ECLI:NL:RBMNE:2022:5221, Rechtbank Midden-Nederland, 14-12-2022, C/16/514164 / HL ZA 20-363 en C/16/525086 / HL ZA 21-208
Rechtbank Midden-Nederland — Uitspraak 
Datum: 2022-12-14 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht; Ondernemingsrecht

Samenvatting: Bestuurdersaansprakelijkheid voor boedeltekort o.g.v. art. 2:248 lid 1 BW. Kennelijk onbehoorlijk bestuur niet o.g.v. wettelijk vermoeden 2:248 lid 2 BW, o.a. wegens handelen in strijd met belang van de failliet en haar crediteuren.

RECHTBANK Midden-Nederland
    
    
      Civiel recht 
    
    
    
      zittingsplaats Lelystad
    
    
    
      Zaaknummers: C/16/514164 / HL ZA 20-363 en C/16/525086 / HL ZA 21-208 / HvW/5452 
    
    
    
      
        Vonnis in hoofdzaak en vrijwaring van 14 december 2022
      
    
    
    
      in de hoofdzaak met zaaknummer: C/16/514164 / HL ZA 20-363 van
    
    
    
      
        MARK-HENDRIK DE VRIES QQ INZ. FAILL. [onderneming 1 (B.V.)], 
      te Amsterdam,
      eiser in conventie,
      verweerder in reconventie,
      hierna te noemen: de Curator,
      advocaat mr. L.E. van Leeuwen te Amsterdam,
    
    
    
      tegen
    
    
    1. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
    
      
        
          [procesdeelnemer II (B.V.)] ., 
      gevestigd in [vestigingsplaats 1] ,
      hierna te noemen: [procesdeelnemer II (B.V.)]
    
    2. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
    
      
        
          [procesdeelnemer III (B.V.)]
        , 
      gevestigd in [vestigingsplaats 1] ,
      hierna te noemen: [procesdeelnemer III (B.V.)]
    
    3. [procesdeelnemer IV], 
    
      wonend in [woonplaats 1] ,
      hierna te noemen: [procesdeelnemer IV]
    
    4. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
    
      
        
          [procesdeelnemer V (B.V.)]
        , 
      gevestigd in [vestigingsplaats 2] ,
      hierna te noemen: [procesdeelnemer V (B.V.)]
    
    5. [procesdeelnemer VI], 
    
      wonend in [woonplaats 2] ,
      gedaagden in conventie,
      eisers in reconventie,
      hierna te noemen: [procesdeelnemer VI]
      advocaat mr. I.M. Harmsen te Rotterdam
    
    
    
      en in de vrijwaringszaak met zaaknummer C/16/525086 / HL ZA 21-208 van
    
    
    1. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
    
      
        
          [procesdeelnemer II (B.V.)] ., 
      gevestigd in [vestigingsplaats 1] ,
      hierna te noemen: [procesdeelnemer II (B.V.)]
    
    2. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
    
      
        
          [procesdeelnemer III (B.V.)]
        , 
      gevestigd in [vestigingsplaats 1] ,
      hierna te noemen: [procesdeelnemer III (B.V.)]
    
    3. [procesdeelnemer IV], 
    
      wonend in [woonplaats 1] ,
      hierna te noemen: [procesdeelnemer IV]
    
    4. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
    
      
        
          [procesdeelnemer V (B.V.)]
        , 
      gevestigd in [vestigingsplaats 2] ,
      hierna te noemen: [procesdeelnemer V (B.V.)]
    
    5. [procesdeelnemer VI], 
    
      wonend in [woonplaats 2] ,
      gedaagden in conventie,
      eisers in reconventie,
      hierna te noemen: [procesdeelnemer VI]
      advocaat mr. I.M. Harmsen te Rotterdam
    
    
    
      tegen
    
    
    
      de naamloze vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
      
        ZILVEREN KRUIS ZORGKANTOOR N.V., 
      gevestigd in Utrecht,
      gedaagde in vrijwaring,
      hierna te noemen: het Zorgkantoor
      advocaat mr. A.C. van der Salm te ’s-Gravenhage
    
    
    
      
        [procesdeelnemer II (B.V.)] , [procesdeelnemer III (B.V.)] , [procesdeelnemer IV] , [procesdeelnemer V (B.V.)] en [procesdeelnemer VI] zullen hierna samen [naam procesdeelnemers II t/m VI] worden genoemd.
    
    
  
  
    
      1De procedure in de hoofdzaak en in de vrijwaring
    
    
      1.1.
      Op 28 en 29 oktober 2020 heeft de Curator een dagvaarding met producties 1 t/m 36 tegen [naam procesdeelnemers II t/m VI] uitgebracht.
      
    
    
      1.2.
      Op 27 januari 2021 heeft [naam procesdeelnemers II t/m VI] in een incidentele conclusie met producties 1 t/m 5 de rechtbank verzocht het Zorgkantoor in vrijwaring te mogen oproepen. De Curator heeft op 10 februari 2021 gereageerd met een conclusie van antwoord in het incident.
      
    
    
      1.3.
      Op 31 maart 2021 heeft de rechtbank toegestaan dat het Zorgkantoor wordt gedagvaard. Op 13 juli 2021 heeft [naam procesdeelnemers II t/m VI] vervolgens de dagvaarding in vrijwaring met producties 1 t/m 12 tegen het Zorgkantoor uitgebracht. 
      
    
    
      1.4.
      Op 21 juli 2021 heeft [naam procesdeelnemers II t/m VI] een conclusie van antwoord in de hoofdzaak met daarin een eis in reconventie met producties 1 t/m 23 genomen. Op 18 maart 2022 heeft de Curator bij akte de nadere producties 37 t/m 43 overgelegd. Op 18 maart 2022 heeft [naam procesdeelnemers II t/m VI] bij akte de nadere producties 13 t/m 15 overgelegd. Op 24 juni 2022 heeft de Curator een conclusie van antwoord in reconventie genomen.
      
    
    
      1.5.
      Op 15 september 2021 heeft het Zorgkantoor een conclusie van antwoord in vrijwaring genomen met de producties A t/m R. Op 22 juni 2022 heeft het Zorgkantoor bij akte de nadere producties R1 en R2 overgelegd.
      
    
    
      1.6.
      Op 24 juni 2022 heeft de mondelinge behandeling plaatsgevonden in de hoofdzaak en in de vrijwaringszaak. Van deze zitting is een proces-verbaal opgemaakt. Bij de mondelinge behandeling hebben alle procespartijen in de hoofdzaak en in de vrijwaringszaak ermee ingestemd dat - voor zover dit nog niet het geval was – alle processtukken in de hoofdzaak en de vrijwaringszaak onderdeel uitmaken van beide dossiers.
      
    
    
      1.7.
      Op 6 juli 2022 hebben partijen de rechtbank verzocht de zaak aan te houden tot 2 november 2022 voor schikkingsonderhandelingen. Op 2 november 2022 hebben partijen de rechtbank verzocht vonnis te wijzen.
      
    
  
  
    
      2Waar gaat deze zaak over?
    
    
      
        De partijen en hun onderlinge verhouding
      
    
    
      2.1.
      De Curator is als curator benoemd in het faillissement van [onderneming 1 (B.V.)] (hierna: de Failliet). 
      
    
    
      2.2.
      De (rechts)personen die aan de zijde van [naam procesdeelnemers II t/m VI] bij deze procedure betrokken zijn verhouden zich als volgt tot elkaar:
      
        
          
        
      
      
    
    
      2.3.
      De Failliet is opgericht op 30 mei 2013. De activiteiten van de Failliet bestonden – samengevat – uit het verlenen van thuiszorg en wijkverpleegkundige zorg. Aanvankelijk werd deze zorgonderneming gedreven door [stichting 1] (hierna: de Stichting). Op 1 januari 2014 heeft de Stichting de inventaris, de werknemers en de zorgactiviteiten overgedragen aan de Failliet voor een koopsom van € 325.000,00 (hierna: de Overname).
      
    
    
      2.4.
      Het Zorgkantoor is een zorgkantoor in de zin van de Wet langdurige zorg (Wlz), dat is aangewezen om in een aantal regio’s binnen Nederland kwalitatief goede en doelmatige zorg in te kopen. De Stichting was een van de zorgaanbieders waarmee het Zorgkantoor jaarlijks zorgovereenkomsten sloot voor het leveren van zorg. Het Zorgkantoor vergoedde de zorg die de Stichting aan haar patiënten leverde. Omdat de zorgovereenkomsten tussen de Stichting enerzijds en de zorgverzekeraars en gemeenten anderzijds niet konden worden overgedragen aan de Failliet, bleven deze ook na de Overname op naam van de Stichting staan. De Failliet verleende echter vanaf de Overname feitelijk de zorg en het Zorgkantoor betaalde de vergoedingen hiervoor rechtstreeks aan de Failliet.
      
      
        
          Financieringssystematiek
        
      
    
    
      2.5.
      De wijze van financiering van de zorg is vastgelegd in een zorgovereenkomst tussen het Zorgkantoor en de zorgverlener (hierna: de Zorgovereenkomst) en werkt - kort samengevat – als volgt: het Zorgkantoor en de zorgaanbieder maken voorafgaand aan het jaar productieafspraken. Het Zorgkantoor is niet verplicht om overproductie te vergoeden. Het Zorgkantoor betaalt de zorgaanbieder maandelijks op basis van een voorschot. Het Zorgkantoor controleert door middel van materiële controles of de gedeclareerde zorg daadwerkelijk is geleverd en of de geleverde zorg past bij de gezondheidstoestand van de patiënt. Als na afloop van het kalenderjaar wordt vastgesteld dat het Zorgkantoor meer voorschot heeft verstrekt dan zij op basis van de daadwerkelijke realisatie van de zorgaanbieder is verschuldigd – en er dus sprake was van onderproductie – dan wordt het te veel betaalde voorschot verrekend met het nieuwe voorschotbedrag voor het opvolgende jaar. Als verrekening met het opvolgende jaar niet mogelijk is, moet de zorgaanbieder het te veel betaalde voorschot aan het Zorgkantoor terugbetalen. Als de zorgaanbieder (aanzienlijke) onderproductie voorziet, moet de productieafspraak naar beneden worden bijgesteld. Dit gebeurt bij de jaarlijkse herschikking in november, waarbij de definitieve productieafspraken worden vastgesteld. Na afloop van het kalenderjaar vindt een nacalculatie plaats. Discrepanties tussen de productieafspraken en daadwerkelijk geleverde zorg en onrechtmatige declaraties kunnen leiden tot aanpassing van de productieafspraken. Bij de uitvoering van de Zorgovereenkomst zijn partijen gebonden aan de beleidsregels van de Nederlandse Zorgautoriteit (hierna: NZa). 
      
    
    
      2.6.
      Vanaf 2013 zijn tussen de Stichting en de Failliet  enerzijds en het Zorgkantoor en haar rechtsvoorgangers anderzijds diverse geschillen ontstaan over de omvang van de zorgproductie van de Failliet en de daarvoor verschuldigde vergoeding. Dit heeft ertoe geleid dat het Zorgkantoor in februari 2016 conservatoir beslag heeft gelegd onder de debiteuren van de Stichting. De Failliet kwam hierdoor in liquiditeitsnood. Op 24 maart 2016 heeft het bestuur van de de Failliet een eigen aangifte tot faillietverklaring ingediend en op 29 maart 2016 is het faillissement van de Failliet uitgesproken.
      
      
        
          De vorderingen
        
      
    
    
      2.7.
      De Curator meent dat [naam procesdeelnemers II t/m VI] als (indirect) bestuurder van de Failliet haar taak kennelijk onbehoorlijk heeft vervuld met het faillissement van de Failliet tot gevolg. Volgens de Curator is [naam procesdeelnemers II t/m VI] daarom hoofdelijk aansprakelijk voor het boedeltekort, dat minstens € 1.231.399,00 bedraagt. De Curator vordert – samengevat - in deze procedure:
      - een verklaring voor recht dat [naam procesdeelnemers II t/m VI] hoofdelijk aansprakelijk is voor het boedeltekort van de failliet;
      - dat [naam procesdeelnemers II t/m VI] hoofdelijk wordt veroordeeld tot betaling van een voorschot van                 € 1.231.399,00;
      - dat [naam procesdeelnemers II t/m VI] hoofdelijk wordt veroordeeld tot betaling van de proceskosten en de beslagkosten.
      
    
    
      2.8.
      
        [naam procesdeelnemers II t/m VI] betwist dat zij haar taak als (indirect) bestuurder onbehoorlijk heeft vervuld. Volgens [naam procesdeelnemers II t/m VI] is het faillissement van de Failliet niet het gevolg van het handelen van haar als (indirect) bestuurder, maar van een onrechtmatig conservatoir beslag door het Zorgkantoor, dat zij om deze reden in vrijwaring heeft opgeroepen. Volgens [naam procesdeelnemers II t/m VI] moeten primair de vorderingen van de Curator worden afgewezen en moet subsidiair het Zorgkantoor aansprakelijk worden gehouden voor het boedeltekort.
      
    
    
      2.9.
      
        [naam procesdeelnemers II t/m VI] heeft daarnaast een tegeneis ingesteld in de hoofdzaak. [naam procesdeelnemers II t/m VI] vordert:
      - dat de conservatoire beslagen die de Curator heeft gelegd worden opgeheven;
      - een verbod voor de Curator om opnieuw beslag te leggen ten laste van [naam procesdeelnemers II t/m VI] op straffe van een dwangsom;
      - dat de Curator wordt veroordeeld tot betaling van de proceskosten.
      
    
    
      2.10.
      Het Zorgkantoor vindt op haar beurt dat zij ten onrechte in vrijwaring is opgeroepen. Zij vordert dat de eis van [naam procesdeelnemers II t/m VI] in de vrijwaringszaak wordt afgewezen, met veroordeling van [naam procesdeelnemers II t/m VI] in de door het Zorgkantoor gemaakte proceskosten.
      
      
        
          Samenvatting van de beslissing
        
      
    
    
      2.11.
      De rechtbank is van oordeel dat [naam procesdeelnemers II t/m VI] haar taak kennelijk onbehoorlijk heeft vervuld en vindt het aannemelijk dit een belangrijke oorzaak is van het faillissement van de Failliet. [naam procesdeelnemers II t/m VI] kan de verantwoordelijkheid voor het faillissement niet afwentelen op het Zorgkantoor en is daarom zelf hoofdelijk aansprakelijk voor het boedeltekort. De vorderingen van de Curator zullen daarom worden toegewezen. De eis in reconventie in de hoofdzaak en de vorderingen in de vrijwaringszaak van [naam procesdeelnemers II t/m VI] zullen worden afgewezen. [naam procesdeelnemers II t/m VI] wordt veroordeeld in de proceskosten van de Curator en het Zorgkantoor. Deze oordelen worden hierna puntsgewijs toegelicht.
      
    
  
  
    
      3De beoordeling
    
    
      
        in de hoofdzaak
      
    
    
    
      
        in conventie
      
    
    
    
      
        Toetsingskader
      
    
    
      3.1.
      In deze procedure moet worden beoordeeld of [naam procesdeelnemers II t/m VI] haar taak als bestuurder van de Failliet onbehoorlijk heeft vervuld en of aannemelijk is dat dit een belangrijke oorzaak is van het faillissement van de Failliet. Uit artikel 2:248 lid 1 van het Burgerlijk Wetboek (hierna: BW) volgt dat als deze vragen allebei bevestigend worden beantwoord, iedere bestuurder hoofdelijk aansprakelijk is voor het boedeltekort van de Failliet.
      
    
    
      3.2.
      De regel van art. 2:248 BW die leidt tot bestuurdersaansprakelijkheid is bedoeld om de belangen van de gezamenlijke schuldeisers van de gefailleerde vennootschap te beschermen. Van kennelijk onbehoorlijke taakvervulling is pas sprake als geen redelijk denkend bestuurder onder dezelfde omstandigheden aldus zou hebben gehandeld. Uit artikel 2:248 lid 2 BW volgt het onweerlegbare vermoeden dat de bestuurder zijn taak onbehoorlijk heeft vervuld als hij op enig moment in de drie jaar voorafgaand aan het faillissement niet heeft voldaan aan de boekhoudplicht van artikel 2:10 BW of de deponeringsplicht zoals neergelegd in artikel 2:394 BW. In zo’n situatie wordt ook vermoed dat de onbehoorlijke taakvervulling van de bestuurder een belangrijke oorzaak van het faillissement is. Dit is een weerlegbaar vermoeden. Lid 2 van artikel 2:248 BW bepaalt dat een onbelangrijk verzuim in het kader van de boekhoud- of deponeringsplicht niet in aanmerking wordt genomen.
      
      
        
          Verwijten van de Curator
        
      
    
    
      3.3.
      De Curator stelt dat [naam procesdeelnemers II t/m VI] – samengevat – haar taak als bestuurder van de Failliet onbehoorlijk heeft vervuld, omdat zij 
      
        
          i) heeft gehandeld in strijd met het belang van de Failliet en haar crediteuren; 
        
        
          ii) ongeoorloofd middelen aan de Failliet heeft onttrokken; 
        
        
          iii) haar persoonlijke belang heeft laten prevaleren boven het belang van de Failliet en haar crediteuren; 
        
        
          iv) niet te rechtvaardigen risico’s heeft genomen; en 
        
        
          v) haar boekhoud- en deponeringsplicht heeft geschonden. 
        
      
      De Curator concretiseert deze aantijgingen aan de hand van elf verschillende specifieke gedragingen dan wel nalatigheden van [naam procesdeelnemers II t/m VI] (verwijten A t/m K). De rechtbank zal bij de beoordeling van de vraag of  [naam procesdeelnemers II t/m VI] haar taak als bestuurder van de Failliet kennelijk onbehoorlijk heeft vervuld – voor zover nodig - aanknopen bij de verwijten die de Curator [naam procesdeelnemers II t/m VI] maakt.
      
      
        
          Overname verlieslatende onderneming van de Stichting per 1 januari 2014 (verwijt A)
        
      
      
    
    
      3.4.
      De Stichting als verkoper en de Failliet als koper hebben op 1 februari 2014 een koopovereenkomst gesloten (hierna: de Koopovereenkomst). Uit de Koopovereenkomst volgt dat de Stichting haar activiteiten overdraagt aan de Failliet en dat de Failliet hiervoor een koopprijs van € 325.000,00 zal betalen, bestaande uit € 250.000,00 aan goodwill en € 75.000,00 aan inventaris.
      
    
    
      3.5.
      De Curator verwijt [naam procesdeelnemers II t/m VI] in het kader van deze Overname dat zij als bestuurder van de Failliet willens en wetens een verlieslatende onderneming heeft laten kopen en hiervoor ten onrechte een koopprijs heeft laten betalen die naar eigen zeggen van [naam procesdeelnemers II t/m VI] was gebaseerd op goodwill maar in feite een aanzuivering van het (negatieve) eigen vermogen van de Stichting inhield.
      
      
        
          Financiële positie van de onderneming voor de Overname
        
      
    
    
      3.6.
      Vast staat dat in de jaarrekeningen van de Stichting in 2012 een negatief resultaat van € 210.851,00 is geboekt en in 2013 een positief resultaat van € 129.882,00.
      
    
    
      3.7.
      Volgens de Curator geven de jaarcijfers van de Stichting in 2013 een te optimistisch beeld van de financiële situatie van de onderneming. De Curator stelt dat in de cijfers van 2013 ten onrechte opbrengsten van (afgerond) € 300.000,00 wegens overproductie zijn opgenomen, terwijl deze overproductie niet voor vergoeding in aanmerking komt. In artikel 7 lid 1 van de Zorgovereenkomst staat dat het Zorgkantoor ‘nimmer [is] gehouden om zorg te vergoeden wanneer de beschikbare contracteerruimte is overschreden’. Het Zorgkantoor heeft er bovendien op gewezen dat ook in artikel 4.2 onder b van de beleidsregels omtrent nacalculatie in 2013 van de NZa luidt: ‘Bij de nacalculatie op de gerealiseerde productie is het totaalbedrag van de gehonoreerde productieafspraak de bovengrens. Dit betekent dat overproductie niet wordt vergoed.’ Vast staat ook dat het Zorgkantoor de overproductie in 2013 niet heeft vergoed. Dit betekent dat de onderneming in 2013 dus geen winst van          € 129.882,00 heeft gemaakt, maar een verlies van € 170.118,00 heeft geleden. 
      
    
    
      3.8.
      
        De Curator stelt dat [naam procesdeelnemers II t/m VI] voorafgaand aan de Overname al wist of in ieder geval had moeten weten dat de overproductie 2013 niet zou worden vergoed. In zijn controleverklaring bij de jaarrekening 2013 merkte de accountant hierover namelijk het volgende op:
        ‘De vordering uit hoofde van bekostiging is in de balans opgenomen voor ad € 515.021. In de vordering is een overproductie ad € 300.682 opgenomen aan geleverde zorg boven het door de Nederlandse Zorgautoriteit (NZa) vastgestelde budget. Uit hoofde van de vigerende beleidsregels van de NZa is vergoeding van de overproducties niet verplicht. Het bestuur van [stichting 1] is in overleg met de NZa omtrent de vergoeding van de overproductie. Dit overleg is momenteel nog niet afgerond. Als gevolg daarvan hebben wij niet kunnen vaststellen of er eventueel correcties noodzakelijk waren met betrekking tot de volwaardigheid van de vordering uit hoofde van bekostiging in de opbrengsten AWBZ gerelateerde zorgverleningen over 2013.’ De accountant heeft bij zijn controle om deze reden geen oordeel gegeven over de getrouwheid van de jaarrekening van de Stichting.
      
      
    
    
      3.9.
      
        Dat de financieel instabiele situatie bij de bestuurders van de Stichting en de Failliet bekend was, volgt volgens de Curator ook uit de continuïteitsveronderstelling in de jaarrekening 2013 van de Stichting, die – voor zover van belang – vermeldt:
        ‘Per balansdatum heeft de stichting een negatief stichtingsvermogen van € 189.949 en bedraagt het werkkapitaal € 241.40 negatief. (…) Gedurende de herstelperiode is sprake van een precaire liquiditeitspositie. Hierdoor is sprake van onzekerheid over de continuïteit. De directie gaat er van uit dat gedurende de herstelperiode de benodigde medewerking van crediteuren, medewerkers en financiers kan worden verkregen en dat voorzetting van de bedrijfsactiviteiten niet onmogelijk is. In verband hiermee is de jaarrekening opgesteld op basis van continuïteit. (…)’ Naar aanleiding van vragen van de Curator heeft de accountant per brief van 11 januari 2019 toegelicht dat ‘de continuïteitsveronderstelling onder meer [is] gebaseerd op informatie van het management en een meerjarenbegroting.’
      
      
    
    
      3.10.
      De Curator heeft ook nog aangevoerd dat de (concept) jaarcijfers van de Failliet laten zien dat de onderneming in 2014 een negatief resultaat van € 336.815,00 heeft behaald en in 2015 een negatief resultaat van € 220.529,00. Hierbij stelt de Curator dat het resultaat in 2014 bovendien een te rooskleurig beeld geeft, omdat hierin ten onrechte € 343.000,00 aan declaraties zijn opgenomen die na een materiële controle door het Zorgkantoor als onrechtmatig zijn gekwalificeerd.
      
    
    
      3.11.
      
        [naam procesdeelnemers II t/m VI] betwist dat de onderneming voor de Overname verlieslatend was en dat zij hiervan op de hoogte was. [naam procesdeelnemers II t/m VI] voert aan dat de Stichting in 2011 een positief resultaat van € 4.470,00 behaalde. Het verlies in 2012 wordt volgens [naam procesdeelnemers II t/m VI] verklaard door investeringen van de Stichting in het opleiden van personeel, het elektronisch cliëntendossier en een automatiseringssysteem. [naam procesdeelnemers II t/m VI] betwist dat de jaarrekening van 2013 ten tijde van de Overname een vertekend beeld gaf. [naam procesdeelnemers II t/m VI] wijst erop dat pas na de Overname bekend werd dat het Zorgkantoor het overschot niet zou compenseren. [naam procesdeelnemers II t/m VI] erkent dat het Zorgkantoor op grond van de regels van de Nza weliswaar niet verplicht was de overproductie te vergoeden, maar voert aan dat zij er toch op mocht vertrouwen dat het Zorgkantoor voor de overproductie zou vergoeden. Ten aanzien van de jaren 2014 en 2015 wijst [naam procesdeelnemers II t/m VI] erop dat deze cijfers alleen iets zeggen over de prestaties van de onderneming na de Overname en dus in de overwegingen voor het aangaan van de koopovereenkomst geen rol hebben kunnen spelen.
      
    
    
      3.12.
      De rechtbank is van oordeel dat de onderneming voor de Overname financieel niet stabiel was en dat [naam procesdeelnemers II t/m VI] dit wist of in elk geval had moeten weten. Zelfs al maakte de onderneming in 2011 een bescheiden winst, vast staat dat de onderneming in 2012 verlies leed. Ook staat volgens de rechtbank vast dat de jaarcijfers van 2013 een vertekend beeld gaven en dat [naam procesdeelnemers II t/m VI] dit had kunnen weten. De Zorgovereenkomst en de beleidsregel van de NZa is duidelijk en gelijkluidend: overproductie wordt niet vergoed. Niet voor niets was dit voor de accountant van de Stichting aanleiding om hierover in zijn verklaring bij de jaarcijfers van 2013 een waarschuwende opmerking te maken en zijn goedkeuring omtrent de getrouwheid te weigeren. [naam procesdeelnemers II t/m VI] heeft hier alleen tegenover gesteld dat het gebruikelijk was dat overproductie wel werd vergoed en dat zij hierover met het Zorgkantoor in gesprek was. Naar het oordeel van de rechtbank waren deze omstandigheden veel te mager voor het vertrouwen dat [naam procesdeelnemers II t/m VI] kennelijk (en in afwijking van de opvatting van de accountant) had in een gunstige afloop voor de onderneming. Niet gesteld of gebleken is bovendien dat [naam procesdeelnemers II t/m VI] zich proactief heeft opgesteld om hierover bij het Zorgkantoor duidelijkheid en zekerheid te verkrijgen. [naam procesdeelnemers II t/m VI] heeft de signalen die noopten tot extra voorzichtigheid en zorgvuldigheid ten aanzien van de jaarcijfers van de Stichting met het oog op de Overname genegeerd. In plaats daarvan is zij er op basis van de eigen prognoses van de Stichting van uitgegaan dat de onderneming zich wel weer zou herstellen.
      
      
        
          De koopprijs
        
      
    
    
      3.13.
      Aanvankelijk kwamen de Stichting en de Failliet voor de onderneming een koopprijs overeen van € 325.000,00 bestaande uit € 250.000,00 aan goodwill en € 75.000,00 aan inventaris. In aanvulling hierop hebben de Stichting en de Failliet een allonge (hierna: de Allonge) getekend. In de Allonge zijn bepaalde activa en passiva van de Overname uitgesloten. Ten aanzien van de koopprijs is in de Allonge bepaald dat ‘de goodwill die voor de Overname van de activiteiten werd betaald geen € 250.000 maar € 325.000 [bedraagt]’. De Allonge is niet gedateerd, maar aangezien in de Allonge wordt verwezen naar een aangehechte specificatie van 7 mei 2015 meent de Curator dat de Allonge op of na deze datum is gesloten. [naam procesdeelnemers II t/m VI] heeft dit niet weersproken.
      
    
    
      3.14.
      
        Naast de vernieuwde afspraken omtrent de goodwill, bevat de Allonge ook de volgende passage:
        
          ‘Daarenboven verstrekt koper aan verkoper de garantie dat eventuele tekorten in het eigen vermogen van verkoper per ultimo 2013 voortvloeiende uit de activiteiten van haar zorgonderneming tot dat tijdstip, door koper zullen worden aangevuld op zodanige wijze dat deze tekorten worden weggenomen. Aanvulling(en) van dergelijke tekorten worden door partijen geacht deel uit te maken (een nabetaling te zijn) van de koopsom.’
      
      
    
    
      3.15.
      De Curator stelt dat [naam procesdeelnemers II t/m VI] onzakelijk heeft gehandeld door bij de Overname te betalen voor goodwill van de onderneming. De Curator stelt bovendien dat de goodwill niet (zoals gebruikelijk is bij Overname van een onderneming) is gebaseerd op een waardering van de onderneming, maar op een boekhoudkundig verliessaldo van de Stichting. De Curator verwijt [naam procesdeelnemers II t/m VI] ook dat zij de Failliet heeft verbonden aan een ongeclausuleerde contractuele verplichting tot aanzuivering van de tekorten in het vermogen van de Stichting, terwijl zij wist of in elk geval moest weten dat de Failliet deze niet kon nakomen.
      
    
    
      3.16.
      
        Uit de jaarrekening van de Stichting volgt dat het eigen vermogen van de Stichting eind 2013 € 189.948,00 negatief bedroeg. De winst- en verliesrekening van de Stichting luidt – voor zover relevant – als volgt:
        
          ‘5.1.2 Resultatenrekening over 2014
        
      
      
        
          
          
          
          
          
          
            
              
                
              
              
                
                  Ref.
                
              
              
                
                  2014
                
              
              
                
              
              
                
                  2013
                
              
            
            
              
                
              
              
                
              
              
                
                  €
                
              
              
                
              
              
                
                  €
                
              
            
            
              
                
                  BEDRIJFSOPBRENGSTEN
                
              
              
                
              
              
                
              
              
                
              
              
                
              
            
            
              
                
                  Opbrengsten uit gebudgetteerde zorgprestaties
                
              
              
                
                  7
                
              
              
                
                  0
                
              
              
                
              
              
                
                  2.213.488
                
              
            
            
              
                
                  Niet gebudgetteerde zorgprestaties (inclusief Wmo-huishoudelijke hulp
                
              
              
                
                  8
                
              
              
                
                  0
                
              
              
                
              
              
                
                  1.435.529
                
              
            
            
              
                
                  Overige bedrijfsopbrengsten
                
              
              
                
                  9
                
              
              
                
                  320.086
                
              
              
                
              
              
                
                  0
                
              
            
            
              
                
                  Som der bedrijfsopbrengsten
                
              
              
                
              
              
                
                  320.086
                
              
              
                
              
              
                
                  3.650.017
                
              
            
            
              
                
                
                  BEDRIJFSLASTEN
                
              
              
                
              
              
                
              
              
                
              
              
                
              
            
            
              
                
                  Personeelskosten
                
              
              
                
                  10
                
              
              
                
                  0
                
              
              
                
              
              
                
                  3.000.992
                
              
            
            
              
                
                  Afschrijvingen op immateriële en materiële vaste activa
                
              
              
                
                  11
                
              
              
                
                  -23.538
                
              
              
                
              
              
                
                  16.311
                
              
            
            
              
                
                  Overige bedrijfskosten
                
              
              
                
                  12
                
              
              
                
                  136.636
                
              
              
                
              
              
                
                  479.828
                
              
            
            
              
                
                  Som der bedrijfslasten
                
              
              
                
              
              
                
                  113.098
                
              
              
                
              
              
                
                  3.497.131
                
              
            
            
              
                
                
                  BEDRIJFSRESULTAAT
                
              
              
                
              
              
                
                
                  206.988
                
              
              
                
              
              
                
                
                  152.886
                
              
            
            
              
                
                  Financiële baten en lasten
                
                
              
              
                
                  13
                
              
              
                
                  -17.040
                
              
              
                
              
              
                
                  -23.004
                
              
            
            
              
                
                  RESULTAAT BOEKJAAR
                
              
              
                
              
              
                
                  189.948
                
              
              
                
              
              
                
                  129.882
                
              
            
          
        
      
      (…)’
      
      
        Uit bovenstaande cijfers volgt dat door voldoening van de koopsom van € 320.086,00 (geboekt onder ‘overige bedrijfsopbrengsten’) het vermogen van de Stichting eind 2014 is gesaneerd. Zonder deze bedrijfsopbrengsten was het resultaat van de Stichting eind 2014 neergekomen op € 130.138,00 negatief (€ 189.948,00 -/-  € 320.086,00).
      
      
    
    
      3.17.
      De Curator heeft erop gewezen dat uit de jaarcijfers van de Stichting volgt dat het negatieve vermogen van de Stichting door de verkoopopbrengst in het kader van de Overname precies is opgeheven. Volgens de Curator volgt hieruit dat de koopprijs voor de Overname in feite is gebaseerd op het bedrag waarmee het negatieve vermogen van de Stichting kon worden aangezuiverd. De Curator merkt in dit verband nog op dat aan de aanzuiveringsverplichting uit de Allonge op een voor de Failliet en haar crediteuren nadelige wijze uitvoering is gegeven. Door betaling van de koopsom heeft de Failliet niet – zoals overeengekomen - per ultimo 2013 het eigen vermogen aangevuld, maar per ultimo 2014. Hierdoor heeft de Failliet volgens de Curator meer betaald dan waartoe zij op basis van de aanzuiveringsverplichting was gehouden. 
      
      
        
          Conclusie verwijt A
        
      
    
    
      3.18.
      Naar het oordeel van de rechtbank heeft de Curator terechte kritiek op de onderbouwing van de koopprijs. [naam procesdeelnemers II t/m VI] heeft de koopprijs voor de activa in de Koopovereenkomst en de Allonge weliswaar bestempeld als ‘goodwill’, maar heeft nagelaten toe te lichten op welke wijze deze goodwill is gewaardeerd. Dit terwijl - zoals hiervoor in r.o. 3.12 is overwogen - bij het bestuur van de Failliet bekend was (of had moeten zijn) dat de onderneming die zij kocht verlieslatend was. Als het bestuur van de Failliet desondanks aanleiding zag om voor goodwill te betalen, had zij dit deugdelijk moeten onderbouwen en documenteren. [naam procesdeelnemers II t/m VI] heeft dit nagelaten. Bovendien roept de ongeclausuleerde verplichting tot aanzuivering van het negatieve eigen vermogen van de Stichting waaraan de Failliet in de Allonge is verbonden de prangende vraag op welk belang de Failliet daarbij had. [naam procesdeelnemers II t/m VI] heeft nagelaten hierop een adequaat antwoord te geven en alleen bloot betwist dat aan deze verplichting uitvoering is gegeven. De Curator heeft overtuigend uiteengezet dat de jaarcijfers van de Stichting laten zien dat de koopprijs voor de activa van de Stichting er in feite toe heeft geleid dat het negatieve eigen vermogen van de Stichting per eind 2014 is aangezuiverd. [naam procesdeelnemers II t/m VI] heeft deze gang van zaken onvoldoende gemotiveerd weersproken. Dit leidt tot de conclusie dat aan de aanzuiveringsverplichting wel degelijk uitvoering is gegeven door per ultimo 2014 het eigen vermogen van de Stichting aan te zuiveren.
      
    
    
      3.19.
      Uit het scenario dat de Curator heeft geschetst blijkt naar het oordeel van de rechtbank dat [naam procesdeelnemers II t/m VI] bij de Overname onaanvaardbare risico’s heeft genomen en de belangen van de Failliet en haar crediteuren onvoldoende voor ogen heeft gehad.
      
      
        
          Onverplichte terugbetaling lening aan de Stichting (verwijt B)
        
      
      
    
    
      3.20.
      Uit de Koopovereenkomst volgt dat [naam procesdeelnemers II t/m VI] zich heeft verplicht om een koopsom van € 325.000,00 te voldoen aan de Stichting. Deze koopsom is omgezet in een lening van de Stichting aan de Failliet onder de voorwaarden zoals neergelegd in een geldleningsovereenkomst die als bijlage aan de Koopovereenkomst is gehecht. 
      
    
    
      3.21.
      Uit artikel 2 van de geldleningsovereenkomst volgt dat de Failliet de lening van       € 325.000,00 in 60 maandelijkse termijnen van € 5.416,67 aan de Stichting moest terugbetalen, te beginnen op 1 januari 2015. Uitgaande van dit aflossingsschema had het openstaande saldo van de lening op het moment van de faillietverklaring (€ 325.000,00 -/- 15 * € 5.416,67 =) € 243.750,00 moeten bedragen.
      
    
    
      3.22.
      De Curator stelt dat de Failliet de lening in 2014 en 2015 onverplicht al vrijwel geheel heeft afgelost. De Curator onderbouwt dit als volgt. Uit de jaarcijfers van 2014 van de Failliet blijkt dat deze begin 2014 een schuld had aan de Stichting van € 48.351,00. Deze rekening-courantschuld is in 2014 vermeerderd met € 325.000,00 vanwege de koopsom in verband met de Overname. Eind 2014 bedroeg de rekening-courantschuld nog € 175.000 en blijkens de concept-jaarcijfers is deze eind 2015 verlaagd tot € 39.409,00. De Curator leidt hieruit af dat de lening aan de Stichting eind 2015 al (grotendeels) was afgelost. Volgens de Curator heeft deze aflossing plaatsgevonden als onderdeel van een memoriaalboeking van                € 343.624,00.
      
    
    
      3.23.
      
        [naam procesdeelnemers II t/m VI] betwist dat de koopsom is betaald via de memoriaalboeking van              € 343.624,00. Volgens haar ziet deze memoriaalboeking op een betaling in het kader van de nacalculatie 2014. Een deskundige op het gebied van zorgadministraties heeft het standpunt van [naam procesdeelnemers II t/m VI] weersproken, omdat deze nacalculatie nog niet had plaatsgevonden op het moment van de memoriaalboeking. Dit brengt mee dat de verklaring van [naam procesdeelnemers II t/m VI] omtrent de memoriaalboeking geen aannemelijke weerlegging vormt van de stelling van de Curator dat de lening grotendeels is afgelost via de memoriaalboeking. Deze stelling wordt bovendien ondersteund door de omstandigheid dat de Stichting na het faillissement van de Failliet geen vordering ter verificatie heeft ingediend bij de Curator. Als sprake was geweest van een (grote) restschuld van de Failliet op de Stichting, is niet in te zien waarom de Stichting dit achterwege zou hebben gelaten. Hiermee staat naar het oordeel van de rechtbank vast dat de lening in verband met de koopsom eind 2015 (grotendeels) was afbetaald, terwijl de Failliet hiertoe op grond van de Koopovereenkomst niet verplicht was.
      
    
    
      3.24.
      De Curator heeft onweersproken gesteld dat de afbetaling van de lening de liquiditeitspositie van de Failliet onder grote druk heeft gezet. Door de lening onverplicht af te lossen heeft [naam procesdeelnemers II t/m VI] als bestuurder van de Failliet niet te rechtvaardigen risico’s genomen en in strijd gehandeld met het belang van de Failliet en haar crediteuren.
      
      
        
          Administratie en onder- en overproductie (verwijten C en D)
        
      
      
    
    
      3.25.
      De Curator verwijt het bestuur van de Failliet dat zij de zorgadministratie en de productregistratie niet op orde had. Volgens de Curator heeft dit ertoe geleid dat de Failliet substantiële bedragen onrechtmatig aan het Zorgkantoor heeft gefactureerd, en dat sprake was van onder- en overproductie, met aanzienlijke vorderingen van het Zorgkantoor op de Failliet tot gevolg.
      
    
    
      3.26.
      Het Zorgkantoor heeft de Failliet in 2016 meegedeeld dat de Stichting in 2013         € 277.564,35 onrechtmatig heeft gedeclareerd. Bij een materiële controle over 2014 heeft het Zorgkantoor geconcludeerd dat de Failliet onrechtmatige declaraties heeft ingediend voor een bedrag van € 365.338,00. Het Zorgkantoor heeft dit bedrag in mindering gebracht op de productieafspraak voor 2014. Vast staat verder dat de materiële controle over de zorgprestaties in 2014 heeft geleid tot een vordering van het Zorgkantoor op de Failliet van € 243.507,04. Ondanks aanmaningen van het Zorgkantoor heeft de Failliet deze vordering niet voldaan. In plaats daarvan heeft [naam procesdeelnemers II t/m VI] ten opzichte van het Zorgkantoor het standpunt ingenomen dat zij de vordering wegens onderproductie wilde verrekenen met een vordering van € 300.682,00 op het Zorgkantoor vanwege overproductie in 2013.
      
    
    
      3.27.
      De rechtbank overweegt als volgt. De omstandigheid dat bij een materiële controle blijkt dat sprake is van onrechtmatige declaraties leidt op zichzelf nog niet tot de conclusie dat de Failliet de zorgadministratie en productregistratie niet op orde had. Uit deze omstandigheid volgt op zichzelf ook niet dat de Failliet niet aan haar boekhoudplicht heeft voldaan. Aan dat verwijt gaat de rechtbank voorbij. Wel vindt de rechtbank het relevant dat niet is gesteld of gebleken dat [naam procesdeelnemers II t/m VI] heeft geanticipeerd op de mogelijke risico’s van het uit de pas lopen van de productieafspraken en de realisatie van de zorg door adequaat gebruik te maken van de contractuele mogelijkheden tot herschikking. Dit behoorde tot het takenpakket van [naam procesdeelnemers II t/m VI] als bestuurder van de Failliet. [naam procesdeelnemers II t/m VI] heeft in dit verband slechts volgehouden dat zij deze vordering zou willen verrekenen met vorderingen die zij op het Zorgkantoor meende te hebben in het kader van de overproductie in 2013. Zoals hiervoor in r.o. 3.12 is overwogen, staat vast dat het Zorgkantoor hiertoe op grond van de Zorgovereenkomst niet was gehouden en heeft [naam procesdeelnemers II t/m VI] onvoldoende onderbouwd waarom zij daar in afwijking op deze regels wel van mocht uitgaan.
      
      
        
          Niet terugbetalen/separeren abusievelijk betaald voorschot het Zorgkantoor 2014 (verwijt E)
        
      
      
    
    
      3.28.
      Vast staat dat het Zorgkantoor met [naam procesdeelnemers II t/m VI] in 2014 na de herschikking een budget van € 2.314.193,00 is overeengekomen. Ook staat vast dat het Zorgkantoor in 2014 in totaal een bedrag van € 2.468.455,00 aan voorschotten heeft betaald. Dit betekent dat het Zorgkantoor € 154.262,00 meer heeft betaald dan het budget toeliet. Deze betaling is op 16 mei 2014 aan de Failliet overgeboekt, terwijl op 20 mei 2014 ook het gebruikelijke maandelijkse voorschotbedrag werd overgeboekt. De Curator verwijt [naam procesdeelnemers II t/m VI] dat de Failliet dit bedrag niet aan het Zorgkantoor heeft terugbetaald en ook niet heeft gesepareerd.
      
    
    
      3.29.
      Op vragen van de Curator over de extra betaling van € 154.262,00, heeft [naam procesdeelnemers II t/m VI] in eerste instantie geantwoord dat zij ten tijde van de betaling niet door had dat dit een abusievelijke betaling betrof. Later heeft [naam procesdeelnemers II t/m VI] gezegd dat zij ervan mocht uitgaan dat de aanvullende betaling zag op een extra bevoorschotting door het Zorgkantoor. [naam procesdeelnemers II t/m VI] heeft in dit verband ook nog aangevoerd dat niet de Failliet, maar de Stichting rechthebbende was van deze gelden. Voor zover het teveel betaalde bedrag had moeten worden terugbetaald, is dit volgens [naam procesdeelnemers II t/m VI] dus niet aan haar als bestuurder van de Failliet te verwijten, maar aan het bestuur van de Stichting.
      
    
    
      3.30.
      De rechtbank constateert dat [naam procesdeelnemers II t/m VI] over de abusievelijke betaling uiteenlopende en deels tegenstrijdige standpunten heeft ingenomen, die niet zijn onderbouwd of die door correspondentie in het dossier worden weerlegd. In november 2014 heeft de raad van commissarissen het bestuur van de Failliet per e-mail een aantal vragen gesteld over de jaarcijfers 2014. Een daarvan luidt: ‘- er staat een te ontvangen bedrag op de rekening kruisposten ad € 154.362,-- Dit is wel een mooi groot bedrag maar voor [onderneming 1 (B.V.)] wel fors, wat betreft dit?’. In antwoord hierop schrijft [procesdeelnemer VI] in een e-mail: ‘dit betreft een dubbele storting van Achmea mbt herziening budget 2014; deze (…) wordt buiten de liquiditeitsprognose gehouden.’ Hieruit volgt naar het oordeel van de rechtbank dat [naam procesdeelnemers II t/m VI] wel degelijk wist dat het bedrag van € 154.262,00 onverschuldigd was betaald door het Zorgkantoor. [naam procesdeelnemers II t/m VI] heeft erkend dat zij dit bedrag – zonder medeweten en toestemming van de raad van commissarissen – voor andere doeleinden heeft gebruikt. 
      
    
    
      3.31.
      Ten aanzien van het verweer dat niet het bestuur van de Failliet, maar de Stichting in dit kader een verwijt kan worden gemaakt, overweegt de rechtbank als volgt. Sinds de Overname leverde de Failliet de zorg en betaalde het Zorgkantoor hiervoor rechtstreeks aan de Failliet. De Failliet (en niet de Stichting) was dus in de positie om te monitoren welke gelden er binnenkwamen en te controleren of dit strookte met de productieafspraken en de daaraan gekoppelde maandelijkse voorschotten. Op [naam procesdeelnemers II t/m VI] rustte als bestuurders van de Failliet ook de verplichting om dit op zorgvuldige wijze te doen. Dat de contracten – om welke reden dan ook – ten tijde van de Overname niet op de naam van de Failliet konden worden gezet, ontsloeg de Failliet en haar bestuurders niet van deze verplichting. Sterker nog: in het licht van deze in potentie onoverzichtelijke administratieve constructie, had het bestuur van de Failliet nog beter moeten opletten of de geldstromen correct verliepen en alert moeten zijn als dit niet het geval was. Dat een abusievelijk te veel betaald bedrag op de rekening van de Failliet de verantwoordelijkheid van de Stichting zou zijn is dus niet goed te volgen. Voor zover dit werkelijk de opvatting van [naam procesdeelnemers II t/m VI] was heeft dit haar er bovendien kennelijk niet van weerhouden het geld door de Failliet te laten uitgeven aan iets anders. Ook deze gang van zaken duidt naar het oordeel van de rechtbank op een onbehoorlijke taakuitoefening door [naam procesdeelnemers II t/m VI] .
      
      
        
          Onverplichte aflossing schuld waarvoor mevr. [procesdeelnemer IV] borg stond (verwijt F)
        
      
      
    
    
      3.32.
      
        Uit de Allonge volgt dat bepaalde activa en passiva geen onderdeel uitmaken van de Overname. De Allonge vermeldt onder meer:
        ‘Buiten de gehele activa- passiva transactie vallen de volgende posten: (…)
         Rekening couranten bij de ABN Amro € 149.664,11 (…)’
      
      
    
    
      3.33.
      De Curator stelt dat de Failliet ondanks deze afspraak uit eigen beweging en onverplicht de rekening-courant schuld van € 149.664,11 heeft afgelost. [procesdeelnemer IV] stond persoonlijk borg voor deze schuld. Volgens de Curator heeft [naam procesdeelnemers II t/m VI] hiertoe als bestuurder van de Failliet besloten om te voorkomen dat [procesdeelnemer IV] door de bank op deze persoonlijke borgstelling zou worden aangesproken.
      
    
    
      3.34.
      
        [naam procesdeelnemers II t/m VI] erkent dat het bedrag vanaf de bankrekening van de Failliet is betaald, maar voert aan dat deze betaling namens de Stichting zou zijn gedaan. De rechtbank begrijpt dat [naam procesdeelnemers II t/m VI] ook in dit verband bedoelt dat de inkomsten die binnenkomen voor de geleverde zorg eigenlijk toekomen aan de Stichting, omdat zij contractpartij was bij de Zorgovereenkomsten.
      
    
    
      3.35.
      De rechtbank verwerpt het verweer van [naam procesdeelnemers II t/m VI] Zoals hiervoor overwogen in r.o. 3.31 was het aan het bestuur van de Failliet om zelf zicht te houden op betalingen op haar bankrekening. Vast staat dat de aflossing van de rekening-courant schuld is gedaan vanaf een bankrekening die op naam stond van de Failliet en nergens blijkt uit dat dit op wat voor manier dan ook namens of door de Stichting is betaald. Aflossing was niet verplicht en bovendien was deze schuld in de Allonge expliciet uitgesloten van de Overname. Door deze betaling heeft [naam procesdeelnemers II t/m VI] als bestuurder van de Failliet de persoonlijke belangen van [procesdeelnemer IV] laten prevaleren boven de belangen van de Failliet en haar crediteuren. Dit getuigt van onbehoorlijk bestuur.
      
      
        
          Deponeringsplicht (verwijt J)
        
      
      
    
    
      3.36.
      De Curator stelt dat de Failliet haar deponeringsplicht heeft geschonden. Volgens de Curator volgt hieruit dat [naam procesdeelnemers II t/m VI] haar taak onbehoorlijk heeft vervuld en dat dit een belangrijke oorzaak is van het faillissement. [naam procesdeelnemers II t/m VI] heeft hier tegenin gebracht dat de jaarrekeningen wel zijn gepubliceerd op www. [.] .nl en dat dus sprake is van een onbelangrijk verzuim zoals bedoeld in artikel 2:248, lid 2 BW.
      
    
    
      3.37.
      Vast staat dat de jaarcijfers van de Failliet niet bij het handelsregister van de Kamer van Koophandel zijn gedeponeerd, terwijl zij hiertoe wel was gehouden op grond van artikel 2:394 BW. Het belang van de publicatieplicht is gelegen in het feit dat het bestuur door publicatie van de jaarrekening ook naar buiten toe inzicht geeft in het financiële reilen en zeilen van de onderneming van het gevoerde bestuur. Gelet op het feit dat de jaarcijfers van de Failliet wel zijn gepubliceerd op www. [.] .nl en dus voor iedereen openbaar toegankelijk waren, heeft naar het oordeel van de rechtbank effectieve openbaarmaking plaatsgevonden. Naar het oordeel van de rechtbank heeft [naam procesdeelnemers II t/m VI] dan ook terecht aangevoerd dat sprake is van een onbelangrijk verzuim. Dat de Failliet niet aan haar deponeringsplicht heeft voldaan brengt dus niet mee dat [naam procesdeelnemers II t/m VI] haar taak kennelijk onbehoorlijk heeft vervuld.
      
      
        
          Overige verwijten
        
      
      
    
    
      3.38.
      In aanvulling op wat hiervoor is besproken verwijt de Curator [naam procesdeelnemers II t/m VI] dat zij beperkt inzicht had in de overgang van het vergoedingssysteem per 1 januari 2015 (verwijt G), dat zij een onnodige procedure is gestart tegen het Zorgkantoor over de Zorgovereenkomst in 2016 (verwijt H), dat zij zich vervolgens onvoldoende heeft ingespannen om de geschillen met het Zorgkantoor op te lossen (verwijt I) en dat de Failliet haar belastingschulden niet heeft betaald en dat de jaarrekeningen onjuistheden bevatten (verwijt K). Gelet op alles wat hiervoor al is overwogen en de conclusie van de rechtbank dat vast staat dat [naam procesdeelnemers II t/m VI] als bestuurder van de Failliet haar taak kennelijk onbehoorlijk heeft vervuld kan bespreking van deze verwijten achterwege blijven.
      
      
        
          Conclusie ten aanzien van taakvervulling
        
      
    
    
      3.39.
      De rechtbank komt tot de conclusie dat is komen vast te staan dat [naam procesdeelnemers II t/m VI] haar taak als bestuurder van de Failliet onbehoorlijk heeft vervuld. Hoewel de Curator dit wel heeft aangevoerd, stoelt de rechtbank deze beslissing niet op het rechtsvermoeden uit artikel 2:248, lid 2 BW. Naar het oordeel van de rechtbank is namelijk niet komen vast te staan dat de Failliet haar boekhoudplicht heeft geschonden en hoewel de deponeringsplicht is geschonden, draagt dat niet bij aan de conclusie dat [naam procesdeelnemers II t/m VI] haar taak onbehoorlijk heeft vervuld. Voor de conclusie dat [naam procesdeelnemers II t/m VI] haar taak als bestuurder kennelijk onbehoorlijk heeft vervuld, vindt de rechtbank de volgende verwijten doorslaggevend: [naam procesdeelnemers II t/m VI] heeft de Failliet verbonden om een koopprijs te betalen voor een verlieslatende onderneming die zij niet deugdelijk kon onderbouwen en die feitelijk neerkwam op het aanzuiveren van het negatieve eigen vermogen van de Stichting (de verkoper) (verwijt A). De Failliet heeft onverplicht de lening in verband met de koopprijs (verwijt B) en een rekening-courant schuld afgelost (verwijt F). [naam procesdeelnemers II t/m VI] heeft nagelaten een bedrag waarvan zij wist dat het Zorgkantoor dit onverschuldigd had betaald te separeren of aan het Zorgkantoor terug te betalen (verwijt E). In het licht van de al precaire financiële situatie waarin de Failliet zich bevond, heeft zij met al deze handelingen en nalatigheden niet te rechtvaardigen risico’s genomen, niet in het belang van de Failliet en haar crediteuren gehandeld en haar persoonlijke belangen laten prevaleren. Uit alle omstandigheden en ook de verweren van [naam procesdeelnemers II t/m VI] blijkt dat haar houding zich heeft gekenmerkt door passiviteit, in plaats van op sturing van de onderneming en het proactief zoeken naar oplossingen voor de financiële problemen waarmee zij op allerlei fronten te kampen had. Al met al is de rechtbank van oordeel dat geen redelijk denkend bestuurder onder dezelfde omstandigheden op deze manier zou hebben gehandeld.
      
      
        
          Causaal verband onbehoorlijke taakvervulling en faillissement
        
      
    
    
      3.40.
      De Curator heeft gesteld dat de onbehoorlijke taakvervulling van [naam procesdeelnemers II t/m VI] een belangrijke oorzaak is van het faillissement van de Failliet. [naam procesdeelnemers II t/m VI] betwist dit. Volgens [naam procesdeelnemers II t/m VI] heeft het Zorgkantoor onrechtmatig beslag gelegd, door niet over te gaan tot verrekening en is dat de werkelijke oorzaak van het faillissement.
      
    
    
      3.41.
      
        Op 5 maart 2015 kwam het Zorgkantoor tot de conclusie dat zij op grond van de Zorgovereenkomst van 2014 € 243.507,04 te veel aan de Failliet had betaald. Volgens [naam procesdeelnemers II t/m VI] heeft het Zorgkantoor dit bedrag ten onrechte niet verrekend met het nieuwe voorschotbedrag uit 2015. [naam procesdeelnemers II t/m VI] heeft in dit verband gewezen op artikel 8, lid 6 van de Zorgovereenkomst, dat luidt:
        ‘Indien na afloop van het kalenderjaar 2014 wordt vastgesteld dat Achmea [de rechtsvoorganger van het Zorgkantoor, rechtbank] de zorgaanbieder meer voorschot heeft verstrekt dan past bij de werkelijke realisatie, dan zal het teveel betaalde voorschot worden verrekend met het nieuwe voorschotbedrag voor 2015. Indien dit niet mogelijk is, is de zorgaanbieder gehouden om op verzoek van Achmea binnen de door Achmea gestelde termijn het teveel ontvangen bedrag op een door Achmea aan te wijzen rekeningnummer terug storten. Tevens heeft Achmea het recht om dit bedrag te verrekenen met nog in te dienen declaraties.’
      
      
    
    
      3.42.
      De rechtbank overweegt als volgt. Uit alles wat hiervoor is besproken volgt dat het beleid en de beslissingen van het bestuur in de drie jaren voorafgaand aan het faillissement ertoe hebben geleid dat de Failliet in een uiterst kwetsbare liquiditeitspositie was komen te verkeren. De conservatoire beslaglegging van het Zorgkantoor mag de uiteindelijke concrete aanleiding zijn geweest waardoor de operatie stokte en een faillissement niet meer af te wenden was, maar dat neemt niet weg dat het door toedoen van [naam procesdeelnemers II t/m VI] was dat de Failliet er financieel zo ongezond aan toe was. Bovendien is niet vast komen te staan dat het beslag van het Zorgkantoor onrechtmatig was, omdat het Zorgkantoor – anders dan [naam procesdeelnemers II t/m VI] betoogt - niet was gehouden tot verrekening. Dat [naam procesdeelnemers II t/m VI] heeft vastgehouden aan dit onhoudbare standpunt heeft ertoe geleid dat het Zorgkantoor geen ander remedie zag dan beslag te leggen. Deze houding van [naam procesdeelnemers II t/m VI] in de discussie met het Zorgkantoor is illustratief voor de problematische wijze waarop [naam procesdeelnemers II t/m VI] aan haar bestuurstaak invulling heeft gegeven.
      
      
        
          Omvang aansprakelijkheid
        
      
    
    
      3.43.
      Vast staat dat [naam procesdeelnemers II t/m VI] hoofdelijk aansprakelijk is voor het boedeltekort van de Failliet. De precieze omvang van deze aansprakelijkheid zal in een schadestaatprocedure moeten worden bepaald. De Curator stelt dat het boedeltekort op basis van de huidige begroting € 1.231.399,90 bedraagt. De Curator heeft gevorderd dat [naam procesdeelnemers II t/m VI] bij wijze van voorschot hoofdelijk zal worden veroordeeld tot betaling van dit bedrag. [naam procesdeelnemers II t/m VI] heeft geen bezwaren gemaakt tegen deze begroting, zodat betaling van het voorschot zal worden toegewezen zoals gevorderd.
      
      
        
          Beslagkosten
        
      
    
    
      3.44.
      De Curator heeft vergoeding van de beslagkosten gevorderd. Deze vordering is gelet op het bepaalde in artikel 706 Rv toewijsbaar De beslagkosten worden begroot op:
      - griffierecht	€ 	314,00
      - deurwaarderskosten 	€ 	 991,00
      - salaris advocaat	€	 563,00 (1,0 punt x tarief € 563,00)
      Totaal	€	1.868,00
      
      
        
          Proceskosten in de hoofdzaak in conventie
        
      
    
    
      3.45.
      
        [naam procesdeelnemers II t/m VI] zal als de in het ongelijk gestelde partij in conventie in de proceskosten worden veroordeeld. De proceskosten aan de zijde van de Curator in conventie worden als volgt begroot:
      - dagvaarding	€ 	434,15
      - griffierecht	€ 	1.335,00
      - salaris advocaat	€	7.998,00 (2,0 punten × tarief € 3.999,00)
      Totaal	€ 	 9.767,15
      
      
        
          in reconventie
        
      
      
    
    
      3.46.
      Gelet op het oordeel van de rechtbank in conventie dat [naam procesdeelnemers II t/m VI] hoofdelijk aansprakelijk is voor het boedeltekort, wordt de reconventionele vordering tot opheffing van de beslagen afgewezen. Het voorgaande brengt immers mee dat de beslagen niet onrechtmatig zijn gelegd.
      
      
        
          Proceskosten in de hoofdzaak in reconventie
        
      
    
    
      3.47.
      
        [naam procesdeelnemers II t/m VI] wordt in reconventie in het ongelijk gesteld. Omdat de tegeneis volledig voortvloeit uit het verweer in conventie zal [naam procesdeelnemers II t/m VI] echter niet worden veroordeeld in de proceskosten aan de zijde van de Curator, maar zullen de proceskosten worden gecompenseerd. Dat wil zeggen dat de Curator en [naam procesdeelnemers II t/m VI] elk hun eigen kosten dragen in reconventie.
      
      
        
          in de vrijwaring
        
      
      
    
    
      3.48.
      
        [naam procesdeelnemers II t/m VI] heeft het Zorgkantoor in vrijwaring opgeroepen in een poging haar eventuele aansprakelijkheid voor het boedeltekort af te wenden op het Zorgkantoor. [naam procesdeelnemers II t/m VI] legt aan haar vordering ten grondslag dat het Zorgkantoor onrechtmatig beslag heeft gelegd en dat dit onrechtmatige beslag heeft geleid tot het faillissement van de Failliet.
      
    
    
      3.49.
      In de hoofdzaak is geoordeeld dat de bestuurders hun taak kennelijk onbehoorlijk hebben vervuld en dat deze onbehoorlijke taakvervulling een belangrijke oorzaak is van het faillissement. Het verweer van [naam procesdeelnemers II t/m VI] dat het faillissement een andere belangrijke oorzaak heeft dan de onbehoorlijke taakvervulling van de bestuurders faalt in de hoofdzaak en dat is in de vrijwaring niet anders. Dit leidt tot de conclusie dat de vordering van [naam procesdeelnemers II t/m VI] in de vrijwaringszaak zal worden afgewezen.
      
      
        
          Proceskosten in de vrijwaring
        
      
    
    
      3.50.
      Omdat [naam procesdeelnemers II t/m VI] in de vrijwaringszaak in het ongelijk wordt gesteld, zal zij hoofdelijk worden veroordeeld om de proceskosten van het Zorgkantoor te betalen. De proceskosten aan de zijde van het Zorgkantoor worden als volgt begroot:
      - griffierecht	€ 	4.200,00
      - salaris advocaat	€	7.998,00 (2,0 punten × tarief € 3.999,00)
      Totaal	€ 	 12.198,00
      
    
  
  
    
      4De beslissing
    
    
      De rechtbank:
    
    
    
      
        in de hoofdzaak met nummer C/16/514164 / HL ZA 20-363 in conventie
      
    
    
    
      4.1.
      verklaart voor recht dat [naam procesdeelnemers II t/m VI] jegens de boedel van de Failliet hoofdelijk aansprakelijk is voor het bedrag van de schulden voor zover deze niet door vereffening van de overige baten kunnen worden voldaan, welk bedrag nog moet worden opgemaakt bij staat, vermeerderd met de wettelijke rente over dit bedrag vanaf de dag van de dagvaarding tot de dag van betaling;
      
    
    
      4.2.
      veroordeelt [naam procesdeelnemers II t/m VI] , uitvoerbaar bij voorraad, hoofdelijk tot betaling aan de Curator van een voorschot op het boedeltekort van € 1.23.399,00;
      
    
    
      4.3.
      veroordeelt [naam procesdeelnemers II t/m VI] , uitvoerbaar bij voorraad, hoofdelijk in de beslagkosten van € 2.230,00 en de kosten van deze procedure, aan de zijde van de Curator tot deze uitspraak begroot op € 11.062,15 te vermeerderen met de nakosten van € 163,00 zonder betekening, nog te verhogen met € 85,00 in het geval dat het vonnis wordt betekend;
      
      
        
          in de hoofdzaak met nummer C/16/514164 / HL ZA 20-363 in reconventie
        
      
      
    
    
      4.4.
      wijst de vordering af;
      
    
    
      4.5.
      compenseert de proceskosten in die zin dat elke partij de eigen kosten draagt; 
      
    
    
      4.6.
      verklaart deze proceskostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad;
      
      
        
          in de vrijwaring met nummer C/16/525086 / HL ZA 21-208
        
      
      
    
    
      4.7.
      wijst de vordering af;
      
    
    
      4.8.
      veroordeelt [naam procesdeelnemers II t/m VI] hoofdelijk in te kosten van deze procedure, aan de zijde van het Zorgkantoor tot deze uitspraak begroot op € 12.198,00;
      
    
    
      4.9.
      verklaart deze proceskostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad.
      
      
      
      
        Dit vonnis is gewezen door mr. F.C Burgers, mr. S.C. Hagedoorn en mr. H.J. van Woudenberg en uitgesproken op 14 december 2022.
      
    
  
  
     Zie onder andere HR 8 juni 2001 (Panmo), ECLI:NL:HR:2001:AB2053
  
  
     Productie 4 de Curator, p. 5
  
  
     Productie J het Zorgkantoor
  
  
     Productie 4 de Curator, p. 26
  
  
     Productie 4 de Curator, p. 7
  
  
     Productie 37 de Curator, paragraaf 3.3
  
  
     Productie 7, de Curator p.5
  
  
     Productie 16 de Curator, bijlage 4
  
  
     Productie 18 de Curator
  
  
     Zie Gerechtshof ’s-Hertogenbosch 26 mei 2015, ECLI:NL:GHSE:2015:2008
  
  
     Productie 12 de Curator