ECLI:NL:GHARL:2016:4031, Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden, 24-05-2016, 200.172.676
Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden — Uitspraak 
Datum: 2016-05-24 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Geen aanspraak van de werknemer op betaling van 100% van zijn salaris op grond van artikel 22 lid 3 van de CAO Sport en evenmin op grond van een toezegging van de werkgever.

GERECHTSHOF ARNHEM-LEEUWARDEN
    
    
      locatie Arnhem
    
    
    
      afdeling civiel recht
    
    
    
      zaaknummer gerechtshof 200.172.676
      (zaaknummer rechtbank Gelderland, 4104102)
    
    
    
    
      
        arrest in kort geding van 24 mei 2016
      
    
    
    
      in de zaak van
    
    
    
      
        
          [appellant]
        , 
      wonende te [plaatsnaam] ,
      appellant,
      hierna: [appellant] , 
      advocaat: mr. A. Klaassen, 
    
    
    
      tegen:
    
    
    
      de stichting
      
        Stichting Sportservice Ede,
      gevestigd te Ede, 
      geïntimeerde,
      hierna: SSE,
      advocaat: mr. J. Brouwer.
    
    
    
  
  
    
      1Het verdere verloop van het geding in hoger beroep
    
    
      1.1
      Het hof neemt de inhoud van het tussenarrest van 1 december 2015 hier over.
    
    
      1.2
      
        Het verdere verloop blijkt uit: 
        - de akte overlegging producties van [appellant] en de akte overlegging toepasselijke CAO Sport van SSE.
      
      
    
    
      1.3
      Vervolgens hebben de partijen de stukken weer voor het wijzen van arrest aan het hof overgelegd en heeft het hof arrest bepaald.
      
      
    
  
  
    
      2De vaststaande feiten
    
    
      2.1
      Het hof gaat in hoger beroep uit van de feiten zoals beschreven in de rechtsoverwegingen 4.1 tot en met 4.4 van het tussenarrest van 1 december 2015. Omwille van de leesbaarheid van dit arrest worden deze feiten ook hieronder weergegeven. Daaraan voegt het hof nog een aantal andere, eveneens tussen de partijen vaststaande, feiten toe. 
      
    
    
      2.2
      
        [appellant] , geboren op [geboortedatum] , is op 1 januari 2008 bij SSE in dienst getreden in de functie van directeur. De CAO Sport is door middel van een incorporatiebeding op de door de partijen gesloten arbeidsovereenkomst van toepassing.
      
    
    
      2.3
      Eind 2009 heeft SSE de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid [de vennootschap] opgericht. [appellant] was statutair directeur van deze vennootschap.
      
    
    
      2.4
      Op 25 september 2012 heeft [appellant] zich ziek gemeld.  
      
    
    
      2.5
      
        Artikel 22 van de CAO Sport luidt als volgt:
        
          “Artikel 22    Uitkeringen bij arbeidsongeschiktheid
        
      
      
        1. Indien een werknemer door ziekte of arbeidsongeschiktheid verhinderd is de bedongen arbeid te verrichten, gelden voor hem de wettelijke bepalingen, voor zover hierna niet anders is bepaald.
      
      
        2. a. In geval van arbeidsongeschiktheid zal aan de werknemer, wiens eerste ziektedag is gelegen op en/of na 1 januari 2004, zolang het dienstverband voortduurt doch gedurende maximaal de eerste 52 weken 100% van het maandsalaris worden doorbetaald.
      
      
           b. Aan de in lid 2 sub a van dit artikel bedoelde werknemer zal in geval van arbeidsongeschiktheid, zolang het dienstverband voortduurt doch gedurende maximaal de tweede 52 weken 70% van het maandsalaris worden doorbetaald.
      
      
        3. Indien de in lid 2 sub b van dit artikel bedoelde werknemer al dan niet op therapeutische basis werkzaamheden verricht, ontvangt deze werknemer de krachtens lid 1 van artikel 7:629 BW verplichte betaling van 70% van het maandsalaris en een aanvulling door de werkgever tot 100% van zijn maandsalaris.
      
      
        4. De in lid 2 sub b van dit artikel bedoelde werknemer, van wie de Arboarts heeft aangegeven dat er geen enkel vooruitzicht is op herstel, ontvangt zijn maandsalaris bestaande uit de krachtens lid 1 van artikel 7:629 BW verplichte betaling van 70% van het maandsalaris en een aanvulling door de werkgever tot 100% van zijn maandsalaris.
      
      
        (…)”
      
      
    
    
      2.6
      
        In de toelichting op voormeld artikel staat:
        
          “Artikel 22 CAO Sport geeft een regeling voor de eerste twee ziektejaren van de werknemer. Het eerste ziektejaar zal de werkgever 100% van het salaris aan de zieke werknemer doorbetalen. Het tweede jaar zal de werkgever 70% van het salaris aan de werknemer doorbetalen. 
        
        
          (…)
        
        
          Achterliggende gedachte van cao-partijen ten aanzien van lid 4 is dat het inkomen van de werknemer ook in het tweede ziektejaar niet omlaag dient te gaan als een werknemer echt niet kan werken, tijdelijk of definitief. Echter, als de werknemer niet of niet volledig wil meewerken, en zich derhalve niet positief opstelt, dan kan van de werkgever niet verwacht worden dat hij aanvult.
        
        
          (…)”
        
      
      
    
    
      2.7
      Met ingang van 25 september 2013, toen de tweede periode van 52 weken loondoorbetalingsverplichting was ingegaan, is SSE 70% van het salaris van [appellant] gaan betalen.   
      
      
      
    
    
      2.8
      Bij arrest van dit hof van 29 april 2014 is het vonnis dat de kantonrechter (rechtbank Gelderland, zittingsplaats Arnhem) als voorzieningenrechter heeft gewezen en waarbij de op artikel 22 lid 4 van de CAO gegronde vordering van [appellant] tot betaling van 100% van zijn salaris is afgewezen, bekrachtigd.
      
    
    
      2.9
      
        Op 23 juni 2014 heeft de advocaat van SSE per e-mail het volgende aan de advocaat van [appellant] bericht:
        
          “(…) Naar ik heb begrepen kan uw cliënte met onmiddellijke ingang beginnen met re-integratie bij de Gelderse Sportfederatie. In dat geval zal het salaris weer op 100% worden gesteld. Ten aanzien van de brandstof is geen blokkade. Tussen cliënte en GSF is overleg over een detacheringsovereenkomst, naar ik aanneem wordt dat deze week afgerond.
        
        
          Omdat bij GSF geen volledige re-integratie kan plaatsvinden én geen toekomstperspectief bestaat, zullen de re-integratieactiviteiten van R&R Consult tevens worden doorgezet.
        
        
          Ik ga er van uit dat uw cliënt op eerste afroep kan en zal beginnen. (…)”
        
      
      
    
    
      2.10
      
        Op 13 augustus 2014 heeft het door SSE ingeschakelde re-integratiebureau R&R Consult bericht dat de re-integratie van [appellant] was gestart. Tussen SSE en de Gelderse Sportfederatie is geen detacheringsovereenkomst tot stand gekomen. In het najaar van 2014 is [appellant] ook werkzaamheden voor het museumpark Orientalis gaan verrichten. Op 
        17 november 2014 heeft [appellant] gemeld dat hij zijn werkzaamheden moest onderbreken voor een ziekenhuisopname en een week herstel. Op 12 december 2014 heeft hij gemeld dat hij door een ongeluk enkele weken uitgeschakeld zou zijn. 
      
      
    
    
      2.11
      Over de maanden juli 2014 tot maart 2015 heeft SSE 100% van het salaris van [appellant] betaald. 
      
    
    
      2.12
      
        Het UWV heeft SSE een loonsanctie voor een jaar opgelegd, die heeft geduurd tot 
        8 september 2015.
      
      
    
    
      2.13
      
        Bij beschikking van 18 maart 2015 heeft de kantonrechter (rechtbank Gelderland, team kanton en handelsrecht, zittingsplaats Arnhem) de arbeidsovereenkomst tussen SSE en [appellant] met ingang van 15 september 2015 ontbonden zonder toekenning van een vergoeding aan [appellant] . In het proces-verbaal van de  mondelinge behandeling van 
        18 februari 2015 is het volgende opgenomen:
        
          “(…) De kantonrechter geeft partijen in overweging een schikking aan te gaan en formuleert als ‘schikkingsgedachte’ ontbinding van de arbeidsovereenkomst per 15 september 2015, ervan uitgaande dat het loon tot 15 september 2015 wordt doorbetaald op basis van 70% van het laatstgenoten salaris, eventueel te verhogen tot een x-percentage, waarbij ook over een tegemoetkoming in de proceskosten overlegd kan worden.
        
        
          De behandeling wordt geschorst voor overleg tussen partijen.
        
        
          Na hervatting van de behandeling delen partijen de kantonrechter mee niet tot overeenstemming te zijn gekomen.
        
        
          Mr. Brouwer (hof: advocaat van SSE):
        
          SSE heeft geen bezwaar als de ontbinding van de arbeidsovereenkomst wordt uitgesproken per 15 september 2015 (na aanpassing van het verzoek per die datum) en is bereid tot die datum het loon (70%) door te betalen.
        
        
          Mr. Klaassen (hof: advocaat van [appellant] ):
        
          
            [appellant] refereert zich ten aanzien van de ontbinding en datum ontbinding per 15 september 2015 en handhaaft de door hem verzochte ontbindingsvergoeding. (…)”
        
      
      
    
    
      2.14
      Van maart 2015 tot 15 september 2015 heeft SSE 70% van het salaris van [appellant] betaald.
      
      
    
  
  
    
      3De vordering van [appellant] in hoger beroep
    
    
      3.1
      In hoger beroep heeft [appellant] gevorderd dat het hof het bestreden vonnis zal vernietigen en, opnieuw recht doende, bij arrest, uitvoerbaar bij voorraad, de vorderingen van [appellant] alsnog zal toewijzen, met veroordeling van SSE in de kosten van beide instanties.
      
    
    
      3.2
      Anders dan in de kort geding procedure die is geëindigd met het onder 2.8 genoemde arrest van dit hof van 29 april 2014, waarin [appellant] zijn vordering tot betaling van 100% van zijn salaris met ingang van 25 september 2013 had gegrond op lid 4 van artikel 22 van de CAO Sport, heeft [appellant] in deze procedure primair lid 3 van dat artikel en subsidiair een toezegging van SSE aan zijn vordering tot betaling van 100% van zijn salaris over de periode van maart 2015 tot 15 september 2015 ten grondslag gelegd.
      
    
    
      3.3
      Het hof stelt voorop dat bij beantwoording van de vraag of een in kort geding verlangde voorziening, hetzij na toewijzing, hetzij na weigering daarvan, in hoger beroep voor toewijzing in aanmerking komt, zo nodig ambtshalve, mede dient te worden beoordeeld of de eisende partij ten tijde van het arrest van het hof bij die voorziening een spoedeisend belang heeft (HR 31 mei 2002, ECLI:NL:HR:2002:AE3437). 
      
    
    
      3.4
      Anders dan SSE is het hof van oordeel dat, ook in hoger beroep, voldoende aannemelijk is dat [appellant] een spoedeisend belang heeft bij de door hem gevraagde voorziening. Daarbij neemt het hof in aanmerking dat [appellant] in eerste aanleg onbestreden heeft gesteld dat hij vaste lasten en alimentatieverplichtingen heeft die alle zijn gebaseerd op zijn volledige salaris en waaraan hij niet kan voldoen. 
      
    
    
      3.5
      Aan het verweer van SSE dat niet is voldaan aan het vereiste van artikel 7:629a BW gaat het hof voorbij, nu dit vereiste blijkens de parlementaire geschiedenis niet geldt voor een kort geding procedure, ook niet in hoger beroep.  
      
    
    
      3.6
      Voor zover de grief van [appellant] is gericht tegen het oordeel van de kantonrechter dat de betaling door SSE van 70% van het salaris van [appellant] tot de datum van ontbinding van de arbeidsovereenkomst was gebaseerd op een afspraak tussen de partijen bij de mondelinge behandeling van 18 februari 2015, is de grief terecht voorgedragen. Uit het proces-verbaal van die mondelinge behandeling - waarover de kantonrechter in de onderhavige procedure niet beschikte - blijkt weliswaar dat SSE bereid was tot betaling van 70% van het salaris tot de datum van ontbinding, maar niet dat de partijen daarover overeenstemming hebben bereikt. In de beschikking van de kantonrechter van 18 maart 2015 kan dat ook niet worden gelezen. Gelet op hetgeen hierna wordt overwogen kan de grief echter niet leiden tot vernietiging van het bestreden vonnis. 
      
    
    
      3.7
      Met SSE is het hof voorshands van oordeel dat [appellant] geen aanspraak kan maken op betaling van 100% van zijn salaris op grond van artikel 22 lid 3 van de CAO Sport, reeds omdat deze bepaling voorziet in een aanvulling tot 100% op de krachtens lid 1 van artikel 7:629 BW verplichte betaling van 70%, dat wil zeggen gedurende 104 weken, dus tot in de maand september 2014. 
    
    
      3.8
      De aan SSE door het UWV opgelegde loonsanctie voor een jaar tot 8 september 2015 leidt niet tot een ander oordeel. De desbetreffende betalingsverplichting van SSE was immers niet gegrond op artikel 7:629 BW, zodat de te betalen 70% van het salaris niet behoefde te worden aangevuld tot 100% in geval van re-integratiewerkzaamheden. Of bij de door [appellant] vanaf de zomer van 2014 verrichte werkzaamheden (steeds) sprake is geweest van re-integratiewerkzaamheden - de partijen verschillen daarover van mening - kan daarom in het midden blijven.
      
    
    
      3.9
      
        Ook de door [appellant] aan zijn vordering ten grondslag gelegde toezegging van SSE,  die [appellant] heeft gebaseerd op het in rechtsoverweging 2.9 vermelde e-mailbericht, kan naar het voorlopig oordeel van het hof niet tot toewijzing van de vordering leiden. SSE heeft immers terecht aangevoerd dat de desbetreffende toezegging gold voor het geval [appellant] re-integratiewerkzaamheden zou gaan verrichten.  Toen SSE in augustus 2014 van het re-integratiebureau R&R Consult bericht had vernomen dat de re-integratie van [appellant] was gestart, is SSE ook daadwerkelijk - met ingang van de maand juli 2014 - 100% van het salaris van [appellant] gaan betalen. Het enkele feit dat SSE die betaling na september 2014 en ondanks de onderbreking door [appellant] van zijn werkzaamheden in november en december 2014 heeft voortgezet tot maart 2015, brengt niet mee dat zij ook kan worden verplicht tot betaling van 100% van het salaris van [appellant] over de periode van maart 2015 tot 
        15 september 2015. [appellant] heeft onvoldoende duidelijkheid verschaft over door hem verrichte re-integratiewerkzaamheden in die periode. In zoverre heeft hij dus niet voldaan aan zijn stelplicht.
      
      
    
    
      3.10
      Gelet op de aard van het kort geding, is in deze procedure in het algemeen geen plaats voor uitgebreide bewijslevering. Overigens heeft [appellant] geen feiten of omstandigheden gesteld, die, indien bewezen, tot een ander oordeel zouden leiden. Het hof passeert daarom zijn bewijsaanbod.
      
      
    
  
  
    
      4De slotsom
    
    
      4.1
      De grief kan niet tot vernietiging van het bestreden vonnis leiden zodat dat vonnis moet worden bekrachtigd. 
      
    
    
      4.2
      
        Als de in het ongelijk te stellen partij zal het hof [appellant] in de kosten van het hoger beroep veroordelen. 
        De kosten voor de procedure in hoger beroep aan de zijde van SSE zullen worden vastgesteld op:
      
      - griffierecht		€	    711,-
      - salaris advocaat		€    894,- (1 punt x tarief II)
      Totaal		€ 1.605,-.
      
      
    
  
  
    
      5De beslissing
    
    
      Het hof, recht doende in kort geding in hoger beroep:
    
    
    
      bekrachtigt het tussen de partijen gewezen vonnis van de kantonrechter (rechtbank Gelderland, zittingsplaats Arnhem) van 2 juni 2015; 
    
    
    
      veroordeelt [appellant]  in de kosten van het hoger beroep, tot aan deze uitspraak aan de zijde van SSE vastgesteld op € 711,- voor verschotten en op € 894,- voor salaris overeenkomstig het liquidatietarief.
    
    
    
    
      Dit arrest is gewezen door mrs. I.A. Katz-Soeterboek, P.L.R. Wefers Bettink en A.A. van Rossum en is in tegenwoordigheid van de griffier in het openbaar uitgesproken op 24 mei 2016.