ECLI:NL:RBALM:2012:BV8394, Rechtbank Almelo, 07-03-2012, 12 / 180 WABOA V1 V; 11 / 1172 WABOA V1 A; 11 / 1175 WABOA V1 A
Rechtbank Almelo — Uitspraak 
Datum: 2012-03-07 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Bestuursrecht

Samenvatting: Betreft een tweetal omgevingsvergunning voor het vellen van houtopstand aan de Parkweg te Enschede.

RECHTBANK ALMELO
      Sector bestuursrecht
    
    
    
      Registratienummers: 12 / 180 WABOA V1 V
                                        11 / 1172 WABOA V1 A
                                        11 / 1175 WABOA V1 A 
    
    
    uitspraak van de voorzieningenrechter als bedoeld in artikel 8:86 Algemene wet bestuursrecht 
    
    
      naar aanleiding van een verzoek om opheffing van een voorlopige voorziening van:
      het College van Burgemeester en Wethouders van de gemeente Enschede, 
    
    
    in de geschillen tussen:
    
    
      [naam] e.a.,
      allen wonende te [woonplaats], hierna: [naam] e.a., 
      gemachtigde: mr. I.C. Dunhof-Lampe, advocaat te Enschede,
    
    
    en
    
    
      het College van Burgemeester en Wethouders van de gemeente Enschede,
      verzoeker, hierna: het college.
    
    
    Derde belanghebbende: de Gemeente Enschede, vergunninghouder.
    
    
    
      1.	Aanduiding bestreden besluiten
      Besluiten van het college van 14 oktober 2011 en 6 december 2011
    
    
    
      2.	Procesverloop
      Bij besluiten van 28 juli 2011 heeft het college aan de gemeente Enschede een tweetal omgevingsvergunningen op grond van de Wet algemene bepalingen omgevingsrecht (Wabo) verleend voor het vellen van 13, respectievelijk 27 bomen in het Volkspark te Enschede.
      Tegen deze besluiten hebben [naam] e.a. bezwaar gemaakt.
    
    
    Bij besluiten van 14 oktober 2011 heeft het college de bezwaren van [naam] e.a. deels niet-ontvankelijk en deels ongegrond verklaard. De bezwaren tegen de omgevingsvergunning voor het vellen van 13 bomen bij de ingang van het Volkspark zijn niet-ontvankelijk verklaard, omdat [naam] e.a. met betrekking tot die omgevingsvergunning niet als belanghebbende worden aangemerkt. De bezwaren van [naam] e.a. tegen de omgevingsvergunning voor het vellen van 27 bomen langs de Parkweg, zijn deels ongegrond en deels niet-ontvankelijk verklaard.
    
    [naam] e.a. hebben op 31 oktober 2011 tegen deze besluiten beroep ingesteld. Tevens hebben zij op diezelfde datum aan de voorzieningenrechter van de rechtbank verzocht een voorlopige voorziening te treffen, inhoudende schorsing van de besluiten van 14 oktober 2011.
     
    
      Laatstgenoemde verzoeken om voorlopige voorziening zijn behandeld ter zitting van
      17 november 2011. Bij mondelinge uitspraak van diezelfde datum heeft de voorzieningenrechter de bestreden besluiten van 14 oktober 2011 geschorst tot 6 weken nadat uitspraak zal zijn gedaan op de beroepen in de hoofdzaken.
    
    
    Bij een tussenuitspraak als bedoeld in artikel 8:80a van de Algemene wet bestuursrecht (Awb) van 18 november 2011 heeft de rechtbank het college in de gelegenheid gesteld om binnen vier weken na verzending van die uitspraak het daarin genoemde gebrek in de bestreden besluiten te herstellen en daarvan schriftelijk mededeling te doen aan de rechtbank.
    
    Naar aanleiding van de tussenuitspraak heeft het college op 6 december 2011 herziene besluiten op bezwaar genomen. De rechtbank heeft de beroepen met toepassing van artikel 6:19 van de Awb geacht mede te zijn gericht tegen de besluiten van 6 december 2011.
    
    De beroepen zijn behandeld ter openbare zitting van de rechtbank van 19 december 2011. Na sluiting van het onderzoek ter zitting is gebleken dat het onderzoek in deze zaken niet volledig is geweest. Daarom heeft de rechtbank het onderzoek heropend en bepaald dat [naam] e.a. in de gelegenheid worden gesteld om binnen 4 weken te reageren op het definitieve rapport van Eelerwoude B.V. van 21 november 2011.
    
    
      Bij brief van 3 februari 2012 heeft het college aan [naam] e.a. meegedeeld dat hij voornemens is op 13 februari 2012 te starten met het vellen van de in de besluiten van
      6 december 2011 genoemde bomen.
    
    
    
      Op 10 februari 2012 hebben [naam] e.a. aan de voorzieningenrechter van de rechtbank verzocht een voorlopige voorziening te treffen, inhoudende schorsing van de besluiten van 
      6 december 2011.
    
    
    
      Bij uitspraak van 10 februari 2012 heeft de voorzieningenrechter de besluiten van 
      6 december 2011 geschorst. 
    
    
    Op 16 februari 2012 heeft het college een verzoek ingediend tot opheffing van de schorsing van de bestreden besluiten van 14 oktober 2011 en 6 december 2011, zoals uitgesproken door de voorzieningenrechter bij uitspraken van 18 november 2011 en 10 februari 2012.
    
    Openbare behandeling van dit verzoek heeft plaatsgevonden op 28 februari 2012, waar voor [naam] e.a. is verschenen [naam], voornoemd, bijgestaan door mr. J. Bosma, advocaat te Enschede en kantoorgenoot van mr. I.C. Dunhof-Lampe, voornoemd, terwijl het college zich heeft doen vertegenwoordigen door P. Spit, P.M. Stinenbosch, en G. Averesch, medewerkers van de gemeente Enschede. Tevens is ter zitting als deskundige meegebracht G. Lubbers, werkzaam bij Eelerwoude B.V. te Goor. Vergunninghouder heeft zich ter zitting niet doen vertegenwoordigen.
    
    
      3.	Overwegingen
      Ingevolge artikel 8:87, eerste lid, van de Awb kan de voorzieningenrechter een voorlopige voorziening opheffen of wijzigen. Artikel 8:87, tweede lid, van de Awb bepaalt dat de artikelen 8:81, tweede, derde en vierde lid, en 8:82 tot en met 8:86 van de Awb van overeenkomstige toepassing zijn.
    
    
    Indien naar het oordeel van de voorzieningenrechter na de zitting als bedoeld in artikel 8:83, eerste lid, van de Awb nader onderzoek redelijkerwijs niet kan bijdragen aan de beoordeling van de zaak, kan hij op grond van het bepaalde in artikel 8:86 van die wet onmiddellijk uitspraak doen op het door de verzoeker bij de rechtbank ingediende beroep(en) tegen het (de) bestreden besluit(en). Naar aanleiding van het verhandelde ter zitting is de voorzieningenrechter van oordeel, dat nader onderzoek geen relevante bijdrage meer kan leveren voor de oordeelsvorming. Derhalve zal tevens worden beslist op de door verzoekers ingestelde beroepen.
    
    De voorzieningenrechter overweegt als volgt.
    
    Met betrekking tot de beroepen in de hoofdzaken:
    
    
      Nu de besluiten van het college van 6 december 2011 in de plaats zijn getreden van de besluiten van 14 oktober 2011 hebben [naam] e.a. geen processueel belang meer bij een oordeel over de rechtmatigheid van laatstgenoemde besluiten. Ook overigens is niet gebleken dat [naam] e.a. in zoverre nog een belang hebben bij hun beroepen.
      Voor zover de beroepen zijn gericht tegen de besluiten van 14 oktober 2011 worden deze daarom wegens verlies aan belang niet-ontvankelijk verklaard.
    
    
    Voor zover de beroepen zijn gericht tegen de nieuwe besluiten op bezwaar van 6 december 2011 wordt het volgende overwogen.
    
    
      Op 28 juli 2011 heeft het college aan de gemeente Enschede omgevingsvergunningen verleend voor:
      1.	het vellen van 4 esdoorns en 9 eiken op het perceel aan de Parkweg, alsmede ter hoogte van de inrit naar het Volkspark (vergunning nummer 152396/sw, hierna aangeduid als: vergunning 1); en
      2.	het vellen van 8 berken, 1 hulst, 1 blauwspar, 2 lariksen, 4 eiken, 1 Amerikaanse eik en 10 douglassen op het perceel aan de Parkweg, noordrand van het Volkspark (vergunning nummer 152424/sw, hierna aangeduid als: vergunning 2).
    
    
    Bij de besluiten van 6 december 2011 heeft het college als volgt op de bezwaren van [naam] e.a. beslist:
    
    
      Vergunning 1:
      -	dit besluit treedt in de plaats van het besluit van 14 oktober met kenmerk 152396/sw;
      -	bezwaarmakers binnen een straal van 200 meter van de grenzen van het Volkspark aan te merken als ontvankelijk;
      -	bezwaarmakers buiten een straal van 200 meter van de grenzen van het Volkspark aan te merken als niet-ontvankelijk;
      -	de bezwaren van bezwaarmakers ongegrond te verklaren;
      -	de omgevingsvergunning voor het vellen van boom 4 en boom 13 alsnog te weigeren;
      -	daar waar in de omgevingsvergunning wordt gesproken van boom 5, esdoorn, moet worden gelezen boom 5, eik.
      Vergunning 2:
      -	dit besluit treedt in de plaats van het besluit met kenmerk 152424/sw;
      -	bezwaarmakers binnen een straal van 200 meter van de grenzen van het Volkspark aan te merken als ontvankelijk;
      -	bezwaarmakers buiten een straal van 200 meter van de grenzen van het Volkspark aan te merken als niet-ontvankelijk;
      -	de bezwaren van bezwaarmakers ongegrond te verklaren.
    
    
    
      [naam] e.a. kunnen zich niet met deze besluiten verenigen. In het beroepschrift van 
      31 oktober 2011, het nader beroepschrift van 8 december 2011, en ter zitting van 17 november 2011 en van 28 februari 2012 hebben zij daartoe -kort samengevat- het volgende naar voren gebracht:
    
    
    
      a. belanghebbendheid bezwaarmakers 
      [naam] e.a. zijn van mening dat zij allen als belanghebbende bij de in geding zijn de omgevingsvergunningen dienen te worden aangemerkt. Zij stellen dat het Volkspark prominent aanwezig is en een bijzondere betekenis heeft voor de omwonenden van de direct aan het park gelegen woonwijken, waardoor het afstands- en zichtcriterium niet bepalend zijn voor het zijn van belanghebbende, maar het zogenoemde “mevrouw Kiki-criterium”: ondanks de grote afstand en het ontbreken van direct zicht, heeft het Volkspark met alle zich daarin bevindende elementen die een park een park maken, directe invloed op de woon- en leefomgeving van de omwonenden. Volgens [naam] e.a. heeft de Afdeling geen afscheid genomen van het “mevrouw Kiki-criterium” en wordt dit criterium als bijzondere omstandigheid om van de hoofdlijn af te wijken in recente(re) uitspraken bevestigd. 
      Naar de mening van [naam] e.a. zijn alle bezwaarmakers die in een straal van 800-1000 m van het Volkspark wonen belanghebbende bij de in geding zijnde omgevingsvergunningen. De in de tussenuitspraak van 18 november 2011 door de voorzieningenrechter gestelde en door het college bij de besluiten van 6 december 2011 aangehouden maatstaf voor het bepalen van de ontvankelijkheid van de bezwaarmakers, inhoudende dat diegenen die binnen een straal van 200 meter van de grenzen van het Volkspark wonen als belanghebbende zijn aan te merken, achten zij te beperkt. 
    
    
    
      b. vergunningen niet uitvoerbaar wegens strijd met de schenkingsakte Volkspark
      Door het weghalen van een stuk van het Volkspark en het kappen van bomen handelt het college in strijd met de schenkingsakte van 9 maart 1872, waarbij het Volkspark aan de gemeente Enschede is geschonken en waarin de schenker, de heer H.J. van Heek, aan de schenking de last heeft gebonden dat het park voortdurend bestemd moet blijven tot Volkspark. Het gaat daarbij om een absoluut gestelde verplichting uit de schenkingsakte waaraan geen enkele afbreuk mag worden gedaan. 
    
    
    
      c. Flora- en faunawet en gevolgde procedure
      Bij het verlenen van de in geding zijnde omgevingsvergunningen heeft het college de reguliere procedure van artikel 3.8 van de Wabo gevolgd. Nu het vereiste onderzoek op grond van de Flora- en faunawet (Ffw) nog niet is/was afgerond, is het denkbaar dat er een verklaring van geen bedenkingen van de minister voor het verstoren van beschermde soorten flora en fauna nodig is. Een dergelijke verklaring is nooit aangevraagd, laat staan verleend. Ingeval vast komt te staan dat een dergelijke verklaring nodig is, is het college op grond van artikel 3.10, eerste lid, sub e, van de Wabo verplicht de uitgebreide openbare voorbereidingsprocedure van Afdeling 3.4 van de Awb te volgen.
    
    
    Het onderzoek door Eelerwoude B.V. naar de aanwezigheid van beschermde vleermuizen vertoont tegenstrijdigheden en is niet in overeenstemming met de eisen van zorgvuldigheid uitgevoerd. Het Vleermuisprotocol is niet adequaat en consequent toegepast, specifiek waar het gaat om het onderzoek naar de winterverblijfplaatsen van de rosse vleermuis. [naam] e.a. hebben met name kritiek op het achterwege laten van nader onderzoek naar in boomholten overwinterende vleermuizen, de periode waarin en de tijdstippen waarop onderzoek is verricht en het niet vermelden van de weersomstandigheden waaronder het veldonderzoek heeft plaatsgevonden.
    
    
      d. Ondeugdelijke bomenonderzoek en strijd met het bomenbeleid
      Aan de boomeffectenanalyse door Windemuller Boomadvies kleeft een aantal gebreken. Er is geen onderzoek gedaan naar de bomen ten oosten van de hoofdingang van het Volkspark. De verleende vergunningen zijn in strijd met de beleidsnotitie “Bomenbehoud Enschede”, waarbij als uitgangspunt geldt dat voor beschermwaardige bomen, zoals bomen in parken, in beginsel geen vergunning wordt verleend. 
    
    
    
      e. Belangenafweging
      Het college had nadrukkelijker moeten kijken naar de kwaliteit van de bomen langs de spoorlijn en ruimte moeten zoeken om daar de wegverbreding en de aanpassingen van de Parkweg mogelijk te maken. Het ligt meer voor de hand de bomen langs de spoorlijn op te offeren voor het algemeen belang ten faveure van het Volkspark.
    
    
    
      f. Schending fair-play beginsel
      Het college heeft per e-mail van 6 oktober 2011 zonder de bezwaarmakers tegelijk te informeren, met de bezwarencommissie gecommuniceerd over het advies. Dit is volgens verzoekers in strijd met de vereiste zorgvuldigheid en het fair-play beginsel.
    
    
    
      g. Ontbreken verslag hoorzitting
      In strijd met artikel 7:7 van de Awb is van het horen geen verslag gemaakt.
    
    
    De voorzieningenrechter oordeelt als volgt.
    
    In haar tussenuitspraak van 18 november 2011 heeft de rechtbank een maatstaf aangegeven ten einde aan de hand daarvan te bepalen wie als belanghebbenden kunnen worden aangemerkt. De voorzieningenrechter is gebonden aan die uitspraak. Daarom kan het betoog van [naam] e.a. dat zij allen als belanghebbenden dienen te worden aangemerkt niet slagen.
    
    De voorzieningenrechter is van oordeel dat niet gebleken is dat de schenkingsakte van 9 maart 1872 aan de uitvoerbaarheid van de kapvergunningen daadwerkelijk in de weg staat. Niet gebleken is dat erfgenamen van de schenker, de heer H.J. van Heek, een beroep hebben gedaan op de schenkingsakte om de voorgenomen kap van de bomen in het Volkspark te verhinderen. Evenmin heeft de in de schenkingsakte genoemde commissie van beheer van het Volkspark laten weten niet in te kunnen stemmen met de voorgenomen kap.
    
    
      Ingevolge de Algemene Plaatselijke Verordening (APV) van de gemeente Enschede wordt een kapvergunning voor een beschermwaardige boom slechts verleend, indien het boombehoud niet kan opwegen tegen een zwaarwegend algemeen of maatschappelijk belang. 
      Het college is blijkens de bestreden besluiten van mening dat het algemeen, maatschappelijk belang in dit geval zwaarder weegt dan het behoud van de bomen. De voorzieningenrechter is van oordeel dat het college in redelijkheid tot deze beslissing heeft kunnen komen. Het college heeft de voorgenomen reconstructie Parkweg-Volksparksingel en de ontsluiting van het Volkspark bij De Jaargetijden aan kunnen merken als een zwaarwegend algemeen belang waarvoor bomen, ook al zijn die bomen beschermwaardig, dienen te wijken. Het college heeft een alternatief traject voor de reconstructie onderzocht, en uiteindelijk gekozen voor een traject waarvoor de onderhavige bomen dienen te wijken. Het college heeft een 
      boomeffectanalyse laten verrichten en zoveel mogelijk in het werk gesteld om bomen waar mogelijk te sparen. Het is de voorzieningenrechter niet gebleken dat het college onzorgvuldig te werk is gegaan bij het voorbereiden en onderbouwen van zijn besluiten. In het bijzonder is niet aangetoond dat het bomenonderzoek ondeugdelijk is geweest of dat verweerder in strijd heeft gehandeld met de beleidsnotitie “Bomenbehoud Enschede”.    
    
    
    Ingevolge artikel 2.19 van de Wabo is het mogelijk dat de toestemmingsvereisten op grond van de Ffw aanhaken bij de omgevingsvergunning voor het vellen van houtopstand. Hiertoe bepalen burgemeester en wethouders bij de ontvangst van de aanvraag of er mogelijk sprake is van invloed op eventueel aanwezige flora en fauna. In het onderhavige geval heeft het college ten aanzien van de bomen langs de Parkweg gemeend dat een nader onderzoek noodzakelijk was. Uit het onderzoek volgt naar de mening van het college dat geen ontheffing in het kader van de Ffw aangevraagd hoeft te worden, zodat het aanhaakstelsel van de Wabo in casu niet van toepassing is. Dit neemt niet weg dat wanneer daadwerkelijk tot het vellen van de bomen wordt overgegaan, moet worden voldaan aan de op verweerder rustende zorgplicht ingevolge de Ffw.
    
    De voorzieningenrechter is van oordeel dat het college een deugdelijk onderzoek heeft laten verrichten naar de aanwezigheid van beschermde vleermuizen in het gebied van de te kappen bomen. Daarbij zijn de aanwijzingen van het protocol voor vleermuisinventarisaties in acht genomen. Op grond van dat onderzoek heeft het college kunnen afleiden dat het vragen van een ontheffing in het kader van de Ffw achterwege kan blijven.  
    
    Wat [naam] e.a. verder nog hebben aangevoerd ter bestrijding van de vergunningen kan er evenmin toe leiden dat hun beroepen slagen. De rechtbank zal de beroepen ongegrond verklaren. 
    
    
      Met betrekking tot het verzoek om opheffing van de voorlopige voorziening:
      Het college heeft belang bij het opheffen van de getroffen voorlopige voorzieningen. Met het vogelbroedseizoen in aantocht wil het college zo snel mogelijk tot kap overgaan. Daar staat tegenover het belang van [naam] e.a. De voorzieningenrechter zal de uitgesproken schorsingen opheffen. Om de mogelijkheid van hoger beroep niet illusoir te maken, zal de voorzieningenrechter op de voet van artikel 8:72, vijfde lid, van de Algemene wet bestuursrecht bij wijze van voorlopige voorziening bepalen dat het college niet tot kappen van de bomen over gaat gedurende drie weken na verzending van deze uitspraak. 
    
    
    Op grond van het vorenoverwogene acht de voorzieningenrechter het, gelet op het bepaalde in artikel 8:75 van de Awb, billijk verweerder te veroordelen in de kosten die [naam] e.a. redelijkerwijs hebben moeten maken in verband met de behandeling van de beroepen voor zover gericht tegen de besluiten van 14 oktober 2011, zijnde de kosten van rechtsbijstand in verband met de beroepschriften (1 punt ad € 437,--, bij zaken van gemiddelde zwaarte, wegingsfactor 1). De beroepen worden hierbij aangemerkt als samenhangende zaken en voor de proceskostenveroordeling beschouwd als één zaak. Veroordeling van verweerder in de kosten van rechtsbijstand in verband met de zitting van 17 november 2011, welke voor verweerder aanleiding is geweest tot het nemen van de gewijzigde besluiten van 6 december 2011, alsmede de reiskosten van [naam] in verband met die zitting, heeft reeds plaatsgevonden bij de uitspraak van de voorzieningenrechter van 17 november 2011, nummers 11/1173 en 11/1176 WABOA.
    
    
      Voor vergoeding van het door [naam] e.a. voor de beroepen tegen de besluiten van 
      14 oktober 2011 betaalde griffierecht bestaat geen aanleiding nu dit wordt geacht mede te zijn voldaan ten aanzien van de beroepen tegen de besluiten van 6 december 2011 en deze beroepen ongegrond zijn.
    
    
    Beslist wordt derhalve als volgt:
    
    
      4.	Beslissing
      De voorzieningenrechter van de Rechtbank Almelo,
    
    	
    Recht doende:
    
    I  Op de beroepen in de hoofdzaken:
    
    
      -	verklaart de beroepen tegen de besluiten van 14 oktober 2011 niet-ontvankelijk;
      -	verklaart de beroepen tegen de besluiten van 6 december 2011 ongegrond;
      -	bepaalt bij wijze van voorlopige voorziening dat het college niet tot kappen van de bomen over gaat gedurende drie weken na verzending van deze uitspraak;
             -  	veroordeelt verweerder in de door [naam] e.a. gemaakte proceskosten,          
                   welke kosten worden bepaald op € 882,40 (€ 874 + reiskosten Enschede-Almelo     
                   v.v.), door verweerder te betalen aan verzoekers.
    
    
    Tegen dit onderdeel van de uitspraak staat binnen zes weken na verzending hoger beroep open bij de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State te Den Haag.
    
    
    II Op het verzoek om opheffing van de voorlopige voorziening:
    
    
      -	wijst het verzoek om opheffing van de uitgesproken schorsingen toe;
      -	bepaalt dat het betaalde griffierecht ad € 310,-- door de griffier aan het college wordt terugbetaald.
    
    
    Tegen dit onderdeel van de uitspraak staat geen hoger beroep open.
    
    
    Aldus gedaan door mr. R.J. Jue, voorzieningenrechter, in tegenwoordigheid van G. Kootstra, griffier.
    
    
    De griffier,	De voorzieningenrechter,
    
    
    
    Uitgesproken in het openbaar op 7 maart 2012.
    
    
      Afschrift verzonden op
      PA