ECLI:NL:RBNNE:2023:3893, Rechtbank Noord-Nederland, 25-09-2023, 191267
Rechtbank Noord-Nederland — Uitspraak 
Datum: 2023-09-25 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: WHOA. Afwijzing verzoeken van schuldeisers van Big Bazar primair tot benoeming herstructureringsdeskundige en afkoeling afkoelingsperiode en subsidiair tot het aanwijzen van een deskundige op grond van artikel 371 lid 4 Fw.
        Ondanks een mogelijke kapitaalinjectie luidt het oordeel dat Big Bazar onvoldoende middelen heeft om aan haar lopende verplichtingen gedurende een af te kondigen afkoelingsperiode te voldoen. De rechtbank kan daarom niet anders dan wederom concluderen dat Big Bazar ook nu niet verkeert in de WHOA-toestand. 
        Voor verschuiving van de fixatiedatum voor de beoordeling of de schuldenaar aan zijn lopende verplichtingen kan voldoen, is geen ruimte in een geval als het onderhavige, waarin eerdere verzoeken tot afkoeling zijn afgewezen omdat niet aan de lopende verplichtingen kan worden voldaan. Een andere opvatting zou ertoe leiden dat de eerdere afwijzingen tot gevolg hebben dat de schuldenlast de facto hoger is geworden en schuldeisers worden benadeeld. Dit is niet de insteek van de WHOA.

Rechtbank NOORD-NEDERLAND
    
    
      Afdeling Privaatrecht
    
    
    
      Locatie: Leeuwarden
    
    
    
      
        verzoek aanwijzing herstructureringsdeskundige
      
    
    
    
      rekestnummers: C/17/ 191267 FT RK 23/460 
    
    
    
      uitspraakdatum: 25 september 2023
    
    
    
      beschikking op het ingekomen verzoekschrift met bijlagen van 
    
    
    1. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
    
      
        GBV-WECO Vuurwerk B.V.,
      
      statutair gevestigd te Rhenen,
      en
    
    2. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
    
      
        Royal Home Brands B.V.,
      
      statutair gevestigd te Gemeente Haarlemmermeer,
      advocaten: mr. M.K. ter Horst en mr. S.R. Effting,
      hierna tezamen te noemen: verzoeksters, 
    
    
    
      strekkende tot het aanwijzen van een herstructureringsdeskundige ex artikel 371 Faillissementswet (Fw) ten aanzien van:
    
    
    
      de besloten vennootschap
      
        Big Bazar B.V.,
      
      voorheen statutair gevestigd te Amsterdam,
      thans statutair gevestigd te Leeuwarden,
      hierna te noemen: Big Bazar.
    
    
  
  
    
      1De procedure
    
    
      1.1.
      Big Bazar heeft op 22 augustus 2023 ter griffie van deze rechtbank een startverklaring als bedoeld in artikel 370 lid 3 Fw gedeponeerd. 
    
    
      1.2.
      Op 23 augustus 2023 heeft Big Bazar een verzoekschrift met bijlagen ingediend strekkende tot het afkondigen van een afkoelingsperiode als bedoeld in artikel 376 Fw en het benoemen van een observator. Bij beschikking van 4 september 2023 is dit verzoek door deze rechtbank afgewezen. 
      
    
    
      1.3.
      Op 5 september 2023 heeft de ondernemingsraad van Big Bazar een verzoekschrift met bijlagen ingediend strekkende tot het aanwijzen van een herstructureringsdeskundige en het afkondigen van een afkoelingsperiode. Bij beschikking van 13 september 2023 is dit verzoek door deze rechtbank afgewezen.
      
    
    
      1.4.
      Op 19 september 2023 hebben verzoeksters een verzoekschrift met bijlagen ingediend waarin zij de rechtbank primair verzoeken tot het aanwijzen van een herstructureringsdeskundige met afkondiging van een afkoelingsperiode en subsidiair tot het aanwijzen van een deskundige op grond van artikel 371 lid 4 Fw. 
      
    
    
      1.5.
      
        Het verzoek is op 20 september 2023 middels een digitale verbinding behandeld. Namens Royal Home Brands B.V. zijn verschenen de heer [A], salesmanager, en de heer [B], algemeen directeur. Ook zijn verschenen 
        mr. M.K. ter Horst en mr. S.R. Effting, advocaten van verzoeksters. Daarnaast zijn verschenen:
      
      - de heer [C], middellijk bestuurder van Big Bazar (hierna: [C]); 
      - mr. O.A. van Oorschot, advocaat van Big Bazar;
      - mr. R.M. Vermaire, advocaat van Mirage Retail Group B.V.;
      - mw. H. van Berkel, hoofd juridische afdeling van Mirage Retail Group B.V.;
      - mr. M.M.E. van Veen-Oudenaarden, advocaat van Chamylinex SaS;
      - mr. M.D. Schuilwerve, advocaat van NieuwGeluk Real Estate B.V.;
      - mr. R.M.A. Lensen, advocaat van de heer [D];
      - de heer [E], namens Bureau Benedictus;
      - de heer [F], namens Bureau Benedictus;
      - de heer [G] en mr. M. Hoogendoorn, namens BBBOR B.V.;
      - de heer [H], algemeen directeur van Rennpart Retail XVIII C.V.
      
    
    
      1.8.
      Voorafgaand aan de zitting zijn de volgende stukken overgelegd:
      - de zienswijze van Chamylinex SaS van 19 september 2023;
      - de zienswijze van CL Veenendaal B.V. en CL Deventer B.V. van 19 september 2023;
      - de zienswijze van Rennpart Retail XVIII C.V. van 19 september 2023;
      - de zienswijze van NieuwGeluk Real Estate B.V. en het verzoek machtiging ex artikel 376 lid 2 Fw van 19 september 2023;
      - de brief van Bureau Benedictus van 19 september 2023;	
      - de zienswijze en het verzoek machtiging ex artikel 377 Fw van Mirage Retail Group B.V. van 20 september 2023;
      - de zienswijze van de heer [D] van 20 september 2023.
      Hoewel ter zitting is aangegeven dat Boland B.V. een zienswijze bij de rechtbank heeft ingediend, is deze niet ontvangen.
      
    
    
      1.9.
      Verzoeksters hebben conform het Landelijk procesreglement WHOA zaken rechtbanken offertes overgelegd van mogelijk te benoemen herstructureringsdeskundigen, te weten mr. [I] en mr. [J]. 
      
    
    
      1.10.
      De rechtbank heeft ter zitting de uitspraak vastgesteld op vandaag. 
      
    
  
  
    
      2Het verzoek en de onderbouwing daarvan
    
    
      2.1.
      Verzoeksters zijn schuldeisers van Big Bazar en zij verzoeken de rechtbank primair om tot aanwijzing van een herstructureringsdeskundige in de zin van artikel 371 Fw over te gaan. Verzoeksters hebben aan dit verzoek het volgende ten grondslag gelegd. Via de media en via eerdere uitspraken van deze rechtbank zijn zij bekend geraakt met de financiële problematiek van Big Bazar. Ook is hen bekend dat Big Bazar doende is om via het WHOA-traject een akkoord aan te bieden en dat er op dit moment 34 faillissementsverzoeken tegen Big Bazar aanhangig zijn gemaakt. Omdat verzoeksters vrezen dat in een faillissement mogelijk niet aan een uitkering op vorderingen van preferente en concurrente schuldeisers zal worden toegekomen, achten zij het van groot belang dat door een herstructureringsdeskundig wordt onderzocht of het aanbieden van een akkoord in het WHOA-traject tot de mogelijkheden behoort. Subsidiair verzoeken zij de rechtbank een deskundige aan te stellen om te toetsen of Big Bazar in de hierna te bespreken toestand verkeert. 
      
    
  
  
    
      3Zienswijzen
    
    
      3.1.
      De rechtbank constateert dat van de zes ingediende zienwijzen, vijf strekken tot afwijzing van het verzoek en één tot toewijzing van het verzoek. 
      
    
    
      3.2.
      Daarnaast is een machtigingsverzoek ingediend door NieuwGeluk Real Estate B.V. in verband met de uitvoering van een ontruimingsvonnis en heeft Mirage Retail Group B.V. (hierna: Mirage) – bij toewijzing van het verzoek van verzoeksters – primair verzocht om beperking van de reikwijdte van de afkoelingsperiode in die zin dat slechts de faillissementsaanvragen worden geschorst, en subsidiair om een machtiging om haar pandrecht op voorraden te mogen blijven uitoefenen.
      
    
  
  
    
      4De beoordeling
    
    
      4.1.
      Het onderhavige verzoek is een verzoek op basis van de tweede afdeling van titel IV van de Faillissementswet (Homologatie van een onderhands akkoord, artikel 369 e.v. Fw). 
      
    
    
      4.2.
      De rechtbank heeft in haar beschikking van 24 augustus 2023 vastgesteld dat sprake is van een openbare akkoordprocedure en dat zij bevoegd is om kennis te nemen van de verzoeken die in dat kader worden gedaan.
      
    
    
      4.3.
      Op grond van artikel 371 lid 1 Fw zijn verzoeksters als schuldeisers van Big Bazar bevoegd om een verzoek tot het aanwijzen van een herstructureringsdeskundige in te dienen. Uit artikel 371 lid 3 Fw in samenhang met artikel 370 lid 1 Fw volgt dat een ingediend verzoek tot aanwijzing van een herstructureringsdeskundige wordt toegewezen als de schuldenaar verkeert in een toestand waarin het redelijkerwijs aannemelijk is dat hij met het betalen van zijn schulden niet zal kunnen voortgaan, tenzij summierlijk blijkt dat de belangen van de gezamenlijke schuldeisers hierbij niet zijn gediend. Deze toestand komt er op neer dat een schuldenaar nog in staat is om zijn lopende verplichtingen te voldoen, maar tegelijkertijd voorziet dat er geen realistisch perspectief bestaat om een toekomstige insolventie af te wenden als zijn schulden niet worden geherstructureerd. De rechtbank is van oordeel dat deze WHOA-toestand zich niet voordoet en zij overweegt daartoe als volgt. 
      
    
    
      4.4.
      
        Ten aanzien van de vraag of Big Bazar in staat is om aan haar lopende verplichtingen te voldoen, wordt het volgende overwogen. In haar eerdere beschikkingen van 4 september 2023 en 13 september 2023 heeft de rechtbank geconstateerd dat betaling van de lopende verplichtingen door Big Bazar niet was gewaarborgd. Big Bazar had gesteld de lopende verplichtingen te kunnen voldoen uit de te genereren omzet, maar daarbij geen rekening ermee gehouden dat in ieder geval een groot deel van de voorraad waarmee die omzet moet worden behaald is verpand, althans is geleverd onder eigendomsvoorbehoud en voorts een recht van reclame was ingeroepen. Daarbij kwam dat er op dat moment geen zicht was op werkkapitaalfinanciering. Verzoeksters hebben gesteld dat de situatie voor wat betreft de werkkapitaalfinanciering is gewijzigd. Bij het onderhavige verzoek is een brief gevoegd van Bureau Benedictus van 16 september 2023 waaruit volgt dat BBBOR B.V. (hierna BBBOR) onder voorwaarden bereid is gevonden om een boedelkrediet van 
        € 2.000.000,- te verstrekken om Big Bazar in staat te stellen het liquiditeitstekort ten aanzien van de lopende verplichtingen tijdens een afkoelingsperiode op te vangen. Dit bedrag is overgemaakt naar de derdengeldrekening van Bureau Benedictus en zal, na toewijzing van het verzoek tot aanwijzing van een herstructureringsdeskundige en nadat aan een aantal nader te bepalen voorwaarden is voldaan, aan Big Bazar ter beschikking worden gesteld. Bovendien is BBBOR bereid vanaf 1 oktober 2023 een bedrag van nog eens € 2.000.000,- te investeren ten behoeve van de aankoop van nieuwe voorraden. Daarnaast zijn enkele uitgangspunten geformuleerd waarmee de bijzondere positie van pandhouders en leveranciers met een eigendomsvoorbehoud gerespecteerd worden. Hoewel kennelijk sprake is van een, zij het onder voorwaarden, aanzienlijke kapitaalinjectie is de rechtbank van oordeel dat dit onvoldoende zekerheid biedt dat de lopende verplichtingen tijdens de afkoelingsperiode worden voldaan. Hiervoor is het volgende redengevend.
      
      
    
    
      4.5.
      
        Bureau Benedictus heeft in een tweede brief, van 19 september 2023, gemeld dat er bij het onderhavige verzoek uitgegaan wordt van een nieuw fixatiemoment en wel 19 september 2023. Dit zou, volgens Bureau Benedictus, de datum zijn waarop het faillissement van Big Bazar zou zijn uitgesproken als indiening van het onderhavige verzoek achterwege was gebleven. Met verwijzing naar deze brief hebben verzoeksters ter zitting gesteld dat de lopende verplichtingen van Big Bazar, waaronder die tot huurbetalingen, die zijn ontstaan tussen 22 augustus 2023 (datum deponering startverklaring) en 19 september 2023 daarmee onder het akkoord vallen en niet voldaan hoeven te worden uit de werkkapitaalfinanciering van BBBOR. 
        In reactie daarop heeft Mirage naar het oordeel van de rechtbank terecht betwist dat van een nadere fixatiedatum kan worden uitgegaan. In een geval als het onderhavige, waarin eerdere verzoeken tot afkoeling zijn afgewezen omdat niet aan de lopende verplichtingen kan worden voldaan, kan geen ruimte bestaan voor een dergelijke verschuiving van het fixatiemoment voor de beoordeling of de schuldenaar aan zijn lopende verplichtingen kan voldoen. Een andere opvatting zou ertoe leiden dat de eerdere afwijzingen tot gevolg hebben dat de schuldenlast de facto hoger is geworden en schuldeisers worden benadeeld. Dit is niet de insteek van de WHOA.  
      
      
    
    
      4.6.
      Ter zitting heeft de rechtbank verzoeksters in de gelegenheid gesteld om in overleg te treden met Big Bazar, BBBOR en eventuele derden om te bezien wat de gevolgen zijn voor de benodigde kapitaalinjectie mocht het fixatiemoment door de rechtbank worden gesteld op de datum van deponering van de startverklaring. Bij brief van 21 september 2023 heeft mr. Hoogendoorn, advocaat van BBBOR onder verwijzing naar een bijgevoegde liquiditeitsprognose, aangegeven dat Big Bazar bij een verschuiving van de fixatiedatum naar 22 augustus 2023, een extra financiering van € 1.100.000,- nodig heeft om aan haar lopende verplichtingen te kunnen voldoen. Ook heeft mr. Hoogendoorn kenbaar gemaakt dat BBBOR niet bereid is om óók de intentie uit te spreken die financiering te verstrekken. De rechtbank heeft van verzoeksters geen nader, andersluidend bericht ontvangen. Dit betekent dat Big Bazar, gelet op het voorgaande, ondanks de mogelijke kapitaalinjectie van BBBOR onvoldoende middelen heeft om aan haar lopende verplichtingen gedurende een af te kondigen afkoelingsperiode te voldoen. De rechtbank kan daarom niet anders dan concluderen dat Big Bazar ook nu niet verkeert in de WHOA-toestand. De rechtbank zal daarom het verzoek tot het aanwijzen van een herstructureringsdeskundige afwijzen.
      
    
    
      4.7.
      Nu het verzoek tot het aanwijzen van een herstructureringsdeskundige wordt afgewezen, is er evenmin grond voor toewijzing van het verzoek tot het afkondigen van een afkoelingsperiode.
      
    
    
      4.8.
      Verzoeksters hebben subsidiair verzocht om, indien de rechtbank niet tot het oordeel komt dat sprake is van de WHOA-toestand, op grond van artikel 371 lid 4 Fw een deskundige op te dragen over die toestand een verslag van bevindingen uit te brengen onder aanhouding van het verzoek. Ook dit verzoek zal door de rechtbank worden afgewezen en zij overweegt hiertoe als volgt. Dit verzoek is gebaseerd op de veronderstelling dat het fixatiemoment is verzet naar een latere datum dan de datum van deponering van de startverklaring. De rechtbank heeft in het voorgaande geconcludeerd dat deze veronderstelling niet juist is. Nu verzoeksters niet hebben gesteld dat er voldoende middelen zijn om de lopende verplichtingen te kunnen voldoen vanaf het door de rechtbank vastgestelde fixatiemoment, is voor toewijzing van dit verzoek geen plaats.
      
    
    
      4.9.
      Mirage heeft in haar zienswijze verzocht om verzoeksters bij afwijzing van hun verzoeken, op grond van artikel 289 Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering in de proceskosten te veroordelen. Mr. R. Lensen heeft ter zitting, namens de heer [D] , dienovereenkomstig verzocht. Zij hebben hieraan ten grondslag gelegd dat eerdere verzoeken in dit WHOA-traject in niet mis te verstane bewoordingen zijn afgewezen, er feitelijk geen nieuwe feiten en omstandigheden zijn aangevoerd die een nieuw verzoek rechtvaardigen, en [C] achter de schermen feitelijk de initiator is geweest tot het indienen van alle verzoeken. De rechtbank ziet geen aanleiding om verzoeksters in de proceskosten te veroordelen. Hoewel het onderhavige verzoek voortbouwt op de eerder ingediende en afgewezen verzoeken, zijn alle verzoeken door verschillende verzoekers ingediend en is de te beoordelen situatie waarin Big Bazar verkeerde bij elk verzoek een andere geweest. Naar het oordeel van de rechtbank is daarom geen sprake geweest van, bij voorbaat, nodeloze exercities die een veroordeling in de proceskosten op dit moment rechtvaardigt.
      
    
  
  
    
      5De beslissing
    
    
      De rechtbank:
    
    
    
      - wijst de verzoeken van GBV-WECO Vuurwerk B.V. en Royal Home Brands B.V. af. 
    
    
    
    
      Deze beschikking is gegeven door mr. H.J. Idzenga, voorzitter, mr. F. Damsteegt en 
      mr. C.H. Rombouts, rechters, en in aanwezigheid van mr. M. Blom, griffier, in het openbaar uitgesproken door mr. H.J. Idzenga op 25 september 2023.