ECLI:NL:RBDHA:2018:13610, Rechtbank Den Haag, 14-11-2018, C/09/549934 / HA ZA 18-318
Rechtbank Den Haag — Uitspraak 
Datum: 2018-11-14 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht; Verbintenissenrecht

Samenvatting: Aanneming van werk. Partijen zijn een vertragingsvergoeding overeengekomen ingeval het werk niet op tijd gereed ('finished') is. De rechtbank is van oordeel dat 'finished' zo moet worden uitgelegd, dat het werk in zodanige staat van gereedheid moet verkeren dat de woning in gebruik kan worden genomen. Op basis van het partijdebat staat vast dat het werk van de aannemer meerdere gebreken vertoont. De rechtbank ziet geen aanleiding om voor de begroting van de schade een deskundige te benoemen. Partijen kunnen in staat worden geacht zelf bij akte inzicht te geven in de herstelkosten.

vonnis
    RECHTBANK DEN HAAG
    
    
      Team handel
    
    
    
    
      zaaknummer / rolnummer: C/09/549934 / HA ZA 18-318
    
    
    
      
        Vonnis van 14 november 2018
      
    
    
    
      in de zaak van
    
    
    
      
        
          [eiser]
        , te [plaats] ,
      eiser,
      advocaat mr. T.V. Janssens te Amsterdam,
    
    
    
      tegen
    
    
    
      
        BBO B.V., te Rijswijk,
      gedaagde,
      advocaat mr. J.C. Zevenberg te Rijswijk.
    
    
    
    
      Partijen zullen hierna [eiser] en BBO genoemd worden.
    
    
  
  
    
      1De procedure
    
      1.1.
      Het verloop van de procedure blijkt uit:
      
        
          de dagvaarding van 12 maart 2018, met producties,
        
        
          de conclusie van antwoord, met producties,
        
        
          het tussenvonnis van 27 juni 2018, waarin een comparitie van partijen is bepaald,
        
        
          het buiten aanwezigheid van partijen opgemaakte proces-verbaal van comparitie van 2 oktober 2018.
        
      
      
    
    
      1.2.
      Ten slotte is een datum voor het wijzen van vonnis bepaald.
      
    
  
  
    
      2De feiten
    
      2.1.
      
        
          [eiser] heeft begin 2016 de woning aan de [adres] (hierna: de woning) gekocht. Het betreft een bestaande woning, die is gebouwd in of omstreeks 1923.
        
          [eiser] wilde de woning verbouwen. Op advies van [A] (hierna: [A] ), de makelaar die namens de verkopers de woning aanbood, heeft [eiser] zich hiervoor tot BBO, een aannemingsbedrijf, gewend.
      
      
    
    
      2.2.
      De woning is op 15 april 2016 door de toenmalige verkopers aan [eiser] en zijn echtgenote [X] (hierna: [X] ) geleverd. [eiser] en [X] woonden op dat moment nog in een huurwoning op een andere locatie. De huur van deze woning hadden zij tegen 15 juli 2016 opgezegd.
      
    
    
      2.3.
      
        Na een bezichtiging met [de directeur] (directeur van BBO; hierna: [de directeur] ) op 19 april 2016 heeft [A] op 22 april 2016 namens BBO een schriftelijke prijsopgave aan [eiser] gedaan voor het uitvoeren van diverse verbouwingswerkzaamheden tegen een prijs van 
        € 31.020,- (inclusief btw) onder de conditie dat de aanneemsom in drie delen moet worden betaald: 45% voorafgaand aan de werkzaamheden, 45% halverwege de werkzaamheden en 10% na afloop van de werkzaamheden. De werkzaamheden (hierna ook te noemen: het Werk) zijn kort omschreven in de - in het Engels opgestelde - offerte van één pagina van 22 april 2016. Het Werk bestaat volgens de offerte onder meer uit:
      
      
        
          het openbreken van een muur om een open keuken te creëren;
        
        
          het vervangen van de houten vloeren, inclusief witte plinten,
        
        
          het stukadoren en verven van muren in de woonkamer,
        
        
          het vervangen van vloeren en plafonds op de tweede verdieping,
        
        
          het verplaatsen van de cv-ketel,
        
        
          het verbouwen van de badkamer,
        
        
          het stukadoren en verven in de slaapkamers.
        
      
      
    
    
      2.4.
      
        [eiser] heeft de voormelde offerte van BBO aanvaard, waarmee een overeenkomst van aanneming tot stand is gekomen (hierna: de Overeenkomst). 
      
    
    
      2.5.
      
        [eiser] heeft respectievelijk eind april en eind juni 2016 het eerste en tweede deel van de aanneemsom (in totaal dus 90%) betaald.
      
    
    
      2.6.
      
        [eiser] en [X] verbleven tussen 12 mei 2016 en 10 juni 2016 in het buitenland. Na terugkomst heeft [eiser] aan BBO medegedeeld dat het werk naar zijn mening nog onvoldoende gevorderd was. In reactie daarop heeft [A] bij e-mail van 23 juni 2017 namens BBO aan [eiser] en [X] voor zover van belang het volgende bericht:
      
      
        
          ‘I can hereby tell you we will be finished on the 15th of july. If not we will deduct € 100,- per day that we are later on the total payment.’
        
      
      
    
    
      2.7.
      Op 15 juli 2016 was het Werk nog niet afgerond. In verband hiermee heeft [X] bij e-mail van 20 juli 2016 onder meer het volgende aan [A] bericht:
      
      
        - 100 euro a day, we are now being told we can move in Friday. One week later. We have had to rearrange movers, deliveries and assemblies and it is costing us far more than what it is costing you. 
        
          (…) I have attached photos of what your men think is a finished job. It is ridiculous. (…) I have attached a few of the MANY issues with the job.’
        
      
      
    
    
      2.8.
      
        [eiser] en [X] hebben eind juli 2016 de woning in gebruik genomen.
      
    
    
      2.9.
      Op 23 september 2016 heeft [eiser] per e-mail een lijst met zestien gebreken aan het Werk (genummerd 1 tot en met 16) aan BBO ( [A] ) toegestuurd. [eiser] schrijft in toelichting op de zestien gebreken:
      
      
        
          ‘as you asked, here is a partial list of the things that still have to be fixed. I say “partial” because the detailed list would take to long to be written down, and you and [de directeur] (Rb.: [de directeur] ) already came to see where the problems were, so you should already have a list. 
        
          (…)’
        
        
          This is a short list, more details can be seen on the place. (…) Our time is really valuable and we cannot accept te state of the current situation.’
        
      
      
    
    
      2.10.
      Op 30 september 2016 is BBO in de woning aanwezig geweest om de door [eiser] genoemde gebreken te bekijken. Bij e-mail van 8 oktober 2016 heeft [A] namens BBO het volgende aan [eiser] bericht:
      
      
        
          ‘We offer you that we will come and redo the paintwork of the walls we talked about. In total we will come for 4 days with an painter and […] . We won’t charge you the last payment we agreed on.’
        
      
      
    
    
      2.11.
      Bij e-mail van 16 oktober 2016 heeft [eiser] een lijst met 28 gebreken (genummerd 1 tot en met 28) aan BBO toegestuurd. [eiser] schrijft in toelichting op de lijst:
      
      
        
          ‘(…) here is the list of what has to be fixed, and I would like you to comment on these items, specifying what will be fixed or not and, if not, why. We had three walk-through of the property, listing everything that should have been fixed while we were gone. Then you sent a couple of guys for a day only, which of course was largely inadequate for the amount of work needed.’
        
      
      
    
    
      2.12.
      Bij e-mail van 16 november 2016 heeft [eiser] zes gebreken (genummerd 29 tot en met 35) toegevoegd aan de bovenstaande lijst van 16 oktober 2016 en BBO nogmaals verzocht op de lijst te reageren.
      
    
    
      2.13.
      Bij e-mail van 27 januari 2017 heeft mr. Janssens namens [eiser] BBO gewezen op de eerder verstuurde lijst met 35 gebreken. Ook heeft mr. Janssens melding gemaakt van vijf andere door [eiser] vastgestelde gebreken (genummerd 36 tot en met 40). In de e-mail geeft mr. Janssens een termijn van veertien dagen aan BBO om de gebreken op te lossen en daartoe een afspraak met [eiser] te maken, bij gebreke waarvan [eiser] een derde opdracht zal geven om de resterende werkzaamheden te begroten en BBO aansprakelijk zal stellen voor de door hem geleden en te lijden schade. 
      
    
    
      2.14.
      Op 20 april 2017 zijn [eiser] en BBO gezamenlijk de woning doorgelopen om de door [eiser] genoemde gebreken op te nemen en te bespreken. [eiser] en BBO spreken af dat [eiser] binnen twee weken een verslag van de opname zal opmaken en dit verslag aan BBO zal opsturen, waarna BBO daarop zal reageren en een plan van aanpak zal opstellen. 
      
    
    
      2.15.
      Op 29 augustus 2017 heeft mr. Janssens het door [eiser] opgestelde verslag van de opname van 20 april 2017 aan BBO toegestuurd. Mr. Janssens schrijft in de begeleidende e-mail onder meer:
      
      
        
          ‘Sinds het bezoek is er van uw zijde geen gevolg gegeven aan de aankondiging tot herstel cq. voltooiing van het werk. Hieruit leidt cliënt af dat u daartoe toch niet bereid bent.
        
      
      
      
        
          De schade die cliënten lijden is aanzienlijk. De kosten van herstel/voltooiing belopen tenminste € 20.000,- en dan dient daarbij ook nog rekening te worden gehouden met de vergoeding die partijen zijn overeengekomen indien het werk niet op tijd gereed was. (…) Ofschoon u reeds in gebreke bent gesteld en voorts reeds geruime tijd in verzuim verkeert, geniet het niet de voorkeur van cliënten om een kostbare en langdurige procedure in te gaan. Om de zaak verder af te doen wordt u in de gelegenheid gesteld een betaling aan te bieden die aansluit bij de schade die cliënten lijden. (…)’
        
      
      
    
    
      2.16.
      Bij e-mail van diezelfde dag heeft [A] namens BBO onder meer het volgende geantwoord:
      
      
        
          ‘(…) Dat wij nu pas na meer dan 4 maanden het gespreksverslag hebben ontvangen is natuurlijk bizar, wij zullen het verslag bekijken en er op een normale termijn onze mening op geven.
        
      
      
      
        
          Het doen van een aanbod is niet wat wij willen. Wij willen onze laatste termijn en het het uitgevoerde meerwerk betaald krijgen. De bedragen waar u over spreekt zijn absurd en staan bij lange na niet in verhouding tot de gehele aanneemsom. (…)’
        
      
      
    
    
      2.17.
      Bij e-mail van 21 september 2017 heeft [A] namens BBO onder meer het volgende aan mr. Janssens bericht:
      
      
        
          ‘Toevallig heb ik Dinsdag met de heer [de directeur] samen gezeten om de situatie te bespreken (…) De door u benoemde in gebreke stelling is al door BBO bv in het verleden afgewezen waarbij de heer [de directeur] altijd heeft aangegeven de eventuele problemen te willen oplossen ten einde de eindnota en de nota voor het meerwerk betaald te krijgen.
        
      
      
      
        
          Dat na 4.5 maand nu ineens gezegd wordt dat de heer [de directeur] niet bereidt is bovenstaand te willen doen is pertinent onjuist. Bij de opname is duidelijk afgesproken dat het gespreksverslag eerst zou worden uitgewerkt door de familie [eiser] waarna in goed overleg een planning zou worden gemaakt. De heer [de directeur] kan natuurlijk niet verweten worden dat het verslag hem pas na 4.5 maand werd toegestuurd.
        
      
      
      
        
          Ten einde de situatie inderdaad niet verder te laten escaleren wil de heer [de directeur] ook tot een oplossing, het bedrag dat u benoemt staat natuurlijk in geen enkele verhouding tot de totale aanneemsom en de nog af te ronden zaken. Bij ieder woning die wordt opgeleverd zal een aannemer later nog terug moeten komen om eventuele problemen te verhelpen. Daar is de laatste betaling van 10% ook voor bedoeld om ervoor te zorgen dat dit ook gebeurd.
        
      
      
      
        
          Samenvattend is de heer [de directeur] bereidt om deze laatst 10% en de al opgestuurde meerwerknota te crediteren, tesamen al snel een bedrag van ca. € 6.000,-. Daarnaast is hij bereidt om een betaling te doen van € 1.500,- zodat het totale bedrag wat de familie [eiser] ontvangt ruim € 7.500,- is.
        
        
          De heer [de directeur] wil hierbij wel vastgesteld hebben dat met bovenstaand hij niet aangeeft in gebreke te zijn gebleven. Liever had hij de gelegenheid gehad de werkzaamheden te voltooien zodat ook de laatste nota’s betaald zouden worden.’
        
      
      
    
    
      2.18.
      
        [eiser] heeft het bovenstaande voorstel van BBO niet aanvaard. Evenmin is [eiser] nog anderszins nader ingegaan op dit financiële afwikkelingsvoorstel.
      
    
    
      2.19.
      Bij e-mail van 11 december 2017 heeft [eiser] aan BBO bericht dat hij nog een aantal gebreken heeft geconstateerd (in de e-mail opgesomd onder nummers 41 tot en met 48) die volgens [eiser] het gevolg zijn van tekortkomingen in het werk van BBO. 
      
    
    
      2.20.
      Bij e-mail van 7 januari 2018 heeft [eiser] nog een viertal extra gebreken (genummerd 49 tot en met 52) toegevoegd aan de door hem opgestelde lijst met gebreken, waarmee het totaal aantal vastgestelde gebreken in het Werk uitkomt op 52.
      
      
    
  
  
    
      3Het geschil
    
      3.1.
      
        [eiser] vordert, kort weergegeven, dat de rechtbank bij uitvoerbaar bij voorraad te verklaren vonnis:
      
      
        
          primair: 
        
      
      i. BBO veroordeelt om haar verplichtingen uit de Overeenkomst deugdelijk na te komen en de gebreken 1 tot en met 50 die [eiser] heeft geconstateerd te herstellen;
      
      
        
          subsidiair:
        
      
      een deskundige benoemt die de gebreken in het werk inventariseert en de kosten van herstel van de door hem vastgestelde gebreken begroot, en BBO veroordeelt tot betaling van de het door de deskundige vastgestelde bedrag aan herstelkosten en de kosten van de deskundige;
      
      
        
          meer subsidiair:
        
      
      de Overeenkomst ontbindt en BBO veroordeelt tot terugbetaling van de door [eiser] betaalde aanneemsom van € 27.918,-;
      
      
        
          primair subsidiair en meer subsidiair:
        
      
      
         BBO veroordeelt tot betaling van een bedrag van € 48.800,- vanwege de verbeurde boete die partijen zijn overeengekomen;
         BBO veroordeelt tot betaling va € 1.375,- ter vergoeding van buitengerechtelijke kosten;
      
      met veroordeling van BBO in de proceskosten.
      
    
    
      3.2.
      
        [eiser] legt aan de vorderingen het volgende ten grondslag. [eiser] heeft in de woning 52 gebreken geconstateerd. Dit zijn ofwel tekortkomingen in het door BBO geleverde werk, ofwel punten die BBO op grond van de Overeenkomst nog dient af te ronden. BBO is ondanks een ingebrekestelling niet tot herstel of afronding van deze punten overgegaan. BBO is daarmee in verzuim. Dit geeft [eiser] het recht om aanspraak te maken op ofwel nakoming, ofwel op vervangende schadevergoeding. In dat laatste verband vordert [eiser] dat bij tussenvonnis een deskundige wordt benoemd om de omvang van de kosten van het herstel van de gebreken vast te stellen, waarna BBO tot betaling van dit vastgestelde schadebedrag dient te worden veroordeeld. Daarnaast maakt [eiser] aanspraak op betaling van een boetebedrag van € 48.800,-. Partijen zijn op 23 juni 2016 overeengekomen dat BBO een vertragingsvergoeding is verschuldigd voor elke dag na 15 juli 2016 dat het Werk nog niet is opgeleverd. Het Werk is tot op heden nog niet opgeleverd. Er moet nog een groot aantal gebreken worden hersteld. De verschuldigde vertragingsvergoeding bedraagt daarmee per 15 november 2017 488 dagen, oftewel € 48.000,-, aldus steeds [eiser] .
      
    
    
      3.3.
      BBO voert verweer. 
      
    
    
      3.4.
      Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.
      
    
  
  
    
      4De beoordeling
    
      4.1.
      Twee geschilpunten houden partijen in de kern verdeeld: i) de omvang van een vertragingsvergoeding, en ii) in hoeverre BBO de Overeenkomst gebrekkig is nagekomen. De rechtbank zal dat achtereenvolgens beoordelen.
      
      
        
          Omvang vertragingsvergoeding
        
      
    
    
      4.2.
      Partijen twisten over de vertragingsvergoeding die BBO aan [eiser] is verschuldigd. In dat verband is tussen partijen niet in geschil dat BBO een vergoeding aan [eiser] moet betalen. Wel is in geschil wat de omvang van die vergoeding moet zijn. 
      
    
    
      4.3.
      Partijen zijn het erover eens dat de vertragingsvergoedingsafspraak zijn grondslag vindt in de e-mail van [A] van 23 juni 2016, waarin [A] namens BBO schrijft: ‘I can hereby tell you we will be finished on the 15th of july. If not we will deduct € 100,- per day that we are later on the total payment.’ Partijen leggen deze toezegging van [A] allebei anders uit. [eiser] stelt dat uit de toezegging volgt dat BBO een boete van € 100,- per dag is verschuldigd voor elke dag dat het Werk na 15 juli 2016 nog niet is opgeleverd. Aangezien het vanwege de diverse gebreken thans nog steeds niet tot oplevering is gekomen, loopt de boete van € 100,- per dag tot op heden nog steeds door, aldus [eiser] . BBO betwist dat de afspraak op dergelijke wijze moet worden uitgelegd. Volgens BBO is bedoeld dat BBO een boete is verschuldigd voor elke dag dat [eiser] na 15 juli 2016 de woning niet zou kunnen betrekken. Aangezien [eiser] de woning op 22 juli 2016 heeft betrokken, heeft [eiser] slechts aanspraak op een korting van € 700,-, aldus BBO.
      
    
    
      4.4.
      Gelet op het bovenstaande dient de rechtbank te beoordelen welke uitleg aan de vertragingsvergoedingsafspraak toekomt. Daartoe dient onder meer te worden gekeken naar de bewoordingen van de toezegging van [A] in diens e-mail van 23 juni 2016. De vraag wat partijen zijn overeengekomen kan echter niet alleen op grond van de taalkundige uitleg van die bewoordingen worden beantwoord. Het komt volgens vaste rechtspraak steeds aan op wat partijen over en weer hebben verklaard en wat zij uit elkaars verklaringen en gedragingen hebben afgeleid en redelijkerwijs mochten afleiden. Daarbij kan ook van belang zijn tot welke maatschappelijke kringen partijen behoren en welke rechtskennis van zodanig partijen kan worden verwacht. 
      
    
    
      4.5.
      Tussen partijen is niet in geschil dat de vertragingsvergoedingsafspraak diende als aansporing om ervoor te zorgen dat het werk op 15 juli 2016 gereed (‘finished’) zou zijn. Indien dat niet het geval zou zijn, zou BBO per dag een korting van € 100,- op de aanneemsom verlenen tot de dag dat BBO klaar (‘finished’) is met de werkzaamheden. De kernvraag is dan, wat BBO in dit verband met ‘finished’ heeft bedoeld, en hoe [eiser] omgekeerd ‘finished’ in dit verband in redelijkheid heeft mogen opvatten. 
      
    
    
      4.6.
      De rechtbank is van oordeel dat voor de beantwoording van die vraag moet worden gekeken naar de achtergrond van de genoemde datum van 15 juli 2016. Tussen partijen is niet in geschil dat die einddatum verband hield met de omstandigheid dat [eiser] de woning op 15 juli 2016 wilde betrekken omdat hij de huur van zijn toenmalige huurwoning tegen 15 juli 2016 had opgezegd. [eiser] moest de woning dus op 15 juli 2016 in gebruik kunnen nemen. De rechtbank ziet tegen deze achtergrond onvoldoende steun voor de stelling van [eiser] dat met ‘finished’ is bedoeld dat het werk formeel moet zijn opgeleverd en/of op alle punten moeten zijn afgerond. Gelet op de koppeling met de datum van 15 juli 2016 en de achtergrond van die datum, heeft [eiser] in redelijkheid moeten begrijpen dat met ‘finished’ was bedoeld dat het werk in zodanig voltooide staat verkeerde dat [eiser] de woning in gebruik kon nemen. Overigens volgt uit de e-mail van [X] van 20 juli 2016 dat [eiser] de afspraak ook in die zin heeft opgevat, aangezien [X] in deze e-mail een koppeling legt tussen de korting en het moment waarop zij en [eiser] konden betrekken (‘100 euro a day, we are now being told we can move in Friday. One week later’, zie 2.7). 
      
    
    
      4.7.
      Uit het bovenstaande volgt dat de vertragingsvergoedingsafspraak in redelijkheid aldus moet worden uitgelegd dat BBO een vergoeding van € 100,- per dag moet betalen vanaf 15 juli 2016 tot aan de dag dat het werk zodanig was voltooid dat [eiser] de woning in gebruik kon nemen. 
      
    
    
      4.8.
      Als onvoldoende weersproken is vast komen te staan dat [eiser] de woning op 22 juli 2016 in gebruik heeft genomen. [eiser] heeft ter comparitie gesteld dat hij op 29 juli 2016 is verhuisd, maar die stelling acht de rechtbank onvoldoende onderbouwd, mede omdat ook de hiervoor al aangehaalde e-mail van [X] van (woensdag) 20 juli 2016 erop wijst dat de verhuizing op (vrijdag) 22 juli 2016 zou gaan plaatsvinden. Weliswaar volgt uit hetgeen hierna onder punt 4.11 wordt overwogen dat het Werk op 22 juli 2016 nog een aantal gebreken vertoonde, althans dat het Werk op bepaalde punten nog niet was afgerond, maar [eiser] heeft onvoldoende gesteld – en evenmin is gebleken  – dat die gebreken zodanig waren dat de woning op 22 juli 2016 nog niet in gebruik kon worden genomen. 
      
    
    
      4.9.
      Gelet op de hiervoor vastgestelde uitleg van de vertragingsvergoedingsafspraak betekent dit dat [eiser] over de periode vanaf 15 juli 2016 tot en met 22 juli 2016 aanspraak heeft op een korting van € 100,- per dag, in totaal dus een korting van € 700,-. Omdat het bedrag van de korting reeds daarmee vaststaat, kan verder in het midden blijven of er op 22 juli 2016 naast ingebruikname ook al een oplevering van het Werk heeft plaatsgevonden (wat overigens – zo merkt de rechtbank ten overvloede op – kennelijk ook volgens BBO niet het geval is, nu BBO zelf stelt dat er na 22 juli 2016 afspraken zijn gemaakt met betrekking tot de wijze waarop de oplevering zou plaatsvinden, zie de conclusie van antwoord, randnummer 29). 
      
    
    
      4.10.
      
        [eiser] vordert dat BBO wordt veroordeeld tot betaling van het vastgestelde kortingsbedrag. De vertragingsvergoedingsafspraak is echter niet geformuleerd als een direct opeisbaar door BBO aan [eiser] te betalen bedrag, maar als een korting die BBO zal verlenen op het bedrag van de te betalen aanneemsom. In dit geval staat vast dat nog een deel van de aanneemsom (10%) door [eiser] moet worden voldaan. Gelet op de formulering van de vertragingsvergoedingsafspraak heeft [eiser] in beginsel dus aanspraak op een korting van € 700,- op het nog door hem te betalen deel van de aanneemsom. [eiser] heeft verder niet toegelicht op welke grondslag hij bij deze stand van zaken nu al directe betaling van het genoemde bedrag van € 700,- van BBO kan vorderen. Aldus kan de vordering van [eiser] , die uitgaat van een verplichting tot directe betaling van het bedrag, niet worden toegewezen. 
      
      
        
          Gebrekkige nakoming door BBO?
        
      
    
    
      4.11.
      Het tweede geschilpunt tussen partijen betreft de vraag of en zo ja, in hoeverre BBO is tekortgekomen in de nakoming van haar verplichtingen uit de Overeenkomst. 
      
    
    
      4.12.
      
        [eiser] stelt, onder verwijzing naar de door hem opgestuurde lijsten met gebreken (zie hiervoor onder 2.11, 2.12, 2.13, 2.19 en 2.20), dat BBO op 52 punten een gebrekkige prestatie heeft geleverd, althans het overeengekomen werk niet naar behoren heeft afgerond. BBO betwist dat zij is tekortgekomen. BBO stelt zich op het standpunt dat de door [eiser] omschreven gebreken niet onder het overeengekomen Werk vallen, althans dat die gebreken niet van zodanige aard zijn dat dit als een tekortkoming aan de kant van BBO kan worden aangemerkt.
      
    
    
      4.13.
      De rechtbank stelt voorop dat [eiser] in dit geval op grond van de hoofdregel van bewijslastverdeling van artikel 150 van het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering (Rv) de stelplicht en bewijslast draagt van een tekortkoming aan de kant van BBO. Dat betekent dat [eiser] moet stellen (en indien nodig, bewijzen) dat en op welke onderdelen BBO haar verplichtingen uit de Overeenkomst niet (deugdelijk) is nagekomen. Wat [eiser] ter zake moet stellen om aan zijn stelplicht te voldoen, hangt mede af van wat van de kant van BBO in reactie op het standpunt van [eiser] is aangevoerd. Naarmate BBO meer gericht heeft betwist dat sprake is van een tekortkoming, mag van [eiser] worden verlangd dat hij meer concreet stelt en zo nodig onderbouwt waarom daarvan wel sprake is. 
      
    
    
      4.14.
      In verband met het bovenstaande is van belang dat partijen op 20 april 2017 de door [eiser] genoemde gebreken gezamenlijk hebben bekeken en besproken. [eiser] heeft van deze gezamenlijke opname een gespreksverslag opgesteld. Weliswaar is dit gespreksverslag - vanwege privéomstandigheden aan de zijde van de advocaat van [eiser] - pas op 29 augustus 2017 aan BBO verstuurd, maar BBO heeft vervolgens voldoende gelegenheid gehad om dit verslag te bestuderen en, zo nodig, aan de hand van de door [eiser] gemaakte opnames te controleren. Van de kant van BBO zijn echter geen opmerkingen op het verslag gemaakt, noch destijds, noch in deze procedure. Derhalve wordt ervan uitgegaan dat dit verslag een juiste weergave van het besprokene is en wordt de inhoud van dat verslag als onweersproken – en daarmee tussen partijen vaststaand – feit aangemerkt.
      
    
    
      4.15.
      Uit het desbetreffende gespreksverslag blijkt dat BBO op 20 april 2017 ten aanzien van meerdere gebreken heeft verklaard dat BBO deze zal herstellen. Het betreft de gebreken die in het verslag zijn opgenomen onder nummers 1, 4, 9, 12, 13, 14, 15, 16, 17, 20 (met dien verstande dat BBO heeft verklaard ‘they will fix around the window ledge but not on the wall where it meets the floor’), 21, 22 (met dien verstande dat BBO heeft verklaard ‘they will make one cable accessible in current location of the TV. But not intend to make the 3 locations we requested’), 23, 25, 26, 27, 29a, 29b, 32, 32a, 33, 34, 35, 36, 37, 39, 40, 41, 42, 43, 45, 46, 47, 51, 54, 56 en 57. Naar het oordeel van de rechtbank moet de enkele algemene betwisting van BBO dat de door [eiser] genoemde gebreken niet onder de opdracht vallen of niet als een tekortkoming kunnen worden aangemerkt, ten aanzien van deze gebreken als onvoldoende worden aangemerkt om deze te weerleggen. Gelet op de omstandigheid dat BBO op 20 april 2017 ten aanzien van deze gebreken heeft verklaard dat zij deze zal herstellen, mag van BBO worden verlangd dat zij in deze procedure nader toelicht dat en waarom BBO ten aanzien van deze gebreken geen herstelverplichting heeft. Die toelichting ontbreekt echter. De enkele stelling van BBO dat zij op 20 april 2017 oplossingsgericht heeft willen zijn en niet heeft beoogd een juridische herstelverplichting op zich te nemen, acht de rechtbank onvoldoende, ook omdat [A] in zijn reactie van 21 september 2017 met zoveel woorden heeft verklaard dat er nog af te ronden zaken zijn. De conclusie luidt dan ook dat als onvoldoende weersproken vaststaat dat BBO ten aanzien van de hiervoor opgesomde gebreken haar verplichtingen uit de aannemingsovereenkomst niet, althans niet deugdelijk is nagekomen en aldus ten aanzien van die gebreken een nakomingsverplichting heeft. 
      
    
    
      4.16.
      De rechtbank is anderzijds van oordeel dat het gelet op het op 20 april 2017 door BBO ingenomen standpunt (en de betwisting in deze procedure) op de weg van [eiser] ligt om nader toe te lichten waarom BBO ook ten aanzien van de gebreken die BBO op 20 april 2017 niet heeft aanvaard een nakomingsverplichting heeft. Die vereiste nadere toelichting heeft [eiser] niet gegeven. [eiser] heeft de gebreken zelf weliswaar met onder meer foto’s onderbouwd, maar [eiser] heeft tegenover de betwisting van BBO niet nader gesteld dat en waarom die gebreken een tekortkoming in het aan BBO opgedragen werk opleveren. Een nadere toelichting op dat onderdeel is wel vereist, te meer nu BBO het standpunt heeft ingenomen dat de gebreken niet onder de opdracht vallen en [eiser] eraan voorbij gaat dat hij geen volledige renovatie, maar een beperkte verbouwing van een bestaande woning uit 1923 liet uitvoeren. De rechtbank komt dan ook tot de conclusie dat [eiser] onvoldoende heeft onderbouwd dat BBO ten aanzien van andere dan de hiervoor onder 4.15 opgesomde gebreken een herstel/nakomingsverplichting heeft. Dat geldt ook voor de gebreken (41 tot en met 52) die [eiser] in december 2017 en januari 2018 nog aan de lijst heeft toegevoegd. Ten aanzien van al deze gebreken heeft [eiser] dus niet aan zijn stelplicht voldaan en zal zijn vordering tot nakoming (althans vervangende schadevergoeding) worden afgewezen.
      
      
        
          verzuim/vervangende schadevergoeding
        
      
    
    
      4.17.
      Ten aanzien van de onder 4.15 opgesomde gebreken kan [eiser] in beginsel vorderen dat BBO haar verplichtingen uit de Overeenkomst nakomt door deze gebreken zelf te herstellen. [eiser] heeft dit ook primair gevorderd. [de directeur] heeft op de mondelinge behandeling echter met zoveel woorden te kennen gegeven dat hij het niet meer ziet zitten om zelf nog herstelwerkzaamheden te verrichten, terwijl in de stellingen van [eiser] eveneens een voorkeur voor een financiële afwikkeling van het geschil doorspreekt. Gelet op deze wederzijdse standpunten van partijen heeft [eiser] nog onvoldoende belang bij toewijzing van zijn primaire vordering, zodat deze wordt afgewezen.
      
    
    
      4.18.
      De rechtbank dient vervolgens te beoordelen in hoeverre [eiser] aanspraak heeft op vervangende schadevergoeding, zoals hij subsidiair vordert. 
      
    
    
      4.19.
      BBO heeft in dit verband betoogd dat geen plaats is voor schadevergoeding omdat BBO niet in verzuim verkeert. BBO voert aan dat de ingebrekestelling van 27 januari 2017 is achterhaald door de nieuwe afspraken die op 20 april 2017 tussen partijen zijn gemaakt. Na 20 april 2017 is BBO niet opnieuw in gebreke gesteld, zodat van verzuim geen sprake is, aldus BBO.
      
    
    
      4.20.
      Dit betoog van BBO slaagt niet. Ongeacht of BBO terecht heeft gesteld dat de afspraken op 20 april 2017 en de daaropvolgende gang van zaken een nieuwe situatie hebben doen ontstaan, geldt dat BBO inmiddels duidelijk te kennen heeft gegeven dat zij het niet meer ziet zitten om zelf bij [eiser] tot herstel over te gaan. Gelet op deze mededeling is BBO op grond van het bepaalde in artikel 6:83, aanhef en onder c BW in verzuim komen te verkeren, zonder dat daartoe een nadere ingebrekestelling nodig is.
      
    
    
      4.21.
      
        [eiser] heeft aldus op grond van het bepaalde in de artikelen 6:74 en 6:87 BW aanspraak op vervangende schadevergoeding. De te vergoeden schade bestaat in beginsel uit de kosten van het herstel van de onder 4.15 genoemde gebreken. Partijen hebben vooralsnog echter onvoldoende aanknopingspunten geboden om deze herstelkosten vast te stellen, zodat de schade nog niet op de voet van artikel 6:97 BW kan worden begroot. Anders dan door [eiser] is verzocht, ziet de rechtbank geen aanleiding om voor de begroting van de schade een deskundige te benoemen. Partijen kunnen in staat worden geacht om deze kosten zelf bij nadere akte inzichtelijk te maken, bijvoorbeeld aan de hand van offertes van aannemers. Dit verdient mede vanuit proceseconomisch oogpunt de voorkeur boven het benoemen van een deskundige door de rechtbank. 
      
    
    
      4.22.
      De rechtbank zal [eiser] dan ook opdragen om zich bij akte uit te laten over de omvang van de kosten van het herstel van de onder 4.15 opgesomde gebreken, onderbouwd met bijvoorbeeld aannemersofferte(s). BBO krijgt vervolgens de gelegenheid om daar bij antwoordakte op te reageren. Gelet op de tijd die mogelijk is gemoeid met het verkrijgen van de benodigde offerte(s), zal de rechtbank voor het nemen van de akte een langere termijn van zes weken geven. [eiser] dient zich op 2 januari 2019 uit te laten over de omvang van de herstelkosten, BBO kan daarop zes weken later, op 13 februari 2019, antwoorden. De rechtbank geeft partijen evenwel uitdrukkelijk in overweging om met elkaar in minnelijk overleg te treden. 
      
    
    
      4.23.
      Iedere verdere beslissing wordt in afwachting van de aktewisseling aangehouden.
      
      
    
  
  
    
      5De beslissing
    De rechtbank
    
    
      5.1.
      verwijst de zaak naar de rol van 2 januari 2019 voor het nemen van een akte aan de zijde van [eiser] , waarin [eiser] zich dient uit te laten over de omvang van de herstelkosten van de onder 4.15 opgesomde gebreken (zoals omschreven in het gespreksverslag van 20 april 2017, productie 13 bij dagvaarding); 
      
    
    
      5.2.
      bepaalt, dat de zaak vervolgens naar de rol van 13 februari 2019 wordt verwezen voor het nemen van een antwoordakte aan de zijde van BBO over dezelfde herstelkosten;
      
    
    
      5.3.
      houdt iedere verdere beslissing aan.
      
      
        Dit vonnis is gewezen door mr. H.J. van Harten en in het openbaar uitgesproken op 14 november 2018.
      
    
  
  
    type: 2431