ECLI:NL:GHSHE:2017:2819, Gerechtshof 's-Hertogenbosch, 22-06-2017, 200.211.176_01
Gerechtshof 's-Hertogenbosch — Uitspraak 
Datum: 2017-06-22 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht; Arbeidsrecht

Samenvatting: wwz; ontslag op staande voet; niet voldoen aan re-integratie kan in beginsel slechts worden gesanctioneerd met loonstaking; verkeerd geformuleerd verzoek in hoger beroep

GERECHTSHOF ’s-HERTOGENBOSCH
      
    
    
    
      Afdeling civiel recht
    
    
    
      Uitspraak	: 22 juni 2017
      Zaaknummer	: 200.211.176/01
      Zaaknummer eerste aanleg	: 5371238 AZ VERZ 16-190
      	  5519535 AZ VERZ 16-227
    
    
    
    
      in de zaak in hoger beroep van:
    
    
    
      
        
          [appellante]
        ,
      wonende te [woonplaats] ,
      appellante,
      hierna aan te duiden als [appellante] ,
      advocaat: mr. R.G.P. Voragen te Heerlen,
    
    
    
      tegen
    
    
  
  
    
      1Post & Pakket Distributie Service V.O.F.,
    en haar vennoten,
    2. [vennoot 1] ,
    3. [vennoot 2] ,
    
      gevestigd en wonende te [vestigings- en woonplaats] ,
      verweerders,
      hierna in enkelvoud aan te duiden als PPDS,
      advocaat: mr. J.F.E. Kikken te Hoensbroek.
    
    
    
  
  
    
      1Het geding in eerste aanleg
    
    
      Het hof verwijst naar de beschikking van de kantonrechter van de rechtbank Limburg, zittingsplaats Maastricht van 24 november 2016.
    
    
  
  
    
      2Het geding in hoger beroep
    
    
      2.1.
      Het verloop van de procedure blijkt uit:
      
        
          het beroepschrift met producties, ter griffie ontvangen op 24 februari 2017;
        
        
          het procesdossier van de eerste aanleg, waaronder het proces-verbaal van de mondelinge behandeling in eerste aanleg op 22 november 2016, ingekomen ter griffie op 28 maart 2017;
        
        
          het verweerschrift met producties (en het procesdossier van de eerste aanleg), ingekomen ter griffie op 2 mei 2017;
        
        
          de op voorhand door mr. Voragen toegestuurde pleitnotitie, ingekomen ter griffie op 23 mei 2017;
        
        
          de op 24 mei 2017 gehouden mondelinge behandeling, waarbij door mr. Voragen de op voorhand toegestuurde pleitnota is overgelegd en ook mr. Kikken een pleitnota heeft overgelegd; 
        
        
          bij die gelegenheid zijn gehoord: 
        
      
      - mr. Voragen;
      - [vennoot 2] , mede namens PPDS en Salemink, bijgestaan door mr. Kikken;
      - [appellante] is, met bericht van verhindering, niet ter zitting verschenen;
      - het v8-formulier met faxbrief van mr. Kikken, ingekomen ter griffie op 6 juni 2017 waarin wordt medegedeeld dat partijen geen overeenstemming hebben bereikt en waarin wordt verzocht om een beschikking en een faxbrief van mr. Voragen, ingekomen ter griffie op 7 juni 2017, met soortgelijke inhoud. 
      
      
    
  
  
    
      3De beoordeling
    
    
      3.1.
      In dit hoger beroep kan worden uitgegaan van de volgende feiten.
      
      
        3.1.1.
        
          [appellante] is op 15 september 2015 in dienst getreden van PPDS in de functie van chauffeuse op basis van een arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd (een jaar). 
        
      
      
        3.1.2.
        
          [appellante] heeft zich op 28 december 2015 ziek gemeld. Op 16 februari 2016 en 14 april 2016 heeft de bedrijfsarts van PPDS geconcludeerd dat [appellante] arbeidsongeschikt is voor haar eigen werkzaamheden, maar dat aangepaste werkzaamheden waarin afgewisseld kan worden in houding en die fysiek niet belastend zijn, wel mogelijk zijn voor 5 x 2-3 uur. 
        
      
      
        3.1.3.
        Op 17 maart 2016 heeft PPDS met [appellante] gesproken over de re-integratie en over haar gebrekkige wijze van communiceren. Op die dag heeft [appellante] het plan van aanpak ondertekend. PPDS heeft [appellante] op 18 april 2016 uitgenodigd voor een gesprek over aangepaste werkzaamheden. [appellante] heeft deze afspraak afgezegd. 
        
      
      
        3.1.4.
        Bij brief van 20 april 2016 heeft PPDS [appellante] medegedeeld dat zij niet tevreden is over de slechte bereikbaarheid van [appellante] en het ontbreken van initiatief aan de zijde van [appellante] om te re-integreren. PPDS roept [appellante] in deze brief op om met ingang van 26 april 2016 te hervatten in aangepaste werkzaamheden voor vijf dagen in de week van 15:00 uur tot 17:00 uur. Ook zijn in die brief financiële consequenties aangekondigd. Op 21 en op 22 april 2016 hebben partijen daarover diverse e-mails naar elkaar gestuurd. PPDS is daarin blijven vasthouden aan de komst van [appellante] op 26 april 2016. [appellante] is niet verschenen op die dag.
        
      
      
        3.1.5.
        Bij e-mailbericht van 10 mei 2016 heeft PPDS [appellante] andermaal opgeroepen om zich de dag erna om 15:00 uur te melden voor het hervatten in aangepast werk. [appellante] is daarbij voorts medegedeeld dat haar loonbetaling zal worden opgeschort indien zij niet verschijnt. [appellante] heeft diezelfde dag per e-mail medegedeeld dat zij op dat tijdstip niet zal verschijnen omdat zij verhinderd is. 
        
      
      
        3.1.6.
        
          [appellante] heeft het UWV om een deskundigenoordeel gevraagd over de kwestie of het door PPDS aangeboden werk passend is. In de rapportage van 20 juni 2016 concludeert [arbeidsdeskundige van het UWV] , arbeidsdeskundige van het UWV, dat de door PPDS aangeboden arbeid redelijkerwijs passend lijkt “al zal in de praktijk de duurzame haalbaarheid moeten blijken”. 
        
      
      
        3.1.7.
        Bij brief van 1 juli 2016 heeft PPDS aan [appellante] medegedeeld dat zij het loon stop zet per 1 juni 2016 omdat [appellante] niet meewerkt aan re-integratie en omdat het aangeboden werk volgens het UWV redelijkerwijs passend is. PPDS heeft deze brief op 6 juli 2016 (ook nog) aan [appellante] gemaild. 
        
      
      
        3.1.8.
        
          [appellante] heeft vervolgens contact opgenomen met PPDS om hierover een gesprek te voeren. Op 13 juli 2016 heeft ten kantore van PPDS in de ochtend een gesprek met [appellante] en haar gemachtigde plaatsgevonden waarbij PPDS [appellante] heeft gesommeerd diezelfde middag te hervatten in aangepast werk. Bij die gelegenheid is [appellante] voorts een brief overhandigd waarin haar (onder meer) wordt medegedeeld dat indien zij niet uiterlijk om 14.45 uur die dag verschijnt voor instructies teneinde te hervatten in aangepast werk om 15.00 uur zij op staande voet ontslagen zal worden. Bij dat gesprek heeft [appellante] zich aanvankelijk op het standpunt gesteld dat zij zich niet in staat acht om te hervatten in aangepast werk. Vervolgens heeft zij gesteld dat werken die dag niet gaat maar dat zij wel onder andere voorwaarden een dag later wil hervatten. Daarover heeft haar gemachtigde die dag nog een e-mail gestuurd aan PPDS. Met dat voorstel is PPDS niet akkoord gegaan.
        
      
      
        3.1.9.
        
          [appellante] is niet verschenen op 13 juli 2016 om 14.45 uur en is derhalve die dag niet begonnen met aangepaste werkzaamheden bij PPDS. Bij brief van 13 juli 2016 heeft PPDS [appellante] op staande voet ontslagen.
        
      
    
    
      3.2.
      
        
          [appellante] heeft in eerste aanleg verzocht (samengevat) voor recht te verklaren dat het gegeven ontslag op staande voet nietig is, althans nietig wordt verklaard, dan wel wordt vernietigd en dat PPDS wordt veroordeeld om aan [appellante] het overeengekomen salaris te betalen, te vermeerderen met wettelijke verhoging en wettelijke rente. PPDS heeft zich verweerd en een tegenverzoek ingediend. PPDS heeft verzocht (samengevat) [appellante] te veroordelen tot betaling van een vergoeding van € 2.183,94, te vermeerderen met wettelijke rente, en [appellante] te veroordelen in de proceskosten.
        Bij de bestreden beschikking heeft de kantonrechter kort gezegd geoordeeld dat het ontslag op staande voet terecht is gegeven. De verzoeken van [appellante] zijn afgewezen en zij is veroordeeld in de proceskosten. De kantonrechter heeft PPDS niet-ontvankelijk verklaard in haar tegenverzoek, omdat het buiten de vervaltermijn was ingediend, en PPDS veroordeeld in de proceskosten.
      
      
    
    
      3.3.
      
        
          [appellante] is tijdig in hoger beroep gekomen. Zij heeft onder aanvoering van twaalf grieven geconcludeerd tot vernietiging van de bestreden beschikking en tot het alsnog toewijzen van haar in eerste aanleg gedane verzoeken met veroordeling van PPDS in de proceskosten van beide instanties. 
        Op vragen van het hof wat [appellante] bedoelt met dit verzoek gelet op het bepaalde in artikel 7:683 lid 3 BW waardoor het hof slechts de mogelijkheid heeft om te veroordelen tot herstel van de arbeidsovereenkomst of een billijke vergoeding toe te kennen, heeft mr. Voragen geantwoord dat het de bedoeling is dat het hof PPDS veroordeelt om de arbeidsovereenkomst te herstellen. 
        Op vragen van het hof wat [appellante] bedoelt met het niet nader gespecificeerde verzoek om PPDS te veroordelen tot betaling van het salaris heeft mr. Voragen geantwoord dat het de bedoeling is dat het hof PPDS veroordeelt om het loon te betalen vanaf 13 juli 2016.
      
      
    
    
      3.4.
      PPDS is niet in hoger beroep gekomen van de niet-ontvankelijk verklaring in haar tegenverzoek. Het in eerste aanleg door PPDS geformuleerde tegenverzoek is dus in hoger beroep geen onderwerp van het geschil.
      
    
    
      3.5.
      De grieven van [appellante] lenen zich voor gezamenlijke bespreking. Kern van het geschil is de vraag of sprake is van een dringende reden voor het op staande voet gegeven ontslag.
      
    
    
      3.6.
      
        Het hof zal zich eerst buigen over de vraag wat de reden is geweest voor het ontslag op staande voet. Volgens vaste rechtspraak moet het de werknemer aanstonds duidelijk zijn wat de ontslaggrond is. 
        Zoals hiervoor is vermeld, is aan [appellante] tijdens het gesprek op 13 juli 2016 een brief overhandigd waarin wordt gedreigd met ontslag op staande voet, wanneer zij die middag het (aangepaste) werk niet zou hervatten. In die brief wordt ook medegedeeld dat het van slecht werknemerschap getuigt dat [appellante] het werk niet al eerder heeft hervat en dat zij bij speeltuin [speeltuin] rugbelastende werkzaamheden verricht. De ontslagbrief die PPDS nadien, toen bleek dat [appellante] die middag niet had hervat, aan [appellante] heeft gestuurd, luidt als volgt: 
        
          “Tijdens onze afspraak van 13 juli 2016 om 9:00 uur heb ik u, in het bijzijn van uw advocaat mr. R.G.P. Voragen, [casemanager] (casemanager) en [betrokkene] , schriftelijk en mondeling medegedeeld dat u om uiterlijk 14:45 uur verwacht werd om uw werkinstructies in ontvangst te nemen, waarbij u is medegedeeld dat u bij gebreke daarvan op staande voet zult worden ontslagen en dat daarin geen enkele marge bestaat. Tevens heb ik u de gevolgen van een ontslag op staande voet uitgelegd. De brief welke ik uw advocaat heb overhandigd is tevens per e-mail en per aangetekende post aan u verzonden.
        
        
          Ik constateer dat u op bovengenoemd tijdstip niet bent komen opdagen. Bij dezen deel ik dan ook mede dat u op staande voet bent ontslagen. Dit heb ik u reeds medegedeeld per e-mail op 13 juli 2016 om 14:47 uur. Ik bevestig dit nogmaals middels deze brief.”
        
        Voor zover PPDS heeft bedoeld aan te voeren dat ook het verrichten van rugbelastende werkzaamheden bij speeltuin ’ [speeltuin] een reden is om [appellante] op staande voet te ontslaan, gaat het hof daaraan voorbij. Immers, in deze brief wordt op geen enkele wijze duidelijk gemaakt dat ook het verrichten van die werkzaamheden een reden is om [appellante] op staande voet te ontslaan. Dat of waarom dit [appellante] wel duidelijk moest zijn, heeft PPDS niet gesteld, althans daarin is zij onvoldoende concreet geweest. Uit de ontslagbrief leidt het hof af dat aan het ontslag op staande voet geen andere reden ten grondslag ligt dan het niet hervatten in aangepaste werkzaamheden in de namiddag van 13 juli 2016, waarmee [appellante] opnieuw niet voldeed aan de op haar rustende re-integratieverplichtingen.
      
      
    
    
      3.7.
      Het hof is van oordeel dat PPDS te snel is overgegaan tot het geven van ontslag op staande voet. Daartoe is het volgende redengevend.
      
    
    
      3.8.
      Op 10 mei 2016 heeft PPDS een e-mail gestuurd met de mededeling dat zij van plan was de loonbetaling te staken per die datum, wegens het niet houden aan de re-integratieverplichtingen. [appellante] werd verwacht om op 11 mei 2016 op kantoor te verschijnen. [appellante] liet in reactie daarop weten dat zij niet kon komen omdat zij al een andere afspraak had op het betreffende tijdstip. [appellante] is niet verschenen. Bij brief van 1 juli 2016 heeft PPDS nogmaals geschreven dat zij de loonbetaling zou staken en wel per 1 juni 2016. [appellante] heeft deze brief op 6 juli 2016 ontvangen. Ter gelegenheid van de mondelinge behandeling in hoger beroep, heeft [vennoot 2] verklaard dat PPDS het loon altijd pas betaalt op de 15e van de maand volgende op de maand waarover het loon verschuldigd is. Dat betekent dat [appellante] pas op 15 juli 2016 voor het eerst de financiële gevolgen zou merken van de aangekondigde loonstop. Deze aankondiging was echter al genoeg om [appellante] in beweging te krijgen. Daar waar zij eerder meedeelde niet te willen komen op afspraken, maakte zij nu zelf een afspraak met PPDS om te spreken over de loonsanctie. Het gesprek werd gepland op 13 juli 2016. Pas tijdens dit gesprek werd een ontslag op staande voet aangekondigd. Diezelfde middag is zij op staande voet ontslagen. Dat was dus nog voordat [appellante] het effect van de loonstop feitelijk heeft ervaren, omdat het loon over de maand juni (zonder de loonstop) eerst op 15 juli zou zijn betaald. 
      
    
    
      3.9.
      Het hof is van oordeel dat een ontslag op staande voet een uiterst middel dient te zijn en dat een werkgever daarvan met terughoudendheid gebruik dient te maken. Voor die terughoudende toepassing is reden in een situatie als hier aan de orde, het weigeren mee te werken aan re-integratie, en wel met name omdat de wet reeds voorziet in een sanctie, namelijk het verlies van het recht op loonbetaling. Anders dan bij het niet naleven van controlevoorschriften, verliest de werknemer dat recht gedurende de periode dat hij die medewerking weigert (artikel 7:629 lid 3 BW). 
      
    
    
      3.10.
      
        Blijkens de wetsgeschiedenis is een verdergaande sanctie in de regel niet nodig.
        Volgens de Memorie van Toelichting bij de Wet uitbreiding loondoorbetalingsplicht bij ziekte (TK 1995-1996, 24 439, nr. 3, p. 60) is de sanctie op overtreding van de voorschriften van het derde lid van artikel 7:629 BW, dat de werknemer zijn recht op loondoorbetaling verliest. Deze sanctie is voldoende afschrikwekkend om te waarborgen dat de werknemer zijn eigen re-integratie serieus oppakt. Verdergaande sancties zijn niet nodig. In het bijzonder laat het wetsvoorstel niet toe dat de werkgever de werknemer die andere passende arbeid dan de bedongen arbeid weigert, op staande voet ontslaat.
        Volgens de Memorie van Toelichting bij de Wet Poortwachter (EK 2001-2002, 27 678, nr. 37a, p. 31) ligt het, gegeven het instrumentarium dat de werkgever ter beschikking staat – en dan met name de mogelijkheid tot inhouding van het loon – en de materie die het hier betreft (wel/niet passende arbeid), niet erg voor de hand, dat een werkgever het dienstverband met een werknemer rechtsgeldig onverwijld kan opzeggen als deze bij herhaling weigert in te gaan op een opdracht elders in het bedrijf of bij een andere werkgever lager gekwalificeerd werk te verrichten. Door de mogelijkheid tot inhouding van het loon, is er voor de werkgever geen dringende reden om in een situatie als deze het dienstverband onverwijld op te zeggen. Hij lijdt in dat opzicht geen schade en kan zich – als hij het dienstverband wil beëindigen – wenden tot de RDA, die dan (op advies van het UWV) ook een oordeel kan uitspreken over de vraag of de aangeboden arbeid inderdaad passend is.  
      
      
    
    
      3.11.
      Het hof ziet in de hiervoor geschetste omstandigheden geen aanleiding om te oordelen dat PPDS in dit geval wel de verdergaande sanctie van ontslag op staande voet in plaats van het (slechts) staken van de loonbetaling mocht treffen. De enkele aankondiging dat het loon niet zou worden betaald, was immers voldoende om [appellante] te bewegen om een afspraak te maken over de re-integratie. Het hof is van oordeel dat PPDS terecht van [appellante] verlangde om het aangepaste werk te hervatten (dat zij daartoe in staat werd geacht bleek immers uit het deskundigenoordeel van het UWV), maar de sanctie had eerst moeten zijn het daadwerkelijk niet betalen van het loon. Anders dan PPDS heeft aangevoerd, heeft zij de loonsanctie niet eerst geëffectueerd. Zoals hiervoor al is overwogen, was de loonsanctie feitelijk nog niet door [appellante] ‘ervaren’. 
      
    
    
      3.12.
      Het hof is dus van oordeel dat de kantonrechter de opzegging had moeten vernietigen. Het in hoger beroep geformuleerde verzoek van [appellante] om de opzegging te vernietigen is gelet op het bepaalde in artikel 7:683 lid 3 BW niet toewijsbaar. Dat is ter gelegenheid van de mondelinge behandeling reeds aan de orde geweest (zie 3.3). Een op een herstel van de arbeidsovereenkomst gericht verzoek is niet gedaan. Slechts is uitgesproken dat dit de bedoeling was. Mr. Voragen heeft uitdrukkelijk verklaard dat een herstel van de arbeidsovereenkomst de bedoeling is en dat loon wordt gevorderd over de periode vanaf 13 juli 2016. 
      
    
    
      3.13.
      Het hof is van oordeel dat een herstel van de arbeidsovereenkomst niet in de rede ligt nu, in het geval de kantonrechter tot vernietiging van het ontslag op staande voet was overgegaan, de arbeidsovereenkomst van rechtswege zou zijn  geëindigd op 15 september 2016. 
      
    
    
      3.14.
      Nu uit het voorgaande volgt dat de arbeidsovereenkomst is geëindigd op 13 juli 2016 en het hof PPDS niet veroordeelt tot herstel van de arbeidsovereenkomst, heeft [appellante] geen recht op loon over de periode 13 juli -  15 september 2016.  
      
    
    
      3.15.
      
        [appellante] heeft niet verzocht om een billijke vergoeding. Het hof ziet geen aanleiding om in dit geval ambtshalve een billijke vergoeding toe te kennen, ook niet een bedrag overeenkomstig het loon over de periode 13 juli – 15 september 2016. Daartoe dient het volgende.
      
      
        3.16.Uit het voorgaande volgt dat het hof van oordeel is dat PPDS terecht de loonbetaling heeft gestaakt. Zoals hiervoor al is overwogen luidde het deskundigenoordeel van het UWV dat [appellante] in staat moest worden geacht tot het verrichten van de door PPDS aangeboden passende werkzaamheden. Kennelijk was dat enige tijd (rond 1 juni 2016) niet mogelijk vanwege een longontsteking, maar nergens uit blijkt dat [appellante] ook op en na 13 juli 2016 nog niet in staat was de aangepaste werkzaamheden te verrichten. [appellante] heeft niet aangevoerd waarom het oordeel van het UWV niet juist was, althans zij is daarin onvoldoende concreet geweest. Er was geen reden waarom PPDS het door [appellante] gedane tegenvoorstel moest accepteren dat mr. Voragen na afloop van de op 13 juli 2016 gehouden bespreking aan PPDS heeft toegestuurd. Uit dat tegenvoorstel valt slechts af te leiden dat [appellante] zich onverminderd arbeidsongeschikt achtte en dat zij zich vrij achtte om afhankelijk van haar inschatting van de situatie al dan niet te werken. Hiermee is onvoldoende komen vast te staan dat zij feitelijk beschikbaar was voor de aangepaste arbeid. Anders gezegd, [appellante] stelde (ten onrechte) voorwaarden aan haar beschikbaarheid voor het verrichten van arbeid die door het UWV als passend was beoordeeld. 
      
      
    
    
      3.17.
      Het voorgaande leidt tot de slotsom dat het hof van oordeel is dat [appellante] in eerste aanleg ten onrechte is veroordeeld in de proceskosten. Het verzoek tot vernietiging had moeten worden toegewezen, maar de loonvordering is terecht afgewezen. Het hof ziet daarin aanleiding om de proceskosten in eerste aanleg te compenseren. Gelet op de uitkomst van dit hoger beroep ziet het hof aanleiding om ook de proceskosten in hoger beroep te compenseren.
      
      
    
  
  
    
      4De beslissing
    
    
      Het hof:
    
    
    
      vernietigt de bestreden beschikking doch uitsluitend voor zover de kantonrechter in het dictum ten aanzien van het verzoek van [appellante] haar in de proceskosten heeft veroordeeld 
      en in zoverre opnieuw rechtdoende:
      compenseert die proceskosten in die zin dat iedere partij de eigen kosten draagt; 
    
    
    
      compenseert de proceskosten in hoger beroep, in die zin dat iedere partij de eigen kosten draagt;
    
    
    
      wijst hetgeen in hoger beroep is verzocht af.
    
    
    
      Deze beschikking is gegeven door mrs. M. van Ham, J.M.H. Schoenmakers en E.F.A. van Buitenen en is in het openbaar uitgesproken op 22 juni 2017.