ECLI:NL:HR:2010:BM2332, Hoge Raad, 25-06-2010, 08/04540
Hoge Raad — Uitspraak 
Datum: 2010-06-25 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Ondernemingsrecht. Onbehoorlijke taakvervulling bestuurder rechtspersoon (art. 2:9 BW). Reikwijdte décharge; maatstaf van HR 10 januari 1997, NJ 1997, 360.

25 juni 2010
      Eerste Kamer
      08/04540
      EE
    
    
    Hoge Raad der Nederlanden
    
    Arrest
    
    in de zaak van:
    
    
      [Eiser],
      wonende te [woonplaats],
      EISER tot cassatie, verweerder in het voorwaardelijk incidentele cassatieberoep, 
      advocaten: mr. J.P. Heering en mr. L. van de Eshof,
    
    
    t e g e n
    
    
      mr. Jan Johan DINGEMANS q.q., in zijn hoedanigheid van curator in het faillissement van [A],
      kantoorhoudende te Utrecht,
      VERWEERDER in cassatie, eiser in het voorwaardelijk incidentele cassatieberoep,
      advocaat: mr. R.A.A. Duk.
    
    
    Partijen zullen hierna ook worden aangeduid als [eiser] en de curator.
    
    
      1. Het geding in feitelijke instanties
      Voor het verloop van het geding in feitelijke instanties verwijst de Hoge Raad naar de navolgende stukken: 
      a. de vonnissen in de zaak 74831/HA ZA 01-2753 van de rechtbank 's-Hertogenbosch van 8 januari 2003 en 15 september 2004,
      b. de arresten in de zaak 103.001.451 (rolnummer C0500077/HE) van het gerechtshof te 's-Hertogenbosch van 5 september 2006, 11 september 2007 en 1 juli 2008. 
      Het eindarrest van het hof is aan dit arrest gehecht.
    
    
    2. Het geding in cassatie
    
    
      Tegen het eindarrest van het hof heeft [eiser] beroep in cassatie ingesteld. De curator heeft voorwaardelijk incidenteel cassatieberoep ingesteld. 
      De cassatiedagvaarding en de conclusie van antwoord tevens houdende incidenteel cassatieberoep zijn aan dit arrest gehecht en maken daarvan deel uit.
      Partijen hebben over en weer geconcludeerd tot verwerping van het beroep.
      De zaak is voor [eiser] toegelicht door zijn advocaten en mr. S.M. Bartman, advocaat te Amsterdam. Voor de curator is de zaak toegelicht door mr. B. Winters, advocaat te Amsterdam. 
      De conclusie van de Advocaat-Generaal L. Timmerman strekt in het principale beroep tot verwerping. 
      Mr. J.P. Heering heeft bij brief van 6 mei 2010 op die conclusie gereageerd.
    
    
    3. Uitgangspunten in cassatie
    
    3.1 In cassatie kan van het volgende worden uitgegaan.
    
    
      (i) [A] is opgericht op 31 juli 1975 door [eiser] en diens echtgenote. Op 23 december 1988 hebben zij alle aandelen in [A] overgedragen aan B.V. Beheer en Exploitatiemaatschappij B.M.A 's-Hertogenbosch B.V. (hierna: BMA). [Eiser] is enig aandeelhouder en bestuurder van BMA.
      (ii) [Eiser] is vanaf de oprichting tot 2 juni 1999 enig statutair bestuurder van [A] geweest. 
      Naast [eiser] had [A] ten minste enige werknemers in dienst.
      (iii) Blijkens de notulen van algemene vergaderingen van aandeelhouders van [A] in de jaren 1996-1998 werden de jaarrekening en verslaglegging over de jaren 1995-1997 telkens zonder voorbehoud goedgekeurd en werd aan het bestuur decharge verleend voor het gevoerde beleid van het desbetreffende jaar.
      (iv) Op 2 juni 1999 heeft BMA al haar aandelen in [A] overgedragen aan (een beheersmaatschappij van) [betrokkene 1], zoon van [eiser].
      (v) Op 8 november 2002 is [A] in staat van faillissement verklaard, met benoeming van de curator als zodanig.
      (vi) Op 27 september 2004 is [eiser] veroordeeld wegens schending van art. 69 Algemene wet inzake rijksbelastingen tot drie maanden gevangenisstraf voorwaardelijk, 100 uren werkstraf en € 20.000,-- boete. 
      Bij de strafmaat is rekening gehouden met de erkenning van ad informandum toegevoegde feiten van valsheid in geschrift. Het betrof onder meer twee facturen (van ƒ 150.000,--, respectievelijk ƒ 196.812,--), die als spookfacturen moeten worden aangemerkt omdat het daarbij om niet geleverde diensten gaat.
    
    
    3.2 De curator heeft gevorderd dat [eiser] wordt veroordeeld tot betaling van (na eiswijziging in hoger beroep) € 169.566,93. Hij heeft daartoe aangevoerd dat [eiser] ten laste van [A] geldopnamen heeft gedaan en op naam en rekening van [A] zaken voor zich in privé heeft gekocht. Voorts heeft [eiser] volgens de curator spookfacturen doen betalen voor niet verrichte werkzaamheden. Deze onttrekkingen en aankopen zijn nooit met [A] verrekend. [Eiser] is daarom volgens de curator aansprakelijk uit hoofde van art. 2:9 BW, althans art. 6:162 BW. [Eiser] heeft de vordering bestreden, onder meer met het betoog dat hij BMA steeds volledig heeft geïnformeerd over het door hem gevoerde financiële beleid, zodat de hem verleende decharge hem van zijn aansprakelijkheid als bestuurder ontslaat.
    
    3.3 De rechtbank heeft de vordering van de curator afgewezen.
    
    
      3.4 In het door de curator ingestelde hoger beroep heeft het hof, na de vordering op grondslag van onrechtmatige daad te hebben afgewezen, het beroep van de curator op onbehoorlijke taakvervulling (art. 2:9 BW) gehonoreerd. Volgens het hof zijn de bedoelde onttrekkingen en betalingen aan te merken als kennelijk onbehoorlijk bestuur en valt [eiser] daarvan een ernstig verwijt te maken. [Eiser] heeft ten verwere aangevoerd dat aan hem in de desbetreffende periode uitdrukkelijk decharge is verleend, terwijl decharge ook voortvloeit uit de vaststelling van de jaarrekening, nu deze op grond van de statuten tevens decharge van de directie meebrengt. Het hof heeft dit verweer verworpen. Het hof, dat in zijn eindarrest ervan uitgaat dat [eiser] decharge is verleend en dat deze decharge niet van onwaarde is, heeft onderzocht of de gestelde impliciete en uit de notulen blijkende decharge zich ook uitstrekt tot de tot aansprakelijkheid leidende posten ter grootte van € 169.566,93.
      Dienaangaande heeft het hof het volgende overwogen:
      "12.9. Het hof laat zich bij dit onderzoek leiden door de in HR 10 januari 1997, NJ 1997, 360 en LJN: ZC2243 (Staleman/vdVen) aangegeven maatstaf waarnaar ook de curator verwees. De Raad gaf hierin aan dat zowel bij een impliciete, uit de vaststelling van de jaarrekening voortvloeiende décharge als bij een door de algemene vergadering van aandeelhouders expliciet verleende décharge niet kan worden aanvaard dat deze zich ook uitstrekt tot informatie waarover een individuele aandeelhouder uit andere hoofde - buiten het verband van de algemene vergadering van aandeelhouders - de beschikking heeft gekregen, of tot gegevens die niet uit de jaarrekening blijken of niet anderszins aan de algemene vergadering van aandeelhouders is bekendgemaakt voordat deze de jaarrekening vaststelde.
      12.10. Aan de hand van deze maatstaf kan slechts worden vastgesteld dat noch uit de overgelegde "jaarrekening" - de publicatiebalans - noch uit de daarbij behorende toelichting noch uit de overgelegde notulen van de gehouden algemene vergaderingen van aandeelhouders noch uit de door [eiser] en [betrokkene 2] [voormalig boekhouder van [A]] afgelegde verklaringen blijkt dat bedoelde posten ter sprake zijn geweest voor of bij het verlenen van de décharge. De omstandigheid dat [eiser] buiten het verband van de algemene vergadering van aandeelhouders de beschikking heeft gekregen over de gegevens van deze posten - het betrof zijn eigen opdrachten - baat hem in dit verband evenmin.
      12.11. De conclusie uit het voorgaande dient daarom te zijn dat zowel de impliciete als de expliciete décharges zich niet uitstrekken tot de bedoelde hiervoor genoemde posten. [Eiser] blijft hiervoor aansprakelijk. Grief 1 en 2 slagen. Dit brengt met zich mede dat het bestreden vonnis niet in stand kan blijven en dat de vordering ten bedrage van € 169.566,93 alsnog zal worden toegewezen."
    
    
    4. Beoordeling van het middel in het principale beroep
    
    4.1 De onderdelen 2.1-2.3 (de onderdelen 1.1 en 1.2 bevatten een inleiding) richten zich met rechts- en motiveringsklachten tegen de hiervoor in 3.4 geciteerde rov. 12.10 en 12.11. De onderdelen, die zich voor gezamenlijke behandeling lenen, klagen dat het hof ten onrechte, althans onbegrijpelijk gemotiveerd heeft geoordeeld dat de verleende decharges zich niet uitstrekten tot de ten processe bedoelde onttrekkingen en betalingen. Daartoe wordt aangevoerd dat in het geval van een eenpersoons-BV, waarin [eiser] enig bestuurder was van [A] en tevens enig bestuurder en enig aandeelhouder van BMA, die op haar beurt enig aandeelhouder van [A] was, de decharge zich tevens uitstrekt tot hetgeen de enig aandeelhouder, voorafgaand aan het verlenen van de decharge, wist dan wel redelijkerwijs moest weten. In dit geval staat immers vast, aldus de onderdelen, dat de algemene vergadering van aandeelhouders van [A] werd gevormd door haar enig aandeelhouder BMA, die werd vertegenwoordigd door haar enig aandeelhouder en enig bestuurder [eiser], die zelf volledig op de hoogte was of moest zijn van de relevante gegevens met betrekking tot de bedoelde posten.
    
    
      4.2 De onderdelen falen omdat het oordeel van het hof juist is. Met de aard van het ontslag van aansprakelijkheid dat voortvloeit uit de bedoelde (impliciete en expliciete) decharge is immers in overeenstemming dat zodanige decharge zich niet uitstrekt tot frauduleuze onttrekkingen als door het hof vastgesteld die door manipulatie van de boeken niet uit de jaarrekening en de verslaglegging kenbaar zijn. 
      De omstandigheid dat [eiser] als (indirect) enig aandeelhouder en enig bestuurder van [A] telkens ten tijde van de goedkeuring van de jaarrekeningen en verslagleggingen kennis moet hebben gedragen van deze onttrekkingen en manipulatie maakt dit niet anders.
    
    
    5. Beoordeling van het middel in het incidentele beroep
    
    Het incidentele beroep, dat is ingesteld onder de voorwaarde dat het middel in het principale beroep tot vernietiging van het arrest van het hof leidt, behoeft gelet op hetgeen hiervoor is overwogen geen behandeling.
    
    6. Beslissing
    
    
      De Hoge Raad:
      verwerpt het principale beroep;
      veroordeelt [eiser] in de kosten van het geding in cassatie, tot op deze uitspraak aan de zijde van de curator begroot op € 5.156,34 aan verschotten en € 2.200,-- voor salaris.
    
    
    Dit arrest is gewezen door de vice-president J.B. Fleers als voorzitter en de raadsheren O. de Savornin Lohman, J.C. van Oven, W.A.M. van Schendel en F.B. Bakels, en in het openbaar uitgesproken door de raadsheer E.J. Numann op 25 juni 2010.