ECLI:NL:GHSGR:2002:AE6530, Gerechtshof 's-Gravenhage, 24-07-2002, 01/0158
Gerechtshof 's-Gravenhage — Uitspraak 
Datum: 2002-07-24 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: -

Uitspraak: 24 juli 2002                                                                  
      Rolnummer: C 01/158                                                    
      Verwijzing Hoge Raad C98/363 HR             
    
                            
    HET GERECHTSHOF TE 'S-GRAVENHAGE, derde civiele kamer, heeft het volgende arrest gewezen in de zaak van
    
    
      De erven van [de werknemer]:
      1. [ ], weduwe van [de werknemer],
      wonende te [ ],
      2. [ ],
      wonende te [ ],
      3. [ ],
      wonende te [ ],
      hierna te noemen: [de erven],
      appellanten,
      procureur: mr. L.S.J. de Korte
    
    
    tegen 
    
    
      KONINKLIJKE SCHELDE GROEP B.V., 
      gevestigd te Vlissingen, 
      geïntimeerde,
      hierna te noemen: De Schelde,
      procureur: mr. P.J.M. von Schmidt auf Altenstadt.
    
    
    
    Het geding
    
    
      Bij exploot van 29 januari 2001 hebben [de erven] het geding aangebracht bij dit hof, nadat de Hoge Raad bij arrest van 28 april 2000 het door de rechtbank te Middelburg in hoger beroep op 22 juli 1998 gewezen vonnis had vernietigd. Bij memorie na verwijzing, tevens conclusie van eis hebben [de erven] drie producties overgelegd en geconcludeerd tot toewijzing van hun vorderingen. Bij memorie van antwoord na verwijzing heeft De Schelde twee producties overgelegd en het door [de erven] aangevoerde bestreden.
      Tenslotte hebben partijen de stukken overgelegd en arrest gevraagd. 
    
    
    Beoordeling 
    
    
      1. Als enerzijds gesteld en anderzijds niet of onvoldoende gemotiveerd betwist staat tussen partijen het volgende vast:
      1.1. [De erflater], hierna: [de werknemer], is als schilder bij De Schelde in dienst geweest van 16 maart 1959 tot en met 7 juni 1963. Gedurende zijn werkzaamheden bij De Schelde is [de werknemer] blootgesteld aan asbeststof.
      1.2. In januari 1996 is [de werknemer] met longklachten verwezen naar een longarts. In september 1996 is bij [de werknemer] een mesothelioom  vastgesteld. Deze vorm van kanker heeft maar één oorzaak: het inademen van asbeststof.
      1.3. [de werknemer] is op 18 november 1996 overleden op 61-jarige leeftijd.
      1.4. Op 29 oktober 1996  is De Schelde namens [de werknemer] aansprakelijk gesteld ex art. 7A:1638 x (oud) BW. Op 8 november 1996 heeft De Schelde de vordering van [de werknemer] afgewezen met een beroep op verjaring.
      1.5. [De erven] hebben de inleidende dagvaarding om te verschijnen voor de kantonrechter te Middelburg op 7 april 1997 aan De Schelde doen uitbrengen.
    
    
    
      2. Kort gezegd vorderen [de erven] vergoeding van materiële 
      ( ƒ 1000,--)  en immateriële schade ( ƒ 200.000), alsmede buitengerechtelijke kosten en proceskosten.
    
    
    
      3. Het meest verstrekkende verweer tegen de vorderingen van [de erven] betreft het beroep op verjaring door De Schelde.
      Ingevolge het thans toepasselijke art. 3:310, tweede en derde lid BW heeft als uitgangspunt te gelden dat de rechtsvordering tot vergoeding van schade in ieder geval verjaard is door het verloop van 30 jaar na 7 juni 1963 zonder dat  enige stuiting van die termijn heeft plaatsgevonden. 
      De Hoge Raad heeft geoordeeld dat in redelijkheid van een benadeelde niet kan worden gevergd dat hij ter bewaring van zijn rechten de verjaring stuit voordat de schade zich heeft geopenbaard. Het ongestoorde verloop van de termijn van 30 jaar vanaf 7 juni 1963 verhindert echter feitelijk het ontstaan van een rechtsvordering op het moment dat [de werknemer] bekend wordt met de schade, de ziekte mesothelioom.
      Het antwoord op de vraag of toepassing van de verjaringstermijn van 30 jaar naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid in deze situatie onaanvaardbaar is, moet met inachtneming van alle omstandigheden van het concrete geval worden beoordeeld.
    
    
    
      4. De situatie van [de werknemer] kenmerkt zich hierdoor dat ondanks specialistische onderzoeken vanaf januari 1996 eerst in september 1996 de ziekte mesothelioom vastgesteld is. Kort daarop, 29 oktober 1996, heeft [de werknemer] De Schelde aansprakelijk doen stellen en vergoeding van materiële en immateriële schade doen vorderen.
      Tussen partijen is niet in geschil dat de gevorderde schadevergoeding niet ten goede van een (regresnemende) derde zal komen.
      De gevorderde materiële schadevergoeding strekt ter vergoeding van daadwerkelijk ten laste van [de werknemer] gekomen onkosten.
      Zelfs al zou De Schelde in dit bijzondere geval geen enkel verweer hebben gevoerd en (zeer) kort na 29 oktober 1996 een bedrag aan immateriële schadevergoeding aan [de werknemer] hebben voldaan, dan nog zou dit maar in zeer beperkte mate ter verlichting van het lijden van [de werknemer] zelf hebben kunnen strekken door het zeer snelle verloop van de ziekte, leidend tot het overlijden van [de werknemer] op 18 november 1996. Dit neemt niet weg dat de wetenschap dat deze schade vergoed is een erkenning zou hebben betekend van de sterk verkorte levensverwachting van [de werknemer] en het ernstige lijden dat gepaard gaat met deze ziekte. In zoverre zou tijdige vergoeding van immateriële schade wel degelijk ten goede zijn gekomen aan [de werknemer] zelf. De omstandigheid dat deze vergoeding na het overlijden van [de werknemer] (grotendeels) aan zijn nagelaten betrekkingen toekomt, kan dit niet anders doen zijn.
    
    
    
      5. Tussen partijen is niet in geschil dat [de erven] niet aanmerking komen voor een uitkering op grond van de Regeling Tegemoetkoming Asbestslachtoffers, aangezien [de werknemer] is overleden voor de peildatum 6 juni 1997. Ook overigens is gesteld noch gebleken dat [de erven] in aanmerking komen voor enige uitkering welke strekt tot vergoeding van de schade als in deze procedure gevorderd.
      Het antwoord op de vraag of de erven van Hese een uitkering hebben ontvangen ingevolge een eventuele begrafenisverzekering is zonder belang, aangezien geen vergoeding wordt gevorderd van de kosten van de begrafenis. Ook de opmerkingen over eventuele uitkeringen ingevolge een ziektenkostenverzekering dan wel levensverzekering zijn zonder belang, aangezien genoemde verzekeringen niet strekken tot vergoeding van door [de werknemer] tengevolge van mesothelioom geleden immateriële schade.
    
    
    
      6. [de werknemer] heeft De Schelde aansprakelijk gesteld op grond van art. 7A: 1638 x (oud) BW. Ingevolge het thans toepasselijke art. 7:658 BW is De Schelde als werkgever gehouden de werkzaamheden zodanig te organiseren dat [de werknemer], de werknemer, beschermd is tegen aan zijn arbeid verbonden veiligheidsrisico's.
      Kantonrechter, rechtbank en Hoge Raad hebben vastgesteld dat [de werknemer] tijdens zijn werkzaamheden bij de Schelde is blootgesteld aan asbeststof. Het hof dient als verwijzingsrechter van dit feit uit te gaan. Voor zover De Schelde voor het eerst na verwijzing betwist dat [de werknemer] tijdens de werkzaamheden voor De Schelde is blootgesteld aan asbeststof, miskent zij dat het haar in dit stadium van het geding niet meer vrijstaat de feitelijke grondslag van haar verweer aldus te wijzigen (HR 22.10.1999, NJ 1999-799). Een dergelijke wijziging gaat de grenzen van het zich mogen uitlaten over hetgeen de Hoge Raad heeft overwogen in overweging 3.3.3 van zijn arrest met het oog op de beoordeling van het beroep van De Schelde op verjaring te buiten.
      De Schelde heeft noch in de procedure voor de kantonrechter, noch in de procedure voor de rechtbank betwist aansprakelijk te zijn ingevolge art. 7A:1638 x (oud) BW, dan wel art. 7:658 BW, hoewel niets eraan in de weg gestaan heeft dit verweer te voeren. Op het punt van de hoogte van de gevorderde schadevergoeding heeft De Schelde immers wel verweer gevoerd. De omstandigheid dat partijen door de Hoge Raad in de gelegenheid zijn gesteld hun stellingen aan te passen aan hetgeen de Hoge Raad heeft overwogen in overweging 3.3.3 van zijn arrest met het oog op de beoordeling van het beroep van De Schelde op verjaring, brengt niet mee dat het  het hof vrijstaat het geschil te behandelen en te beslissen buiten de juridische grenzen waarin het geschil zich bevond toen de uitspraak van de Hoge Raad werd gewezen. Voor zover De Schelde thans aansprakelijkheid betwist, gaat het hof daaraan voorbij.
      Deze tussen partijen vaststaande  aansprakelijkheid brengt mee dat voor het antwoord op de vraag in welke mate blootstelling aan asbeststof aan De Schelde kan worden verweten, uitgegaan kan worden van een schending van de in art. 7:658 BW omschreven zorgplicht. 
      In overweging 3.7 van zijn arrest heeft de Hoge Raad het oordeel van de rechtbank dat De Schelde geen opzet of grove schuld kan worden verweten met betrekking tot het nalaten de vereiste voorzorgsmaatregelen te nemen bevestigd. Van dit oordeel dient te worden uitgegaan.
      Het hof wijst er ten overvloede op dat [de werknemer] niet dezelfde functie bekleedde bij De Schelde als Cijsouw (HR 2.10.1998, NJ 1999-683). Dit brengt mee dat niet al het in het kader van die procedure bijeengebrachte materiaal van belang is voor iemand die van beroep schilder was.
    
    
    
      7. Sedert de publicatie van het proefschrift van dr. Stumphius, bedrijfsarts bij De Schelde, in 1969 over de aan het werken met asbest verbonden gevaren voor de gezondheid had De Schelde bedacht moeten zijn op de mogelijkheid dat zij door (voormalige) werknemers aansprakelijk gesteld zou kunnen worden voor schade veroorzaakt door asbest. 
      Vanaf 1969 heeft De Schelde mogelijk relevant bewijsmateriaal kunnen vastleggen en/of bewaren en (financiële) voorzieningen heeft kunnen treffen voor te verwachten kosten. 
      Het moge zo zijn dat schilders in het algemeen in een niet stoffige omgeving werkten, De Schelde erkent dat zij ook ruimtes betraden waar wel met asbest  werd gewerkt.  Dit brengt mee dat  de stelling van De Schelde dat niet van haar kon worden verlangd ten aanzien van werknemers als [de werknemer] bewijsmateriaal te bewaren teneinde zich in toekomstige procedures te kunnen verweren, dient te worden verworpen.
    
    
    8. De Schelde erkent dat haar aansprakelijkheid  door een verzekering is gedekt.
    
    
      9. Op grond van de hiervoor onder 1.2 tot en met 1.5 weergegeven vaststaande feiten moet geoordeeld worden dat [de werknemer] en zijn erfgenamen binnen redelijke termijn De Schelde aansprakelijk hebben gesteld en een vordering tot schadevergoeding hebben ingesteld.
      Het betoog van De Schelde dat aansluiting gezocht moet worden bij het systeem van art. 3:317 lid 2 BW juncto art. 3:320 en 321 BW miskent dat deze artikelen niet zien op een rechtsvordering tot nakoming van een verbintenis tot schadevergoeding, waarop juist art. 3:317 lid 1 BW van toepassing is.
    
    
    
      10. Het verstrijken van de 30-jarige verjaringstermijn van art. 3:310 lid 2 BW voor het moment waarop de ziekte mesothelioom zich geopenbaard heeft bij [de werknemer] staat in beginsel in de weg aan het ontstaan van een vordering tot schadevergoeding op het moment dat de schade, de diagnose mesothelioom, bekend wordt.  Deze intrinsieke ongerijmdheid pleit ervoor dat toepassing van deze termijn naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is.
      Dit klemt temeer nu deze ziekte ernstig lijden en een zeer sterk verkorte levensverwachting voor [de werknemer] tot gevolg heeft gehad. De hierdoor door [de werknemer] geleden schade is niet op andere wijze aan hem of zijn erfgenamen geheel of gedeeltelijk vergoed.
      De Schelde heeft tijdig mogelijk relevant bewijsmateriaal met het oog op eventuele procedures kunnen vastleggen en/of bewaren. Ook is zij in de gelegenheid geweest financiële voorzieningen te treffen voor het soort vorderingen als de vordering van [de erven]. Bovendien is de aansprakelijkheid van De Schelde door een verzekering gedekt. [de werknemer] en zijn erfgenamen hebben De Schelde binnen redelijke termijn aansprakelijk gesteld en een vordering tot nakoming ingesteld. In zoverre is de positie van De Schelde in deze procedure niet nadelig beïnvloed door het tijdsverloop.
      Deze feiten en omstandigheden bevestigen de onaanvaardbaarheid van toepassing van de 30-jarige termijn ingevolge art. 3:310 lid 2 BW.
      Daar staat tegenover dat De Schelde geen opzet of grove schuld jegens [de werknemer] kan worden verweten, maar wel een tekortschieten in de op haar rustende zorgplicht voor de gezondheid/veiligheid van haar werknemer.
      Alles afwegend is het hof van oordeel dat in dit bijzondere geval toepassing van de dertig-jarige termijn van art. 3:310 lid 2 BW naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is.
      Hetgeen De Schelde aanvoert ten betoge dat ten gevolge van precedentwerking van doorbreking van de absolute verjaringstermijn de maximaal verzekerde som overschreden kan worden, waardoor toekomstige slachtoffers met lege handen blijven staan, kan niet tot een ander oordeel leiden. De hiertoe strekkende argumentatie is onvoldoende cijfermatig onderbouwd (bijvoorbeeld ten aanzien van de totale verzekerde som) om het hof voldoende inzicht te geven in de gevolgen voor werkgevers en hun verzekeraars van doorbreking van de absolute verjaringstermijn.
      Dit betekent dat het beroep van de Schelde op verjaring wordt verworpen.
    
    
    
      11. Zoals hiervoor onder 6 overwogen dient ervan uit te worden gegaan dat [de werknemer] tijdens zijn werkzaamheden bij De Schelde is blootgesteld aan asbeststof en dat  De Schelde voor de hierdoor ontstane schade ingevolge art. 7:658 BW aansprakelijk is.
      De Schelde heeft de hoogte van de materiële schade ad € 453,78 ( ƒ 1.000,--), alsmede de buitengerechtelijke kosten  € 375,93 ( ƒ 828,44) erkend in de conclusie van antwoord in eerste aanleg.  Deze vorderingen  zijn derhalve voor toewijzing vatbaar.
    
    
    
      12. De Schelde heeft de hoogte van de gevorderde immateriële schade gemotiveerd betwist.
      Bij het vaststellen van de hoogte van deze door [de werknemer] geleden schade heeft het hof acht geslagen op de volgende omstandigheden.
      De aansprakelijkheid van De Schelde jegens [de werknemer] berust op art. 7:658 BW. 
      De Schelde is tekortgeschoten in de op haar rustende zorgplicht voor de gezondheid/veiligheid van een van haar werknemers.
      [de werknemer] is als schilder bij De Schelde in dienst geweest van 16 maart 1959 tot en met 7 juni 1963. Tengevolge van het inademen van asbeststof gedurende zijn werkzaamheden voor De Schelde is uiteindelijk in september 1996 mesothelioom bij [de werknemer] vastgesteld. Op 18 november 1996 is [de werknemer] op 61-jarige leeftijd overleden.
      Tengevolge van deze ziekte is de levensverwachting van [de werknemer] plotseling sterk bekort. In september 1996 zou [de werknemer] statistisch gezien nog 17 jaar te leven hebben gehad. Mesothelioom gaat gepaard met ernstig lichamelijk lijden. Daarnaast heeft [de werknemer] vanaf januari 1996 psychisch geleden onder de mogelijkheid dat mesothelioom gediagnosticeerd zou kunnen worden, welke vrees in september 1996 bewaarheid werd. Slechts twee maanden later overleed hij.
      Alles afwegend acht het hof een naar billijkheid vastgestelde schadevergoeding van  € 50.000  (ƒ 110.185,50)  passend en geboden.
    
    
    
      13.  In de memorie na verwijzing vorderen [de erven] vergoeding van de wettelijke rente vanaf 20 oktober 1996 over de toe te kennen materiële en immateriële schade. In het petitum van de inleidende dagvaarding van 7 april 1997 vorderen de erven van Hese de wettelijke rente vanaf  20 oktober 1993, terwijl in het  lichaam van deze dagvaarding de datum 12 november 1996 als ingangsdatum genoemd wordt. Deze laatste datum is ook door De Schelde erkend in de conclusie van antwoord. Het hof zal er gelet op de logica van aanzegging bij  brief van 20 of 29 oktober 1996 tegen 12 november 1996 van uitgaan dat de datum 20 oktober 1993 berust op een kennelijke verschrijving en de wettelijke rente over de materiële en immateriële schade toewijzen vanaf 12 november 1996.
      De rente over de buitengerechtelijke kosten zal worden toegewezen vanaf 7 maart 1997.
      In de Memorie van Grieven d.d. 11 maart 1998 wordt de uitvoerbaarverklaring bij voorraad van deze veroordeling gevorderd. Naar het hof begrijpt berust de niet-herhaling van deze vordering in de memorie na verwijzing op een kennelijke omissie. Het hof zal de veroordelingen uitvoerbaar bij voorraad verklaren, nu de procedure na verwijzing door de Hoge Raad in feite een voortzetting vormt van de appèl-procedure zoals die bij de rechtbank aanhangig was, en niet ondubbelzinnig is gebleken dat [de erven] deze vordering hebben laten varen.
      De Schelde zal als de in het ongelijk gestelde partij worden verwezen in de kosten van de procedure voor dit hof, alsmede in de kosten van het geding voor de kantonrechter en rechtbank te Middelburg.
    
    
    
    Beslissing
    
    Het hof:
    
    vernietigt het vonnis van de kantonrechter te Middelburg op 3 november 1997 tussen partijen gewezen;
    
    en opnieuw rechtdoende na verwijzing door de Hoge Raad:
    
    
      veroordeelt  De Schelde  tot betaling aan [de erven] tegen behoorlijk bewijs van kwijting
      a. een bedrag van € 453,78 ( ƒ 1.000,--), vermeerderd met de wettelijke rente over dit bedrag vanaf 12 november 1996 tot de dag der algehele voldoening,
      b. een bedrag van € 50.000  (ƒ 110.185,50), vermeerderd met de wettelijke rente over dit bedrag vanaf 12 november 1996 tot de dag der algehele voldoening,
      c. een bedrag van € 375,93 ( ƒ 828,44), vermeerderd met de wettelijke rente over dit bedrag vanaf 7 maart 1997 tot de dag der algehele voldoening;
    
    
    
      veroordeelt De Schelde in de kosten van dit geding aan de zijde van [de erven] gevallen, tot op heden begroot op:
      - een bedrag van € 1.502,23 ( ƒ 3.200,-- + ƒ 95,12 + ƒ 15,35) ten aanzien van de procedure voor de kantonrechter,
      - een bedrag van € 984,83 (ƒ 1.700,-- + ƒ 370,-- + ƒ 78.08 + ƒ 22,20)  ten aanzien van de procedure voor de rechtbank,
      - een bedrag van € 1.442,60 (ƒ 3.100,-- + ƒ 79,08) ten aanzien van de procedure voor het hof;
    
    
    verklaart dit arrest voor wat de veroordelingen betreft uitvoerbaar bij voorraad;
    
    wijst af het meer of anders gevorderde.
    
    Dit arrest is gewezen door mrs. Van Schellen, Schuering en Schmitz en is uitgesproken ter openbare terechtzitting van 24 juli 2002 in aanwezigheid van de griffier.