ECLI:NL:GHARL:2016:9072, Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden, 10-11-2016, 200.187.922/01
Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden — Uitspraak 
Datum: 2016-11-10 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht; Personen- en familierecht

Samenvatting: Vervangende toestemming wijziging geslachtsnaam.

GERECHTSHOF ARNHEM-LEEUWARDEN
    
    
      locatie Leeuwarden
    
    
    
      afdeling civiel recht
    
    
    
      zaaknummer gerechtshof 200.187.922/01
      (zaaknummer rechtbank Overijssel C/08/178632 / FA RK 15-2664)
    
    
    
      
        beschikking van 10 november 2016
      
    
    
    
      inzake
    
    
    
      
        
          [verzoekster] ,
      
      wonende te [A] ,verzoekster in hoger beroep,
      verder te noemen: de vrouw,
      advocaat: mr. K.N. Holtrop te Lelystad, 
    
    
    
      en
    
    
    
      
        
          [van verweerder] ,
      
      wonende te [B] ,
      verweerder in hoger beroep,
      verder te noemen: de man.
    
    
    
    
  
  
    
      1Het geding in eerste aanleg
    
    
      Het hof verwijst voor het geding in eerste aanleg naar de beschikking van de rechtbank Overijssel, zittingsplaats Zwolle, van 11 januari 2016, uitgesproken onder voormeld zaaknummer.
    
    
  
  
    
      2Het geding in hoger beroep
    
    
      2.1
      Het verloop van de procedure blijkt uit:
      - het beroepschrift met productie(s), ingekomen op 16 maart 2016;
      - drie brieven van de raad voor de kinderbescherming (verder te noemen: de raad) van 7 april 2016, 19 mei 2016 en 10 oktober 2016. 
      
    
    
      2.2
      De man heeft, hoewel daartoe in de gelegenheid gesteld, geen verweerschrift ingediend.
      
    
    
      2.3
      Op 20 oktober 2016 zijn [de minderjarige1] , geboren [in] 2001 (verder te noemen: [de minderjarige1] ), en [de minderjarige2] , geboren [in] 2003 (verder te noemen: [de minderjarige2] ), verschenen, die buiten aanwezigheid van partijen door het hof zijn gehoord.
      
    
    
      2.4
      De mondelinge behandeling heeft aansluitend op 20 oktober 2016 plaatsgevonden. De vrouw is verschenen, bijgestaan door haar advocaat. Voorts is de man verschenen. Namens de raad is, in het kader van zijn adviserende taak, de heer [C] verschenen.
      
    
  
  
    
      3De vaststaande feiten
    
    
      3.1
      De man en de vrouw zijn van 1996 tot 2005 met elkaar gehuwd geweest. Uit het huwelijk van partijen zijn [de minderjarige1] en [de minderjarige2] geboren. De man en de vrouw oefenen gezamenlijk het gezag uit over [de minderjarige1] en [de minderjarige2] .
      
    
    
      3.2
      Sinds 2007 is er geen omgang en/of contact meer tussen de man en [de minderjarige1] en [de minderjarige2] . 
      
    
    
      3.3
      Ten aanzien van [de minderjarige1] en [de minderjarige2] is in de periode van 2009 tot 2013 sprake geweest van een (omgangs)ondertoezichtstelling.
      
    
    
      3.4
      De vrouw heeft met haar huidige partner een dochter, geboren in november 2008, die de geslachtsnaam [van verzoekster] heeft.
      
    
    
      3.5
      
        [de minderjarige1] en [de minderjarige2] wonen sinds het uiteengaan van partijen bij de vrouw, haar huidige partner en hun halfzusje.
      
    
  
  
    
      4De omvang van het geschil
    
    
      4.1
      Tussen partijen is in geschil het verzoek van de vrouw haar vervangende toestemming te verlenen voor de ontbrekende instemming van de man zodat zij namens [de minderjarige1] en [de minderjarige2] zelfstandig een verzoekschrift strekkende tot geslachtsnaamwijziging bij het Ministerie van Veiligheid en Justitie kan indienen. De rechtbank heeft in de bestreden beschikking dit verzoek van de vrouw afgewezen.
      
    
    
      4.2
      De vrouw is met drie grieven in hoger beroep gekomen van de beschikking van 11 januari 2016. De vrouw verzoekt het hof de bestreden beschikking te vernietigen en opnieuw rechtdoende de man te bevelen zijn medewerking te verlenen aan indiening van het verzoekschrift tot wijziging van de geslachtsnaam van [de minderjarige1] en [de minderjarige2] , en voor zover dit niet binnen één maand na betekening van de te geven beschikking geschiedt, aan de vrouw - zo leest het hof - vervangende toestemming te verlenen voor de ontbrekende instemming van de man, zodat de vrouw namens [de minderjarige1] en [de minderjarige2] zelfstandig het verzoekschrift tot wijziging van de geslachtsnaam van [de minderjarige1] en [de minderjarige2] bij het Ministerie van Veiligheid en Justitie kan indienen.
      
    
    
      4.3
      De man heeft ter zitting verweer gevoerd en het hof verzocht - zakelijk weergegeven - de bestreden beschikking te bekrachtigen.
      
    
  
  
    
      5De motivering van de beslissing
    
    
      5.1
      Op grond van het bepaalde in artikel 1:5 lid 2 Burgerlijk Wetboek (BW) hebben [de minderjarige1] en [de minderjarige2] de geslachtsnaam van de man. Artikel 1:7 lid 1 BW bepaalt dat de geslachtsnaam van een persoon op zijn verzoek, of op verzoek van zijn wettelijke vertegenwoordiger, door de Koning kan worden gewijzigd. In het Besluit houdende Regels voor de geslachtsnaamwijziging, verder te noemen “het besluit”, zijn met betrekking tot de gronden waarop de geslachtsnaamwijziging kan worden verleend, de wijze van indiening en de behandeling van dergelijke verzoeken nadere regels gesteld.
      
    
    
      5.2
      
        Artikel 3 lid 1 van het besluit luidt:“Op eensluidend verzoek van de wettelijke vertegenwoordiger en van degene wiens geslachtsnaam ten behoeve van de minderjarige wordt verzocht, (…) wordt de geslachtsnaam van een minderjarige van twaalf jaren of ouder gewijzigd:  a. in de geslachtsnaam van de ouder wiens naam het kind niet heeft, indien deze ouder na de  ontbinding van het huwelijk of de verbreking van de buitenhuwelijkse samenleving met de  andere ouder gedurende een aaneengesloten periode van ten minste drie jaren onmiddellijk  voorafgaande aan het verzoek de minderjarige heeft verzorgd en opgevoed.”
        Lid 4 van artikel 3 van het besluit bepaalt voor zover hier van belang dat:“Het verzoek wordt afgewezen, indien: a. de minderjarige al een op grond van dit artikel gewijzigde geslachtsnaam heeft; b. de minderjarige van twaalf jaar of ouder niet instemt met de verzochte geslachtsnaamswijziging; c. een ouder weigert in te stemmen met de verzochte geslachtsnaamswijziging van de minderjarige van twaalf jaren of ouder, tenzij deze minderjarige bij zijn instemming blijft.” 
      
      
    
    
      5.3
      Van een rechtstreekse toetsing door de burgerlijke rechter van het verzoek van de vrouw aan artikel 3 van het besluit kan geen sprake zijn aangezien dit besluit zich richt tot de Koning en toetsing is voorbehouden aan de Koning. Nu de wettelijke vertegenwoordigers van [de minderjarige1] en [de minderjarige2] van mening verschillen over een eventuele wijziging van de geslachtsnaam van [de minderjarige1] en [de minderjarige2] is er sprake van een geschil omtrent de gezamenlijke gezagsuitoefening, dat beoordeeld dient te worden op grond van artikel 1:253a BW. Dit artikel vormt voor de burgerlijke rechter een zelfstandig toetsingskader en bepaalt dat ingeval van gezamenlijke gezagsuitoefening geschillen tussen de ouders hieromtrent op verzoek van beiden of een van hen aan de rechtbank kunnen worden voorgelegd. De burgerlijke rechter neemt een zodanige beslissing als hem in het belang van het kind wenselijk voorkomt. Uit vaste jurisprudentie volgt bovendien dat hoezeer het belang van het kind een overweging van eerste orde dient te zijn bij de te verrichten afweging van belangen, andere belangen zwaarder kunnen wegen. Dit betekent dat het hof weliswaar rekening houdt met de omstandigheid dat artikel 3 van het besluit het primaat legt bij de mening van de minderjarige van 12 jaar of ouder, maar dat dit binnen het toetsingskader van artikel 1:253a BW niet van doorslaggevende betekenis hoeft te zijn. Ofschoon rechtstreekse toetsing door de burgerlijke rechter aan artikel 3 van het besluit dus niet mogelijk is, dient het bepaalde in dit artikel en hetgeen daaromtrent in de nota van toelichting bij het besluit is vermeld wel bij voormelde beoordeling in aanmerking te worden genomen. 
      
    
    
      5.4
      Gelet op de stukken en het verhandelde ter zitting, alsmede op de mening van [de minderjarige1] en [de minderjarige2] , is het hof van oordeel dat het in het belang van [de minderjarige1] en [de minderjarige2] wenselijk is dat het verzoek van de vrouw wordt toegewezen. Het hof overweegt hiertoe als volgt.
      
    
    
      5.5
      
        Nadat partijen in 2005 - toen [de minderjarige1] en [de minderjarige2] respectievelijk 4 en 2 jaar oud waren - uit elkaar zijn gegaan, hebben [de minderjarige1] en [de minderjarige2] eerst enige tijd zowel de naam [van verweerder] als [van verzoekster] naast elkaar gebruikt. Sinds de geboorte van hun halfzusje in november 2008, die [van verzoekster] als geslachtsnaam heeft, hebben [de minderjarige1] en [de minderjarige2] regelmatig de wens geuit dat zij ook de achternaam van de vrouw willen dragen. De vrouw heeft in dat verband onweersproken gesteld dat de kinderen in cognitief opzicht hun leeftijd vooruit zijn en al gedurende langere tijd nadenken over hun achternaam. 
        Toen [de minderjarige1] naar de middelbare school ging en [de minderjarige2] naar een nieuwe basisschool, beiden in 2012, hebben zij - toen zij feitelijk voor het eerst de mogelijkheid hiertoe kregen - definitief ervoor gekozen om in de praktijk alleen de naam [van verzoekster] te gebruiken. 
        Vast staat derhalve dat [de minderjarige1] en [de minderjarige2] al gedurende langere tijd in hun dagelijks leven in alle gevallen waarin het voeren van de officiële geslachtsnaam niet verplicht is, de naam van de vrouw gebruiken en dat zij ook onder die naam bekend zijn op school en in hun omgeving. In het kindgesprek hebben beiden aangegeven dat zij voornemens zijn de naam [van verzoekster] ook in de toekomst te blijven gebruiken en dat het voor hun vreemd zou voelen als zij de naam [van verweerder] zouden moeten gaan gebruiken.
      
      
    
    
      5.6
      Voorts staat vast dat [de minderjarige1] en [de minderjarige2] reeds sinds begin 2007 geen omgang en/of contact meer hebben gehad met de man. Beide kinderen hebben in het kindgesprek aangegeven op dit moment ook geen behoefte te hebben aan omgang en/of contact met de man. De man heeft ter zitting de hoop uitgesproken dat in de toekomst er wel weer omgang en/of contact zal plaatsvinden. Tevens heeft de man aangegeven, zakelijk weergegeven, dat het dragen van zijn achternaam voor de kinderen de laatste verbinding met hem is. Het hof volgt de man niet hierin. De man zal immers altijd, ongeacht welke geslachtsnaam de kinderen zullen gebruiken en/of dragen, de biologische vader van [de minderjarige1] en [de minderjarige2] blijven. Bovendien heeft hij het ouderlijk gezag over [de minderjarige1] en [de minderjarige2] en blijft hij ook daardoor extra verbonden met zijn kinderen doordat hij bijvoorbeeld informatie van de school kan krijgen, van welke mogelijkheid de man ook gebruikt maakt zo heeft hij ter zitting verklaard. 
      
    
    
      5.7
      
        [de minderjarige1] en [de minderjarige2] hebben zowel bij het kindgesprek in eerste aanleg als in hoger beroep uitdrukkelijk de wens geuit dat zij de naam [van verzoekster] willen dragen, onder meer omdat zij in het dagelijks leven deze naam al jaren gebruiken en omdat zij dezelfde achternaam als hun moeder en halfzusje willen hebben. Ter zitting in hoger beroep is het hof gebleken dat de man zijn twijfels heeft of de door [de minderjarige1] en [de minderjarige2] geuite wens hun eigen mening is of die van de vrouw. Het loyaliteitsgevoel van [de minderjarige1] en [de minderjarige2] naar hun moeder zal, zoals de raad ook ter zitting heeft verklaard, ongetwijfeld hebben meegespeeld bij wat zij tijdens de kindgesprekken naar voren hebben gebracht gelet op het feit dat kinderen zich identificeren met de verzorgende ouder, maar dit doet niet af aan het feit dat [de minderjarige1] en [de minderjarige2] in de praktijk al gedurende lange tijd de naam [van verzoekster] gebruiken. Het hof heeft tijdens het gesprek ook de stellige indruk gekregen dat [de minderjarige1] en [de minderjarige2] de consequenties van een geslachtsnaamwijziging voldoende overzien en dat het hun weloverwogen mening is, waarbij niet alleen praktische belangen een rol spelen maar ook - en vooral - een gevoelsaspect. Naar het oordeel van het hof is het in het belang van [de minderjarige1] en [de minderjarige2] dat zij zich gehoord voelen en erkend worden in hun wens om niet alleen in de praktijk maar ook op officiële documenten (bijvoorbeeld hun schooldiploma) de naam [van verzoekster] te mogen gebruiken. 
      
    
    
      5.8
      Op grond van het voorgaande zal het hof de vrouw daarom vervangende toestemming verlenen voor de indiening van een verzoek tot geslachtsnaamwijziging bij de Koning. Ten overvloede overweegt het hof als volgt. [de minderjarige1] en [de minderjarige2] hebben tijdens het kindgesprek aangegeven, zakelijk weergegeven, dat in het geval de man alsnog uit zichzelf toestemming zou geven voor het indienen van een verzoek tot geslachtsnaamwijziging, hen dat een goed gevoel zou geven omdat de man dan laat zien dat hij aan hen denkt en hun belang voorop stelt. Gelet hierop wenst het hof op te merken dat het de man, ongeacht de beslissing van het hof in deze procedure, vrij staat om alsnog zijn toestemming te verlenen.
      
      
      
    
  
  
    
      6De slotsom
    
    
      6.1
      Op grond van hetgeen hiervoor is overwogen, zal het hof de bestreden beschikking vernietigen en beslissen als volgt.
      
    
  
  
    
      7De beslissing
    
    
      Het hof, beschikkende in hoger beroep:
    
    
    
      vernietigt de beschikking van de rechtbank Overijssel, zittingsplaats Zwolle, van 11 januari 2016, en opnieuw beschikkende:
    
    
    
      verleent de vrouw vervangende toestemming voor de ontbrekende instemming van de man, zodat de vrouw namens [de minderjarige1] , geboren [in] 2001, en [de minderjarige2] , geboren [in] 2003, zelfstandig het verzoekschrift tot wijziging van de geslachtsnaam van [de minderjarige1] en [de minderjarige2] bij het Ministerie van Veiligheid en Justitie kan indienen;
    
    
    
      verklaart deze beschikking uitvoerbaar bij voorraad;
    
    
    
      wijst het meer of anders verzochte af.
    
    
    
      Deze beschikking is gegeven door mrs. J.G. Idsardi, G.M. van der Meer en A.W. Jongbloed, bijgestaan door mr. H.B. Fortuyn als griffier, en is op 10 november 2016 uitgesproken in het openbaar in tegenwoordigheid van de griffier.