ECLI:NL:HR:2005:AU6050, Hoge Raad, 23-12-2005, C04/277HR
Hoge Raad — Uitspraak 
Datum: 2005-12-23 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Geschil over vrijwaring door brandverzekeraar tegen aanspraak van derde tot kostenvergoeding voor opruimings- en reinigingswerkzaamheden na brand in winkelpand; schadestaatprocedure, verwijzing in geval van geldend maken van een aanspraak tot betaling uit hoofde van verzekeringsovereenkomst?, HR doet zelf af.

23 december 2005
      Eerste Kamer
      Nr. C04/277HR
      RM/JMH
    
    
    Hoge Raad der Nederlanden
    
    Arrest
    
    in de zaak van:
    
    
      DE ZWOLSCHE ALGEMEENE SCHADEVERZEKERING N.V.,
      gevestigd te Utrecht,
      EISERES tot cassatie,
      advocaat: mr. M.V. Polak,
    
    
    t e g e n
    
    
      [Verweerder],
      wonende te [woonplaats],
      VERWEERDER in cassatie,
      advocaat: mr. G.C. Makkink.
    
    
    1. Het geding in feitelijke instanties
    
    
      Na daartoe in de hoofdzaak verkregen toestemming heeft verweerder in cassatie - verder te noemen: [verweerder] - bij exploot van 7 juli 2000 eiseres tot cassatie - verder te noemen: ZA - in vrijwaring gedagvaard voor de rechtbank te Almelo. [Verweerder] heeft in vrijwaring gevorderd ZA te veroordelen aan hem te betalen al datgene waartoe [verweerder] als gedaagde in de hoofdzaak onder rolnummer 36534 HA ZA 00-159 mocht worden veroordeeld, alsmede aan [verweerder] te vergoeden de door hem ten gevolge van de toerekenbare tekortkoming c.q. onrechtmatig handelen van ZA overige geleden en nog te lijden schade, op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet.
      ZA heeft de vordering bestreden.
      De rechtbank heeft bij vonnis van 30 mei 2001 het gevorderde afgewezen.
      Tegen dit vonnis heeft [verweerder] hoger beroep ingesteld bij het gerechtshof te Arnhem.
      Na een tussenarrest van 2 juli 2002 heeft het hof bij tussenarrest van 2 april 2003 een deskundigenonderzoek bevolen. Na deskundigenbericht heeft het hof bij eindarrest van 25 mei 2004 het vonnis van de rechtbank vernietigd en, opnieuw rechtdoende:
      - ZA veroordeeld aan [verweerder] te vergoeden 85,56515% van het bedrag exclusief BTW tot betaling waarvan [verweerder] door de rechtbank te Almelo in de zaak met rolnummer 36534 HA ZA 159 is veroordeeld;
      - ZA veroordeeld aan [verweerder] te vergoeden de door [verweerder] ten gevolge van de toerekenbare tekortkoming van ZA geleden en te lijden schade, nader op te maken bij staat.
    
    
    Het eindarrest van het hof is aan dit arrest gehecht.
    
    2. Het geding in cassatie
    
    
      Tegen het eindarrest van het hof heeft ZA beroep in cassatie ingesteld. De cassatiedagvaarding is aan dit arrest gehecht en maakt daarvan deel uit.
      [Verweerder] heeft geconcludeerd tot verwerping van het beroep.
      De zaak is voor partijen toegelicht door hun advocaten.
      De conclusie van de Advocaat-Generaal L. Timmerman strekt tot verwerping van het beroep.
    
    
    3. Beoordeling van het middel
    
    
      3.1 [Verweerder] is door Reiniging-Reconditionering All-Net B.V. (hierna ook: All-Net) aangesproken tot betaling van ƒ 16.089,28 uit hoofde van opruimings- en reinigingswerkzaamheden die deze heeft verricht na de brand op 30 oktober 1999 in het winkelpand waarin [verweerder] zijn onderneming "Het Onderdelenhuis" dreef. In die procedure heeft [verweerder] ZA, zijn brandverzekeraar, in vrijwaring geroepen.
      [Verweerder] vorderde ZA, die uitkering onder de polis weigerde op de grond dat de brand door merkelijke schuld van [verweerder] was veroorzaakt, te veroordelen tot betaling van al datgene waartoe hij in de hoofdzaak mocht worden veroordeeld, alsmede tot vergoeding van de "door hem ten gevolge van de toerekenbare tekortkoming c.q. onrechtmatig handelen van gedaagde in vrijwaring overige geleden en nog te lijden schade, welke schade nader dient te worden opgemaakt bij Staat en dient te worden vereffend bij Wet". Als voorbeelden van schadeposten noemde [verweerder] in de dagvaarding, onder 10:
      - vorderingen van crediteuren, althans de te vergoeden rente en (incasso) kosten in verband met niet tijdige voldoening van die schulden waaraan - nu er door ZA niet wordt uitgekeerd - niet kan worden voldaan;
      - schade voortvloeiende uit het feit dat [verweerder] zich door de weigering van ZA genoodzaakt heeft gezien de bedrijfsuitoefening te staken;
      - schadeclaims van derden, zoals onder andere de verhuurder van het pand en bewoners van naastgelegen panden en
      - verloren gegane inventaris en overige eigendommen van [verweerder].
    
    
    
      3.2 De rechtbank heeft het hiervoor in 3.1 genoemde verweer van ZA gegrond bevonden en de vorderingen van [verweerder] afgewezen. In hoger beroep heeft het hof het vonnis van de rechtbank vernietigd. Vooralsnog - dat wil zeggen: zolang de in de polisvoorwaarden vastgelegde procedure ter regeling van de schade niet volledig of niet verder is gevolgd - uitgaande van onderverzekering veroordeelde het hof ZA tot vergoeding van 85,56515% van het bedrag exclusief BTW tot betaling waarvan [verweerder] in de hoofdzaak was veroordeeld. Daarnaast veroordeelde het hof ZA "om aan [verweerder] te vergoeden de door [verweerder] ten gevolge van de toerekenbare tekortkoming van Zwolsche Algemeene geleden en te lijden schade, nader op te maken bij staat". Deze laatste veroordeling berust onder meer op de volgende overwegingen:
      "2.9 De vordering van [verweerder] strekt ertoe dat Zwolsche Algemeene hem vrijwaart tegen een aanspraak van Reiniging-Reconditionering All-Net B.V. (...) alsmede dat Zwolsche Algemeene wordt veroordeeld tot vergoeding van de (overige) schade die [verweerder] lijdt ten gevolge van de weigering van Zwolsche Algemeene om tot uitkering van de verzekeringspenningen over te gaan. [Verweerder] vordert wat betreft dit laatste geen concreet bedrag, maar schadevergoeding op te maken bij staat. De vordering van [verweerder] heeft een kennelijk gemengde strekking (deels een zelfstandige vrijwaringsvordering, deels een afzonderlijke vordering tot vergoeding van schade) en het hof beschouwt deze procedure dan ook niet - zoals Zwolsche Algemeene in haar memorie van antwoord onder 9.2 doet - als alleen een vrijwaringsprocedure.
    
    
    2.14 Voor zover [verweerder] mede beoogt Zwolsche Algemeene in vrijwaring te roepen voor andere, nog niet geconcretiseerde vorderingen van derden, over-weegt het hof dat daarvan geen sprake kan zijn. De met die vorderingen gemoeide bedragen kunnen eventueel worden betrokken in de vordering tot betaling van schade op te maken bij staat.
    
    2.15 Wat betreft de zelfstandige vordering tot betaling van schade op te maken bij staat heeft Zwolsche Algemeene aangevoerd, dat het ten onrechte weigeren van uitkering nog niet haar aansprakelijkheid voor door [verweerder] geleden schade schept, nu zij goede gronden had om uitkering te weigeren. Dit verweer wordt verworpen. Ook indien zij in redelijkheid mocht menen dat zij niet tot uitkering gehouden was, komt de gebleken onjuistheid van die opvatting voor risico van Zwolsche Algemeene in die zin dat zij is tekortgeschoten in de nakoming van haar verplichting jegens [verweerder] uit de verzekeringsovereenkomst. Zij is dan voor de voor [verweerder] uit die tekortkoming voortvloeiende schade aansprakelijk. Zonder te treden in de voorbeelden die [verweerder] bij conclusie van antwoord [het hof bedoelt: dagvaarding], nr. 10, aanvoert, acht het hof voldoende aannemelijk dat [verweerder] ten gevolge van de tekortkoming van Zwolsche Algemeene schade heeft geleden. Het zal de vordering dan ook toewijzen."
    
    
      3.3.1 De rechtsklachten van de onderdelen 1 en 3 kunnen gezamenlijk worden behandeld.
      Onderdeel 1 klaagt dat het hof met zijn beslissing om partijen naar de schadestaatprocedure te verwijzen heeft miskend dat er in beginsel geen plaats is voor een dergelijke procedure indien de gehoudendheid tot schadevergoeding niet berust op een wettelijke verplichting tot schadevergoeding, maar - zoals hier - op een verplichting van ZA uit hoofde van de door haar met [verweerder] gesloten verzekeringsovereenkomst.
      Onderdeel 3 klaagt dat het hof met die beslissing heeft miskend dat ZA jegens [verweerder] uitsluitend is gehouden de verschuldigde verzekeringspenningen uit te keren, alsmede tot vergoeding van de wettelijke rente daarover, dit laatste uitsluitend indien en voor zover komt vast te staan dat ZA in verzuim is geweest met de uitkering van de verzekeringspenningen.
    
    
    3.3.2 Deze klachten zijn gegrond. [Verweerder] heeft, naar in cassatie niet bestreden is, uit hoofde van de met ZA gesloten verzekeringsovereenkomst aanspraak op betaling van de verzekeringspenningen. Deze aanspraak betreffende een verbintenis tot voldoening van een geldsom kon hij, toen ZA betaling weigerde, niet geldend maken door middel van een vordering tot (bij staat op te maken) schadevergoeding wegens wanprestatie of onrechtmatige daad. In dit geval doet zich geen uitzondering voor op de regel dat de schadestaatprocedure uitsluitend toepassing kan vinden bij wettelijke verplichtingen tot schadevergoeding zoals die uit wanprestatie of onrechtmatige daad (zie onder meer HR 27 februari 1998, nr. 16454, NJ 1998, 511). Daarom had [verweerder] slechts de weg kunnen volgen van een vordering tot verklaring voor recht dat ZA in beginsel tot betaling gehouden is. Nu zijn vordering niet mede daarop is gericht, zal deze alsnog moeten worden afgewezen.
    
    3.4 Onderdeel 2, dat ervan uitgaat dat het hof een verklaring voor recht heeft uitgesproken, berust op onjuiste lezing van de bestreden uitspraak en kan daarom niet tot cassatie leiden.
    
    3.5 De Hoge Raad kan zelf de zaak afdoen.
    
    4. Beslissing
    
    
      De Hoge Raad:
      vernietigt het arrest van het gerechtshof te Arnhem van 25 mei 2004, doch uitsluitend voor zover ZA daarbij werd veroordeeld om aan [verweerder] te vergoeden de door deze ten gevolge van de toerekenbare tekortkoming van ZA geleden en nog te lijden schade, nader op te maken bij staat, en in zoverre opnieuw rechtdoende:
      wijst de desbetreffende vordering af;
      veroordeelt [verweerder] in de kosten van het geding in cassatie, tot op deze uitspraak aan de zijde van ZA begroot op € 452,96 aan verschotten en € 2.600,-- voor salaris.
    
    
    Dit arrest is gewezen door de vice-president J.B. Fleers als voorzitter en de raadsheren O. de Savornin Lohman, A.M.J. van Buchem-Spapens E.J. Numann en W.D.H. Asser, en in het openbaar uitgesproken door de raadsheer E.J. Numann 23 december 2005.