ECLI:NL:RBROT:2014:8224, Rechtbank Rotterdam, 17-09-2014, C/10/449651 / HA ZA 14-450
Rechtbank Rotterdam — Uitspraak 
Datum: 2014-09-17 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Burengeschil. Vordering tot opheffing erfdienstbaarheid van uitweg op grond van zowel artikel 5:78 als artikel 5:79 BW. Vordering afgewezen.

vonnis
    RECHTBANK ROTTERDAM
    
    
      Team haven en handel
    
    
    
    
      zaaknummer / rolnummer: C/10/449651 / HA ZA 14-450
    
    
    
      
        Vonnis van 17 september 2014
      
    
    
    
      in de zaak van
    
    
    
      
        
          [eiser]
        ,
      wonende te [woonplaats],
      eiser,
      advocaat mr. E.B. van den Ouden,
    
    
    
      tegen
    
    
  
  
    
      1
      [gedaagde1],
    
      wonende te [woonplaats],
      gedaagde,
      niet verschenen,
    
    2.[gedaagde2],
    
      wonende te [woonplaats],
      gedaagde,
      advocaat mr. J.J. Slump,
    
    3.	[gedaagde3],
    
      wonende te [woonplaats],
      gedaagde,
      advocaat mr. J.J. Slump.
    
    
    
    
      Partijen zullen hierna [eiser], [gedaagde1], de heer [gedaagde2] en mevrouw [gedaagde3] genoemd worden. De heer [gedaagde2] en mevrouw [gedaagde3] zullen gezamenlijk ook wel als [gedaagde2+3] (enkelvoud) worden aangeduid.
    
    
    
  
  
    
      1De procedure
    
      1.1.
      Het verloop van de procedure blijkt uit:
      
        
          het tussenvonnis van 25 juni 2014, alsmede de daaraan ten grondslag liggende stukken;
        
        
          het proces-verbaal van comparitie van 8 augustus 2014;
        
        
          de brief van mr. E.B. van den Ouden van 1 september 2014, waarin opmerkingen over het proces-verbaal zijn gemaakt.
        
      
      
    
    
      1.2.
      Ten slotte is vonnis bepaald.
      
    
    
      1.3.
      Tegen gedaagde [gedaagde1] is verstek verleend. Nu [gedaagde2+3] wel in de procedure is verschenen, zal op de voet van het in artikel 140 lid 2 Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering bepaalde tussen alle partijen één vonnis worden gewezen, dat als een vonnis op tegenspraak wordt beschouwd.
      
      
    
  
  
    
      2De feiten
    Als enerzijds gesteld en anderzijds erkend dan wel niet of onvoldoende gemotiveerd weersproken, gelet ook op de in zoverre niet betwiste inhoud van de in het geding gebrachte producties, staat tussen partijen – voorzover van belang – het volgende vast:
    
    
      2.1.
      
        [eiser] is eigenaar van het perceel grond, waarop de hoekwoning aan de [adres] is gelegen.
      
    
    
      2.2.
      
        [gedaagde1] heeft in eigendom het daarnaast gelegen perceel grond met de daarop gelegen dijkwoning aan de [adres].
      
    
    
      2.3.
      
        [gedaagde2+3] heeft de eigendom verworven van het perceel grond met de daarop gevestigde opstallen, waaronder de dijkwoning aan de [adres]. Deze dijkwoning ligt naast de woning van [gedaagde1].
      
    
    
      2.4.
      
        Ten laste van het perceel van [eiser] en ten behoeve van de percelen van [gedaagde1] en [gedaagde2+3] is bij notariële akte verleden op 24 juni 1965 de navolgende erfdienstbaarheid gevestigd:
        ‘een recht van voet en kruipad gevestigd over een strook grond breed circa één meter om te komen van- en te gaan naar de [adres].’
      
      
    
    
      2.5.
      
        Bij notariële akte verleden op 1 oktober 1986 hebben [gedaagde1], [eiser] en Van Reijen (de rechtsvoorganger van [gedaagde2+3]) ieder een strook grond van de Gemeente Oostflakkee in eigendom verkregen aangrenzend aan hun eigen perceel. Deze stroken zijn respectievelijk 39 centiare, 50 centiare en 44 centiare groot. 
        In deze notariële akte staat vermeld:
        ‘De comparanten, handelend als gemeld, verklaarden voorts dat bij deze wordt gevestigd:
        
          ten behoeve van het aan de lastgever van Reijen verkochte gedeelte van gemeld kadastraal perceel, en liggende achter het pand [adres] en ten laste van het aan de lastgever [gedaagde1] en lastgever [eiser] verkochte,
        
        
          ten behoeve van het aan lastgever [gedaagde1] verkochte en ten laste van het aan lastgever [eiser] verkochte,
        
        
          de erfdienstbaarheid van uitweg om te voet, met hand- kruiwagen, rijwiel of gemotoriseerd rijwiel, te komen van- en te gaan de [adres].’
      
      
      
    
  
  
    
      3Het geschil
    
      3.1.
      
        
          [eiser] vordert om bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad:
        ‘op te heffen de gevestigde erfdienstbaarheid van uitweg om te voet, met hand- kruiwagen, rijwiel of gemotoriseerd rijwiel, te komen van en te gaan naar de [adres]’ en met veroordeling van gedaagden in de kosten van het geding. 
      
      
    
    
      3.2.
      
        [gedaagde2+3] voert verweer en concludeert tot afwijzing van de vordering. 
      
    
    
      3.3.
      Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.
      
      
    
  
  
    
      4De beoordeling
    
      4.1.
      
        [eiser] grondt zijn vordering tot opheffing van de erfdienstbaarheid zowel op artikel 5:78 als op artikel 5:79 van het Burgerlijk Wetboek (hierna: BW). 
      
      
        
          Ten aanzien van de vordering tegen [gedaagde2+3]
        
      
      
      
        
          Artikel 5:78 BW
        
      
    
    
      4.2.
      
        [eiser] heeft gesteld dat het oorspronkelijke doel, ontsluiting van de percelen van gedaagden langs achteren naar de openbare weg, al geruime tijd niet meer wordt gediend. Door de tot stand gebrachte ingrijpende veranderingen (de gedempte Boezem, de sloop van de timmerfabriek Lambert en de realisatie van het nieuwe winkelcentrum Dabbehof) zijn de voorzieningen met betrekking tot de ontsluiting van de percelen van partijen naar de openbare weg veel beter, ruimer en adequater geregeld dan zulks via de in het geding zijnde erfdienstbaarheid het geval was. Zo is het thans mogelijk dat partijen via hun perceel naar de achtergelegen openbare weg, de [adres2], kunnen komen en gaan, zowel te voet als met gemotoriseerd rijwiel. Dit zijn onvoorziene omstandigheden in de zin van artikel 5:78 BW. Gelet op de last en hinder van de erfdienstbaarheid waardoor [eiser] zijn eigendommen niet optimaal kan benutten en gebruiken, kan naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid van [eiser] niet worden gevergd dat de erfdienstbaarheid in stand wordt gehouden en dient deze te worden opgeheven.
      
    
    
      4.3.
      
        [gedaagde2+3] heeft zich primair op het standpunt gesteld dat artikel 5:78 BW alleen van toepassing is op erfdienstbaarheden die zijn gevestigd na 1992. Subsidiair stelt [gedaagde2+3] zich op het standpunt dat niet is voldaan aan de voorwaarden om op grond van artikel 5:78 BW tot opheffing van de erfdienstbaarheid over te gaan: er is geen sprake van onvoorziene omstandigheden en de omstandigheden zijn niet van dien aard dat naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid voortzetting van de erfdienstbaarheid niet van [eiser] kan worden gevergd. Ten tweede heeft [gedaagde2+3] nog steeds belang bij de uitoefening van de erfdienstbaarheid. Ten derde is het belang van [eiser] bij opheffing lang niet zo groot is als hij doet voorkomen.
      
    
    
      4.4.
      
        De rechtbank overweegt als volgt.
        Op grond van het bepaalde in artikel 5:78 BW kan de rechter op vordering van de eigenaar van het dienende erf een erfdienstbaarheid wijzigen of opheffen:
      
      
        
          op grond van onvoorziene omstandigheden welke van dien aard zijn dat naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid ongewijzigde instandhouding van de erfdienstbaarheid niet van de eigenaar van het dienende erf kan worden gevergd;
        
        
          indien ten minste twintig jaren na het ontstaan van de erfdienstbaarheid zijn verlopen en het ongewijzigd voortbestaan van de erfdienstbaarheid in strijd is met het algemeen belang.
        
      
      
        In artikel 165 Overgangswet nieuw Burgerlijk Wetboek is neergelegd dat een erfdienstbaarheid die op het tijdstip van het in werking treden van de wet reeds bestond, niet uit hoofde van artikel 78 van Boek 5 kan worden opgeheven. De ratio van deze bepaling is dat partijen bij de vestiging van de erfdienstbaarheid niet met een bepaling als artikel 5:78 BW rekening hebben kunnen houden.
        Nu de erfdienstbaarheid waarvan [eiser] opheffing vraagt is gevestigd in 1965, althans in 1986, althans tussen partijen niet in geschil is dat de erfdienstbaarheid in ieder geval voor de inwerkingtreding van het BW in 1992 is gevestigd, is opheffing van de erfdienstbaarheid op grond van het bepaalde in artikel 5:78 BW uitgesloten. Voor zover de vordering van [eiser] is gegrond op artikel 5:78 BW dient deze dan ook te worden afgewezen.
      
      
      
        
          Artikel 5:79 BW
        
      
    
    
      4.5.
      
        
          [eiser] verwijst naar hetgeen hij reeds in het kader van artikel 5:78 BW naar voren heeft gebracht: door de herontwikkeling van het gebied en realisatie van de Dabbehof is het thans mogelijk dat partijen via hun perceel naar de achtergelegen openbare weg, de [adres2], kunnen komen en gaan zowel te voet als met gemotoriseerd rijwiel. [gedaagde2+3] heeft derhalve een goede ontsluiting naar de openbare weg, hetgeen ten tijde van de vestiging van de erfdienstbaarheid niet het geval was. Indien [gedaagde2+3] zijn honden wil uitlaten, kan hij de openbare weg bereiken via de uitweg naar de [adres2] of kan hij met zijn honden zijn woning via de voordeur aan de [adres] verlaten.
        Daar staat tegenover dat [eiser] nog dagelijks veel last en hinder ondervindt van de erfdienstbaarheid. Zolang deze bestaat, kan hij zijn eigendommen niet optimaal benutten en gebruiken. De uitwegmogelijkheid die via de in het geding zijnde erfdienstbaarheid is gecreëerd, loop direct achter de huizen van partijen langs de achtergevel naar het naast de hoekwoning van [eiser] gesitueerde pad dat van en naar de [adres] gaat. Daardoor kan hij geen auto voor zijn garage zetten omdat hij dan de doorgang belemmert en bovendien kan hij zijn garage niet openhouden, omdat de toegangspoort tot het pad open dient te blijven. Daarnaast kunnen derden vrijelijk langs en over het perceel van [eiser] gaan. Dat betekent een inbreuk op zijn privacy; bovendien dient [eiser] zijn eigendommen telkens af te sluiten om diefstal te voorkomen. Ten slotte kan [eiser] zijn loods en werkplaats niet optimaal gebruiken. Het belang van [eiser] weegt zwaarder dan dat van [gedaagde2+3], die met name belang hebben bij de erfdienstbaarheid in verband met hun honden.
      
      
    
    
      4.6.
      
        
          [gedaagde2+3] heeft gesteld dat hij wel degelijk een redelijk belang heeft bij de uitoefening van de erfdienstbaarheid. Zo gebruikt hij de erfdienstbaarheid onder andere om zijn honden te kunnen uitlaten op de [adres]. Dit gebied is daarvoor uitermate geschikt. Het is niet mogelijk om de honden vanuit/door zijn dijkwoning door de voordeur mee te nemen naar de [adres], aangezien zich daar een steile trap bevindt die voor de honden niet begaanbaar is. De [adres] is een doorgaande weg, waarvandaan hij sneller het dorp uit is dan vanuit de [adres2], een straat die uitkomt op de parkeerplaats van de Albert Heijn. Indien [gedaagde2+3] via de [adres2] naar de hondenuitlaatplaats op de [adres] zou willen komen, zou hij meer dan 200 meter moeten omlopen. [gedaagde2+3] heeft ter comparitie verklaard dat hij de uitweg naar de [adres] eveneens ongeveer een keer per jaar gebruikt voor het afvoeren van groenafval van zijn terras. Daarbij heeft mevrouw [gedaagde3] ter comparitie toegevoegd dat het slot op het hek naar de [adres2] soms niet goed werkt. Indien een noodgeval, bijvoorbeeld een brand, zich voordoet moeten de honden een uitweg hebben naar de openbare weg. Indien het slot van het hek naar de [adres2] zou weigeren, zou gebruik moeten worden gemaakt van de uitweg naar de [adres].
        Voorts is het nadeel van de erfdienstbaarheid voor [eiser] niet zo groot als hij doet voorkomen: hij kan zijn auto wel degelijk achter zijn woning parkeren, mits hij het pad van een meter breed vrij houdt. Indien [eiser] zijn eigendommen (nog) beter zou willen beveiligen, kan hij ervoor kiezen om toegangspoort af te sluiten met een slot en de eigenaren van de heersende erven hiervan een sleutel te geven. Voorts staat zijn loods achter een afsluitbaar hek.
      
      
    
    
      4.7.
      
        De rechtbank overweegt als volgt.
        In artikel 5:79 BW is bepaald dat de rechter op vordering van de eigenaar van het dienende erf een erfdienstbaarheid kan opheffen, indien de uitoefening daarvan onmogelijk is geworden of de eigenaar van het heersende erf geen redelijk belang bij de uitoefening meer heeft, en het niet aannemelijk is dat de mogelijkheid van uitoefening of het redelijk belang daarbij zal terugkeren.
        In het onderhavige geval is de uitoefening van de erfdienstbaarheid niet onmogelijk geworden, doch twisten partijen of [gedaagde2+3] een redelijk belang bij de uitoefening van de erfdienstbaarheid heeft.
        De rechtbank is van oordeel dat [gedaagde2+3] voldoende aannemelijk heeft gemaakt dat hij een redelijk belang heeft. Tussen partijen is onbetwist komen vast te staan dat [gedaagde2+3] de erfdienstbaarheid dagelijks gebruikt voor het uitlaten van zijn honden. Voorts is onbetwist komen vast te staan dat zich aan de kant van de [adres] een hondenuitlaatzone bevindt waarvan [gedaagde2+3] zijn honden iedere dag gebruik laat maken. Daarmee is een redelijk belang in de zin van artikel 5:79 BW in beginsel gegeven.
        Met zijn stelling dat [gedaagde2+3] de openbare weg kunnen bereiken aan de [adres2], waarna zij vervolgens kunnen omlopen naar de [adres], miskent [eiser] dat het niet primair gaat om de mogelijkheid van het bereiken van de openbare weg, doch blijkens de tekst van de erfdienstbaarheid specifiek gaat om de toegang tot de [adres]. Daarbij komt nog het volgende. [eiser] heeft ter comparitie verklaard dat er al sinds jaar en dag een uitweg naar de [adres2] was. Ongeveer 30 jaar geleden kon men voor het eerst anders dan te voet naar de [adres2]. Weliswaar is – volgens zijn verklaring – de locatie van de uitweg door de jaren heen gewijzigd, doch er is altijd een uitweg naar de [adres2] geweest. In het licht van deze verklaringen begrijpt de rechtbank de stelling van [eiser] dat ‘het oorspronkelijke doel, ontsluiting van de percelen van gedaagden langs achteren naar de openbare weg al geruime tijd niet meer worden gediend’ niet. Uit het vorenstaande leidt de rechtbank immers af dat er, ook toen de erfdienstbaarheid waarover partijen thans twisten werd gevestigd, reeds een uitweg naar de [adres2] was. Er is derhalve sprake van een tweetal, los van elkaar staande erfdienstbaarheden. Niet valt in te zien waarom de erfdienstbaarheid naar de [adres] thans zou moeten worden opgeheven omdat er sprake is van een andere uitweg, te weten naar de [adres2], terwijl de tekst van de erfdienstbaarheid specifiek ziet op een uitweg naar de [adres] én de uitweg naar de [adres2] ook bij de vestiging van de litigieuze erfdienstbaarheid bestond, doch desalniettemin ervoor is gekozen een (tweede) erfdienstbaarheid te vestigen. 
        Dat [eiser] wellicht last en hinder van de bestaande erfdienstbaarheid ondervindt doet hieraan niets af. Uit de stellingen van [eiser] leidt de rechtbank af dat [eiser] zijn belangen tegen de belangen van [gedaagde2+3] afweegt en vervolgens tot de conclusie komt dat zijn belangen prevaleren boven de belangen van de honden van [gedaagde2+3] De rechtbank volgt deze redenering niet. Uit de rechtsgeldige vestiging van een erfdienstbaarheid – waarbij [eiser] zelf destijds betrokken is geweest – volgt dat de belangen van het dienende erf in beginsel ondergeschikt zijn gemaakt aan de bij de uitoefening van die erfdienstbaarheid betrokken belangen van de eigenaar van het heersende erf. Opheffing van de erfdienstbaarheid kan slechts onder de in de wet omschreven stringente criteria worden toegewezen. 
      
      
    
    
      4.8.
      Uit het vorenstaande volgt dat de vordering ten aanzien van [gedaagde2+3] dient te worden afgewezen.
      
    
    
      4.9.
      
        [eiser] zal als de in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten worden veroordeeld. De kosten aan de zijde van [gedaagde2+3] worden begroot op:
      - griffierecht		564,00
      - salaris advocaat		904,00 (2,0 punten × tarief € 452,00)
      Totaal	€ 	1.468,00
      
      
      
        
          Ten aanzien van de vordering tegen [gedaagde1]
        
      
      
    
    
      4.10.
      De bij de wet voorgeschreven termijnen en formaliteiten zijn in acht genomen en de vordering op [gedaagde1] komt de rechtbank niet onrechtmatig of ongegrond voor, zodat deze voor toewijzing vatbaar is.
      
    
    
      4.11.
      
        [gedaagde1] zal als de in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten worden veroordeeld. De kosten aan de zijde van [eiser] worden begroot op:
      - dagvaarding	€ 	99,72
      - griffierecht		282,00
      - salaris advocaat		452,00 (1,0 punt × tarief € 452,00)
      Totaal	€ 	833,72
      
      
    
  
  
    
      5De beslissing
    De rechtbank
    
    
      
        Ten aanzien van [gedaagde2+3]:
      
    
    
    
      5.1.
      wijst de vorderingen af,
      
    
    
      5.2.
      veroordeelt [eiser] in de proceskosten, aan de zijde van [gedaagde2+3] tot op heden begroot op € 1.468,00, te vermeerderen met de wettelijke rente als bedoeld in art. 6:120 lid 1 BW over dit bedrag met ingang van de veertiende dag na betekening van dit vonnis tot de dag van volledige betaling,
      
    
    
      5.3.
      veroordeelt [eiser] in de na dit vonnis ontstane kosten, begroot op € 131,00 aan salaris advocaat, te vermeerderen, onder de voorwaarde dat [eiser] niet binnen 14 dagen na aanschrijving aan het vonnis heeft voldaan en er vervolgens betekening van de uitspraak heeft plaatsgevonden, met een bedrag van € 68,00 aan salaris advocaat en de explootkosten van betekening van de uitspraak, en te vermeerderen met de wettelijke rente als bedoeld in art. 6:120 BW over de nakosten met ingang van veertien dagen na de betekening van dit vonnis tot aan de voldoening,
      
    
    
      5.4.
      verklaart dit vonnis wat betreft de kostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad,
      
      
      
      
        
          Ten aanzien van [gedaagde1]:
        
      
      
    
    
      5.5.
      verleent verstek tegen de niet verschenen gedaagde [gedaagde1];
      
    
    
      5.6.
      heft op de gevestigde erfdienstbaarheid van uitweg om te voet, met hand- kruiwagen, rijwiel of gemotoriseerd rijwiel, te komen van en te gaan naar de [adres] te Oude-Tonge,
      
    
    
      5.7.
      veroordeelt [gedaagde1] in de proceskosten, aan de zijde van [eiser] tot op heden begroot op € 833,72,
      
    
    
      5.8.
      verklaart dit vonnis uitvoerbaar bij voorraad.
      
      
      
      
        Dit vonnis is gewezen door mr. A.A. Muilwijk-Schaaij en in het openbaar uitgesproken op 17 september 2014.
        2053/2148