ECLI:NL:GHAMS:2011:BT7256, Gerechtshof Amsterdam, 05-04-2011, 200.074.982-01 KG
Gerechtshof Amsterdam — Uitspraak 
Datum: 2011-04-05 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Werknemer kan aan ontslagname worden gehouden. Ontkent ontslaggesprek maar zegt ook zijn  voorman niet te kennen – zeer ongeloofwaardig. Pas na maanden geklaagd over uitblijven loonbetalingen. Ontbreken van rechtsgeldige wil niet gesteld; zijn ook geen aanwijzigen voor.

zaaknummer 200.074.982/01 KG
      5 april 2011
    
    
    
    
    
      	GERECHTSHOF AMSTERDAM
      	VIERDE MEERVOUDIGE BURGERLIJKE KAMER
    
    
    	ARREST
    
    	in de zaak van:
    
    
    
    
      de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
      ACUUT SCHOONHOUDEN B.V.,
      gevestigd te Aalsmeer,
      APPELLANTE,
      advocaat: mr. C.J.A.M. Bots, te Breukelen,
    
    
    
    t e g e n
    
    
    
      [GEÏNTIMEERDE]
      wonende te [woonplaats]
      GEÏNTIMEERDE,
      advocaat: mr. F. Werdmüller von Elgg, te Utrecht.
    
    
    
    
    
    
    
    
    Partijen worden hierna Acuut en [geïntimeerde] genoemd.
    
    
    1.	Het geding in hoger beroep
    
    Bij dagvaarding van 29 september 2010 is Acuut in hoger beroep geko-men van het door de kantonrechter te Amsterdam onder KKnummer 10-755 tussen [geïntimeerde] als eiser en haar als gedaagde gewezen en op 6 september 2010 uitgesproken vonnis in kort geding. De dagvaarding bevat de grieven.
    
    Acuut heeft tegen het vonnis drie grieven aangevoerd, producties overgelegd en geconcludeerd dat het hof het vonnis zal vernietigen en, opnieuw rechtdoende, de vorderingen van [geïntimeerde] alsnog zal afwijzen, met veroordeling van [geïntimeerde] in de kosten van beide instanties.
    
    Bij memorie heeft [geïntimeerde] de grieven bestreden, een productie overgelegd en geconcludeerd, kort gezegd, tot bekrachtiging van het vonnis waarvan beroep, met veroordeling van Acuut in de kosten van het geding in hoger beroep. 
    
    Partijen hebben ter terechtzitting van 16 februari 2011 hun zaak mon-deling door hun advocaat doen toelichten, waarbij beide advocaten zich hebben bediend van aan het hof overgelegde pleitnotities. Bij die gelegenheid hebben beide partijen producties in het geding ge-bracht. 
    
    Ten slotte hebben partijen het hof verzocht arrest te wijzen.
    
    
    
    2.	Feiten
    
    De kantonrechter heeft in deze zaak de in het bestreden vonnis onder 1. opgesomde feiten tot uitgangspunt genomen. Omtrent deze feiten be-staat geen geschil, zodat zij ook het hof tot uitgangspunt zullen die-nen. 
    
    
    3. Beoordeling
    
    3.1. Deze zaak gaat, kort weergegeven, over het volgende.
    
    
      (i) [geïntimeerde] is sinds 18 juli 2007 bij Acuut in dienst, aanvan-kelijk op basis van tijdelijke contracten, sinds 1 maart 2008 op basis van een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd. De loonbetaling ge-schiedt per periode van vier weken. Op de arbeidsovereenkomst is de CAO voor het Schoonmaak- en Glazenwassersbedrijf van toepassing.
      (ii) [geïntimeerde] is sinds 23 maart 2009 wegens ziekte arbeidsonge-schikt. 
      (iii) De laatste loonbetaling betreft periode 12 van 2009, eindigend op 29 november 2009. Op de desbetreffende loonstrook is vermeld dat [geïntimeerde] per 29 november 2009 uit dienst is getreden.
      (iv) Bij brief van 8 februari 2010 heeft (de gemachtigde van) [geïnti-meerde] aan Acuut geschreven dat de mededeling op de loonstrook, dat het dienstverband op 29 november 2009 is geëindigd, onjuist is en dat Acuut gehouden is tot doorbetaling van het loon. 
      (v) Bij kortgedingdagvaarding van 23 juli 2010 heeft [geïntimeerde] de wedertewerkstelling (zodra hij weer arbeidsgeschikt wordt geacht), de onmiddellijke hervatting van de loonbetalingen vanaf 29 november 2009 tot het moment dat de dienstbetrekking op regelmatige wijze zal zijn beëindigd, en tevens de betaling van de wettelijke verhoging, de wet-telijke rente en buitengerechtelijke kosten gevorderd. 
      (vi) In het vonnis waarvan beroep heeft de kantonrechter de vordering tot doorbetaling van loon, vermeerderd met de wettelijke rente, toege-wezen. De overige gevorderde voorzieningen zijn afgewezen. Acuut is in de proceskosten veroordeeld.
    
    
    
      3.2. Centraal in het geschil staat hetgeen zich, althans volgens Acuut, op 27 november 2009 heeft afgespeeld. Acuut stelt het volgende. Na een telefonisch daartoe door hem gemaakte afspraak is [geïnti-meerde] op vrijdag 27 november 2009 bij Acuut op kantoor geweest. Hij heeft toen een gesprek gehad met de directeur van Acuut, [direc-teur] het gesprek was aanwezig de bij Acuut werkzame [werknemer]. In dit gesprek heeft [geïntimeerde] meegedeeld dat hij, ook vanwege privéproblemen, “er klaar mee was” en dat hij ontslag nam omdat hij weer wenste terug te keren naar Hongarije. In Nederland zou hij geen toekomst meer hebben en in Hongarije zou hij zijn eigen bedrijf be-ginnen. Volgens Acuut heeft [geïntimeerde] duidelijk laten merken dat hij zeker was van zijn beslissing. Op de vraag van [directeur] of hij zeker was van zijn besluit reageerde [geïntimeerde]: “ja, ik stop ermee”.
      Acuut voert aan dat zij op 30 november 2009 aan [geïntimeerde] een brief heeft gezonden waarin bevestigd wordt dat overeengekomen is dat het arbeidscontract per 29 november 2009 met wederzijds goedvin-den zal eindigen. De brief is, zo heeft Acuut ter gelegenheid van de pleidooien in hoger beroep bevestigd, per ongeluk naar een foutief adres verzonden en heeft, naar moet worden aangenomen, [geïntimeer-de] niet bereikt.
    
    
    3.3. [geïntimeerde] bestrijdt dat het gesprek op 27 november 2009 heeft plaatsgevonden. Primair stelt hij zich dan ook op het stand-punt dat van een duidelijke en ondubbelzinnige verklaring tot beëin-diging van zijn dienstverband geen sprake is geweest. Subsidiair voert [geïntimeerde] aan dat, ook al zou hij de door Acuut gestelde uitlating hebben gedaan, aan deze verklaring geen rechtsgevolg toe-komt omdat Acuut tekortgeschoten is in de op haar als werkgever rus-tende verplichting om te onderzoeken of [geïntimeerde] daadwerkelijk bedoelde ontslag te nemen. 
    
    3.4. De kantonrechter heeft in het midden gelaten of [geïntimeerde] zich jegens Acuut heeft uitgelaten op de door Acuut gestelde wijze. De kantonrechter overwoog dat te verwachten is dat in het onderhavi-ge geval mede van belang zal worden geacht of Acuut zich met rede-lijke zorgvuldigheid ervan heeft vergewist dat [geïntimeerde] inder-daad een beëindiging van zijn arbeidsovereenkomst heeft beoogd. Om-dat, zoals in deze zaak kan worden aangenomen, Acuut niet met [geïn-timeerde] heeft gesproken over de gevolgen die de beëindiging van het dienstverband voor hem kan hebben, is, aldus de kantonrechter, de mogelijkheid dat het standpunt van Acuut, dat de arbeidsovereen-komst met [geïntimeerde] is beëindigd, in een bodemprocedure stand zal houden zó gering te achten dat daarmee thans geen rekening is te houden. 
    
    3.5. Het gaat in deze procedure om een in kort geding ingestelde loonvordering. De spoedeisendheid van de vordering staat voldoende vast en een eventueel restitutierisico speelt geen rol van beteke-nis. De vordering is dan alleen toewijsbaar als zij door [geïnti-meerde] voldoende aannemelijk is gemaakt, hetgeen het geval zal zijn wanneer naar het oordeel van het hof voldoende aannemelijk is dat Acuut in de bodemprocedure er niet in zal slagen te bewijzen dat de arbeidsovereenkomst op geldige wijze per 29 november 2009 is beëin-digd.
    
    3.6. In grief 1 klaagt Acuut dat de kantonrechter in het midden heeft gelaten of het door haar gestelde gesprek op 27 november 2009 heeft plaatsgevonden en voorts komt zij op tegen het honoreren door de kantonrechter van het door [geïntimeerde] gedane beroep op niet-nakoming van Acuut van haar onderzoeksverplichting. Het hof over-weegt daaromtrent het volgende.
    
    3.7.1. [geïntimeerde] heeft zich steeds (ook, desgevraagd, ter gele-genheid van de pleidooien in hoger beroep) op het standpunt gesteld dat er op 27 november 2009 geen gesprek met Acuut is geweest. [geïn-timeerde] zegt voorts de door Acuut genoemde [werknemer] niet te kennen. 
    
    3.7.2. Naar het oordeel van het hof dient aan deze betwisting te worden voorbijgegaan. Zeer ongeloofwaardig is immers dat [geïnti-meerde] [werknemer] - zoals ten pleidooie erkend: de voorman die re-gelmatig zijn werkzaamheden controleerde - niet zou kennen. Voorts: wanneer op 27 november 2009 niet een gesprek, zoals door Acuut ge-steld, zou zijn geweest, is niet te begrijpen dat [geïntimeerde] pas begin februari 2010 heeft geprotesteerd tegen de vermelding op de loonstrook dat de arbeidsovereenkomst per 29 november 2009 was ge-eindigd en – vooral - tegen het staken van de loonbetalingen per eind november 2009. Zeer onwaarschijnlijk moet worden geacht dat het uitblijven van loon over de periode 13 van 2009 en periode 1 van 2010 door [geïntimeerde] niet zou zijn opgemerkt. Ook is het het hof opgevallen dat, waar Acuut in haar e-mail van 8 februari 2010 schrijft dat [geïntimeerde] ontslag heeft genomen wegens vertrek naar Hongarije, van de zijde van (de gemachtigde van) [geïntimeerde] niet wordt ontkend dat er een gesprek is geweest, maar dat (ontkend wordt dat) afspraken zijn gemaakt over een beëindiging van het dienstverband. Ten slotte moet worden vastgesteld dat [geïntimeerde] slechts in heel algemene bewoordingen bestrijdt dat het in de desbe-treffende periode zijn wens is geweest om naar Hongarije terug te keren en daar een eigen bedrijf te beginnen. Tegen de achtergrond van dit een en ander en gezien ook de duidelijke schriftelijke ver-klaring d.d. 23 september 2010 van [werknemer], waarin deze het door Acuut gestelde volledig bevestigt, acht het hof voldoende aanneme-lijk dat het door Acuut gestelde gesprek met [geïntimeerde], met de inhoud zoals door Acuut is weergegeven, heeft plaatsgevonden. 
    
    3.8. Het hof constateert dat de onder 3.2 weergegeven verklaringen van de zijde van [geïntimeerde] voldoen aan de eis dat deze duide-lijk en ondubbelzinnig blijk geven van zijn wens om de arbeidsover-eenkomst te beëindigen. De (overigens door Acuut bestreden) omstan-digheid dat [geïntimeerde] de Nederlandse taal niet volkomen machtig zou zijn maakt dit niet anders.
    
    3.9. Met betrekking tot de door [geïntimeerde] gestelde onderzoeks-plicht aan de zijde van Acuut merkt het hof allereerst op dat door [geïntimeerde] niet is aangevoerd dat, toen hij verklaarde de ar-beidsverhouding in verband met zijn vertrek naar Hongarije te willen beëindigend, zijn wil op dat rechtsgevolg niet was gericht, en even-min dat indien Acuut hem zou hebben gewaarschuwd (op de wijze zoals [geïntimeerde] stelt dat Acuut dat had moeten doen), die waarschu-wing tot gevolg zou hebben gehad dat hij zich zou hebben bedacht dan wel zich jegens Acuut op enig andere wijze zou hebben uitgelaten dan nu (naar wordt aangenomen) het geval is geweest. Het ontbreken van een rechtsgeldige wil wordt dus niet gesteld, evenmin als een oorza-kelijk gevolg tussen het niet in acht nemen van onderzoeks- en waar-schuwingsplicht en de geuite verklaring. Dit een en ander brengt reeds mee dat niet aannemelijk is dat de bodemrechter het eventueel niet voldaan hebben aan een onderzoeksplicht door Acuut met betrek-king tot de gesloten beëindigingovereenkomst relevant zal achten.
    
    
      3.10. Voor het geval [geïntimeerde] wel zou hebben willen stellen dat aan de tussen partijen bereikte wilsovereenstemming omtrent be-eindiging van de arbeidsovereenkomst zijn ontslagname, met redenge-ving dat hij (onder meer vanwege zijn privéproblemen) wilde terugke-ren naar Hongarije om daar een eigen onderneming te starten, een rechtsgeldige (op de beëindiging van het dienstverband gerichte) wil ontbrak, zal het hof de omstandigheden van het geval onderzoeken. Het hof constateert dan als volgt:
      - het initiatief tot het gesprek ging uit van [geïntimeerde];
      - er was tussen partijen geen sprake van een slechte verstandhouding (zo is ook tijdens het pleidooi in hoger beroep nog door beide par-tijen verklaard);
      - [geïntimeerde] had al enige tijd huwelijksproblemen, hetgeen aan Acuut bekend was. De door [geïntimeerde] aangevoerde reden om naar Hongarije terug te keren, mocht Acuut als een werkelijke reden op-vatten; Acuut had geen reden om aan de juistheid ervan te twijfelen;
      - door de directeur van Acuut is nog gevraagd of [geïntimeerde] ze-ker was van zijn beslissing. Enig onderzoek is dus wel door Acuut gedaan. Het door [geïntimeerde] gegeven antwoord op de gestelde vraag was duidelijk bevestigend;
      - niet goed valt in te zien welk onderzoek Acuut in de gegeven om-standigheden meer had moeten verrichten c.q. welke waarschuwing(en) zij [geïntimeerde] had moeten geven. Acuut heeft er redelijkerwijze van uit mogen gaan dat [geïntimeerde] zich ervan bewust was dat, wanneer hij naar Hongarije zou terugkeren en daar een eigen bedrijf zou gaan beginnen, inkomsten die verband hielden met werkzaamheden als werknemer in Nederland tot een einde zouden komen;
      - ook na het gesprek is er van de zijde van [geïntimeerde] geen en-kel signaal gekomen dat zijn plan om naar Hongarije terug te keren niet berustte op een door hem zelf gemaakte afweging;
      - [geïntimeerde] heeft benadrukt dat ook eerder al, begin 2009, een procedure tussen partijen is gevoerd over een vermeende ontslagname door [geïntimeerde]. Omdat Acuut heeft erkend dat toen sprake is ge-weest van een misverstand dat onmiddellijk is hersteld, ziet het hof niet in welke rol die eerdere kwestie in het onderhavige geschil zou kunnen spelen. 
    
    
    3.11. De conclusie moet daarom zijn dat grief 1 doel treft. Ervan moet worden uitgegaan dat (de bodemrechter tot het oordeel zal komen dat) tussen partijen geldig is overeengekomen dat de arbeidsovereen-komst per 29 november 2009 zou eindigen.
    
    3.12.  Meer subsidiair heeft [geïntimeerde] aangevoerd dat Acuut naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar han-delt door [geïntimeerde] aan de ontslagname te houden. [geïntimeer-de] stelt dat hij door de ontslagname onevenredig in zijn belangen is geschaad en Acuut geen schade lijdt bij voortzetting van het dienstverband. 
    
    3.13.  Het hof zal de stelling niet honoreren. Ten eerste staat daaraan, zoals hiervoor reeds werd overwogen, in de weg dat geen concrete aanwijzing bestaat dat met betrekking tot de beëindiging van de arbeidsovereenkomst een bij [geïntimeerde] rechtsgeldige wil heeft ontbroken. Voorts heeft Acuut terecht gewezen op de lange pe-riode die [geïntimeerde] heeft laten verstrijken alvorens hij in ac-tie is gekomen. Pas op 8 februari 2010 heeft hij te kennen gegeven de beëindigingsovereenkomst te betwisten. Vervolgens heeft hij, na-dat Acuut in een onmiddellijk gegeven reactie haar standpunt aan hem had bekendgemaakt, nog tot eind juli 2010 gewacht met het instellen van een vordering tot loonbetaling/wedertewerkstelling. Tegen deze achtergrond kan er niet van worden uitgegaan dat wegens het ontbre-ken van ieder nadeel het beroep door Acuut op de tussen partijen op de 17e november 2009 gesloten beëindigingsovereenkomst naar maatsta-ven van het billijkheid en billijkheid onaanvaardbaar zal worden be-oordeeld.
    
    
      3.14. Grief 1 leidt tot vernietiging van het vonnis waarvan beroep. De door [geïntimeerde] ingestelde en door de kantonrechter toegewe-zen vorderingen zullen alsnog worden afgewezen.
      Bij de bespreking van de overige grieven heeft Acuut geen belang.
    
    
    3.15. [geïntimeerde] zal als de in het ongelijk gestelde partij in de kosten van het geding in beide instanties worden veroordeeld.
    
    
    
    4. Beslissing
    
    Het hof:
    
    - vernietigt het vonnis waarvan beroep, voor zover aan het oordeel van het hof onderworpen;
    
    - wijst de vorderingen van [geïntimeerde] alsnog af;
    
    - veroordeelt [geïntimeerde] in de kosten van het geding in beide instanties, tot deze uitspraak aan de zijde van Acuut in eerste aan-leg begroot op € nihil en in hoger beroep op € 357,93 aan verschot-ten en € 2.682,- aan salaris;
    
    - verklaart de proceskostenveroordelingen uitvoerbaar bij voorraad.
    
    Aldus gewezen door mrs. G.J. Visser, M.A. Goslings en J.H. Huijzer en in het openbaar door de rolraadsheer uitgesproken op 5 april 2011.