ECLI:NL:CBB:2013:BZ9205, College van Beroep voor het bedrijfsleven, 02-05-2013, AWB 13/99
College van Beroep voor het bedrijfsleven — Uitspraak 
Datum: 2013-05-02 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Bestuursrecht

Samenvatting: Concessie voor openbaar vervoer

uitspraak
    
    COLLEGE VAN BEROEP VOOR HET BEDRIJFSLEVEN
    
    
      zaaknummer: 13/99
      14911
    
    
    Uitspraak van de meervoudige kamer van 2 mei 2013 in de zaak tussen
    
    
      OV Regio Utrecht, gevestigd te ‘s Gravenhage, appellante (OV Utrecht)
      (gemachtigde: mr. J.F. van Nouhuys, advocaat te Rotterdam)
    
    
    en
    
    
      het dagelijks bestuur van Bestuur Regio Utrecht, zetelend te Utrecht, verweerder (BRU) 
      (gemachtigden: mr. G. Verberne en mr. P.W. Juttmann, advocaten te Amsterdam)
    
    
    
      Aan het geding neemt tevens deel: Qbuzz B.V., gevestigd te Amersfoort (Qbuzz)
      (gemachtigden: mr. P.F.C. Heemskerk en mr. B. Braat, advocaten te Utrecht)
    
    
    Procesverloop 
    
    
      Op 8 oktober 2012 heeft BRU de Concessiebeschikking Tram en Bus Regio Utrecht afgegeven 
      (het gunningbesluit), waarbij is besloten concessie te verlenen aan Qbuzz met ingang van 
      8 december 2013 en vervallend op een nader te bepalen datum in december 2023.
    
    
    Bij brief van 22 oktober 2012 heeft BRU op verzoek van OV Utrecht het gunningbesluit nader toegelicht.
    
    Bij besluit van 14 januari 2013 (het bestreden besluit) heeft BRU het bezwaar van OV Utrecht ongegrond verklaard.
    
    Appellante heeft tegen het bestreden besluit beroep ingesteld. 
    
    Bij brief van 22 februari 2013 heeft verweerder de op de zaak betrekking hebbende stukken overgelegd. Ten aanzien van een aantal van deze gedingstukken heeft verweerder verzocht toepassing te geven aan artikel 8:29 van de Algemene wet bestuursrecht (hierna: Awb) en te bepalen dat uitsluitend het College van die stukken kennis zal mogen nemen.
    
    Bij brief van 7 maart 2013 heeft verweerder een verweerschrift ingediend.
    
    Bij brief van 8 maart 2013 heeft BRU een nader vertrouwelijk stuk in het geding gebracht. 
    
    
      Bij beslissing van 12 maart 2013 heeft het College op het verzoek om toepassing te geven aan 
      artikel 8:29 van de Awb beslist.
    
    
    Naar aanleiding van deze beslissing heeft BRU bij brief van 14 maart 2013 een tweetal producties, onder doorhaling van bepaalde passages, opnieuw in het geding gebracht.
    
    Bij brieven van 14 respectievelijk 16 maart 2013 hebben zowel Qbuzz als OV Utrecht toestemming verleend als bedoeld in artikel 8:29, vijfde lid, van de Awb.
    
    Bij brieven van 3 en 4 april 2013 heeft BRU nadere gedingstukken overgelegd.
    
    
      Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 5 april 2013
      Gemachtigden van partijen zijn ter zitting verschenen. Voor OV Utrecht zijn tevens verschenen: A en B. Voor BRU zijn tevens verschenen: H. Heesmans en R. Muller. Voor Qbuzz zijn tevens verschenen: E en F.
    
    
    Ter zitting heeft verweerder desgevraagd een nader vertrouwelijk stuk, zijnde de individuele scores op de gunningcriteria van de leden van de beoordelingscommissie, overgelegd. OV Utrecht en Qbuzz hebben ter zitting de toestemming als bedoeld in artikel 8:29, vijfde lid, van de Awb gegeven.
    
    Overwegingen
    
    
      1.1	Het College neemt bij de beoordeling van het geschil de volgende feiten als vaststaand aan.
      BRU heeft in verband met de openbare aanbestedingsprocedure een Hoofdlijnennotitie opgesteld waarin het kader voor het verdere aanbestedingstraject is beschreven. 
      In vervolg daarop heeft verweerder het Bestek “Aanbesteding Concessie Tram en Bus regio Utrecht” d.d. 25 mei 2012 (het Bestek) vastgesteld. Het Bestek bestaat uit drie delen: een Aanbestedingsleidraad (deel A), een Concept concessiebeschikking (deel B) en een Programma van Eisen (deel C). Naar aanleiding van de aanbestedingsdocumenten hebben geïnteresseerde ondernemingen vragen gesteld. Deze vragen zijn in vier Nota’s van Inlichtingen door BRU beantwoord. Naar aanleiding van vraag 316 uit de Tweede Nota van Inlichtingen is artikel 35, eerste lid, van het Programma van Eisen (PvE) gewijzigd. 
    
    
    De openbare aanbestedingsprocedure heeft geleid tot twee inschrijvingen, die van OV Utrecht en Qbuzz. 
    
    
      1.2	Hoofdstuk 2 van de Aanbestedingsleidraad bepaalt dat de inschrijvers aan de hand van de volgende vier stappen worden beoordeeld:
      1. Conformeert inschrijver zich aan de voorwaarden in het Bestek?
      2. Is de inschrijving compleet en conform de voorschriften?
      3. Beoordeling op kwalificatiecriteria
      4. Beoordeling op gunningcriteria.
    
    
    
      In hoofdstuk 4 Gunningcriteria van de Aanbestedingsleidraad is uiteengezet dat de beoordeling van de inschrijvingen geschiedt op basis van het gunningcriterium van de economisch meest voordelige inschrijving. Daarbij kan een inschrijver maximaal 100 punten halen, onderverdeeld in vier (sub)gunningcriteria, te weten:
      G1. Financieel: exploitatiekosten per dru (maximaal 70 punten)
      G2: Reizigersgroei en klantwaardering (maximaal 15 punten)
      G3: Duurzaamheid, leefbaarheid en MVO (maximaal 12 punten)
      G4: Vervoerder als partner (maximaal 3 punten)
      Daarnaast heeft BRU één gunningcriterium met een uitsluitend karakter gehanteerd (het toetsingscriterium T1: Implementatieplan. Indien op dit criterium als onvoldoende wordt beoordeeld wordt de inschrijving ter zijde gelegd. 
    
    	
    
      De beoordeling wordt gedaan door een beoordelingscommissie van vijf leden, die alle onderdelen van de inschrijving beoordelen en daarbij ieder afzonderlijk per criterium een rapportcijfer (0, 2, 4, 6, 8 of 10) toekent. Naast beoordeling op de specifieke aspecten die bij gunningcriteria T1 en G1 t/m G4 worden genoemd wordt ook beoordeeld op de volgende algemene aspecten:
      1. De mate waarin de plannen kernachtig, puntig, ter zake en relevant zijn beschreven;
      2. De helderheid en eenduidigheid van de door de Inschrijvers gemaakte keuzes en de motivering/onderbouwing daarvan;
      3. De mate waarin beschreven voornemen en plannen SMART beschreven zijn. Onder SMART wordt verstaan: Specifiek, Meetbaar, Acceptabel, Realiseerbaar en Tijdsgebonden;
      4. De samenhang met andere relevante aspecten uit de inschrijving;
      5. De mate waarin de beschreven voornemens en plannen passen binnen de door de concessieverlener geformuleerde wensen en ambities.
      Het vierde algemene aspect is naar aanleiding van vraag 24 uit de Eerste Nota van Inlichtingen komen te vervallen.
    
    
    Vervolgens motiveren de leden van de beoordelingscommissie in een plenair overleg de door hen toegekende rapportcijfers. Hierna hebben de leden van de beoordelingscommissie de mogelijkheid om hun rapportcijfers aan te passen. Per gunningcriterium wordt vervolgens een gemiddeld rapportcijfer berekend. Hieruit ontstaat een op twee decimaal nauwkeurig rapportcijfer.
    
    
      Bij de onderhavige gunning aan Qbuzz is de beoordeling op de gunningcriteria G1 t/m G4 doorslaggevend geweest. Qbuzz heeft op deze criteria een totaalscore van 93,28 behaald en 
      OV Utrecht een totaalscore van 90,88.
    
    
    3.1	De eerste beroepsgrond van OV Utrecht betreft de stelling dat Qbuzz ongeldig heeft ingeschreven, omdat zij materieel heeft aangeboden dat niet aan de gestelde eisen voldoet. Qbuzz heeft immers (ook) ingeschreven met 3 elektrische bussen. Op grond van (het gewijzigde) eerste lid van artikel 35 PvE moeten bussen op reguliere ritten voldoen aan Verordening (EG) 582/2011 van de Commissie van 25 mei 2011 (VO 582/2011) (verder onder meer: de Verordening). Uit de antwoorden in de Nota’s van Inlichtingen blijkt volgens OV Utrecht dat BRU daarmee de hele Verordening bedoelt. Daardoor heeft artikel 35 van het PvE niet langer alleen betrekking op emissie-eisen maar ook op de overige eisen uit voornoemde verordening. Nu deze Verordening ziet op brandstofmotoren en niet op elektrisch aangedreven motoren, heeft BRU volgens OV Utrecht bewust gekozen voor gebruik van uitsluitend materieel voorzien van brandstofmotoren. Door toch in te schrijven met, onder meer, elektrische bussen heeft Qbuzz dan ook een ongeldige inschrijving gedaan: deze voertuigen kunnen naar hun aard immers niet voldoen aan alle eisen van VO 582/2011 (ook wel Euro VI genoemd). OV Utrecht heeft naar aanleiding van het gewijzigde eerste lid van artikel 35 van het PvE afgezien van inschrijven met elektrisch materieel. Nu Qbuzz ongeldig heeft ingeschreven, had BRU de inschrijving van Qbuzz ter zijde moeten leggen en komt de inschrijving van OV Utrecht als enige voor gunning in aanmerking.
    
    
      3.2	Het College volgt dit standpunt van OV Utrecht niet. Daartoe overweegt het College als volgt. De initiële tekst van artikel 35, eerste lid van het PvE luidde: “bussen op reguliere ritten moeten minimaal voldoen aan de maximale emissiewaarden zoals hieronder opgenomen. Deze emissiewaarden zijn gebaseerd op Euro VI.” Daarnaast bevatte dit artikellid een tabel met emissiewaarden. Omdat naar aanleiding van vraag nr. 316 uit de Tweede Nota van Inlichtingen is geconstateerd dat de in deze tabel genoemde emissiewaarden gebaseerd waren op de oude verordening (EG) 595/2009, heeft verweerder de tekst van het eerste lid van artikel 35 gewijzigd in “bussen op reguliere ritten moeten voldoen aan de Verordening (EG) nr. 582/2011 van de Commissie van 25 mei 2011.” Gezien de aanleiding voor deze wijziging, namelijk het bijstellen van de emissie-eisen aan de meest recente vastgestelde Verordening, moet het voor de redelijk geïnformeerde en normaal zorgvuldige inschrijver duidelijk zijn geweest dat verweerder de bestekseis uit artikel 35 van het PvE daarmee niet aldus zo ingrijpend heeft willen wijzigen dat behalve aan de emissiewaarden van Euro VI ook aan alle andere eisen van die Verordening moet worden voldaan en aldus inschrijving met elektrische bussen heeft willen uitsluiten. Dat ligt, naar het oordeel van het College, te minder voor de hand, daar in de relevante aanbestedingsstukken meermalen met nadruk de ambitie is geëtaleerd om de uitstoot van fijn- en stikstof zoveel mogelijk te beperken en heeft ook, blijkens de Nota's van Inlichtingen, de beantwoording van de verschillende, op dit stuk betrekking hebbende, vragen steeds in het teken gestaan van de emissiewaarden. De betekenis die OV Utrecht aan de wijziging van artikel 35 PvE geeft, kan dan ook niet worden gevolgd. Bovendien zou de door OV Utrecht gegeven uitleg een ingrijpende wijziging van het Bestek behelzen. Het ligt naar het oordeel van het College niet voor de hand om een dergelijke principiële keuze niet uitdrukkelijk in de bestekseisen op te nemen. OV Utrecht had naar het oordeel van het College uit de context van het Bestek en de Nota’s van Inlichtingen dan ook kunnen en moeten begrijpen dat artikel 35 van het PvE enkel ziet op de emissiewaarden van Euro VI.  
      Nu tenslotte evident is dat elektrische bussen voldoen aan de emissiewaarden van Euro VI slaagt de beroepsgrond dat Qbuzz door (ook) met drie elektrische bussen in te schrijven een ongeldige bieding heeft gedaan, niet.
    
    
    
      4.1	De tweede beroepsgrond houdt in dat de beoordeling van de inschrijvingen volgens OV Utrecht subjectief en onjuist is geweest en dat BRU ten onrechte tot de conclusie is gekomen dat de inschrijving van Qbuzz de beste van de twee inschrijvingen is. OV Utrecht heeft – samengevat weergegeven – aangevoerd dat:
      a. De gunningbeslissing niet voldoet aan de Wet implementatie rechtsbeschermingsrichtlijnen aanbesteden (Wira), omdat het gunningvoornemen onvoldoende is gemotiveerd. BRU heeft geen inzicht gegeven in de objectieve redenen waarom BRU voor de winnende inschrijver heeft gekozen.
      b. De gevolgde beoordelingsprocedure wijkt af van wat vooraf is bekendgemaakt.
      c. Gronden met betrekking tot de inhoudelijke beoordeling. 
    
    
    
      4.2 	Het College overweegt als volgt. Bij brief van 22 oktober 2012 heeft verweerder, op verzoek van appellante een toelichting gegeven op de beoordeling van de inschrijving van Qbuzz en is daarbij ingegaan op relevante verschillen tussen de beide inschrijvingen.
      In het advies van de bezwaarcommissie, dat integraal deel uitmaakt van de beslissing op bezwaar, is vervolgens veelvuldig geciteerd uit het procesverbaal van beoordeling zoals dat is opgesteld door de beoordelingscommissie. Uit die citaten blijkt voldoende waarom de beoordelingscommissie tot bepaalde waarderingen is gekomen, terwijl uit het advies van de bezwaarcommissie voldoende duidelijk blijkt waarom de door appellante tegen het gunningsbesluit ingediende bezwaren niet tot het door haar gewenste resultaat zouden moeten leiden. Aldus heeft verweerder een voldoende en passende verantwoording gegeven van de overwegingen die hebben geleid tot zijn oordeel de concessie aan Qbuzz te gunnen en die beslissing in bezwaar te handhaven. Een eventuele toetsing aan de, ten tijde hier van belang nog geldende, Wira zou niet tot een ander oordeel hebben geleid.
      Hetgeen appellante op dit punt tegen het bestreden besluit heeft aangevoerd slaagt dus niet.
    
    
    
      4.3	Met betrekking tot de beoordelingsprocedure stelt het College voorop dat OV Utrecht door het doen van een inschrijving de beoordelingssystematiek uit hoofdstuk 4 van de Aanbestedingsleidraad heeft aanvaard. Uit het procesverbaal van beoordeling d.d. 
      26 september 2012, alsmede het ter zitting overgelegde (vertrouwelijke) gedingstuk, is gebleken dat de beoordelingsprocedure uit hoofdstuk 4 van de Aanbestedingsleidraad is gevolgd. 
      De stelling van OV Utrecht dat de beoordelingscommissie in strijd met het Bestek geen totaal oordeel over de gehele inschrijving heeft gegeven, is onjuist. De door OV Utrecht voorgestane integrale beoordeling volgt naar het oordeel van het College niet uit het Bestek en de antwoorden in de Eerste Nota van Inlichtingen (nr. 32, 44, 49 en 71). Daarin wordt expliciet vermeld dat per gunningcriterium een integrale beoordeling zal plaatsvinden. Voorts is het College uit het procesverbaal van beoordeling niet gebleken dat specifieke detailelementen uit de plannen doorslaggevend zijn geweest voor het totale oordeel van een plan. Evenmin is gebleken dat de inzichten en opvattingen van één van de beoordelaars van doorslaggevende invloed zijn geweest. Daarbij moet van belang worden geacht dat de wijze waarop de beoordelingsprocedure is ingericht reeds de (eventueel) sturende invloed van een individuele beoordelaar toereikend neutraliseert. Bovendien is uit de door verweerder uitgevoerde robuustheidsanalyse, waarbij ten aanzien van elke beoordelaar wordt berekend wat de uitkomst van de aanbesteding zou zijn indien de cijfers van die beoordeling buiten beschouwing worden gelaten, gebleken dat van een doorslaggevende invloed van één van de beoordelaars geen sprake is geweest.
    
    
    4.4	Naar aanleiding van de argumenten die appellante heeft ontvouwd ten betoge dat, samengevat, de inhoudelijke beoordeling door de beoordelingscommissie ten gunste van haar had moeten uitvallen en verweerder dus ten onrechte zijn gunningsbesluit op dat oordeel heeft gebaseerd, overweegt het College als volgt.
    
    
      Het is niet de taak van het College - ook niet wanneer dat, zoals hier, na toepassing van 
      artikel 8:29 Awb, over beide inschrijvingen en het proces-verbaal van de beoordeling daarvan beschikt - om die beoordeling over te doen, laat staan zijn eigen oordeel voor dat van de beoordelaars en verweerder in de plaats te stellen.
      Uitgaande van de - door appellante verder ook niet bestreden - deskundigheid van de beoordelingscommissie kunnen de bevindingen van die commissie, wanneer die het vooraf aangekondigde, inhoudelijke en procedurele, toetsingskader niet verlaat, in beginsel door verweerder worden gevolgd. Dat de beoordelingscommissie die toetsingskaders hier zou hebben verlaten is, mede gelet op hetgeen hieromtrent hiervoor is overwogen, niet gebleken.
    
    
    
      Voor het College rest in dit geval dan nog slechts de beantwoording van de vraag of verweerder in redelijkheid de, in scores uitmondende, opvattingen van de beoordelingscommissie heeft kunnen volgen. Het College is van oordeel dat deze vraag bevestigend moet worden beantwoord. Geen van de door appellante aangedragen argumenten, zowel op zichzelf bezien als in onderling verband beschouwd, heeft het College tot de overtuiging gebracht dat de beoordelingscommissie tot scores is gekomen die niet navolgbaar zijn, of berusten op feitelijke onjuistheden die, geplaatst tegen de achtergrond van de voorgeschreven toetsingsmethodiek, het scoringsresultaat in betekenende mate zouden moeten of kunnen beïnvloeden.
      Aan appellante kan op een enkel onderdeel, te weten ten aanzien van de kwestie of zij in haar inschrijving nu wel of niet ingaat op het effect van uitlaatemissies bij de inzet van 20,5 meter bussen en of zij het instrueren en begeleiden van chauffeurs in milieubewust rijgedrag nu wel of niet minimaal zou hebben uitgewerkt, wel worden toegegeven dat zij in haar inschrijving daar wel aandacht aan heeft besteed. De beoordelingscommissie heeft evenwel, zoals voorgeschreven, per gunningcriterium een integrale beoordeling gegeven van hetgeen ter zake door appellante is aangeboden. Van die beoordeling, waarvan onder meer de toets deel uit maakt of beschreven voornemens en plannen SMART zijn beschreven, kan, naar het oordeel van het College, vervolgens niet met vrucht worden gezegd dat de waardering door de beoordelingscommissie op de betreffende punten niet meer navolgbaar zou zijn.
    
    
    De overige, zich soms speculatief aan de inschrijving van Qbuzz spiegelende, argumenten die appellante met betrekking tot de inhoudelijke beoordeling in beroep naar voren heeft gebracht en die er alle in wezen toe strekken te betogen dat haar inschrijving hoger had moeten worden beoordeeld, maken niet duidelijk dat, gegeven de hier toepasselijke beoordelingssystematiek, waaraan ook appellante zich heeft geconformeerd, het oordeel van de beoordelingscommissie hier door verweerder niet zou kunnen worden gevolgd 
    
    5.	Het College komt tot de slotsom dat het beroep ongegrond is. 
    	
    6.	Voor een proceskostenveroordeling bestaat geen aanleiding.
    
    Beslissing
    
    Het College verklaart het beroep ongegrond.
    
    
    Deze uitspraak is gedaan door mr. R.R. Winter, mr. E.R. Eggeraat en mr. H.A.B. van Dorst-Tatomir, leden, in aanwezigheid van mr. N.W.A. Verrijt, griffier. De beslissing is in het openbaar uitgesproken op 2 mei 2013.
    
    w.g. R.R. Winter						w.g. N.W.A. Verrijt