaagden 1] en [gedaagde 6] , zoals zij ter zitting hebben toegelicht, het beperkend vinden dat zij alleen binnen de genoemde tijdstippen gebruik mogen maken van de steeg, maar voor dat gebruik is het recht nu eenmaal gevestigd. De erfdienstbaarheid moet daarom ook op die wijze door de betrokken partijen worden nageleefd. De rechtbank overweegt dat partijen nog steeds afspraken kunnen maken over een ruimer gebruik van de steeg door de bewoners van de [adres 1] , maar dat dit ruimere gebruik niet op de bestaande erfdienstbaarheid kan worden gebaseerd. 
      
      
        
          De tuindeur
        
      
      
    
    
      5.25.
      
        [eisers] hebben gevorderd gedaagden te gebieden de tuindeur tussen de binnenplaats en de steeg van [eisers] te herstellen en de doorgang af te sluiten. Ter zitting hebben [eisers] aangegeven dat zij niet weten wie de tuindeur heeft verwijderd of wanneer dit is gebeurd. Nu dit onduidelijk is vervalt daarmee de grond om gedaagden te veroordelen de deur weer aan te brengen. De vordering onder e. wordt daarom afgewezen. De rechtbank overweegt ten overvloede dat ieder van partijen gerechtigd is om op eigen kosten weer een tuindeur aan te brengen. Gelet op de tekst van de akte is geen van partijen bevoegd de deur open te laten staan wanneer er een wordt aangebracht. 
      
      
        
          Het buitenlicht 
        
      
      
    
    
      5.26.
      
        [eisers] hebben gevorderd dat het buitenlicht, dat door [gedaagden 1] is aangebracht aan de poort, door [gedaagden 1] wordt verwijderd. Volgens [eisers] is het licht aangebracht op hun eigendom en ondervinden zij daarvan hinder. Volgens [gedaagden 1] is het licht nodig om gebruik te kunnen maken van de steeg en is het licht ook al geruime tijd kapot, waardoor [eisers] daarvan geen overlast ondervinden. 
      
    
    
      5.27.
      De rechtbank heeft tijdens de plaatsopneming geconstateerd dat de lamp is aangebracht op het eigendom van [eisers] Gelet op wat is bepaald in artikel 5:75 BW is de eigenaar van het heersende erf bevoegd op zijn kosten alles op het dienende erf te verrichten wat voor de uitoefening van de erfdienstbaarheid noodzakelijk is. Omdat de erfdienstbaarheid alleen gebruikt mag worden tussen 9:00 uur en 18:00 uur, is de verlichting alleen noodzakelijk om veilig gebruik te maken van de steeg op dagen dat de zon om 9:00 uur nog niet op is en/of voor 18:00 uur ondergaat. Dat houdt in dat het licht op maandag tot en met zaterdag tussen 18:00 uur en 9:00 uur (en wanneer de zon op is) en op zondagen uit moet zijn. Wanneer [gedaagden 1] ervoor zorg kunnen dragen dat daaraan wordt voldaan, en het licht dus alleen aan is wanneer dit noodzakelijk is voor de uitoefening van de erfdienstbaarheid, zijn zij gerechtigd een (werkend) licht aan te brengen in de steeg. Voor wat betreft de kapotte lamp die er thans hangt ligt dat anders, en geldt dat [eisers] die in ieder geval niet op hun eigendom hoeven te dulden. [gedaagden 1] , die de lamp onbetwist hebben aangebracht, dienen deze dan ook te verwijderen. De vordering onder f. tot verwijdering van de lamp zal daarom jegens [gedaagden 1] worden toegewezen. 
      
      
        
          Verbod achterlaten afval 
        
      
      
    
    
      5.28.
      Gelet op wat hiervoor onder 5.23. is overwogen rechtbank zal de vordering van [eisers] onder g. om gedaagden te verbieden afval achter te laten in de steeg op straffe van een dwangsom afwijzen. 
      
      
        
          Erfdienstbaarheid van afwatering 
        
      
      
      
        
          Is de erfdienstbaarheid vervallen of moet deze worden opgeheven?
        
      
      
    
    
      5.29.
      De rechtbank wijst de vordering van [eisers] af om voor recht te verklaren dat de erfdienstbaarheid van afwatering is vervallen. [eisers] hebben niet gesteld of onderbouwd dat in het verleden geen gebruik is gemaakt van het recht van afwatering en dat het recht daardoor is vervallen. 
      
    
    
      5.30.
      
        [eisers] hebben ook niet gesteld of onderbouwd dat de uitoefening van de erfdienstbaarheid van afwatering onmogelijk is geworden of dat gedaagden daarbij geen belang meer hebben en dat het recht daarom op grond van artikel 5:79 BW moet worden opgeven. De rechtbank zal de gevorderde verklaring voor recht daarom afwijzen. 
      
    
    
      5.31.
      Gelet op wat hiervoor is overwogen onder 5.15. zal de rechtbank ook de gevorderde verklaring voor recht op grond van artikel 5:78 BW afwijzen. 
      
      
        
          Hoe moet de inhoud van de erfdienstbaarheid worden uitgelegd?
        
      
      
    
    
      5.32.
      Volgens [eisers] wordt de erfdienstbaarheid van afwatering op dit moment niet correct nageleefd omdat uit de akte volgt dat de bestaande afwatering moet blijven bestaan, en dat [gedaagden 1] voor de appartementen in het pand, nieuwe aansluitingen hebben aangebracht op de bestaande afwatering. Hoewel [eisers] in hun petitum niet hebben gevorderd dat de erfdienstbaarheid van afwatering correct moet worden nageleefd, volgt dat wel uit haar stellingen en zal de rechtbank daarop ingaan. 
      
    
    
      5.33.
      De rechtbank is van oordeel dat het uitgangspunt van de erfdienstbaarheid van afwatering is dat het hemel- en huishoudelijke water van het pand aan de [adres 5] mag worden afgevoerd. Tijdens de plaatsopneming heeft de rechtbank geconstateerd dat dit nog steeds op die wijze gebeurt. Het begin- en eindpunt van de afwatering is nog steeds hetzelfde en er is geen sprake van afvoer van meer water. Er is daarom geen sprake van een andere uitoefening van de erfdienstbaarheid van afwatering dan bij vestiging van het recht bedoeld was. Daarbij komt dat [eisers] ook onvoldoende hebben onderbouwd dat er van de bestaande afwatering is afgeweken en dat de erfdienstbaarheid op een andere wijze wordt uitgeoefend dan waarvoor dat recht bij vestiging bedoeld was. 
      
      
        
          Het tegen [gedaagden 2] verleende verstek
        
      
      
    
    
      5.34.
      Tegen [gedaagden 2] is verstek verleend. Nu de andere gedaagde partijen wel in de procedure zijn verschenen, wordt op grond van artikel 140 Rv één vonnis tussen partijen gewezen, dat als een vonnis op tegenspraak wordt beschouwd. Ten opzichte van de niet verschenen partijen geldt dat de vorderingen in beginsel worden toegewezen, tenzij deze de rechtbank onrechtmatig of ongegrond voorkomen (139 Rv). Naar vaste juristprudentie werken de door de wel verschenen gedaagden gevoerde verweren niet in het voordeel van de gedaagden die niet zijn verschenen, tenzij er sprake is van een rechtsbetrekking tussen partijen die verplicht tot een voor alle partijen gelijke beslissing. Die situatie doet zich hier niet voor. De rechtbank zal daarom ten opzichte van [gedaagden 2] tot een ander oordeel komen. 
      
    
    
      5.35.
      De rechtbank zal echter de primaire, subsidiaire en meer subsidiaire vordering ook ten opzichte van [gedaagden 2] afwijzen omdat deze haar, gelet op wat hiervoor is overwogen, ongegrond voorkomen. De rechtbank zal de vordering onder d. toewijzen omdat deze haar niet ongegrond of onrechtmatig voorkomt en zal [gedaagden 2] verbieden gebruik te maken van de steeg. De vorderingen onder e. en f. zullen worden afgewezen gelet op wat is overwogen onder 5.25. en 5.27. De rechtbank zal de vordering onder g. toewijzen en [gedaagden 2] verbieden afval dan wel materialen in de steeg achter te laten of daar op te slaan. De rechtbank zal zoals gevorderd onder h. aan deze veroordelingen een dwangsom verbinden, maar zal de dwangsom matigen tot een bedrag van € 20,- per dag of gedeelte daarvan dat [gedaagden 2] daar niet aan voldoen, met een maximum van € 500,-.
      
      
        
          Proceskosten 
        
      
      
    
    
      5.36.
      Hoewel de rechtbank een deel van de vorderingen van [eisers] toewijst, zal de rechtbank de gevorderde proceskostenveroordeling afwijzen en [eisers] in de kosten van de procedure van de verschenen gedaagden veroordelen. De meest verstrekkende vorderingen van [eisers] omtrent de erfdienstbaarheid worden afgewezen en (alleen) de vordering over de inhoud van de erfdienstbaarheid wordt toegewezen, terwijl in de procedure niet is komen vast te staan dat gedaagden in strijd met de erfdienstbaarheid hebben gehandeld of dat zij voorafgaand aan de procedure door [eisers] zijn verzocht alleen binnen de voorgeschreven tijden gebruik te maken van de erfdienstbaarheid. Gelet op het voorgaande hebben de verschenen gedaagden niets gedaan dat rechtvaardigt dat zij in de procedure zijn betrokken. [eisers] wordt daarom grotendeels in het ongelijk gesteld en in hun proceskosten veroordeeld. Ten aanzien van de niet verschenen geldt het voorgaande niet in dezelfde mate. Weliswaar wijst de rechtbank niet alle vorderingen tegen de niet verschenen gedaagden toe, omdat sommige van de vorderingen ongegrond zijn, maar voor wat betreft een deel van de vorderingen komt de rechtbank tot een toewijzing. [eisers] worden ten aanzien van [gedaagden 2] dan ook als de overwegend in het gelijk gestelde partij beschouwd, en daarom zal de rechtbank [gedaagden 2] in de proceskosten van [eisers] veroordelen.
      
    
    
      5.37.
      Tot aan dit vonnis worden de proceskosten aan de zijde van [gedaagden 1] en de VvE als volgt vastgesteld:
      
        
          
          
          
          
          
            
              
                - griffierecht
              
              
                €
              
              
                676,00
              
              
                
              
            
            
              
                - salaris advocaat
                - nakosten
              
              
                €
                €
              
              
                1.196,00
                173,00
              
              
                (2 punten × € 598,00)
                
              
            
            
              
                Totaal
              
              
                €
              
              
                2.045,00
              
              
                
              
            
          
        
      
      
    
    
      5.38.
      Tot aan dit vonnis worden de proceskosten aan de zijde van [gedaagde 6] als volgt vastgesteld:
      
        
          
          
          
          
          
            
              
                - griffierecht
              
              
                €
              
              
                314,00
              
              
                
              
            
            
              
                - salaris advocaat
                - nakosten
              
              
                €
                €
              
              
                1.196,00
                173,00
              
              
                (2 punten × € 598,00)
                
              
            
            
              
                Totaal
              
              
                €
              
              
                1.683,00
              
              
                
              
            
          
        
      
      
    
    
      5.39.
      Tot aan dit vonnis worden de proceskosten aan de zijde van [eisers] als volgt vastgesteld:
      
        
          
          
          
          
          
            
              
                - griffierecht
              
              
                €
              
              
                314,00
              
              
                
              
            
            
              
                - salaris advocaat
                - nakosten
              
              
                €
                €
              
              
                598,00
                173,00
              
              
                (1 punt × € 598,00)
                
              
            
            
              
                Totaal
              
              
                €
              
              
                1.085,00
              
              
                
              
            
          
        
      
      
    
    
      5.40.
      De proceskostenveroordeling wordt hoofdelijk uitgesproken. Dat betekent dat iedere veroordeelde kan worden gedwongen het hele bedrag te betalen. Als de één (een deel) betaalt, hoeft de ander dat (deel van het) bedrag niet meer te betalen.
      
      
    
  
  
    
      6De beslissing
    
    
      De rechtbank
    
    
    
      6.1.
      verklaart voor recht dat de erfdienstbaarheid van uitweg door de steeg enkel mag worden gebruikt op maandag tot en met zaterdag tussen 9:00 en 18:00 uur, waarbij de tuindeur nimmer mag openstaan,
      
    
    
      6.2.
      veroordeelt [gedaagden 1] de verlichting uit de steeg te verwijderen, 
      
    
    
      6.3.
      verbiedt [gedaagden 2] gebruik te maken van de steeg en/of afval dan wel materialen in de steeg achter te laten of daar op te slaan, 
      
    
    
      6.4.
      veroordeelt [gedaagden 2] tot betaling van een dwangsom van € 20,- per dag of gedeelte daarvan dat zij niet aan de veroordeling onder 6.3. voldoen, met een maximum van € 500,-. 
      
    
    
      6.5.
      veroordeelt [eisers] hoofdelijk in de kosten van de procedure van [gedaagden 1] en de VvE, tot dit vonnis begroot op € 2.045,-, te betalen binnen veertien dagen na aanschrijving daartoe. Als [eisers] niet tijdig aan de veroordelingen voldoen en het vonnis daarna wordt betekend, dan moeten [eisers] € 90,- extra betalen, plus de kosten van betekening,  
      
    
    
      6.6.
      veroordeelt [gedaagden 2] hoofdelijk in de kosten van de procedure van [eisers] , tot dit vonnis begroot op € 1.085,-, te betalen binnen veertien dagen na aanschrijving daartoe. Als [gedaagden 2] niet tijdig aan de veroordelingen voldoen en het vonnis daarna wordt betekend, dan moeten [gedaagden 2] € 90,- extra betalen, plus de kosten van betekening,
      
    
    
      6.7.
      veroordeelt [gedaagden 2] hoofdelijk in de wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119 Burgerlijk Wetboek over de proceskosten van [eisers] als deze niet binnen veertien dagen na aanschrijving zijn voldaan,
      
    
    
      6.8.
      verklaart dit vonnis tot zover uitvoerbaar bij voorraad,
      
    
    
      6.9.
      veroordeelt [eisers] hoofdelijk in de kosten van de procedure van [gedaagde 6] , tot dit vonnis begroot op € 1.683,-, te betalen binnen veertien dagen na aanschrijving daartoe. Als [eisers] niet tijdig aan de veroordelingen voldoen en het vonnis daarna wordt betekend, dan moet [eisers] € 90,- extra betalen, plus de kosten van betekening,  
      
    
    
      6.10.
      veroordeelt [eisers] hoofdelijk in de wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119 Burgerlijk Wetboek over de proceskosten van [gedaagde 6] als deze niet binnen veertien dagen na aanschrijving zijn voldaan,
      
    
    
      6.11.
      wijst het meer of anders gevorderde af.
      
      
      
        Dit vonnis is gewezen door mr. M.A.M. Essed en in het openbaar uitgesproken op 10 januari 2024.
      
      
      
    
  
  
     Hoge Raad 21 december 2018, ECLI:NL:HR:2018:2373.
  
  
     Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden 3 augustus 2021, ECLI:NL:GHARL:2021:7453 r.o. 4.11.