ECLI:NL:GHSHE:2014:5358, Gerechtshof 's-Hertogenbosch, 16-12-2014, HD 200.102.991_01
Gerechtshof 's-Hertogenbosch — Uitspraak 
Datum: 2014-12-16 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Arbeidszaak.
        tussenarrest met verzoek om inlichtingen in het kader van een VOF.

GERECHTSHOF ’s-HERTOGENBOSCH   
    Afdeling civiel recht
    
    
      zaaknummer HD 200.102.991/01
    
    
    
      
        arrest van 16 december 2014
      
    
    
    
      in de zaak van 
    
    
  
  
    
      1Grieks restaurant Olympia V.O.F., gevestigd te [vestigingsplaats],
    2. [vennoot sub 1],wonende te [woonplaats],
    3. [vennoot sub 2],wonende te [woonplaats],
    
      appellanten,
      hierna aan te duiden als Restaurant Olympia,
      advocaat: mr. W. van Leuveren  te Waddinxveen,
    
    
    
      tegen
    
    
    
      
        
          [geïntimeerde],
      
      wonende te [woonplaats],
      geïntimeerde,
      hierna aan te duiden als [geïntimeerde],
      advocaat: mr. F.H.M. van Oorschot te Roosendaal,
    
    
    
      op het bij exploot van dagvaarding van 9 november 2011 ingeleide hoger beroep van de vonnissen van de rechtbank Breda. team kanton Bergen op Zoom van 9 februari 2011 en 7 september 2011, gewezen tussen Restaurant Olympia als gedaagden en [geïntimeerde] als eiser.
    
    
    
  
  
    
      1Het geding in eerste aanleg (zaaknummer  602409 CV Expl 10-3485)
    
    
      Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar voormelde vonnissen.
    
    
  
  
    
      2Het geding in hoger beroep
    
    
      Het verloop van de procedure blijkt uit:
    
    - de dagvaarding in hoger beroep;
    - het verzoek tot het houden van een voorlopig getuigenverhoor van Restaurant Olympia van 8 november 2011 en het verweer van [geïntimeerde] van 14 december 2011;
    - de Beschikking van dit hof van 22 december 2011 tot het houden van een voorlopig getuigenverhoor;
    - het proces-verbaal van het voorlopig getuigenverhoor van 9 februari 2012;
    - het exploit van anticipatie van 24 februari 2012;
    - de memorie van grieven met producties;
    - de memorie van antwoord;
    
    
      Partijen hebben arrest gevraagd. Het hof doet recht op bovenvermelde stukken en de stukken van de eerste aanleg.
    
    
  
  
    
      3De beoordeling
    
    
      3.1.
      In dit hoger beroep kan worden uitgegaan van de volgende feiten.
      
        
          Op 7 augustus 2006 is een overeenkomst gesloten tussen [vennoot sub 2], [vennoot sub 1] en [geïntimeerde] gericht op samenwerking vanaf 7 augustus 2006 onder de naam VOF Olympia [plaats]. 
        
        
          In deze overeenkomst worden [vennoot sub 2] en [vennoot sub 1] aangeduid als vennoten 1 en 2 , verder te noemen VOF [VOF]. [geïntimeerde] werd aangeduid als vennoot. [geïntimeerde] dreef voor die tijd een eenmanszaak onder de naam Grieks Restaurant Santorini.
        
      
      c)    In voornoemde samenwerkingsovereenkomst is onder meer afgesproken dat [geïntimeerde] wordt belast met de dagelijkse leiding van het bedrijf Olympia en dat hij verantwoordelijk is voor het uitvoeren dan wel het laten uitvoeren van alle werkzaamheden welke noodzakelijk zijn voor een goede bedrijfsvoering. [geïntimeerde] kon verder aanspraak maken op een extra vergoeding van € 1.500,- netto op maandbasis en het recht op volledige kost en inwoning, onafhankelijk van de gerealiseerde omzet, voor zolang als de samenwerking bestaat. Deze extra vergoeding diende jaarlijks te worden geïndexeerd. [geïntimeerde] diende de opbrengst uit verkoop van de inventaris behorende bij het Grieks restaurant Santorini in te brengen voor het oprichten van het bedrijf VOF Olympia. Deze opbrengst is gesteld op € 60.000,- waartegenover VOF [VOF] zich verplichtte om dat bedrag aan te wenden voor betaling van schulden van de eenmanszaak Grieks Restaurant Santorini.
      d)    De samenwerkingsovereenkomst is in ieder geval beëindigd per 29 september 2009 door het feitelijk vertrek van [geïntimeerde].
      e)     Blijkens een uittrekselinformatieblad van de Kamer van Koophandel van 28 januari 2010, productie 6 bij memorie van grieven, bestond er vanaf 1 mei 2007 een VOF Grieks Restaurant Olympia met als vennoten sedert 1 juni 2007 [vennoot sub 1] Deelnemingen BV en [vennoot sub 2] Deelneming BV. 
      f)     Uit een als productie 2 bij memorie van grieven overgelegde Handelsregisterhistorie blijkt dat op 1 mei 2007 [vennoot sub 2] en [vennoot sub 1] als vennoten tot de VOF Grieks Restaurant Olympia zijn  toegetreden, terwijl zij op 1 juni 2007 als vennoten zijn teruggetreden. [de bedrijfsleider] is op 1 januari 2008 als vennoot  toegetreden en op 29 september 2009 weer uit functie is gegaan.
      
      
        3.2.1.
        In de onderhavige procedure vordert [geïntimeerde] voor zover in hoger beroep nog relevant betaling van achterstallig loon. 
        
      
      
        3.2.2.
        
          Aan deze vordering heeft [geïntimeerde], kort samengevat, het volgende ten grondslag gelegd.
          De samenwerkingsovereenkomst kende gezien de wijze waarop er uitvoering aangegeven is het karakter van een arbeidsovereenkomst. De in die laatste overeenkomst afgesproken beloning is daarom als salaris aan te merken. [geïntimeerde] heeft ook jarenlang salarisstroken ontvangen evenals jaaropgaven. Op grond van de tussen partijen gemaakte afspraak heeft [geïntimeerde] volgens zijn eigen berekeningen, rekening houdend met een jaarlijkse indexatie, nog een bedrag van € 61.162,00 bruto aan loon en vakantiegeld te goed.
        
        
      
      
        3.2.3.
        
          Restaurant Olympia heeft gemotiveerd verweer gevoerd. Zij heeft in eerste aanleg niet betwist dat er sprake was van een dienstverband, maar zij heeft gesteld dat na overleg met [geïntimeerde] is besloten om hem maandelijks weliswaar € 1500,- netto te blijven betalen maar dat [geïntimeerde] vanwege dreigende beslagen ten laste van hem “op papier” slechts 
          € 1.000,- zou verdienen. Het bedrag van € 1.500, - is steeds en elke maand contant betaald door de aanwezige bedrijfsleider [de bedrijfsleider]. Dat verweer zal, voor zover in hoger beroep van belang, verder nog in het navolgende aan de orde komen.
        
        
      
      
        3.3.1.
        In het tussenvonnis van 9 februari 2011 heeft de rechtbank Restaurant Olympia opgedragen te bewijzen dat zij jegens [geïntimeerde] integraal heeft voldaan aan haar verplichtingen uit hoofde van de met [geïntimeerde] gesloten arbeidsovereenkomst, meer in het bijzonder dat zij aan [geïntimeerde] heeft betaald, hetgeen waarop hij uit hoofde van die overeenkomst aanspraak kon maken.
        
      
      
        3.3.2.
        
          In het eindvonnis van 7 september 2011  heeft de rechtbank Restaurant Olympia niet in de bewijslevering geslaagd geacht.
          Op grond daarvan heeft de rechtbank  de loonvorderingen van [geïntimeerde] toegewezen en Restaurant Olympia in de proceskosten veroordeeld.
        
        
      
    
    
      3.4.
      Restaurant Olympia heeft in hoger beroep 11 grieven aangevoerd. Restaurant Olympia heeft, kort gezegd, geconcludeerd tot vernietiging van de beroepen vonnissen en tot het alsnog afwijzen van de loonvorderingen van [geïntimeerde]. 
      
    
    
      3.5.
      
        Het hof zal vooraleer over te gaan tot behandeling van de grieven partijen in de gelegenheid stellen nadere stukken in het geding te brengen en zich uit te laten over de volgende vragen/opmerkingen.
        A.	In het geding in eerste aanleg is door [geïntimeerde] overgelegd een samenwerkingsovereenkomst (bijlage 1 bij inleidende dagvaarding) waarbij onder 1 van de bepalingen is opgenomen dat de samenwerking zal starten op 7 augustus 2006 onder de naam VOF Olympia [plaats] en is aangegaan voor onbepaalde tijd. Als vennoten worden opgevoerd: [vennoot sub 2], [vennoot sub 1] en [geïntimeerde]. In artikel 12 van de bepalingen staat verder opgenomen dat de vennoten elkaar niet kunnen wegsturen, maar dat een vennoot vrijwillig kan vertrekken. Verder is in eerste aanleg door [geïntimeerde] een brief overgelegd van mevrouw  mr. R.H. van Zonneveld van 16 oktober 2009, waarin zij gewag maakt van het als stille vennoot uittreden uit de vennootschap van [geïntimeerde] per 29 september 2009. Het is het hof niet duidelijk hoe deze gegevens zich verhouden tot de stelling van [geïntimeerde] dat hij in dienst is van de VOF Grieks Restaurant Olympia en de stelling van Restaurant Olympia onder 7 van de conclusie van antwoord “dat eiser echter nimmer formeel vennoot is geworden”. Evenmin is duidelijk hoe deze gegevens zich verhouden tot de overgelegde gegevens van de Kamer van Koophandel waaruit blijkt dat VOF Grieks Restaurant Olympia eerst per 1 mei 2007 is opgericht.
        B.	In de stelling onder 7 van de conclusie van antwoord valt verder te lezen dat de VOF Olympia uit [plaats] als nevenvestiging per 8 augustus 2006 is ingeschreven op het adres van voorheen Restaurant Santorini. Enig document waaruit dat kan worden afgeleid ontbreekt. Wel is aanwezig een handelsregisterhistorie van 11 oktober 2011 (productie 2 bij memorie van grieven) van VOF Grieks Restaurant Olympia waaruit valt af te leiden dat zij op 1 mei 2007 is opgericht en dat als vennoot zijn toegetreden [vennoot sub 2] en [vennoot sub 1], terwijl deze beiden op 1 juni 2007 weer zijn uitgetreden. Documenten waaruit de oprichting van de hier bedoelde VOF kan worden afgeleid heeft het hof niet aangetroffen. Indien (toch?) wordt gedoeld op de samenwerkingsovereenkomsten met [geïntimeerde], is niet duidelijk waarom VOF Grieks Restaurant Olympia, volgens de overgelegde gegevens van de Kamer van Koophandel eerst per 1 mei 2007 is opgericht en niet per 7 augustus 2006 als in genoemde samenwerkingsovereenkomst aangegeven. Voorts blijkt uit de conclusie van antwoord onder 7 dat per mei 2007 “de naam (ontbreekt, hof) op naam is gezet van de VOF”. Welke VOF(‘s)  wordt (en) hiermee bedoeld? Bij wie was [geïntimeerde] dan in dienst en vanaf welke datum?
      
      
      
        C.	Het is het hof ambtshalve bekend (uit een arrest van dit hof gewezen onder zaaknummer HD 200.054.471 op 1 juni 2010) dat op 7 augustus 2006 tevens een samenwerkingsovereenkomst is gesloten tussen [vennoot sub 2], [vennoot sub 1] en [de bedrijfsleider]. Ook daarin is sprake van een vennootschap (althans vennoten). Voorts blijkt uit eerder genoemde handelsregisterhistorie dat [de bedrijfsleider] tot voornoemde vennootschap Grieks Restaurant Olympia als vennoot is toegetreden per 1 januari 2008 en weer uit functie gegaan op 29 september 2009. Blijkens verklaringen als afgelegd bij gelegenheid van het voorlopig getuigenverhoor door [de bedrijfsleider] zou er echter reeds vanaf het begin (augustus 2006) een gezamenlijke vennootschap hebben bestaan met als vennoten [vennoot sub 2], [vennoot sub 1], [geïntimeerde] en [de bedrijfsleider]. Is er hier sprake van twee in naam gelijkluidende maar juridisch te onderscheiden VOF’s of betreft het steeds dezelfde vennootschap? 
      
      
      
        D.	 Uit het uittreksel van het handelsregister van de Kamer van Koophandel voor Zuidwest-Nederland van 28 januari 2010 valt af te leiden dat bij VOF Grieks Restaurant Olympia te [plaats] op 1 juni 2007 zijn toegetreden als vennoot [vennoot sub 2] Deelnemingen B.V en [vennoot sub 1] Deelnemingen B.V., dit terwijl de vennootschap wordt gedreven sedert 1 mei 2007 (hetgeen correspondeert met de eerder gemelde oprichtingsdatum). Volgens [vennoot sub 2] en [vennoot sub 1] is door hun persoonlijk uittreden uit de VOF deze echter per 1 juni 2007 beëindigd, omdat er geen vennoten meer resteerden. Niet duidelijk is waarom en op welke wijze zij tegen deze achtergrond met hun deelnemingen als (nieuwe) vennoot de VOF hebben kunnen voortzetten althans dat zo hebben vastgelegd bij de Kamer van Koophandel. 
      
      
      
        E.	Op de door [geïntimeerde] en Restaurant Olympia overgelegde salarisstroken wordt als datum in dienst vermeld 1 oktober 2006. Die datum komt ook terug op de jaaropgave over 2006. Wat is de achtergrond van de vermelding van deze datum en zijn er ook nog salarisstroken van een eerdere datum, bijvoorbeeld vanaf 8 augustus 2006? Verder valt op dat op de salarisstroken vanaf oktober 2006 steeds als werkgever wordt vermeld VOF Grieks Restaurant OLYMPIA [plaats], terwijl in de visie van Restaurant Olympia er in chronologische volgorde tenminste drie VOF’s hebben bestaan (Olympia I als nevenvestiging vanaf 8 augustus 2006 tot 1 mei 2007, Olympia II gedurende de maand mei 2007 en Olympia III na 1 juni 2007). Hoe verhouden deze VOF’s zich tot elkaar?
        Het hof verzoekt appellanten  hiertoe nadere verifieerbare gegevens te verstrekken, meer in het bijzonder gegevens van de  Kamer van Koophandel, die daartoe dienstig zijn. Daarbij is het wenselijk dat zij tevens aandacht besteden aan de positie van [VOF] v.o.f. . 
      
      
    
    
      3.6.
      Het hof verzoekt partijen nader in te gaan op de hiervoor genoemde vraagpunten en opmerkingen, vooraleer een beoordeling van de grieven zal kunnen volgen. Daarbij zal het hof eerst Restaurant Olympia daartoe in de gelegenheid stellen, nu zij in hoger beroep een aantal wezenlijk nieuwe stellingen heeft betrokken. Het hof spreekt zich daarbij thans nog niet uit over de vraag of sommige van die stellingen zich mogelijk niet verdragen met het bepaalde in artikel 348 Rv.
      
    
    
      3.7.
      Het hof zal in afwachting van de reacties van beide partijen iedere verdere beslissing aanhouden.
      
    
  
  
    
      4De uitspraak
    
    
      Het hof:
    
    
    
      verwijst de zaak naar de rol van 20 januari 2015 teneinde partijen in de gelegenheid te stellen zich nader uit te laten over hetgeen in rov. 3.5. aan de orde is gesteld, waarbij Restaurant Olympia zich als eerste dient uit te laten;
    
    
    
      
        [geïntimeerde] dient zich nadien binnen vier weken uit te laten;
    
    
    
      houdt iedere verdere beslissing aan.
    
    
    
    
      Dit arrest is gewezen door mrs. Chr. M. Aarts, A.P. Zweers-van Vollenhoven en Y.L.L.A.M. Delfos-Roy en is in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 16 december 2014.
    
    
    
      	griffier					rolraadsheer