ECLI:NL:RBAMS:2023:660, Rechtbank Amsterdam, 08-02-2023, 1021835
Rechtbank Amsterdam — Uitspraak 
Datum: 2023-02-08 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht; Arbeidsrecht

Samenvatting: Nietigheid instemmingsplichtig besluit doo OR tijdig ingeroepen. Ook aan de overige formaliteiten is voldaan. Geen verzoek op grond van artikel 27 lid 4 WOR door Ondernemer, zodat de kaantonrechter niet aan inhoudelijke beoordeling toekomt.

beschikking
  
    RECHTBANK AMSTERDAM
    
    
      Afdeling privaatrecht
    
    
    
      zaaknummer: 10218539 EA VERZ 22-735
      beschikking van: 8 februari 2023
      481
    
    
    
  
  
    beschikking van de kantonrechter ex artikel 27 lid 5 WOR
    
    
      I n z a k e
    
    
    1. de ondernemingsraad van de buitenlandse rechtsvorm Societas Europaea (België) MS Amlin Insurance SE
    2. de ondernemingsraad van de buitenlandse rechtsvorm Naamloze Vennootschap (België) MS Amlin Marine N.V.
    
      gevestigd te Brussel respectievelijk Schaarbeek
      verzoeksters
      nader te noemen in enkelvoud de OR
      gemachtigde: mr. S. van der Vegt
    
    
    
      t e g e n
    
    
    1. de buitenlandse rechtsvorm Societas Europaea (België) MS Amlin Insurance SE
    2. de buitenlandse rechtsvorm Naamloze Vennootschap (België) MS Amlin Marine N.V.
    
      gevestigd te Brussel respectievelijk Schaarbeek
      verweersters
      nader te noemen in enkelvoud de Ondernemer
      gemachtigde: mr. O.F. Blom
    
    
  
  
    VERLOOP VAN DE PROCEDURE 
    
    
      De OR heeft op 28 november 2022 een verzoekschrift ingediend, waarin wordt verzocht te bepalen dat de Ondernemer zich dient te onthouden van het geven van uitvoering van het besluit tot wijziging van de pensioenregeling. De Ondernemer heeft een verweerschrift ingediend, waarin ook een tegenverzoek is opgenomen. Beide partijen hebben nog nadere producties ingebracht.De verzoeken zijn ter terechtzitting behandeld op 30 januari 2023. Namens de OR zijn verschenen de dames [naam 1] en [naam 2] en de heer [naam 3] , vergezeld door de gemachtigde. De Ondernemer verscheen bij mevrouw [naam 4] en de heren [naam 5] en [naam 6] eveneens met de gemachtigde. Partijen hebben hun standpunt aan de hand van een pleitnota toegelicht en vragen van de kantonrechter beantwoord. 
      
        Beschikking is bepaald op heden. 
    
    
    
    
  
  
    Feiten
    1. Als gesteld en niet (voldoende) weersproken staat het volgende vast.
    
      1.1.
      De Ondernemer drijft ondernemingen die zich bezighouden met verzekeringen.
    
    
      1.2.
      
        Op 14 september 2021 heeft de Ondernemer aan de OR instemming gevraagd van het aanpassen van de pensioenregeling. De brief van de Ondernemer van 14 september 2021 vermeldt onder meer:
        
          “Hierbij leggen wij, op grond van artikel 27 lid 1a van de Wet op de Ondernemingsraden (WOR) ter instemming het volgende voorgenomen besluit voor. Zoals afgesproken splitsen wij het instemmingsverzoek in onderdelen op.
        
        
          Instemmingsaanvraag aan de ondernemingsraden in de volgende sub onderdelen
        
        - Instemming I: wijziging middelloonregeling in een beschikbare premieregeling met een leeftijdsafhankelijke premiestaffel (2% Marktrente, 100 %). De besproken percentages gelden onder voorbehoud van acceptatie door de uitvoerder en kunnen gering afwijken;
        - Instemming II: uitvoerder. Na rapportage van de marktvergelijking en bespreking hiervan, volgt een instemmingsaanvraag met de voorgestelde keuze door de werkgever. Dan volgt ook een instemmingsverzoek over compensatie;
        - Instemming III: juridische documenten;”
      
    
    
      1.3.
      
        Bij brief van 3 november 2021 heeft de OR het volgende aan de Ondernemer geschreven:
        
          “De Ondernemingsraad bevestigt de goede ontvangst van de instemmingsaanvraag d.d. 14 september 2021. De OR stelt vast dat het voorgenomen besluit ingevolge artikel 27 lid 1. sub a. instemmingsplichtig is.
        
        
          Voorgenomen besluit
        
        
          Het voorgenomen besluit heeft betrekking op een wijziging van de
        
        
          middelloonpensioenregeling in een beschikbare premieregeling met een
        
        
          leeftijdsafhankelijke premiestaffel, gebaseerd op een marktrente van 2% (100% staffel).
        
        
          Met deze voorgenomen wijziging in de pensioenregeling beoogt de bestuurder (mede)
        
        
          uitvoering te geven aan het pensioenakkoord.
        
        
          Op basis van de toelichting tijdens de overlegvergaderingen heeft de OR zich een goed
        
        
          beeld kunnen vormen over dit voorgenomen besluit en is dan ook in staat een standpunt in te nemen.
        
        
          De OR verzoekt het voorgenomen besluit om te zetten in een definitief besluit onder de uitdrukkelijke voorwaarde dat er bij de compensatiebepaling (Instemming II) wordt
        
        
          uitgegaan van het 25% percentiel. Als hier niet aan wordt voldaan dan is er geen
        
        
          instemming.
        
        
          Conform artikel 27 lid 2. WOR ziet de OR de schriftelijke reactie van de bestuurder
        
        
          tegemoet en verzoekt de bestuurder de aanvraag, instemming en bevestiging te
        
        
          publiceren op het intranet van MS Amlin.”
        
      
    
    
      1.4.
      
        Bij brief van 18 augustus 2022 heeft de Ondernemer het volgende aan de OR geschreven:
        
          “in het memo van 27 juli 2022 heeft de bestuurder nader toegelicht dat en
        
        
          waarom het voorstel van de bestuurder van 22 juni jl. over de toeslagfondsen
        
        
          redelijk en billijk is en bovendien past in de overige pensioenafspraken waarmee ,‘
        
        
          de OR-en eerder hebben ingestemd. Op 1 augustus 2022 hebben de OR-en
        
        
          opnieuw laten weten dat het voorstel voor hen niet acceptabel is. Vervolgens
        
        
          heeft de bestuurder zich intern op de kwestie beraad en overleg gevoerd met Aon
        
        
          en een in pensioenrecht gespecialiseerde advocaat.
        
        
          Alles overziend, heeft de bestuurder besloten uitvoering aan het voorstel te
        
        
          geven. Concreet betekent dit dat in totaal een bijstorting van EUR 741.991 in de
        
        
          toeslagfondsen zal worden gedaan (Al: EUR 181.246 + B1: EUR 360.745 + B2:
        
        
          EUR 200.000). Dit is derhalve inclusief de op 27 juli 2022 genoemde uitbreiding
        
        
          van het voorstel met een eenmalige storting van EUR 200.000 in toeslagfonds
        
        
          B2.
        
        
          Het voorgaande geldt per 1 januari 2022 en wordt ook in 2022 geeffectueerd. In
        
        
          september 2022 zullen vervolgstappen worden gezet richting pensioenuitvoerder
        
        
          ASR om e.e.a. juridisch vast te laten leggen en administratieve voorbereidingen
        
        
          te treffen, zodat de bestuurder daarna de bovengenoemde stortingen kan doen.”
        
      
    
    
      1.5.
      
        In een brief van 16 september 2022 (op die datum aan de Ondernemer betekend door de deurwaarder) heeft de OR de nietigheid ingeroepen van het voorgenomen besluit d.d. 14 september 2021 tot wijziging van de pensioenregeling. In de brief staat onder meer: 
        
          “Met het besluit van 18 augustus 2022 is duidelijk geworden dat zonder instemming van de ondernemingsraden uitvoering is gegeven aan dit (op 14 september 2021 voorgenomen) besluit tot wijziging van de pensioenregeling.”
        
      
    
  
  
    
      Verzoeken en verweer
    2. De OR stelt dat zij de nietigheid van het voorgenomen besluit van de Ondernemer tot wijziging van de pensioenregeling heeft ingeroepen op de voet van artikel 27 lid 5 WOR. Het voorgenomen besluit is daarmee nietig. Daarom wordt de kantonrechter verzocht te bepalen dat de Ondernemer zich dient te onthouden van het geven van uitvoering aan het besluit tot wijziging van de pensioenregeling. Het staat volgens de OR vast dat er sprake is van een instemmingsplichtig besluit op grond van artikel 27 lid 1 sub a WOR. Dat betekent dat het voorgenomen besluit nietig is. De nietigheid is tijdig ingeroepen, nu (pas) uit het besluit van de ondernemer van 18 augustus 2022 is gebleken dat de ondernemer niet bereid is te indexeren aan de hand van het 25ste percentiel. Deze voorwaarde had de OR aan het geven van instemming verbonden. Dat blijkt zonneklaar uit de brief van de OR van 3 november 2021, zie onder 1.3.  Door op 18 augustus 2022 een indexatiebesluit te nemen op het 50ste percentiel (en dus niet op het 25ste percentiel, én zonder expliciet de indexatie van de opgebouwde aanspraken te benoemen) stelt de OR vast dat de Ondernemer alsnog een besluit tot wijziging van de pensioenregeling heeft genomen zonder instemming van de OR. De handelwijze van de Ondernemer heeft het vertrouwen van de OR in de Ondernemer ernstig geschaad. De OR voelt zich achteraf niet serieus genomen. 
    3. Volgens de OR ligt het verzoek voor toewijzing gereed, nu aan alle formaliteiten is voldaan en de Ondernemer er blijkbaar bewust voor heeft gekozen om geen verzoek op de voet van artikel 27 lid 4 WOR te doen.
    4. De ondernemer heeft verweer gevoerd. Dat betreft zowel de procedurele gang van zaken als de inhoudelijkheid van het voorgenomen besluit tot wijziging van de pensioenregeling. Dat verweer zal, voor zover van belang, hierna worden besproken en beoordeeld.					
    5. De ondernemer heeft een tegenverzoek gedaan. Het verzoek aan de kantonrechter is om uit te spreken dat het beroep door de OR op de vermeende nietigheid van het voorgenomen besluit tot wijziging van de pensioenregeling onterecht is.							
    6. Tegen dit verzoek heeft de OR verweer gevoerd. Ook dit verweer zal hierna worden besproken en beoordeeld.
  
  
    Beoordeling
    7. De kantonrechter stelt voorop dat partijen het erover eens zijn dat het voorgenomen besluit d.d. 21 september 2021 tot wijziging van de pensioenregeling een besluit is waarvoor de Ondernemer de instemming van de OR behoeft in de zin van artikel 27 lid 1 sub a WOR.
    8. Als het voorgenomen besluit is genomen zonder de instemming van de OR, is dit nietig als de OR die nietigheid tijdig, dat wil zeggen binnen een maand nadat hetzij de Ondernemer het besluit aan de OR heeft medegedeeld, hetzij het de OR is gebleken dat de ondernemer uitvoering of toepassing aan zijn besluit geeft, heeft ingeroepen. Beoordeeld moet derhalve worden of de OR de nietigheid tijdig heeft ingeroepen, nu de Ondernemer die tijdigheid heeft betwist.
    9. De kantonrechter is van oordeel dat de OR de nietigheid tijdig heeft ingeroepen. Immers heeft de Ondernemer in de brief van 18 augustus 2022 aan de OR te kennen gegeven dat zij, ondanks de bezwaren van de OR en zonder de voorwaarde die de OR heeft gesteld aan haar instemming te accepteren, uitvoering te gaan geven aan het voorstel betreffende de pensioenregeling. Dat betekent dat er geen eerder moment aan te geven is dat het de OR zou zijn gebleken dat de Ondernemer uitvoering is gaan geven aan het voorgenomen besluit van 21 september 2021. De OR heeft dan ook tijdig de nietigheid ingeroepen van het voorgenomen besluit.
    10. De Ondernemer heeft verder aangevoerd dat de OR heeft ingestemd met de wijziging van de pensioenregeling, zodat de OR daarom geen beroep op de nietigheid toekomt. Uit de brief van de OR van 3 november 2021 (zie onder 1.3) blijkt volgens de Ondernemer dat de OR heeft ingestemd met de wijziging van de pensioenregeling en met de compensatieregeling. Volgens de Ondernemer is een instemming onder voorwaarden niet mogelijk, nu de WOR daarin niet voorziet.
    11. De kantonrechter passeert dit verweer van de Ondernemer. Aan haar kan worden toegegeven dat de WOR ten aanzien van instemmingsplichtige besluiten slechts twee smaken kent, namelijk wel instemming of geen instemming. Dat wil echter niet zeggen dat een OR geen voorwaarde aan haar instemming mag verbinden. Het kan immers de duidelijkheid dienen, als een OR te kennen geeft in welk geval (of onder welke voorwaarde) zij (wel) zal instemmen met het besluit. Het is duidelijk dat de OR deze weg heeft bewandeld in de brief van 3 november 2021. Het moet de Ondernemer, zeker gelet op de inhoud van de laatste alinea van deze brief, duidelijk zijn geweest dat de OR niet instemde met het besluit zoals dat voorlag.
    12. De ondernemer heeft verder nog aangevoerd dat het verzoek moet worden afgewezen, omdat, anders dan de OR stelt, de nietigheid van het besluit helemaal niet vaststaat en de OR de kantonrechter niet heeft gevraagd de nietigheid van het besluit te bevestigen. Dat moet eerst in het petitum worden verzocht en pas daarna kan (wederom in het petitum) een verbod tot uitvoering van het besluit aan de orde komen, aldus de Ondernemer.
    13. Ook dit verweer zal de kantonrechter passeren. Artikel 27 lid 5 WOR bepaalt dat het besluit nietig is, indien de OR schriftelijk een beroep op de nietigheid heeft gedaan. De kantonrechter is van oordeel dat de OR, met de brief van 16 september 2022 (zie onder 1.5) aan dit wettelijke vereiste heeft voldaan. De wet stelt niet, daarnaast, de eis dat een verklaring voor recht moet worden verzocht. Dat betekent dat het ontbreken van een gevraagde verklaring voor recht niet aan toewijzing van het verzoek in de weg staat. 
    14. De Ondernemer heeft in het verweerschrift en ter zitting nog een aantal inhoudelijke zaken aan de orde gesteld, waaruit volgens haar moet volgen dat het besluit redelijk en terecht is en daarom in stand moet blijven. Deze inhoudelijke zaken/verweren zal de kantonrechter buiten beschouwing laten, met de vaststelling dat de Ondernemer geen verzoek aan de kantonrechter heeft gedaan om haar besluit alsnog te mogen nemen, op de voet van artikel 27 lid 4 WOR. Terecht heeft de OR hierop gewezen. 
    15. Uit al het bovenstaande volgt dat het verzoek van de OR toewijsbaar is en dat van de Ondernemer moet worden afgewezen.
    
    
    
    
  
  
    BESLISSING
    
      De kantonrechter:											
      Op het verzoek van de OR:
    
    
      
        bepaalt dat de Ondernemer zich dient te onthouden van het geven van uitvoering aan het besluit tot wijziging van de pensioenregeling;
        Op het verzoek van de Ondernemer:
      
    
    
      
        wijst het verzoek af.  
        Deze beschikking is gegeven door mr. T.M.A. van Löben Sels, kantonrechter, en in het openbaar uitgesproken op 8 februari 2023 in aanwezigheid van de griffier.
      
      
      
        
          
          
          
            
              
                De griffier
              
              
                                       De kantonrechter