ECLI:NL:GHARL:2014:1930, Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden, 11-03-2014, 200.090.618
Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden — Uitspraak 
Datum: 2014-03-11 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Verboden onderscheid naar seksuele gerichtheid bij vaststelling premie nabestaandenpensioen

GERECHTSHOF ARNHEM-LEEUWARDEN
    
    
      locatie Arnhem 
    
    
    
      afdeling civiel recht				
    
    
    
      zaaknummer gerechtshof 200.090.618
      (zaaknummer rechtbank Utrecht 278593)
    
    
    
      
        arrest van de derde kamer van 11 maart 2014
      
    
    
    
      in de zaak van
    
    
    
      de stichting met rechtspersoonlijkheid 
      
        Stichting Pensioenfonds voor Huisartsen,
      gevestigd te Driebergen-Rijsenburg,
      appellante,
      hierna: SPH,
      advocaat: mr. B. van Duren-Knoppert,
    
    
    
      tegen:
    
    
    
      
        
          [geïntimeerde]
        ,
      wonende te [woonplaats geïntimeerde], gemeente [gemeente],
      geïntimeerde,
      hierna: [geïntimeerde],
      advocaat: mr. H.M.G. Peters.
    
    
    
  
  
    
      1Het geding in eerste aanleg
    
    
      Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar de inhoud van de vonnissen van 
      17 maart 2010 en 20 april 2011 die de rechtbank Utrecht, Sector handels- en familierecht, respectievelijk Sector civiel, Handelskamer, tussen SPH als gedaagde en [geïntimeerde] als eiser heeft gewezen. 
    
    
  
  
    
      2Het geding in hoger beroep
    
    
      2.1
      Het verloop van de procedure blijkt uit:
      - de dagvaarding in hoger beroep d.d. 7 juli 2011;
      - de memorie van grieven (met producties);
      - de memorie van antwoord (met producties);
      - de pleidooien van 25 juni 2012 overeenkomstig de pleitnotities, waarbij akte is verleend van de stukken die bij bericht van 13 juni 2012 door mr. A.B.W. Biesheuvel namens SPH zijn ingebracht;
      - de op verzoek van het hof bij brief van 26 juni 2012 door mr. A.B.W. Biesheuvel namens SPH toegestuurde stukken (de statuten en het pensioenreglement van SPH). 
      
    
    
      2.2
      Na afloop van de pleidooien heeft het hof arrest bepaald op het griffiedossier.
    
  
  
    
      3De vaststaande feiten
    
    
      Het hof gaat in hoger beroep uit van de volgende feiten. 
    
    
    
      3.1
      
        [geïntimeerde], geboren op [geboortedatum], is sinds [jaar] huisarts. Hij is (verplicht) deelnemer in de pensioenregeling van de SPH. 
      
    
    
      3.2
      
        [geïntimeerde] had in 2005 een mannelijke partner met wie hij een samenlevingsovereenkomst had gesloten. [geïntimeerde] verzekerde in dat jaar ten behoeve van zijn partner een nabestaanden-pensioen bij SPH. 
      
    
    
      3.3
      Artikel 23 lid 2 van het toepasselijke pensioenreglement luidt:
      
      
        De normpremie voor de mannelijke en vrouwelijke deelnemers wordt vastgesteld volgens de tabellen welke bij dit reglement zijn gevoegd. Deze tabellen vermelden de jaarlijkse premiebedragen voor de verzekering van ouderdomspensioenen, berekend overeenkomstig het bepaalde in artikel 6 lid 1, en de daarvan afgeleide nabestaandenpsensioenen, bijzondere nabestaandenpensioenen en wezenpensioenen. 
      
      
    
    
      3.4
      Aan [geïntimeerde] is ter zake van het nabestaandenpensioen de premie in rekening gebracht zoals die voorkomt op de tabel voor de mannelijke deelnemers. De premie die aan vrouwelijke deelnemers (van hetzelfde geboortejaar) in rekening wordt gebracht is aanmerkelijk lager. 
      
    
    
      3.5
      
        [geïntimeerde] heeft meermalen bezwaar gemaakt tegen de premie die hem voor het nabestaandenpensioen in rekening werd gebracht en hij heeft SPH verzocht om hem de (lagere) premie voor een vrouwelijke deelnemer in rekening te brengen, omdat daarbij wordt uitgegaan van (de sterftekansen van) een mannelijke partner. SPH heeft daaraan geen gevolg gegeven. 
      
    
    
      3.6
      
        [geïntimeerde] heeft bij brief van 10 juli 2005 de Commissie Gelijke Behandeling (hierna ook: CGB) verzocht om een uitspraak in het geschil met SPH. Hij zond zijn brief in afschrift aan SPH. 
      
    
    
      3.7
      SPH heeft bij brief van haar advocaat van 6 september 2005 de CGB als volgt bericht naar aanleiding van de klacht van [geïntimeerde]: 
      
      
        Het Pensioenfonds is bekend met het oordeel van Uw Commissie d.d. 2 februari 1999 inzake Stichting Pensioenfonds Medisch Specialisten / [naam 1] (dossier 98/250). Het Pensioenfonds is echter geen voorstander van aparte premievaststelling voor homoseksuele relaties.
        Het Pensioenfonds heeft in een “Proeve nieuwe pensioenregeling voor huisartsen” gekozen voor “een gelijke premie ongeacht leeftijd, geslacht of burgerlijke staat”, met andere woorden een doorsneepremie. Deze Proeve is vastgesteld door het bestuur op 6 oktober 1999 en heeft de goedkeuring van de deelnemers gekregen op 9 november 1999. 
        Sedertdien is er door het Pensioenfonds naar gestreefd om op basis van de Proeve een nieuw pensioenreglement tot stand te brengen dat op 1 januari 2002 in werking had moeten treden. 
        In april 2000 leidden de politieke ontwikkelingen ertoe dat het werk aan het pensioenreglement is stilgelegd. Het voortbestaan van de verplichte beroepspensioenregelingen was toen zeer onzeker geworden.
        Inmiddels is duidelijk dat de verplichte beroepspensioenregelingen kunnen voortbestaan onder een nieuw wettelijk regime dat naar verwacht 1 januari 2006 in werking zal treden. De komende Wet verplichte pensioenregelingen gaat uit van het vereiste van een doorsneepremie welk vereiste per          1 januari 2007 zal gaan gelden. Tevoren zal het Pensioenfonds het pensioenreglement hierop  aanpassen. 
        Dan zal dus een einde komen aan de door de heer [geïntimeerde] gewraakte situatie dat er een tabel voor mannelijke en een tabel voor vrouwelijke deelnemers wordt gehanteerd. De ontwikkeling is echter in een andere richting gegaan dan conform het standpunt van de heer [geïntimeerde] aan het slot van zijn brief. 
      
      
    
    
      3.8
      
        [geïntimeerde] heeft bij brief van 15 september 2005 de CGB als volgt bericht: 
      
      
        Als reactie op het ter kennisname gestuurde afschrift van een brief van verweerster wil ik graag het volgende commentaar geven.
        Het is verheugend dat de Stichting Pensioenfonds Huisartsen (SPH) aangeeft dat in 2007 een einde komt aan de huidige situatie van premiebetaling voor het nabestaandenpensioen. 
        Daarmee geeft de SPH aan dat zij inziet dat de huidige gang van zaken onrechtvaardig is. 
        Ik vind echter dat, zeker nu de SPH erkent dat zij onrechtvaardig handelt, er ook nu al iets gedaan moet worden aan dit onrecht.
        Ik stel voor dat ik, met terugwerkende kracht vanaf het begin van deelname aan het nabestaanden pensioen, tot aan de verandering in 2007, ik een premie voor mijn partner betaal volgens de tabellen die voor vrouwelijke deelnemers op dit moment gehanteerd worden. (…)
      
      
    
    
      3.9
      De CGB heeft [geïntimeerde] vervolgens bij brief van 20 oktober 2005 bericht dat zij tot taak heeft te onderzoeken of sprake is van strijd met de wetgeving gelijke behandeling en dat zij niet kan voorzien in een veroordeling tot terugbetaling van teveel betaalde premie. Voorts staat er in de brief: 
      
      
        In eerdere correspondentie is reeds aangegeven dat de Commissie gebruik zal maken van de vereenvoudigde procedure, hetgeen betekent dat er geen zitting zal plaatsvinden maar dat een oordeel zal worden uitgesproken op basis van het door u ingediende verzoekschrift en het door verweerster opgestelde verweerschrift.
      
      
    
    
      3.10
      Bij brief van 30 maart 2006 is de uitspraak van de CGB aan [geïntimeerde] toegezonden. In die uitspraak, aangeduid als ‘oordeel 2006-56’ staat onder meer het volgende:
      
    
    
      
      
        De Commissie Gelijke Behandeling, hierna: de Commissie, heeft kennis genomen van het verzoek en het verweer van partijen en van de overige door hen ingediende stukken. Gelet op de inhoud hiervan heeft de Commissie besloten op de zaak te beslissen zonder partijen op te roepen om ter zitting te worden gehoord. 
        (…)
      
    
    
      
      
        Verzoeker heeft de Commissie verzocht een oordeel te geven over het handelen van verweerster. Dat handelen bestaat volgens verzoeker daarin dat verweerster jegens hem verboden onderscheid heeft gemaakt op grond van seksuele gerichtheid door bij de vaststelling van de pensioenpremie ter zake van het nabestaandenpensioen van een heteroseksuele relatie uit te gaan. Daarnaast heeft verzoeker in een aanvullend schrijven verzocht om restitutie van de, naar zijn mening, teveel betaalde premie. Verweerster heeft gemotiveerd verweer gevoerd. 
        (…) 
      
    
    
      
      
        In geding is de vraag of verweerster jegens verzoeker onderscheid heeft gemaakt op grond van seksuele gerichtheid door bij de vaststelling van de pensioenpremie ter zake van het nabestaandenpensioen van een heteroseksuele relatie uit te gaan. 
      
    
    
      
      
        Artikel 1 Algemene wet gelijke behandeling (AWGB) bepaalt dat onder onderscheid zowel direct als indirect onderscheid wordt verstaan. Van direct onderscheid op grond van seksuele gerichtheid is sprake indien bij een door de wet bestreken handeling rechtstreeks wordt verwezen naar seksuele gerichtheid. Indirect onderscheid op grond van seksuele gerichtheid is aan de orde, indien onderscheid wordt gemaakt op grond van andere hoedanigheden dan seksuele gerichtheid, dat direct onderscheid op grond van seksuele gerichtheid tot gevolg heeft.
        (…)
      
    
    
      
      
        Vast staat dat verweerster geen aparte tabellen voor man-man en vrouw-vrouw relaties kent. Bij de vaststelling van de premie gaat zij uit van een man-vrouw relatie. Mannelijke deelnemers hebben aldus volgens dit principe vrouwelijke partners; de premie voor het nabestaandenpensioen wordt mede bepaald door de verwachte periode waarin een vrouw nabestaandenpensioen zal genieten. Voor vrouwelijke deelnemers geldt mutatis mutandis.
        (…)
      
    
    
      
      
        De Commissie is van oordeel dat door het betrekken van het geslacht van de partner van de deelnemer in de premieberekening ter zake het nabestaandenpensioen en daarbij uit te gaan van een ander geslacht dan dat van de deelnemer, de seksuele gerichtheid van de deelnemer in het geding is. Verweerster maakt gebruik van de voornoemde redenering bij de vaststelling van de premie, zodat de Commissie van oordeel is dat verweerster direct onderscheid maakt jegens verzoeker op grond van seksuele gerichtheid bij de vaststelling van de premie ter zake van het nabestaandenpensioen. De wet laat geen uitzondering toe op het verbod van onderscheid op grond van seksuele gerichtheid, zodat sprake is van een verboden onderscheid in de zin van de AWGB. Dat aan dit onderscheid waarschijnlijk per 1 januari 2007 een einde zal komen, doet aan dit oordeel niet af. 
      
      
    
    
      3.11
      Met ingang van 1 januari 2007 hanteert SPH een zogenoemde doorsneepremie bij de berekening van het nabestaandenpensioen. Daarbij wordt geen gebruik gemaakt van sekse-afhankelijke sterftetabellen. 
      
    
  
  
    
      4De motivering van de beslissing in hoger beroep
    
    
      4.1
      In eerste aanleg heeft [geïntimeerde] de veroordeling van SPH gevorderd tot betaling aan hem van € 7.892,56 (met rente) aan te veel betaalde pensioenpremies. Hij heeft daaraan ten grondslag gelegd dat SPH in de periode tot 1 januari 2007 onrechtmatig jegens hem heeft gehandeld door verboden onderscheid te maken naar seksuele gerichtheid bij de vaststelling van premie voor het nabestaandenpensioen. Het gevorderde bedrag bestaat uit het verschil tussen de door hem betaalde premie voor het nabestaandenpensioen van zijn partner en de premie die gold voor het nabestaandenpensioen van een vrouwelijke deelnemer.
      
    
    
      4.2
      De rechtbank heeft - samengevat - geoordeeld dat SPH onrechtmatig jegens [geïntimeerde] heeft gehandeld door in de betrokken periode een direct onderscheid naar seksuele gerichtheid te hanteren in haar pensioenreglement. Ook heeft de rechtbank, voor het geval sprake zou zijn van een verboden indirect onderscheid, geoordeeld dat voor dit onderscheid geen rechtvaardiging bestaat, althans dat SPH onvoldoende heeft aangevoerd dat voldaan is aan eisen van proportionaliteit en subsidiariteit. Het gevorderde bedrag is, met rente en kosten, uitvoerbaar bij voorraad toegewezen. 
      
    
    
      4.3
      Tegen die toewijzing richt SPH zich met negen grieven. Drie daarvan, genummerd I tot en met III, richten zich tegen de overwegingen van de rechtbank met betrekking tot het direct onderscheid. 
      
    
    
      4.4
      Grief I richt zich tegen de passage in rechtsoverweging 4.2 waarin de gevolgen van toepassing van het solidariteitsprincipe worden geschetst en die uitmondt in de vaststelling dat er deelnemers zijn die relatief veel en deelnemers die relatief weinig betalen, maar dat dit niet maakt dat de wijze van premie berekenen niet toelaatbaar is. De rechtbank heeft in die passage echter niet een eigen oordeel weergegeven, maar het standpunt van SPH, zoals dat in de eerste aanleg naar voren is gebracht. De grief kan dus niet slagen.
      
    
    
      4.5
      
        De grieven II en III richten zich tegen de overweging van de rechtbank dat de wijze van premieberekening een door de Algemene Wet Gelijke Behandeling (verder: AWGB) verboden direct onderscheid betreft, omdat bij de vaststelling van de premie voor het nabestaandenpensioen uitsluitend, en zonder dat SPH de mogelijkheid bood deelnemers met een partner van hetzelfde geslacht een daaraan aangepaste premie te laten betalen, een heteroseksuele relatie als uitgangspunt wordt genomen. SPH heeft de grief, beknopt weergegeven, als volgt toegelicht: er is geen sprake van een direct onderscheid omdat bij de nabestaandenpensioenregeling geen directe verwijzing is opgenomen naar de seksuele gerichtheid van de deelnemer, impliciet noch expliciet. De premievaststelling was gebaseerd op een toegestaan onderscheid naar geslacht van de deelnemer. Noch bij de premievast-stelling, noch in de uitwerking daarvan is een rechtstreekse verwijzing opgenomen naar de seksuele gerichtheid van de deelnemer. In die uitwerking op basis van objectieve actuariële factoren werd veronderstellende wijs aangenomen dat er van een man-vrouw relatie van de deelnemer sprake was. Hetgeen [geïntimeerde] voorstaat, een premie voor het nabestaandenpensioen die rekening houdt met de seksuele gerichtheid van de deelnemer, draagt het verboden onderscheid juist in zich.
        
          [geïntimeerde] heeft de grieven gemotiveerd bestreden.
      
      
    
    
      4.6
      
        Het hof overweegt dat artikel 1 AWGB, zoals dat ten tijde van de aan SPH verweten handelwijze luidde, onder direct onderscheid verstaat: onderscheid tussen personen op grond van godsdienst, levensovertuiging, politieke gezindheid, ras, geslacht, nationaliteit, hetero- of homoseksuele gerichtheid of burgerlijke staat. 
        Met betrekking tot het nabestaandenpensioen is de premieberekening in de tabellen (vgl. r.ov. 3.3) aldus opgezet, dat er per definitie van wordt uitgegaan dat een mannelijke deelnemer een vrouwelijke partner heeft en een vrouwelijke deelnemer een mannelijke partner. In dit systeem van premieberekening is daarmee de veronderstelde seksuele gerichtheid van de deelnemers (man of vrouw) bepalend voor de premieberekening van het nabestaandenpensioen. Door het betrekken van het geslacht van de partner van de deelnemer in de premieberekening en daarbij uit te gaan van een ander geslacht dan dat van de deelnemer, is de seksuele gerichtheid van de deelnemer in het geding. SPH maakt bij de vaststelling van de premie dan ook direct onderscheid op grond van seksuele gerichtheid.  Het handelen van SPH jegens [geïntimeerde] is daarmee onrechtmatig. De grieven II en III falen dus.
      
      
    
    
      4.7
      Het voorgaande brengt mee, dat de grieven IV tot en met VIII, die zich richten tegen de overwegingen van de rechtbank met betrekking tot het door [geïntimeerde] gestelde indirecte onderscheid op basis van seksuele gerichtheid van de deelnemers, geen bespreking behoeven. 
      
    
    
      4.8
      
        Grief IX richt zich tegen de hoogte van het door de rechtbank aan [geïntimeerde] toegewezen bedrag aan schade. Toegewezen is het verschil tussen de door [geïntimeerde] betaalde premie en de premie die gold voor een vrouwelijke deelnemer (met rente).
        Volgens SPH is dat niet juist, omdat SPH [geïntimeerde] nimmer een premie zou hebben berekend gelijk aan die van een vrouw met een mannelijke partner. Die laatste premie zou specifiek berekend moeten worden en niet uitgesloten is dat deze hoger zou uitkomen dan de premie die [geïntimeerde] al heeft voldaan. 
      
      
    
    
      4.9
      Het hof oordeelt dat SPH met deze grief en de daarop gegeven toelichting onvoldoende feitelijke aanknopingspunten bevatten voor een schadeberekening die in haar ogen wel correct zou zijn. Niet is aangegeven, ook niet bij benadering, op welke schadebedrag een andere dan de door [geïntimeerde] voorgestane berekening zou uitkomen. Dat had van SPH, die immers bij uitstek deskundig is met betrekking tot de vaststelling van de premiehoogte, verwacht mogen worden. Bij gebrek aan concrete gegevens die een afwijking inhouden van het door [geïntimeerde] gevorderde bedrag, is dit laatste toewijsbaar.
      
    
  
  
    
      5Slotsom
    
    
      5.1
      De grieven falen, zodat het bestreden vonnis moet worden bekrachtigd.
      
    
    
      5.2
      Als de (overwegend) in het ongelijk te stellen partij zal het hof SPH in de kosten van het hoger beroep veroordelen. Die kosten zullen aan de zijde van [geïntimeerde] worden vastgesteld op:
      - griffierecht		€    284,-
      - salaris advocaat		€ 1.896,- (3 punten x tarief I)
      Totaal		€ 2.180,-
      
    
  
  
    
      6De beslissing
    
    
      Het hof, recht doende in hoger beroep:
    
    
    
      bekrachtigt het vonnis van de rechtbank Utrecht, Sector Civiel, Handelskamer van 20 april 2011;
    
    
    
      veroordeelt SPH in de kosten van het hoger beroep, tot aan deze uitspraak aan de zijde van [geïntimeerde] vastgesteld op € 284,- voor verschotten en op € 1.896,- voor salaris overeenkomstig het liquidatietarief, vermeerderd met de wettelijke rente over deze kosten van dit hoger beroep vanaf veertien dagen na het wijzen van dit arrest tot aan de dag der algehele voldoening, indien en voor zover SPH niet binnen die termijn de kosten aan [geïntimeerde] heeft voldaan; 
    
    
    
      verklaart dit arrest met betrekking tot deze kostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad. 
    
    
    
    
      Dit arrest is gewezen door mrs. E.B. Knottnerus, G.P.M. van den Dungen en 
      W. Duitemeijer en is in tegenwoordigheid van de griffier in het openbaar uitgesproken op 
      11 maart 2014.