ECLI:NL:HR:2009:BG4830, Hoge Raad, 03-02-2009, 07/11374 P
Hoge Raad — Uitspraak 
Datum: 2009-02-03 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Strafrecht

Samenvatting: Profijtontneming. 359.2 Sv. Hetgeen bij pleidooi is aangevoerd, kan bezwaarlijk anders worden verstaan dan als een standpunt dat duidelijk door argumenten geschraagd en voorzien van een ondubbelzinnige conclusie ten overstaan van het Hof naar voren is gebracht. Het Hof is in zijn uitspraak van dit uitdrukkelijk onderbouwde standpunt afgeweken maar heeft in strijd met art. 359.2 Sv niet in het bijzonder de redenen opgegeven die daartoe hebben geleid. Dat verzuim heeft ingevolge art. 359.8 Sv nietigheid tot gevolg. Conclusie AG: anders.

3 februari 2009
      Strafkamer
      Nr. 07/11374 P
    
    
    Hoge Raad der Nederlanden
    
    Arrest
    
    
      op het beroep in cassatie tegen een uitspraak van het Gerechtshof te Amsterdam van 26 januari 2007, nummer 23/003282-05, op een vordering tot ontneming van wederrechtelijk verkregen voordeel ten laste van:
      [Betrokkene], geboren te [geboorteplaats] op [geboortedatum] 1947, wonende te [woonplaats]. 
    
    
    1. Geding in cassatie
    
    
      1.1. Het beroep is ingesteld door de betrokkene. Namens deze heeft mr. J. Kuijper, advocaat te Amsterdam, bij schriftuur middelen van cassatie voorgesteld. De schriftuur is aan dit arrest gehecht en maakt daarvan deel uit.
      De waarnemend Advocaat-Generaal Bleichrodt heeft geconcludeerd dat de Hoge Raad het beroep zal verwerpen.
    
    
    1.2. De Hoge Raad heeft kennisgenomen van het schriftelijk commentaar van de raadsvrouwe op de conclusie van de waarnemend Advocaat-Generaal.
    
    2. Beoordeling van het eerste middel
    
    2.1. Het middel behelst de klacht dat het Hof in strijd met de tweede volzin van art. 359, tweede lid, Sv heeft verzuimd in het bijzonder de redenen op te geven waarom het is afgeweken van een ter terechtzitting in hoger beroep namens de betrokkene ingenomen uitdrukkelijk onderbouwd standpunt omtrent de gemiddelde opbrengst van een hennepplant.
    
    
      2.2. Het Hof heeft het wederrechtelijk verkregen voordeel geschat op € 8.496,-. De bestreden uitspraak vermeldt omtrent die schatting het volgende:
      "Schatting van het wederrechtelijk verkregen voordeel Het hof is van oordeel dat de veroordeelde wederrechtelijk voordeel heeft verkregen door middel van of uit de baten van het strafbare feit 3 - opzettelijk handelen in strijd met een in artikel 3, eerste lid onder B, van de Opiumwet gegeven verbod, meermalen gepleegd - ter zake waarvan hij bij arrest van 26 januari 2007 is veroordeeld.
    
    
    Het hof schat het wederrechtelijk voordeel dat de veroordeelde heeft verkregen uit de baten van de strafbare feiten ter zake waarvan hij is veroordeeld op een bedrag van € 8.496,-. Het hof ontleent deze schatting aan de inhoud van de wettige bewijsmiddelen die in de aanvulling op dit verkort arrest zijn vermeld.
    
    Bij de berekening is het hof uitgegaan van het navolgende:
    
    In het onder de bewijsmiddelen opgenomen proces-verbaal van bevindingen betreffende het wederrechtelijk behaalde voordeel van [betrokkene], mutatienummer PL 1100/04-027243, opgemaakt door de opsporingsambtenaar [verbalisant 1], werkzaam bij de politie Zaanstreek-Waterland, wordt bij de voordeelsberekening uitgegaan van de periode van 1 oktober 2001 tot en met 16 april 2004, waarin door de verdachte voordeel is behaald uit het telen van hennep.
    
    Het hof gaat uit van dit proces-verbaal voorzover dit betrekking heeft op de periode vanaf 1 oktober 2002.
    
    
      Het hof gaat voor de winstberekening van het volgende uit:
      Één oogst in 2002, vier oogsten in 2003 en één oogst in 2004, telkens ten aanzien van het aantal op 16 april 2004 aangetroffen hennepplanten, te weten 40. Tevens wordt als uitgangspunt genomen dat van één plant circa 17 gram hennep geoogst wordt met een verkoopprijs van € 2,20 per gram. De winst bedraagt 40 maal 17 maal € 2,20 = € 1.496,- per oogst. Uitgaande van vorengenoemde zes oogsten bedraagt de totale opbrengst derhalve € 8.976,-. Uitgaande van de in het proces-verbaal van bevindingen betreffende het wederrechtelijk behaalde voordeel van [betrokkene], mutatienummer PL 1100/04-027243, genoemde aankoopprijs van € 2,- per plant, maal 40 planten = € 80,-, maal 6 oogsten gaat het hof bij de berekening van het totaal aan inkoopkosten uit van een bedrag van € 480,-, welk bedrag in mindering kan worden gebracht op de opbrengst.
    
    
    Op grond van het vorengenoemde schat het hof het wederrechtelijk verkregen voordeel, dat veroordeelde door de in het veroordelend arrest onder 3 bewezenverklaarde feiten heeft verkregen op € 8.496,-."
    
    
      2.3. Het Hof heeft de schatting ontleend aan de navolgende bewijsmiddelen. 
      a. een proces-verbaal van politie opgemaakt door de opsporingsambtenaar [verbalisant 2], inhoudende als relaas van de verbalisant:
      "Tijdens een doorzoeking (naar het hof begrijpt - zie dossierpagina 282-: op 16 april 2004) werd in de kelder van perceel [a-straat 1] te [plaats] een hennepkwekerij aangetroffen.
      Het betreft hier een kelderruimte van ongeveer 5 x 4 meter. In de ruimte was een afscheiding gemaakt. Het voorste gedeelte was ingericht als voedingsruimte. In de afscheidingswand zat een deur die toegang gaf tot de eigenlijke kweekruimte. In de voedingsruimte was een voedingsvat (200 liter) geplaatst met daarin een dompelpomp, beluchtingspompje en een verwarmingselement. In de ruimte stonden verder diverse groei- en bloeimiddelen specifiek voor de groei en bloei van hennep. In deze ruimte werd een agenda aangetroffen met daarin bijgehouden de kweekcyclus. Verder stond er in deze ruimte een glazen pot met daarin een hoeveelheid van ongeveer 30,7 gram henneptoppen. Aan de muur waren 2 zogenaamde schakelkasten gemonteerd van elk 600 watt. In de kweekruimte stonden op de grond 40 potten met daarin planten van 2 of 3 weken oud. Boven de hennepplanten hingen 12 assimilatielampen van elk 600 watt.
      In de agenda werden aantekeningen aangetroffen die met de kweek te maken hebben. Zo is te zien dat op 21 januari (het hof begrijpt: 2004) aangegeven wordt wat er is geoogst. Op 5 april (het hof begrijpt: 2004) staat vermeld "start nieuwe procedure". Deze situatie komt overeen met de aangetroffen situatie in perceel [a-straat 1] te [plaats].
      Tijdens de doorzoeking zijn diverse bonnen aangetroffen die betrekking hebben op de aankoop van goederen die gebruikt worden om hennep te kweken. Deze bonnen worden ondersteund door aangetroffen agenda's waarin diverse kweekcyclussen staan vermeld. De eerst gevonden datum hierin is 28 december 2002 waarbij vermeld staat "in bloei".
      In deze agenda staan verder aantekeningen waarin onder andere staat vermeld: 17-12-2002 planten aarde 250 euro, 5114,98 alles compleet, hok 3899,50 euro, knippers 480 euro, timmer 522,98, busjes 27,50 euro, voeding 40 euro, kachel 40 euro en klok 105 euro. Dit gehele rijtje duidt op de opbouw van een kweekruimte.
      In de agenda's 2003 en 2004 lopen de kweekcyclussen voortdurend door.
      In de aantekeningen zijn ook diverse berekeningen te vinden die duiden op voordeel van een oogst.
      In mijn werkgebied komt het gemiddeld gewicht van de aangetroffen uitgebloeide hennepplanten op 17 gram. Door de coffeeshophouder wordt in mijn werkgebied de hennep ingekocht voor 2,20 euro per gram = 2.200 euro per kilo.
      Een kweekcyclus duurt volgens de agenda van verdachte 10 weken. Rekening houdend met een vakantie en dergelijke gaan we uit van 4 oogsten per jaar. Vanaf 1 oktober 2001 zou dit betekenen dat hij in 2001 eenmaal heeft geoogst, in 2002 en 2003 in totaal 8 keer en in 2004 ook éénmaal. Dit komt neer op 10 oogsten."
    
    
    
      b. een verklaring van de betrokkene, afgelegd ter terechtzitting in hoger beroep van 14 april 2006, inhoudende:
      "Ik woonde ten tijde van de tenlastegelegde feiten op de [a-straat 1] te [plaats]"
    
    
    
      c. een proces-verbaal van politie opgemaakt door de opsporingsambtenaar [verbalisant 1], inhoudende als relaas van de verbalisant:
      "Op verzoek van de officier van justitie te Haarlem mr. M. Groenendijk, is er door mij, verbalisant, een berekening opgemaakt aangaande de aangetroffen hennepkwekerij op de [a-straat 1] te [plaats].
      Ik, verbalisant, heb de geldelijke bedragen gehanteerd door [verbalisant 2] in zijn proces-verbaal van bevindingen aangaande de op 16 april 2004 aangetroffen hennepkwekerij op de [a-straat 1] te [plaats] gebruikt bij deze voordeelsberekening.
      In de kelder van voornoemd perceel werd een hennepkwekerij van 40 planten aangetroffen.
      VOORDEELSBEREKENING:
      Opbrengst van 17 gram, gemiddeld, van een plant.
      Inkoopprijs van 2,20 euro-per gram door een coffeeshophouder.
      Aantal oogsten gerekend vanaf 1 oktober 2001:
      - 2001 eenmaal;
      - 2002 viermaal;
      - 2003 viermaal;
      - 2004 eenmaal.
    
    
    
      In totaal 10 maal geoogst: 40 plantjes x 17 gram = 680 gram
      680 gram x 2,20 euro = 1496 euro
      10 oogsten x € 1.496 = € 14.960,-
    
    
    
      Aankoopprijs van een hennepplant, landelijk gemiddelde: € 2,-
      Tienmaal aanschaf van 40 planten à 2 euro = € 800,-
    
    
    
      Opbrengst: 14.960,- euro
      Aankoop: 800,- euro
      Voordeel 14.160,- euro
    
    
    Zoals in het verkort arrest overwogen, gaat het hof uit van dit proces-verbaal voorzover het betrekking heeft op de periode vanaf 1 oktober 2002. Voorts heeft het hof de in het verkort arrest opgenomen winstberekening gesteld in de plaats van de in voormeld proces-verbaal vermelde voordeelsberekening."
    
    
      2.4. Blijkens de aan het proces-verbaal van de terechtzitting in hoger beroep van 12 januari 2007 gehechte pleitnotities heeft de raadsvrouwe van de verdachte het volgende aangevoerd:
      "Naast het foutieve uitgangspunt dat er meerdere oogsten zijn geweest, wordt er vervolgens van een onjuist uitgangspunt betreffende de opbrengst van de hennepplanten uit gegaan.
    
    
    Bij de voordeelberekening wordt uitgegaan van een opbrengst van 17 gram per plant. Deze opbrengst is kennelijk gebaseerd op een notitie die is aangetroffen in het huis van cliënt . Daarvoor geldt echter dat cliënt niets van deze notitie weet, het niet zijn handschrift is en hij met meerdere personen in een huis woont, verschillende mensen op bezoek komen en hij niet weet van wie deze notitie afkomstig is.
    
    Het uitgangspunt van 17 gram opbrengst is derhalve een veronderstelling, die niet op grond van concrete en feitelijke gewichtsvaststelling aanwezig het dossier wordt onderbouwd naar ook niet wordt onderbouwd door hetgeen als een gebruikelijke opbrengst kan worden gezien.
    
    Ik verwijs u naar de richtlijn voor strafvordering Opiumwet, waarin staat vermeld dat "1 hennepplant wordt gelijkgesteld aan 5 gram. Dit geeft reden af te wijken van het uitgangspunt in de berekening.
    
    Voorts blijkt uit een schrijven van het Gerechtelijk laboratorium van 16 maart 1995 dat: "Als minimaal te verwachten opbrengst komt onzes inziens in aanmerking die waarde die door 90% van de toppen is gehaald. Deze waarde ligt tussen de 5 en 10 gram, (...)."
    
    "Veiligheidshalve zou men 5 gram per plant kunnen aanhouden (...)."
    
    In dit kader verwijs ik u nog naar een artikel van A. Beckers, in zijn naschrift bij NJB 2002/33, p. 1664 (bijlage), waarin hij de suggestie geeft om bij twijfel over de opbrengst uit te gaan van 5 gram.
    
    
      De geschatte opbrengst van 17 gram per plant wordt in ieder geval niet landelijk door de rechtsprekende macht gehanteerd. Hieronder verwijs ik u, zonder volledig te willen zijn naar een aantal uitspraken:
      (...)
    
    
    Uit deze uitspraken blijkt voldoende dat de rechtsprekende macht niet standaard uit gaat van 17 gram.
    
    
      Voorts geldt dat de gemiddelde opbrengst van een hennepplant onder meer afhangt van de volgende factoren:
      • de ervaring van de kweker (relevant voor de opbrengsten in zowel de opstartperiode als het verdere verloop van de kwekerij);
      • de professionaliteit van de kwekerij;
      • het aantal planten per m2 (hoe meer planten, hoe minder de gemiddelde opbrengst per plant);
      • het soort hennep (de diverse henneprassen vertonen grote verschillen in groeisnelheid, afmeting en vorm).
    
    
    Uit de verklaring van [betrokkene] blijkt dat hij geen ervaren kweker is. Ook zijn documentatie, althans de afwezigheid van justitiële contacten in verband met overtreding van de Opiumwet, wijst hierop. Voorts wijst ook de bouw van de kwekerij hierop. De kwekerij was niet bepaald professioneel ingericht en ook het (geringe) aantal planten wijst niet op een professionele aanpak.
    
    Daarnaast merk ik op dat de hennepsoort en dus de kwaliteit van de THC, uiteindelijk de hoogte van de prijs per gram bepaalt. Bovendien zal een kweker die veel en regelmatig kan leveren per saldo een hogere prijs per kilo kunnen bedingen dan in het geval van cliënt, die als een beginnend kweker kan worden beschouwd, die bovendien niet veel kan leveren.
    
    
      Conclusie:
      Gelet op het feit dat niet is vast te stellen dat er eerdere oogsten zijn geweest, dat niet is vast te stellen was de opbrengst van de gestelde oogsten is geweest en dat niet kan worden uitgegaan van de 17 gram per plant, kan aan cliënt geen opbrengst worden toegerekend, althans niet voor het bedrag zoals door de Rechtbank is toegewezen."
    
    
    2.5. Hetgeen bij pleidooi is aangevoerd, kan bezwaarlijk anders worden verstaan dan als een standpunt dat duidelijk door argumenten geschraagd en voorzien van een ondubbelzinnige conclusie ten overstaan van het Hof naar voren is gebracht. Het Hof is in zijn uitspraak van dit uitdrukkelijk onderbouwde standpunt afgeweken maar heeft in strijd met art. 359, tweede lid, Sv niet in het bijzonder de redenen opgegeven die daartoe hebben geleid. Dat verzuim heeft ingevolge art. 359, achtste lid, Sv nietigheid tot gevolg.
    
    2.6. Het middel slaagt.
    
    3. Slotsom
    
    Hetgeen hiervoor is overwogen brengt mee dat de bestreden uitspraak niet in stand kan blijven, het tweede middel geen bespreking behoeft en als volgt moet worden beslist.
    
    4. Beslissing
    
    
      De Hoge Raad:
      vernietigt de bestreden uitspraak;
      wijst de zaak terug naar het Gerechtshof te Amsterdam, opdat de zaak op het bestaande hoger beroep opnieuw wordt berecht en afgedaan.
    
    
    Dit arrest is gewezen door de vice-president F.H. Koster als voorzitter, en de raadsheren J.P. Balkema, J.W. Ilsink, J. de Hullu en W.M.E. Thomassen, in bijzijn van de griffier S.P. Bakker, en uitgesproken op 3 februari 2009.